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Estudios sobre las medidas cautelares

en el proceso civilTutela cautelar, anticipatoria y urgente

Estudios sobrelas medidas cautelares

en el proceso civil

Tutela cautelar, anticipatoria y urgente

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Presentación

Hace algunos años se publicó un primoroso ensayo1 donde se dio cuen-ta del cambio de paradigma que sufrió el Derecho Procesal, cuando se vio obligado a abandonar los clásicos moldes de la tutela ordinaria para abrazar el fenómeno conocido como tutela diferenciada2.

Esta mudanza, como bien señalan los autores del referido trabajo –que también son entrañables amigos y maestros míos–, se debió a la aparición de nuevos derechos por causa del prodigioso desarrollo de las relaciones so-ciales y de la progresiva aparición de una sociedad de masas que le planteó nuevas exigencias al ordenamiento jurídico. Dichas exigencias, naturalmen-te, se recondujeron al Derecho Procesal, cuyos cultores se vieron en la nece-sidad de adaptar su ciencia a la realidad social, o condenarla a desaparecer3.

1 Nos referimos al excelente trabajo de los profesores MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José, “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, pp. 797-836. Originalmente publicado en CARBONE, Carlos Alberto (coord.), Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208. Asimismo, cabe resaltar que el mencionado ensayo apareció en la histórica Rivista di Diritto Processuale Civile. Trad. Antonio Didone, Cedam, Padova, 2004, Año LIX, pp. 71-106.

2 “En la línea de Proto Pisani, nos parece que el término tutela diferenciada es más producto de una co-yuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto carente de rigor técnico y de ubica-ción histórica específica. Sin embargo, lo usamos porque es útil para concretar la idea de una nueva ma-nera de hacer proceso, y porque podría no ser el primero ni el último caso de una palabra multívoca por origen, por esencia y por literalidad que ha recibido la fortuna de la posteridad en el ámbito del Derecho” (MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan José. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales”. En: La formación del proceso civil peruano. Ob. cit., p. 808, cita n. 15). Cabe resaltar que los autores, acogiendo la crítica de Proto Pisani, convienen en distinguir entre tutela diferenciada conservadora y tutela diferenciada contemporánea.

3 Una enorme influencia para que el Derecho Procesal supere la crisis en la que estaba inmerso fue el fenómeno conocido como neoconstitucionalismo, es decir, la revaloración de la concepción e importan-cia de la Constitución en un ordenamiento jurídico. Esto le permitió al proceso “descubrir” su norte, a partir de lo cual surgió la visión instrumentalista o teleológica del sistema procesal, y la importancia de

PRESENTACIÓN

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Una de las principales líneas matrices del fenómeno de la tutela dife-renciada, qué duda cabe, es la destrucción del mito del proceso ordinario, reflejado en el brocardo nulla executio sine titulo. Este no reflejaba otra cosa que una sacralización de aquel procedimiento, que se perpetró a lo largo de los siglos como la principal forma de impartir justicia estatal por parte del poder jurisdiccional de la tradición romano-canónica. En efecto, una de las características que inspiraron el procedimiento ordinario –al menos en la perspectiva del Derecho racional– era la obsesión por la búsqueda de la verdad, la cual se reflejaba en la exhaustiva cognición que el juez debía desarrollar.

Este dogma, sin embargo, llegó a ser incompatible con la tutela debida por el Estado frente a las nuevas situaciones jurídicas, sensibles e incapa-ces de soportar un tiempo prolongado. Esto llevó no solo a que el Derecho Procesal deba proveer de instrumentos procedimentales más céleres4, sino también a que en determinadas situaciones el conocimiento que el juez debía realizarse tan solo parcialmente, sin la profundidad exigida; todo ello en la necesidad de dotar de efectividad al proceso, esto es, que sea verdade-ramente útil, eficaz y adecuado para la protección de los derechos materiales discutidos en él.

La tutela de urgencia es una clara manifestación de esta necesidad de que la prestación jurisdiccional, para que sea efectiva y adecuada frente a ciertas situaciones, sea rápida en virtud del perjuicio que podría causar el transcurso del tiempo del proceso. Ahora bien, la tutela de urgencia acoge bajo su definición a una serie de técnicas procesales que responden a esta orientación, y bien se pueden distinguir entre aquellas que –frente al derecho material discutido– producen satisfacción y aquellas que no lo hacen. Entre estas últimas se suele ubicar a la tutela cautelar o aseguratoria, en donde las medidas cautelares –o el nomen iuris que reciban– son el instrumento por naturaleza para asegurar al derecho cuya tutela se pide en la cuestión princi-pal; pero no lo satisfacen porque dichas medidas son incapaces de producir

la efectividad del proceso a partir de su relación con el derecho material. Al respecto, ver un trabajo en donde procuré abordar este tema: CAVANI BRAIN, Renzo I., “Hacia la construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudios sobre la nulidad procesal (coord. de Renzo I. Cavani Brain). Normas Legales, Lima, 2010, pp. 11-51, y la doctrina allí citada.

4 Esta razón fue la misma que inspiró al papa Clemente V, en el siglo XII, a emitir la bula Clementina Saepe Contingit, mediante la cual se instauró el proceso sumario a fin de tutelar las necesidades de los comerciantes de aquella época, quienes requerían, por la propia naturaleza de sus actividades, de un pro-cedimiento expeditivo para solucionar sus controversias.

ESTudIoS SobRE lAS mEdIdAS CAuTElARES EN El PRoCESo CIvIl

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una modificación definitiva en el mundo fáctico5, como sí lo produce, por ejemplo, una sentencia con autoridad de cosa juzgada (tutela satisfactiva).

Al igual que la tutela cautelar, en el marco general de la tutela de ur-gencia se encuentra la tutela anticipada, institución que ha tenido bastante arraigo en diversos ordenamientos y culturas jurídicas; aunque su tratamien-to normativo ha sido muy diverso, en tanto que sus rasgos y características, en fin, su propia esencia jurídica, aún es muy discutida en doctrina. No obs-tante, es posible afirmar que la tutela anticipada busca, en general, afrontar las situaciones más delicadas y urgentes, que requieren de un pronuncia-miento inmediato que sea capaz, inclusive, de anticipar los efectos de la tu-tela satisfactiva.

El caso del artículo 273 del Código de Proceso Civil brasileño es muy particular pues contempla tres supuestos para “anticipar, total o parcialmen-te, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial”: i) que haya un temor fundado de daño irreparable o difícil reparación; ii) que el demanda-do abuse de su derecho de defensa o quede evidenciado su propósito de di-latar el proceso; o, iii) que exista una parte incontrovertida en la demanda, es decir, no cuestionada por el demandado. Para ello, siempre debe mediar prueba inequívoca a fin de que el juzgador se convenza de la verosimilitud de la alegación. Sin embargo, es un importante advertir que la discusión doc-trinaria sobre esta figura llega al punto de no haber acuerdo respecto a si la tutela anticipatoria tiene naturaleza cautelar o, por el contrario, es realmente satisfactiva.

Sería poco serio de mi parte sustentar una posición sobre el tema en un espacio tan reducido como es el de una presentación, más aún teniendo en cuenta que resulta una materia particularmente complicada, con muchas aristas y complejidades de orden tanto dogmático como práctico, y a la que muchos estudiosos le han plasmado su pensamiento en varios centenares de páginas. Siendo ello así, remito al lector a los excelentes ensayos de juristas brasileños que han tomado posición sobre la tutela anticipada; luego de su atenta lectura, estoy seguro de que el panorama sobre esta figura tan trascen-dental de la doctrina brasileña estará bastante claro.

5 Al respecto es de gran relevancia lo acontecido en Brasil antes de la inserción de la tutela anticipatoria en 1993, modificando el Código de Proceso Civil de 1973 (y que es relatado por varios de los autores). En efecto, antes de la reforma, y con la venia de parte de la doctrina, la jurisprudencia hablaba de accio-nes cautelares satisfactivas, dando luz verde al otorgamiento de tutela satisfactiva a través de la tutela cautelar.

PRESENTACIÓN

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Más allá que se contemple la normativa brasileña como pauta para reformar nuestro Código Procesal Civil (para lo cual será indispensable un profundo estudio de las necesidades de nuestra sociedad), los propósitos de esta obra son mucho más modestos: generar una conciencia en los estudio-sos peruanos de que la tutela anticipada es uno de los muchos mecanismos para buscar la tan ansiada efectividad del proceso y aprovechar las bondades de la doctrina brasileña para dicho fin.

Además de los diez trabajos de la más prestigiosa doctrina brasileña contemporánea a los que he referido, esta obra colectiva incluye siete tra-bajos pertenecientes a destacados estudiosos nacionales. Estos últimos abordan, principalmente, el estudio de la tutela cautelar tal como ha sido regulada en nuestro país desde una perspectiva sumamente crítica. Así, por ejemplo, la profesora Eugenia Ariano reflexiona sobre el momento de pro-ducción de efectos de la medida cautelar; la profesora Marianella Ledesma cuestiona el nuevo régimen de la competencia judicial para conceder medi-das cautelares, creado por la Ley N° 29384; la profesora María Elena Guerra concluye que nuestro sistema cautelar, a pesar de ser abierto, es insuficiente para satisfacer las necesidades de justicia; el profesor Luis Genaro Alfaro realiza una brillante exposición sobre el contradictorio en materia cautelar cuestionando –con razón– si el diferimiento de este debe ser la regla gene-ral; el profesor Enrique Valverde contrasta la labor de los jueces en materia cautelar con la teoría, demostrando que no siempre van de la mano; el doc-tor Erick Veramendi lanza fuertes críticas contra el artículo 621 del Código Procesal Civil peruano, que regula la indemnización por ejecución de medi-das cautelares innecesarias o maliciosas; y, finalmente, la doctora Yolanda Tito ofrece un importante panorama de la tutela cautelar en el proceso de amparo, tal como el Tribunal Constitucional peruano ha venido tratando la materia.

La preparación de esta obra no hubiera sido posible sin la colaboración de todos los autores. A todos ellos va mi agradecimiento por igual; no obs-tante, especialmente quisiera resaltar la amistad y constante apoyo de mis amigos Enrique Valverde y Luis Genaro Alfaro, en quienes he tenido la suer-te de encontrar grandes profesionales y mejores personas.

Asimismo, es preciso hacer una especial mención a los profesores Ada Pellegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr., Paula Serno Braga, Rafael de Oliveira, Daniel Mitidiero, Darci Guimarães Ribeiro,


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Guilherme Recena Costa, Daisson Flach y Artur Thompsen Carpes, bri-llantes juristas brasileños cuyos trabajos son de enorme importancia para el propósito de este libro. A todos ellos les debo mi admiración y, sobre todo, un profundo agradecimiento por autorizarme –con la sola retribución de ver difundido su pensamiento en otro país y otra lengua– la traducción de sus ensayos.

Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mis amigos Christian Delgado Suárez y Yolanda Tito Puca, quienes me proporcionaron una inva-lorable ayuda en la traducción de algunos trabajos de la doctrina brasileña aquí publicados. Asimismo, no menos importante fue la labor de las señori-tas Fiorella Marzano Mejía y Elizabeth Fernández Astecker, cuyo apoyo en la trascripción de las traducciones fue indispensable para la óptima prepara-ción de esta obra colectiva. Como coordinador de esta modesta contribución a la doctrina –papel que desempeñé con el mayor entusiasmo–, cualquier error respecto de la plasmación del pensamiento de los juristas brasileños al castellano es atribuible únicamente a mi persona.

Renzo I. CavanI BRaInCoordinador

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Colaboradores

eugenia ariano Deho

Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Ma-yor de San Marcos (UNMSM), Universidad de Lima (UL) y Uni-versidad de San Martín de Porres (USMP). Abogada.

Marianella Ledesma narváez

Profesora ordinaria en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima (UL). Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

J. María elena Guerra Cerrón

Doctora en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Na-cional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima (UL). Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesora de Derecho Comercial en la UNMSM y en la UL (posgrado), y profesora de Derecho Procesal Civil de esta última universidad. Miembro de la Asociación de Derecho Procesal (Adepro). Fiscal Superior Civil.

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ColAboRAdoRES

Luis Genaro alfaro valverde

Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas por la Universi-dad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma universidad. Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil del mismo distrito judicial.

Manuel enrique valverde Gonzáles

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universi-dad César Vallejo, sede Lima Norte (UCV). Ex asesor del Gabi-nete de la Presidencia del Poder Judicial.

Yolanda Tito Puca

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Miembro del área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica y coordinadora de la sección constitucional y procesal constitucional de Gaceta Constitucional y Diálogo con la Jurisprudencia. Posee un Diploma en Derechos Fundamenta-les y Globalización por la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC) y la Universidad Complutense de Madrid (UCM).

erick veramendi Flores

Asistente en la Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior de Familia de Lima. Egresado de la Maestría con mención en Dere-cho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Hermilio Val-dizán de Huánuco (UNHEVAL). Con estudios de Maestría con mención en Derecho Procesal por la Universidad de San Martín de Porras (USMP). Egresado de Profa primer nivel de la Acade-mia de la Magistratura (AMAG).


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ada Pellegrini Grinover

Doctora honoris causa por la Universidad de Milán. Doctora, Magíster y Graduada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Uni-versidad de São Paulo (USP). Profesora del Curso de Maestría y Doctorado y profesora titular de Derecho Procesal Penal de la misma universidad. Directora de los Cursos de Extensión de la Escuela Paulista de Derecho. Presidenta del Instituto Brasileño de Derecho Procesal. Vicepresidenta de la International Associa-tion of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Dere-cho Procesal. Premio Woman of the year for Brazil del American Biographical Institute.

José Roberto dos Santos Bedaque

Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de São Paulo. Posee graduación en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Univer-sidad de Taubaté. Desembargador del Tribunal de Justicia de São Paulo (TJ/SP). Profesor titular de Derecho Procesal de la USP y de la Academia Brasileña de Derecho Procesal Civil (ABDPC).

Carlos alberto alvaro de oliveira

Posdoctor en Derecho por la Universidad La Sapienza de Roma, donde fue profesor visitante en el primer semestre de 2007. Doc-tor en Derecho por la Universidad de São Paulo. Bachiller en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Pelotas. Pro-fesor titular de los cursos de pregrado y posgrado de la Facul-tad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Fue Desembargador del Tribunal de Justicia del Esta-do de Rio Grande do Sul (TJ/RS). Abogado y consultor.

Luiz Guilherme Marinoni

Posdoctor por la Universidad Estatal de Milán y en la Columbia University School of Law, en la que fue visiting scholar. Doctor y Magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de

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ColAboRAdoRES

São Paulo (PUC-SP). Profesor Titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Profesor visitan-te en el Curso de Especialización en Derecho de la Universidad Nacional del Litoral (Argentina) y en el Curso de Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Posee 26 libros publicados, cinco de ellos en el exterior, además de dece-nas de artículos en revistas nacionales y extranjeras.

Fredie Didier Jr.

Posdoctor por la Universidad de Lisboa. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP). Magís-ter en Derecho y Abogado por la Universidad de Bahía (UFBA). Profesor adjunto de dicha universidad en los niveles de pregrado, maestría y doctorado. Miembro del Instituto Brasileño de Dere-cho Procesal, de la International Association of Procedural Law y de la Academia de Letras Jurídicas de Bahía. Socio de Didier, Sodré & Rosa abogacía y consultoría.

Paula Sarno Braga

Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Especialización en proceso civil por el Jus Podivm/Jor-ge Amado. Abogada por la Universidad Salvador (2002). Profe-sora de la misma universidad y de la Facultad Bahiana de Dere-cho. Profesora visitante del Curso de posgrado de la Fundación Facultad Bahiana de Derecho, de la Facultad Bahiana de Derecho y de la UNIFACS.

Rafael Santos de oliveira

Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Especialización en Derecho Procesal Civil por el Cen-tro Universitario Jorge Amado (Unijorge). Socio de Didier, Sodré & Rosa Abogacía y Consultoría. Procurador del Municipio de Salvador (Bahía). Profesor de los Cursos de posgrado en proceso civil del Jus Podivm/Unyahna y de la Fanese (Aracaju/SE).


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Daniel Mitidiero

Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor Adjunto de Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil en los cursos de pregrado, especializa-ción y maestría de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-sidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Líder del Grupo de Investigación “Proceso Civil y Estado Constitucional” en la misma universidad.

Darci Guimarães Ribeiro

Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista y Magíster por la Ponticia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Profesor titular de proceso civil de la Unisi-nos y del Programa de posgrado en Derecho. Profesor titular de proceso civil en la PUCRS. Miembro del Instituto Brasileño de Derecho Procesal Civil, del Instituto Iberoamericano de Dere-cho Procesal y del Instituto de Abogados de Rio Grande do Sul (IARGS). Miembro del Proyecto Internacional de Investigación, financiado por el Ministerio de Educación y Cultura de España (MEC).

Guilherme Recena Costa

Magíster en Derecho Procesal por la Universidad de São Paulo (USP). Alumno de la especialización en Derecho Tributario de la misma universidad. Graduado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS) con honores académicos. Abogado en São Paulo (SP) y Campo Gran-de (Minas Gerais - MS).

Daisson Flach

Doctorando y Magíster en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Escuela Superior

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ColAboRAdoRES

del Ministerio Público. Profesor invitado de diversos cursos de posgrado, tales como el curso de especialización de la UFRGS, Universidad Federal de Bahía (UFBA) y la Escuela Superior de la Magistratura Federal. Abogado.

artur Thompsen Carpes

Doctorando y Magíster en Derecho Procesal Civil por la Uni-versidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor en la Facultad de Derecho de la misma universidad y en la Facultad de Derecho del Centro Universitario Feevale. Abogado.

Christian Delgado Suárez

Candidato a Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Abogado titulado por la Universidad de Lima con felicitaciones del jurado calificador, con estudios de posgrado de corta duración en Derecho Arbitral por la misma universidad (setiembre-diciembre 2010). Se desempeñó como especialista legal de Juzgado de Primera Instancia especializado en lo Civil de la Corte Superior de Lima. Profesor y asesor en la Academia de Bachilleres y Graduados “Laude”. Colaborador de la Revista Peruana de Derecho Procesal. Miembro del cuer-po editorial de la Organización No Gubernamental Pro Justicia - Perú.

Renzo I. Cavani Brain (coordinador)

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Postulante a la Maestría en Teoría General de la Jurisdicción y del Proceso en la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Responsable del área de Derecho Procesal Civil de Gaceta Jurídica. Coordinador Ejecutivo de Revista Jurídica del Perú y La Ley. Colaborador de la Revista Peruana de Dere-cho Procesal.

PARTE I

LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

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La tutela cautelar entre certezas y dudasReflexiones sobre el momento de producción

de sus efectos

Eugenia Ariano Deho*

Sumario: I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas. II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela “constitutiva” provisional. III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitución de la “situación cautelante”). IV. Constitución de la “situación cautelante” y contracau-tela. V. Reflexiones finales.

I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas

La tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional cuyos perfi-les ofrecen aún terreno fértil para la meditación, en cuanto si bien sobre ella existen ya muchas certezas, a la par persisten muchas (demasiadas) dudas respecto de su concreto operar.

En efecto, de la tutela cautelar se tiene la certeza de que se trata de una tutela distinta de la declarativa y la ejecutiva (de allí que se diga que es un tertium genus), que por ello goza de autonomía funcional fren-te a sus dos hermanas “mayores”; que tal tutela presenta como notas características la de ser instrumental (en el sentido calamandreiano, o sea “no ser fin en sí misma”, sino la de estar preordenada a asegurar el resultado práctico de la tutela de fondo y no a satisfacer los intereses sustanciales en controversia); la de ser provisional (o sea, inestable en el tiempo, en cuanto destinada a cesar en algún momento) y de ser variable

* Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. El presente trabajo fue publicado en Actualidad Jurídica, Nº 182, enero 2009, p. 101 y ss. Las re-formas operadas al CPC por la Ley Nº 29384 (publicada el 28 de junio de 2009) me han constreñido a hacer algunos “ajustes” al texto, sin que con ello resulten alteradas las “tesis” originalmente sostenidas sobre el dies a quo de los efectos de la cautela.

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EugENIA ARIANo dEho

en su contenido, en cuanto para el logro de su finalidad está sujeta a una implícita cláusula rebus sic stantibus que permite adaptarla a la variación de las circunstancias que se produzcan durante su vigencia. A la sazón, en los últimos años se la ha ennoblecido (quizá excesivamente), a tal grado de considerarla componente esencial del sistema de tutela juris-diccional de los derechos, evocándose, casi a modo de eslogan, el pasaje chiovendiano de que “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe ir en daño de quien tiene la razón”1.

Pero cuando de esas genéricas certezas se pasa al concreto modo de operar de esta tutela “instrumental, provisional y variable”, las dudas comienzan. En particular me asalta una: ¿desde cuál específico momen-to esa tutela genera sus efectos? A dar respuesta a esta pregunta que pa-recería banal, se dirigen las siguientes líneas.

II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela “constitutiva” provisional

Para ello me parece oportuno partir de la naturaleza de los efectos que produce la tutela cautelar, basándome en las intuiciones que sobre la “cautela” fue esbozando a lo largo de su (larga) vida de estudioso el genial Carnelutti2.

Pues bien, el maestro de Udine desde sus bellas Lezioni di diritto proces-suale civile, tras pasar revista a una serie de figuras procesales típicas, señalaba que todas ellas “responden a un tipo único, el cual, según su finalidad, puede llamarse proceso cautelar. Sus rasgos comunes y carac-terísticos son estos: que por ellas se obtiene no ya la composición de-finitiva, sino una regulación o un arreglo (assestamento) provisional de la litis”3. Luego, contraponiendo la finalidad del proceso que él llama

1 Cfr. la famosa sentencia 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autoría de Virgilio Andrioli, consulta-ble en <www.cortecostituzionale.it>) y el no menos famoso informe de G. TESAURO al caso Factortame I (Caso C-213/89, consultable en <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61989C0213:IT:HT ML>). Sobre el tema cfr. TOMMASEO. “Il fondamento costituzionale della tutela cautelare”. En: CIPRIANI (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di Diritto proce-ssuale civile, ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss.

2 Él mismo se refiere en su Derecho y proceso. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 414-415, notas 3, 4 y 7, a sus ideas iniciales como intentos de investigación, intentos de elaboración, intuiciones.

3 CARNELUTTI. Lezioni di diritto processuale civile. Vol. II, Cedam, Padova, 1926, n. 80, p. 71.

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lA TuTElA CAuTElAR ENTRE CERTEzAS y dudAS

definitivo (el proceso de cognición), que no es otra que la composición –definitiva– de la litis, el proceso cautelar (siendo también un proceso de cognición), se caracteriza por componer provisionalmente (de hecho) la litis.

Más adelante en su Sistema de Derecho Procesal Civil, llega a conce-bir la existencia de un proceso cautelar autónomo, con finalidad de prevención: “Entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional [léase cognición]4 como ejecutivo, media necesariamente un periodo de tiempo durante el que continúa el litigio, con todos los daños que de él se derivan”5, en consecuencia, el proceso cautelar tiene por finalidad prevenir esos daños antes que el proceso jurisdiccional [de cognición] o aquel ejecutivo comiencen, o mientras recorren su iter, siendo su función la ‘composición provisional de la litis’6. “A diferencia del proceso jurisdic-cional [de cognición] y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no con-duce ni a la cosa juzgada ni a la restitución [ejecución] forzosa: a la cosa juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razón o negársela a uno u otro de los litigantes; a la restitución [ejecución] forzosa, porque no tiene por finalidad remediar la lesión a una pretensión; por el contra-rio, mediante él se trata de crear un estado jurídico provisional, que dura hasta que se efectúe el proceso jurisdiccional [de cognición] o el proceso ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo con-cepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone la resolución caute-lar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio. La resolución cautelar es, por tanto, el tertium genus junto a la resolución jurisdiccional (de cognición) y a la resolución satisfactiva y co-rresponde al tercer género de proceso por razón de la finalidad”7.

4 En la terminología carneluttiana, que se cristaliza en su Sistema, la función jurisdiccional es denominada “procesal”, y reserva la palabra “jurisdiccional” para referirse a la cognición, lo mismo ocurre con la palabra “restitución”, que debe leerse “ejecución forzada”, denominaciones que abandona en su Derecho y Proceso.

5 CARNELUTTI. Sistema de Derecho Procesal Civil. Vol. I. UTEHA, Buenos Aires, 1944, p. 243.6 “Como es natural, ese arreglo provisional requiere algo que semeja al proceso, o mejor dicho, que penetre en

su ámbito. Ese algo es, en suma, una serie de actos que realizan las partes frente a un órgano del Estado, o viceversa (...). Se delinea así, frente al proceso de jurisdiccional (de cognición) y al ejecutivo, un tercer tipo de proceso por razón de la finalidad, o sea el proceso cautelar” (Sistema, I, p. 244).

7 Sistema, I, p. 387. La distinción entre proceso de cognición y ejecutivo (los procesos definitivos) y el cau-telar solo se puede establecer, según Carnelutti, sobre la base de sus respectivas finalidades, componer de-finitivamente la litis de pretensión contestada, la primera, componer definitivamente la litis de pretensión

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EugENIA ARIANo dEho

Promulgado ya el Código Procesal italiano, en sus Instituciones del proceso civil y, finalmente, en su Derecho y proceso (de 1958), cambiando sus iniciales “intuiciones” y mutuando la instrumentalidad calamandreia-na hacia el terreno del proceso, señala que “mientras el proceso de cog-nición o de ejecución sirven para la tutela del derecho, el proceso caute-lar, en cambio, sirve para la tutela del proceso; por tanto, su eficacia sobre la litis es mediata a través de otro proceso”8 y ello se hace necesario por la duración de estos, por “el permanecer de una situación sin cambio”9, por lo cual, el fin del proceso cautelar es “evitar, dentro de los límites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que puedan derivar de la duración del proceso”10. Pero, admite, ello no implica aún, explicar su autonomía11, pues presupuesto de la autonomía es que el proceso cautelar tenga una función propia, distinta del proceso de cognición y del proceso de ejecución12. En común con el proceso de cognición, el proceso cautelar cumple la función de declarar la certeza (accertare), pero, “se dirige a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es necesario o cuanto menos oportuno que se inhiba, se elimine o se anticipe un cambio de la situación existente entre las par-tes y, por tanto, se disponga que se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del proceso de cognición o de ejecución para la composición de la litis”13.

insatisfecha, el segundo, componer provisionalmente la litis, el tercero. Sin embargo, admite “salvo la dis-tinta función, se está que la resolución cautelar tiene, según los casos, la misma naturaleza que la resolución jurisdiccional [de cognición] o que la resolución satisfactiva: el arreglo provisional del litigio se obtiene, ante todo, mediante una decisión, o sea la combinación de un juicio y de un mandato, y luego si hace falta, me-diante la modificación forzosa del mundo exterior” (Ob. ult. cit., p. 388). De allí que se puede distinguir una resolución cautelar decisoria y una resolución cautelar ejecutiva, que tienen la misma imperatividad y su extensión, cuya única diferencia con la resolución que pone fin al proceso de cognición o de ejecución está en que su eficacia está limitada en el tiempo: “A diferencia de la decisión jurisdiccional [de cognición], la decisión cautelar tiene siempre un dies ad quem. Tal dies ad quem está representado por el momento en que se eleva a firme la decisión jurisdiccional del litigio a que la resolución cautelar se refiere”; “responde a la misma finalidad del proceso cautelar que la resolución cautelar ejecutiva no tenga la eficacia definitiva que es peculiar de la resolución satisfactiva, ni en el sentido extintivo, ni en sentido constitutivo” (ob. cit., pp. 389-390). En su Derecho y proceso sigue manteniendo su idea que puede haber un proceso cautelar de cognición y otro de ejecución (cuando ello se precise), cfr., p. 424.

8 Derecho y proceso, cit., p. 414.9 Ibídem, p. 415.10 Ibídem, p. 417.11 Ibídem, p. 417, nota 13.12 Ibídem, pp. 417-419.13 Ibídem, p. 418 y ss.

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En toda la teorización de Carnelutti hay un aspecto de suma impor-tancia: la eficacia extraprocesal de la tutela concedida a través de la reso-lución cautelar. En efecto, sea que se utilice la fórmula “arreglo de hecho de la litis” o la de “composición provisional de la litis” o “tutela mediata de la litis mediante otro proceso”, para indicar la finalidad del proceso cautelar, a lo largo del pensamiento carneluttiano se pone en evidencia que la tutela cautelar, despliega su eficacia hacia afuera14, es decir, sobre la situación sustancial que ya es o será objeto del proceso (de cognición o de ejecución), significando que, efectivamente, el proceso cautelar está tendencialmente dirigido a dar un arreglo (sistemazione) provisional del conflicto de intereses que es o será la causa del proceso definitivo15, por-que ello se precisa para el proficuo resultado del proceso definitivo.

En tal sentido, su conclusión última: las resoluciones cautelares “tie-nen siempre carácter constitutivo” en cuanto “por virtud de estas reso-luciones, sucede algo que de otra manera no habría ocurrido, se constitu-yen situaciones que no existían antes”16.

Creo que en ello está la clave para dar una respuesta a la pregunta: la tutela cautelar se sustancia en una tutela “constitutiva” provisional, es decir, en el provocar un cambio en las situaciones sustanciales de los sujetos que serán sus destinatarios.

III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efec-tos (la constitución de la “situación cautelante”)

A la situación jurídica sustancial que será (provisionalmente) cam-biada por virtud de una resolución cautelar se le puede llamar –se me disculpe el italianismo– “situación cautelante”17, justamente porque con el cambio situacional se “cautelará” o asegurará el útil resultado del

14 Idea que mantiene en Derecho y proceso: “la resolución cautelar tiene un alcance claramente sustancial y, por lo tanto, extraprocesal” (p. 413) agregando más adelante (p. 429) que ella “incide sobre la situación jurídica material de las partes”.

15 Inhibiendo, eliminando o anticipando un cambio, según la última tripartición, planteada por el maestro de Udine, en su Derecho y proceso.

16 Derecho y proceso, cit., p. 434 (cursivas mías).17 La expresión es de CALVOSA. Il processo cautelare (I sequestri e i provvedimenti d’urgenza), UTET,

Torino, 1970, p. 71 y pássim. CARNELUTTI. Ob. cit., p. 434, para denotar el “resultado del procedimiento cautelar y de la providencia cautelar” consideró oportuno usar la poco descriptiva fórmula “cautela judicial”.

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proceso del cual la medida cautelar es instrumento de efectividad (la “situación cautelada”).

De allí la interrogante: ¿desde cuándo las resoluciones cautelares producen los indicados efectos (modificativos) sustanciales?18. Para hallar una respuesta debemos comenzar por descartar la aplicación de una regla procesal usual (implícita en el ordenamiento del pro-ceso civil, pero que se infiere del art. 406 del CPC)19: que las resolu-ciones producen sus efectos respecto de las partes cuando les son notificadas20.

En efecto, en el ámbito cautelar, la notificación de la resolución con-cesoria de tutela cautelar a las partes es del todo independiente de la producción de sus efectos “modificativos”, en cuanto no es con ella que viene constituida la “situación cautelante”. Sobre el particular hay que

18 Si estuviéramos ante una resolución que accede a una tutela declarativo-constitutiva (o sea, ante una senten-cia que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas sustanciales), la respuesta sería relativamente sencilla: al menos inter partes, tales efectos se producirían, ex nunc, recién tras de que la sentencia hubiera adquirido la autoridad de la cosa juzgada (en los términos del artículo 123 del CPC), salvo que la propia ley los re-trotrajera (ex tunc) a momentos anteriores (como en el supuesto del artículo 222 del CC: “El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare”; o en el caso del artículo 1372 del CC que retrotrae los efectos de la rescisión de un contrato al momento de la celebración y los de la resolución al momento de “en que se produce la causal que la motiva”). Nótese, sin embargo, que el propio ordenamiento sustancial contempla expresos supuestos en los cuales una tutela constitutiva tiene momentos diferenciados de producción de sus efectos respecto de partes y de terceros. Tal es el caso de la sentencia que declara la invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes que para las relaciones entre los cónyuges el artículo 319 del CC hace retrotraer el efecto del fenecimiento de la sociedad de gananciales al momento de la notificación de la respectiva demanda, mientras que para los terceros lo es en la fecha de la inscripción de la sentencia en el registro personal.

19 Como regla, mientras una resolución (cualquiera que esta sea) no esté notificada, aún (jurídicamente) no tiene existencia. De allí que antes de su notificación pueda ser “alterada” por el juez (art. 406, a contrario sensu, del CPC). Ergo, aunque la ley no lo diga expresamente, el momento de perfeccionamiento del acto del juez parece ser el de la notificación a las partes. En el Derecho italiano, la regla es distinta, in primis, porque hay que distinguir entre sentencias, ordenanzas y decretos. En el caso de las sentencias, ellas adquieren “vida” con su “publicación”, o sea con el depósito del original en la “cancelleria” del órgano judicial (v. artículo133 del Codice di procedura civile), momento en el cual “deviene inmodificable: antes de tal momento, en cam-bio, ella vale como acto meramente interno (contra el cual sería inadmisible cualquier impugnación); tanto es así que pacíficamente se considera que, en caso de ius superveniens anterior a la publicación, derivado de una modificación legislativa o bien de una intervención de la Corte Constitucional, el juez tenga el poder-deber de volver a deliberar, para adecuar la decisión a la nueva norma aplicable al caso” (así, BALENA. Elementi di diritto processuale civile. 4ª edición, I, Cacucci, Bari, 2007, p. 253 y s.). Para el caso de las ordenanzas y decretos, v. artículos 134 y 135 del Codice (teniendo presente que, por regla, las ordenanzas son revocables y modificables por el mismo juez que las pronunció).

20 La Ley del Procedimiento Administrativo General (en mucho superior al CPC), expresamente dispone en su artículo 16.1 que: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo”. Hace excepción el acto administrativo que otorga beneficio al administrado que “se entiende eficaz desde la fecha de su emisión, salvo disposición diferente del mismo acto” (art. 16.2).

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tener en cuenta que una vez solicitada (rígidamente por escrito ex ar-tículo 610 del CPC) y emitida una resolución concesoria de tutela cau-telar, a estar a nuestra férrea regla de que ello siempre ocurre inaudita altera parte (artículo 637 del CPC), el primero en ser notificado es el so-licitante. Lo que viene normalmente después es lo que el código llama reiteradamente “ejecución” (acto a cargo del auxiliar jurisdiccional con-forme a lo dispuesto en el artículo 641 del CPC), y solo tras la ejecución, se debe notificar al sujeto pasivo de la cautela (el llamado “afectado”) de la resolución respectiva.

¿En cuáles de estos tres momentos queda constituida la “situación cautelante”? Si descartamos el “momento” de las notificaciones a las partes, no nos queda sino uno: el de su “ejecución”. Ello se infiere no solo del artículo 637 del CPC, que antes de la reforma operada al dis-positivo por la Ley Nº 29384, condicionaba la notificación al “afectado” a la previa ejecución21 del contenido de la resolución cautelar, sino ade-más, y sobre todo, del artículo 636 del CPC que establece cuando la me-dida cautelar ha sido concedida ante causam, el plazo de diez días para iniciar el proceso de fondo comienza a correr desde la “ejecución de la medida” y no desde la notificación de su concesión (artículo 636 del

21 Como se sabe la Ley Nº 29384 ha modificado la redacción del artículo 637 CPC, reforma que, confirmando que toda resolución cautelar (concesoria o no de la cautela) se dicta siempre y en todo caso inaudita altera parte, señala en el “nuevo” segundo párrafo que “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolu-ción cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente”, agregando que “La formulación de la oposi-ción no suspende la ejecución de la medida”. Como lo tengo dicho en mi “¿Un cautelar renovado?: entre los ajustes y los temas pendientes”. En: Manual de Actualización Civil y Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 29, con la modificación “no creo que se haya alterado la secuencia “solicitud/concesión/ejecución/notificación”, sino que ha alterado el que necesariamente el afectado tenga que haber sido notificado para “re-cién” poder apersonarse y (ahora) oponerse ante el juez de la cautela”. Ergo, la estructura del procedimiento cautelar sigue siendo “solicitud/concesión/ejecución/notificación”, sólo que si el “afectado” se “entera” (ex-traformalmente) de la existencia antes de ser formalmente notificado tendrá (ahora sí) derecho a oponerse ia de la resolución cautelar, es decir, no se le podrá decir (como efectivamente antes se le decía) que su aperso-namiento era improcedente porque tenía que esperar ser “formalmente” notificado tras la ejecución “total” de la resolución cautelar. Téngase en cuenta que antes de la Ley Nº 29384, con más timidez, el D. Leg. N° 1069, había agregado un párrafo al original artículo 637 del CPC, disponiendo que “cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumpli-miento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior”. Con ello se pretendía, más o menos, lo mismo que ha querido (con fórmula poco feliz) la Ley Nº 29384: que no se tuviera que esperar la ejecución total de la cautela para que el “afectado” pudiera defenderse de ella.

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CPC)22 23, dejándonos así entender que para nuestro ordenamiento antes de la “ejecución” se tendrá si una resolución concede tutela cautelar, pero esta es aún improductiva de cualquier efecto.

De allí que podemos tener la certeza de que el momento de la cons-titución de la situación cautelante es el de la “ejecución” del contenido de la resolución cautelar y como tal representa el dies a quo (en donde pueden tener relevancia incluso los segundos)24 de la producción de los efectos modificativos sobre las situaciones sustanciales de las partes in-volucradas (de ambas)25.

Por tanto, la constitución de la “situación cautelante” se articula en dos momentos concatenados que constituyen –por usar la expresión de Liebman– una “unidad”26: una primera de autorización de su constitución

22 En el Derecho italiano y español la solución es distinta. En cuanto al italiano, el artículo 669 octies de su CPC expresamente establece que el auto de estimación (ordinanza di accoglimento) debe indicar el plazo dentro del cual debe iniciarse la causa de fondo (no mayor de 60 días); de no indicar plazo, la causa de fondo debe iniciarse dentro del plazo de sesenta días, que comienza a correr desde el pronunciamiento de la resolución, si emitida en audiencia, o desde su comunicación, si emitida fuera de ella. Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC 2000), en su artículo 730, hace correr el plazo de 20 días para la presen-tación de la demanda (de fondo) desde la “adopción” de la medida.

23 Las disposiciones citadas en el texto no son las únicas: v. también el artículo 613 del CPC (que se mencionará en el texto infra n. 4), el artículo 616 del CPC; el artículo 625 del CPC (en lo que ha quedado tras la Ley N° 28473); el artículo 639 del CPC (del que se discurre luego en el texto) y el artículo 672 del CPC (sobre el cual v. nota 25).

24 Piénsese en el momento del ingreso del parte judicial conteniendo la resolución de embargo de un bien ins-crito, o cualquier otra medida cuya ejecución consiste en una anotación registral.

25 Ello puede bien ser independiente del conocimiento o no que tengan ambas partes de la existencia de la re-solución cautelar. Un buen ejemplo lo tenemos en nuestro ordenamiento tratándose de la “conversión” del embargo “en forma de intervención en recaudación” a “intervención en administración”. En efecto, conforme lo dispone el artículo 670 del CPC, el pedido de conversión se resuelve previa audición de la parte contraria y, de disponerse, la resolución es apelable con efecto suspensivo. Tal “conversión” determina que “el admi-nistrador o administradores según corresponda, asum[an] la representación y gestión de la empresa”, pero el cese de los administradores de la “intervenida” se produce recién con la “ejecución” de la “conversión” ex artículo 372 del CPC (lo que presupone que la resolución esté firme) momento en el cual recién el adminis-trador judicial asume el cargo.

26 Cfr. LIEBMAN. “Unità del procedimento cautelare”. En: Rivista di diritto processuale, 1954, I, p. 249 y ss., quien señalaba, en contra de todos aquellos (in primis, Calamandrei) que distinguían una tutela cautelar de cognición y una tutela cautelar de ejecución, que “La tutela cautelar se cumple en efecto solamente con la plena actuación de la cautela, cualquiera que esta sea”, agregando que “la cognición del juez, por sí misma, no ofrece ningún resultado útil y sirve solamente a hacer posible la actuación de la medida cautelar, de la cual verifica y controla sus presupuestos legales. La resolución que autoriza la medida cautelar y aquella que eventualmente la convalida son necesarias, como actos del procedimiento que conducen a la actuación de la medida misma, en cuanto deciden si esta deba o no ser puesta en acto; pero su eficacia se agota toda al interior del procedimiento, en el sentido justamente de permitir o de excluir la cautela: si la resolución es po-sitiva, permite su actuación y no tiene ningún otro efecto (...). La cognición del juez sobre la acción cautelar tiene pues una función meramente instrumental, como medio para la actuación de la cautela, pero carece de cualquier autónoma eficacia” (cursivas mías).

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(auto concediendo la medida cautelar) y una segunda con la que esta se actúa y constituye la concreta situación cautelante (la ejecución, que puede ser más o menos compleja dependiendo del concreto contenido de la re-solución cautelar)27.

De lo dicho nace una consecuencia: antes de la ejecución del conte-nido de la resolución cautelar, las situaciones sustanciales de las partes están aún inmutadas, teniendo el beneficiario una posición de mera expec-tativa de que tal cambio se produzca.

Así, dispuesto el embargo de un bien (incluso determinado) no se puede considerar que se haya aún constituido el vínculo entre crédito y el bien (la “afectación jurídica” de la que discurre el artículo 642 del CPC ) y, como consecuencia, todos los efectos sustanciales que tal víncu-lo genera estarán en el plano de la mera expectativa: el (probable) acreedor no habrá aún adquirido el derecho a ser pagado con el producto de la realización forzada del bien con preferencia a cualquier acreedor que embargara el mismo bien, con la consecuencia de que si antes de la eje-cución de ese embargo, se ejecuta otro a favor de un distinto acreedor (probable o cierto) será este último el que adquirirá la preferencia cre-ditoria (v. artículo 639 del CPC); antes de la ejecución del embargo, el (probable) deudor goza de la plenitud de sus poderes como propietario, por lo que podrá disponer del bien del todo eficazmente a favor de ter-cero, siendo tal disposición plenamente oponible a quien obtuvo el em-bargo de ese bien mas no logró su ejecución antes de la disposición. Por tanto, el embargo dispuesto mas no ejecutado es improductivo de cual-quier efecto sobre las posiciones jurídicas de sus involucrados (probable acreedor y probable deudor).

Y ello vale frente a cualquier modalidad de tutela cautelar, en el sen-tido de que quien ha obtenido una medida cautelar aún no ejecutada está ante una mera situación expectativa de la constitución de la situación cautelan-te, que es como decir que los efectos sustanciales de aquella, ya sea que se trate de los legalmente establecidos (como en el caso del embargo) o los que se dispongan en la propia resolución cautelar (necesario cuando

27 Dice CALVOSA. Ob. cit., p. 78, que “siempre y en todo caso la ejecución de la resolución cautelar se resuel-ve en la constitución de la situación cautelante, que es por su naturaleza, situación provisoria, instrumental, de garantía, no idónea para transformarse en situación sustancial definitiva”.

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esta es atípica) están aún pendientes de producirse. En pocas palabras: la resolución cautelar no ejecutada es, desde el punto de vista sustancial, aún ineficaz.

Por tanto, el momento constitutivo de la situación cautelante coincide con el de su ejecución y no con el de la emisión de resolución cautelar. Naturalmente, lo que se entienda por “ejecución” depende del conteni-do concreto de la resolución cautelar28.

IV. Constitución de la “situación cautelante” y contracautela

Es un dato indiscutido que la concesión de tutela cautelar, en cuanto basada en un juicio de mera probabilidad (cognitio prima facie o fumus boni iuris) sobre la existencia del derecho del que la pide y del consiguiente peligro que le amenaza “presente un alto grado de peligrosidad”29 en cuanto, de demostrarse luego injustificada, puede de-venir en fuente de daños injustos para quien haya sufrido sus efectos, con el consiguiente surgimiento de la obligación del que indebidamente se favoreció con ella, de resarcir tales daños.

Por ello, muchos ordenamientos ya sea para desincentivar peticio-nes cautelares tendenciosas como para paliar un tanto la “peligrosidad in-trínseca” de cualquier forma de tutela cautelar, subordinan su eficacia (o el mantenimiento de su eficacia) a que su beneficiario preste una caución enderezada a garantizar el eventual derecho de la contraparte a ser in-demnizado por los efectos dañosos que le pudiera provocar una medida cautelar que luego se demuestra injustificada.

Tal es la línea seguida por el ordenamiento procesal peruano que exige que toda medida cautelar vaya “acompañada” de lo que ha deno-minado una contracautela30, cuya función viene con toda claridad enun-ciada por el primer párrafo del artículo 613 del CPC:

28 Así la “ejecución” de una medida cautelar consistente en la inhibición de una determinada conducta se pro-duce con la notificación al “inhibido” de la resolución que así lo dispone (con lo cual el momento de la ejecu-ción y de la notificación de la resolución, coinciden).

29 Así, PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale. 5ª edición, Jovene, Napoli, 2006, p. 607.30 La expresión. “contracautela” le pertenece a CHIOVENDA, que la empleó para hacer referencia a las “cau-

ciones” ligadas a las medidas cautelares (cfr. en Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282). Por su parte CALAMANDREI, en su famosa Introducción al

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“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una me-dida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución”.

Esta disposición refuerza lo dicho en el apartado anterior: la contra-cautela es medio de garantía del eventual derecho del “afectado” a ser indemnizado por los daños que le pudiera ocasionar la ejecución de la medida (que es la que constituye la situación cautelante). Ergo, la resolu-ción cautelar en sí y por sí, sin que sea ejecutada, es inocua por cuanto es incapaz de producir efectos (ni benéficos ni dañosos).

Una de las notas características de nuestro ordenamiento procesal en materia cautelar es que el juez, en el supuesto en el que el juicio sobre los requisitos que deben concurrir para otorgar una medida cautelar (fumus y periculum) sea positivo, en la propia resolución que la concede debe pre-cisar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela” (artículo 611 del CPC)31.

Por tanto, de lo dispuesto en el artículo 611 del CPC se infiere clara-mente que la resolución concesoria de tutela cautelar tiene necesariamente que contener una doble previsión: una a favor del solicitante (que es aque-lla que lo protege del peligro que amenaza su aparente derecho) y otra a favor de la contraparte (que lo cautela frente a los probables daños que le pueda producir la constitución de la situación cautelante).

De este doble contenido de toda medida cautelar solo se puede pres-cindir en los supuestos previstos en el artículo 614 del CPC, es decir, cuando el solicitante de la cautela sea una dependencia del Estado, una

estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 64, la usa para describir la función cautelar de las “cauciones judiciales”.

31 Ello ha estado establecido desde el texto original del CPC y se ha mantenido igual en la nueva redacción del artículo 611 del CPC operada con el D. Leg. N° 1069. De allí que no se entiende cómo así en la praxis haya surgido la errónea “idea” de que la constitución de la contracautela “adecuada” sea requisito para “conce-der” una medida cautelar y no extremo integrante de la resolución concesoria de la cautela. Por ello tampoco entiendo lo dicho por RAMíREZ JIMéNEZ. “Los procesos cautelares”. En: Jurídica, N° 213, martes 26 de agosto de 2008, p. 3, cuando señala su perplejidad por la (supuesta) diferencia de tratamiento de la “contra-cautela” en el proceso civil y en el contencioso administrativo. Es así que señala: “no entendemos por qué la contra cautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cuando el proceso es civil y no lo es cuando el proceso es contencioso administrativo, donde por arte de magia, se convierte en requisito para la ejecución de la medida ya otorgada”. Lo que yo no logro entender es de dónde se infiere que en el ámbito civil la con-tracautela “sea requisito para el otorgamiento de la medida”, si el propio artículo 611 del CPC establece que en la propia resolución concesoria debe el juez fijar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”.

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universidad o aquel que haya obtenido “auxilio judicial” (o sea, el bene-ficio de litigar sin gastos).

Luego, en nuestro ordenamiento el juez instado para la concesión de una medida cautelar, una vez que haya determinado la concurren-cia del fumus y del periculum, “en la misma resolución”, debe necesa-riamente establecerla. Lo que no deja duda de que el establecimiento de una “contracautela” constituye “elemento integrante de la medida cautelar”32.

Sin embargo, hay que tener presente que el juez del cautelar goza del poder discrecional de determinar la contracautela “necesaria” (con-forme a la Ley Nº 29384, el texto original del artículo 613, decía “per-tinente”). Es así que conforme al segundo párrafo del artículo 613 del CPC: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso cambiarla por la que con-sidere necesaria para garantizar los eventuales daños que puede cau-sar la ejecución de la medida cautelar” (nuevo texto conforme a la Ley Nº 29384). Tal poder de “adecuación” constituye una concreta manifes-tación de aquel más general concedido por el artículo 611 del CPC (viejo y nuevo texto), en el sentido de que el juez debe dictar la medida caute-lar “que considere adecuada”, “atendiendo a la naturaleza de la preten-sión principal”.

Con ambas previsiones (la de los artículos 611 y 613 del CPC), el có-digo ha pretendido que la medida cautelar a concederse no solo sea la más idónea para resguardar los intereses del instante de la cautela, sino además para resguardar los contrapuestos intereses de la contraparte. En tal sentido, el código quiere que el juez armonice los intereses contrastan-tes de las partes: si considera atendible la concesión de tutela cautelar a favor del instante, en función del concreto contenido que le dé a esta, deberá modular la respectiva “contracautela” ubicando la más idónea para pro-teger a la contraparte de los probables daños que se le podrían producir si luego se determina que ella era injustificada.

32 Así expresamente TRIFONE, voz: Cauzione (diritto processuale civile). En: Enciclopedia giuridica. T. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 9.

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Ello evidencia que la contracautela es elemento integrante de la tutela cautelar. Lo confirma el último párrafo del artículo 613 del CPC cuan-do –en fórmula poco feliz– establece que tratándose de una contracau-tela “sometida a plazo” (clara referencia a las fianzas bancarias que por lo general son a plazo determinado), su no renovación o sustitución por otra de la misma naturaleza o eficacia dentro del tercer día de vencido el plazo, determina que la propia medida cautelar quede “sin efecto”.

El concebir a la contracautela como un elemento integrante de la tu-tela cautelar trae una serie de consecuencias: in primis, que (salvo en rela-ción con los legalmente exonerados de prestarla) su establecimiento sea requisito de validez de la resolución misma. Luego, que siempre y en todo caso su efectiva prestación constituya una carga para su beneficiario y como tal presupuesto para la constitución de la situación cautelante dis-puesta en la resolución cautelar.

En tal sentido, la efectiva prestación de “contracautela”, puede fun-cionar, según los casos, como condición suspensiva de la eficacia de la constitución de la situación cautelante, o también como condición resolu-toria de la misma33.

33 En el ordenamiento italiano en donde hasta antes de la reforma de 1990 la posibilidad de imponer una caución estaba prevista como poder discrecional del juez solo para el caso del secuestro (artículo 674: “El juez tanto con la resolución que autoriza el secuestro, como en el curso de causa de convalida-ción, puede imponer al instante una caución para el eventual resarcimiento de los daños y las costas”), doctrina y jurisprudencia eran (más o menos) concordes en señalar que la efectiva prestación de la caución fungía de condición suspensiva o resolutoria según el momento en que fuera establecida. Así CONIGLIO, Il sequestro giudiziario e conservativo, Giuffrè, Milano, 1942, p. 113, señalaba que: “La resolución de secuestro subordinado a caución debe encuadrarse entre las resoluciones condicionales. Ella queda sin efecto cuando en el plazo asignado por el juez, artículo 119, no haya sido prestada la caución en el modo establecido. La condición tiene aquí ciertamente carácter suspensivo, y por cuanto puesta por el juez y no por la ley no se puede hablar de una condicio juris, sino de una condicio ju-dicialis”. Por su parte COSTA, “Sequestro conservativo”. En: Novissimo digesto italiano, XVII, Utet, Torino, 1970, p. 47, indicaba que “si la caución no es oportunamente prestada el secuestro no podrá ser ejecutado, y si lo fuera, no podrá ser convalidado, en cuanto ilegítimamente ejecutado”; en igual sentido Calvosa, Il processo cautelare. I secuestri e i provvedimenti d’urgenza, cit., p. 572 indicaba que “Si se ve la caución, si impuesta con la resolución que autoriza el secuestro, como condición suspensiva para la actuación-ejecución del secuestro mismo, se debe convenir que corresponde al oficial judicial determinar si el evento-condición se haya en concreto realizado o no. En el caso en que condicio deficit, el oficial judicial podrá legítimamente rechazar su intervención para mandar a actuación ejecución la resolución cautelar y constituir la situación cautelante”. Por su parte, DE PETRIS, Cauzione (diritto processuale civile), en Encliclopedia del diritto, VI, Giuffrè, Milano, 1960, p. 664 indicaba que: “La jurisprudencia y la doctrina prevaleciente consideran que la caución misma, según si sea impuesta antes o en curso de causa, como presupuesto de ejecutoriedad o como condición resolutoria de eficacia de la resolución de secuestro. Por tanto, la no oportuna prestación de la caución en el plazo comportaría la in-eficacia del secuestro”; de la misma manera Trifone, voz: Cauzione (diritto processuale civile), cit., p. 9,

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Dado que en nuestro ordenamiento toda resolución concesoria de tutela cautelar debe fijar la contracautela que el juez considere “necesa-ria” para los fines indicados en el primer párrafo del artículo 613 del CPC, su efectiva prestación, siempre y en todo caso, constituye evento suspensivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar, con la consecuencia de que hasta que ello no se verifique no podrá “ser legí-timamente ejecutada”34.

De allí que se haya dicho que la prestación de la (llamada) “con-tracautela” sea “presupuesto para la ejecución cautelar”35, con la con-secuencia de que mientras ella no se constituya, la cautela dispues-ta a favor del actor “se mantiene en estado latente”: “dispuesta pero inejecutable”36.

En otras palabras: cuando en la resolución cautelar se haya estable-cido la prestación de una contracautela (lo que en nuestro ordenamien-to procesal civil es la regla), si ella no está ya previamente constituida37,

indica que “el depósito caucional constituye, en todos los casos, integración de la resolución concesiva del secuestro, dispuesta contemporáneamente (artículos 672 y 673) o sucesiva a la medida cautelar y opera como condicio iudicialis de eficacia del acto procesal, con la diferencia que el distinto momento impositivo de la caución comporta, en caso de no prestación en el plazo establecido, la preclusión al recurrente de proceder al secuestro autorizado ante causam o en curso de causa de fondo o bien la inefi-cacia del secuestro ya ejecutado y para el cual esté ya en curso el juicio de convalidación. La omisión de la caución viene así a integrar, en las dos hipótesis de secuestro autorizado y secuestro ejecutado, respectivamente condición suspensiva o condición resolutoria de la eficacia de la resolución cautelar, que incide en todo caso ex tunc sobre la validez de la resolución misma”.

Por lo que atañe a las medidas atípicas del artículo 700 del CPC italiano –en el silencio de la ley–, la doc-trina y la jurisprudencia eran concordes en considerar que el juez podía imponer también una caución. Cfr. ARIETA. I provvedimenti d’urgenza ex artículo 700 del CPC. 2ª ed., Cedam, Padova, 1985, p. 159 y ss., para quien la prestación de la caución es “elemento de eficacia de la [medida cautelar], en el sentido de que las resoluciones de urgencia no podrán tener ningún efecto en caso de no prestación de la caución, por parte del sujeto obligado, en el plazo fijado por el juez”.

Con la reforma de 1990, se introdujo al CPC italiano una norma general aplicable sea cual fuere la medida cautelar pedida: el art. 669-undiecies, que establece que “Con la resolución de estimación o de confirmación o bien con la resolución de modificación el juez puede imponer al instante, valorada toda circunstancia, una caución para el eventual resarcimiento de los daños”. Sobre tal artículo cfr., POTOTSCHNIG. En: Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, Cedam, Padova, 1992, p. 383 y ss.

34 Así MERLIN, en Tarzia-Cipriani (al cuidado de), Provvedimenti urgenti per il processo civile, cit., p. 347.35 Así MONROY PALACIOS. “Una interpretación errónea: ‘A mayor verosimilitud, menor contracautela’ y

viceversa. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cautelar”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 272 y ss.

36 MONROY PALACIOS, Ob. cit., p. 281. En similar sentido, PRIORI POSADA. La tutela cautelar. Su confi-guración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 95 y ss.

37 Tal como ocurre con la nefasta “caución juratoria”, que se constituye con la legalización de la firma del so-licitante ante el auxiliar jurisdiccional, lo que se suele hacer en el propio escrito de solicitud de la cautela.

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su prestación funcionará como una suerte de condición suspensiva de la constitución de la situación cautelante, en el sentido de que hasta que no esté efectivamente prestada, no será posible llevar válidamente a ejecu-ción lo dispuesto en la resolución cautelar38.

V. Reflexiones finales

Por lo dicho, queda claro (al menos a mí) que esa “tutela consti-tutiva provisional” que provoca las resoluciones cautelares, encuen-tra su dies a quo en la “ejecución” de la resolución que concede la cau-tela, sin que tenga relevancia en ello la notificación de la resolución a las partes.

De allí una reflexión final motivada por la reforma operada por la Ley Nº 29384, a la redacción del artículo 637 del CPC.

En nuestro ordenamiento, hasta antes de la indicada reforma, la no-tificación formal al “afectado” con la resolución concesoria de tutela cautelar, era siempre un posterius a la constitución de la “situación cau-telante” (o sea, a hechos cumplidos) y solo con tal notificación se en-contraba habilitado para (“recién”) apersonarse al procedimiento y

Ergo, si el juez la da por buena, está abierto el camino para la ejecución de la resolución cautelar. Para otro tipo de “contracautelas” es improbable que se constituyan previamente pues el que la solicita no se arriesgará a constituirla antes de obtener una resolución favorable a su solicitud (y por la duda de si el juez la dará por buena). El D. Leg. N° 1069 al modificar el artículo 613 del CPC ha allanado el camino para la constitución de la contracautela-real (que antes debía seguir el procedimiento normal de constitución de cualquier garan-tía real), permitiendo que esta se constituya con resolución judicial. En rigor, si se trata de una hipoteca la constitución se producirá recién con la inscripción (con lo cual, el ahorro se contrae a la elevación a escritura pública). Con todo, la constitución de una garantía real no puede ser tan “automática” pues de todas maneras el solicitante tiene que indicar los bienes sobre los cuales debe ser constituida, y la resolución judicial deberá contener todos los extremos del artículo 1099 del CC.

38 La prestación de “contracautela” también puede funcionar como condicionante del mantenimiento de la efi-cacia de una medida cautelar ya ejecutada (es decir, del mantenimiento de la “situación cautelante”). Nuestro ordenamiento solo se ocupa de ello respecto a las “contracautelas” de duración temporal determinada, es decir, el caso –ya indicado en el texto– del último párrafo del artículo 613 del CPC, en el que la no renova-ción del plazo de vigencia o la sustitución “por otra de igual naturaleza” dentro de los tres días de vencido el plazo original, funciona como evento resolutivamente condicionante de la eficacia de la resolución cautelar. Frente a este específico caso, se pueden pensar en otros en donde la prestación de una “contracautela” fun-cione como condición resolutoria de la eficacia de una resolución cautelar ya ejecutada. Ello se puede sustan-cialmente presentar cuando la contracautela originalmente establecida ex artículo 611 del CPC viene variada por una resolución judicial ulterior, ya sea por el juez ad quem al resolver la apelación de la resolución cau-telar o por el propio juez a quo, frente a un pedido de variación formulado por el afectado ex artículo 617 del CPC. En tales casos, la omisión en la prestación de la contracautela “variada” dentro del plazo que deberá fijarle el juez, arrastrará resolutivamente a la resolución cautelar primigenia, con la consecuente ineficacia ex tunc de la resolución cautelar misma.

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EugENIA ARIANo dEho

defenderse con el único medio que le aprestaba el ordenamiento: (la in-adecuada) apelación del auto cautelar, a la sazón no suspensiva39. Por tanto, ni aunque el afectado se hubiera enterado extraformalmente de la existencia de la resolución cautelar (quizá, incluso, por los medios de co-municación […]) podía, dándose por notificado, apersonarse y apelar de ella, en cuanto tales actos “recién” podían ser realizados tras la notifica-ción formal40. Ello no tenía sentido, porque una cosa eran los efectos sus-tanciales de la resolución cautelar, que se producían (y se producen) con la ejecución (una ejecución que el “afectado” no podía evitar) y otra sus efectos procesales, y entre ellos el que se pudiera impugnar la resolu-ción misma a fin de obtener, lo más pronto posible, su revocación41.

Desde el momento que hoy tras la reforma del artículo 367 CPC, el “afectado” puede, de saber (extraformalmente) de la existencia de la re-solución cautelar, oponerse ante el juez que emitió la resolución caute-lar, sería hora ya de liberarnos del “mito” de que toda medida cautelar debe dictarse inaudita altera parte pues solo así se aseguraría su efectivi-dad y ponernos a tono con el “mundo”, bajo el entendido de que el con-tradictorio es el “alma” del proceso y su normal modo de operar no nece-sariamente es incompatible con la función de la cautela.

En tal sentido, la tutela cautelar y su procedimiento tendrán todas las peculiaridades que tienen, pero hay algunas que son tan irracionales que bien nos las podríamos ahorrar.

39 El postergar la notificación al “afectado” cuando ya se haya “ejecutado” la resolución cautelar es parte del “paquete” que justifica el que el juez deba resolver sobre las peticiones cautelares siempre inaudita altera parte, pues se parte de la apriorística tesis de que de saber la contraparte no solo de la existencia de la pe-tición cautelar sino de la resolución cautelar misma, en lugar de defenderse hará todo lo posible para rendir vana la medida, lo cual es un absurdo cuando lo único que él puede hacer es apelar de la resolución “sin efecto suspensivo”.

40 Ello había sido confirmado por el D. Leg. N° 1069, que, como está indicado en la nota 21, al modificar el artículo 637 del CPC le permitió al “afectado” apelar cuando ya se había realizado una ejecución parcial.

41 Y lo mismo vale (o debe valer) cuando el potencial “afectado” sea un tercero. Se piense en un embargo no ejecutado respecto de un bien que el tercero afirme como suyo. En tales casos la vía de la tercería debe estar abierta, sin que pueda dudarse de que el tercero cuente con el suficiente “interés para obrar”.

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Contradicciones, laberintos y algo másA propósito del nuevo texto del

artículo 608 del CPC

Marianella Ledesma Narváez*

Sumario: I. Introducción. II. La competencia territorial frente a las medidas caute-lares. III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares. IV. Re-flexiones finales. V. Conclusiones.

I. Introducción

1. La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alega-dos y acreditados por las partes, para luego definir el derecho en dis-cusión, esto es declarar la existencia o no del derecho afectado; sin em-bargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso de que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, cir-cunstancia que obliga a la parte beneficiada a recurrir a la ejecución for-zada de este. En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto, que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado.

Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una función diferente al proceso de conocimiento y de eje-cución, dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento de los proce-sos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finalidad ase-gurar el resultado del proceso, sino como señala Reimundín1 tiende

* Profesora de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú.1 REIMUNDíN, Ricardo. Derecho Procesal Civil. Viracocha editorial, Buenos Aires, 1956, p. 362.

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mARIANEllA lEdESmA NARváEz

principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de vio-lencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.

El tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son nece-sarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desapa-recer o, en general de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumenta-lidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponer-se. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o re-chazada según su contenido y urgencia alegada.

2. La medida cautelar puede operar antes del proceso y luego de ini-ciado este. En el presente comentario nos referiremos al primer supues-to, de la medida que se dicta fuera de proceso, para lo cual, tenemos que par-tir por asumir que el poder jurídico que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción a buscar tutela, no se materializa a través de la deman-da, sino que sin necesidad de ella, se puede ejercer el derecho de acción, a través de otros mecanismos como la prueba anticipada y la medida cautelar fuera de proceso. Técnicamente no pueden ser calificadas como una demanda, pero acuden al órgano judicial en busca de tutela, mate-rializando de esta manera el derecho de acción. Aquí se da inicio a una instancia, mas no al proceso, porque, se acude al órgano judicial sin de-manda, bajo la justificación de pretender iniciar luego un proceso.

La modificación normativa que es materia de este comentario se ubica precisamente en determinar la competencia del juez –por territo-rio– de una medida cautelar fuera de proceso, para ello resulta de análi-sis la nueva redacción del artículo 608 del CPC, que dice:

“Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a ase-gurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautela-res dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”.

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CoNTRAdICCIoNES, lAbERINToS y Algo máS

La vieja redacción del artículo 608 del CPC sostenía que “todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso”. Dicha redacción tenía su antecedente en el artículo 224 del de-rogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo el juez de primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a jui-cio y por sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con esta redacción se apreciaba una mayor cobertura porque le correspondía a todo juez decretar la medida cautelar.

Hoy con la modificatoria al artículo 608 del CPC, se señala que “todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas”.

Véase que ya no se pone énfasis en generalizar que “todo juez es competente para dictar las medidas”, sino que hoy se afirma que hay un juez competente y solamente hacia él, se deben dirigir todos los pe-didos cautelares, bajo sanción de nulidad. Léase en ese sentido la nueva redacción “todas las medidas cautelares (…) deben solicitarse ante el mismo juez (…)”.

II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares

3. La competencia que regía las medidas cautelares fuera de proce-so, contemplada en el artículo 33 del CPC, también ha sido alterada por la Ley Nº 29384, a fin de entenderse que no es suficiente precisar el juez competente por razón de grado para conocer la demanda próxima a in-terponerse, sino que se tiene que dirigir el pedido cautelar ante el juez competente por razón del territorio de la futura demanda.

Como nos podemos imaginar, para determinar la competencia terri-torial de una pretensión concurren una serie de alternativas que hacen que cualquiera de ellas sean referentes válidos para fijar la competencia territorial.

Esto conlleva, a que frente a un caso determinado, puedan concu-rrir varios jueces competentes por territorio, como se muestra a conti-nuación:

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a) La competencia territorial ordinaria. Señala el artículo 14 del CPC:

“Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez del lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario.

Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cualquiera de ellos.

Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es com-petente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de este último.

Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país.

Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudie-ra determinarse la competencia por razón de grado, es competente el Juez Civil”.

La regla general de la competencia se define en atención al domici-lio de la parte demandada y toma como sujeto a la persona natural. La competencia en atención a la persona jurídica es abordada en los artícu-los 17 y 18 del Código Civil.

Si todos los elementos del proceso se dieran en un mismo lugar, el régimen de la competencia territorial sería bien simple. Pero ello no es usual porque la realidad nos presenta supuestos en los que hay que es-coger entre varios lugares, el mejor, indicado por la presencia de las par-tes en el lugar, por la presencia del bien o los instrumentos del proce-so que permitan facilidad probatoria. La regla general –indicada por el lugar donde se encuentra el demandado– se aplica siempre que la Ley no haga señalamiento expreso de otro territorio competente. La compe-tencia territorial también se puede explicar por la conveniencia en la que el juzgado se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de manera especial en las pre-tensiones sobre inmuebles, dado que los muebles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. Opera así su señalamiento en los procesos reales inmobiliarios.

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En suma, el artículo 14 del CPC aborda la competencia territorial bajo el criterio de vecindad de la sede del juzgado con los elementos del proceso (sea personas o cosas) que van a servir al juez para su ejercicio. En atención a esta vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo.

La tendencia descentralizadora, dice Carnelutti, aspira a realizar el proceso lo más cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el ren-dimiento (eficacia) y disminuir su costo. La incomodidad de las par-tes es menor; la búsqueda de pruebas, es más fácil; el ambiente para la apreciación, más propicio; el beneficio de la sentencia, más saludable. En ese sentido, señala el autor, lo ideal sería que el juez fuera al encuen-tro del litigio, como el médico al enfermo.

b) la competencia concurrente. Como dice el artículo 15 del CPC:

“Siendo dos o más los demandados, es competente el Juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos”.

La norma regula la hipótesis del foro concurrente y solo opera ex-clusivamente en la competencia territorial. Es un fenómeno de compe-tencia que hace apto para atender un asunto a diversos juzgados. Dicho fenómeno el Código lo denomina competencia acumulativa, pero nada tiene que ver con la acumulación procesal. Consiste en el hecho de que frente a varios demandados se puede elegir el juez de cualquiera de sus domicilios; por citar, si existe una pretensión pecuniaria para ejecutar contra Rogelio y Rufino, los que son litisconsortes pasivos y tienen do-micilios en distritos judiciales diferentes, podemos colegir, que es legal-mente competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, aunque estén en distinto distrito judicial. Véase el caso de la división y partición de un bien. Los copropietarios demandados tienen cada uno domicilio en Chiclayo, Trujillo y Lima, por tanto, es tan juez competente el que se ubica en cualquiera de las localidades señaladas como domicilio de los demandados.

Se parte de un supuesto, existe más de un juzgado competente para conocer un mismo asunto. Naturalmente como ya hemos señalado, esto no sucede con la competencia por razón de la materia, sino con la terri-torial. Este es un fenómeno de competencia que hace aptos para enten-der un asunto a diversos juzgados.

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c) Competencia en atención a la acumulación. Señala el artículo 16 del CPC:

“Cuando por razón de conexión se demanden varias pretensiones contra varios demandados, será competente el Juez del domicilio de cualquiera de ellos”.

El artículo 16 del CPC regula la acumulación de pretensiones, que opera cuando no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que los vinculan, sea por su objeto, sea por su causa o por elementos afines a ella, como lo señala el artículo 84 del Código Pro-cesal, generando con dicha acumulación la pluralidad de sujetos en el proceso. La norma nos ubica ante el supuesto de una acumulación pa-siva porque no solo permite la acumulación de varias pretensiones sino que estas se dirijan contra varios demandados. Nótese que a diferencia del artículo 15 del CPC, en la que se ha colocado el nombre de “acumu-lación subjetiva pasiva”, a pesar de que nada tiene que ver con la acu-mulación, aquí si estamos ante la competencia por efecto de la acumu-lación de pretensiones, sin embargo, el efecto en ambos supuestos (ver artículos 15 y 16) es el mismo: la competencia del juez del lugar del do-micilio de cualquiera de ellos.

Frente a la posibilidad de la concurrencia de varios juzgados como competentes, la doctrina muestra las siguientes posibilidades de definir el juez competente. Puede darse que cada uno de estos pueda ser seña-lado por Ley como exclusivo o concurrente sucesivo, según que alguien tenga que ser demandado ante un solo juez con exclusión de cualquier otro (juez exclusivo) o si el demandante puede elegir entre varios jue-ces para la presentación de su demanda (juez concurrente por elección) o si son diversos los jueces competentes, pero, no a elección del deman-dante, sino uno a falta del otro, nos ubicamos ante el juez concurrente sucesivo.

d) Competencia facultativa. Señala el artículo 24 del CPC:

“Además del Juez del domicilio del demandado, también es compe-tente, a elección del demandante:

1. El Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándo-se de pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva y

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rectificación o delimitación de áreas o linderos, expropiación, desalo-jo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cualquiera de ellos;

2. El Juez del último domicilio conyugal, tratándose de nulidad del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad;

3. El Juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias;

4. El Juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación;

5. El Juez del lugar en donde ocurrió el daño, tratándose de preten-siones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual;

6. El Juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho ge-nerador de la obligación, tratándose de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; y,

7. El Juez del lugar donde se desempeña la administración de bie-nes comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación de cuentas o informes de gestión”.

La competencia no solo puede determinarse por la regla que contie-ne el artículo 14 del Código Procesal, sino el demandante tiene la posibi-lidad de elegir la competencia de otros jueces en atención a siete supues-tos que enuncia la norma en comentario. La recurrencia a este tipo de competencia es facultativa y se confía al actor la selección de jueces al-ternos y cumplida ella se perpetúa la competencia del elegido.

El inciso 1 recurre a un criterio de índole real, referido al lugar donde está situada la cosa en litigio, para fijar la competencia y se expli-ca por la conveniencia que el juez se halle próximo a aquello que pueda tener que ser sometido a inspección. Tal conveniencia se aprecia de ma-nera especial en las pretensiones sobre inmuebles, dado que los mue-bles pueden ser llevados usualmente ante el juez con facilidad. En los procesos de pretensiones inmobiliarias es competente el juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes. Si la demanda versa sobre varios

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inmuebles situados en diversos lugares será competente el Juez de cual-quiera de ellos.

El último domicilio conyugal también delimita ciertas competencias como la nulidad del matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad. En este último caso, nótese lo regulado en el artículo 21 del Código que considera al juez del lugar donde se encuentra el incapaz, como competente.

En relación a la competencia en la separación de cuerpos esta ope-raría de la siguiente manera: si uno de los cónyuges vive en Iquitos y el otro en Lima, pero el último domicilio conyugal ha sido en Ate Vitarte, será competente en aplicación del inciso 2, el juez de este último domi-cilio, siempre y cuando la parte actora así lo hubiere elegido e invocado, a pesar de que ambos cónyuges residan en domicilios con competencias territoriales diferentes (Iquitos y Lima). Será la elección de estos, como demandantes, los que fijarán de mutuo acuerdo la competencia del juz-gado de Ate Vitarte, en atención a este inciso 2 de la norma. El empla-zamiento de los cónyuges se materializará, a través de exhorto, ante los jueces de las circunscripciones donde residan, en aplicación del artículo 432 del CPC.

En cambio, si nos ponemos en el supuesto del divorcio por causal, será competente a elección del cónyuge actor juez del último domicilio conyugal, esto es, Ate Vitarte (competencia facultativa); caso contrario, podría recurrirse a la regla general de la competencia contenida en el artículo 14 del CPC y considerar la competencia del juez del domicilio donde domicilia el cónyuge demandado, esto es, será el juez de Iquitos ante quien se presente la demanda.

En relación a las pretensiones alimenticias corresponde el conoci-miento al juez del domicilio del demandado (por regla general) o del demandante a elección de este (competencia facultativa). Este inciso re-sulta coherente con lo regulado en el artículo 560 del Código Procesal.

Un criterio instrumental atiende a la presencia o facilidad de la pro-ducción de las pruebas, es la sede de estas; el lugar donde ocurrió el hecho es la sede donde racionalmente deben encontrarse las pruebas del proceso; por ello el inciso quinto de la norma considera como competen-te al juez del lugar donde ocurrió el daño.

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Tratándose de prestaciones relacionadas con el cumplimiento de la obligación, puede ser competente el juez del lugar señalado para su cumplimiento. Opera aquí un criterio instrumental para determinar la competencia, en razón de que es el lugar donde están los instrumentos del proceso, donde presumiblemente han surgido los conflictos que le dan origen. Hay quienes lo llaman fuero convencional tácito, pues, si las partes acuerdan un lugar de cumplimiento, están fijando la competencia territorial del futuro litigio.

Cuando se trata de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o pago indebido; resulta competente el juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación.

En el caso del inciso 7, opera una competencia especial para los ne-gocios nacidos en una administración, como por ejemplo, para pedir la rendición de cuentas, corresponde al juez del lugar donde se hallan los elementos de aquella, donde se encuentren las pruebas de lo que pueda controvertirse

4. Como resultado de estos referentes que hemos citado, se advierte que se pueden establecer validamente para una misma causa, varios jue-ces competentes por razón de territorio. Si esto es así, la pregunta que surge es: ¿cómo determinar dentro de este universo al juez del proceso?

Frente a ello, diremos que la competencia se complementa con el fe-nómeno de la prevención y consiste cuando dos o más órganos judicia-les son competentes para entender de un mismo asunto. El que cono-ce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás2. El artículo 29 del CPC, señala: “En caso de pluralidad de demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento”. Ello implica que el juzgado que previno primero, se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás.

2 Prevenir viene del latin praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro. Esta prevención genera una si-tuación jurídica de exclusión frente a los otros órganos judiciales que también son competentes. Frente a la con-currencia, surge un criterio de temporalidad y primacía, que va a generar el efecto de la competencia exclusiva. El artículo 30 del CPC al referirse a ella, dice: “la prevención convierte en exclusiva la competencia del Juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer el mismo asunto”.

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Esta prevención no se puede confundir con la prórroga de la compe-tencia porque lo que se hace es asegurar la competencia de un juez natu-ral de por sí competente, logrando que dicha competencia quede firme; en cambio, en la prórroga se altera la competencia de un juez incompe-tente tornándole competente.

La pregunta que surge de todo lo expuesto es: ¿cómo ante el pedido cautelar, se va a determinar al juez competente para conocer del futuro proceso, si es que hay varias alternativas para fijar la competencia terri-torial del futuro juez de la demanda?

Cuando se da esta concurrencia, se determina al juez competen-te, en atención al que efectuó el primer emplazamiento (ver artículo 29 del CPC); situación que no puede operar en la medida cautelar fuera de proceso.

Si a ello le agregamos la exigencia del nuevo texto del artículo 608 del CPC, que dice: “Todas las medidas cautelares fuera de proceso (…) deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las re-soluciones cautelares dictadas”. Entonces, ¿qué criterios se utilizará frente a la concurrencia de jueces competentes que dicten simultánea-mente medidas cautelares, fuera de proceso?

De la lectura del artículo 608 del CPC no se advierte nada; sin em-bargo, revisando los antecedentes de este texto legal, nos remitimos al dictamen del Proyecto de Ley Nº 3079/2008-CR que contemplaba “ante la posibilidad que se propongan varias medidas cautelares (similares o no) ante diversos jueces igualmente competentes por razón del territorio (ya sean jueces de un mismo distrito judicial o no), por lo que la propuesta establece, la prevención de aquel juez que notifique o ejecute en primer lugar la medida cautelar. La prevención determinaría que la competen-cia del juez que ha prevenido se convierta en exclusiva, no pudiendo otros jueces conocer de otras medidas cautelares, evitando así el conflic-to de medidas cautelares”.

Si hubiera prosperado esa propuesta, se hubiera tenido que modi-ficar el artículo 29 del CPC para incorporar otro referente, en caso se hubiere dictado medidas cautelares fuera del proceso, en el que haya imperado la prevención en atención a la ejecución o notificación del mandato cautelar; esto es, todo el diseño de la prevención se hubiere al-terado, para fijarla en el éxito de la ejecución cautelar.

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Como se puede advertir el actual texto del artículo 608 del CPC y las modificaciones que se han hecho en la Ley Nº 29384 a los artículos 611, 613 y 637 del CPC no hacen referencia a la prevención, por tanto, si nos atenemos a que el artículo 29 del CPC fija la prevención en atención al primer emplazamiento, será este el juez encargado de conocer de todas las incidencias que se deriven del proceso, en las que se incluye a la me-dida cautelar fuera de proceso; esto significa que, habrá que esperar el emplazamiento para definir al juez competente, frente a esta concurren-cia de competencias por territorio.

Lo incongruente de la redacción del artículo 608 del CPC es que pretende concentrar los pedidos cautelares fuera de proceso, ante un mismo juez, “bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dic-tadas”. La pregunta que surge es ¿cómo conocer de la existencia de esa situación? Por ejemplo, si estamos ante la figura de varios demandan-tes por alimentos, cada una dirige su pedido cautelar en la zona de su residencia, desconocimiento de la existencia de otras medidas ya dicta-das en otros juzgados, esto es, un hijo solicita una medida fuera de pro-ceso para asegurar la pretensión de alimentos en Trujillo y otro hijo en igual forma, solicita cautela fuera de proceso por alimentos ante el juez de Lima, ¿cómo tener conocimiento de ello? Se exige que las medidas se concentren ante un mismo juez, sin determinar si se trata del primero que recepcionó la solicitud cautelar, concedió la medida o ejecutó la me-dida: ¿qué referente se utilizará para fijar la exclusividad del juez en di-chos casos?

Por otro lado, véase que esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión ante la jurisdicción dentro de los diez días pos-teriores a la ejecución. El artículo 636 del CPC condiciona que el benefi-ciado con la medida debe interponer su demanda ante “el mismo juez”, dentro de los diez, posteriores al acto. Ello implica que, a la luz de la nueva redacción del artículo 608 del CPC, la demanda sea dirigida ante el mismo juez que recibió la solicitud cautelar, pues, su competencia aparece ya definida con la interposición de la solicitud cautelar, ante el juez habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. Como dice literalmente la modificatoria del artículo 608 del CPC “el juez com-petente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habili-tado para conocer de las pretensiones de la demanda”.

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Cuando hablamos de una pretensión simple, con un único deman-dado, el supuesto que exige el artículo 636 del CPC se cumple sin mayor problema; el tema se complica cuando hay concurrencia de medidas cautelares fuera de proceso, dictadas por diferentes juzgados, a la vez. En estos casos se requiere que todas deban ser solicitadas ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad, cuando existen varios jueces que son com-petentes para ello. ¿Cómo se debe precisar al juez competente, dentro de esta concurrencia de alternativas válidas, para cumplir con el supuesto que señala el artículo 636 del CPC?

5. La idea que todo juez puede dictar medida cautelar, antes de ini-ciado un proceso, ha sido desterrada para dar paso a una nueva versión de intervención. No solo pueden dictar medidas cautelares los jueces habilitados, para conocer de las pretensiones de la demanda, sino aque-llos que administrativamente tengan la condición laboral de jueces ti-tulares; esto es, ni los jueces provisionales ni los jueces suplentes están ha-bilitados para dictar medidas fuera de proceso3. Esto implica que el futuro litigante que se aproxime a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar –no solo debe delimitar la competencia por razón de grado, cuantía y te-rritorio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se di-rige sea asumido por un juez titular, afectando así la tutela efectiva. En esa búsqueda del juez titular, se tornará ineficaz la tutela cautelar, pues, por más que cuente con todos los elementos que permitan conceder la tutela cautelar, si el juez ante quien se interpone no tiene la condición de juez titular, no podrá lograr dicha tutela fuera de proceso.

III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares

6. La otra idea que también concurre en el análisis es que se pueda recurrir ante un juez incompetente por territorio. Esa competencia está

3 Disposicion Final Única.- Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608 del Código Procesal Civil, el Juez Provisional o Suplente solo puede conocer de los pedidos cautelares dentro del proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se en-cuentre habilitado.

Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 017-93-JUS, modificado por la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial.

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dentro de la esfera de disposición de las partes, no pudiendo el juez de-clarar su incompetencia por territorio de oficio.

A pesar de ello, las modificaciones que se han hecho en materia de competencia en el ámbito cautelar, parten por asumir que “en caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial” (ver artículo 637 del CPC).

Una redacción como la que sostiene el artículo 637 del CPC, crea dos tipos de competencia, una aplicable a las cautelas y otra aplicable para la definición del derecho de fondo; no me parece correcta esta distinción de competencia dentro de una pretensión, pues, la regla general es que la competencia territorial es perfectamente disponible por las partes y no es el proceso cautelar, la vía en la que se debe dilucidarse si estamos ante un juez competente por razón del territorio.

Esta redacción del artículo 637 del CPC rompe con los esquemas de la prórroga tácita de la competencia territorial contemplada en el artícu-lo 26 del CPC4, la misma que se hace en el proceso principal. El proceso cau-telar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aún en el caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC.

“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cau-telares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”5.

4 Artículo 26.- Prórroga tácita de la competencia territorial Se produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y

para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia.

5 Recibido el expediente por el juez declarado competente, el proceso continuará su trámite volviendo a com-putarse los plazos para contestar la demanda, o para ejecutar los medios de defensa correspondientes, según la clase de proceso de que se trate.

1.La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso, una vez comenzado, y que van a provocar la suspensión del proceso. Nos encontramos ante la lla-mada crisis procesal, que obliga a la suspensión legal de este (ver artículo 320 del CPC).

La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un periodo más o menos largo. Todos los actos procesales realizados con anterioridad conservan íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes es nula durante ese periodo, pues, no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La inacti-vidad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “cualquiera de los dos Jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irrepa-rable para las partes o terceros”.

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A mayor abundamiento el destacado profesor argentino Adolfo Rivas, elaboró un interesante trabajo en relación al proceso cautelar pe-ruano, en el hace el comentario siguiente: “El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la competen-cia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado reque-rido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su in-competencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medi-da trabada”6 (la cursiva es nuestra). Todo esto nos lleva a sostener que la competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la procedencia de la admisibilidad de la demanda y está sujeta a la disposición de las partes. El objeto de la tutela cautelar así lo justifica, pues aquí no se busca defi-nir derechos frente a jueces competentes, sino se busca medidas urgen-tes de aseguramiento para la eficacia de la futura declaración a obtener.

7. La competencia –por regla general– no puede modificarse ni re-nunciarse porque es imperativa, de tal forma que la vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable; sin embargo, excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada terri-torial, confiada a la autonomía de la voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o modificación, generando con ello una nulidad re-lativa sujeta a convalidación. Bajo este último supuesto, la norma consa-gra la prórroga tácita de competencia, que busca asegurar un juez com-petente por omisión del demandado. La competencia por inacción, en adelante, queda firme; contribuyendo así al arraigo del principio de la perpetuatio jurisdictionis. Es un principio de buen orden para la fijación de la competencia.

La sumisión es la convención mediante la cual las partes exteriori-zan su voluntad para que el juez que defina el litigio sea uno diverso al

6 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 82.

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llamado legalmente. La doctrina lo denomina prorrogación o pacto de foro prorrogado.

La prórroga tácita que regula la norma se estructura cuando el de-mandante vulnera la norma de competencia y el opositor o demanda-do se somete a esa vulneración sin impugnar. Hay una actitud pasiva de quien pudiendo impugnar el defecto de competencia no lo hace y de esta manera la prorroga. Véase el caso en que el actor inicia un proce-so ante un juzgado incompetente territorialmente y el demandado no opone la excepción de incompetencia, opera la prórroga y el juez del proceso queda convertido en competente. Lo descrito solo puede ope-rar en los casos de incompetencia relativa, llamada así en cuanto queda subsanada por el acuerdo de partes sea expreso tácito (ver artículos 25 y 26 del CPC) pero no en los de incompetencia absoluta, como por mate-ria, cuantía y grado, en los que no se permite la prórroga.

La prórroga de la competencia territorial debe admitirse sobre con-flictos de índole patrimonial. En este caso, se estima que el interés pro-tegido es el de las partes, por eso se admite el libre juego de la autono-mía de la voluntad privada. Si no versa sobre aspectos patrimoniales, la competencia territorial interesa al orden público y es la administra-ción de justicia la protegida, por lo mismo, su régimen es imperati-vo. Ello nos lleva a decir que no todo lo territorial es prorrogable, aún tácitamente.

8. Por último, resulta preocupante leer en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, que da origen a la modificatoria en comento, cuan-do habla de la no prórroga de la competencia territorial. Afirma que “la competencia territorial es improrrogable y por ello, el juez se encontra-rá facultado de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de re-chazar el pedido cautelar. “Teniendo en cuenta que cualquier sujeto de derecho podría solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cual-quier juez del país, aun cuando este sea incompetente (en forma relati-va) por razón del territorio (debido a que de acuerdo a las reglas gene-rales, el juez no puede apreciar de oficio su propia incompetencia por razón del territorio), la propuesta establece que la competencia territo-rial para conocer de medidas cautelares fuera de proceso es improrro-gable y por ello, el juez se encontraría facultado a verificar de oficio su propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar. De esta ma-nera, no solo se desalienta la proposición de medidas cautelares ante

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jueces incompetentes por razón del territorio, sino que permite al juez rechazar la medida sin emitir pronunciamiento sobre el fondo del pedi-do cautelar”.

Al respecto decimos que alegremente incorpora el concepto de com-petencia improrrogable, sin haber determinado de manera expresa, cuál es el juez competente por razón del territorio al que se debe recurrir en las tutelas cautelares, para que a partir de esa delimitación, la sancione con la improrrogabilidad. Véase a manera de ejemplo, el caso de suce-siones, que regula el artículo 19 del CPC. “En materia sucesoria es com-petente el juez de lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable”. Aquí hay un juez por te-rritorio definido por Ley, el que no puede ser alterado, por voluntad de partes. Ello no sucede en materia cautelar, ni podría realizarse por la na-turaleza misma de la medida y por la eficacia en sí que se busca asegu-rar a través de ellas, para la futura decisión.

9. Otro aspecto a contemplar en la redacción del artículo 608 del CPC es que la medida cautelar no opera a pedido de parte, sino que se debe precisar que ella opera a pedido de la parte demandante.

Bajo la redacción original de este artículo y bajo el diseño primige-nio que se mantenía de la normativa en torno al proceso cautelar, no se podía restringir el pedido cautelar a favor del demandante, pues como ya lo he sostenido en algunas publicaciones, el demandado también podía interponer una medida asegurativa7.

Hoy con la modificación del artículo 611 del CPC, se particulariza que sea la parte demandante quien lo realice. Ella está legitimada para interponer medidas asegurativas a su pretensión, posición que no com-partimos, pero que bajo esa redacción debe también tener incidencia en la redacción del artículo 608, pues no se puede considerar que la medida opera a pedido de parte, sino que se debe precisar que bajo la modifica-ción al artículo 611, esta opera a pedido de la parte demandante.

Una mala técnica legislativa se evidencia en la redundancia del tex-to: “El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar”,

7 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 401.

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con lo que ya aparece expresamente establecido, en el propio texto mo-dificado y en el artículo 33 del CPC8.

El propio artículo 608 del CPC en el primer parágrafo señala como referente para fijar la competencia del juez, al que “se encuentra habi-litado para conocer de las pretensiones de la demanda”; esto significa, que para fijar esa habilitación, necesariamente se tiene que fijar las pre-tensiones de la demanda. Ese es el referente que se tiene que mostrar, por tanto, resulta redudante volver a decir en el propio texto del artículo 608 del CPC que “el solicitante debe expresar claramente la pretensión a de-mandar”. Esta exigencia también aparece expresada en la versión del ar-tículo 33 del CPC, cuando se fija la competencia tomando en cuenta el juez por razón de grado, para conocer la demanda próxima a interpo-nerse; por tanto, resulta antitécnico volver a colocar ese mismo supuesto en el artículo 608 del CPC.

IV. Reflexiones finales

10. Como ya se puede advertir la modificación a la redacción del ar-tículo 608 del CPC no resulta coherente con la razón de ser de la tute-la urgente. Todo lo contrario, la vieja redacción del artículo 608 del CPC apartaba de la discusión para este tipo de tutela, a la competencia te-rritorial, al sostener que “todo juez podía dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este”. Ello se justifica porque el ob-jeto del proceso cautelar, no es la definición de derechos ni tampoco busca generar seguridad jurídica sobre lo ya definido; todo lo contrario, el proceso cautelar, tiene como objeto el aseguramiento de bienes y la conservación de una situación jurídica a fin de lograr que el futuro pro-nunciamiento jurisdiccional que se obtenga pueda ser alcanzado con sa-tisfacción. Los elementos con los que se construye la tutela cautelar, no es la certeza del Derecho, sino una mera aproximación a este, como es la apariencia o la verosimilitud; y su gran justificante para este tipo de tutela es la urgencia basada en el peligro en la demora, por tanto, nin-guna medida cautelar es permanente, todo lo contrario, es provisoria,

8 Ese enunciado es una copia del contenido en el artículo 284 del CPC, al referirse a los elementos de proce-dencia para la prueba anticipada.

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pues, vive en tanto no se defina el Derecho; luego de ello, se trastoca a la medida de ejecución.

Para definir un derecho, frente a un conflicto, no solo es suficiente la existencia de este, sino la vinculación con quien a futuro se opondrán los efectos de la sentencia, para lo cual, se requiere contar con una rela-ción procesal válida. Para la validez de esta relación, concurren presu-puestos y condiciones de la acción, de la que no se sustrae la competen-cia del juez, el que es considerado como un presupuesto para la validez de la relación procesal. Esto significa que si esta se entabla frente a un juez incompetente por materia, cuantía y función, el resultado de dicha actividad procesal será la de una sentencia inhibitoria; salvo el caso que se haya cuestionado la competencia a través de las excepciones. En este supuesto, en caso sea fundado el cuestionamiento se declarará la nuli-dad de todo lo actuado y la conclusión del proceso; esto es, la conclu-sión del proceso sin declaración sobre el fondo.

Como se puede advertir, el cuestionamiento de la competencia es un argumento para la validez de la relación procesal; es un supuesto a con-siderar en la primera sentencia de forma que se dicta en el proceso, para luego ingresar el juez a la declaración del fondo del Derecho. El cues-tionamiento de la competencia del juez, es un argumento para el proce-so de cognición, pues se debe verificar que quien pretenda definir el de-recho en conflicto, sea un juez competente para ello; situación que no se define en el proceso cautelar, a pesar de que tenga un efecto reflejo sobre él; así pues, si se llega a concluir el proceso por razón de incompe-tencia del juzgado, como correlato de ello, la medida cautelar ejecutada se levanta.

El título del presente comentario, expresa nuestro sentir frente a este nuevo texto legal. Una primera aproximación al tema nos permite perci-birlo bajo un laberinto, en torno a la búsqueda del juez competente para dic-tar la medida cautelar. Es un laberinto porque la definición de compe-tencia no tiene una respuesta única, pues, como ya hemos mostrado en los acápites anteriores, a un mismo objeto pueden concurrir diver-sas alternativas de competencia territorial. Véase a manera de ejemplo, si un demandado domicilia en varios lugares, puede ser demandado en cualquiera de ellos; si el demandado carece de domicilio o este es des-conocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o el del

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domicilio del demandante, a elección de este último9. Si son dos o más los demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cual-quiera de ellos10; cuando se demanden varias pretensiones contra va-rios demandados, será competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos”.

Aplicando todas estas posibilidades a un caso concreto, encontrare-mos el siguiente contratiempo. Si A será el futuro demandado en una pretensión dineraria y tiene como domicilio en Lima, pero, los bienes materia de afectación, se encuentran en Trujillo, el juez competente para el conocimiento de la litis no es Trujillo sino Lima, por tanto, bajo ese supuesto, no se podría solicitar medida cautelar alguna directamente al juez de Trujillo, sino que tendría que ser planteado ante el juez de la fu-tura demanda, quien luego de admitir el pedido cautelar, podría ma-terializar la ejecución de este, a través de comisión vía exhorto hacia el juez de Trujillo.

El tema se complica aún más, en el caso de la competencia territorial facultativa, pues aquí el territorio no está en función del domicilio de demandado, sino que también se puede invocar el domicilio de la pro-pia demandante a su propia elección (véase en el caso de las pretensio-nes dinerarias por alimentos).

Todo esto nos lleva a señalar que incorporar a la “competencia te-rritorial” como un referente para el dictado de la medida cautelar no es nada saludable para el éxito de la tutela urgente. Cuando el artícu-lo 608 del CPC dice: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda”, concurren una serie de alternativas válidas para esa defi-nición; sin embargo, a continuación el propio artículo 608 del CPC exige que todas las medidas cautelares, fuera de proceso, deban solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautela-res dictadas. Es innegable que hay varios jueces competentes por razón de territorio para conocer del proceso, pero ¿cómo se logra que todos los pedidos cautelares sean realizados ante el mismo juez? Ese es el gran problema, frente a una redacción que no dar mayores luces al respecto,

9 Ver artículo 14 del CPC.10 Ver artículo 15 del CPC.

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todo lo contrario, nos involucra en un laberinto pues no hay una res-puesta uniforme a ello.

La redacción de este artículo 608 del CPC es contradictorio con la pro-pia estructura del proceso civil; decimos ello, porque cuando se cuestiona la competencia de un juez, esa discusión jamás acarrea afectación a las medidas cautelares ya trabadas, incluso, se permite legalmente que en tanto se dilucida la competencia, los jueces pueden seguir dictando me-didas cautelares.

El proceso cautelar, no fija ninguna competencia sobre la litis, pues, como ya hemos dicho, aun en caso de que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez incompetente, la medida pervive, como se puede apre-ciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC, que regula los efec-tos del cuestionamiento de la cautela por inhibición.

“El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquiera de los dos jueces pueden dictar medidas cau-telares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”11.

Si esto sucede en la tutela ordinaria, no entendemos por qué se pre-tende limitar la tutela cautelar, a un solo juez, y que además tenga la condición de titular en el juzgado asignado. Esto es, no es suficiente de-terminar la competencia del juez, bajo el laberinto legal descrito; sino que además se requiere que el juez de la causa tenga la condición de ti-tular; caso contrario, no estará habilitado para dictar alguna medida de tutela urgente.

Debemos reafirmar la necesidad de contar con un sistema cautelar eficiente en la actividad procesal, pues, con él se evita el ejercicio de la autotutela, esto es, la acción directa frente al conflicto jurídico. Al apre-ciar la parte accionante que la jurisdicción hace su obra, provisional-mente, en garantía de una situación para una futura ejecución, evita el

11 La inhibitoria constituye una de las tantas situaciones que provocan alteraciones en el desarrollo normal del proceso, una vez comenzado, y que van a provocar su suspensión. Nos encontramos ante la llamada crisis procesal, que obliga a la suspensión legal de este (ver artículo 320 del CPC).

La vida de la relación procesal permanece en suspenso por un periodo más o menos largo. Todos los actos procesales realizados con anterioridad conservan íntegramente su validez. La actividad del juez y las partes es nula durante ese periodo, pues no puede pertenecer a una relación que de momento no existe. La inacti-vidad durante la suspensión del proceso no permite el abandono; sin embargo, se permite que “cualquiera de los dos jueces puedan dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irrepa-rable para las partes o terceros”.

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ejercicio de la autotutela. Si no hubiera esa respuesta urgente, la acción directa hubiere imperado en la solución de los conflictos, reviviendo la barbarie de la civilización en el ejercicio de la autotutela.

En todo este comentario, no podemos dejar de reconocer que se han venido interponiendo solicitudes cautelares ante jueces incompetentes por territorio y con ello ejerciendo presión sobre el futuro demandado. Como dice la exposición de motivos del citado Proyecto de Ley, “cualquier sujeto de derecho podría solicitar medidas cautelares fuera de proceso, ante cual-quier juez del país, aun cuando este sea incompetente por razón de territo-rio. Como el juez no podía apreciar su propia incompetencia, se ha realiza-do un ejercicio abusivo de la tutela cautelar, pues, se han venido dictando medidas aun por jueces incompetentes por el territorio”.

El problema no está en cuestionar ante quién se solicita la medida, sino en la impunidad que se obtiene cuando ella es abusiva o innecesa-ria, pues en nuestro país, las medidas cautelares se dictan sin un míni-mo de garantías que contribuyan al resarcimiento del daño que pudiere generar la ejecución cautelar. Nos estamos refiriendo a la contracaute-la, que debe perfeccionarse como un mecanismo real de resarcimiento al afectado con ella y no quede en la mera ilusión de un aseguramiento ficto, bajo un preocupante contracautela basada en el juramento del be-neficiado con la medida.

Mientras no encontremos cambios sustanciales al respecto y solo meros maquillajes al artículo 613 del CPC que regula la contracaute-la, que en nada contribuyen a lograr un sistema efectivo para el resarci-miento en el abuso de la cautela, no será gran cosa lo que se haya logra-do en materia de tutela cautelar12. Pensar en el afectado con la medida, no es limitar esta con el argumento de la incompetencia de los jueces, sino brindar un sistema de tutela cautelar con garantías, que permitan asegurar al afectado con ella, un resarcimiento real y efectivo a lo antici-pado de la tutela.

12 Léase sobre el particular el siguiente trabajo. LEDESMA, Marianella. La póliza judicial en el proceso caute-lar. Departamento Académico de Derecho, PUPC, Lima, 2008, en: <http://www.pucp.edu.pe/departamento/derecho/>.

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V. Conclusiones

1. La modificatoria al artículo 608 del CPC vulnera la tutela efectiva y desnaturaliza la urgencia de la tutela cautelar, pues considera que solo los jueces titulares se encuentran habilitados para dictar medidas cautelares fuera de proceso. Esto implica que el futuro litigante que se aproxima a la jurisdicción para solicitar tutela cautelar no solo debe delimitar la competencia –por razón de grado, cuantía y terri-torio– sino que además debe buscar que el juzgado hacia el que se dirige sea asumido por un juez titular.

2. Se puede establecer válidamente para una misma causa, varios jue-ces competentes por razón de territorio. A pesar de ello, el nuevo texto del artículo 608 del CPC, exige que todas las medidas cautela-res fuera de proceso se soliciten ante un mismo juez, bajo sanción de nulidad, sin establecer los criterios que regulen la concurrencia de las medidas cautelares.

3. A pesar de que el artículo 637 del CPC señala que la competencia territorial es improrrogable y por ello el juez se encontrará faculta-do de oficio a verificar su propia incompetencia a fin de rechazar el pedido cautelar, no compartimos esa regulación porque el proceso cautelar no fija ninguna competencia sobre la litis, pues aun en el caso que se dicte una medida cautelar en un proceso ante un juez in-competente, la medida pervive a pesar de que se cuestione su com-petencia, como se puede apreciar de la propia redacción del artículo 42 del CPC13.

4. La competencia territorial no debe ser un referente a contemplar por el juez para brindar la tutela urgente; ello es un referente a la pro-cedencia de la admisibilidad de la demanda y está sujeta a la dis-posición de las partes. El objeto de la tutela cautelar así lo justifica, pues aquí no se busca evitar la definición de derechos frente a jue-ces incompetentes, sino se busca medidas urgentes de aseguramien-to para la eficacia de la futura declaración jurisdiccional.

13 Artículo 42 del CPC “El proceso se suspende durante la tramitación de la inhibitoria. Sin embargo, cualquie-ra de los dos jueces pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.

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Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abierto

1J. María Elena Guerra Cerrón*

“Una vez más enfatizo en que si bien todo lo cautelar es urgen-te no todo lo urgente es cautelar. El progreso jurídico reconoce, por lo general, como antecedente la creación de nuevas herramientas. Le ofrezco al lector un nuevo útil: la medida autosatisfactiva. Tómelo o déjelo. Pero antes, le ruego que se informe sobre sus alcances y si es que se convence de sus excelencias, úsela en la seguridad de que se trata de un arma noble. Por lo menos, eso quisieron sus mentores”. Jorge Peyrano**.

Sumario: I. Introducción. II. El tiempo en el proceso. III. Garantismo y publicismo. IV. Eficacia, eficiencia y efectividad. V. ¿Qué debemos hacer para asegurar la efecti-vidad de la función jurisdiccional? 1. La experiencia extranjera. VI. Diferenciación y ponderación de pretensiones o derechos. 1. Diferenciando las pretensiones. 2. Tutela diferenciada y tutela urgente. VII. El género y las especies. 1. Tutela cautelar. 2. Tute-la preventiva. 3. Tutela anticipatoria. 4. Medidas autosatisfactivas. 4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas. 4.2. Características de las medidas autosatisfactivas. 4.3. ¿Ausencia del debido proceso o postergación? 4.4. Nomen juris. 4.5. Supuestos de tutela. VIII. Idea final.

I. Introducción

Por lo general, cuando se desarrolla una investigación o se escribe un artículo sobre tutela cautelar es frecuente que se comience señalando que en su origen, los conflictos eran resueltos por la “ley del más fuer-te” o por una suerte de principio de “ojo por ojo y diente por diente”. Si nosotros también lo hacemos es porque queremos dar relieve a la im-portancia del proceso y al Derecho Procesal como medios para desterrar

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, Doctora en Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro de Adepro, docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima y Fiscal Superior Civil.

** Prólogo a Medidas autosatisfactivas. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1999, p. 10.

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J. mARíA ElENA guERRA CERRÓN

esas manifestaciones que forman parte de la llamada “justicia por mano propia”.

Sucede que con el transcurso del tiempo se va dando una transcultu-rización jurídica y de la “cultura Lynch”1 se pasa a la cultura de la “paz social en justicia” promovida por la Justicia Estatal, en la cual el se erige el Derecho como el medio para hacer efectiva esa tarea estatal. “El con-cepto de paz asociado a la función jurisdiccional es de antigua data. A partir de un determinado momento el Estado no solo asumió el poder de castigar, de imponer penas, sino también el de componer los liti-gios, para evitar la justicia privada, que hace imposible la convivencia pacífica”2.

La transculturización jurídica lleva a que el Estado deba ofrecer a los ciudadanos un medio, una técnica, una herramienta, un dispositi-vo, para asegurarle que sus conflictos serán resueltos sin que sea nece-sario recurrir a la violencia y este es precisamente el proceso: la forma por excelencia que ha sido preestablecida y que se constituye en la ga-rantía para que las personas resuelvan sus contiendas y se realice el De-recho. Todo esto va a conformar el deber de tutela estatal, a través del ejercicio de la función jurisdiccional. “El concepto fundamental del De-recho Procesal que suele exponerse en primer término por parte de la dogmática jurídica es el de ‘jurisdicción’. Dicha preeminencia expositi-va no comporta, ni mucho menos, que la ‘jurisdicción’ sea el elemento más relevante de cuantos integran esta rama del ordenamiento. Algunos pocos autores, sin embargo, no lo han entendido así, llegando incluso a rebautizar nuestra disciplina como ‘Derecho Jurisdiccional’, y olvidan-do, de este modo, que por sólida y adecuada que sea la organización ju-dicial de un Estado, de nada sirve si a la misma no acceden los conflictos que les trasladen los ciudadanos mediante el ejercicio de la ‘acción’, y si

1 El linchamiento no es una manifestación nueva. Este fenómeno es atribuido a Charles Lynch, nacido en Virginia en 1736 quien a la edad de 30 años fue elegido Juez de Paz del condado de Bedford. Durante la in-dependencia de Estados Unidos habían vacíos legales y se presentaban sucesos violentos y alto índice de de-lincuencia. Ante estos hechos el Juez de Paz, sin un debido proceso previo, condenó a muerte (ahorcamiento) a presuntos delincuentes. La ley de Lynch y el verbo linchar se extendieron por todo el país y luego por todo el mundo. Llama la atención que la ley de Lynch fue impuesta por un Juez de Paz por cuanto los Jueces de Paz en el Perú por el contrario, preservando los valores de una cultura o comunidad, deben respetar los dere-chos fundamentales de la persona. La Justicia.

2 ZOLEZZI IBÁRCENA, Lorenzo. “¿Para qué sirven los juicios?” En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. V. II, pp. 1499-1523, p. 1513.

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INSufICIENCIA dEl SISTEmA dE TuTElA CAuTElAR AbIERTo

los tribunales no disponen de un instrumento jurídico, el ‘proceso’, que les permita llevar a cabo su función pública”3.

Ahora bien, puede ser el proceso la forma por excelencia, pero eso no es suficiente, se requiere algo más, mucho más. Se requiere de una persona adecuada que tramite el proceso con conocimiento y autoridad, que aplique e interprete las normas sustantivas y también las normas procesales, y todo ello en un contexto en el cual el ente u órgano juris-diccional provea de los recursos necesarios para que esa persona que es el juez y todo el equipo que conforma el Despacho Judicial pueda des-empeñar sus funciones cabalmente. Respecto al órgano jurisdiccional, este que a su vez forma parte del Estado integral, tiene que asegurar el respeto a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Y no debemos dejar de mencionar, porque es inevitable, que el ciudadano y el abogado que lo patrocina deben actuar con la verdad y lealtad pro-cesal y valores; que a veces están ausentes de los procesos, y son reem-plazados por la “criollada judicial”, la que es parecida a “la ley del más fuerte”, no en cuanto a la violencia, sino en cuanto al ingenio para intro-ducir articulaciones dilatorias para entorpecer el proceso.

Entonces vemos que proclamar la grandeza del proceso, por su sola existencia o su sola regulación en el Código Procesal Civil, que es el or-denamiento que nos interesa en este trabajo, no es suficiente –es solo el punto de partida–. Nos enfrentamos pues a una situación complicada y que con el aumento de la población, la complejidad de las relaciones in-terpersonales y los problemas transversales hacen que surga una “masi-ficación de juicios”. Entonces el derecho a la tutela jurisdiccional efecti-va y el debido proceso, a veces se tornan inalcanzables, siendo necesario pensar en alternativas y respuestas diversas para poder neutralizar esa masificación y para educar a las personas a no abusar de sus derechos o a honrar sus obligaciones, no hacerlo es un riesgo en el descrédito de la Justicia Estatal, lo que no es novedad para ningún lector. Hay que tener presente en todo momento que el proceso presente en sí mismo es una cautelar de la realización de los derechos.

3 GARBERI LLOBREGAT, José. Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos constituciona-les del Derecho Procesal. Cuadernos Civitas, Editorial Aranzandi, Thomson Reuters, Pamplona, 2009, pp. 39 y 40.

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II. El tiempo en el proceso

¿Quién alguna vez no ha dicho “el tiempo es oro”? Esta frase conno-ta que el tiempo es un valor preciado y cuyo aprovechamiento o desper-dicio es medible y, por lo tanto, podemos identificar las consecuencias positivas y negativas en cuanto a nuestros intereses.

En el ámbito jurisdiccional, el tiempo cobra una vital importancia, por tanto evitar el retraso en las decisiones del Derecho constituye un elemento de tutela jurisdiccional. Es un dato real que “(…) un actor que obra con la razón se va desangrando a medida que le alargan los plazos y, si llega a la meta ganador, es probable que no tenga de dónde cobrar su crédito: el demandado está insolventado o se concursa y la compañía aseguradora fue liquidada. A medida que se va robando el tiempo esta-blecido en los códigos procesales, el accionante va perdiendo chances, a punto tal que aun ganando el juicio no pueda cobrar su crédito”4.

No es desconocido por nosotros que respecto al tiempo en el ámbi-to jurisdiccional –que es tiempo legal o tiempo procesal–, más allá de los plazos previstos en las normas procesales, hoy se habla del “plazo razonable”. Es admitido que debido a los diferentes factores endógenos y exógenos en el Sistema de Justicia Nacional, los plazos legales no se cumplen y por lo tanto ha sido necesario crear una medida para neutra-lizar esta situación que es responsabilidad del Estado. Coincidiendo con Ramírez, “[s]i existe una mora judicial, no agravemos al enfermo dicien-do que no se encuentra bien pero que puede mejorar en ‘un plazo razo-nable’; lo lógico es reconocer su estado terminal y preocuparnos porque los juicios concluyan dentro de los plazos legales”5.

En la STC Exp. N° 05350-2009-PHC/TC del 10/08/2005, el Tribu-nal Constitucional ha señalado que en documentos supranacionales se habla del plazo razonable y que este constituye una garantía míni-ma al debido proceso legal (fundamento 8). Lo extraño es que el plazo razonable se invoca y se incide en él solo en el ámbito penal. No des-conocemos que la libertad, como derecho más preciado, debe tener una protección especial, sin embargo no alcanzamos a entender por qué se

4 RAMíREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 14.5 Ibídem, p. 12.

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distingue tan abiertamente el plazo razonable en el proceso penal y no en los demás procesos. A veces da la impresión que los conflictos priva-dos no fueran de tal importancia que puede postergarse su solución y que el tiempo puede transcurrir sin que a ellos alcance la exigencia del plazo razonable y se den respuestas oportunas.

Reconociéndose el plazo razonable como garantía mínima al debi-do proceso legal y desde que en el Sistema Nacional de Justicia –y no cabe duda que en doctrina general– ha sido admitido que el “peligro en la demora del proceso” es un presupuesto de tutela precautoria, no ten-dría que haber distinción en cuanto a las materias, debería darse aten-ción y superar el retardo procesal o en todo caso buscar medios para atender a situaciones que exigen respuestas inmediatas, incluso poster-gando algunas pretensiones o derechos, resultado de una ponderación a fin de cumplir con la efectividad de la tutela.

III. Garantismo y publicismo

Como corrientes o ideologías que sostienen al proceso están los tra-dicionalmente reconocidos privatismo y oficialismo (entre los múltiples nombres que se les quiera dar) o como han sido rebautizados: garantis-mo y publicismo, siendo más beneficioso el cambio del privatismo al ga-rantismo, ya que de primera impresión el garantismo evoca un asegura-miento o respeto a las garantías procesales.

En cuanto al garantismo o privatismo, relacionado con el sistema dispositivo, rechaza el reconocimiento de amplias facultades del juez en los procesos, relacionando el papel activo del juez en el proceso civil con el activismo judicial. Los garantistas se llaman promotores del respeto a las normas constitucionales señalando que el ejercicio de la función ju-risdicción debe ser independiente e imparcial, lo que no se garantiza-ría con el publicismo. Son las partes las que tienen todas las atribuciones y son los únicos protagonistas del proceso, son ellos quienes deciden el inicio del proceso, determinan el objeto del contradictorio y aportan los medios probatorios, ello coherente con los aforismos nemo iudex sine ac-tore y ne procedat iudex ex officio (“no hay juicio sin actor, ni el juez puede iniciarlo de oficio” y “no hay juicio sin parte que lo promueva”).

A manera de ilustración citamos al profesor Montero Aroca, quien en el acto de clausura del XXIII Encuentro del Instituto Panamericano

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de Derecho Procesal: “Luces y sombras del Derecho Procesal”6, en ho-menaje a Franco Cipriano, profesor de la Universidad de Bari, Italia –a quien se le atribuye la denominación de garantista–, dijo: “Cipriani paso a paso fue acentuando en su discurso las garantías de las partes en el proceso civil frente a los poderes del juez. Frente a las concepciones pu-blicistas, que convierten al juez en dueño de un proceso civil que sirve a los intereses del Estado, defendió una concepción garantista, en la que el juez y el proceso están al servicio de los derechos de los ciudadanos. El juez, por medio del proceso, es el garante de los derechos de las par-tes, pero dentro de lo que las partes le piden”7. Desde esa perspectiva, visión en contra de la corriente publicista, verificamos que a esta, por su carácter público, se le atribuye un protagonismo del juez en desme-dro de las partes y que estaría lejos de ser una garantía procesal para los litigantes, proponiéndose una revisión de las bases de la corriente publicista.

La corriente publicista, por tradición, vinculada con el sistema in-quisitivo u oficial, pero que sin embargo es consecuencia de una “trans-culturización procesal” y de una “revolución social procesal” donde el juez, de ser un sujeto pasivo con un papel estático, ha cobrado vida, hu-manizando el proceso, a través de principios, valores y nuevos roles como son la dirección e impulso procesal, contexto en el que se respe-ta el principio dispositivo y a las partes, pero también se espera del juez, como director del proceso, que lo tramite asegurando la finalidad de este.

Esta es la corriente que recoge el Código Procesal Civil peruano, la que se manifiesta en los principios desarrollados en el Título Preliminar, reconociéndose en el juez una función especial junto a las partes.

Los garantistas quieren vender la idea de que el publicismo no ga-rantiza el debido proceso y por el contrario se vulneran derechos fun-damentales como la tutela jurisdiccional, estando ausente la indepen-dencia e imparcialidad del juez. Aun más, en el ánimo del ranking –por

6 Tuvimos oportunidad de participar en este Encuentro con la ponencia denominada “Activismo judicial y el juez”.

7 Palabras pronunciadas el 24/09/2010 en el Paraninfo de la Universidad de Lima en el acto de clausura del XXIII Encuentro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal: “Luces y sombras del Derecho Procesal”.

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calificar de alguna manera tal sensacionalismo– se atribuye al publicis-mo un carácter autoritario cual fascismo (nazismo y hitlerismo). Así, hemos podido advertir que el debate entre el garantismo y el publicis-mo se ha acentuado y no para bien, sino más bien con un afán de prota-gonismo y cual si se tratara de una contienda en la cual alguien debe ser vencedor.

De la comparación del garantismo con el publicismo, no podemos ocultar o disimular nuestra satisfacción por esta concepción publicista del proceso, pero aún así debemos tener presente que no nos debemos a nuestras posturas e ideologías sino a los deberes de función y antes que nada a las necesidades de Justicia de los ciudadanos/justiciables.

¿Garantismo o publicismo? ¿Quién tiene la razón? ¿Qué postura es la mejor? Son preguntas que quedan para el lector.

IV. Eficacia, eficiencia y efectividad

El Derecho es el objeto de realización y de garantías. A propósito de la realización del Derecho, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira dice bien que “[p]ara el Derecho, el to be or not be es la cuestión de su propia reali-zación. Aunque no se concuerde con la Zweckjurisprudenz de R. Jhering, no se puede dejar de darle toda la razón al jurista alemán cuando pro-clamaba que ‘El Derecho existe para realizarse. La realización del Dere-cho es la vida y la verdad del Derecho; aquella es el propio Derecho. Lo que no pasa en la realidad, lo que no existe sino en las leyes y sobre el papel, no es más que un fantasma de Derecho, no son sino palabras. Al contrario lo que se realiza como derecho es Derecho (…)’”8. En cuanto a la realización del Derecho, más allá de los valores justicia y equidad, se reconocen unos valores procesales de tal importancia que son los que precisamente han llevado a redefiniciones de la tutela estatal. Estos va-lores son la eficacia, eficiencia y efectividad, que son indicadores que provienen del ámbito empresarial –especialmente de la gerencia moder-na– y sirven para medir el desempeño en la gestión.

8 Cita a Jhering (L ‘Espirit du droit Roman, III, p. 16 apud Castanheira Neves, Metodologia jurídica - proble-mas fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 25), ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo valorativo). Traducción de Juan José Monroy Palacios, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 155-156.

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Resulta que “[e]n el plano del Derecho Procesal, la cuestión tiene que ver con la efectividad del instrumento procesal, tanto en términos de tiempo como de contenido de los pronunciamientos judiciales, con miras a lograr la justicia del caso concreto, y con observancia de las ga-rantías del debido proceso legal”9, entonces importa mucho ver cuáles son los medios con los que se cuenta en el sistema de tutela jurisdiccio-nal para asegurar la eficacia y efectividad, dentro de la llamada justicia pronta.

Los valores (indicadores) pueden ser descritos, de manera general, de la siguiente manera:

Eficacia Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado.

Eficiencia Alcanzar un objetivo, una meta o conseguir un resultado determinado pero con el uso óptimo de recursos disponibles.

Efectividad Es eficiencia+eficacia, pero el valor agregado es la calidad del resultado: adecua-do, útil y en tiempo oportuno.

Si trasladamos estos indicadores, a manera de valores al proceso, podemos decir lo siguiente:

Eficacia Que la decisión final adquiera la calidad de cosa juzgada.

Eficiencia Que la decisión final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razonable.

Efectividad Que la decisión final adquiera la cosa juzgada en el plazo legal o plazo razona-ble, que sea una decisión de calidad y sea útil (ejecutable) para satisfacer el inte-rés del justiciable.

La eficacia por sí sola no nos interesa puesto que si bien se puede al-canzar el resultado esperado, ello puede ser luego de varios años; la efi-ciencia importa también la eficacia por lo que resulta un valor impor-tante pero insuficiente puesto que podemos contar con una decisión judicial firme en un plazo razonable, pero devenir en inútil porque no puede ejecutarse, por lo tanto el valor que realmente interesa es la efec-tividad. La finalidad del proceso, en la medida que se alcance en tiempo

9 Ibídem, p. 156.

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razonable y se ejecute el mandato judicial, implicará la realización del Derecho y por ello la relación directa entre esta y la efectividad.

V. ¿Qué debemos hacer para asegurar la efectividad de la función jurisdiccional?

Como ya ha sido señalado, la efectividad es un valor y aspiración procesal. Ahora bien, en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, es principio y derecho de la función jurisdiccional, entre otros, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. En el mismo sentido, en el artículo 7 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial se señala que en el ejercicio y defensa de sus derechos, toda perso-na goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. La alusión a la tutela jurisdiccional es general, sin embargo en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil se estable-ce que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debi-do proceso, esto es, que se ha incorporado el valor efectividad como un deber de los justiciables y un deber/exigencia a la función jurisdiccional. El principio y valor de efectividad lo puede asegurar la función jurisdic-cional desde que ella importa un poder de decisión, un poder de instru-mentalización, un poder de coerción y un poder de ejecución.

No es esta la primera vez que, acerca de la efectividad de la función jurisdiccional, que tenemos la oportunidad de escribir y es por ello que algunas ideas tal vez se repiten, ello es inevitable.

Chamorro Bernal10 ha escrito en “El contenido del derecho consti-tucional a la efectividad de la tutela judicial” que la efectividad es algo consustancial a la tutela judicial y, a la vez, un derecho fundamental más, reconociendo un cuádruple contenido de derechos básicos: dere-cho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reco-nocidas; el derecho de defensa o la prohibición constitucional de inde-fensión; el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. Bien se señala que se trata de cuatro derechos básicos

10 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 3-13.

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puesto que no son los únicos derechos tutelados. Nótese que la efectivi-dad de la tutela judicial desde que forma parte del derecho a la tutela ju-dicial, reconocido ya como un derecho fundamental, nos lleva a afirmar que tal efectividad adquiere connotación de derecho fundamental.

Hablar de efectividad de la tutela judicial, implica que la decisión final se ejecute en los términos declarados por el juez y si esta es en el plazo legal, qué mejor. Entonces es necesario tomar las precauciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento de las decisiones, como una doble garantía: garantía de realización de las pretensiones de los justiciables y garantía de realización para no deslegitimar las decisio-nes judiciales. Esa garantía es un deber del Estado, a través del ejercicio de la función jurisdiccional.

La inquietud y pregunta de cómo debe asegurarse la efectividad de la función jurisdiccional no es algo nuevo, es una preocupación de anta-ño, sino basta revisar las obras de los precursores procesales Giuseppe Chiovenda (1872-1937) Francesco Carnelutti (1879-1965) o Piero Cala-mandrei (1889-1956). Al 2010, y en el contexto sudamericano, encontra-mos a Juan Monroy Gálvez, Jorge W. Peyrano y Jairo Parra, entre otros, y aunque opositor al publicismo y con una lectura distinta del papel del juez en el proceso, debe citarse a Alvarado Velloso. De Chiovenda a Monroy Gálvez las circunstancias son otras debido al gran incremento poblacional, los problemas transversales que aquejan a las naciones, las nuevas relaciones interpersonales y económicas, en fin, una diversidad de aspectos que hacen complejo el objeto de estudio y la tarea de asegu-rar la efectividad de la función jurisdiccional.

No es por la simple inquietud heurística que hay personas que día a día piensan en propuestas para mejorar el servicio en el sistema de jus-ticia (bueno fuera que se trate de una simple curiosidad científica). Los problemas reales, la elevada carga procesal y la demora en los proce-sos exige, nos guste o no, buscar opciones o alternativas de solución. La búsqueda de soluciones y mejoras también debe partir de reconocer las omisiones o errores. Ya sea como seguidores del publicismo o del ga-rantismo hay que reconocer las omisiones que puede haber en la legis-lación e identificar los errores en la interpretación y aplicación de las normas procesales y por qué no decirlo, reconocer que en algunas situa-ciones priman ciertos intereses que son ajenos a la finalidad de la tutela procesal.

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Por ejemplo, la jurista Eugenia Ariano Deho –quien siempre es en extremo crítica y detractora del modelo procesal peruano y principal-mente de quien reconoce como el autor del Código Procesal Civil a Juan Monroy Gálvez, aun cuando fue una comisión la encargada de su redac-ción–, como incansable estudiosa del Derecho y del proceso en sus di-ferentes aportes académicos, expresa su gran preocupación, entre otros, por el mal uso de la tutela cautelar señalando que “(…) desde la entra-da en vigencia del Código Procesal Civil de las medidas cautelares se ha hecho uso y abuso, y ello en gran parte debido a la generalidad con la que se han establecido los presupuestos para su ‘emisión-concesión’, re-gistrándose la alarmante tendencia práctica en transformar la tutela cau-telar (y su procedimiento) en una suerte de mecanismo subrogado de la tutela de fondo (y de su procedimiento), en una forma en sí misma de tutela (de hecho definitiva, en cuanto son efectos de difícil reversión), lograda, y ese es el riesgo , sin el respeto de garantías procesales míni-mas y, en no pocos casos, para obtener lo que el derecho sustancial no tutela”11.

Por su parte, el doctor Nelson Ramírez Jiménez dice que: “[E]s claro que la medida cautelar requiere de prudencia, imparcialidad, y audacia a la vez, es decir ‘jueces que actúen sin favor y sin temor’; sin embargo, la realidad nos viene demostrando que estas características escasean en lo que a cautelar se refiere”12.

1. La experiencia extranjera

Además del diagnóstico nacional, es sano revisar las experiencias ajenas, ver sus aciertos y también sus errores. En una oportunidad, en la Academia de la Magistratura nos informaron acerca del benchmarking y el mensaje fue que si bien copiar es malo y hasta ilícito (plagio), apren-der lo que han hecho otros y mejorarlo, no solo no es malo, sino que es válido y acertado. El benchmarking “(…) es la búsqueda de las mejores prácticas de la industria que conducen a un mejor desempeño. Se trata

11 ARIANO DEHO, Eugenia. “La medida cautelar de ‘administración judicial’ de sociedades”. En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, pp. 363/377 p. 363

12 RAMíREZ JIMéNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Ob. cit., pp. 309-320, esp. pp. 309-310.

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de un proceso sistemático y continuo para comparar nuestra propia efi-ciencia en términos de productividad, calidad y prácticas con aquellas compañías y organizaciones que representan la excelencia”13.

De seguro se preguntarán qué tiene que ver benchmarking con el ase-guramiento del proceso y la tutela efectiva, pues, en nuestro parecer tiene mucho que ver. En la comunidad internacional debemos buscar las prácticas e identificar las mejores, aquellas que han dado buenos resul-tados y que se han manifestado en tutelas efectivas. Esas prácticas serán analizadas y evaluadas, y a partir de ellos podemos proceder a la ade-cuación a nuestra realidad y así con ese valor agregado se podrá hacer una propuesta legislativa o podrá ser ejecutada a través de la función ju-risdiccional, y solo cuando sea puesta en práctica estaremos ante una in-novación jurídica. Hay que ser creativos y revisar experiencias extranje-ras, aun cuando los detractores nos acusen de “meros copiadores”, hay que correr el riesgo, como en cualquier empresa.

En este contexto, consideramos que es válido considerar las nuevas, aunque no tan nuevas, tendencias por las cuales se ponderan derechos y pretensiones a partir de la urgencia.

VI. Diferenciación y ponderación de pretensiones o derechos

El argumento recurrente que tienen los seguidores de la postura ga-rantista es que con el publicismo se vulneran derechos fundamentales, se limita el derecho de defensa porque se atribuye poderes extraordina-rios a los jueces. Por ejemplo, la doctora Eugenia Ariano dice que: “[E]l remedio pasa por tomar conciencia de que si se ha abusado de la herra-mienta cautelar es porque siempre se opera tras las bambalinas de la re-serva de su procedimiento, vale decir, de que nos libremos de la (falsa) idea –tan difundida en “sede nacional” (…)– de que es inherente a la función de la cautela el que estas se concedan o deniegan a través de un procedimiento que prescinde, como regla absoluta, de la participación del sujeto que deberá sufrir los efectos”14.

13 “Haga benchmarking y triunfe”. En: Economía, diario oficial El Peruano, edición del 19/06/2008, p. 10.14 ARIANO DEHO, Eugenia, “Tutela cautelar y statu quo en la reforma procesal”. En: Actualidad Jurídica,

tomo 172, marzo 2008, pp. 71-80, p. 80.

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Al parecer no se ha reparado en que no existen derechos absolu-tos y que es admitido que se presenten conflictos entre derechos fun-damentales y precisamente una manera de solucionar tal conflicto es por el principio, ley o test de ponderación y proporcionalidad (elemen-tos que también son considerados en la tutela cautelar), aunque un sec-tor de la doctrina constitucional no reconoce la existencia de conflicto de derechos, señalando que eso no es posible y por lo tanto lo que sí exis-ten son conflictos de pretensiones o de intereses en una relación donde se discuten derechos fundamentales. En cuanto al principio de pondera-ción, el Tribunal Constitucional ha señalado que “[S]egún esta ley, cuan-to mayor es la intensidad de la intervención en un derecho, tanto mayor ha de ser el peso de la razón que justifica la intervención. Proyectada esta ley al problema analizado, dicha ley habría de ser expresada en los siguientes términos: cuanto mayor es la intensidad de la intervención en el derecho de propiedad de la recurrente, tanto mayor ha de ser el peso de la protección del derecho a la salud de la colectividad”15.

Trasladando el principio al ámbito de la tutela procesal, podemos decir que si bien todas las personas tienen derecho a la tutela jurisdic-cional (ambos demandante y demandado), cuando se postergue el con-tradictorio o derecho de defensa del demandado será porque existe una razón mayor de protección y ello por la urgencia y por la efectividad de la función jurisdiccional.

A lo señalado hay que agregar, a propósito de la tutela diferencia-da, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental, sin embar-go se admiten diferencias fundadas en motivos razonables, lo que no es trasgresión a derechos. Sobre la igualdad y las diferencias, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) conforme ha sido reconocido en la STC Nº 0048-2004-AI, el derecho a la igualdad tiene dos fases. La prime-ra de ellas, la igualdad ante la Ley, está referida a la necesidad de una aplicación igualitaria de la Ley a todos aquellos que se encuentren en una misma situación de hecho prevista por la norma; (…) 8. Es perti-nente enfatizar que no todo tratamiento desigual constituye un supues-to de discriminación. Así, la Constitución admite el tratamiento desigual cuando esté fundamentado en razones objetivas y razonables, lo cual

15 STC Exp. Nº 0680-2007-PA/TC, Lima, 09/11/2007.

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exige además que la desigualdad resulte proporcionada en atención a las circunstancias objetivas que la justifican. De lo contrario se estaría frente a una situación discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente atentatoria”16.

Con el test de ponderación es posible diferenciar las pretensiones y establecer prioridades en casos concretos.

1. Diferenciando las pretensiones

Las nuevas categorías de tutela en doctrina están contenidas en tu-tela diferenciada o tutela urgente pero también se habla de tutela pre-cautelar, siendo que la denominación del género de nuevas medidas de tutela depende del jurista o profesor que las proponga o analice. Por ejemplo Andrea Proto Pisani habla de la tutela diferenciada, Jorge Peyra-no17 se refiere a la tutela urgente, y agrega: “Creíamos –y seguimos cre-yendo– que resulta innecesario desdibujar a una institución jurídica (en el caso, a la teoría cautelar), para hacerle rendir un servicio para el que no fue pergeñada. Mejor es reconocer que existen nuevas necesidades que reclaman nuevas tutelas que vienen a ser “diferenciadas” respec-to de lo que se tenía hasta entonces. El verdadero progreso en general- también el jurídico- pasa por lo “diferente” más que por lo “reciclado”18.

Jorge Orlando Ramírez no habla de tutela sino de función precautelar señalando que “(…) la función jurisdiccional precautelar se vale de dis-tintos instrumentos: medidas cautelares tradicionales; medida cautelar genérica; medida innovativa; procesos cautelares; tutela de anticipación; procesos o resoluciones urgentes, y cualquier nuevo instrumento que sea necesario crear, sin importar a qué familia pertenece, porque es mucho más sencillo considerarlo como un instrumento más a disposición de la función precuatelar”19. Otros hablan de tutela privilegiada. En lo

16 Expediente N° 02498-2008-PA/TC del 8/09/2008, ff. jj. 7 y 8.17 Léase a PEYRANO, Jorge W. “Lo urgente y lo cautelar”. En: Ius & Veritas. Revista editada por las

Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año V, Nº 10, pp. 129-131.

18 PEYRANO, Jorge W. “Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes in-novaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”. En: Temas Modernos del Derecho Procesal. Ediciones Dike, Jornadas “Modernidad del Derecho Procesal”, Mendoza, 14 al 16/05/1998, Instituto Mendocino de Derecho Procesal, Argentina, pp. 39/52, p. 50.

19 RAMíREZ, Jorge Orlando. Función precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2005, pp. 40-41.

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que respecta a nosotros, nos agrada la denominación tutela inmediata (género), no por autónoma o instantánea, sino por ser el complemento perfecto de la tutela ordinaria y el contradictorio, por tratarse del con-junto de medidas (especies) que se puede brindar a los justiciables para asegurar la satisfacción de sus pretensiones, atendiendo a la naturaleza y urgencia de estas y con ello cumplir con la función jurisdiccional.

2. Tutela diferenciada y tutela urgente

En el género de tutela inmediata (diferenciada, urgente o precaute-lar), se consideran a las medidas cautelares, medidas preventivas, medi-das anticipatorias y medidas autosatisfactivas. La referencia a esta tutela no debe ser confundida con la tutela ordinaria, donde lo ordinario es lo común, lo frecuente lo habitual, mientras que lo urgente es lo que corre prisa, lo que no puede esperar. Todas las pretensiones son importantes, pero no todas son urgentes y es por eso que procede hacer una diferen-ciación entre ellas.

Antes de continuar, es importante dejar establecida la diferen-cia entre los procesos urgentes en la tutela ordinaria y el género “tute-la urgente”.

Como tutela ordinaria, en la que se ha considerado la urgencia para diseñar una vía procedimental, tenemos los siguientes:

a) Proceso sumarísimo en el Código Procesal Civil: si bien este proce-so no se denomina proceso urgente, por las particularidades de este, puede ser calificado como tal a diferencia del abreviado y el de co-nocimiento. Regulado en el artículo 546 para determinadas preten-siones como alimentos, separación convencional y divorcio ulterior, interdicción, desalojo, interdictos o de poca cuantía, entre otros, con plazos muy cortos la actuación se concentra en una audiencia única, estableciéndose improcedencias en el artículo 559, siendo que para Lovón Sánchez, este proceso contiene una serie de limitaciones que violan el derecho de defensa de las partes, y por consiguiente, el de-recho a un debido proceso”20.

20 LOVÓN SÁNCHEZ, José Alfredo. “Limitaciones al derecho de defensa en el proceso sumarísimo del Código Procesal Civil peruano”. Ponencia presentada en el XXIII Encuentro Panamericano de Derecho

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b) Proceso urgente en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, por el cual se tramitan las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.

2. El cumplimiento por la administración de una determinada ac-tuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al con-tenido esencial del derecho a la pensión. Para conceder la tute-la urgente se requiere que del mérito de la demanda y sus re-caudos, se advierta que concurrentemente existe: a) Interés tutelable cierto y manifiesto; b) Necesidad impostergable de tu-tela, y c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado.

Estos dos procesos ordinarios y autónomos no conforman la tutela urgente, la que se sustenta en un principio de diferenciación y en el Principio o ley de ponderación, necesarios para brindar una tutela inmediata.

c) Simplificación de reglas del proceso de alimentos, aprobada por Ley Nº 28439, en la que resalta que se puede prescindir de la defensa cautiva y además se modifica el artículo 566 del CPC que trata sobre la ejecución anticipada y ejecución forzada.

Hoy se lee en los medios de comunicación que el “Ejecutivo plantea agilizar los juicios por alimentos”21. La propuesta no solo es para los procesos de alimentos sino también para patria potestad y visitas, entre otras instituciones de amparo familiar. Se destaca en la pro-puesta que se beneficiará a buena parte de la población, por cuanto cerca del 40% de la carga procesal es sobre estas pretensiones.

Procesal. En: Luces y sombras del Derecho Procesal. Evento realizado por el Instituto Panamericano de Derecho Procesal en la Universidad de Lima del 22 al 24 de setiembre del 2010.

21 Diario oficial El Peruano, 18/11/2010, Política, p. 3.

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En lo que se refiere a estos procesos podemos decir que ya en la tu-tela ordinaria hay una diferenciación de tutelas, puesto que aten-diendo a la naturaleza de las pretensiones y de las cuantías entre otros, existen diferentes vías procedimentales: conocimiento, abre-viado y sumarísimo, procesos simplificados y proceso único de eje-cución. Los mismo ocurre en la vía contencioso-administrativa, donde existen los procesos especiales y los procesos urgentes o en el Código de los Niños y Adolescentes con el proceso único; similares ejemplos encontraremos en otros procesos.

d) Los procesos constitucionales, que deben adoptar soluciones inme-diatas a situaciones urgentes por vulneración de derechos funda-mentales.

Aun con plazos cortos, simplificación de reglas, el tiempo es el prin-cipal adversario para que el proceso alcance su finalidad, y aunque no se haya considerado que otra causa justificable para asegurar una pretensión es la deslealtad procesal y la cultura de la dilación, por lo tanto está justificado diferenciar aún más las pretensiones y buscar medidas adecuadas para combatir frustraciones procesales.

Medida cautelar Medida preventiva/inhibitoria

Medida a anticipatoria

Medida autosatisfactiva

Requiere proceso principal

Puede haber o no pro-ceso principal.

Requiere proceso prin-cipal.

No requiere proceso prin-cipal.

Preventiva y pre-cautoria de la pretensión.

Preventiva de impedir riesgo o producción de peligro.

No precautoria. No precautoria.

Verosimilitud del derecho.Peligro en la de-mora del proceso

Conducta AntijurídicaRiesgo o peligro.

Apariencia de daño irreparable.Peligro de frustración de derecho

Fuerte probabilidad.Urgencia impostergable.

Satisfacción pro-visional hasta la sentencia.

Decisión que impide la producción de peligro.

Decisión anticipada definitiva o provisio-nal realización inme-diata de derecho den-tro del mismo proceso.

Satisfacción definitiva.Se realiza con el despacho favorable.

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VII. El género y las especies

Como ya hemos dicho, en cuanto al género vamos a encontrar estas medidas como tutela diferenciada, tutela urgente o, como la propone-mos, tutela inmediata. Este género hay que considerarlo como uno abierto, ya que el estudio para la efectividad de la función jurisdiccio-nal es una constante y por lo tanto cualquier medida razonable y viable debe ser considerada.

1. Tutela cautelar

Guzmán Ferrer, comentando el Código de Procedimientos Civiles de 1912, señalaba lo siguiente:

“[E]l embargo preventivo, o sea, la ocupación interina de una cosa, para asegurar los resultados de un pleito, evitando que la persona responsable eluda sus obligaciones, es la medida precautoria por excelencia: no difiere, sino en el nombre, de las medidas de este ca-rácter autorizadas por nuestro Código de Enjuiciamientos –el depó-sito, la intervención y la retención– que no son sino formas para el embargo. Conviene, por lo mismo, dar a estas medidas la denomi-nación de embargo preventivo con que son conocidas en la mayor parte de las legislaciones y que por sí misma explica la naturaleza y el objeto de la institución El embargo preventivo debe guardar rela-ción con la acción, no solo bajo el punto de vista de su procedencia, sino de su extensión. No se concebiría, por ejemplo, un auto de em-bargo dictado para cautelar una deuda proveniente de un juego de azar, o el embargo de un depósito de cinco mil libras, para asegurar una deuda de quinientas.

Pero de aquí no se infiere que sea rigurosamente indispensable que el ejercicio de la acción preceda al embargo preventivo. Casos hay en que es urgente precaver un derecho sin que haya una deman-da, ni tiempo para interponerla, o en que la eficiencia de la medi-da dependa necesariamente precisamente de que se solicite y orde-ne sin dilación , ante un juez que o deba conocer de la demanda por razón del lugar donde ejerce jurisdicción; y exigir en tales circuns-tancias que la demanda se entable para proveer a la seguridad de los bienes, sería imponer el aplazamiento de la medida precautoria y condenar el derecho a un sacrificio quizás irreparable. Por esto se

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dispone en el proyecto que el embargo preventivo se pida en deter-minado estado del juicio: su procedencia depende únicamente de la necesidad que deba satisfacer y del derecho que haya para pedirlo”.

Si bien en el Código de Procedimientos Civiles estaba regulado el embargo preventivo, es necesario destacar que en con el Código Proce-sal Civil se crea e introduce un sistema de tutela cautelar con una clasi-ficación de medidas y con la medida cautelar genérica, con la que se re-conoce un sistema cautelar abierto. Como sistema ya ha sido calificada la tutela cautelar en la exposición de motivos de la Ley N° 29384, que mo-difica algunas artículos del CPC y que fuera publicada en el diario ofi-cial El Peruano con fecha 28/06/2009.

Hablar de tutela cautelar es referirse a las medidas cautelares, esto es, “(…) aquellos mecanismos procesales tendentes a garantizar o pre-ordenar la viabilidad o efectividad de los efectos de la cosa juzgada que haya de producir la resolución judicial que se pronuncie de manera de-finitiva sobre el objeto procesal y, como intrínseca finalidad, evitar que cristalice una posible vulneración al derecho a la tutela judicial efecti-va (…), mediante la adopción judicial preliminar (incluso en ocasiones con anterioridad al nacimiento de la litispendencia) de medidas que de algún modo anticipen provisionalmente aquellas otras medidas (iguales o análogas) que habrían de adoptarse ante la emisión de una resolución definitiva de la controversia que fuese susceptible de ejecución”22.

El sistema de tutela cautelar, ha sido objeto de modificaciones para responder a la realidad nacional y así debe ser siempre objeto de revi-sión y adecuación. De manera general, en cuanto a las características de las medidas cautelares, los requisitos y presupuestos pueden señalarse lo siguiente:

a) El presupuesto general es que exista una pretensión principal conte-nida en una demanda presentada o por presentarse.

b) Las medidas cautelares son precautorias, instrumentales, provisio-nales, variables y sustituibles.

22 GARBERI LLOBREGAT, José; TORRES FERNÁNDEZ SEVILLA, José María y CASERO LINARES, Luis. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, jurisprudencia y formula-rios. 2ª edición, Thomson Aranzandi, España, 2007, p. 31.

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c) Los presupuestos específicos son la verosimilitud del derecho invo-cado, el peligro en la demora u otra razón justificable.

d) Hay cuatro géneros de medidas: para futura ejecución forzosa, tem-porales sobre el fondo, innovativas y de no innovar.

e) El procedimiento cautelar es denominado como proceso, no por equiparlo al proceso en general, sino para dar connotación a su fi-nalidad, que es autónoma, y garantizar la efectividad de la función jurisdiccional.

f) En el artículo 610 del CPC se establecen los requisitos para formular el pedido, tales como exponer los fundamentos de la pretensión cau-telar, la forma de la medida, señalar los bienes en los que recaerá, de ser el caso, y que se ofrezca contracautela. Si bien se trata de exigen-cias para la presentación de la solicitud, ellas en algunos casos son consideradas como condiciones necesarias para conceder una medi-da cautelar; por lo tanto, si no se ofrece contracautela, por lo gene-ral, se declara inadmisible el pedido y se concede un plazo de subsa-nación. El extremo es que se declare improcedente el pedido.

g) El deber de fundamentar la razonabilidad y proporcionalidad (me-dida adecuada) no es solo del juez sino también de la parte que lo solicita.

h) El juez tiene la facultad y deber de adecuación de la medida caute-lar, de tal forma que su misión es asegurar la razonabilidad y pro-porcionalidad de la medida.

i) “En definitiva, las medidas cautelares son instrumentos (provisio-nales) del instrumento (proceso). Cuando se traba un embargo pre-ventivo se busca garantizar que si el actor surge vencedor tendrá de dónde cobrar su crédito. Si lo que se anotó fue una inhibición gene-ral de bienes se trata de impedir que, durante el proceso, el deman-dado se desprenda de bienes registrables. La prohibición de innovar preserva el objeto del juicio, es decir, el objeto de la pretensión debe permanecer sin cambios al momento de la ejecución de sentencia.

Así podríamos seguir refiriéndonos a otras medidas cautelares. Los conceptos desarrollados nos indican que, independientemente de las medidas cautelares trabadas, el proceso avanza al dictado de la

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sentencia, porque aquellas no deciden el conflicto ni adelantan la ejecución del fallo”23.

2. Tutela preventiva

En el ordenamiento procesal ordinario hay algunas formas de tute-la que podríamos denominar de preventivas. Tal es el caso de la prue-ba anticipada, prevista en el artículo 284 del Código Procesal Civil en el que se señala que “toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá ex-presar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifi-ca su actuación anticipada”. Pero la que nos interesa tiene una mayor extensión.

Cuando se causa un daño se acude al órgano jurisdiccional para pedir una reparación, pero el daño ya está consumado. Ante un daño causado solo queda ir al órgano jurisdiccional (o al arbitraje de ser el caso) a pedir una indemnización; sin embargo, si lo que queremos es evitar o prevenir que se cause tal daño, entonces lo apropiado sería ob-tener una medida preventiva. La reparación económica es una opción pero muchas veces el dinero no compra el bienestar, la salud, hay daños que no se pueden reparar con dinero.

Aldo Zela Villegas señala que “La función preventiva del derecho puede ser confundida con la llamada ‘tutela preventiva’. Sin embargo, mientras la primera se refiere a la prevención general de los conflictos, la segunda se aboca a la prevención exclusiva de ‘daños’. De este modo, por ejemplo, los Registros Públicos de Propiedad, el Reglamento Nacio-nal de Construcciones, y hasta el Reglamento de Tránsito tienen como finalidad evitar que se produzcan cualquier tipo de conflictos, e, indirec-tamente, que se produzcan daños (pues no todo tipo de conflictos está relacionado con los daños) (…)”24.

Zela Villegas explica que con el siguiente ejemplo: “(…) imaginemos que se realiza la construcción de un edificio por parte de una compañía

23 RAMíREZ, Ob. cit., p. 43.24 ZELA VILLEGAS, Aldo. La tutela preventiva de los derechos (como manifestación de tutela diferenciada).

Palestra, Lima, 2008, pp. 45-46.

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inmobiliaria de manera evidentemente negligente: los vecinos, que temen una inminente desgracia sobre sus viviendas, deciden reclamar, primero ante la misma compañía –enviando diversos comunicados– y, luego ante la municipalidad distrital correspondiente. Imaginemos en-tonces que los vecinos no obtienen respuesta ni resultado alguno. Así, no les queda otro camino que entablar un proceso judicial con un nece-sario pedido cautelar”25.

Esta llamada tutela preventiva es una especie similar a la medida cautelar, por no decir que es la misma. Igual respuesta podría obtener-se con una medida temporal sobre el fondo, o finalmente con una medi-da de no innovar o una innovativa, considerando que no hay diferencia sustancial entre ambas.

3. Tutela anticipatoria

Es necesario dejar establecido que esta tutela no es la misma que está regulada en el artículo 618 de nuestro Código Procesal Civil, aun cuando los efectos pudieran ser los mismos. Si bien la sumilla es de “medida anticipada”, esta es una medida cautelar y forma parte del sis-tema de tutela cautelar y no de la tutela anticipatoria. Los supuestos para otorgar una medida anticipada están previstos en el Código Pro-cesal Civil, pero ello no quiere decir que si con esta medida se puede asegurar la pretensión, invocándose como una medida cautelar genéri-ca, pueda ser concedida.

Por su parte, para obtener una medida anticipada, según lo previs-to en el glosado artículo 618, se requieren los presupuestos generales y los específicos. En la tutela anticipatoria, el juez, adopta una decisión an-ticipada, sea definitiva o provisional, procediendo cuando hay eviden-cia y grado de convicción respecto a los hechos y los medios probato-rios aportados. Son considerados supuestos de procedencia cuando no se contesta la demanda o frente a actuaciones o maniobras maliciosas transgrediendo la conducta procesal leal y proba. En general, se consi-deran presupuestos de esta tutela los siguientes:

25 Ibídem, p. 47.

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a) Existencia de un proceso. Su naturaleza no es precautoria.

b) No se dicta inaudita et altera pars.

c) Persigue la inmediata realización del derecho.

d) Que los efectos sean reversibles. Por ejemplo no se acepta que su dictado importe transferencia de dominio.

e) Prueba inequívoca ya que no basta una simple verosimilitud del de-recho invocado. Certeza “provisional”.

f) Peligro en la demora, debe haber un riesgo de perjuicio irreparable.

g) Se tiene en cuenta la conducta del demandado.

h) Estricta aplicación del principio de congruencia.

4. Medidas autosatisfactivas

Estas medidas escapan al esquema general, porque conformando la tutela diferenciada o urgente en doctrina, se caracterizan por no re-querir de un proceso principal, ya que se agota con su despacho favora-ble y principalmente por “sacrificar” el contradictorio, según dicen sus detractores.

A partir de los valores eficacia y efectividad de la función juris-diccional, su más dedicado representante, el maestro argentino Jorge Peyrano explica que “(…) la doctrina que nos ocupa apareció como una novedad circunscripta a dar explicación y sustento procesal a algunas normas del Código Civil argentino (el artículo 1071 bis, por ejemplo) que, a todas luces, decretaban soluciones urgentes autónomas (es decir, no dependientes de otro proceso principal) que no encontraban cabida en los moldes de las medidas cautelares reguladas por las leyes procesa-les civiles”26, describiendo estas medidas como soluciones jurisdicciona-les urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles.

26 PEYRANO, Jorge W. “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”. En: Medidas Autosatisfactivas. Ob. cit., p. 22.

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Importa una satisfacción definitiva de los requerimientos de sus postu-lantes y constituyen una especie de tutela de urgencia que se diferencian de las medidas cautelares.

4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas

a) Concurrencia de una situación de urgencia. El factor tiempo es perento-rio, hay temor de daño irreparable o de difícil reparación. Esto es di-ferente al peligro en la demora en el proceso (de hacer la sentencia inejecutable) que caracteriza a la medida cautelar.

b) Fuerte probablidad y no una simple verosimilitud de que lo solicitado es jurídicamente atendible. Se trata de una fuerte dosis de probabilidad que sea rápida y eficaz, sin llegar a la certeza definitiva que caracte-riza a la sentencia de fondo propia de un proceso de cognición.

La fuerte probabilidad no es lo mismo que certeza, es un concepto más amplio. Se trata de una evidencia clara y convincente de algo que deberá ser consecuencia del aporte fáctico y jurídico del deman-dante.

c) No rigen los principios de instrumentalidad ni caducidad como en la tutela cautelar.

4.2. Características de las medidas autosatisfactivas

a) Se agota con el despacho favorable, esto es que es autónoma y no de-pende de un proceso principal. La decisión produce efectos sustan-tivos o definitivos sin necesidad de estar sujetos a la presentación posterior de una demanda.

b) Es una medida inaudita et altera pars. El juez puede evaluar la calidad de los medios probatorios aportados por el demandante y ordenar la medida sin escuchar a la otra parte. No puede descartarse la fa-cultad del juez, a diferencia de las medidas cautelares, de disponer de una diligencia previa de rápida sustanciación atendiendo al Prin-cipio de razonabilidad.

c) La exigibilidad de la contracautela es a discreción del juez. Un criterio que se tiene es que si la pretensión tiende a consumirse entonces se

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puede pedir contracautela, de lo contrario no se exige. El juez podrá eximir al requirente, teniendo en cuenta las circunstancias especia-les que atañen al demandante de prestar la contracautela, pero esto ocurrirá solo de modo excepcional y en forma restringida.

d) Si la medida autosatisfactiva no es objeto de oposición o impugna-ción, esta otorga plena satisfacción al solicitante sin necesidad de iniciar otro proceso.

No podemos dejar de señalar que esta medida se diferencia de las demás especies por cuanto no requiere de un proceso principal, por lo tanto bien podría decirse que siendo así, se trata de un proceso autóno-mo y por lo tanto no debe ser considerado como una especie de la “tu-tela especial inmediata” sino simplemente como una forma de tutela or-dinaria. Además se nos podría decir que no es válido extender a esta medida la calificación que hemos hecho de que las medidas que confor-man la tutela inmediata son el complemento perfecto de la tutela ordi-naria, ya que se está prescindiendo de ella. Pues bien, nos ratificamos en que, por el carácter excepcional de esta tutela, es una medida y es –por decirlo de alguna manera– la máxima expresión de respuesta inmediata en la escala y magnitud de urgencias.

4.3. ¿Ausencia del debido proceso o postergación?

Como ha sido señalado, uno de los principales rechazos a las medi-das autosatisfactivas es cuánto se sacrificaría del contradictorio, y con ello habría vulneración al derecho de defensa al que tiene derecho todo justiciable. A diferencia de los que exponen su rechazo total, Zela Ville-gas tiene una discrepancia parcial como lo advertimos de la siguiente cita: “En este orden de ideas la doctrina argentina no ha logrado expli-car, ni cercanamente, cómo el principio de contradictorio no se ve afec-tado o por qué debe ser ‘sacrificado’. La posición de los defensores de las medidas autosatisfactivas tendría mejor suerte si se sustentara que, en determinados casos, el derecho que se busca salvar (el derecho a la vida o la integridad física, por ejemplo) es de mayor valor que el de-recho a la defensa del demandado (en estricta aplicación de la ponde-ración de los derechos fundamentales). Sin embargo, la doctrina argen-tina plantea una real masificación de este tipo de medidas, aplicables,

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incluso a los conflictos relacionados con la propiedad horizontal o las asambleas societarias (…), cuestión que no podemos compartir”27.

En primer lugar es conveniente transcribir algunas ideas de Jorge Peyrano, como las siguientes:

a) “(…) en materia de impugnación de medidas autosatisfactivas des-pachadas, el legislador debería instrumentar un procedimiento op-tativo para el impugnante conforme al cual este podría apelar (con efecto devolutivo, claro está) o promover un juicio declarativo de oposición que no suspenda el cumplimiento de la autosatisfactiva en cuestión. La opción por una vía implicaría la pérdida de la facul-tad de acudir a la otra. De tal modo, sospechamos que se podría dar adecuada respuesta a las críticas que se hacen en que la medida au-tosatisfactiva involucraría un menoscabo para la garantía “del debi-do proceso”.

b) “(…) el legitimado podrá contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar por impugnarla entre la interposición directa del recurso de apelación que será concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de opo-sición cuya promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También podrá solicitar la sus-pensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afecta, en el supuesto de que se acreditara, prima facie la concurrencia del ries-go de sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación y prestara contracautela suficiente (…)”.

Vemos pues que señalar que no existe derecho de defensa y que por ello debe ser descalificada esta posibilidad jurídica, carece de sustento, puesto que al igual que en la tutela cautelar, lo que hay es una poster-gación al derecho de defensa, luego de una ponderación de pretensio-nes en las que hay conflicto de derechos fundamentales. La parte que se considere afectada siempre tendrá la posibilidad de oponerse a la medi-da, pero una vez que se haya garantizado la tutela inmediata requerida de acuerdo a las circunstancias particulares de la pretensión.

27 ZELA VILLEGAS. Ob. cit., 187.

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Estamos de acuerdo con las opiniones del maestro Juan Monroy Gálvez y con Juan Monroy Palacios en el sentido que: “Cuando un juez recibe una demanda que contiene una tutela de urgencia satisfactiva, enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado debe proteger el dere-cho a un debido proceso del demandado, como bien sabemos, hasta el límite de su inafectabilidad, pero, por el otro debe optar por una actua-ción inmediata e irreversible de la jurisdicción. La situación es, sin duda, muy compleja; sin embargo, la alternativa, nos parece, debe dilucidar-se a partir del análisis serio y meticuloso de la probabilidad y del grado de irreparabilidad que contiene la demora en el amparo de la pretensión propuesta como urgente y satisfactiva”28.

4.4. Nomen juris

A las medidas autosatisfactivas también se les conoce como proceso preliminar preventivo, proceso urgente no cautelar, cautela material, tu-tela civil inhibitoria, tutela anticipatoria, cautelar autónoma, cautelar sa-tisfactiva o tutela diferenciada.

Considerando que toda tutela en general debe ser satisfactiva, por el deber del Estado de brindar tutela jurisdiccional, posiblemente el nomen juris de “autosatisfactiva” no sea el más adecuado para esta medida.

Anteriormente hemos tenido oportunidad de exponer nuestro punto de vista sobre las medidas autosatisfactivas y hemos señalado que nuestra propuesta es por “medida inmediata”, pues nos mantene-mos en esa postura. El género es la tutela inmediata y entre las especies, está la medida inmediata que se diferencia de la cautelar, preventiva o anticipatoria.

4.5. Supuestos de tutela

Es en la jurisdicción argentina donde existe la experiencia en aplica-ción de las medidas autosatisfactivas, por lo tanto es de ella que extrae-mos los siguientes ejemplos:

28 MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela dife-renciada. Apuntes Iniciales”. En: Sentencia anticipada/despachos interinos de fondo. Rubinzal-Culzoni edi-tores, Buenos Aires, 2000, pp. 165-208, p. 204.

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a) Materia civil

En relación a salud pública, se pide una prótesis mecánica al Minis-terio de Salud para la intervención quirúrgica de una paciente, dada la menesterosidad y el peligro en esperar el pronunciamiento admi-nistrativo. La resolución judicial ordena la provisión de la prótesis requerida en el término de dos días.

b) Preservación al derecho a la intimidad

Pedir que “no invadan mi intimidad” puede agotarse en una medi-da autosatisfactiva.

c) Materia familia

El objeto es destruir las vías de hecho unilateralmente dispuestas por un familiar en desmedro de los familiares directos. Debe haber de por medio una prohibición de visitar a familiar enfermo. Se cursa oficio al hospital para saber las disposiciones sobre las visitas y se requiere un aseguramiento de la distribución normal de visitas de los hijos que lo soliciten.

d) Derecho del consumidor y del usuario

En determinados casos de compraventa se debe entregar al compra-dor un manual de instalación y mantenimiento de la cosa. Si no se le entrega puede pedir que se le entregue dicho manual. Igual su-cede con la garantía que se brinda por un bien adquirido, si hay negativa de asumirla se puede solicitar la ejecución por medida autosatisfactiva. “El artículo 11 de la ley dice que en caso de que haya que repa-

rar una cosa bajo garantía y que esta deba trasladarse a la fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsa-ble de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo. Ante una falla, el consumidor recurre al service quien manifiesta que no va a domicilio y que por ello debe llevar la heladera al ta-ller. Pues bien, en caso de que el service no se quiera hacer cargo

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de los gastos de traslado, esto puede serle impuesto judicialmen-te a través de una medida autosatisfactiva”29.

e) Derecho de seguros

Con relación al seguro obligatorio que cumple una función de previ-sión social o de “cobertura básica” por la vía de indemnización au-tomática de los daños, ya que no pueden oponerse excepciones que guarden relación con el seguro en sí mismo y con la culpa de la víc-tima, el caso fortuito o el hecho de un tercero.

En el artículo 68, la Ley N° 24449 - Ley de Tránsito Argentina se es-tablece lo siguiente: “Tales gastos, de extrema urgencia, originan la obligación de pago inmediato y no puede dilatarse ese pago invoca-do la vigencia de un plazo para expedirse sobre el siniestro, o de la culpa grave o de cualquier otra causa liberatoria (caducidades, in-cumplimientos, caso fortuito o el hecho de un tercero), y sin perjui-cio de la ‘repetición’, en caso de no corresponder que ‘tales daños’ sean soportados por la aseguradora”30. Esta viene a ser una ac-ción directa autónoma, en tanto no haya oposición a la resolución favorable.

f) Derecho bancario

f.1.) El antecedente es el conocido “Corralito” que data del año 2001. Se trató de un fenómeno económico en Argentina de extracción de dinero en efectivo de plazos fijos, cuentas corrientes y cajas de aho-rro, medida impuesta por el gobierno para evitar la salida del dine-ro del sistema bancario. Se presentaron como 200000 acciones judi-ciales que cuestionaron la inconstitucionalidad de la normativa del corralito y en las cuales, en su mayoría, se requirieron medidas au-tosatisfactivas, que importaron un gran egreso de fondos del siste-ma financiero.

29 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daños y en la tutela del Consumidor”. En: Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, pp. 415-429, pp. 428.

30 PAGES LLOVERA, Roberto M. y BELES DE ASTORGA, Mónica. “Medidas autosatisfactivas en el Derecho de Seguro”. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 147-159, esp. p. 149.

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f.2.) Por error se incluye en el banco de datos a un comerciante como inhabilitado para operar cuenta corriente bancaria. Se pide que se ordene al banco su exclusión de la mencionada base de datos. La re-solución judicial ordena se remita oficio al banco en la forma solici-tada por el actor.

g) Derecho Laboral

Pretensión del actor respecto a acreencias derivadas de un accidente laboral. Ya hubo intimación extrajudicial y empresa traslada obliga-ción a aseguradora. La resolución judicial ordena que la empresa en el término de tres días proceda al pago.

h) Derecho Penal

Se trata del caso de interceptaciones telefónicas sobre conversacio-nes que se presume ligadas a delitos, pero captadas sin orden judi-cial o cuando se les autorizó judicialmente, no se hizo lo mismo con la difusión ni se ha prestado consentimiento para ello.

i) Derecho concursal

Los servicios públicos no pueden suspenderse a los deudores, aun cuando se presenten en concurso preventivo, por deudas anteriores a su presentación a concurso.

j) Derecho societario

j.1.) El solicitante, excluido como socio por resolución de asamblea de una cooperativa de trabajo, pide se le permita el ejercicio de los derechos emergentes de su calidad de tal, hasta que se resuelva una apelación contra tal decisión social.

La resolución judicial ordena que se reponga al solicitante en pleno uso y goce de estado de socio.

Los casos enunciados en medidas autosatisfactivas guardan relación con los procesos urgentes como los sumarísimos y el amparo, pero no se confunden con ellos.

Respecto de los procesos sumarísimos y en especial del amparo, la distinción con la anticipación de la tutela es clara ya que, como

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vimos, esta se adopta en un proceso determinado, adelantando la decisión, pero tal proceso debe continuar hasta su finalización, y si durante la secuela del mismo cambiaren las circunstancias.

Las circunstancias determinarán si la satisfacción se obtiene por el procedimiento del amparo que regula una ley especial o por la aún más expedita medida de efectividad inmediata.

j.2.) “(…) una directora de una sociedad anónima se presenta ante la justicia y promueve en forma expresa una medida autosatisfacti-va por cuanto al presentarse a la sede social, le fue impedido el acce-so a la planta por personal de seguridad. Interrogado el personal de seguridad manifestó que había recibido orden de otro director de la sociedad de impedirle el ingreso al establecimiento (…). La preten-sión era que el tribunal permitiera el libre a acceso al establecimien-to social, el acceso directo a todo proceso productivo, a los libros de contabilidad (…). Insistía la actora que no era su interés promover un posterior juicio ni contra la sociedad ni contra ninguno de los otros directores, sino que simplemente quería esta autorización para poder cumplir con su función de directora”31.

VIII. Idea final

La realidad nacional, no es distinta a la de otros países, no tenemos justicia pronta y frente a ello hay que tomar las precauciones debidas, analizando toda posibilidad jurídica de asegurar la función jurisdiccio-nal y la satisfacción de las demandas de justicia de la población.

Es cierto que contamos con un sistema de tutela cautelar y “(…) ba-jemos a la tierra y digamos que, hoy, mientras la lentitud de los proce-sos siga siendo una constante en nuestra Administración de Justicia, el remedio tradicional para conjurar los posibles daños y frustracio-nes susceptibles de generarse por la yuxtaposición de los dos órdenes de consideraciones anteriormente expuestos (lentitud jurisdiccional, de un lado, y necesidad de asegurar la efectiva realización de lo decidido

31 VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. “Las medidas autosatisfactivas en el Derecho de daños y en la tutela del Consumidor”. En: Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 415-429, pp. 416 y 417.

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por el juzgador), viene dado a través de las instauración de las medidas cautelares”. Pero tal sistema no es suficiente.

Aun cuando se trata de un sistema tutelar cautelar abierto, por la existencia de la medida cautelar genérica, esta responde al modelo de la medida cautelar y por lo tanto mantiene sus características generales, mantiene sus requisitos y presupuestos. Nuestra medida genérica no es como la que a continuación se describe: “ [L]a medida cautelar genérica rompe el esquema tradicional de la medida cautelar, pues para su pro-cedencia exige algo más que verosimilitud en el derecho y peligro en la demora; se requiere de un perjuicio inminente e irreparable y, si ello se da, el juez puede crear la cautela que considere idónea (v. gr.,suspender una obra; cambiar preventivamente la tasa de interés hasta que se diri-ma el juicio sobre intereses abusivos)”32.

Coincidimos con el maestro Nelson Ramírez Jiménez quien señala que “(…) en el proceso cautelar está en juego la seriedad de la función jurisdiccional, el imperio judicis, pues es de interés de la Administración de Justicia que sus decisiones no sean meras especulaciones académicas ni tampoco mandatos incumplidos. Es harto conocida la razón de ser del proceso cautelar. Su autonomía procedimental es fácil de entender, dado que tiene fines propios, ligados a la actividad de conservación de la función jurisdiccional. Es un mal necesario para algunos, una noble institución para otros. La ciencia procesal se encuentra en una etapa de revisión y preocupación por el rendimiento social de las institucio-nes procesales, a la que se denomina ‘etapa instrumental’, y cuyo ob-jeto es revisar si las instituciones reguladas por los sistemas procesales funcionan bien, son útiles, cumplen sus objetivos, están acordes con la evolución de los derechos constitucionales, etc.”33, y es por tal coinci-dencia que consideramos que la revisión debe llevarnos a una visión más amplia de tutela.

Sin duda es muy simple flamear la bandera de la “ineficiencia del Sistema de Justicia”, de las experiencias negativas en el uso de cau-telares, de la corrupción, del temor al abuso de poder de algunos

32 RAMíREZ, Jorge Orlando. Función precautelar, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 40.33 RAMíREZ JIMéNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal, III Congreso

Internacional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2005, pp. 309-320, p. 309.

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magistrados, de la falta de idoneidad, etc., para evitar el análisis y con-veniencia de otras especies de tutela inmediata (diferenciada o urgente).

Aun cuando admitimos la teoría que el juez tiene facultades implí-citas, esperamos propuestas constructivas y distintas a las tradicionales medidas para que sean aplicadas por la Magistratura. Ante una “timi-dez jurídica” respecto a la función jurisdiccional, advertimos que paso a paso se promueve la generación de paralelos que ofrecen tutela privada inmediata, deslegitimándose al Estado, en su función primordial. Paso a paso se crea “otro Derecho”, en el que las decisiones van perdiendo la calidad de cosa juzgada y donde una resolución final, ya no constitu-ye seguridad jurídica. ¿Es ese el camino para la efectividad de la función jurisdiccional?

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Redención del principio del contradictorio en el proceso cautelar

Propuesta para un modelo equilibrado*

Luis. G. Alfaro Valverde** ***

Sumario: I. Introducción. II. La situación problemática. III. Institutos procesales comprendidos. 1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable. 2. Inau-dita altera pars. 3. Principio del contradictorio. 4. Derecho de defensa. IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificación. 1. ¿Procedimiento reservado? 2. Endeble jus-tificación. 3. Reserva versus contradictorio. V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano. VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado. 1. Modelos procesales. A. El modelo italiano. B. El modelo alemán. C. El modelo español. D. El modelo brasi-leño. 2. Comparación del Derecho nacional y el Derecho comparado. VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado. VIII. Conclusiones.

I. Introducción

Como sabemos en la mayoría de los sistemas procesales de Latinoamé-rica1, incluyendo el ordenamiento peruano, el procedimiento para la

* ¿Juzga acaso nuestra ley a un hombre si primero no le oye, y sabe lo que ha hecho? (Juan 7:51).** Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Ex Juez Especializado en lo Civil de la Corte

Superior de Justicia del Santa. Egresado de la Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho y Ciencias Políticas por la misma casa de estudios.

*** A Dios por su fidelidad y amor incondicional; a mi esposa Kelly Cabanillas de Alfaro, por ser el amor de mi vida y mi ayuda en todo tiempo; y a nuestro hijito Josué Alfaro Cabanillas, que verá la luz de este mundo el 2012, si Dios lo permite.

1 Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, ela-borado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, específicamente en el trámite cautelar inaudita altera pars, verificable en la primera parte del artículo 278 que se establece: “La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteada por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento” (énfasis nuestro) (“Texto del Anteproyecto del Código Procesal civil modelo para Iberoamerica”. En: El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. Historia-Antecedentes-Exposición de motivos. Texto del Anteproyecto. Montevideo, Marzo, 1988). Así, en su respecti-va exposición de motivos, se dejó constancia que: “En la regulación de este proceso, se han seguido las orien-taciones de los más modernos códigos del área o la de aquellos que les han servido de modelo. (“Exposición de motivos. Explicacion de las disposiciones”. Específicamente en “Del Anteproyecto”. Proceso Cautelar. (Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; artículos 274 a 281). Sin embargo, en ningún lugar de tal documento se precisó

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luIS. g. AlfARo vAlvERdE

obtención de tutela cautelar (denominada también: providencia, medi-da o proceso cautelar), se desenvuelve sin conocimiento de la parte afec-tada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacional ha establecido como regla general y absoluta (sin excepción) que el trámite cautelar, se realice en “reserva” y sin brindar la oportunidad –al menos formalmente– de escuchar las razones y cuestionamientos que pueda tener el sujeto pasivo sobre la medida solicitada. Sin embargo, conside-ramos que esta inusual ordenación viene generando mayores contrarie-dades que las esperadas, por su incidencia con garantías procesales y constitucionales, las cuales conllevan en muchas ocasiones el abuso y la arbitrariedad en torno a la tutela cautelar.

Precisamente, el presente estudio tiene como objeto de estudio, el análisis y la reflexión crítica sobre el procedimiento cautelar regula-do en el artículo 637 del Código Procesal Civil peruano (en adelante, CPC) y su contraste con el Derecho comparado. De manera muy par-ticular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que surgen a partir de la confrontación del trámite inaudita altera pars con la garantía procesal del contradictorio y del derecho constitucional a la defensa. Además, se busca esclarecer si dicha regulación responde a una tendencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario existen mode-los normativos referidos al procedimiento cautelar donde se respete el contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseño normativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectividad práctica de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del contradictorio.

De esta manera, comenzaremos por fijar cuales serían, a nuestra consideración, las situaciones problemáticas que se presentan en torno al tema planteado. Para luego examinar algunas de las instituciones procesales que se encontrarían involucradas, tales como la relación de

cuáles habrían sido dichos “modernos Códigos” que sirvieron del modelo para tan particular disposición que prescinde liminarmente del contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido segui-da, ciegamente y sin titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la región.

Por ejemplo, en el Código General del Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente enunciado normativo: “Artículo 315.- La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contra-parte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”.

De igual modo, en el Código de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado: “Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

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REdENCIÓN dEl PRINCIPIo dEl CoNTRAdICToRIo

implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera pars, el principio del contradictorio y el derecho defensa. Inmediatamente nos abocaremos a desvirtuar las diversas razones dadas por la doctri-na sobre la “reserva” del procedimiento cautelar y su contravención al principio del contradictorio, maquillada por un sector de la doctrina con argumentos de “suspensión”, “prórroga”, etc. Así, nos daremos cuen-ta que las justificaciones expuestas, a nuestra consideración, resultan ser por demás insuficientes e irrazonables para fundamentar este peculiar trámite.

Luego, analizaremos el procedimiento cautelar en el vigente CPC, que pese a sus constantes reformas a lo largo del tiempo, el trámite inaudita altera pars parece mantenerse incorrectamente uniforme. Se-guidamente, a efectos de fundamentar mejor nuestros planteamien-tos y afinar eventualmente nuestras conclusiones, nos encargaremos de describir, comparar y sintetizar algunos modelos procesales, en los que apreciaremos el respeto al principio del contradictorio en el proce-dimiento cautelar. En particular, analizaremos los modelos normativos de Italia, Alemania, España y Brasil, en donde verificaremos que sí se puede brindar una equilibrada y ponderada solución, entre la eficacia de la medida y el respeto al derecho del contradictorio.

Finalmente, para no quedar en la mera crítica, nos encargaremos de proponer lo que a nuestra consideración, serían las pautas genera-les para un diseño normativo más adecuado y razonable en el marco del derecho constitucional a la defensa. De este modo, intentaremos lograr el equilibrio entre la figura de la inaudita altera pars en el contexto cau-telar y el principio del contradictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado. Ello permitirá que en primer término y como regla general que se respete el principio del contradictorio y únicamente como supuesto excepcional, se tramite inaudita altera pars, bajo una serie de presupuestos o exigencias mínimas de procedencias, distintas a los presupuestos para la concesión de la medida cautelar.

II. La situación problemática

La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta pro-cesal que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar provisionalmente la eficacia práctica y real de una eventual

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decisión jurisdiccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italia-no Calamandrei sostenía que “la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una pro-videncia definitiva”2.

Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al di-señar normativamente el procedimiento cautelar, en marco del proce-so civil, lo ha hecho considerando como única y exclusiva regla general (sin excepciones) que la “concesión o rechazo” de una determinada soli-citud cautelar, se efectúe atendiendo únicamente a lo expuesto y/o pro-bado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada, conforme se advierte del primer párrafo del artículo 637 del CPC, per-mitiendo recién hacer uso del derecho (procesal) de contradicción y por ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta después de emitirse la decisión cautelar mediante la figura de la oposición (segundo párra-fo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el tratamiento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los lineamientos del pre-cepto jurídico denominado: inaudita altera pars; es decir sin oír a la otra parte.

Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (acepta-do sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la percepción que tienen los justiciables, estamos seguros que más de uno al enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una me-dida cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser oídos, se habrá preguntado si este unilateral proceder ¿resulta ser justo?, o ¿si dicho medida sería un acto arbitrario? Estas naturales inte-rrogantes nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho trámite, lo cual puede degenerar en un conjunto de situacio-nes problemáticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente manera: ¿el procedimiento cautelar inaudita altera pars afecta el principio de contradicción?, ¿dicho trámite es el aplicado en

2 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.

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todos los modelos legales? y ¿este trámite debe establecerse como una regla o mejor como una excepción al principio del contradictorio?3.

Precisamente, el propósito de esta breve investigación es resolver di-chos problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la mayoría de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones)4, resultan por decir lo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destie-rro a segundo plano de la garantía del contradictorio. Para tal caso, a lo largo de esta breve investigación intentaremos reformular o rediseñar la inaudita altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastan-do los planteamientos formulados por la doctrina nacional con las soste-nidas en el Derecho comparado.

III. Institutos procesales comprendidos

1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable

Por otra parte, conviene también aclarar sintéticamente un concep-to que será utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institu-ción de antigua existencia y aplicación, como es: “procedimiento” (en-tiéndase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la for-mación del Derecho procesal como disciplina autónoma era comúnmen-te confundido con otro concepto a fin, como es el “proceso”5. Empero,

3 Así, en la doctrina española, Ortells Ramos, al comentar el régimen de contradicción en el procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, advertía una serie de problemas e indicaba que “la vigencia del prin-cipio de contradicción en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre la forma o modo de respetar la contradicción, habida cuenta de la función de la tutela cautelar; otra, sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio de su derecho de defen-sa” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II. Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643).

4 La reconocida jurista Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes re-flexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema de empañar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: “Que la tutela cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insostenible si tenemos en cuenta que conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no”. (ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, Nota. 6, p. 610).

5 Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina española, véanse: FENECH NAVARRO, M. Derecho Procesal Civil, Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil, T. I., 4ª edición, Fundación Ramón Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal. T. I. Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987.

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no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y matices de dicha figura jurídica, basta con decir –como afirmaba Fairén Guillén6– que se trata de una manifestación del proceso, una serie or-denada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con el fin de tutelar los intereses jurídicos que han puesto en movimien-to esta maquinaria capaz de poner en acción los actos destinados a esa protección. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a evidenciar la relación de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos permitirá comprender su certera funcionalidad.

Ciertamente, su vinculación radica en que el procedimiento al ser la concretización del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objeti-vo de la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que lo reglamente debe estar sujeta a los cánones que propone el pro-ceso y los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete7 postula que “las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en sí mismas, por cuanto solo se justifican en la temporalidad crítica y ordi-naria que garantiza el proceso” y además explica que “el procedimien-to es una realidad conceptual abstracta –formal y adjetiva– y que, por consiguiente, su razón de ser y justificación se la brinda el proceso, que opera siempre con la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías que el ordenamiento jurídico establece”8.

Así, en lo que respecta a la tutela cautelar, más allá del debate doc-trinal sobre su autonomía procesal, lo cierto es que conforme a nuestra

6 FAIRéN GUILLéN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal gene-ral. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 61-62.

En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: “La remisión a este con-cepto generalísimo sirven en efecto para comprender la estructura del proceso como ‘secuencia ordenada’, lógica y cronológicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la acción y la decisión), y compuesta por una pluralidad (la más de las veces no definida a priori) de momentos o pasos o grados intermedios. El análisis del procesal en términos de procedimiento sirve luego para comprender cómo estos momentos está constituidos por actos (por lo común regulados por la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurídicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputación subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (también regula-dos por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores” (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. En: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogotá, 2006, pp. 142-143).

7 LORCA NAVARRETE, Antonio María. “El Derecho Procesal como sistema de garantías”. En: Boletín mexi-cano de Derecho comparado. Año XXXVI, N° 107, 2003, p. 548. Ibídem, p. 550.

8 ídem.

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normativa, es concebida como un proceso autónomo (art. 635 del CPC), lo que significa que el procedimiento o trámite que reglamenta su desa-rrollo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los linea-mientos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podrá legitimar su existencia. En este sentido si sostenemos –al igual que un sector de la doctrina nacional9–, que la finalidad de la tutela cautelar es más que asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 608 del CPC) o evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr con-cretamente la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tu-telen nuestros derechos de la manera más concreta, práctica y percepti-ble posible. Entonces, ¿acaso no es coherente y razonable que uno de los básicos principios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el con-tradictorio o derecho de defensa (desde la perspectiva constitucional), se respete? Tal hecho importa que la dialéctica10 como presupuesto previo a toda decisión judicial, deba ser respetada en el proceso cautelar y por ende garantizada en la regulación de su procedimiento.

Nosotros consideramos que este último supuesto debe ser impera-tivo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende final-mente obtener. En este sentido, en la doctrina nacional, Ariano Deho11 afirma que “el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requiere de un efectivo contradictorio.

2. Inaudita altera pars

Otra de las figuras jurídicas que conviene examinar preliminarmen-te, es la locución latina denominada: inaudita altera pars, pues –según la opinión de la doctrina mayoritaria– esta es la que reglamenta y preside el procedimiento para la obtención de una medida cautelar en el sistema

9 Cfr. ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los dere-chos”. En: Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604.

10 Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso, es ser dialéctica, porque se basa en la contraposición entre dos (o, equivalentemente, más de dos) posiciones, que se manifiestan en la presentación de dos (o más) versiones de la situación de hecho y de derecho que constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. Ob. cit., p. 144).

11 ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 611.

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procesal civil peruano, conforme se desprende del primer párrafo del artículo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en aten-ción a los fundamentos y prueba de la solicitud”.

Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus prin-cipales características, a efectos de determinar su supuesta razonabi-lidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. Así, según Nelson Nicoliello12 en su Diccionario de Latín Jurídico, explica que la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: “Sin oír a la otra parte”.

A su turno Manuel Ossorio13, en su obra Diccionario de Ciencias Ju-rídicas, Políticas y Sociales, señala que dicha expresión latina, significa: “No oída la otra parte. Esa situación vulnera el principio por el cual el juez no puede acceder o denegar la pretensión de un litigante sin oír a su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer a defender su derecho.” Por su parte, en la doctrina argentina, el reconocido juris-ta Guillermo Cabanellas14 en su conocido Diccionario Enciclopédico de De-recho Usual, propone el siguiente significado: “No oída la otra parte, y, por ello, sin la garantía elemental para juzgar. En efecto, por evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstan-cia ocultada por él, o que le sea desconocida, que lo invalide o parali-ce, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sanción contra él. Claro que no es esa la situación cuando voluntariamente no se compare-ce en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebeldía”.

Tal como se aprecia de los conceptos revisados, el sentido genérico que se le reconoce a dicha locución latina es que las decisiones se emi-tan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de oír a la otra parte. Además, se aprecia que al conceptuar dicha expre-sión, existe uniformidad al sostener que la concretización normativa de dicha locución latina, en un procedimiento determinado puede poner en riesgo o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio;

12 Diccionario del Latín Jurídico. BDEF, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132. 13 OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. 1ª edición electrónica, Datascan,

Guatemala, p. 481, de la versión en pdf.14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. T. IV, Heliasta, Buenos Aires,

2006, p. 367.

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por tanto, se colige que si el legislador al regular formalmente el trámite del proceso que sea, se decide por aplicar dicho prototipo (inaudita alte-ra pars), deberá hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradicto-rio con los fines particulares propuestos; de modo que la regulación sea debidamente justificado y razonable, exigencia o requerimiento que co-rresponde sea necesariamente reevaluado en el procedimiento cautelar.

3. Principio del contradictorio

En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios bá-sicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo hay unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de ellos puede llevar a la desnaturalización del proceso y por ende a su quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina española, el profesor de la Universidad de Valencia, Montero Aroca15 sostiene que “hay prin-cipios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el ex-tremo de que si alguno de ellos se desvirtúa, en una regulación concreta de derecho positivo, esa regulación no da lugar realmente a un proceso. Otros principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los pro-cesos en concreto, de modo que la opción por una u otra no atiende a la misma esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un deter-minado derecho positivo”.

De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesa-les cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las partes16, serían los siguientes: i) dualidad, ii) contradicción e iii) igual-dad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina española, cuan-do pone en evidencia que “con relación a la partes parciales solo cabe

15 MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212.16 En cuanto a la descripción de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture,

afirmaba que “la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa, porque los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisi-ble, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesa-rio exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intérprete la ordenación ade-cuada de las soluciones.”(COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4ª edición, BDEF, Montevideo - Buenos Aires, 2005, p. 150).

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hablar de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradicción e igualdad”17.

Precisamente, para los fines de nuestra investigación el principio que, a nuestra consideración, por decirlo menos, ha sido postergado y diferido a un segundo plano de importancia, en el contexto del proce-dimiento cautelar, es el de contradicción (también denominado como del contradictorio, bilateralidad o audiencia)18 pues lo que importa no es tanto cómo se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente cómo se lo garantice en el diseño legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello procederemos a revisar su esencial configuración y su inexora-ble presencia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lógico y co-herente, en el proceso cautelar19.

Así, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la Universidad de Nápoles, Ugo Rocco20 manifestaba que el primer princi-pio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en vir-tud del cual “el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir sobre ninguna demanda si la parte contra la cual propuesta no ha sido regularmente citada y no ha contradicho”.

17 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212.18 En la doctrina española se le denomina: Principio de Audiencia, el cual “junto con el principio de igualdad

es uno de los llamados principios jurídico-naturales del proceso, que son los que siempre deben informar la legislación y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del Derecho que tradi-cionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin oído y vencido en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolución perjudicial para un sujeto sin que este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolución recae, lo que estime conveniente y esté legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto, no se exige que el sujeto haya sido mate-rialmente oído, sino basta con que haya tenido la posibilidad procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones jurídicas, sino también cuestiones fácticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo, bastaría a los sujetos jurídicos con permanecer inacti-vos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de los tribunales”. Diccionario Jurídico. Versión Digital, Espasa Calpe, S.A.

19 En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que “el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuan-do se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básica-mente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial” (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215. énfasis nuestro).

20 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. V. II. Parte General, Temis - Depalma, Bogotá-Buenos Aires, 1976, pp. 169-170.

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En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani21 han precisado que el derecho de contradicción se trata de un derecho público, subjetivo, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de la oportunidad de proponer –en su caso– defensas.

Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concre-tiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya estableci-do o prescrito en la norma procesal, la opción de escuchar lo que pueda afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razo-nablemente que se ha garantizado dicho principio22; y en el contexto ju-risdiccional, quedaría tutelado, con el hecho de que el juzgador previa-mente, antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pasivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo.

En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco23, cuando al sustentar la razón de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: “se ha discuti-do en la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concre-ta en un deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma total-mente discordante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proceso, civil, penal y administrativo, creemos, sin embar-go, que no puede hablarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio”.

Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concre-tas que la configuran; en primer lugar, importa la regulación de una

21 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atípico, segunda parte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137.

22 Si bien el CPC peruano en su artículo 458 establece la posibilidad de seguir un proceso en rebeldía, es decir sin la intervención efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que este supuesto implica una vulnera-ción al principio de contradicción; pues la participación de las partes (demandante y demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una obligación legal; es decir, queda en parte pasiva de la relación procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGE GRAU, Joan. “La rebeldía en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611.

23 ROCCO, Ugo. Ob. cit., p. 170.

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serie de citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la exis-tencia de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y por último, distinguiendo entre incomparecencia y rebeldía, es decir, entre el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece vo-luntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos a los efectos del llamado recurso de audiencia24.

De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular sobre la ordenación de su procedimiento, tanto en su aspecto normati-vo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte afectada (en la denominación usada por el legislador peruano) se le re-conozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la ma-yoría de los sistemas jurídicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las partes, los problemas se suscintan o surgen al momento en que se pre-tende determinar el instante más óptimo y coherente en que se reconoz-ca la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradicción; que si es antes de emitir la resolución cautelar o si después de la decisión, lo que importaría una especie de contradictorio diferido. Además, desde la perspectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tu-telado sin distinción de ningún tipo o si por el contrario es viable esta-blecer supuestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars.

4. Derecho de defensa

Como consecuencia de la influencia del fenómeno de la constitucio-nalización de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tute-la constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encami-nados por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuen-tra expresamente previsto en la Constitución Política, específicamente

24 MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 217.

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en el inciso 14), artículo 13925, garantizando que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su na-turaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión.

A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal, a través del principio del contradictorio o contradicción. Así, el Tribunal Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC N° 1003-98-AA/TC ha precisado que: “El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la si-tuación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés”26.

De esta manera, este derecho fundamental es concebido como la fuerza motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este dere-cho tiene su origen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio27.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasión del Primer Pleno Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no requiere necesariamente para su configuración de una defensa o derecho material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defen-derse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona

25 Se enuncia en nuestra Constitución bajo los siguientes términos: “(...) El principio de no ser privado del de-recho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente, y por escrito, de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.

A nivel del derecho internacional, el derecho a la defensa se encuentra contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8, inciso d), lo reconoce como: “(...) derecho del incul-pado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”.

26 STC N° 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto de 2002. Fuente SPIJ. Sección Jurisprudencia. 27 STC N° 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, fundamento 4.

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en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer28. En este senti-do, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficien-tes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos29.

Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determi-nar si es que la vigente regulación normativa del CPC sobre el procedi-miento cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contradictorio y por ende con el derecho fundamental a la defensa y de ser el caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debidamente justificables que sustentan razonablemente tal restricción.

IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificación

1. ¿Procedimiento reservado?

Teniendo como base la regulación legal del procedimiento caute-lar peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y extraído una serie de rasgos o características muy particulares y típi-cas que supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nuestro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o ra-pidez, la autonomía y “la reserva”. Empero, para los fines de nuestra in-vestigación nos importa reflexionar únicamente sobre la última de ellas (la reserva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar se “concede o rechaza” sin previo conocimiento de la parte con-traria; es decir, se aplica en su versión más fuerte la llamada inaudita al-tera pars.

28 Primer Pleno Casatorio Civil, CAS N° 1465-2007-CAJAMARCA, publicado en el diario oficial El Peruano, el 21 de abril de 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del derecho En la doctrina uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, señalando que “conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defen-sa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustan-cial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse” (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).

29 STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.

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Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Gálvez30 ha ma-nifestado lo siguiente: “Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado significa, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma se-creta. Generalmente el Juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conoci-miento y opinión de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Romano se denominó inaudita pars, literalmente sin oír de la otra parte” (subrayado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narváez31 refiriéndose la reser-va del procedimiento cautelar, ha mencionado que “esta opera en todo momento sea que se ampare o rechace la pretensión. En este último su-puesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del pro-cedimiento se mantendrá porque el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.

Esta anotada “reserva” del procedimiento cautelar implica que se tramite y se tome una decisión (cautelar) sin que tenga conocimiento la parte afectada; es decir, que no se haga público; sin embargo, conviene preguntarnos si realmente es coherente y razonable ¿un proceso reser-vado? o formulado de otra manera, ¿es viable un proceso en secreto?, siendo más específicos ¿es razonable un proceso cautelar reservado?. Desde nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma32, consideramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe pri-mar es la publicidad del proceso, la cual debería ser perfectamente apli-cable al proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado a lo largo del tiempo, como consecuencia de la evolución del pensa-miento procesal, todo con el objetivo de desterrar la “reserva” del proce-so y propugnar en su reemplazo su difusión.

Además, debemos considerar que la publicidad es uno de los fundamentales principios que informan y limitan el ejercicio de

30 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22.31 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T. III, Gaceta Jurídica, Lima,

2008, p. 150.32 En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar señala que “significa que este proce-

dimiento en ningún caso debe ser público, sino que se exige discreción y prudencia” (MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecución. Martín Hurtado Reyes (Comp.), Librería Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 13).

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la función jurisdiccional, prevista en el inciso 4) del artículo 139 de nuestra Constitución33. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, ha explicado que “dicho principio no es sino la concreción del principio general de publicidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes públicos en un sistema democrático y republicano de gobierno. En efecto, en una so-ciedad democrática y constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confidencialidad como excepción, que solo se justifica en la necesidad de proteger otros principios y valores constitucionales así como los de-rechos fundamentales”34.

No creemos apropiado considerarla como una nota característica del procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de publicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un pro-cedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente lleva a una serie de pro-blemas en vez de soluciones. Aunque somos concientes que por dispo-sición de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de publicidad (art. 149.4 de la Constitución) y podría permitirse el estable-cimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel nor-mativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisión debe entenderse desde un criterio de justificación razonable, por lo que nos preguntamos ¿existe motivo justificable para la reserva del procedi-miento cautelar? A continuación, procederemos a intentar absolver tales interrogantes.

2. Endeble justificación

Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que revisemos en primer orden los fundamentos que aparentemente jus-tificarían tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos35, sostiene

33 “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley”.34 STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, fundamento 38. Pleno Jurisdiccional Del Tribunal Constitucional, del 9 de

agosto de 2006.35 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional, T. II. Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch,

Valencia, 1997, p. 643.

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que “la función de la tutela cautelar puede aconsejar que no se dé al demandado oportunidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento y ejecución de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podría suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cautelar se dirige a evitar”.

Así, en la doctrina nacional Martel Chang36, justifica la reserva del procedimiento cautelar indicando que “si hacemos todo lo contrario, esto es si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo único que lograremos es hacer inservible la institución procesal y empezar segura-mente a elucubrar su desaparición o modificación so pretexto de su ino-perancia”. En el mismo sentido Lama More37 quien afirma: “Las medi-das cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar co-nocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución”.

En la doctrina argentina, Álvarez Julia38 ha precisado que las medi-das cautelares “se decretan inaudita parte porque es de su función ga-rantizar efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que el procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de informa-ción que imposibilitará el objetivo que tienden”.

De esta manera, para la doctrina revisada la razón que justifi-ca dicha reserva; es decir, la respuesta del ¿por qué tal particularidad? sería básicamente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medi-da y de este modo minimizar (o eliminar, dependiendo el caso) el peli-gro de que pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventualmente pueda servir para efectivizar la decisión judicial.

A ello se le debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto, pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavilado por nuestras mentes, sobre la percepción que se tiene de los peruanos

36 MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 13.

37 LAMA MORE, Héctor. La tutela cautelar. Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados por la justicia comercial, vers. hoja texto, p. 9, disponible en: <http://www.rimjc.org/w/component/option,com_docman/task,cat_view/gid,26/Itemid,9/?mosmsg=Est%E1+intentando+acceder+desde+un+dominio+no+autorizado.+%28www.google.com.pe%29>.

38 ÁLVAREZ JULIA, Luis. Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 425.

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y en general de los latinos referida a la habilidad y destreza para elu-dir los mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe39. De modo que a la menor información sobre un proceso judicial y más aún de una solicitud cautelar, los justiciables proceden súbitamente a trans-ferir u ocultar los bienes o derechos que tengan. Por estas “razones” (explícitas o implícitas), dicha fórmula legal ¿sería una medida absolu-tamente “necesaria” y debidamente justificada? En efecto, con tales ar-gumentos quien se atrevería a discutirlas o cuestionar la regulación legal; con lo que artificialmente quedaría cerrado el tema en cuestión, al menos desde la perspectiva de un sector de la doctrina nacional.

No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso ju-dicial y más aún una solicitud cautelar, genera –lamentablemente– en los ciudadanos un clima de desconfianza en la administración de justi-cia y que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la respon-sabilidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno su-ficiente para justificar el diseño normativo de un procedimiento inaudita altera pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como vere-mos a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma rea-lidad se aprecia también en los sistemas procesales del civil law euro-peo, toda resolución cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza previamente la realización de una audiencia en la cual se de-bata la procedencia del pedido cautelar. Esto lógicamente se establece porque de por medio existe un principio procesal denominado contra-dictorio, el cual es fielmente tutelado.

En tal sentido, se trataría de llanas excusas o de vanos argumen-tos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retóricamente a los justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas se-rían simplemente aparentes más que reales. Empero, la razón nos lleva a sostener categóricamente que con dicho procedimiento afectaría di-rectamente al principio denominado “contradictorio o contradicción”,

39 Sobre la mala fe en la tutela cautelar, Monroy Palacios sostiene que “otra razón importante para la concesión de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por los cuales es útil la medida cautelar es que no solo protege al demandante de que factores exógenos a la relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual importancia, de elementos internos del pro-ceso como el transcurso del tiempo y –principalmente– de los actos maliciosos del demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisión justa”. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).

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en virtud del cual el juez antes de emitir una decisión sobre un pedi-do de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de oír a la otra. Y en general, se atentaría contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente.

3. Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseño legal del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, según cierto sector de la doctrina, por la “reserva” de su trámite, viene generando ineludi-blemente más que una simple fricción con el principio de contradicción, sino su afectación directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacio-nal viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y va-riados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo indefendible.

Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedi-miento reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doc-trina nacional, Monroy Gálvez40, ha sostenido que “la reserva en el co-nocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bila-teralidad y contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspen-didos en atención a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar”.

En el mismo sentido, Ledesma Narváez41 postula que “la reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción se sus-penda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por-que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego de que se ejecuta la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el su-perior en grado”. Además, en otra parte, agrega que “esto no significa que la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneración del contradictorio, sino la postergación del debate hasta luego de eje-cutada la medida”42. En el mismo sentido Lama More afirma que “esta

40 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.41 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.42 Ibídem, p. 151.

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característica no significa afectación al derecho de defensa, ni al de bila-teralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción”43.

Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios44 afirma que “la especial situación del contradictorio en materia cautelar no sig-nifica, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una reformulación, un acondicionamiento de su función a las particula-ridades que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la efi-cacia del proceso (...), tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”.

Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio45 sostenía que el trámite cautelar sin oír al demandado “no implica, en modo alguno, una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sino una postergación o aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justifica-do por obvias razones de efectividad”. Con similar parecer Jorge Peyra-no46 señala que “no se trata de una excepción al contradictorio sino, una restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audien-cia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio”.

Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos ar-gumentos, tales como: suspensión, postergación, aplazamiento, etc. Sin embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere reconocer, es que nuestra regulación vulnera expresamente el derecho del contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defen-sa, pues no existe argumento justificable y razonable para que liminar-mente no se permita la participación de la parte afectada con la medida. Entonces, la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qué mane-ra se puede encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho

43 LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 7.44 MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134.45 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. 8ª edición, T. VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992,

p. 69.46 PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.

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que tiene el demandante (parte activa de la medida) a que se efectivi-ce la tutela jurisdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la medida). Desde nuestro modesto parecer, la solución a tal problemática pasa por revisar el Derecho comparado e identificar mode-los jurídicos en donde se respete el contradictorio como regla ordinaria.

V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano

En nuestro sistema jurídico el texto normativo (Código) que más ha sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Código Procesal Civil y en particular la institución procesal que ha sido blanco de las enmiendas normativas, a nivel de su diseño procedimental, es indudablemente el proceso cautelar.

Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisión a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nuestro texto procesal vigente, en relación con la regulación del procedimien-to cautelar. Así, inicialmente el Proyecto del Código de Procedimien-tos Civiles47, prescribía su trámite en el artículo 63748. Posteriormente, en el Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Códi-go Procesal Civil49, se aprecia algunas precisiones sobre el procedimien-to cautelar, pero estas serían de simplemente índole artificial y no sus-tancial, pues únicamente se cambia la expresión “resolución” por la de “providencia”50.

47 Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, en febrero de 1992.

48 “Artículo 637. Trámite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión.

Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.

Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notifica-do y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.

49 Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Código Procesal Civil, publicada en el diario oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.

50 “Art. 637.- Trámite de la medida.- La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afec-tada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión.

Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo.

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Seguidamente, mediante el Decreto Ley N° 25940 se modifica el Có-digo Procesal Civil51, (cuyo contenido es el mismo que finalmente se mantuvo en el Texto Único Ordenado –TUO–)52, se advierte la enmien-da al primer párrafo del referido artículo, con cambios sustanciales, en relación con las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enuncia-do legal, considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por describir a la “petición cautelar” y no a la “resolución cautelar”; es decir se empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y parti-cularmente de la decisión cautelar y desde el solicitante de la tutela cau-telar; tal como se aprecia a continuación: “Artículo 637.- La petición cau-telar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo puede excep-cionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el pe-ticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal”.

Además, se advierte que se varían las expresiones “dictar” y “eje-cutar” por la de “concedida” o “rechazada”, que si bien serían términos más específicos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedi-do cautelar, sin embargo, no se dice nada si es que también la ejecución se realiza sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se ex-tiende a favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimi-litud del derecho invocado. Posteriormente, a la emisión del TUO del CPC, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta en dos oportunidades. Primero por el Artículo Único del Decreto Legisla-tivo N° 106953, publicado el 28 junio de 2008, cuyo texto es el siguien-te: “Artículo 637.- Trámite de la medida. La petición cautelar será conce-dida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente con-ceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión prin-cipal. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior,

Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notifica-do y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”.

51 Decreto Ley N° 25940 por el que se modifica el Código Procesal Civil, publicado en el diario oficial El Peruano, el 11 de diciembre de 1992.

52 Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993.

53 Decreto Legislativo N° 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 junio de 2008.

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se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e in-terponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el pro-cedimiento indicado en el párrafo anterior. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención al-guna”. A mediados del año 2009, se efectuó la segunda y última modifi-cación al procedimiento cautelar, mediante Ley N° 2938454, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 637.- Trámite de la medida

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Proce-de apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular opo-sición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida caute-lar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo” (énfasis nuestro).

De todo este recorrido legislativo de formación (o mejor, de defor-mación) del trámite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC desde sus orígenes hasta llegar a su supuesta versión final en el Texto Único Ordenado, e inclusive hasta sus más recientes modificaciones, se ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulación del trámite

54 Ley N° 29384, publicado en el diario oficial El Peruano publicada el 28 junio de 2009.

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de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin oír a la otra parte). Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la con-fina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer uso de la figura de la “oposición”.

En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano es-tablece en la fase inicial como única, absoluta e incondicional regla de la inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurídi-cos que a posteriori serán analizados, en las que se respeta plenamente el derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la rea-lización de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demanda-do ha de exponer las razones que considere pertinente; solo en determi-nados casos y de manera excepcional se adopta sin oír al demandado, siempre que se fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En otras palabras en el proceso civil peruano lamentable-mente se ha establecido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como una cuestión excepcional o incidental.

VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado

1. Modelos procesales

Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regula-do en la norma nacional con otros textos legales del Derecho compara-do, es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos más prestigiosos e influyentes del civil law, como son los Códigos Pro-cesales de Italia, Alemania, España y Brasil; las que mantienen par-ticularidades análogas55. De esta manera, podremos verificar si es que

55 En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado, Ortells Ramos afirma que: “Además esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable: la solicitud de la medida con carácter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero no para otras; la contradicción respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en fin de admitirla como previa depende de una decisión discre-cional del juez; la contradicción diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso –cuando falta regulación– ha de utilizar la vía del recurso contra la resolución que ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnación. Las diferencias procedimentales no siempre –más bien, casi nunca– están justificadas por la especificidad de la medida cautelar. El actual estado de cosas es, más bien, el resultado de que la regulación vigente de la tutela cautelar no responde a un mínimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos históricos e intervenciones legislativas de urgencia”.

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verdaderamente el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normati-va uniforme de respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal tendencia, con un tratamiento desfasado y poco técnico.

A. El modelo italiano

Iniciaremos este breve análisis sobre el procedimiento cautelar en el modelo italiano56, fijando su ubicación normativa dentro del diseño del Codice di procedura civile, con sus últimas modificaciones. Así, se en-cuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Es-peciales, más específicamente lo encontramos ubicado en su título I, Dei Procedimiento sommari (Los Procedimientos Sumarios), entre los que po-demos identificar a los procedimientos cautelares (Capítulo III, Dei Pro-cedimenti Cautelari).57 De esta manera, queda claro en el sistema procesal italiano, el género en esta materia lo constituyen los procedimientos de-nominados sumarios que significan una vía de tutela más rápida que el rito ordinario58.

Desde el punto de vista formal, está previsto como regla general un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificación y la rapidez, debiéndose eliminar “cualquier formalidad no esencial” y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de con-tradicción59 antes de adoptar la decisión, el juez debe oír a las partes y

(ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf>, p. 25).

56 Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, véanse: CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936; ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda Edizione Acresciuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966.

57 Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los demás orde-namientos de la Unión Europea, véase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible en: <http://ec.europa.eu/civiljustice/interim_measures/interim_measures_ita_es.htm>. Sobre la cognición su-maria de la tutela cautelar en Italia, MONTESANO afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de las cuales habría que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar como la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duración de la cog-nición normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que está preordenada la cautelar. Cfr. MONTESANO, L. “Strumentalità e Superficialità della Cognizione Cautelare”. En: Rivista di Diritto Processuale, año LIX (segunda serie), N° 2, abril-junio, 1999, p. 309.

58 BORDALí SALAMANCA, Andrés. “El recurso de protección. Entre exigencias de urgencia y seguridad jurí-dica”. En: Revista de Derecho, Vol. 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214.

59 Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garantía del contradictorio, se en-cuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artículo 111 de la Constitución Italiana, el cual establece lo siguiente:

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contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime opor-tunas y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser fa-vorable o negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enunciado normativo contenido en el artículo 669 sexies del Codice di procedura civile, el cual establece:

“Artículo 669-sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las partes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, pro-cede en el modo que considera más oportuno a los actos de instruc-ción indispensables en relación con los presupuestos y a los fines de la resolución solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando la convocatoria a la otra parte podría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sean necesarias informaciones sumarias. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparación de las partes ante sí dentro de un plazo no superior de quince días inmediatamente a la asignación de un plazo no superior de ocho días para la notificación de la apelación y del decreto. En tal audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las re-soluciones emanadas con decreto.

En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los plazos del inciso anterior son triplicados”60.

“La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e

imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...)”. (FERRI, Corrado. “Costituzione della Repubblica Italiana”, en: Codice di procedura civile e leggi collegate.

Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).60 Texto descrito sobre la base de la traducción libre al español realizada por el autor, a partir de su texto origi-

nal, el cual prescribe lo siguiente: Artículo 669.- sexies. Procedimiento “El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser oído, haga lo que

considere la educación necesario actos apropiados en relación con las condiciones y finalidades de la me-dida aplicada, y por orden de la aceptación o rechazo la demanda. [Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita’ non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu’ opportuno agli atti di istruzio-ne indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda].

Cuando la convocatoria del partido podría poner en peligro la aplicación de la medida, motivada por el decreto adoptado en la información sumaria correspondiente. [Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni]. En este caso, fijen el mismo decreto, la audiencia de las partes para que comparez-can ante él en un plazo no superior a quince días inmediatamente a la asignación de un plazo de no más de ocho días para la notificación de la apelación y el decreto. [In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto].

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De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento o trámite para la obtención de un provvedimento cautelare se desarrolla en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamien-to o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha proposición legal se desprende también que únicamente en casos excep-cionales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inaudita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requie-re. Finalmente, como una muestra más de la seria consideración y res-peto al referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que con-ceda o rechace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede interponer un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10 días a contar desde el momento de la comunicación o notificación de la medida; el tribunal decide colegiadamente. Tal reclamación no suspen-de la ejecución de la medida y la resolución dictada al respecto no es im-pugnable (art. 669, terdecies)61.

En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseñado o es-tructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspec-tiva estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realización de una audiencia previa a la decisión (concediendo o recha-zando) la solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presu-puestos, se resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano Deho manifiesta que una solución equilibrada entre las dos contrapuestas (o siempre audiencia previa o nunca audiencia pre-via) se encuentra en el art. 669 sexies del Código Italiano62.

En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirma, modifica o retira las medidas adoptadas por decreto. [A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto].

En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los términos de los cuales se han triplicado en el párrafo anterior. [Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati]”.

61 Artículo 669.- Terdecies. Reclamo contra las providencias cautelares Contra la ordenanza con la cual ha sido concedido o negado la providencia cautelar se admite reclamo en el

término perentorio de quince días desde el pronunciamiento en audiencia o bien desde la comunicación o desde la notificación se fuese anterior.

“Artículo 669. -Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari Contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo nel

termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notifica-zione se anteriore (...)”.

62 ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612.

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B. El modelo alemán

Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestión de índole termi-nológico, referido a que en el sistema procesal alemán, las medidas cau-telares son denominadas normativamente como “medidas provisorias o provisionales”63; es decir, el legislador alemán del Zivilprosessordnung (en adelante, ZPO) utilizó una expresión jurídica más amplia que el de me-didas cautelares, que es como las identificamos en la mayoría de ordena-mientos de Latinoamérica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna medida cautelar propiamente dicha, empero, existen también otras medi-das que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una ade-cuada taxonomía o clasificación normativa64, las medidas provisionales en el modelo alemán, pueden ser de tipo conservativas (sicherungsvergfüg), por ejemplo el embargo preventivo o arrest previsto en los §§ 917-934 ZPO o de tipo innovativas (regelungsverfügung) regulada en el § 940 ZPO65.

Superada dicha cuestión, corresponde verificar el diseño legislativo en torno al procedimiento para la adopción de dichas medidas provi-sorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se conce-den (o en su defecto se rechazan) escuchando a ambas partes; es decir,

63 Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil, traducción de Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770.

64 Cfr. en la doctrina alemana véanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tubinga, Mohr, 1967, pássim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfügung, Berlín, Duncker & Humboldt, 1976.

Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la ejecución futura (§ 940 ZPO), existen las siguientes formas de protección jurídica: a) Las medidas provisionales cuyo objetivo es garantizar la paz, mediante regulación de una situación de hecho provisional, en el caso de una relación jurídica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren los §§ 861-2 BGB y el 1716 BGB, cuya finalidad en la situación de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones perió-dicas (especialmente manutención, rentas alimenticias, sueldo) o por una sola vez (por ej., gastos de médico, de mudanza, cotas procesales) (GOLDSCHMIDT, James. Ob. cit., pp. 747-748).

65 Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha sos-tenido que “pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensión. Las medidas conserva-tivas ‘conservan’ la situación que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a evitar que una posible modificación de tal situación –bien durante la tramitación del proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada– signifique que la resolución que se dicte en su día no puede desplegar eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modificación de la situación existente durante la tramitación del proceso. En ocasiones, la simple conservación de la situación que sirve de base a un litigio puede no ser suficiente para que, finalmente, la resolución judicial llegue a ser efectiva. En estos casos, lo que se requiere precisamente es un cambio en esa situación para conseguir que la tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados efectos de la sentencia para conseguir así garantizar eficazmente que tal resolución llegue a desplegar todos sus efectos de manera plena y completa (satisfacción o reglamentación de una situación)”(PéREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO), Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2006, p. 142).

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la regla general del trámite del procedimiento provisional es que realice una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vita-les principios del ordenamiento procesal alemán, como es el “Principio de Audiencia”. Naturalmente, esta garantía constitucional ha sido deter-minada como tal en Alemania, a partir de 1945, específicamente en el ar-tículo 103.1 de la Constitución alemana66, la cual resulta ser una norma procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales67, ya sea en el procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o cau-telar. Así, la decisión (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud de la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por el contrario en caso de que se realice con ausencia de vista previa se realiza mediante un auto (§ 922.1 ZPO)68.

Además, se aprecia que el diseño legislativo alemán, también se ad-mite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a la parte contraria69 (inaudita altera pars); pero de manera excepcional o in-cidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar necesariamente fundamentado o sustentado en una conditio sine qua non o presupuesto básico, consistente en la “urgencia”. Este especial trámite, se aprecia por ejemplo en los §§ 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo siguiente:

“§ 937. Tribunal competente2) La resolución, así como cuando se rechaza la solicitud de adop-ción de una medida cautelar, puede tener lugar sin vista oral en casos de urgencia” (énfasis nuestro).

66 Artículo 103 de la Constitución Alemana: “Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal todos tienen derecho a ser oídos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente de-terminada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias veces con fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho”.

67 En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la Audiencia consiste en que a “las partes se les otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar posición frente a todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo estas cuestiones de hecho, sobre las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal está obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas las presentaciones relevantes para fundamento de la sentencia. (PéREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).

68 “§ 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo. 1) La decisión sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista

oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisión a través de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse válido en el extranjero”.

(Conforme a la traducción de PéREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. “Código Procesal Civil Alemán (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO)”. En: Código Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430).

69 Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera, ARA Editores, T. II. Lima, 2007, p. 913.

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“§ 944. Decisión del presidente del tribunal en caso de urgencia. En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resolver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en esta parte quin-ta, en tanto que su tramitación no necesite una vista oral previa” (énfasis nuestro).

En efecto, respecto de la “urgencia” requerida para el otorgamiento de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el deman-dante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe “refle-jar un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida soli-citada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien porque exista un concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la tramitación del proceso principal sino del propio procedimien-to cautelar ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcu-rrir para el traslado de la solicitud a la otra parte, citación y desarrollo de una vista previa), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frustrar la efectividad de las medidas pretendidas”70.

Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la prác-tica jurisprudencial, han creado una figura jurídica denominada Schutzs-chirft o “escrito de protección”, como una vital herramienta para balan-cear dicho trámite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado– que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medi-das provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos, no sea otorgada sin una au-diencia previa71.

Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contraria –en concordancia con el principio de audiencia– otro instrumento legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, denomina-da “oposición” prevista en el §924 del ZPO72. Se trata –conforme preci-sa Rosenberg– de un auxilio jurídico para el adversario de la solicitud

70 PéREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2006, p. 146.

71 ídem.72 “§ 924. Oposición. 1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición.

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contra el auto de embargo del tribunal de primera instancia o del de queja y también solo contra la resolución sobre las costas; contiene la pe-tición del debate oral (llamado procedimiento de justificación)73.

De lo descrito, se colige que el legislador alemán al diseñar norma-tivamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que ge-nera un debate oral; y de manera excepcional –sustentada en la urgen-cia– sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este úl-timo caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha ex-cepción al principio de audiencia. Estas son: el “escrito de protección” que permite anticiparse a este tipo de solicitud provisional y/o la “opo-sición” para rebatir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedimiento de justificación.

C. El modelo español

Ante todo, corresponde una vez más aclarar una cuestión de orden terminológico; puesto que el legislador de la vigente Ley de Enjuicia-miento Civil española de enero del 2000 (en adelante, LEC) ha optado por utilizar la clásica denominación de “medidas cautelares”, que es como se le denomina en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica. Además, ubica o direcciona las disposiciones de su re-gulación intencionalmente cercana a las de ejecución forzada, específica-mente en el título VI del Libro III intitulado como “De la ejecución for-zada y de las medidas cautelares”74.

Sobre el procedimiento para adopción de las medidas cautelares, en el modelo español se ha establecido normativamente como regla gene-ral, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audiencia

2) La parte opositora debe presentar en la oposición los motivos por los que solicita la anulación del embar-go preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un término para la vista oral. Si el órgano judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposición se presentará por escrito o mediante protocolo ante la oficina del órgano judicial con mención de los motivos por los que debe anularse el embargo preventivo”.

73 ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.74 Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, véase: SILVIA BARONA

VILAR (Con MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Luis y MONTÓN REDONDO, Alberto) El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.

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al demandado; es decir, en concreto el trámite que se sigue ordinaria-mente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra expre-samente previsto en el artículo 733.1 de la LEC, que establece lo siguien-te: “Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. En virtud de esta audiencia, se convoca directamen-te a las partes a una vista, sin previo escrito de contestación o absolución por el demandado, la que se llevará a cabo, en un plazo de diez días siguientes, considerando la notificación de la resolución con la medida cautelar al sujeto pasivo, tal como refiere el artículo 734.1 de la LEC, en donde se menciona lo siguiente:

“Artículo 734.- Vista para la audiencia de las partes.

1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquella al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebra-rá dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectivi-dad de la medida cautelar.

Así, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la medi-da cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma amplia, de expo-ner todos los argumentos necesarios destinados a rebatir la obtención de la medida. Para referirse a este aspecto, la norma procesal española (art. 734.2 de la LEC)75 emplea una expresión un tanto genérica e indetermi-nada: “lo que convenga a su derecho”. Además, acompaña a dicha ex-presión la necesidad de que las partes acrediten sus afirmaciones me-diante los medios de prueba que “dispongan”76, las cuales se procederá

75 “Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes.- 2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas

pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días”.

76 En cuanto a la expresión normativa de “cuantas pruebas dispongan”, el jurista español Ortells Ramos, se-ñala lo siguiente: “La mención de que las partes han de ‘disponer’ de las pruebas que propongan, justifica a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la práctica de las pruebas propuestas –salvo de la reconocida judicialmente, para la que expresamente el artículo 734.2 LEC prevé la suspensión–, sino que las partes habrán de estar en condiciones de practicarlas en el acto” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas

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a admitir y actuar, en la medida que a consideración del juzgador resul-ten ser pertinentes. De igual manera, se podrán formular alegaciones re-lativas al tipo y cuantía de la caución (art. 734.2 de la LEC).

Con tal regulación, al menos formalmente, el legislador español viene respetando el principio de contradicción del sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera también garantiza la proscripción de indefensión en todos los niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo aquellos en donde no se analice propiamente la pretensión principal, como es el caso del procedimiento cautelar. Así, sobre las ra-zones que motivaron de la reforma legislativa sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Universidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguiente: “En un planteamiento reformador la propuesta a formular en este aspecto no era dudosa: contradicción previa o diferida según apreciación de juzgador fundada en razones de peligro concreto y que permita una defensa suficiente, aunque proporcionada a carácter instrumental del procedimiento”77.

A la par de dicho procedimiento, el legislador español ha previsto de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda exami-nar una solicitud cautelar sin la realización de una audiencia previa al demandado; es decir, escuchando o atendiendo únicamente los argu-mentos fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión cautelar del suje-to activo (inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho ordenamiento ha previsto a priori la acreditación de dos presupues-tos fundamentales, los cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la necesidad de su adopción y ejecución. Así se puede verificar del art. 733.2 de la LEC, que regula lo siguiente:

“Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el so-licitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante

cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf> p. 32).

77 Ibídem, p. 31.

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auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado” (énfasis nuestro).

Así, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presupues-tos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o puntualizados argumentalmente, sino además deben ser debidamente acreditados o evidenciados con los correspondientes medios de prueba. También, la norma exige que estos presupuestos deban de presentarse en forma con-junta o copulativa78; dicho de otra manera, no es suficiente que el soli-citante de la medida cautelar demuestre la existencia o configuración de uno de ellos, es necesario que se verifique indefectiblemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deberá ser preliminarmente rechazado.

Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusión o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtención de una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y caución) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en relación con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lógica-mente, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente es-pecifique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del procedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especia-les para la obtención de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Ade-más, en el último párrafo de dicho artículo, se hace mención en forma taxativa sobre la improcedencia de la presentación de recurso alguno contra la resolución (más precisamente el auto) que otorga medida cau-telar sin previa audiencia al demandado.

En este último caso, para no vulnerar el derecho fundamental de de-fensa y en particular de la garantía de la contradicción del sujeto pasi-vo de la medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el legislador español ha previsto la figura de la “oposición”, elabo-rado exprofesamente para compensar el hecho de concederse una me-dida cautelar sin escuchar a la parte contraria. Así lo prevé el artículo

78 Ibídem, p. 32.

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739 de la LEC: “Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del deman-dado, podrá este formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares”.

La oposición puede estar fundada con un criterio de razonabili-dad a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improce-dencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artículo 740 de la LEC79.

En este sentido se puede inferir válidamente que el sistema español en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela caute-lar (efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del contradictorio o derecho de defensa (desde la visión constitucional); pues ha establecido un fuerte régimen de contradicción en el contex-to del procedimiento cautelar, la que incluye la realización de una au-diencia (como regla) y eventualmente la interposición de la oposición en caso de que no se considere convocar a una audiencia (como excepción).

D. El modelo brasileño

Al parecer en la mayoría de los ordenamientos procesales de Eu-ropa, se respeta de manera liminar y final el principio del contradicto-rio, pues de los modelos procesales analizados, se establece como regla general el llamamiento de una audiencia previa a la decisión cautelar. Hecho que podría refutarse alegando que tal trámite difícilmente po-dría ser aplicable en los sistemas jurídicos de América. Sin embargo, in-vestigando en los ordenamientos de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil desde hace un buen tiempo viene respetan-do de manera liminar el principio del contradictorio frente a algún pedi-do cautelar.

79 “Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.- El que formule oposición a la me-dida cautelar podrá esgrimir como causas de aquella cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limita-ción alguna.

También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V de este título”.

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Este modelo legal de procedimiento cautelar80, como es conocido, se debe a la influencia que la doctrina italiana tuvo en el Derecho brasileño y muy especialmente en el Derecho procesal. Es del mismo parecer Lo-uzada Carpena81, quien afirma que “Brasil adoptó en su Código Proce-sal Civil de 1973 (art. 796 al 888), la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giuseppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Car-nelutti, considerándola un tertium genus de proceso, de carácter instru-mental y provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar un daño capaz de comprometer la utilidad de la prestación jurisdiccio-nal en un proceso de conocimiento o de ejecución ya abierto o que va a serlo”.

En efecto, en el Código de Processo Civil de Brasil aprobado por la Ley Nº 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado) debe-rá ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con ello se brinda la oportunidad u opción a la parte contraria para que conteste dentro del plazo de cinco días, conforme se aprecia del artículo 802 del CPC82. De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción no considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos83, la imposición de una pre-sunción legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el solicitan-te de la medida (art. 803 del CPC), de modo que el juez deberá proceder a decidir dentro del plazo máximo de cinco días.

De igual modo, se regula la realización o designación de una au-diencia (de instrução e julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la

80 Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileño, véase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. “A tutela juris-dicional cautelar”. En: Revista da procuradoria geral do Estado de São Paulo. São Paulo, 1985; BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Fabris, Porto Alegre, 1985; LOUZADA CARPENA, Márcio. Do processo cautelar moderno. 2ª edición, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3ª edición, Malheiros, São Paulo, 1996.

81 LOUZADA CARPENA, Márcio. “La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileño”. En: Jus Navigandi, disponible en: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5774>, versión pdf, p. 1.

82 “Artículo 802-O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir”.

83 El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos por el actor, en el Código Procesal Civil brasileño, se verifica también en otros supuestos, como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaración de rebeldía del demandado (art. 319).

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medida cautelar, lo que se evidencia del párrafo único del artículo 803 del CPC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia ex-presamente establecidos en la misma norma, se resuelve una petición cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artícu-lo 797 del Código de Proceso Civil brasileño, establece taxativamente lo siguiente:

“Artículo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autori-zados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audien-cia de las partes”84.

En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasi-leño, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares en Latinoamérica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se rechazan respetando el principio de contradicción, lo que se constituye como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser la excepción.

2. Comparación del Derecho nacional y el Derecho comparado

A manera de síntesis, luego de efectuar el correspondiente análisis del diseño normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, España y Brasil; se procederá a extraer algunos supuestos o características análogas y dis-crepantes, que nos permitirán tener un panorama más amplio del trámi-te cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los modelos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos más resaltantes de los modelos procesales estudiados:

84 Texto bajo traducción libre, de su versión original en la que se describe: “Artículo 796.- O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste

é sempre dependente”.

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Procedi-miento

Cautelar

SISTEMAS PROCESALES CIVILES

Italia Alemania España Brasil Perú

Trámite ordinario(Regla)

Audiencia previa

(art. 669 sexies del

CPC)

Audiencia previa

(§ 922 del ZPO)

Audiencia previa

(art. 734.1 de la LEC)

Audiencia previa

(art. 830 del CPC)

No Audiencia

previa

Trámite excepcional

(Inaudita altera Pars)

Procedi-miento

Excepcional(art. 669 sexies del

CPC)

Procedi-miento

Excepcional(§ 922.1

del ZPO)

Procedimien-to Excepcional


Procedimien-to Excepcional

(art. 797 del CPC)

Procedimien-to Ordinario

(art. 637 del CPC)

OposiciónNo se en-cuentra

regulada

Contra la me-dida emitida sin audiencia

(§ 924 del ZPO)

Contra la medida emitida

sin audiencia(art. 739 de

la LEC)

No se encuentra regulada

Contra la medida cautelar

Impug-nación

Reclamo(Art. 669 terdecies)

No se encuentra prevista

No procede apelación contra la

medida emitida sin audiencia


No se encuentra previsto

Contra lo resuelto de la oposición

Para una mejor interpretación del cuadro precedente, vamos a uti-lizar la tipología utilizada por el profesor español Ortells Ramos85, para describir los modelos de contradicción en el procedimiento cautelar. Lo que nos permitirá ubicar el supuesto en que se encontraría ubicado cada modelo jurídico analizado y cuál sería el más apropiado para nuestro sistema procesal.

a. La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes que la resolución se dicte. En este supuesto podemos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, España y Brasil), que con sus propias particularidades establecen que se notifique a la parte

85 ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, p. 644.

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pasiva de la medida y eventualmente la realización de una audien-cia que permite el debate, a fin de que el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. Lamentablemente, el sistema procesal peruano no viene siguiendo dicha tendencia y establece inicialmente como único procedimiento cautelar inaudita altera pars.

b. Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecu-ta sin previa audiencia del demandado, pero después se reconside-ra la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no pide esa reconsideración. También los modelos analizados estable-cen la posibilidad de que resuelva una solicitud cautelar sin audien-cia previa (inaudita altera pars); sin embargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siempre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia y necesidad que justificarían una relega-ción transitoria del principio del contradictorio. En ningún otro su-puesto es permitida tal situación.

c. Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medi-da. La cual se acuerda sin oírla previamente, pero luego se le permi-te formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, ateniendo también a las alegaciones y prueba del de-mandado, si la medida es fundada. Aquí podemos ubicar a los mo-delos procesales de Alemania y España, quienes como una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de manera dife-rida frente a la medida cautelar otorgada sin audiencia, han previs-to, con las peculiaridades de cada caso, la figura de la “oposición”. También en el diseño procesal peruano se encuentra prevista dicha figura; sin embargo, su desarrollo normativo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueto y nimio, pese a su vital impor-tancia (art. 637 tercer párrafo del CPC), quedando muchos vacíos y lagunas, que esperemos la jurisprudencia se encargue de cubrir coherentemente.

d. Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero instru-mentada a través de los recursos admisibles contra la resolución. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso, que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tratamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento cautelar peruano, pues el artículo 637 del CPC en su versión inicial extendía irrazonablemen-te la posibilidad de apersonamiento y apelación del demandado,

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al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior. Fe-lizmente, este enunciado se modificó mediante Ley N° 29384, y se reconoció anteladamente la posibilidad de interponer una oposi-ción a efectos de que sea resuelta por el mismo juez que concedió la medida.

VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado

Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamien-tos procesales de Europa y América; y de verificar cómo en sus estruc-turas legales se viene respetando en forma liminar y directa el princi-pio del contradictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades; es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de construir aquello que a nuestra considera-ción podría ser un modelo del procedimiento cautelar en la que equili-bre en forma armónica la efectividad de la medida cautelar con el respe-to del contradictorio del sujeto pasivo de la medida. En similar sentido, el jurista español Ortells Ramos sostenía que “la ordenación más acer-tada es la que permite un mayor ajuste a la situación concreta y, en fun-ción de la apreciación de esta por el juez, le autoriza a determinar si la contradicción ha de ser previa o ha de demorarse a un momento poste-rior a la adopción de la medida”86.

Así, en primer lugar consideramos que un diseño legal estabilizado pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de mane-ra liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada le-galmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar (Audiencia –previa– en sentido formal), pues lo importante es que mí-nimamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que hacer, al ser este un derecho y no una obligación.

En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del

86 ORTELLS RAMOS, Manuel. “Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, disponible en: <https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf> p. 31.

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sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podría también poner en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional del sujeto ac-tivo de la medida; por ello, consideramos –de manera similar que los modelos procesales analizados– que debería establecerse de manera ex-cepcional o incidental que se resuelva la solicitud cautelar sin la necesi-dad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en aque-llos casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real urgencia y un estado de necesidad, ambos relacionados con la infruc-tuosidad de la medida en caso que se realizará una audiencia.

Además, conscientes de que esta última excepción al principio del contradictorio, podría en cierto modo poner en desventaja a la parte pa-siva de la medida, estimamos que deberían instituirse mecanismos que permitan cuestionar la resolución cautelar emitida sin audiencia previa, esto podría hacerse mediante la figura de la “oposición”, que en el De-recho comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante es que el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la me-dida cautelar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el suje-to pasivo.

Estos serían a nuestra consideración las pautas o lineamientos gene-rales de lege ferenda que debería tenerse presente en el diseño normativo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la ten-dencia más actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente uno para primar otro.

VIII. Conclusiones

· Hemos puesto en evidencia que, si bien es cierto la plena efectividad de la tutela jurisdiccional se constituye como la esencial finalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto o ex-cusa para que normativamente el legislador nacional haya estructu-rado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o recha-za sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del CPC); es decir, el modelo cautelar peruano ha sido di-señado bajo un trámite en donde predomina como regla general la inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosamente relegado del momento inicial a un instante posterior.

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· Desde nuestro parecer, las razones expuestas por un sector de la doctrina nacional, para justificar dicho procedimiento “reservado” o “secreto”, resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a prio-ri desde la perspectiva de la conducta de mala fe que supuestamen-te tienen los justiciables, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a la información de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, esta también latente durante todo el pro-ceso principal. Acaso por ello se podría sostener la eliminación limi-nar de la contestación de la demanda o diferirla en otro momento del procedimiento judicial, sería un contrasentido y un despropósi-to del proceso (judicial), que por antonomasia implica una dialécti-ca entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos un proceso con una sola parte, menos aún una decisión judicial que se haya elaborado únicamente con lo sostenido por un parte de la relación procesal. Máxime si de por medio se encuentra un derecho constitucional de naturaleza procesal, como es el derecho de defensa y su proyección procesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en la tutela cautelar.

· La salida se encuentra en el Derecho comparado, especialmente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, España y Brasil) que han tenido a bien diseñar un modelo de procedimiento cautelar, lo más creativo y moderno posible, respetando por un lado el derecho del contradictorio del demandado (mediante una audien-cia previa) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela juris-diccional del actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada, entre los derechos antes referidos.

· Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el Derecho comparado, pasaría por considerar como regla ordinaria, que de ma-nera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso normativamente se debería reconocer la oportunidad de audiencia al sujeto pasivo de la medida, para que pueda absolver la solicitud cautelar, que podría ser mediante la realización de una audiencia formal o no; bastaría mínimamente con que se le permita su parti-cipación, sea escrita u oral, para tenerse por garantizado el princi-pio del contradictorio y por ende su derecho constitucional de de-fensa. De igual modo, como una cuestión de excepción establecer

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la posibilidad de solicitar una medida cautelar inaudita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia y nece-sidad, para cuyo caso el juez deberá pronunciarse de manera inde-pendiente sobre dichos supuestos y sobre los presupuestos para la concesión una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del derecho y contracautela). Además, se debería redefinir la figura de la “oposición” (presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este último supuesto excepcional; tal como se viene postulando en el Derecho comparado.

· De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al revi-sar esta breve investigación, el eje medular de nuestras reflexiones y propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede conllevar la configuración de una audiencia al sujeto pasivo de la medida, presente entre los ordenamientos procesales analiza-dos y sintetizados, sino lo que proponemos es principalmente la re-dención del principio del contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injustificadamente por modelos tradicio-nales como el nuestro. Esto convergerá en la necesidad de reinter-pretar o redefinir el inaudita altera pars en el Derecho nacional, acor-de a los distintos sistemas procesales más actualizados, garantistas y, a la vez, efectivos.

· Finalmente, debemos dejar sentado que nuestro propósito último no es encumbrar de manera indiscriminada el principio del contra-dictorio en el procedimiento cautelar, en detrimento del derecho del demandante a la efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que conseguiríamos es preponderar el medio (contradictorio) antes que el fin (efectividad de la decisión); ni mucho menos pre-tendemos –al estilo de Maquiavelo– proteger a toda costa el fin, po-niendo en riesgo o en peligro el medio (garantías). Lo que en esen-cia sostenemos es que se tutele armónicamente ambas situaciones, mediante un modelo procedimental lo más equilibrado posible y las pautas propuestas en este breve estudio podrían ser de vital ayuda para lograr dicha finalidad.

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Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectiva

Algunas reflexiones desde la actividad contencioso-administrativa

1Manuel Enrique Valverde Gonzáles*

“Pues el tiempo no para, nada importa que los días vividos aproxi-men el vaso de agua amarga colocado donde la sed de vida se exaspera” (José Saramago).

Sumario: I. Advertencia. II. La adecuación ¿presupuesto de la tutela cautelar? III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares. IV. De la aplicación del fumus boni iuris y del periculum in mora en las decisiones cautelares. V. Algunos casos a co-mentar. VI. Del trámite de la medida cautelar.

I. Advertencia

Retornar sobre la tutela cautelar siempre resulta atrayente. Pese a lo mucho que se ha escrito al respecto, ya pareciera que todo está dicho, por lo que ocuparse nuevamente sobre ella sería inundar con palabras distintas sobre lo ya comentado.

Pese a ello, pareciera también que nos olvidamos de continuo cuál es el sentido y el fin de la tutela cautelar y que en muchos casos se uti-liza de manera indiscriminada o poco reflexiva por algunos órganos ju-risdiccionales. De tal guisa, deviene en interesante ocuparse sobre lo que los órganos jurisdiccionales vienen resolviendo al respecto; pues si bien es cierto que el marco teórico tiene buena andadura en lo que

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad César Vallejo, sede Lima Norte.

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mANuEl ENRIquE vAlvERdE goNzálES

a definiciones se refiere, ello pareciera no ocurrir con las decisiones ju-risdiccionales que se emiten.

Vistas así las cosas, lo que nos mueve a comentario en esta oportu-nidad, es un conjunto de casos judiciales a los que hemos podido tener acceso, especialmente del área contencioso-administrativa, cuyas consi-deraciones permiten abordar el aspecto referido al cumplimiento de los presupuestos para la concesión de las medidas cautelares.

II. La adecuación ¿presupuesto de la tutela cautelar?

Aún a riesgo de ser reiterativos en este asunto, conviene repasar un poco sobre lo que en doctrina y en la legislación nacional se consideran como los presupuestos de las medidas cautelares.

En este caso nos limitaremos a repasar lo que regula al respecto la Ley del Proceso Contencioso Administrativo en su artículo 39 [TUO D.S. N° 013-2008-JUS], el cual contiene una interesante redacción, pues por un lado –siguiendo la lógica del artículo 611 del CPC1– supedita, en pri-mer lugar, que la medida cautelar puede concederse de acuerdo a lo pe-ticionado por el actor y, en segundo término, si el juez considerare que no resulta la más pertinente –la norma dice adecuada– otorgará una que logre la eficacia de la decisión definitiva.

Ahora bien, esta concesión la supedita a que –siempre– de los fun-damentos expuestos por el peticionante se considere verosímil el de-recho invocado y exista la presencia de un peligro de mora. Para tal efecto, deberá de ponderarse la proporcionalidad entre la eventual afecta-ción que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

1 El texto actual del artículo 611 del CPC, modificado por Ley N° 29384, contiene el siguiente texto: “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prue-ba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión (…)”.

Del texto, tenemos que se usa los vocablos “adecuada” y razonabilidad”, con lo cual pareciera que son con-ceptos distintos o en todo caso fue una reiteración del legislador usando dos términos diferentes pero con el mismo sentido.

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lAS mEdIdAS CAuTElARES Como mEdIo dE ASEguRAmIENTo dE lA TuTElA EfECTIvA

Además de ello, dice la norma, se debe considerar necesaria la emi-sión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable; y finalmente, que se estime adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

Como observamos, se encuentra referencias a la proporcionalidad, a la necesidad, a que se encuentre una razón justificable, y que se estime ade-cuada, amén de otra razón justificada.

Recurriendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, nos encontramos con que por proporcionalidad se entiende a la conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. En tanto que por adecuar se hace referencia a proporcionar, acomodar, apropiar algo a otra cosa. Finalmente, por necesidad –en su quinta acep-ción– se concibe al especial riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio.

Siendo así las cosas, no se ve mucha diferencia entre decir propor-cional y adecuado, puesto que al fin y al cabo lo que se busca es que me-diante una medida cautelar se asegure lo que finalmente se va a decidir.

Respecto a la proporcionalidad no contamos con uniformidad en su conceptualización. Ha sido el Tribunal Constitucional quien le ha otor-gado un auge sin precedentes a dicho término, pero sin lograr, desde un inicio, darle un sentido concreto, pues ha ido basculando por enten-der, en un primer instante, como un mismo concepto o una misma idea la proporcionalidad con la razonabilidad2; para luego incluir la razona-bilidad dentro de la estructura de su famoso test de proporcionalidad, como ocurrió en la STC N° 045-2004-PI/TC3.

Como se ve, si bien es cierto que el Tribunal Constitucional utiliza dicho concepto como un mecanismo de control4, a efectos de realizar

2 Véase por ejemplo la STC N° 408-1997-AA, f. j. 4, en la cual señalaba: “Que, en efecto, el hecho de que el demandado pueda aplicar sanciones sobre el demandante no supone para nada el desnaturalizar los principios de razonabilidad y proporcionalidad ínsitos a toda medida sancionatoria”.

3 Ver f. j. 29: “En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presu-puesto del principio de proporcionalidad”.

4 Cf. STC N° 0012-2006-PI/TC, f. j. 33: “Debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (es un mecanismo de control), su afectación siempre va a estar relacionada con la afectación de un derecho fun-damental o un bien constitucional (en tanto estos últimos son fines en sí mismos) (…)”.

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un análisis de la afectación a derechos fundamentales; no resulta menos cierto que el mismo término debiera ser unívoco, esto es, debe ser aplica-ble para otros ámbitos del Derecho, puesto que no resulta aceptable que se le dé un determinado sentido cuando se trate de resolver conflictos constitucionales y otro cuando se trate de otorgar una medida cautelar.

El mismo Código Procesal Constitucional no contribuye tampoco a esclarecer esta confusión de términos, en su artículo 15 señala que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin trans-gredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la de-mora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la efi-cacia de la pretensión (…)” (las negritas y cursivas son nuestras).

Con esto tenemos que pareciera que se entiende que es lo mismo lo adecuado y lo razonable, si es así ¿para qué poner ambos términos en su redacción?

Ahora bien, de todo este mare magnum de usos enrevesados de un mismo vocablo en sentidos diferentes tanto por nuestra legislación como por la doctrina; es contribuir más a la confusión tratando de consi-derar que la adecuación o como se la llame (razonabilidad o proporcio-nalidad) sea un presupuesto para la concesión de una medida cautelar. Dicho de otro modo, eso significaría simplemente que si el solicitante no plantea su pretensión cautelar de manera adecuada/proporcional o ra-zonable, el juez deberá de rechazar su pedido cautelar sin más trámite, tal como se hace cuando no se acredita la verosimilitud del derecho in-vocado o el peligro en la demora.

A lo que queremos llegar con esto, es que hay ciertos “requisitos” que deben de correr a cargo del solicitante para que se le conceda una medida cautelar y otras ciertas “características” que se referirán a la misma naturaleza de la medida cautelar y que no dependerán de quien la solicite.

Si nos detenemos a especular por un momento que si en nues-tro medio se estableciera en sede cautelar la exigencia de la congruen-cia entre lo pedido y lo resuelto, sin duda que allí sí podría funcionar la idea de considerar a la adecuación/proporcionalidad/razonabilidad

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como un presupuesto cautelar, por lo que de no cumplirse con ello, el juez estará habilitado para rechazar la petición cautelar. Pero es del caso que, en nuestro mismo orden procesal, se le concede al juez un amplio poder discrecional de otorgar la medida cautelar más idónea que con-sidere pertinente, facultad que, en nuestro criterio, va embretada con el denominado poder general de cautela, el cual le permite al juez no solo “escoger” entre las medidas cautelares típicas sino también el de otorgar una no prevista de manera típica; por lo tanto, el principio de congruen-cia queda plenamente relajado5, por no decir preterido.

Hay que tener presente, como bien dice María Calderón Cuadrado, que la facultad discrecional del juez, en este caso, no es para denegar o acceder a la solicitud cautelar sino para elegir entre las posibles, la me-dida más adecuada para el cumplimiento de la finalidad prevista6.

Lo dicho nos lleva a sostener que la adecuación (idoneidad, razona-bilidad o proporcionalidad), aun a riesgo de su indeterminación concep-tual, es una exigencia de toda decisión judicial, sea cautelar o no, puesto que ella siempre, en todos los casos, debe ser la más adecuada y pro-porcional, no solo con relación a lo peticionado sino especialmente a los efectos que esta pueda tener frente a la esfera jurídica de la parte de-mandada o de terceros.

Por tal razón, siguiendo a otros autores, nos inclinamos por con-siderar que la proporcionalidad es una característica de las medidas cautelares, al igual que la instrumentalidad, la provisionalidad y la variabilidad7.

5 En sede nacional hay un autor que considera que la adecuación no es sinónimo de suplencia, puesto que no se puede concluir que el juez esté obligado a proponer una medida cautelar idónea cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 198-199. En lo que atañe a considerar a la adecuación (que comprende la congruencia y la proporcionalidad) como un presu-puesto más de las medidas cautelares, además de la verosimilitud y el peligro en la demora, se puede con-sultar al autor antes citado (p. 186 y ss.). En la misma línea de pensamiento se enfila PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ara editores, Lima, 2006, p. 87 y ss.

6 Cfr. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Civitas, Madrid, 1992, p. 185.

7 Puede verse al respecto a: BARONA VILAR, Silvia. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pp. 104 y 115.

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En consecuencia, la proporcionalidad se referirá a que la medida cautelar sea la adecuada a los fines del proceso. En palabras de Barona Vilar:

“Lo que, a la postre, se pretende con la afirmación de la exigibilidad de esa proporcionalidad es la necesidad de ponderar los intereses del actor, a quien beneficia la adopción de las medidas cautelares como mecanismo de garantía de la tutela judicial pretendida, y los intereses del demandado, que no ha sido condenado en el proceso, y por ello, no se ha dictado sentencia o título ejecutivo que permi-ta proceder a la intromisión, por ejemplo, en el patrimonio del deu-dor o a la limitación del ejercicio de un derecho del mismo. El equi-librio entre los intereses de ambos sujetos es precisamente lo que se pretende mediante la exigencia de la proporcionalidad (…) Se con-vierte así la proporcionalidad en elemento ponderador, que pergeña el marco de actuación de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de la función cautelar. El principio de proporcionalidad ha jugado, durante mucho tiempo, tan solo respecto de las medidas cautelares penales personales. Sin embargo, consideramos que es necesario ex-tender hoy el principio de proporcionalidad a las medidas cautela-res civiles, y ello por tres razones fundamentales:

1° Porque no debe jugar tan solo cuando está en juego la libertad como derecho fundamental del ciudadano, sino también cuan-do se trata de otros derechos también amparados constitucio-nalmente; se trata, por ello, de producir la injerencia mínima posible;

2° Esa ponderación o proporcionalidad se hace más exigible cuan-do se trata de medidas anticipatorias, máxime teniendo en cuenta la naturaleza que las mismas comportan;

3° Finalmente la proporcionalidad jugará como elemento pondera-dor de posibles ataques a la congruencia-incongruencia de la re-solución cautelar.

Atendida la argumentación esgrimida, el órgano jurisdiccional –léase en el mismo sentido árbitro– podrá, desde la base del princi-pio de proporcionalidad:

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• Decidir, de entre el listado de las medidas cautelares solicitadas por el actor, la o las que crea más proporcionadas y convenien-tes a los fines perseguidos.

• No puede adoptar medidas cautelares que sean más gravosas para el demandado que las solicitadas por el actor.

• Puede, sin embargo, adoptar medidas cautelares menos gravo-sas para el demandado que las solicitadas por el actor.

Se trata, en suma, de conceder un papel activo al órgano, consis-tente en atribuirle la necesaria facultad de valorar, medir, y apli-car unas circunstancias que, de alguna manera, se encuentran vaga-mente acuñadas en la ley. En consecuencia, se deberá llevar a cabo un juicio de razonabilidad sobre la finalidad perseguida y las cir-cunstancias concurrentes, con el fin de determinar si la medida cau-telar es o no proporcionada”8.

En suma, pensamos que, más que un presupuesto de las medidas cautelares, la adecuación es parte de los deberes que tiene un magis-trado, independientemente de lo que soliciten las partes, puesto que la norma no impide que el juez pueda resolver lo más pertinente al caso que se someta bajo su conocimiento. Es más, si entendemos por ade-cuación al hecho de que la decisión del juez deba ser proporcional, esta exigencia subyace en todas sus actuaciones, dado que si, por ejemplo, impone una multa por actuación dilatoria a alguna de las partes, su de-cisión además de estar fundada en derecho debe ser la más adecuada posible en tanto y en cuanto no incurrida o en lenidad o en excesiva ri-gurosidad; en consecuencia un juez que actúa con ponderación es un juez prudente. Por eso, Rafael Hernández señala que una “(…) primera obligación de los jueces es juzgar, o sea, formular decisiones que resuel-van los casos litigiosos que llegan ante ellos. [En tanto que] La segunda de dichas obligaciones es que la decisiones judiciales que resuelvan los casos litigiosos sean plenamente conformes al derecho”9.

8 Ibídem, pp. 117-118.9 Cfr. HERNÁNDEZ MARíN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Madrid, 2005,

p. 140.

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Por tal motivo, la adecuación (razonabilidad o proporcionalidad) no resultaría ser un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares sino, por el contrario, un requisito de validez de la resolución cautelar10. Es decir, como toda decisión judicial, la resolución cautelar tiene que sus-tentarse en los hechos y en el Derecho, no pudiendo quedar al libre ar-bitrio del magistrado el conceder una cautelar sin sustento alguno y sin medir las consecuencias de lo resuelto, he allí pues donde radica la exi-gencia de la razonabilidad de sus decisiones. Por ello, si la providencia no es la adecuada, deviene en arbitraria, con lo cual se estaría afectando los derechos de las partes, conllevando la invalidez de la resolución cautelar.

Es por ello que la judicatura ordinaria se encuentra sujeta a las leyes de la lógica y al Derecho en general; por tanto no puede proceder de manera irrestricta al momento de decidir sobre algún pedido de las par-tes, amparada en su libre arbitrio, el cual no es ilimitado conforme reza el adagio latino Optima est lex, quae minimum relinquit arbitrio judicis; op-timus judex, qui minimum sibi, que se traduce como: la mejor norma es la que reduce al mínimo el arbitrio judicial; y el mejor juez, el que reduce al mínimo el suyo11.

10 Antes de la modificación del artículo 611 del CPC, Monroy Palacios señalaba que prefería que la adecuación no se encontrara “(…) únicamente en el poder decisorio del juez, sino también como un requisito cuya obser-vancia debe ser realizada por el demandante al momento de efectuar el pedido cautelar”; con lo cual tene-mos que dicho autor admitiría que es una característica que debe acompañar la decisión del magistrado. Cfr. MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución’ y vi-ceversa”. Apuntes críticos sobre los presupuestos para el otorgamiento y para la ejecución de la medida cau-telar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° VIII, 2005, p. 242.

11 Como bien dice Alejandro Nieto: “La arbitrariedad es el antónimo del arbitrio, de la misma manera que la irracionalidad lo es de la racionalidad y la irrazonabilidad de la razonabilidad. El arbitrio tiene un contenido de-terminado que, cuando se excede, se convierte en arbitrario. La arbitrariedad es ejercicio excesivo (o inadecuado y, en todo caso, ilícito) del arbitrio (...). La arbitrariedad no puede calificarse en rigor de ilegal sino de a-le-gal, dado que opera en un hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio del arbitrio pero en el que aque-lla ha desplazado a este”; acotando en otro apartado que existe una llamada potestad judicial de arbitrio, cuyo ejercicio es lícito y en ocasiones necesario, pero siempre dentro de los límites intrínsecos de este; superados estos, ya no hay arbitrio sino arbitrariedad, que es ilícita. Cfr. NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000, pp. 368-369. En esta misma línea el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 0090-2004-AA/TC, ha dicho: “De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de inter-dicción de la arbitrariedad, el cual tiene doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrarie-dad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.

El concepto de arbitrario apareja tres concepciones igualmente proscritas por el Derecho: a) lo arbitrario en-tendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica, carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como con-trario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La in-terpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 165-166.

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En conclusión, si se trata de mantener a la adecuación –o como se la denomine mejor– como un elemento de las medidas cautelares, pese a su indeterminación conceptual como ya lo anotamos, preferimos que esta se considere como un requisito antes que un presupuesto de las cautelares.

III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares

Toda construcción doctrinal sobre las medidas cautelares se ha ba-sado en la existencia de un referente necesario, cual es el proceso prin-cipal del cual pende toda medida cautelar, el cual para denominar-se como tal debe tramitarse en un lapso de tiempo determinado, por lo tanto la duración del proceso se convierte en una garantía de este, por-que acrecienta el valor seguridad en la aplicación del Derecho, esto es, para que las cosas se hagan bien es condición natural y obligada un pro-ceso declarativo12.

Siguiendo lo anotado, en palabras de María Ángeles Jové: de la exi-gencia de que preceda la declaración a la ejecución se puede deducir la finalidad y fundamentación de las medidas cautelares, pues pretenden ser el remedio previsto por el legislador para disminuir el peligro inma-nente a la dimensión temporal del proceso jurisdiccional.

Por eso mismo, el elemento tiempo se distorsiona posibilitando que el obligado especule con las ventajas que puede comportarle el retra-so de una resolución judicial firme. En consecuencia, solo cabe garan-tizar, en forma ajustada a Derecho, que el objeto litigioso permanezca inalterado durante la pendencia del proceso y así conseguir una senten-cia eficaz13.

Estamos habituados a entender que las medidas cautelares sirven para asegurar la decisión definitiva a emitirse en el proceso principal, y es así como nos lo dice el último párrafo del artículo 608 del CPC. De lo que se colige que esa decisión definitiva puede ser de alguna de las tres formas de tutela: declarativa, constitutiva o de condena.

12 Cfr. JOVé, María Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. José María Bosch, Barcelona, 1995, p. 13.

13 Ibídem, p. 14.

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Al respecto sigue manteniendo actualidad lo dicho por la ilustre profesora sanmarquina, Eugenia Ariano, en lo referente al citado artícu-lo, sobre el cual señala que:

“La finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada solo a asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional (la de con-dena y la subsiguiente ejecución) o, en general, a neutralizar los perjuicios irreparables que amenazan la situación cautelar. La fina-lidad de la tutela cautelar es hacer posible que la tutela jurisdiccio-nal se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la dura-ción (o por la duración) del proceso-instrumento de tutela. La tutela cautelar es un instrumento que asegura (en cuanto sea posible) que pueda haber una efectiva tutela. La tutela cautelar sirve para garan-tizar cualquier tipo de pretensión, sea esta de condena, constitutiva o meramente declarativa, y no solo ello, sino que además tiende a asegurar la posibilidad de una fructuosa ejecución.

Pero hay algo que sí late de las disposiciones que hemos reseñado [se refiere a los artículos 629 y 618 del CPC]: la función instrumental de la tutela cautelar. Cuando se dice que se asegura el cumplimien-to de la decisión definitiva, en realidad debe leerse que asegura la eficacia del acto terminal del proceso; aquel proceso (ya sea de cog-nición o de ejecución) en el que, en definitiva, se actuará y realiza-rá el derecho. Por ello, bien decía Calamandrei que la tutela cautelar constituye el instrumento del instrumento”14.

En efecto, las medidas cautelares que se soliciten deben de estar di-rigidas a lograr la finalidad de la tutela, con lo cual se vuelve un impera-tivo que el juez deba emitir resoluciones adecuadas y razonables y que estas no signifiquen un exceso o una ventaja desmedida para el deman-dante. Ya sobre esto Vicente Pérez Daudí nos ha dicho que:

“Extraprocesalmente es indudable que la adopción de una medida cautelar repercute en la realidad de una forma diversa. La medida cautelar supone una alteración en la relación existente entre las par-tes. Antes de que esta se adopte existe una situación con la cual la parte actora se muestra disconforme como demuestra el hecho de

14 ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 604 y 605.

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acudir a un proceso para alterar la situación fáctica con el respal-do de la norma jurídica. En determinadas situaciones especialmen-te graves el ordenamiento jurídico regula la adopción de unas medi-das previas a la resolución definitiva del proceso con la finalidad de alterar la realidad extraprocesal porque estima que podría produ-cirse un perjuicio irreparable para una de las partes si esta se man-tuviera. La institución a través de la cual el ordenamiento jurídico consigue este objetivo se denomina medidas cautelares.

Pero esta institución puede utilizarse fraudulentamente para obli-gar a la parte contraria a llegar a un acuerdo que ponga fin al proce-so. La situación de ventaja que tenía el demandado en el momento previo a la adopción de la medida ya no existe. El tiempo que tarda en desarrollarse el proceso no corre a favor del demandado sino del demandante, que es la parte que ha visto como se asegura la ejecu-ción de su pretensión para el caso de que su tesis la adopte el ór-gano jurisdiccional en la resolución ejecutable. Como consecuencia de este hecho puede suceder que la parte demandada esté más dis-puesta a llegar a un acuerdo con el demandante ya que la realidad extraprocesal no le favorece”15.

IV. De la aplicación del fumus boni iuris y del periculum in mora en las decisiones cautelares

Sabido es que la exigencia de la congruencia en la teoría cautelar tiene una condición de suma flexibilidad –en lo que a la corresponden-cia entre lo pedido y lo concedido se refiere–, no solo porque no es una exigencia de nuestra normativa, cuando se formula una petición caute-lar, sino que, además, aun cuando la petición cautelar no guardara ín-tima relación con lo pedido en el principal, el juez de la causa tiene la facultad de otorgar una diferente a la solicitada, dentro de las medidas típicas, y en todo caso –haciendo uso de su poder general de cautela– de otorgar una que no se encuentre tipificada por la norma procesal.

No obstante lo mencionado, en algunas oportunidades hemos podi-do observar que algunos órganos jurisdiccionales usan como parte de

15 PéREZ DAUDí, Vicente. Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial. Bosch, Barcelona, 1996, p. 83.

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sus argumentos de improcedencia, el hecho de que el petitorio cautelar no resulta adecuado con la pretensión planteada en el principal, con lo cual estarían exigiendo que la pretensión cautelar planteada por el so-licitante deba ser congruente –o debe guardar identidad– con la pre-tensión plasmada en la demanda correspondiente; hecho que por cier-to resulta ser un grave desacierto al resolverse de dicho modo, no solo al incorporar una exigencia no prevista legalmente sino, además, por igno-rar que es uno de los deberes del juez el de resolver buscando la mejor protección de los intereses en juego en el proceso, esto es, otorgando una cautelar diferente a la pretendida, en tanto y en cuanto resulte la más adecuada a los fines perseguidos en el principal.

En suma, tales decisiones judiciales, a nuestro parecer, no están a su vez “adecuadas” a los deberes de resolver lo peticionado de acuerdo a las prerrogativas que les otorga la ley a los magistrados, entre ellas el poder general de cautela del que gozan, en consecuencia creemos que tal argumento no puede formar parte de la fundamentación de las reso-luciones de improcedencia.

V. Algunos casos a comentar

En esta parte nos referiremos a algunos casos que analizaremos a la luz de los presupuestos de las medidas cautelares.

A efectos de este comentario nos interesa el tema de fondo, por lo que obviaremos toda alusión a las partes interesadas y al órgano juris-diccional que ha tramitado cada caso.

Caso 1

Este ejemplo está referido al de una entidad estatal que le otorga la buena pro a una empresa editora X, para que se encargue de realizar unas publicaciones para el año 2006. Previamente existía una impugna-ción en curso de otra empresa editora Z, que cuestionaba una convoca-toria del año 1999, manteniendo desde dicho año la exclusividad en las publicaciones judiciales, en mérito a dicha impugnación.

Como era de esperarse, la empresa Z impugnó el otorgamiento de la buena pro a X, por lo que, luego de agotados los medios impugna-tivos en la vía administrativa, interpone demanda de impugnación de

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resolución administrativa a la que apareja su correspondiente petición de otorgamiento de medida cautelar innovativa, solicitando al juzgado que deje sin efecto dicha concesión y reponga los hechos al estado ante-rior, esto es que la accionante siga realizando las publicaciones judicia-les, dado que seguía pendiente de resolverse el anterior proceso de se-lección del año 1999.

El juzgado declaró improcedente la medida cautelar al no haberse acreditado ni la verosimilitud en el derecho invocado ni tampoco el pe-ligro en la demora.

Del caso podemos advertir varios temas relevantes; el primero ati-nente a que la impugnante venía manteniendo la exclusividad de las publicaciones por más de siete años en mérito a una impugnación del año 1999, lo que de por sí ya nos grafica la situación de incertidumbre en la que se encontraba el caso, puesto que no podemos saber bajo qué soterradas motivaciones podía mantenerse una situación de hecho por tanto tiempo. En segundo término, que la petición cautelar no se con-dice para nada con la pretensión del principal, dado que no existe rela-ción alguna entre lo peticionado por la empresa accionante y la medida cautelar solicitada, lo que demuestra la falta de conexión lógica en lo pe-dido y que da pábulo a que algunos juzgados se sustenten en ese hecho para declarar la improcedencia de la medida cautelar.

Sobre este aspecto conviene traer a colación lo dicho por Serra Do-mínguez, quien considerando que la homogeneidad es una nota caracte-rística de las medidas cautelares, señala:

“Si la función de la mediada cautelar consiste esencialmente en el aseguramiento del derecho afirmado mientras es discutido en el proceso para mantenerlo íntegro en fase ejecutiva una vez reconoci-da en la sentencia judicial, lógicamente la medida cautelar debe re-vestir cualitativamente las mismas características que la medida eje-cutiva (…), entre la medida cautelar y la ejecutiva debe existir una cierta homogeneidad, que sin embargo no debe suponer en ningún caso una identidad”16.

16 SERRA DOMíNGUEZ, Manuel y RAMOS MéNDEZ, Francisco. Las medidas cautelares en el proceso civil. s.p.i., Barcelona, 1974, p. 19.

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Por lo tanto, en el caso mencionado, nos encontramos ante la situa-ción de que el accionante no habría demostrado la verosimilitud de su derecho invocado17, puesto que estaría pretendiendo extender el tema de discusión de un procedimiento administrativo anterior a uno nuevo judicializado, dado que en el año 2006 no se le otorgó la buena pro y por lo tanto no podría sostener que se le autorizara continuar realizando las publicaciones en atención a una concesión anterior y que también estaba en trámite de impugnación.

Desde nuestro punto de vista, la medida cautelar que se le podría haber concedido era aquella que suspendiera los efectos de la resolución que le otorgaba la buena pro a la empresa Z, pero de modo alguno se podía adicionar el mandato de autorizarle a la recurrente a que se haga cargo de las publicaciones; toda vez que no se podía colegir que habría podido ser la ganadora de la licitación, por lo que ese extremo no se en-contraría verosímilmente acreditado.

Respecto a la verosimilitud del derecho invocado o como se la deno-mina en doctrina fumus boni iuris, nos encontramos ante la sola posibili-dad de que se vaya a obtener una sentencia estimatoria, pero de manera alguna implica una certeza, la que corresponde ser declarada en el pro-ceso de fondo. Por ello, Calamandrei decía:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cogni-ción cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilida-des y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del Derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resul-tado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver

17 En lo que atañe a la apariencia del derecho, el mismo Serra nos dice que la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. El en-trañar una anticipación de la ejecución, lesiona por sí sola la esfera jurídica de la parte demandada privando, aunque sea parcialmente, de su posición de hecho preeminente. Se requiere por tanto de una justificación que legitime la lesión producida por la medida cautelar (Cfr. SERRA. Ob. cit., p. 36).

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si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarro-llo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profun-dizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntima-mente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalidad”18.

Caso 2

La empresa A propietaria de un inmueble ubicado en el centro his-tórico de Lima, que ha sido declarado Patrimonio Nacional, solicita al INC que deje sin efecto esa decisión en vista de que el inmueble se en-cuentra en estado ruinoso y además Defensa Civil ha declarado en emergencia el lugar opinando por su demolición, dado que el inmueble se encuentra tugurizado.

18 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Trad. de Santiago Sentís Melendo y prólogo de Eduardo J. Couture, Editorial bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 77-78.

Sobre la verosimilitud y sus alcances conceptuales se ha ocupado Taruffo quien nos comenta que: “Al respec-to, la primera y principal constatación que debe realizarse es que en la doctrina italiana el análisis del concep-to de verosimilitud se funda sobre un equívoco, introducido por Calamandrei y que no ha sido eliminado ni siquiera por la doctrina más reciente. El equívoco es terminológico y, por tanto, conceptual. El aspecto termi-nológico consiste en partir del vocablo alemán Washrscheinlichkeit y traducirlo por ‘verosimilitud’, sin tener en cuenta el hecho de que así se toma en consideración únicamente un área, y ni siquiera la más importante, del significado del término, olvidando otra –claramente más importante– en la que aquel significa, en cambio, ‘probabilidad’. Más allá del hecho de que de esta forma el recurso a la doctrina alemana resulta escasamen-te significativo, ya que es un error entender en términos de verosimilitud lo que se afirma acerca de la proba-bilidad (…) La confusión que se produce es, por otra parte, mucho más grave en el plano conceptual, ya que consiste, como es evidente en el ensayo de Calamandrei, en la introducción de una ambigüedad sistemática no resuelta en torno al término ‘verosimilitud’. En efecto, se reconducen al mismo dos significados distintos: a) según el primero, verosimilitud se refiere a algo que tiene ‘la apariencia de ser verdadero’, afecta a la ale-gación del hecho y es una valoración independiente y preliminar respecto al procedimiento probatorio; b) en el segundo sentido, verosimilitud equivale a probabilidad, advirtiendo, sin embargo, que en el proceso la ve-rosimilitud-probabilidad se usa como ‘sustituto de la verdad’.

(…) Hay, pues, razones válidas para excluir en línea general que verosimilitud sea sinónimo de probabilidad, lo que implica, también, que verosimilitud no puede ser sinónimo de ‘baja probabilidad’ ni de ‘alta probabili-dad’, ni mucho menos de ambas cosas simultáneamente.

(…) Por otro lado, ‘verosimilitud’ sirve para designar aquel aspecto de la aserción sobre un hecho en función del cual se puede decir que esta se corresponde con una hipótesis plausible según el orden ‘normal’ de las cosas, en una situación en la que esa aserción no haya sido sometida todavía a verificación probatoria o de-mostrativa. En parte, este significado ha sido asumido por Calamandrei al subrayar que la verosimilitud afec-ta a la alegación del hecho en sí misma considerada y sin ninguna referencia a las pruebas.

La verosimilitud, pues, no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que estos son suministrados por los elementos de prueba de la aserción sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de los ele-mentos de prueba y –en el proceso– es relevante en momentos anteriores a la adquisición de las pruebas”. (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrán, 2ª edición, Trotta, Madrid, 2005, pp. 183-184, 187 y 188).

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El INC deniega la solicitud, señalando por el contrario que la em-presa debe de iniciar las labores de restauración. Hecho que motiva a que la empresa demande la nulidad de las resoluciones denegatorias, solicitando además que se le conceda la medida cautelar de dejarse sin efecto dichas resoluciones que le ordenaban no solo realizar acciones de restauración del inmueble sino además de imputarle responsabilidad por no adoptar las medidas preventivas necesarias para la seguridad de los ocupantes.

Estando a lo peticionado, el juzgado le concede la medida cautelar ordenando que se suspendan los efectos de las resoluciones cuestiona-das en los extremos concernientes a que restaure el inmueble así como a la atribución de responsabilidades.

En el caso propuesto, sin duda que nos encontramos ante una si-tuación asaz complicada, puesto que se encuentran en conflicto intere-ses de diversos órdenes, por un lado la protección del patrimonio nacio-nal –que en una ciudad como Lima, donde no se respeta ni la historia y menos la armonía arquitectónica, se hace imperativo cuidar lo poco bueno que aún queda en pie–, el cual tiene relevancia de orden cultural e histórico y, por el otro, lo oneroso que representa para los intereses del propietario del inmueble al requerírsele que restaure un bien que se en-cuentra en estado ruinoso y además tugurizado, con lo que se adiciona un problema no previsto, como es el estar en riesgo la vida de los ocu-pantes precarios del inmueble.

Sin duda que en este caso se deben de ponderar los derechos en con-flicto, como en efecto ocurrió, pues si bien es cierto que lo deseable es propender a la protección del patrimonio nacional, no resulta menos cierto que lamentablemente Defensa Civil declaró en emergencia el lugar y recomendó su demolición, por el peligro que significaba para sus ocupantes.

Hay que tener presente además que es de cargo del propietario del bien declarado patrimonio nacional el restaurarlo, que en este caso, ade-más se encontraba ocupado precariamente, lo que significaba una doble afectación a la parte demandante.

La pretensión en el principal estaba enderezada a lograr que se de-jara sin efecto la resolución que declaraba al inmueble como patrimonio

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nacional, con lo cual el propietario podía recién proceder a su demoli-ción, de lo que tanto la verosimilitud en el derecho invocado como el peligro en la demora emergen sin dudas del informe de Defensa Civil.

Siguiendo lo señalado por la doctrina, el peligro en la demora viene a configurar el interés para obrar necesario para obtener la concesión de una medida cautelar19, y en este caso no hay hesitación que dicho peli-gro estaba afincado en el informe evacuado por Defensa Civil.

Sobre el peligro en la demora se discute mucho en qué debe de con-sistir este. Un sector de la doctrina se inclina por considerar que: “Debe bastar por tanto la alegación de los hechos determinantes del peligro para la concesión de la medida cautelar, sin perjuicio de que más ade-lante se analicen y demuestren plenamente los hechos alegados de me-diar oposición a la medida cautelar por parte del demandado”20. Mien-tras que para otros la alegación de que no debe ser de cualquier daño sino de uno que tenga el carácter de inminente, sumándose el parecer de aquellos para quienes se debe agregar la condición de que además de inminente debe ser irreparable.

Así se dice que “(…) no todo perjuicio derivado de la tardanza en la emanación de la sentencia integra el presupuesto del periculum in mora; para que así suceda es preciso que en el momento de emitir el juicio cau-telar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un daño inminen-te y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad práctica de la posterior sentencia. La doctrina habla entonces de ‘inminencia’ e ‘irrepa-rabilidad’ (o mejor, ‘irreversibilidad’) como elementos que deben con-currir en el daño causado por la demora de la sentencia, para poner de manifiesto seguidamente que tales notas conllevan indefectiblemente a una tutela cautelar rápida o urgente, pues ante un daño irremediable

19 Sobre esto se puede consultar a: CALAMANDREI. Ob. cit., p. 42, y PRIORI POSADA. Ob. cit., pp. 37-38, el que (en n. 30) cita a Ugo Rocco, para quien el interés para accionar se determina sobre la base del perjui-cio que al sujeto solicitante podría seguírsele si por falta de la providencia solicitada permaneciese el peligro o pudiese producirse el daño que se quiere evitar; por lo tanto, para el citado autor, el interés para accionar en las acciones cautelares no está determinado por el peligro, sino por el perjuicio que de la falta de la providen-cia cautelar se seguirá si, en el periodo en que está pendiente la pertenencia del derecho (incertidumbre), per-maneciese la posibilidad de un evento dañoso (peligro) que amenazara a los intereses tutelados, peligro que con la providencia cautelar se quiere evitar, conservando inmodificado el estado de hecho y de derecho.

20 SERRA. Ob. cit., p. 41.

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e inmediato, solo una tutela también inmediata puede ser idónea para prevenirlo”21.

Ahora bien, ¿qué peligro es el que debe de conjurarse?, pensamos, siguiendo a Barona Vilar, que se trata de un peligro objetivo, esto es, que sea una probabilidad concreta de peligro que ponga en riesgo la efectividad de la resolución que se vaya a dictar en su día en el proce-so principal, con lo cual se estaría descartando que nos hallemos ante la existencia del peligro de mora en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro22. Como bien dice Cal-derón Cuadrado, si el peligro debe ser entendido como fundada pro-babilidad de un evento lesivo y no como una simple posibilidad de un daño, entonces el juez tendrá que examinar las afirmaciones realizadas en orden a comprobar la existencia de auténtica necesidad de la medi-da que nada tienen que ver con la no conveniencia o impaciencia del peticionante23.

Siguiendo esos arcaduces, llegamos al punto de analizar cómo viene conformado el peligro en la demora. Calamandrei, partiendo de la ins-trumentalidad como la nota configuradora de las medidas cautelares y del distinto grado e intensidad que la misma presenta, distingue aque-llas medidas (conservativas) que tratan de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la ejecución forzosa del derecho en litigio produzca, cuando la lentitud del proceso ordinario lo consien-ta, en condiciones prácticamente más favorables, de aquellas otras que tratan de acelerar provisionalmente la satisfacción del derecho (innova-tivas), porque el peligro en la demora no está constituida en estos casos por la temida desaparición de los medios necesarios para la ejecución de la resolución principal sobre el fondo, sino por la prolongación del mismo proceso principal, en cuyo caso la medida cautelar a concederse recae sobre la relación sustancial controvertida y constituye por ello una declaración interina de fondo.

21 Para una lectura más amplia sobre ello nos remitimos a lo dicho por VECINA CIFUENTES, Javier. Las me-didas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucional. Colex, Madrid, 1993, p. 56 y n. 148. Para una posición crítica sobre ello: PRIORI POSADA. Ob. cit., p. 42 y ss.

22 Cfr. BARONA VILAR. Ob. cit., p. 226.23 Cfr. CALDERÓN CUADRADO. Ob. cit., p. 174.

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En esta línea de ideas, Calamandrei plantea que el genus peligro en la demora está constituido por el peligro de infructuosidad (perico-lo di infruttuosità) y por el peligro de tardatividad o retraso (pericolo di tardatività)24. El primero que tiende al otorgamiento de medidas conser-vativas, en tanto que el segundo provoca el otorgamiento de medidas anticipativas.

Pues bien, regresando al ejemplo puesto, tenemos que en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo se señala que las medidas cautela-res a concederse serán preferentemente las de innovar y de no innovar, con lo cual, a diferencia del Código Procesal Civil donde son considera-das excepcionales, en esta norma procesal especial estas medidas serán las, por así decirlo, “comunes” en solicitarse y otorgarse por la misma naturaleza de la materia controvertida. Siendo así, no resulta raro que todos los ejemplos propuestos estén referidos o a la mantención de una situación de hecho determinada o a la variación de este.

En el caso que venimos analizando, el juzgado otorgó una medida cautelar innovativa, puesto que ordenó que se deje en suspenso la reso-lución del INC que le ordenaba a la demandante a que empiece las labo-res de restauración del inmueble.

La duda que nos surge es que, estando en juego igualmente la vida de los ocupantes precarios, ¿podría haberse ordenado también que se proceda a la demolición del inmueble dado el peligro que representaba su estado calamitoso?

Podría sostenerse una opinión negativa en el sentido de que si so-lamente se perseguía en el proceso principal la invalidez de la resolu-ción del INC que ordenaba la restauración del inmueble declarado pa-trimonio nacional, no sería posible que se ordene también su demolición

24 Cfr. CALAMANDREI. Ob. cit., pp. 71 y 72 y VECINA CIFUENTES. Ob. cit., p. 58. Se han ensayado otras clasificaciones como la que hace Ortells Ramos, para quien los peligros en la demora consistirían en: 1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de la ejecución considerada en absoluto; 2) Riesgos que amena-zan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica o a la posibilidad de que la ejecución espe-cífica se desarrolle con plena utilidad; 3) Riesgos que amenazan la utilidad práctica de los efectos no ejecu-tivos de la sentencia; y 4) Riegos de inefectividad que derivan del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situación jurídica a la que la senten-cia ha de referirse, ese retraso supone por sí una lesión irreversible de tal situación (cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 3ª edición. Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 984-985. Esta clasificación, para Vecina Cifuentes (p. 58), bien puede reconducirse a los dos peligros ya plasmados por Calamandrei.

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si es que ese extremo no era parte del petitorio en el principal; pero, en una opinión positiva podría argüirse que si bien es cierto ese aspecto no formaba parte del petitorio del principal, no resultaba menos cierto que estaba en juego la protección de otros intereses más trascendentes que la sola materia controvertida –cual era dejar sin efecto una resolución administrativa–, por lo que viéndose en peligro la vida de personas se podía dictar un mandato en ese sentido.

Sin duda que las opiniones se podrán decantar por una u otra ten-dencia, esgrimiéndose como principal argumento si el juez puede incor-porar extremos no solicitados, y siendo el proceso contencioso uno que se incoa a rogación de parte no tendría razón de que se emita una caute-lar en el sentido antes anotado. Decisión que se hubiera sustentado en el hecho de que el estado ruinoso del inmueble estaba poniendo en peligro la vida de sus ocupantes y la integridad de los inmuebles vecinos.

Caso 3

El año 2006, por resolución viceministerial se canceló el funciona-miento de una radioemisora, que fue autorizada a emitir su señal radial en el 2001, por el lapso de diez años.

La cancelación de la autorización se sustentaba en el hecho de que la empresa no había pagado las tasas a las que estaba obligada, razón por la cual, la citada empresa presentó recursos de reconsideración y apela-ción, señalando que no estaba obligada al pago de las aludidas tasas por estar comprendida dentro de un régimen especial de tributación.

Al momento de interponer su demanda contencioso-administrativa, la empresa adjunta como pruebas unos recibos de pago por el concepto de tasas o canon correspondientes a los años 2002, 2003 y 2004, en cuyos documentos de pago, además, solicitaba acogerse a un régimen especial.

El juzgado le concede la cautelar, señalando que se verificaba la apa-riencia de buen derecho, justamente porque se estaba discutiendo si le correspondería o no el régimen especial dentro del cual señalaba estar inmersa la empresa, y el peligro en la demora precisamente se mani-fiesta porque existiría una resolución administrativa que ordenaba su clausura.

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Como se advierte, en este caso nos encontramos ante el supuesto de la concesión de una medida cautelar innovativa, dado que a la fecha de la presentación de la demanda ya se encontraba cancelada la autoriza-ción concedida a la emisora radial, en consecuencia, el dejar sin efecto provisionalmente dicha resolución administrativa conllevaba que lógi-camente siga emitiendo su señal de radiodifusión.

En suma, la apariencia de buen derecho se afinca en el hecho de que la empresa estaba alegando que no estaba obligada al pago del canon por encontrarse dentro de un supuesto legal de beneficio tributario, en tanto que el peligro en la demora ya no era por la eventualidad de que se iba a cancelar su licencia, sino porque ya se había cancelado esta y por ende estaría funcionando de manera ilegal.

Conforme expresa Agustín Gordillo, cuando analiza el proceso con-tencioso-administrativo, el peligro en la demora, en este tipo casos, es obvio, pues de ejecutarse los actos administrativos atacados, una even-tual sentencia favorable solamente servirá para reclamar los daños y perjuicios, no para preservar el derecho que se ve amenazado25.

De este modo, hemos querido graficar con estos cortos ejemplos la aplicación de los presupuestos para la concesión de las medidas cautela-res, en especial en el ámbito contencioso-administrativo, por lo que sola-mente nos resta abordar un último tema concerniente al trámite y ejecu-ción de la medida cautelar.

VI. Del trámite de la medida cautelar

El trámite y ejecución de la medida cautelar que se solicite y se con-ceda en la vía del contencioso-administrativo se tiene que sujetar a las reglas del Código Procesal Civil, por lo que ineludiblemente debemos de hacer referencia al actual artículo 637ª, el cual tiene el siguiente texto:

Artículo 637.- Trámite de la medida

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la

25 Cfr. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. T. 2: La defensa del usuario y del adminis-trado. Ara editores, Lima, 2003, p. XIII-33.

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solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de me-didas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular opo-sición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma co-nocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la eje-cución de la medida.

De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida caute-lar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (el resaltado es nuestro).

En primer lugar, tenemos que aún con la última modificación, nues-tro legislador ha decidido mantener la concesión de la medida cautelar sin atender a la parte contraria, es decir sin poner en conocimiento de ella la existencia de un pedido cautelar en su contra.

Los argumentos que se han esgrimido en defensa de esta regulación han sido varios, especialmente se sustentan en el hecho de que el de-mandado pueda actuar de mala fe cuando tome conocimiento de que hay un pedido cautelar en trámite en su contra y por ende pueda pro-vocar su propia insolvencia o la imposibilidad de que su acreedor haga efectivo su crédito o en todo caso el derecho que reclama.

Las críticas tampoco se han hecho esperar, por ello mismo se ha mo-rigerado en algo la anterior redacción, pues en esta oportunidad se ha introducido la figura de la oposición a la medida cautelar dictada, todo ello tramitable ante el mismo órgano jurisdiccional que la dictó.

En verdad, y hasta donde tenemos conocimiento, nuestro cuerpo procesal civil es el único que mantiene como regla el inaudita altera pars, pues en otras legislaciones esta se usa de manera excepcional y la norma general es la audiencia previa a la parte afectada26.

26 No se crea que en nuestro país no se usa ese mecanismo de audiencia previa para la concesión de medidas cautelares, bástenos mencionar que la actual Ley de Arbitraje, regulada por el D. Leg. Nº 1071, en su artículo 47 regula la concesión de medidas cautelares teniendo como regla general el previo contradictorio y solamen-te como caso excepcional la concesión inaudita altera pars.

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Sobre la contradicción en las cautelares se ha escrito mucho y es-pecialmente sobre el momento en que esta deba presentarse, por ello se habla de audiencia previa y de audiencia diferida. Ortells Ramos27 nos menciona que en el proceso cautelar existen cuatro formas de contradicción:

1) La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes de que la resolución se dicte;

2) Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y se eje-cuta sin previa audiencia al demandado, pero después se reconside-ra la concurrencia de sus presupuestos incluso si el demandado no pide esa reconsideración;

3) Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medi-da, la cual se acuerda sin oírle previamente, pero luego se le permite formular oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsi-dere, atendiendo también a la alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada; y

4) Contradicción diferida –que de acuerdo al autor es un defectuo-so sucedáneo del método anterior– a iniciativa del demandado pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución.

En la redacción anterior del artículo 637 del CPC, solamente se ad-mitía la contradicción diferida mediante la apelación que pudiera for-mular el afectado contra la resolución cautelar, hoy en día se ha confi-gurado la oposición como medio de impugnación a la decisión cautelar, lo cual significa que la contradicción sigue siendo diferida, porque de todos modos la medida cautelar se dictará sin oír a la parte contraria. Lo único ventajoso es que será resuelta por el mismo juez de la causa, evi-tándosele así al afectado a que ya no se vea obligado a transitar por la penosa vía recursiva, la que se resolvía después de muchos meses; re-gulación que dio lugar a que algunas voces criticaran ese mecanismo y

27 Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel et al. Derecho jurisdiccional. T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 644, y lo resumido por Eugenia Ariano, Ob. cit., p. 611, Nº 6. Asimismo se puede consultar a JOVé, María Ángeles. Ob. cit., p. 198 y ss.

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si con ello realmente se respetaba el derecho a la doble instancia de la parte afectada28.

Hubiera sido ideal que se introdujera la contradicción previa como regla general y la concesión de la medida sin oír a la parte contraria como medida excepcional de urgencia, tal cual como se regula en los códigos procesales de Alemania, España y Brasil, pero el legislador ha apostado por mantener la misma estructura del contradictorio diferido.

La oposición se encuentra como regla general para todos aquellos casos en los que, obviamente, se ha concedido la medida cautelar. Será el afectado con ella quien, ante el mismo juez, alegue los motivos por los cuales considera o que no existe verosimilitud en el derecho invocado o que existiendo esta no se encuentra patente el peligro en la demora, con lo cual, descartándose alguno de los dos presupuestos, el juez deberá re-vocar su decisión anterior y levantar la medida cautelar dictada.

La contradicción, además de ser un instrumento técnico eficaz para garantizar la exacta aplicación de la ley y la imparcialidad del juzga-dor, es un derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en un proceso. Por ello, nos dice Silvia Barona, también cuando se trata de adoptar una medida cautelar, que va a suponer un gravamen o una li-mitación en la persona o bienes de una de las partes, es necesaria la con-tradicción. Por tal motivo, lo que ya no es tan evidente es que la parte que va a soportar la medida debe ser oída previamente a la concesión de esta, dado que el factor sorpresa va a contribuir a garantizar más la fun-ción de las medidas cautelares, impidiéndose con ello que el sujeto pa-

28 Se decía por ejemplo que el “(…) régimen así establecido genera una situación de inequidad, que lesiona el principio constitucional de igualdad, en la medida que la ley confiere a quien plantea una pretensión en un proceso la posibilidad de solicitar una medida cautelar, solicitud que será presentada ante el órgano jurisdic-cional de primera instancia, el mismo que se pronunciará acerca de los argumentos de su solicitud; luego de lo cual, si el órgano jurisdiccional resuelve denegar el pedido cautelar, podrá apelarse, y será la segunda ins-tancia la que ahora revisará el pedido, todo ello inaudita pars. ¿Por qué el solicitante de una medida caute-lar sí tiene la posibilidad de que dos instancia lo oigan y el afectado con ella solo una? Creemos, por ello, que el trámite es inconstitucional por afectar sin justificación constitucional alguna la igualdad procesal de la partes, pues de manera absolutamente clara, las dos partes en el proceso no tienen la posibilidad de emplear iguales medios de defensa o, si se quiere, las dos partes no tienen igual posibilidad de acceso a los medios de defensa”.

Cfr. PRIORI POSADA. Ob. cit., p. 189.

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sivo de la medida pueda actuar de tal manera que haga ineficaces las estas29.

Otro extremo que resta por comentar es respecto al momento en que puede hacerse valer la oposición. La norma acotada nos dice que una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinen-te. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

Pues bien, esta redacción ha dado lugar a que se problematice el momento desde el cual el afectado con la cautelar puede formular opo-sición. Si partimos del principio de que toda medida cautelar se concede y se traba sin conocimiento de la parte contraria, a quien se le notifica de su existencia luego de “ejecutada esta”, no entendemos cómo se puede decir que la oposición se puede hacer valer una vez que haya sido dicta-da la medida cautelar, puesto que así se entendería que se puede oponer el afectado desde el mismo día en que se expidió el auto cautelar, dado que en puridad es ese el momento en que ha sido “dictada la medida cautelar”.

Si fuera así, ¿a través de qué medios se puede haber enterado el afectado de la existencia del auto que concede la cautelar? Si se supo-ne que recién toma conocimiento del mismo al momento en que se “eje-cuta” la medida y no antes. Extremo este que tampoco es regulado hoy en día por el citado artículo 637, cuya redacción anterior tenía como se-gundo párrafo el siguiente: “Al término de la ejecución o en acto inme-diatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá aperso-narse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”.

Por consiguiente, hoy en día no se sabe en qué momento se le hace conocer al afectado de la medida cautelar; esto es, si se le notifica del auto tan luego se expida este o se debe de esperar a que se trabe de ma-nera efectiva la cautelar.

29 Cfr. BARONA VILAR, Silvia. “Las medidas cautelares: Introducción”. En: Las medidas cautelares. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pp. 40-41.

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De otro lado, creemos que el artículo se podría prestar a confu-sión, habida cuenta que en la parte final señala que la formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. Nos ponemos en el siguiente supuesto: En un caso determinado, el afectado toma conoci-miento de una medida cautelar en su contra consistente en un secues-tro conservativo contra uno de los vehículos de su propiedad, y formula oposición alegando que ya le pagó la deuda a su acreedor, la que prove-nía de un pagaré, ¿habría que esperar a que se lleve a cabo el secuestro del vehículo para recién resolver la oposición estando al texto legal cita-do? ¿O es que la norma se ha puesto en la hipótesis donde el afectado ha tomado conocimiento de la cautelar por otras vías que no son las con-vencionales y aún mediando su oposición igual se sigue adelante con la traba de la cautelar? Habrá que estarse a lo que resuelvan los juzgados en ese sentido.

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Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva e indemnización por ejecución de medida

cautelar innecesaria o maliciosa*1

23Erick Veramendi Flores** ***

Sumario: Introducción. I. Planteamiento del problema. II. Medida cautelar: ¿activi-dad riesgosa? III. Indemnización y medida cautelar. IV. La teoría asumida por el ar-tículo 621 del Código Procesal Civil peruano. V. Supuestos de responsabilidad por ejecución de medidas cautelares innecesarias o maliciosas. VI. Derecho Comparado. VII. Jurisprudencia. VIII. La medida cautelar como expresión de tutela jurisdiccional efectiva. Conclusiones. Recomendaciones. Bibliografía.

Introducción

No cabe duda de que en los últimos tiempos se viene observando en la práctica jurídica que los operadores del Derecho vienen ejercien-do en forma abusiva diversas instituciones del proceso, tales como las medidas cautelares. Así, dentro de nuestra experiencia hemos observa-do que ciertos operadores del Derecho formulan este tipo de medidas como medio de coacción para obtener beneficios ajenos al proceso, tal como señala Podetti:

“No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquie-ra sea su especie y su duración, ocasionan perjuicios al litigante a quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limi-tan, en algún grado, las facultades de disposición y de goce de los bienes sobre las cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la te-nencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de

* Tesis para optar el grado de magíster en la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco.** Asistente en la función fiscal de la Segunda Fiscalía Superior de Familia de Lima.*** “El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sería demasiado atre-

vido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso”. Franceso Carnelutti.

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ERICk vERAmENdI floRES

disponer de él y usarlo, hasta la anotación de la litis, que no impi-de en ningún grado el uso, ni tampoco la disposición del bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio, todas las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limitaciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado (...)”1.

Así, la doctrina ha planteado como ejemplo, “(...) cuando se traba una inhibición no obstante conocerse la existencia de bienes libres del deudor o una intervención de caja ‘directa’ sin previamente intentar un embargo de bienes, tales medidas suelen ‘canjear’ por transaccio-nes ‘leoninas’ y claramente ventajosas para el abusador”2. Dentro de la doctrina nacional el profesor Nelson Ramírez Jiménez ha precisado lo siguiente:

“(...) [ello] explica la existencia, para vergüenza de la justicia perua-na, de aquel recordado carrusel de medidas cautelares en el tema Luchetti, o de aquel otro en el caso de Panamericana Televisión, en que una jueza dictó de oficio una medida cautelar desde su casa, en el momento en que veía por televisión el agravio que dice se come-tía, notificándola vía fax. Hay otras singularidades no famosas pero igualmente impactantes, como la de aquella jueza que otorgó pose-sión ‘directa e inmediata’ a un precario, para evitar que sea lanza-do, o la de aquel otro juez que paralizó una medida cautelar previa-mente otorgada por otro órgano judicial porque a él no le parecía que había apariencia de Derecho. Otra ‘modalidad’ es el avocamien-to simultáneo de diferentes juzgados del país sobre un mismo asun-to, como aquel en el que se dictaron siete medidas cautelares por di-ferentes órganos judiciales de la costa peruana, unos ordenando el zarpe de una nave, otros impidiendo ese zarpe de una nave, otros nombrando un nuevo administrador, otros embargando la nave, etc., a tal punto de contradictorias, que la Capitanía del puerto de Paita tuvo que hacer ‘consultas jurisdiccionales’ para determinar cuál de las medidas cautelares debía ser la que se cumple”3.

1 PODETTI, Ramiro J. Tratado de las medidas cautelares. Ediar Editores, Buenos Aires, 1956, p. 123.2 PEYRANO, Jorge W. “Abuso de los derechos procesales”. En: Abuso procesal. Rubinzal-Culzoni Editores,

Buenos Aires, 2006, p. 82.3 RAMíREZ JIMéNEZ, Nelson. “Abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal: III Congreso

Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 311.

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RESTRICCIÓN A lA TuTElA JuRISdICCIoNAl EfECTIvA

De nuestra parte solo formularemos una experiencia, una solicitud de medida cautelar innovativa por la cual se paralizaba una edificación, bajo el pretexto de que el contrato de superficie era objeto de nulidad de acto jurídico, sin tenerse en cuenta que esa medida resultaba totalmente desproporcional e irracional, ya que cualquier daño se encuentra garan-tizado con la edificación misma. Así, seguramente el lector podrá plan-tearse diversos ejemplos.

Con esta experiencia, el afectado por la medida cautelar innecesaria o maliciosa recurrirá a nuestro ordenamiento jurídico en busca de una respuesta jurídica para buscar una reparación de los daños y perjuicios que pueda haber sufrido. Lamentablemente, nuestro ordenamiento ju-rídico no ofrece una adecuada protección a la víctima de una medida cautelar innecesaria o maliciosa, como demostraremos en el presente ar-tículo. Debemos aclarar que no es nuestro propósito establecer las cos-tas, costos, multa o el daño a terceros por ejecución de medida cautelar. Finalmente, debemos mencionar que el tema a desarrollar se encuentra justificado en la existencia de un vacío normativo por el cual los opera-dores del Derecho no están otorgando una respuesta adecuada a los jus-ticiables, a partir del cual esperamos contribuir a la eliminación de dicho vacío que nos permita una administración de justicia acorde al valor justicia.

I. Planteamiento del problema

Las normas procesales que regulan el proceso cautelar en el Códi-go Procesal Civil peruano establecen mecanismos adecuados para que el ejecutante de una medida cautelar ofrezca una contracautela adecuada, concreta y específica para satisfacer los daños y perjuicios que eventual-mente sufrió el ejecutado por una medida cautelar innecesaria o mali-ciosa. Sin embargo, ello de nada habrá servido si nuestro ordenamiento jurídico únicamente hace posible reclamar los daños y perjuicios ocasio-nados por la ejecución de una medida cautelar innecesaria o maliciosa cuyo proceso principal ha concluido al ser declarado infundado, tal y como se desprende del artículo 621 del Código Procesal Civil, guardan-do silencio respecto de los daños y perjuicios ocasionados por la ejecu-ción de medidas cautelares cuyo proceso principal concluyó en alguna

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forma especial del proceso, con o sin declaración sobre el fondo4 (desis-timiento, allanamiento, amparo de una excepción o defensa previa, im-procedencia de la demanda, abandono del proceso, etc.); o, simplemente si se modifica la decisión contenida en el proceso cautelar (caducidad de la medida cautelar, amparo de la oposición a la medida cautelar, etc.). Estos supuestos no se encuentran regulados por nuestro ordenamiento procesal, por lo que los daños y perjuicios ocasionados no son reconoci-dos por el órgano jurisdiccional.

De la misma forma, nuestro ordenamiento jurídico no hace referen-cia a las consecuencias patrimoniales en caso de que la medida caute-lar resulte innecesaria o la afectación sea excesiva, con independencia de cuál sea la conclusión del proceso principal. Sobre la base del artícu-lo 627 del Código Procesal Civil debe señalarse que es improcedente la solicitud cautelar cuando la pretensión se encuentra suficientemente garantizada.

Ante ello, nos encontramos ante un caso de laguna del Derecho5 y, como tal, debe ser resuelto por el juez pues así le exige el inciso 8) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. No obstante ello, los operadores jurídicos ante este vacío normativo vienen desconocien-do principios generales del Derecho, tales como el de proscripción del abuso del Derecho, principio de no causar daño a otro, etc. Por ello, con-sideramos que se está restringiendo la tutela jurisdiccional efectiva en la pretensión de indemnización por ejecución de medidas cautelares inne-cesarias o maliciosas cuyo proceso principal ha concluido en cualquier otra forma del proceso, distintos a ser declarado infundado.

En el presente artículo demostraremos que el supuesto regulado por el artículo 621 del Código Procesal Civil resulta insuficiente para res-ponder a los daños y perjuicios en los supuestos en los cuales el pro-ceso asegurado con una medida cautelar concluya en cualquier forma

4 Véanse los artículos 321 y 322 del Código Procesal Civil.5 La laguna del derecho es definida como “[El] suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero

que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suceso que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sis-tema jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo supuesto” [RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico: Introducción al Derecho. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 244].

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especial del proceso, tales como los regulados en los artículos 321 y 322 del Código Procesal Civil; más aún, demostraremos que aún así la de-manda sea amparada puede causar daños y perjuicios.

II. Medida cautelar: ¿actividad riesgosa?

Nuestra respuesta es afirmativa. En ese sentido el autor argentino Aldo Bacre señala lo siguiente:

“[e]s sabido que las medidas cautelares sobre los bienes, cualquie-ra que sea su especie y duración, ocasionan perjuicios al litigante a quien los afecta. Como el embargo, todas las medidas cautelares li-mitan, en algún grado, las facultades de disposición y de goce de los bienes sobre los cuales recaen (...) Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de disponer de él y de usarlo, hasta la anotación de la litis, que no impide en ningún grado su uso, ni tampoco la disposición del bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio, todas las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limitaciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado”6.

En ese sentido, la profesora Marianella Ledesma Narváez afirma: “(...) la obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución im-porta riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella (...)”7. Asimismo, Juan José Monroy Palacios señala que “el carácter contingen-te de las medidas cautelares, es decir, la imposibilidad de saber si aque-lla se encarrila en lo que a futuro será una sentencia estimatoria (con lo cual, junto al peculum in mora, se termina de demostrar su total uti-lidad y pertinencia), genera un riesgo que, sin duda, debe ser asumido por quien solicita la medida”8. Como se expone, existe consenso en esta-blecer que la ejecución de una medida cautelar constituye una actividad

6 BACRE, Aldo. Medidas cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2005, pp. 202-208.

7 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 83.

8 MONROY, Juan J. Teoría cautelar. Chavín, Lima, 2005, p. 329.

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riesgosa y como tal puede generar daños y perjuicios en el ejecutado, lo cual debe ser asumido por quien la propuso.

III. Indemnización y medida cautelar

La medida cautelar como actividad riesgosa puede causar daños y perjuicios en su ejecución. Ahora, la doctrina ha desarrollado diversas teorías al respecto, y desde el punto de vista procesal se han planteado dos teorías: una subjetiva y otra objetiva. Otros consideran que se deben aplicar las reglas del la responsabilidad civil y las reglas del abuso del Derecho, específicamente el abuso del proceso. No obstante ello, no existe criterio uniforme al respecto. A continuación reseñaremos las teo-rías desarrolladas9.

1. Tesis objetiva

También llamada posición procesalista. La responsabilidad se ge-nera por la mera interposición de la medida sin Derecho o inexistencia de los presupuestos de la cautela, por la eventual ilicitud que intrínseca-mente comportan10. Raúl Martínez Botos señala que: “(...) la responsabi-lidad del peticionante tiene su origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de desestimar-se la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del dere-cho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautelar o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inuti-lidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)”11. El autor ar-gentino Lino Enrique Palacio señala: “La responsabilidad de que se trata tiene su origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en

9 La profesora Marianella Ledesma señala: “Hasta el momento no hay una posición uniforme en los criterios judiciales acerca de la responsabilidad objetiva o subjetiva de esta. Si asumiéramos la primera posición, nos llevaría a sostener que el hecho objetivo de la victoria del demandado sobre el ejecutante de la medida, le permitiría el resarcimiento, pues se partiría de la afirmación que toda afectación cautelar encierra un daño; a diferencia de una posición subjetiva que involucraría las circunstancias que hubieren motivado al ejecu-tante de la medida para asumir el riesgo de ella. La ausencia de una definición normativa en la responsabi-lidad del ejecutante hace que dichas imprecisiones genere criterios contrarios en el tratamiento de la respon-sabilidad civil en torno al demandado vencedor ejecutado con una medida cautelar [LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La póliza judicial en el proceso cautelar. Pontificia Universidad Cátolica del Perú, Lima, 2008, p. 7].

10 MAURINO, Luis Alberto. Abuso del Derecho en el proceso. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 59.11 MARTíNEZ BOTOS, Raúl. Medidas Cautelares. Universidad, Buenos Aires 1994, p. 142.

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definitiva haber sido trabada en forma indebida, sea en razón de recha-zarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del de-recho reclamado por el actor o por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inuti-lidad de estas (desistimiento o caducidad de la medida)”12.

El autor Aldo Bacre señala que: “Ya en el año 1956, Podetti sostenía la necesidad de adoptar una doctrina objetiva a tenor de la cual se res-ponsabilizaba al pago de los daños y perjuicios a quien obtuviera de la jurisdicción una medida cautelar infundada. Es decir, sería innecesario probar su ‘mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia para obtener el resarcimiento de los daños injustamente oca-sionados’, por quien usó la medida, ‘en su beneficio, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho’. Podría decirse utilizando el léxico del Código Civil, que en [este] caso existe, una presunción iure et de iure de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circuns-tancias es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser útil solo para probar el [quántum] de daño (...) En conclusión, para esta tesis, las medidas precautorias se disponen bajo la responsabilidad de la parte quien lo solicita, la que deberá cubrir en todos los casos los daños que pudiera ocasionar el pedido que se formulare sin derecho, sien-do responsable sin necesidad de probarse que de su lado existió abuso, dolo, culpa o negligencia. Esta teoría se encuentra relacionada con la responsabilidad objetiva y la teoría del riesgo”13.

Wetzler Malbrán citado por Norberto J. Novellino justifica la teo-ría objetiva señalando: “(...) el hecho de recurrir a la jurisdicción a tra-vés del dispositivo procesal de la cautela, implica de por sí la asunción de una ‘responsabilidad de tipo ritual’, latente hasta tanto recaiga pro-nunciamiento judicial definitivo acerca del derecho que se procura ase-gurar. Si tal pronunciamiento fuera favorable a quien obtuvo la medida (...) aquella responsabilidad habrá cesado; pero si, en cambio, fuere ad-verso o bien otras circunstancias demostraron que la cautela fuera injus-tificada (v.gr. si se desistiera del derecho) deberá efectivizarse ‘en razón de la inexistencia del derecho cuyo amparo se pretendía y del perjuicio

12 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil: Procesos cautelares y voluntarios. Tomo VIII, Abeledo-Perrot, Argentina, 1992, p. 89.

13 BACRE, Aldo. Ob. cit., p. 208.

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ocasionado (...) No ha de buscarse, pues, el fundamento de esta respon-sabilidad en la conducta dolosa, culpable o abusiva del titular de la me-dida sino en la circunstancia de haberla solicitado’”14.

De otro lado, Carlos A. Colombo también citado por Norberto J. No-vellino cuestiona la teoría objetiva señalando: “(...) califica de injusta la doctrina objetiva por cuanto ‘la disciplina (procesal) no pertenece a las ciencias exactas y el error inculpable es posible; además ha decretado la medida y antes de hacerlo ha debido examinar si, en el caso, concurrían los presupuestos generales de las medidas cautelares y los requisitos en particular, de la que dispone’”15.

Francisco Ramos Romeu16 hace referencia a las ventajas de la obje-tivización de la responsabilidad: si la ley dice que hay que condenar di-rectamente al resarcimiento de los daños y perjuicios causados es por-que no cabe entrar a examinar elementos culpabilísticos; el legislador ha dispuesto que se pida obligatoriamente una caución porque existe una obligación de indemnizar siempre, sin entrar a valorar aspectos de la culpa; se recurre a normas procesales que regulan supuestos de respon-sabilidad para cubrir los supuestos de medidas cautelares por analogía; de acuerdo a la naturaleza procesal de la medida cautelar debe buscarse una respuesta en las normas procesales y no en las reglas de la respon-sabilidad extracontractual por culpa.

2. Tesis subjetiva

También llamada posición civilista. La responsabilidad por los daños originados en una medida cautelar indebidamente trabada re-quiere la invocación y demostración de conducta ilícita de quien la pidió17. Se exige siempre la concurrencia de dolo, culpa o negligencia para imputar al sujeto de las consecuencias dañosas de la medida caute-lar, como también la demostración de un preciso nexo causal entre esta

14 NOVELLINO, Norberto. Embargo y desembargo y demás medidas cautelares. La Ley, Buenos Aires, 1994, p. 93.

15 Ibídem, p. 92.16 RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: análisis jurídico económico. Atelier,

Barcelona, 2006, pp. 240-242.17 MARTíNEZ BOTOS, Raúl. Ob. cit., p. 143.

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y el daño concreto18. Para esta tesis se exige la prueba del abuso o ex-ceso en el Derecho, la petición del damnificado y, por último, la reso-lución condenatoria respectiva. Se trata de sancionar la conducta del ti-tular de la medida y no la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar; no se trata de una medida sin derecho o que no se den los presupuestos específicos de la medida cautelar, sino del ejercicio de un derecho, que siendo lícito termina ilícito por abuso de él19.

Según Aldo Bacre, “la responsabilidad por los daños causados por una medida cautelar indebidamente trabada requiere la afirmación y prueba de la conducta ilícita de quien la pidió”20. Para el autor la mayor parte de la doctrina coincide en que la responsabilidad por daños y per-juicios derivados de medidas cautelares es de carácter subjetivo, de modo tal que, para que la pretensión resarcitoria prospere es menester que se acrediten los extremos de la responsabilidad extracontractual, es decir, deben darse los siguientes presupuestos: a) existir petición del damnificado; b) afirmar y probar el abuso o exceso en el derecho por parte de quien la requirió; es decir, sin culpa no hay responsabilidad; c) demostrar que el comportamiento reprochable ha tenido relación cau-sal relevante con el hecho productor del daño, v. gr., que el fracaso de la operación de venta con un tercero se debió a la cautelar trabada; d) de-terminar la cuantía del daño.

Según la teoría subjetiva habrá ejecución irregular de medida cau-telar cuando existió “abuso o exceso de Derecho”, es decir, en la pre-tensión principal, por tanto, se requerirá que el solicitante de la medida haya actuado con dolo, culpa o negligencia (esto significa que la con-tracautela no podrá ser ejecutada inmediatamente como consecuencia de la derrota del proceso, sino deberá acreditarse el abuso de Derecho, dolo, culpa o negligencia). En ese sentido, el autor argentino Norberto J. Novellino señala que se considerara abuso de derecho cuando: “(...) contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos o al que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas

18 MASCIOTRA, Mario. La conducta procesal de las partes. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 92.19 MAURINO, Luis Alberto. Ob. cit., p. 60.20 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 209-210. En ese mismo sentido se pronuncia PALACIO, Lino Enrique en su obra

Derecho Procesal Civil. Tomo VIII.

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costumbres (...)”21. El abuso debe manifestarse en la obtención de la me-dida, sin perjuicio que se concrete abusivamente, es decir, que la medi-da solicitada pueda perjudicar en la desproporción de la petición misma sin perjuicio de que se ejerza o no en forma abusiva; una cosa es que se abuse en el pedido y otra que lo solicitado sea correcto y que luego, se haga efectivo.

Asimismo, algunos autores como Santiago C. Fassi, citado por No-vellino, señala que “a través de ellos se llega a la conclusión de que la responsabilidad del embargante en caso de rechazarse la demanda, debe fundarse en su conducta culpable o imprudente o en la teoría del abuso de derecho, incumbiendo al embargado probar tales extremos”22, en ese mismo sentido se pronuncia Serantes Peña y Clavell Borrás. Nor-berto J. Novellino, hace referencia de algunos casos de procedencia de indemnización por ejecución de medida cautelar en abuso de derecho: i) oponerse a la sustitución de embargo preventivo trabado sobre sumas de dinero por igual medida sobre bienes muebles de valor suficiente; ii) embargar cereales en poder de terceros con error de derechos; iii) em-bargar jubilación por saldo de crédito después del remate del inmueble hipotecario; iv) embargar un bien ajeno sin tomar las precauciones nece-sarias siendo dicho bien excesivamente superior al crédito en ejecución y habiendo insistido en mantener la traba aunque el tercero haya pues-to de manifiesto incalificable indiferencia; de otro lado, precisa los casos eximidos: i) el deudor sin domicilio en República; ii) litigante declara-do en rebeldía; iii) deudor confeso, ya sea por confesión expresa o tá-cita y cuando como consecuencia de ello resultare verosímil el derecho alegado; iv) demandado, que con su silencio, respuestas evasivas o ne-gativa meramente general diera lugar a que se le tengan por reconoci-dos los hechos alegados por el accionante; v) litigante que hubiera obte-nido sentencia favorable aunque estuviera recurrida; considero que los casos se ampliarán conforme a la práctica y cada caso deberá ser anali-zado conforme a la teoría del abuso de derecho.

Como se ha descrito, esta teoría incluye la responsabilidad civil ex-trancontractual por culpa y la teoría del abuso del derecho.

21 J. NOVELLINO, Norberto. Ob. cit., p. 135.22 Ibídem, p. 92.

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3. Teoría del riesgo

Sostiene Mario Masciotra que: “La doctrina italiana invoca la teoría del riesgo –Guiseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti y Piero Calaman-drei-, pues considera que la fuente de la responsabilidad reside no tanto en la eventual ilicitud, sino en la circunstancia de que quien solicita las medidas cautelares actúa a su propio riesgo y peligro, con la consecuen-cia de que son irrelevantes la mala fe o culpa grave, pues la responsa-bilidad es objetiva”23. La solicitud de medida cautelar implica per se, la asunción del riesgo por el peticionante en caso de faltar el derecho, con independencia de la buena o mala fe24.

Refiere Juan Carlos Ortiz Pradillo25 que parte de la doctrina alemana ha considerado que la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasio-nados al sujeto pasivo de las medidas cautelares constituye una clase de responsabilidad que debería enmarcarse dentro de la categoría de res-ponsabilidad por riesgo. Si bien dicha clasificación ha sido criticada por cuanto no existe un parentesco real entre la responsabilidad por adop-ción de las medidas cautelares con los auténticos casos de responsabili-dad por riesgo, entendida esta como una responsabilidad para sectores ligados a riesgos muy elevados. En España, también se ha aceptado que el acto de la medida cautelar asume el riesgo que conlleva su ejecución. Este autor considera que esta teoría presenta problemas respecto de la regla de la carga de la prueba, ya que el sujeto pasivo de la medida cau-telar no podría resarcir los daños y perjuicios sufridos.

La teoría del riesgo se encuentra recogida en la institución de la res-ponsabilidad civil extracontractual por responsabilidad objetiva. Si bien, esta doctrina está dirigida a actividades riesgosas nacidas en la época de la revolución industrial, no encontramos inconveniente en que se am-plíe su campo de acción en este supuesto. Por ello, no consideramos vá-lido lo sostenido por el autor anteriormente mencionado.

Un instrumento internacional que recoge esta teoría son los Prin-cipios y Normas del proceso Civil Transnacional, (versión español),

23 MASCIOTRA, Mario. Ob. cit., p. 93.24 MAURINO, Alberto Luis. Ob. cit., p. 60.25 ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles. Iustel, Madrid, 2006,

p. 347.

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Borrador para Discusión N° 04 (al 18 de abril, 2003), The American Law Institute - Unidroit, señalando en su artículo 8.3: “El solicitante de la medida cautelar tendrá plena responsabilidad civil extracontractual a favor de aquel contra quien la medida cautelar ha sido emitida y ejecu-tada si luego de su posterior reconsideración, el Tribunal de Justicia de-termina que la medida no podía otorgarse. El Tribunal de Justicia puede requerir al titular de la petición cautelar que, de modo previo a su con-cesión, otorgue una garantía o que formalice su obligación de asumir el pago de indemnización suficiente, a satisfacción de la corte”26. En el Congreso Nacional de Derecho Procesal de la Plata de 1981 se concluyó que la responsabilidad por abuso o exceso en las medidas cautelares se rigen por las normas sustantivas27.

Finalmente, las diversas teorías respecto del tema propuesto están dadas y corresponderá a cada legislación adoptar las que consideren más adecuadas a su realidad. Respecto de las teorías a elegir, el profe-sor Francisco Ramos Romeu, comentando la Ley de Enjuiciamiento es-pañola señala: “En definitiva, el régimen de la responsabilidad por los daños derivados de la tutela cautelar en la LEC 2000 es incompleto. Los argumentos que habitualmente se utilizan a favor de uno u otro tipo de responsabilidad no son muy contundentes. No hay motivos para excluir que el legislador haya querido dejar completamente en manos de los jueces la determinación del tipo de responsabilidad aplicable a la tute-la cautelar, y en este sentido, la solución no dependería tanto de factores legales como prácticos. Incluso si se quiere recurrir al CC, hay que tener en cuenta las especialidades de la tutela cautelar”28. De esta idea se des-prende que corresponde a los legisladores dar contenido a la responsa-bilidad por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa que no está regulada en la legislación.

26 QUIROGA, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal. Idemsa, Lima, 2008, p. 432.27 CARBONE, Carlos A. “Reparación de los daños y perjuicios fundados en el abuso procesal”. En: Abuso pro-

cesal. Ob. cit., p. 353.28 RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 244.

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IV. La teoría asumida por el artículo 621 del Código Procesal Civil peruano

1. Antecedente legislativo

El Código de Procedimientos Civiles de 1912 no ha regulado la in-demnización por ejecución de medidas cautelares innecesarias o ma-liciosas. Esta institución recién ha sido regulada en el Código Procesal Civil de 1993 en su artículo 621. Ello resulta evidente porque inicialmen-te la medida cautelar era concebida para asegurar lo resuelto en sen-tencia y no para ser utilizada como instrumento que perjudique al eje-cutado. Al respecto, el profesor Nelson Ramírez Jiménez afirma: “La legislación sobre la materia también tiene su cuota de culpa en este drama. Es cierto que la situación cautelar en el CPC (sic) de 1912 era de-plorable, pues solo se legislaba a propósito de los embargos, y con espe-cífica referencia a determinados procesos. El nuevo CPC abre la gama, regula un proceso cautelar autónomo, establece un catálogo de opcio-nes cautelares, incluidas las genéricas, las innovativas, etc., y concede al juez, en concordancia con su condición de director del proceso, faculta-des pocas veces vistas (...)”29.

2. El artículo 621 del Código Procesal Civil

Conforme a las teorías expuestas consideramos que el artículo 621 del Código Procesal Civil adopta la teoría objetiva –teoría procesal– para establecer la responsabilidad por ejecución de medida cautelar in-necesaria o maliciosa. Pues la norma no exige que se verifique la exis-tencia de dolo o culpa, simplemente requiere que el proceso principal sea declarado infundado. Ahora, si bien es cierto, en el código aparece el título de indemnización por medida cautelar innecesaria o malicio-sa30, ello no modifica nuestra posición, muy por el contrario, amplía su

29 RAMíREZ JíMENEZ, Nelson. Ob. cit., p. 311.30 Al respecto, existe la siguiente jurisprudencia: “[…] que si bien es cierto el auto de vista no hace referencia

alguna respecto del tipo de responsabilidad imputada, sin embargo, al confirmar el auto apelado, acoge la teo-ría objetiva de la responsabilidad que el juez ha aplicado al caso sin fundamentación alguna, señalando que dichas normas se refieren a la responsabilidad objetiva y que no es necesario acreditar el factor atributivo de responsabilidad, a través del dolo o culpa, sin tener en cuenta que el artículo 621, si bien es cierto no señala expresamente qué tipo de responsabilidad se genera en los casos de demanda que haya estado asegurada por una medida cautelar sea declarada infundada, sin embargo, la sumilla de esta norma se refiere a las ‘sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa’, por lo que el juzgador debe fundamentar por qué razón adopta una determinada teoría de la responsabilidad civil, y regular la indemnización teniendo en cuenta los factores

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campo de acción. En este sentido, la profesora Marianella Ledesma Nar-váez señala: “(...) En la redacción del artículo 621 del CPC, en ningún extremo se hace referencia a la medida maliciosa o innecesaria, como sí aparece en la sumilla del artículo: ‘sanciones por medida cautelar inne-cesaria o maliciosa’. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carácter vincu-lante de dicha sumilla, en relación al artículo 621 del CPC, pues no se aprecia descripción o referencia alguna al carácter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sanción pecuniaria. ¿Es suficiente la sumi-lla del artículo para calificar de tal, el contenido de este?”. Ahora bien, esta sumilla sí permite la apertura a otros supuestos de indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa. Así, la medida innecesaria debe ser entendida a la luz del artículo 627 del CPC, según el cual no procede medida cautelar cuando la pretensión se encuentra debidamente garantizada; aquí podemos plantear el caso de que pese a declararse fundada la demanda, no era necesario formular una medi-da cautelar, o siendo necesaria, esta fue excesiva porque superó lo que se pide en el proceso principal. De otro lado, la malicia procesal31 tiene un contenido subjetivo, por ende, aquí podría incluirse diversos supues-tos de conclusión del proceso tales como: cuando la medida cautelar sea innecesaria o excesiva, cuando se renuncia al derecho que sustenta su pretensión del demandante, cuando se declare el abandono del proceso, cuando el demandante se desiste de la pretensión o del proceso, cuando se declara fundada la oposición a la ejecución de la medida cautelar, etc.

Ahora como la norma contiene una laguna del derecho respecto de las diversas formas de conclusión del proceso asegurado por una me-dida cautelar innecesaria o maliciosa y el juez no puede dejar de admi-nistrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, consideramos que se deben aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual por res-ponsabilidad objetiva –ejercicio de actividad riesgosa–. Esta posición

atributivos de responsabilidad, así como la conducta procesal de ambas partes. Sétimo. Que, en consecuencia, el auto de vista al no fundamentar las razones por las que acoge la teoría objetiva de la responsabilidad, ado-lece de motivación aparente, con lo que vulnera el derecho de motivación de resoluciones […]”. Casación N° 882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.

31 Malicia procesal “[…] consiste en la utilización del proceso como instrumento para causar perjuicio a un tercero; es una forma de dolo procesal y se contrapone a un deber de conducta; es el proceder de mala fe, con un propósito avieso disimulado en el trámite del proceso” [DE SANTO, Víctor. Diccionario de Derecho Procesal. Universidad, Buenos Aires, 1991].

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es compartida por Mario Masciotra, quien afirma: “Ello no obsta que el damnificado por deducir la acción por indemnización de daños y perjui-cios, aunque el mecanismo contemplado en la citada norma arroja no-tables ventajas por la celeridad y economía”32, en ese sentido se ha pro-nuncia Aldo Bacre. Sin perjuicio de ello, en la parte final del presente trabajo planteamos una modificación de la norma33.

V. Supuestos de responsabilidad por ejecución de medidas cautela-res innecesarias o maliciosas

Ya el profesor Podetti proponía: “Puede derivarse del proceso mismo, es decir, formalmente considerando: a) si se desiste de la me-dida; b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo; c) si la medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos espe-cíficos; d) si se deja sin efecto por resultar luego ineficaz la prueba de di-chos presupuestos”. Continúa señalando: “Puede derivar de la preten-sión: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento de la acción o de la instancia, en este último caso si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de legitimación sustancial activa o pasiva; c) si producida la caducidad de la instancia no se inicia la nueva demanda (como el caso de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume la inexistencia del derecho que se cauteló); d) si se rechaza la demanda por prosperar la excepción de cosa juzgada; e) si se acoge una excepción di-latoria y no se modifica o inicia nuevamente la demanda”34. Aldo Bacre35 propone las siguientes causales: a) cuando se deriva del proceso mismo: si se desiste de la medida, si queda sin efecto por no iniciarse el proce-so definitivo, si la medida se revoca por inexistencia de algunos de sus presupuestos específicos, si se deja sin efecto por postular luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos; b) cuando se deriva de la pretensión: si se desiste de la demanda principal, si la demanda principal es desesti-mada, por inexistencia del derecho pretendido o de la legitimación sus-tancial activa o pasiva, si producida la caducidad de la instancia no se

32 MASCIOTRA, Mario. Ob. cit., p. 91.33 De las ideas expuestas no está por demás que se debe incluir como una característica de la medida cautelar,

su excepcionalidad. En tanto que las medidas de innovar e innovativas deben ser entendidas como residuales.34 PODETTI, Ramiro J. Ob. cit., pp. 132-133.35 BACRE, Aldo. Ob. cit., pp. 213-214.

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inicia la nueva demanda, si se rechaza la demanda, si se acoge una ex-cepción dilatoria. A continuación desarrollamos algunas propuestas que no han sido reguladas por el Código Procesal Civil:

1. La medida cautelar maliciosa o innecesaria en las distintas for-mas de conclusión anormal del proceso

Hemos querido demostrar que las medidas cautelares innecesarias o maliciosas no solo causan daños y perjuicios cuando la demanda es declarada infundada, sino además en las distintas formas anormales de conclusión del proceso, supuestos que no han sido desarrollados legis-lativamente al desarrollarse el artículo 621 del Código Procesal Civil. En efecto, el artículo 321 y 322 del Código Procesal Civil establece las formas especiales de conclusión del proceso (entiéndase también como formas anormales de conclusión del proceso), por ende, conclusión de la medida cautelar (característica de instrumental), supuesto que no ha sido previsto por el legislador peruano al redactar el artículo 621 del Có-digo Procesal Civil. De allí que la autora Marianella Ledesma Narváez, comentando este artículo, señale: “Otro aspecto a destacar de la norma en comentario, es el supuesto de la demanda infundada, como condi-cionante para ser condenado a la indemnización”. En opinión de Ramí-rez, esta condicionante debe extenderse a los casos de la sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente cuando se declare fun-dada una excepción, “es tendencia conocida limitar el derecho a la in-demnización solo para aquellos casos en que se declare infundada la de-manda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que una toma de posición al respecto, pues, el daño se produce con igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela del derecho demandado”. Para Monroy “en todos lo supuestos en los cuales el proceso termine sin una senten-cia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obli-gación procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soportó la medida”36. En el mismo sentido, el profesor Nelson Ramírez Jiménez señala: “La regulación contenida en el artículo 621 debe exten-derse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepción (...). Creemos que

36 LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Ob. cit., p. 85.

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se trata de una deficiencia legislativa antes que de una toma de posición al respecto, pues el daño se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela del derecho demandado”37.

Al respecto, el profesor argentino J. Ramiro Podetti señala: “Resu-miendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y conforme con lo expuesto precedentemente, el hecho constitutivo de la respon-sabilidad –haber pedido la medida cautelar sin derecho– puede deri-var del instrumento usado (el proceso) o de la pretensión deducida en justicia (el derecho subjetivo invocado) (...). Puedo derivar del proceso mismo, es decir, formalmente considerando: a) si se desiste la medida; b) si queda sin efecto por no iniciarse el proceso definitivo (artículo 57, Ley Nº 14237); c) si la medida se revoca por la inexistencia de alguno de los presupuestos específicos (cap. III): d) si se deja sin efecto por resul-tar luego ineficaz la prueba de dichos presupuestos (...). Puede derivar de la pretensión: a) si se desiste de la demanda principal (desistimiento de la acción o de la instancia, en este último caso si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es desestimada por inexistencia del derecho pretendido o de legitimación sustancial activa y pasiva; c) si producida la caducidad de las instancias no se inició la nueva demanda (como el caso de desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume la inexistencia del derecho que no se cauteló); d) si se recha-za la demanda por prosperar la excepción dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la demanda”38. En ese sentido, resulta indudable que ya la doctrina viene manifestándose en la procedencia de indemnización por daños y perjuicios en los casos de formas anormales de conclusión del proceso. A continuación planteamos algunos supuestos.

2. Cuando la pretensión contenida en la demanda es declarada “fundada”

Como premisa general podemos señalar que cuando existe pronun-ciamiento sobre el fondo –fundabilidad–, declarando el derecho a favor del accionante; en este caso, no habría problemas en caso se solicite me-dida cautelar, es decir, el ejecutado no podría solicitar daños y perjui-cios por ejecución de medida cautelar. No obstante lo anteriormente

37 RAMíREZ, Nelson. ídem.38 PODETTI, J. Ramiro. Ob. cit., pp. 132-133.

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establecido, consideramos que se debe tener presente que así la preten-sión contenida en la demanda haya sido declarada fundada, si esta está asegurada con una medida cautelar, puede causar daños y perjuicios que deberían ser resarcidos al ejecutado. Tal sería el supuesto en el cual se solicite una medida cautelar innecesaria o excesiva en uso abusivo de la cautela y al que hace referencia la primera parte del artículo 627 del Código Procesal Civil. En efecto, si la pretensión se encuentra sufi-cientemente garantizada y pese a ello se solicita una medida cautelar, el ejecutante de la medida cautelar será responsable de los daños y per-juicios, aún así la demanda se declara fundada. La idea es evitar que la medida cautelar se convierta en un instrumento de abuso de derecho, contraviniendo los fines mismos de la institución cautelar. Como primer ejemplo, planteamos el caso de Juan que solicita el embargo en forma de retención de S/. 100,000.00 en perjuicio de Pedro, cuando Pedro úni-camente le debe S/. 50,000.00, dinero que podría estar destinado a cu-brir obligaciones de Pedro, por tanto, se materializan los daños y per-juicios; ello será más visible sobre bienes o actividades que el juez no tiene conocimiento especializado de su valor económico. Otro ejem-plo que podemos plantear podría ser embargar los bienes o cuenta co-rriente del Estado (entiéndase los bienes que son embargados, es decir, bienes de dominio privado), en este caso pese a que el Tribunal Cons-titucional dijo que son embargables los bienes de dominio privado, tam-bién es cierto, que estos bienes estaban destinados a algún proyecto que causará daños y perjuicios a la Administración Pública. En la práctica se puede observar que muchas veces se solicita medidas cautelares para causar daños superiores a la pretensión que se pretende asegurar, de allí que consideramos trascendente reparar los daños y perjuicios generados cuando una demanda es declarada fundada.

3. Cuando la pretensión contenida en la demanda es declarada infundada

Cuando existiendo pronunciamiento sobre el fondo y la pretensión del accionante es rechazada al ser declarada infundada, procederá la in-demnización por daños y perjuicios, así lo autoriza el artículo 621 del Código Procesal Civil. En este supuesto no existe mayor problema para la procedencia de los daños y perjuicios porque la norma expresamen-te la autoriza. Del contenido de la norma nosotros consideramos que la norma asume la teoría objetiva para la procedencia de la indemniza-ción por daños y perjuicios, esto en razón de que la norma no exige que

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se acredite que el peticionante de la medida cautelar actuó con dolo o culpa, únicamente exige que la demanda sea declarada infundada. De otro lado, según el artículo 200 del Código Procesal Civil la pretensión contenida en la demanda será declarada infundada cuando no se prue-ban los hechos que sustenta la pretensión de la demanda; no obstante ello, debemos manifestar que la improbanza de la pretensión contenida en la demanda se dará no solo porque el demandante no tuvo el dere-cho en la pretensión contenida en su demanda, sino además porque te-niéndolo, no pudo ser capaz de probarlo en juicio, es decir, porque no se encontró en las condiciones materiales para ofrecer la prueba pertinente que justifica su derecho, por tanto, este argumento refuerza la posición según el cual el artículo 621 del Código Procesal Civil adopta la tesis ob-jetiva para la procedencia de los daños y perjuicios. Más aún, podemos ir más allá, y ponernos en el caso de pretensiones donde tanto el deman-dante como el demandado, tengan derechos legítimos sobre lo que cons-tituye su pretensión, tal sería el supuesto de una pretensión de mejor derecho de propiedad, donde eventualmente la pretensión contenida en la demanda puede ser declarada infundada, pero este probó que tenía un título legítimo y justo, pero se habría privilegiado otro título por im-perio de la ley; en este caso, al ser declarada infundada la demanda pro-cederá a declarar la indemnización por daños y perjuicios según el ar-tículo 621 del Código Procesal Civil, ratificando que la teoría objetiva es la asumida por este artículo. Dicho sea de paso, compartimos esa po-sición, pero mediante el presente trabajo pretendemos ampliarla a otro tipo de supuestos de conclusión anormal del proceso.

Al respecto, el autor español Manuel Ortells Ramos, refiriéndose a las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, se-ñala: “En caso de revocación por no estimación de la demanda principal el artículo 745 LEC remite al trámite para liquidar la deuda por respon-sabilidad del artículo 742 LEC, pero no establece –ni por disposición di-recta, ni por remisión al artículo 741 LEC– si la responsabilidad es obje-tiva o por culpa. La duda se incrementa por la mención expresa de los casos de terminación por renuncia y desistimiento en los que la respon-sabilidad es más adecuada que en otros supuestos de no estimación de la demanda principal”39. En suma, cuando una demanda es declarada

39 <https://www.rexurga.es/pdf/col163.pdf. Fecha: 04.01.2010>.

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infundada puede ser que el solicitante de una medida cautelar no haya probado su pretensión y haber actuado con dolo o culpa al momento de solicitar la medida cautelar40. No obstante ello, también cuando la pre-tensión contenida en la demanda declarada es infundada puede ser que el solicitante de la medida cautelar no haya actuado con dolo o culpa, por tanto, el artículo 621 del Código Procesal Civil asume la teoría ob-jetiva para la procedencia de los daños y perjuicios, no importando el dolo o culpa para solicitar la indemnización, basta que la demanda sea declarada infundada.

4. Otros supuestos

No es objeto del artículo analizar cada uno de los supuestos de in-demnización por ejecución de medidas cautelares, así que procedemos a desarrollarlas en forma enunciativa:

• Consideramos que existió abuso en el ejercicio de un derecho sub-jetivo dentro del proceso –abuso de derecho–, aún así la demanda sea declarada fundada, cuando: (a) la demanda es declarada funda-da pero hubo un exceso en el monto afectado por medida cautelar o fue innecesaria solicitar la ejecución de la medida cautelar porque ella se encontraba garantizada y no existía peligro en el trámite del proceso principal.

• El solicitante de una medida cautelar habrá actuado con dolo o culpa en los siguientes casos: (a) cuando la demanda es declarada infundada, aunque no en todos los casos; (b) cuando renuncia al de-recho que sustenta su pretensión; (c) cuando es declarada fundada una excepción o defensa previa, según el caso; (d) cuando se decla-re el abandono del proceso; (e) cuando el demandado reconoce la demanda y se allana al petitorio; (f) cuando la demanda es declara-da fundada pero existe un exceso al solicitar la medida cautelar o la medida cautelar fue innecesaria; (g) cuando se declara la caducidad

40 Al respecto, el 3° Juzgado Civil de Lima en el Exp. N° 03978-2005-2-1801-JR-CI, en la Res. N° 10, seña-la: “[…] a mayor abundamiento, el carácter de innecesaria o maliciosa de una medida cautelar, no se da por cualquier causa de rechazo de la demanda, sino cuando esta última ha sido declarada infundada, pues ello significaría que el derecho invocado en la demanda principal no fue acreditada en el proceso, caso diferente al de autos en el cual, la demanda fue declarada improcedente liminarmente, y no existió pronunciamiento de fondo respecto de la cuestión controvertida […]”.

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del derecho; (h) cuando el demandante se desiste de la pretensión o del proceso; (i) cuando se declara fundada la oposición a la ejecu-ción de la medida cautelar; (j) cuando se declare fundada la oposi-ción formulada por el ejecutado.

• Consideramos que existe responsabilidad civil objetiva (teoría de riesgo) para determinar la responsabilidad civil en los daños y per-juicios derivados de ejecución de medidas cautelares, cuando: (a) la demanda es declarada infundada; (b) el ejecutante renuncia a su de-recho, en el cual sustenta la pretensión de su demanda; (c) el proce-so concluye por haberse declarado fundada una excepción o defensa previa; (d) el proceso concluye por declararse improcedente la de-manda; (e) el proceso concluye por declararse en abandono el proce-so; (f) el proceso concluye por sustracción del ámbito jurisdiccional; (g) el proceso concluye por disposición legal y el conflicto de intere-ses deja de ser justiciable; (h) el proceso concluye porque el juez de-clara la caducidad del derecho; (i) el proceso concluye porque el de-mandante se desiste de la pretensión o del proceso; (j) se declara la caducidad de la medida cautelar por no haber formulado la deman-da en el plazo de ley; (k) se varíe la forma de medida cautelar o se deja sin efecto por cambio de circunstancias del momento en que se solicitó la medida cautelar; (l) se declara fundada la oposición a la ejecución de la medida cautelar; (m) se declara fundada la oposición formulada por el ejecutado.

• Consideramos que existe responsabilidad civil objetiva (teoría de riesgo) para determinar la responsabilidad civil en los daños y per-juicios derivados de ejecución de medida cautelar, pero previamen-te se deberá determinar si la víctima renuncio a reclamar los daños y perjuicios, cuando: (a) el proceso concluye porque el demandado reconoce la demanda y se allana al petitorio; (b) cuando el proceso concluye porque hubo conciliación; y, (c) cuando el proceso conclu-ye porque hubo transacción.

• Podría hacerse una división teniendo en cuenta la conclusión o sus-pensión del proceso. Supuesto de conclusión del proceso donde habrá responsabilidad civil por daños y perjuicios por ejecución de medidas cautelares, en conclusión del proceso por cosa juzgada: (a) cuando la demanda es declarada fundada pero hubo un exceso en el monto afectado por la medida cautelar o esta fue innecesaria;

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(b) la demanda es declarada infundada; (c) el ejecutante renun-cia a su derecho en el cual sustenta la pretensión de su demanda; (d) cuando el proceso concluye por haberse declarado fundada una excepción o defensa previa, según el caso; (e) cuando el proceso con-cluye por sustracción del ámbito jurisdiccional; (f) cuando el proce-so concluye por disposición legal y el conflicto de intereses deja de ser justiciable; (g) cuando el proceso concluye porque el juez decla-ra la caducidad del derecho; (h) cuando el proceso concluye por-que el demandante se desiste de la pretensión o del proceso, según el caso; (i) cuando el proceso concluye porque el demandado re-conoce la demanda y se allana al petitorio; (j) cuando el proceso concluye porque hubo conciliación; y, (k) cuando el proceso con-cluye porque hubo transacción. De otro lado, el supuesto de con-clusión del proceso donde habrá responsabilidad civil por daños y perjuicios por ejecución de medidas cautelares, en conclusión del proceso por suspensión: (a) cuando el proceso concluye por haber-se declarado fundada una excepción o defensa previa subsanable, según el caso; (b) cuando el proceso concluye por declararse im-procedente la demanda; (c) cuando el proceso concluye por decla-rarse en abandono; (d) cuando se declara la caducidad de la medi-da cautelar por no haber formulado la demanda en el plazo de ley.

VI. Derecho comparado

1. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina

“Artículo 207 (Caducidad). Se producirá la caducidad de pleno de-recho de las medidas cautelares que se hubieran ordenado y hecho efec-tivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se inter-pusiera la demanda dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medi-da, y esta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado este, podrá ser nue-vamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. La inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco (5) años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo por orden del juez que extendió en el proceso”.

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“Artículo 208 (Responsabilidad). Salvo en el caso de los artícu-los 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cau-telar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado.

La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los in-cidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren pre-ferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible”.

2. Ley de Enjuiciamiento española

Artículo 745 (Alzamiento de las medidas tras sentencia absolutoria firme):

“Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instan-cia, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado.

Lo mismo se ordenará en los casos de renuncia a la acción o desisti-miento de la instancia”.

Artículo 730 (Momentos para solicitar las medidas cautelares)

“(...) 2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que co-noció de la solicitud de aquellas en los veinte días siguientes a su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas (...)”.

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3. Código Procesal Civil de Paraguay

“Artículo 702. Responsabilidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 700, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se exce-dió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto de estos se sustanciará por el trámite del proceso de conocimiento sumario”.

VII. Jurisprudencia

La jurisprudencia nacional ha sido insuficiente respecto del tema tratado, debido a que algunos tribunales consideraban que no era pro-cedente revisar en casación lo resuelto en medida cautelar por ser va-riable41. No obstante ello, este criterio no resulta aplicable en el inciden-te por el cual se determina la pretensión de indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa. Así, el profesor Manuel Sán-chez-Palacios Paiva42 ha manifestado que los autos que ponen fin al pro-ceso pueden producirse a lo largo de todo el proceso, considerando que es revisable en casación la resolución expedida en aplicación del artículo 621 del CPC, pues fija o desestima una indemnización definitiva y final, como se consideró en el Recurso de Casación Nº 3222-99 y resolución del 11/01/2000. Sin embargo, procedemos a reproducir alguna jurispru-dencia que hemos podido encontrar, dicho sea de paso no existe unifor-midad de criterio:

a. “(...) que si bien es cierto el auto de vista no hace referencia alguna respecto del tipo de responsabilidad imputada, sin embargo, al con-firmar el auto apelado, acoge la teoría objetiva de la responsabilidad que el juez ha aplicado al caso sin fundamentación alguna, señalan-do que dichas normas se refieren a la responsabilidad objetiva y que no es necesario acreditar el factor atributivo de responsabilidad, a través del dolo o culpa, sin tener en cuenta que el artículo 621, si bien es cierto no señala expresamente qué tipo de responsabilidad

41 Casación N° 2718-2009-Piura. El Peruano 01/02/2010, p. 27301.42 SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil: praxis. Cuzco, Lima, 2002, p. 37.

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se genera en los casos de demanda que haya estado asegurada por una medida cautelar sea declarada infundada, sin embargo, la su-milla de esta norma se refiere a las sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa, por lo que el juzgador debe fundamentar por qué razón adopta una determinada teoría de la responsabilidad civil, y regular la indemnización teniendo en cuenta los factores atri-butivos de responsabilidad, así como la conducta procesal de ambas partes. Sétimo. Que, en consecuencia, el auto de vista al no funda-mentar las razones por las que acoge la teoría objetiva de la respon-sabilidad, adolece de motivación aparente, con lo que vulnera el de-recho de motivación de resoluciones (...)”43.

b. “(...) El artículo 621 del Código Adjetivo tiene previsto que si se de-clara una demanda cuya pretensión principal, el titular de dicha pretensión, además de las costas y costos y de la multa que se le im-ponga queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasio-nados; siendo así, para que sea viable la pretensión indemnizatoria tiene que darse necesariamente la condición de que la demanda del proceso principal haya terminado mediante sentencia de mérito que declare infundada la demanda; condición que no se da en el presen-te caso, en virtud de que el proceso terminó con una sentencia inhi-bitoria (...)”44.

c. “(...) si bien es cierto (...) la obligación de dar suma de dinero se de-claró improcedente la demanda interpuesta (...); también es verdad conforme consta de la diligencia de embargo de fojas veinticinco y veintiséis sobre el vehículo de placa de rodaje UG (...) este fue entre-gado a su propietario al haberse variado la forma de embargo (...) se ha establecido que el bien embargado cumplía un servicio públi-co de transporte de pasajeros habiendo permanecido paralizado por más de cuatro meses, debiendo el a quo determinar prudencialmen-te el monto de la contracautela para resarcir los daños y perjuicios ocasionados al demandado (...)”45.

43 Casación N° 882-2008-Callao. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. El Peruano, 30/01/2009, pp. 23793-23794.

44 PASCO COSMÓPOLIS, María. Medidas Cautelares Interpretadas: exégesis del precedente jurisprudencial. Normas Legales, Lima, 2001, p. 274.

45 Ibídem, p. 12.

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d. La responsabilidad derivada de embargo trabado indebidamente, en un proceso es de origen legal y no de tipo contractual. Debe dis-tinguirse la responsabilidad derivada de un embargo ilegal (embar-go contra legem) y el embargo levantado al haberse declarado infun-dado (Cas. N° 40-95-Lima)46.

e. La privación del uso de un vehículo embargado indebidamen-te constituye un perjuicio susceptible de indemnización. Aunque la prueba aportada no sea completamente asertiva sobre los gastos he-chos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de otro medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el em-bargo. En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daños causados por el acto ilícito, pero sí acerca de la existencia de estos, cede la regla clásica del onus probandi y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnización por los perjuicios reclamados (Exp. Nº 1299-94 Lima)47.

VIII. La medida cautelar como expresión de tutela jurisdiccional efectiva

Es sabido que la tutela jurisdiccional efectiva es de contenido com-plejo que importa: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho de obtener una sentencia fundada en derecho congruente; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legal-mente previsto. Ahora, las medidas cautelares se encuentran íntimamen-te ligadas a la efectividad de las resoluciones judiciales. Por ello, cuando proponemos incrementar el ámbito de responsabilidad por ejecución de medidas cautelares no estamos restringiendo el derecho a la tutela juris-diccional efectiva, sino buscamos optimizarla, toda vez que la solicitud de medida cautelar también debe encontrarse acorde a derecho (donde encuentra un límite legítimo), lo que también constituye manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva.

46 “Proceso Civil en su jurisprudencia”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 540.47 ídem.

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Conclusiones

• El artículo 621 del Código Procesal Civil no regula la pretensión de indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o mali-ciosa en todos los supuestos de conclusión del proceso, limitándose únicamente al caso de que la demanda sea declarada infundada, por ende, existe laguna del derecho respecto de los demás supuestos.

• La laguna del derecho existente en la regulación del artículo 621 del Código Procesal Civil debe ser completada en aplicación de los prin-cipios generales del Derecho. Consideramos que es aplicable la res-ponsabilidad objetiva por ejecución de actividad riesgosa, regulada en el artículo 1970 del Código Civil, asimismo, la teoría del abuso del proceso regulada en el artículo 103 de la Constitución, en con-cordancia del artículo II del Título Preliminar del Código Civil, ade-más del principio de moralidad contenido en los artículos 109 y 112 del Código Procesal Civil.

• El artículo 621 del Código Procesal Civil asume la teoría objetiva –teoría procesal–, en la pretensión de indemnización por ejecución de medida cautelar innecesaria o maliciosa.

• Las pretensiones de un proceso principal que ha sido asegurado por una medida cautelar innecesaria o maliciosa, o de otro que ha con-cluido en una forma especial distinta a ser declarado infundado, debe ser resuelto a la luz de las reglas de la responsabilidad civil ex-tracontractual por responsabilidad objetiva por ejercicio de activi-dad riesgosa, de conformidad con el artículo 1970 del Código Civil.

Recomendaciones

Consideramos que se debe modificar el artículo 621 del Código Pro-cesal Civil, asumiendo una responsabilidad civil extracontractual objeti-va por ejercicio de actividad riesgosa; se debe incluir la responsabilidad en caso de exceso en la medida cautelar o cuando se pide innecesaria-mente. Asimismo, se debe establecer que proceden en las distintas for-mas de conclusión del proceso, tales como: (a) cuando renuncia al de-recho que sustenta su pretensión; (b) cuando es declarada fundada una excepción o defensa previa, según el caso; (c) cuando se declare el abandono del proceso; (d) cuando el demandado reconoce la demanda

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y se allana al petitorio; (e) cuando se declara la caducidad del dere-cho; (f) cuando el demandante se desiste de la pretensión o del proceso; (g) cuando se declara fundada la oposición formulada por el ejecutado con la medida cautelar; (h) se declare fundada la apelación formulada por el ejecutado; y, (i) cuando se declara la caducidad de la medida cau-telar, entre otros.

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La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparo

1Yolanda Soledad Tito Puca*

Sumario: I. Introducción. II. El papel garantista de la medida cautelar. III. Los pre-supuestos o requisitos del pedido cautelar. 1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris). 2. Peligro en la demora (periculum in mora). 3. Adecuación. 4. Contracaute-la. 5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos. IV. Otros aspectos de la medi-da cautelar en el amparo. 1. El principio inaudita altera par. 2. La apelación de la me-dida cautelar sin efecto suspensivo. 3. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los efectos de la apelación. 4. La sentencia final fundada y la conversión en medida ejecutiva. 5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de la medida cautelar. V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional. 1. El caso del Exp. N° 41048-2007. 2. El caso de la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC. 3. El caso de la RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC. VI. Las medidas cautelares para la protección de los derechos humanos. VII. A manera de conclusión.

I. Introducción

Los procesos constitucionales –con especial mención del ampa-ro– estaban regulados por legislación que, aunque importante y desta-cada para su tiempo, era dispersa y no permitía, en algunos casos, una mejor protección de los derechos fundamentales, sobresaliendo en al-gunos casos la protección de acertada jurisprudencia. Luego, el cambio de la legislación anterior (para el amparo, la Ley N° 23506) al vigente Código Procesal Constitucional trajo consigo la optimización en el trá-mite de los procesos constitucionales en muchos aspectos, aunque en relación con la regulación de la medida cautelar se ha limitado a los ar-tículos 15 y 16 del mencionado cuerpo legal, dando paso más bien a la actividad supletoria del Código Procesal Civil. A ello se suma que, por

* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Miembro del área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica y del equipo de investigación de la revista Gaceta Constitucional.

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yolANdA SolEdAd TITo PuCA

ser el otorgamiento de las medidas cautelares concedidas a través de re-soluciones (conocidas comúnmente como autos en la práctica judicial), estas no llegan de ordinario al conocimiento del Tribunal Constitucio-nal, salvo que se trate de un proceso de amparo contra resolución judi-cial (en este caso sería una resolución cautelar emitida en un proceso de amparo); es decir, un “amparo contra medida cautelar”. Caso contrario, sería difícil poder acceder a estas decisiones jurisdiccionales pues no son publicadas.

Una valiosa oportunidad para analizar jurisprudencialmente la me-dida cautelar –con especial relevancia del papel del juez constitucional cuando analiza los requisitos para la procedencia de esta– la tenemos en la Resolución N° 1, de fecha 10 de febrero de 2010, emitida en el proce-so cautelar del expediente de amparo N° 41048-2007 del Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima1, que comentaremos.

Resulta entonces que la casuística sobre el tema es poca, pero re-levante, por ejemplo, la STC Exp. N° 00023-2006-PI/TC, que si bien se emitió en un caso de análisis abstracto referido a la tutela cautelar fren-te a actos administrativos de origen municipal y regional, resulta impor-tante tenerla en cuenta para cualquier estudio sobre las medidas cau-telares en todo tipo de procesos de amparo. Al mismo tiempo, deben considerarse la STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC y la RTC Exp. N° 02173-2009-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional interpreta los efectos de la medida cautelar y su conversión en medida ejecutiva ante una senten-cia fundada en última instancia.

Volviendo a nuestra normativa procesal constitucional, es posible verificar que proceden las medidas cautelares en los procesos de am-paro, hábeas data y cumplimiento, en los procesos competenciales y en el de acción popular2; no obstante, no es posible otorgarse medidas

1 Resolución que ordena se precise que el proceso de convocatoria para elegir magistrados al Tribunal Constitucional es para cubrir una vacante y no dos; que se expida resolución legislativa de nombramien-to, su publicación en el diario oficial y se tome juramento a Javier Jesús Ríos Castillo como magistrado del Tribunal Constitucional. Resolución judicial publicada en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, p. 49 y ss.

2 Para el caso de los procesos de acción popular, la medida cautelar procede siempre que se cumpla con un pre-supuesto especial: que la demanda de primer grado haya sido declarada fundada. Siendo esto así, es correc-to afirmar que los efectos de la sentencia fundada de primera instancia no son inmediatos, sino que se re-quiere presentar un escrito solicitando la medida innovativa, la cual –conforme al texto del artículo 94 del

191

lA TuTElA CAuTElAR EN El PRoCESo CoNSTITuCIoNAl dE AmPARo

cautelares en el proceso de inconstitucionalidad ni en el proceso de há-beas corpus.

Así, la redacción de nuestra legislación procesal constitucional es como sigue:

“Código Procesal Constitucional

Artículo 15.- Medidas cautelares3

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimien-to, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del dere-cho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoapli-cativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.

Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado asegura-miento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solici-tada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden pú-blico, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.

Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el térmi-no de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus

Código Procesal Constitucional– se limitará a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulnera-toria. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “El proceso constitucional de acción popular. Anotaciones conceptua-les y pautas para incoar una demanda”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 13. Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 155.

3 Artículo modificado por la Ley Nº 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006.

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recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitan-do el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quin-ta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.

Artículo 16.- Extinción de la medida cautelar

La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la reso-lución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se con-servan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conver-sión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución.

Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el de-mandante, se procede a la liquidación de costas y costos del proce-dimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se pro-cederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.

La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto sus-pensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.

En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56”.

A tales efectos, valga anotar que en este trabajo nos limitaremos a analizar la medida cautelar en el proceso de amparo en casos genéricos,

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es decir, para casos distintos a la cautela derivada de un proceso de im-pugnación de actos administrativos referidos al ámbito municipal y re-gional4 que se regula en el tercer y cuarto párrafos del artículo 15 del Código Procesal Constitucional; y, diferentes de aquella tutela cautelar solicitada en el amparo interpuesto para la inaplicación de normas lega-les autoaplicativas5.

II. El papel garantista de la medida cautelar

La existencia de las medidas cautelares se explican desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso6. Este último derecho, contenido en el artículo 139.3 de la Constitución, se encuentra contenido por una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuen-tra comprendida una persona, pueda considerarse como justo7.

Esta tutela no se agota en la sola provisión de protección jurisdiccio-nal, sino que debe estar estructurada y dotada de mecanismos que po-sibiliten un cumplimiento pleno y rápido de su finalidad, de modo que la protección jurisdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida; sien-do allí donde aparecen las medidas cautelares pues ellas garantizan el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibi-litando que el tiempo que tome el decurso del proceso y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante función con respecto a la efectividad de la tutela juris-diccional, ellas advienen en una institución que conforma este derecho

4 Sobre el tema vide ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La inconstitucional regulación de la medida cautelar contra actos administrativos locales o regionales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 141. Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, pp. 137-140; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 86. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29; y, SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. “La tutela cautelar en los procesos constitucionales de la libertad contra las actuaciones de los gobiernos regio-nales y locales”. En: Actualidad Jurídica. Nº 172, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, pp. 175-180.

5 En ese caso puede revisarse a CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 86. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, pp. 15-29.

6 Sin entrar en polémica al respecto. Ver el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.7 STC Exp. N°s 06149-2006-PA/TC y 06662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 37-42.

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fundamental, una institución a través de la cual se garantiza la efectivi-dad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado8.

Es decir, la tutela cautelar forma parte del contenido (derecho im-plícito) de la tutela jurisdiccional efectiva y, en específico, del derecho al debido proceso, pues, a pesar de no regularse –el derecho a la tute-la cautelar– de modo expreso en la Constitución, ya se ha reconocido su importancia gravitante en otros casos. Así, el Tribunal Constitucional peruano reconoce que no existiría debido proceso, ni Estado Constitu-cional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la au-toridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adopta-da por esta9. En efecto, una irregularidad relacionada con la concesión de una medida cautelar puede importar la violación del derecho a la tu-tela jurisdiccional (debido proceso) pues la medida es una de las mane-ras de efectivizar una sentencia final.

De otro lado, pero en el mismo camino, –y siguiendo a Eduardo Couture– se señala que la medida cautelar se otorga más en interés de la administración de justicia que del propio solicitante, pues cuando el Estado pone su autoridad al servicio del acreedor del peligro, no actúa solamente en defensa de la satisfacción de un bien privado, sino en be-neficio del orden jurídico en su integridad. Así, se admite que existe un “orden público cautelar” que obliga a un acto de ponderación al mo-mento de la concesión (o no) de la medida pues trasciende al mero in-terés particular, es decir, la jurisdicción no funciona uti singulo sino uti civis, garantizando la seriedad de la función jurisdiccional, el imperium judicis10.

De ese modo, el proceso cautelar se desarrolla para salvaguar-dar la eficacia de la propia función jurisdiccional, siendo entonces que la acción cautelar pasa a tener por objeto garantizar, no solo el derecho

8 STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC, ff. jj. 8 y 9.9 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 49.10 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. “La medida cautelar en el proceso de hábeas data”. En: Actualidad

Jurídica. Tomo 157, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2006, p. 152.

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subjetivo per se directamente, sino la propia actividad jurisdiccional, indirectamente.

III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar

Debemos señalar –siguiendo al Tribunal Constitucional en su STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC– que la teoría cautelar debe ser “leída desde la Constitución” de lo contrario estaríamos frente a una medida cau-telar vacía de contenido constitucional sustantivo. Así, esta teoría nos indica que son necesarios determinados elementos para obtener una medida cautelar válida, estos presupuestos o requisitos del pedido cau-telar son: apariencia del derecho, peligro en la demora y adecuación.

1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris)

Según este presupuesto, al analizar el pedido cautelar, el juez debe verificar que la pretensión principal es “aparentemente” fundada.

Estamos ante un juicio simple de verosimilitud, sin que ello signi-fique que exista certeza (ella se reserva para la sentencia del proceso principal) pues solo se trata de una cognición primaria. Esa verosimili-tud no sugiere que el juez evalúe a futuro la fundabilidad de la preten-sión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un susten-to jurídico que la hace discutible. De ese modo, para Monroy Palacios, esta es la razón de ser de la verosimilitud, señalando que es también lla-mada fumus bonis iuris porque para la obtención de la medida cautelar se requiere solo un “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante, siendo ilógico pretender colocar a la certeza como presu-puesto de las medidas cautelares11.

Entonces, la existencia de los elementos de verosimilitud deben ser apreciados y evaluados prudencialmente por el juez12 quien concederá la medida cautelar cuando el peticionante le haya presentado una apa-riencia de derecho que lo persuada de un futuro resultado favorable.

11 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 173 y 174.

12 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 417.

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Así, para Monroy Gálvez, este requisito de apariencia puede estar en un instrumento público o privado o, de pronto, en la contundencia con que están descritos los hechos que sustentan la pretensión en la demanda, aunque creemos que ello no debe entenderse literalmente para todos los casos. No obstante, debemos admitir que cuando se trate de salvaguar-dar derechos o bienes constitucionales de especial cuidado resultará fun-damental el escrito que contiene la solicitud cautelar. Así, aunados con los demás requisitos para la concesión de la medida, es importante anali-zar si, de no admitirla, estaríamos ante un supuesto donde el derecho de-vendría en irreparable –en los términos del Código Procesal Constitucio-nal– de modo que convenga amparar el pedido de cautela provisional.

En cualquier caso, se trata de un requisito cuya evaluación no es po-sible normarla al detalle, estando sometida a la decisión del juzgador que, para no ser arbitraria, deberá estar expresada en la resolución cau-telar o en la denegatoria. La apariencia de derecho es algo más que una petición impactante, debe ser razonable y fundamentada, debería ser probada13.

Respecto al fumus boni iuris, el Alto Colegiado ha señalado que según este presupuesto, “si la medida cautelar tiende a asegurar la efec-tiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de esta medida tenga como presupuesto ‘la apariencia de buen dere-cho constitucional’, que no responde a que la pretensión sea probable-mente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (jui-cio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, se genere en el juez la apa-riencia razonable de que si se pronunciase la sentencia, mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar, se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de cer-teza, pues este es exigible al momento de sentenciar” 14.

2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Bajo este supuesto o requisito, el juez deberá evaluar si con la me-dida se protege al derecho de un severo perjuicio mientras se tramita

13 MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2004, p. 124.14 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.

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el proceso principal. Muchos tratadistas coinciden con Piero Calaman-drei15 en que este es el presupuesto más importante para la concesión de una medida cautelar pues es la “condición típica y distintiva de las pro-videncias cautelares”.

De la lectura de la doctrina16, debe entenderse que este peligro en la demora se refiere a aquel daño que puede producirse mientras llega la tutela efectiva (la tardanza en emitirse la sentencia final) de modo que un riesgo tal no haga ilusoria la ejecución del fallo. Bien se ha dicho que esto no nos debe llevar a entender que el demandado efectuará todo tipo de actos tendientes a impedir el cumplimiento de lo pretendido sino que es el tiempo, en su llano transcurrir, el que hace que los efectos de la sentencia final puedan resultar inútiles o inoperantes.

Con relación a la carga de la prueba sobre la existencia del peligro en la demora, el Tribunal Constitucional ha establecido que esta recae en el demandante, siendo necesario matizar esta afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la me-dida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de tal grave-dad que sus consecuencias sean irreparables.

Ahora bien, el peligro puede verificarse en la demora del propio proceso, más aún si en teoría siempre es muy posible que se sucedan cambios a la situación de hecho que existía al momento de interponer-se la demanda, lo cual haría necesario que se procure conservar la si-tuación existente o, de ser el caso, que se modifique, de modo que al

15 Algunas voces como Monroy Gálvez, si bien consideran relevante este presupuesto, no están de acuerdo con que el peligro en la demora es “el verdadero fundamento” de la teoría cautelar.

16 Valga anotar que, Fábio Cardoso Machado señala –entre otros datos interesantes– que a su parecer la tutela cautelar protege la futura y eventual satisfacción contra la amenaza de daño irreparable (periculum damnum irreparabile), en cambio, cuando estamos frente ante un peligro ante la demora en la satisfacción (pericu-lum in mora), se trata en realidad de un presupuesto de concesión de la tutela urgente satisfactiva y no de tu-tela cautelar. Así también otras interesantes disquisiciones de CARDOSO MACHADO, Fábio. “Condiciones de fungibilidad entre medidas cautelares y anticipatorias”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, pp. 133-146. De todos modos, sobre lo antedicho se ha señalado al respecto que “el agravio irreparable es una expresión del peligro en la demora sin que puedan advertirse matices en sus efec-tos prácticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta innecesario presentarlos como figuras jurídicas au-tónomas”. Ver: MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 819.

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momento de emitirse la sentencia final pueda cumplirse lo declarado en ella efectivamente.

Es en especial este punto (el peligro en la demora y los efectos que se darían de no atenderse la cautela) lo que justifica y a la vez resulta ser la esencia de las medidas cautelares, pues es allí donde se hace necesa-ria la presencia de un juez que asegure la realización de la sentencia de-finitiva, de modo que esta no se pierda por el devenir implacable del tiempo.

Al respecto, se destacan los límites al perjuicio del demandante del amparo que solicita la medida cautelar, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada: (1) que de la suspensión se siga una per-turbación grave de los intereses generales y de los bienes constituciona-les de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afian-zamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales; y (2) que produzca una perturbación grave de los derechos fundamenta-les o libertades públicas de terceros17.

3. Adecuación

El requisito de la adecuación exige que la medida cautelar deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento (la preten-sión principal) lo que permitirá no desnaturalizar la función de la cau-tela. Así, conforme al principio de mínima injerencia18, la medida caute-lar deberá afectar lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae.

Conforme con lo indicado por los redactores del artículo 15 del Có-digo Procesal Constitucional19, el Tribunal Constitucional ha señalado –en la STC Exp. Nº 00015-2005-AI/TC– que los dos requisitos antes señalados (verosimilud del derecho y peligro en la demora) “son

17 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.18 MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 188.19 Código Procesal Constitucional artículo 15.- Medidas cautelares (primer párrafo) Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, há-

beas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. (…).

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suficientes o mínimos para la concesión de una medida cautelar”, sin embargo, consideramos que ello no resulta ser del todo cierto.

En sede constitucional, la adecuación es un presupuesto exigible y debe ser entendida desde el principio de proporcionalidad20 pues si –a pesar de contar con apariencia en el derecho y sea evidente el peligro que causará la llegada de la decisión final– se solicita una medida caute-lar que no resulta adecuada o idónea, esta no debe ser otorgada.

La medida cautelar debe ser interpuesta con el propósito de tutelar adecuadamente el derecho fundamental que viene siendo vulnerado o sobre el cual pesa una amenaza cierta y de inminente realización, así, una medida cautelar será adecuada para la tutela de la pretensión fun-damental cuando afecte del menor modo posible los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, cuando resulte proporcional con el fin que se persigue21.

4. Contracautela

Aquí corresponde mencionar que la contracautela o caución fue considerada por la doctrina como un requisito más para la concesión de las medidas cautelares, sin embargo, su naturaleza es distinta pues busca garantizar el resarcimiento del potencial daño que pueda cau-sar la medida cautelar si es que finalmente no se ampara el proceso principal.

20 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha argumentado: “Lo que desde una perspectiva procesal se cono-ce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como ‘principio de adecuación’ o principio de míni-ma injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo, entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspec-tiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidos a través del principio de pro-porcionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir” (STC Exp. Nº 01209-2006-PA/TC, f. j. 62, las cursivas son nuestras).

21 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 52.

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Como se sabe, en los procesos constitucionales no se exige contra-cautela22. A favor se muestra Abad Yupanqui quien considera que tra-tándose del amparo, exigir una garantía real (prenda, hipoteca) o per-sonal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitaría la eficacia de la institución, pues impediría el acceso a aquellas personas que sufren una afectación en sus derechos fundamentales y carecen de medios econó-micos suficientes23.

Sin embargo, existen voces discrepantes que señalan que si bien la tutela cautelar debe otorgarse cuando se haya interpuesto “para evitar que se cause un daño, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjui-cios” debe concederse con fianzas patrimoniales de modo que se disua-dan los recursos obstruccionistas de la justicia constitucional24. Al res-pecto, consideramos que puede someterse a discrecionalidad del juez, dependiendo del tipo de pedido; o, también –como sugiere Landa–, podría ofrecerse una caución juratoria, es decir, que se jure satisfacer los daños que se produzcan si es que la sentencia final es adversa al solicitante.

De cualquier manera, como dijimos al principio, la caución no puede ser considerada como un requisito o presupuesto más de la cau-tela25, pues esta se realiza básicamente en función de una potestad ju-dicial, es decir, que salvo casos expresamente regulados por la norma, no es requisito previo para la concesión de la medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio aplicado en función de la libertad in-terpretativa del juez, siendo un mecanismo de protección para el sujeto afectado con la medida cautelar26.

5. La necesaria concurrencia de todos los requisitos

Así, visto todo lo anotado supra, tenemos que solo dados los pre-supuestos de la medida cautelar arriba explicados (léase verosi-militud, peligro en la demora y adecuación), el juez constitucional

22 Aunque el último párrafo del artículo 15 del Código Procesal Constitucional no proscribe la aplicación suple-toria del artículo 613 del Código Procesal Civil.

23 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 600.24 LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 144.25 MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., pp. 168 y 169.26 Ibídem, p. 169.

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discrecionalmente decretará la medida determinando los alcances de su decisión y señalando qué clase de actos la integran.

Además de los requisitos mencionados, si se trata de un pedido de tutela cautelar que coincide (de ahí la validez del término medidas coin-cidentes en vez de medidas temporales sobre el fondo) con el objeto de la pretensión en el proceso principal exige una gran labor de análisis de los jueces sobre los requisitos o presupuestos que deben conformar la cautela que se solicita.

En estos casos es importante también atender a la actuación de la parte solicitante, pues es quien persuade al juzgador de que cumple con todos los presupuestos para el otorgamiento de la medida; en ese contexto, el relevante rol del juez siempre deberá prevalecer, ya que en atención a la variabilidad que caracteriza a las medidas cautelares es po-sible que este concluya que la solicitud es excesiva, impertinente, que no protege un posible fallo definitivo o simplemente que ya no están dados los presupuestos que permitieron otorgarla o, incluso, puede decidir re-vocarla luego de otorgada.

IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo

Fueron saludado por la doctrina27 como algunos de los cambios po-sitivos del Código Procesal Constitucional respecto a la legislación ante-rior: tramitar la solicitud sin correr traslado a la otra parte (inaudita pars); y, la medida cautelar sin efectos suspensivos, por lo que ahora resultan temas importantes para el análisis. En el mismo sentido, es pertinente dar cuenta de cómo el Colegiado Constitucional interpreta la conversión de la medida cautelar en medida ejecutiva, en jurisprudencia emitida recientemente.

1. El principio inaudita altera pars

La legislación derogada (Ley N° 23506) señalaba expresamente que la solicitud de suspensión del acto violatorio28 (entiéndase como una medida cautelar innovativa) debía ser informada a la parte contraria

27 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 421 y 422.28 Ley de Hábeas Corpus y amparo, Ley n° 23506 (derogada). artículo 31.- Medida de suspensión del acto violatorio (segundo párrafo).

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dándole la posibilidad de que efectúe sus descargos, es decir, existía participación plena del afectado con la medida. Sin embargo, con la ex-pedición del actual Código Procesal Constitucional, esta situación se modifica y ahora estamos frente a una ejecución inmediata que se trami-ta “sin conocimiento de la contraparte” o inaudita altera pars.

Este cambio fue altamente destacado por voces autorizadas, en el sentido de que si bien es cierto que estamos frente a una “suspensión del contradictorio y que, en efecto, constituye una limitación temporal del ejercicio del derecho de defensa”, “cumple un rol emergente para proteger el derecho constitucional agraviado, emergencia que a su vez es satisfecha a través de la ejecución inmediata cautelar; no queda la menor duda que este es el caso en que con mayor razón debe estar vi-gente la suspensión del contradictorio”29.

Al respecto, preferimos cierta la posición que señala que si partimos de la premisa de que el proceso es el instrumento de la jurisdicción y que la tutela cautelar es una forma de tutela jurisdiccional: no debería ser posible obtener ninguna forma de tutela jurisdiccional sin proceso30, es decir, sin participación del afectado pues no se le involucra sino hasta después de la ejecución de la medida cautelar.

Como está planteado en nuestro Código Procesal Constitucional, ¿qué sucede con quiénes sufren una resolución cautelar injusta o ilegí-tima? La doctrina y el legislador deberían considerar la importancia de contar con el contradictorio del afectado con la medida de modo que el juez constitucional verifique la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora, por lo menos, a discrecionalidad de este en el caso con-creto. Planteamos ello pues, como se sabe (y veremos en los casos rese-ñados más adelante), si apelamos de una medida cautelar –sea o no in-justa, gravosa o excesiva– no detendremos los efectos de esta, pues la apelación es sin efecto suspensivo, por lo que estimamos que en casos así sería mejor el contradictorio del afectado.

De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda se-parada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta el juez o la corte superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. (…).

29 MONROY GÁLVEZ, Juan. “La medida cautelar en el proceso de amparo peruano”. En: Lecturas sobre temas constitucionales, Nº 3, p. 17. Citado por CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios… Ob. cit. p. 421.

30 ARIANO DEHO. Eugenia. “El ‘nuevo’ procedimiento cautelar”. En: Actualidad Jurídica. Nº 188, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 16.

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2. La apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo

Ahora bien, respecto a los efectos de la apelación de la medida cau-telar, tenemos que la Ley de Hábeas Corpus y Amparo ya derogada31 se-ñalaba que la resolución podía ser apelada con “doble efecto”, es decir, que la entonces denominada “medida de suspensión de acto violatorio” se suspendía hasta que sea ratificada en segunda instancia. Esa conse-cuencia de la impugnación a primera vista luce como un obstáculo que no se condecía con la urgencia de una medida cautelar, en cambio, con el vigente Código Procesal Constitucional la medida cautelar a pesar de ser apelada continúa vigente, pues se otorga sin efecto suspensivo.

No pretendemos negar nada de lo dicho como motivos atendibles para el cambio de la legislación derogada a la vigente, pues los argumen-tos –en teoría– resultarían contundentes si lo que se quiere es conservar el carácter reservado “clásico” de la tutela cautelar además de resguardar la tutela de urgencia (satisfactiva y cautelar) que deben atenderse en los procesos constitucionales; no obstante, existirían casos como el del Exp. N° 41048-2007 (que analizaremos), donde la medida cautelar se otorga a pesar de –a nuestro parecer– no verificarse los presupuestos para su concesión por lo que valdría la pena cuestionarse sobre los efectos de la apelación.

En este tipo de casos especialísimos ¿cómo podría detenerse con-forme a ley un despropósito logrado bajo la tutela cautelar si la apela-ción es sin efecto suspensivo? ¿No acatando lo ordenado por el juzgado constitucional32? ¿Es esa una salida fundada en Derecho?

Mencionamos esto dado que el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial33 dispone el carácter vinculante de las decisiones judiciales,

31 Ley de Hábeas Corpus y amparo, Ley n° 23506 (derogada) artículo 31.- Medida de suspensión del acto violatorio (segundo párrafo) (…). La resolución que dicta el juez, o en su caso, la corte será recurrible en doble efecto ante la instancia su-

perior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.32 En el caso mencionado, el Congreso de la República aparentemente iba a optar por no acatar lo ordenado.33 Ley orgánica del Poder Judicial artículo 4.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administración de justicia Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole ad-

ministrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su con-tenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.

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señalando que todos debemos acatar tales resoluciones “en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala”.

Entonces si, en el proceso de amparo, presentando un recurso de apelación contra la medida cautelar no obtenemos su suspensión ¿cómo podría desvincularse el afectado con la medida del cumplimiento de tal resolución? Al parecer no habría salida, salvo que el juez revoque su propia resolución, si verifica que no se cumplieron o no se cumplen los presupuestos para la concesión de la medida.

En estos casos debería apelarse a la autonomía procesal del Tribunal Constitucional atendiendo al caso concreto o, si se prefiere, realizar un cambio legislativo para tales supuestos.

3. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los efectos de la apelación

A todo lo señalado supra surge un tema adicional. En atención a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional no es po-sible la aplicación del artículo 630 del Código Procesal Civil34 a las medi-das cautelares en los procesos constitucionales.

En efecto, el último párrafo del artículo 15 indica que: “En todo lo no previsto expresamente en el presente Código [Procesal Constitucio-nal], será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sec-ción Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”. Como se verifica, exceptúa expresamente la supletoriedad del artículo 630 del Código Procesal Civil que regula la

Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto re-soluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

Esta disposición no afecta el derecho de gracia.34 Código Procesal Civil artículo 630.- Cancelación de la medida Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aun-

que aquella hubiera sido impugnada. (…).

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cancelación de la medida cautelar; es decir, que si se desestima la deman-da en primera instancia, no se cancela la medida cautelar35 aunque esta haya sido apelada.

Es lógico imaginar que tales efectos responden a la naturaleza tuiti-va de los procesos constitucionales, pero en un caso extremo (como su-cedió, por ejemplo, en las medidas cautelares que permitieron el ingre-so de vehículos y autopartes usadas que fueron otorgadas en el Poder Judicial)36 ¿Qué hacer con los efectos de la medida cautelar en esos casos? A nuestro parecer, el juez puede decretar que la apelación se con-ceda con efecto suspensivo en aplicación del principio de elasticidad del artículo III del Título Preliminar que señala que “el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previs-tas en este Código al logro de los fines de los procesos constituciona-les”. Ello también en atención a la autonomía procesal constitucional, que alude a las facultades que posee la jurisdicción constitucional para adecuar (modular y/o crear) las reglas procesales en los procesos de su sede. Aunque valga aclarar que ello dependerá de la especial sensibili-dad del caso en concreto como el que planteamos supra donde el otor-gamiento de medidas cautelares para el ingreso al país de automóviles usados significaba la afectación de los derechos a la vida, a la salud y a un ambiente equilibrado.

Sabemos que ello resulta complejo a la comprensión de los du-chos en Derecho Procesal37, quienes apelan a la existencia de una “teo-ría (única) del proceso”. Al respecto queremos reseñar lo indicado por Häberle cuando presenta al Derecho Procesal Constitucional como De-recho Constitucional concretizado –en la jurisprudencia alemana–, en

35 MARTEL CHANG, Rolando. “Título Preliminar y medidas cautelares en el Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2004, pp. 107 y 108.

36 Recientemente: STC Exp. Nº 05961-2009-PA/TC y la STC Exp. Nº 00001-2010-PCC/TC. En este último ex-pediente, en el proceso de conflicto competencial iniciado por el Ministerio de Transportes contra el Poder Judicial, se decidió declarar nulas de pleno derecho un número indeterminado de resoluciones judiciales, in-cluyendo medidas cautelares otorgadas por jueces del Poder Judicial, que permitían el ingreso de vehículos y autopartes usados en evidente desacato a la normativa legal vigente y los reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el tema.

37 En ese mismo sentido, se ha señalado que “a menudo resulta difícil explicar determinadas sentencias fuera de los círculos especializados del Derecho Constitucional, porque la opinión pública, e incluso los aboga-dos, no acaban de entender que el Tribunal actúe adoptando decisiones no previstas por la ley”. Vide: AJA, Eliseo y GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus. “Conclusiones generales”. En: Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Eliseo Aja (editor). Ariel, Barcelona, 1998, p. 261.

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el sentido que “la autonomización del Derecho Procesal Constitucional frente a otras normas procesales ha llegado a tal punto que parece im-prescindible ante las tareas constitucional-judiciales según la Constitu-ción y las leyes del TFCA [Tribunal Federal Constitucional Alemán]”38. Así señala que “el Derecho Procesal Constitucional significa en dos sen-tidos la concretización de la Constitución. De un lado, es por sí mismo Derecho Constitucional concretizado y por el otro, le sirve al TFCA a concretizar la Constitución”39.

El principio de elasticidad, que tiene reconocimiento legal y es de-sarrollado en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, impone a la jurisdicción ordinaria y a la constitucional exigir el cum-plimiento de las formalidades pero solo si con ello se logra una mejor protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando una exigencia comporta la desprotección de los derechos y, por ende, su vul-neración irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse40 o, de ser el caso, prescindirse41, de modo que “los fines de los procesos consti-tucionales se realicen debidamente”42.

Entonces, si como sabemos, la finalidad de los procesos constitucio-nales es garantizar la supremacía de la Constitución y la plena vigen-cia de los derechos constitucionales, opinamos que en virtud de ello, la apelación –en los términos propuestos– puede ser concedida con efec-to suspensivo, es decir, con prescindencia de una exigencia o forma-lidad que –en el caso concreto– no atiende a los fines de los procesos

38 HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado fren-te a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemán”. Traducción de Verónica Tanizo, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, México, 2004, pp. 15-44, p. 39.

39 Ibídem, p. 19.40 Tenemos el caso donde se pondera a favor del derecho a la identidad de un niño frente a la cosa juzgada de

un proceso de filiación concluido, admitiéndose que ahora se aplique la prueba de ADN, STC Exp. Nº 00550-2008-PA/TC. Por otro lado, entre varios, mencionemos la STC Exp. Nº 07873-2006-PC/TC, que “convierte” el proceso de cumplimiento en amparo para la mejor protección de derechos fundamentales y un hábeas cor-pus se convierte en amparo (STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC). Por último, más recientemente, la STC Exp. Nº 05366-2009-PC/TC, donde se señala que los jueces constitucionales pueden convertir el proceso de cumplimiento en amparo ante comprobadas amenazas a la vida y a la integridad.

41 La STC Exp. Nº 05296-2007-PA/TC señaló que el plazo de prescripción señalado en el Código Procesal Constitucional no es obligatorio ante la vulneración de deberes y derechos constitucionales; asimismo, res-pecto a esta institución procesal también se ha pronunciado, en específico, en relación al plazo para interpo-ner el recurso de agravio constitucional en casos de narcotráfico y lavado de activos: STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, RTC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC y STC Exp. Nº 03245-2010-PHC/TC.

42 STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.

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constitucionales. Es decir, valdría analizar casuísticamente respecto de los efectos ocurridos con una demanda infundada en primera instancia.

4. La sentencia final fundada y la conversión en medida ejecutiva

Como ya hemos anotado, una medida cautelar tiene como finalidad asegurar provisionalmente los efectos de la futura decisión jurisdiccio-nal definitiva y la neutralización de los perjuicios irreparables que po-drían ocasionarse durante el proceso.

Si obtenemos una sentencia fundada, los efectos de la medida caute-lar están previstos legalmente en el segundo párrafo del artículo 16 del Código Procesal Constitucional:

“Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se con-servan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conver-sión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución”.

Al respecto, tenemos que los efectos de la conversión de la medida cautelar en medida ejecutiva son los siguientes43:

“1. En primer lugar, la conservación de las situaciones creadas al amparo de la imposición de las medidas cautelares. Ello quiere decir que los embargos u otras medidas cautelares dictadas durante el transcurso del proceso, se mantienen en fase de ejecución, a fin de asegurar la satisfacción del derecho demandado.

2. En segundo lugar, la posibilidad de solicitar nuevas medidas eje-cutivas, adicionales a las medidas cautelares convertidas en tales, a efectos de asegurar la satisfacción de la pretensión del demandan-te. Esto, en tanto puede resultar que las medidas cautelares trans-formadas en ejecutivas no sean suficientes para lograr la satisfacción

43 Así lo propone YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. “Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los procesos constitucionales y su conversión en medidas ejecutivas”. En: Gaceta Constitucional. Nº 34, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, p. 113.

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del demandante, por lo que es completamente factible solicitar una medida ejecutiva que pretenda esta satisfacción.

3. En tercer lugar, la extinción de los presupuestos de la medida cautelar, dado que (i) ya no existe la ‘apariencia del derecho’, sino que ya existe un derecho otorgado o reconocido de manera cierta; y (ii) se dilucidó el ‘peligro en la demora’ al haberse culminado el pro-ceso que ameritó el dictamen de la medida cautelar. En relación a la adecuación, diríamos que este se conservaría, pero esta vez como una congruencia y proporcionalidad entre las medidas ejecutivas dispuestas y los mandatos expresos establecidos en la sentencia es-timatoria. Es decir, también debe responderse a criterios de propor-cionalidad y congruencia en las medidas ejecutivas, pues de lo con-trario estaríamos atentando contra los derechos del demandado”.

Entonces, la medida cautelar tiene en la conversión en medida ejecu-tiva, la herramienta para asegurar el cumplimiento de la sentencia fun-dada en última instancia. Es por ello que el juez constitucional debe ve-rificar meticulosamente que la solicitud de tutela cautelar cumpla con los presupuestos para ser otorgada (verosimilitud o apariencia en el de-recho, peligro en la demora y adecuación) dadas las consecuencias que acarrea, pues de convertirse en medida ejecutiva permitirá la continui-dad en el tiempo de las situaciones ordenadas en la resolución cautelar.

5. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de la medida cautelar

Aunque en los procesos constitucionales no se exige contracaute-la como medio para garantizar el potencial daño que pueda causar la medida cautelar; si no se ampara la pretensión principal (se declara in-fundada la demanda de amparo), es importante mencionar que nues-tra legislación prevé consecuencias para el solicitante que no obtuvo una sentencia de fondo fundada. Así, se liquidarán los costas y costos que haya producido el expediente cautelar.

Asimismo, es importante conocer que el legislador ha contemplado una carga pues señala la norma que correrá por cuenta del sujeto afec-tado por la medida cautelar promover la declaración de responsabili-dad. De verificarse esta, en modo adicional a la condena de costas y cos-tos mencionada líneas arriba, se procederá a la liquidación y ejecución

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de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa que no podrá ser no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.

Finalmente, anotemos que la resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; en cambio, la que establece la repara-ción indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. Lo referente al pago de costas y costos se regula por el artículo 56 del Código Proce-sal Constitucional44.

V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional

1. El caso del Exp. N° 41048-2007

Se trata de un caso de amparo ventilado en un juzgado especializa-do en lo constitucional45, la dificultad de entender los hechos que ocasio-naron el conflicto radica principalmente en intentar ordenar la sucesión de eventos que se produjeron, incluso antes de la elección del deman-dante como magistrado del Tribunal Constitucional46.

Ocurrió que el abogado Javier Jesús Ríos Castillo interpone de-manda de amparo47 contra el Congreso de la República con la finali-dad de que se acate la validez, vigencia y eficacia plena de su elección como miembro del Tribunal Constitucional por el Pleno del Congre-so el 13 de junio de 2007 y, en consecuencia, se comunique al Tribunal

44 Código Procesal Constitucional artículo 56.- Costas y Costos Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez establezca a la auto-

ridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. En aquello que no esté expresamente establecido en la presente ley, los costos se regulan por los artículos 410

al 419 del Código Procesal Civil.45 Mediante Resolución Administrativa N° 319-2008-CE-PJ, de fecha 17 de diciembre de 2008, el Consejo

Ejecutivo del Poder Judicial instauró la especialidad “constitucional” solo para la Corte Superior de Justicia de Lima.

46 A tales efectos, cfr. TITO PUCA, Yolanda Soledad. “La medida cautelar en el proceso de amparo. Análisis de la resolución del caso Ríos Castillo”, pp. 25-27. Asimismo, véase, SALCEDO, Carlo Magno. “Una medida cautelar insólita: El caso Ríos Castillo y ‘otros casos’”, pp. 17-22. Ambos en: Actualidad Jurídica. Tomo 196, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2010.

47 Datos obtenidos del relato de los hechos anotados en la RTC Exp. N° 04907-2008-PA/TC.

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Constitucional su designación como magistrado, debiendo recibir el ju-ramento correspondiente.

Luego de la declaración de improcedencia en dos instancias, el expe-diente es elevado al Tribunal Constitucional mediante recurso de agra-vio constitucional (RAC) y este en mayoría48 considera que el auto de re-chazo liminar debe ser revocado y, en consecuencia, admitirse a trámite la demanda de amparo, pues por lo complejo del caso era necesario pre-cisar la diferencia entre los conceptos de renuncia y declinatoria, los por-menores de los hechos ocurridos en el Congreso y si la renuncia al cargo constituía competencia exclusiva del Congreso o del Tribunal Constitu-cional. Ya devuelta la causa a primera instancia y admitida la demanda por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, es que el accionante, con fecha 2 de febrero de 2010, solicita la medida cautelar del análisis.

Entonces, luego de admitida en primera instancia la demanda de amparo del Exp. N° 41048-2007 por el Quinto Juzgado Constitucional de Lima, el demandante presenta una solicitud cautelar, a efectos de que:

a) “Se ordene al Congreso de la República que, en el plazo de dos días hábiles de notificada la resolución que le conceda la medida cau-telar, emita y publique en el diario oficial El Peruano la resolución legislativa que le designa como magistrado del Tribunal Constitu-cional, debido a que este en su sesión de fecha 13 de junio de 2007, actuando de conformidad con el artículo 201 de la Constitución de-cidió por 84 votos a favor elegirle como magistrado del Tribunal Constitucional. En caso de que el Congreso de la República se mos-trara renuente o se resistiere a ejecutar la medida cautelar concedi-da, el Juzgado luego de transcurrido el plazo de dos días hábiles, deberá ordenar a Editora Perú S.A. que publique en el diario oficial El Peruano la correspondiente resolución legislativa que por 84 votos a favor le designa como magistrado del Tribunal Constitucional”.

b) “Se declare nula la sesión del Pleno del Congreso de la República, de fecha 14 de junio de 2007, en el extremo que acuerda dejar sin efecto su elección como magistrado del Tribunal Constitucional”.

48 Votan por revocar el auto de rechazo liminar y, en consecuencia, disponer que se admita a trámite la demanda de amparo: Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Álvarez Miranda. Por otro lado, votan por declarar improcedente la demanda al haberse producido la sustracción de la materia controvertida: Landa Arroyo y Calle Hayen (en sendos votos singulares).

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c) “Se le ordene al Congreso de la República y a la Comisión Especial encargada de recibir propuestas y seleccionar candidatos aptos para ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional, que en el pro-ceso de convocatoria y de elección que viene realizando señalen que solo existe una plaza vacante y no dos”.

d) “Se ordene al Presidente del Tribunal Constitucional que, en el plazo de dos días hábiles de notificada la resolución que le conce-de la medida cautelar, actúe de conformidad a lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Consti-tucional (en lo sucesivo, la LOTC) y le tome juramento para que asuma el cargo de magistrado del Tribunal Constitucional”.

“En caso de que el Presidente del Tribunal Constitucional se mos-trara renuente o se resistiere a ejecutar la medida cautelar concedida, el juzgado, luego de transcurrido el plazo de dos días hábiles, deberá suplir al Presidente y tomará el juramento establecido en el artículo 17 de la LOTC y ordenará su incorporación como magistrado del Tribu-nal Constitucional, a fin de que pueda ejercer las funciones inherentes al cargo para que pueda comenzar a trabajar”.

De lo transcrito vemos que el petitorio principal del amparo es igual a la medida de cautela solicitada y luego otorgada por el juez. Se trataría entonces de una “medida temporal sobre el fondo”, la cual es entendida por un sector de la doctrina49 como medida coincidente.

Al respecto, mencionemos que la medida temporal sobre el fondo –artículo 674 del Código Procesal Civil– asegura la eficacia de una de-cisión final, pero además tiene como nota característica su íntima rela-ción con el contenido de la pretensión del proceso principal, es decir, co-inciden sus efectos. En este caso, para el juez, la cautela solicitada debe ser atendida por esta figura procesal pues “la medida temporal sobre el fondo procura satisfacer anticipadamente el objeto pretendido resulta ser excepcionalmente concedida, requiriéndose, en consecuencia, que no sea suficiente la simple verosimilitud, sino una fuerte probabilidad de que la posición de quien la solicita sea jurídicamente correcta, además

49 MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 829. Ahí se señala que un sector de la doctrina se resiste a admitir que algunos efectos de lo pedido puedan concretarse sin que exista cognición plena y cosa juzgada.

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resulta insoslayable la exigencia que se compruebe prima facie el riesgo de perjuicio irreparable”50 [sic].

Respecto al análisis de verosimilitud en el caso, tenemos que el con-siderando octavo de la resolución cautelar, señala que existen funda-mentos que dan “certeza razonable” que los derechos constitucionales del demandante habrían sido vulnerados por el Congreso. Sobre tal ra-zonamiento judicial, precisemos que, conforme hemos visto, no puede otorgarse una medida cautelar apelando a la “certeza” toda vez que el objeto del proceso principal se encuentra en un estado expectaticio en tanto no hay cosa juzgada; en cambio, la incertidumbre se debe precisa-mente al natural desconocimiento del resultado del proceso, en tanto se entiende que hasta que no se expida la decisión final, el juzgador aún no ha adquirido la cognición plena (certeza) respecto de la situación jurídi-ca controvertida51.

Además, del texto de la resolución, vemos que para comprobar la certeza o fumus bonis iuris, el juez del caso se ha valido solamente de lo argumentado en el escrito de solicitud cautelar.

En relación con el peligro en la demora o periculum in mora, en este caso se sostiene que “este requisito es la razón de ser de toda medida cautelar, no siendo necesario ser sustentado en amplitud, máxime si del contenido del escrito de la presente solicitud y como es de conocimien-to público dos de los magistrados del Tribunal Constitucional conclu-yen su periodo”, pues “el periodo de duración del cargo (5 años) de los magistrados Juan Vergara Gotelli y César Landa Arroyo concluyó en di-ciembre del 2009”. Además, por el hecho de que “el Congreso de la Re-pública, a través de la Comisión Especial encargada de recibir propues-tas y seleccionar candidatos aptos para ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional, viene realizando el proceso de elección para cubrir las plazas vacantes de los magistrados” mencionados. Finalmen-te, la demora del proceso principal es evidente para el Despacho dado que después de 23 meses recién se admitió a trámite la demanda de

50 Resolución Cautelar N° 1, Exp. N° 41048-2007, f. j. 5.51 MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la senten-

cia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, p. 238.

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amparo por orden del Tribunal Constitucional (fundamentos jurídicos 10, 11, 12 y 13 de la resolución cautelar).

A nuestro parecer, en este caso, no puede señalarse que se cum-ple con el requisito del periculum in mora toda vez que –como ya plan-teamos52– el derecho devino en irreparable: el señor Javier Jesús Ríos Castillo fue “elegido” (nunca designado) como magistrado del Tribu-nal Constitucional para el periodo 2007-2012, por lo que de comprobar-se la vulneración de sus derechos constitucionales en el procedimiento congresal, así deberá declararse en la sentencia del expediente princi-pal en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional53.

Respecto al presupuesto de la adecuación poco dice la resolución en comentario sobre el cumplimiento de este. Allí solo se señala que “(…) la medida cautelar solicitada es para conservar una vacante de las dos puestas en concurso, constituyendo un medio adecuado para evitar la irre-parabilidad de la afectación del derecho constitucional invocado” (el re-saltado es nuestro, f. j. 14).

Como podemos apreciar, tampoco se respeta al principio de mínima injerencia, que señala que la medida cautelar afectará lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae esta. Señalamos esto porque si la adecuación se refiere a afectar del menor modo a la parte demandada, debiendo ser impuesta de manera “congruente y proporcional”, cree-mos que es evidente que esto no se cumple en la resolución que les pre-sentamos. No era difícil prever las consecuencias político-jurídicas de una decisión así, pues confrontaba al Poder Judicial y al Congreso de la República respecto a la conformación del Tribunal Constitucional, y de-jaba a las autoridades del país en un “no saber cómo” proceder.

52 TITO PUCA, Yolanda Soledad. Ob. cit., p. 28.53 Al día siguiente de la presentación de la demanda de amparo, es decir, con fecha 8 de setiembre de 2007,

se emitió la Resolución Legislativa N° 007-2007-CR en la que se designa a los magistrados del Tribunal Constitucional para el periodo 2007-2012. Entonces, de comprobarse la conculcación de derechos constitu-cionales del accionante deberá aplicarse el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión (…)”.

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El caso de la cautelar concluye cuando, con fecha 16 de febrero de 2010, el juzgado emitió la Resolución N° 2 del expediente cautelar. Allí señaló que si bien los elementos de la medida cautelar (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación de la medida) a su pa-recer no han desaparecido, la judicatura decide dejar en statu quo [sic] la resolución N° 1 dejándola sin efecto.

2. El caso de la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC

Se trata de un muy comentado caso de afectación de derechos cons-titucionales por el accionar de una universidad privada que impide a uno de sus alumnos rendir sus evaluaciones, pues este no ha cumplido con el pago puntual de sus pensiones de enseñanza54. Es así que el Tri-bunal Constitucional primero reafirma e incluso amplía los criterios del derecho a la educación superior universitaria en el contexto de una ins-titución privada y, luego, procede a desarrollar los criterios para la apli-cación de la figura de la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado e incluso dispone que la Presidencia de cada Distrito Judicial del país los tome en cuenta.

A efectos del tema que nos convoca en este trabajo, mencionaremos que por el transcurso de tiempo, dado que a la fecha de emisión de la sentencia de última instancia, el ciclo de estudios del demandante ya había concluido –y a pesar que se obtuvo una medida cautelar y luego sentencia fundada en primera instancia– la sede del Tribunal Constitu-cional decide declarar improcedente la demanda, argumentando que se ha producido la sustracción de la materia controvertida. Es por ello que el Alto Colegiado considera pertinente pronunciarse respecto a la actua-ción inmediata de una sentencia fundada, sobre lo cual queremos ano-tar algunas líneas, pues luego emite una resolución aclaratoria referida a nuestro tema de estudio: las medidas cautelares.

54 Para el análisis del caso, en especial referencia al derecho a la educación superior y la continuidad del ser-vicio educativo recomendamos revisar los trabajos de: ALVITES ALVITES, Elena. “Derecho a la educación universitaria como límite al ejercicio a la libertad de empresa en la prestación del servicio público de edu-cación” y LEÓN FLORIÁN, Felipe Johan. “El derecho social fundamental a la educación y su ejercicio en el ámbito de una universidad privada. A propósito del caso Flavio Roberto Jhon Lojas”. Ambos en: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 123-148.

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La actuación inmediata de sentencias estimatorias

Para no explayarnos, nos limitaremos a anotar este importante tema que aborda la sentencia que presentamos: los presupuestos procesales de la actuación inmediata de sentencias estimatorias. En efecto, analiza su naturaleza jurídica, definiendo su relación con las concepciones teó-ricas que existen sobre el proceso. A su vez, presenta los principios y re-glas procesales que deben ser observadas por el juez, los presupuestos procesales, el trámite de la apelación, los efectos de la sentencia de se-gundo grado y su relación con la medida cautelar55.

En ese sentido, tenemos que a diferencia del modelo procesal de la legislación anterior, el artículo 22 del Código Procesal Constitucional se-ñala que las sentencias fundadas deben actuarse de inmediato, es decir, que ahora permite al juez constitucional ejecutar los mandatos conteni-dos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. No obstante ello, debemos tener en cuenta que, en este caso, el juez de primera instancia también concedió una medida cautelar de modo que la universidad demandada no continuara con su actitud lesiva al derecho fundamental a la educa-ción en su faz de no perturbación de los estudios.

El pedido de aclaración y la medida cautelar de primera instancia

Como se sabe, contra lo resuelto por el Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, sin embargo, es posible que dicho Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decida aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido. Solo se puede aclarar una sentencia cuando se advierta que de su conteni-do se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que in-ciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo esta la finalidad de la aclaración, en ningún caso es admisible su utilización con el ob-jeto de modificar o cambiar el sentido de la decisión emitida, pues ello

55 Sobre la actuación inmediata de sentencias puede acudirse a los trabajos publicados a propósito de esta sen-tencia: CAIRO ROLDÁN. Omar. “La actuación inmediata de la sentencia de amparo de primer grado en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional”; ROJAS BERNAL, Jose Miguel. “Actuación inmediata de la sentencia en el proceso de amparo: fundamentos, objetivos y presupuestos procesales”, y, BASTOS PINTO, Manuel. “La tutela anticipada de los derechos fundamentales: la actuación inmediata de la sentencia impug-nada”. Todos en Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, pp. 19-47.

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contravendría no solo lo indicado por el Código Procesal Constitucio-nal, sino también con el artículo 139.2 de la Constitución que reconoce el principio y el derecho constitucional de la cosa juzgada. Queda claro, entonces, que solo procederán los pedidos de aclaración que contribu-yan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas56.

Entonces, si bien la resolución aclaratoria emitida en este expe-diente, considera fundado el pedido de aclaración del demandante57; al mismo tiempo declara el Colegiado Constitucional que la medida cau-telar dictada en primera instancia ya protegió el derecho alegado al per-mitir que el recurrente siga estudiando hasta culminar el ciclo que venía cursando. Esa es la razón por la que en su sentencia consideró que se ha producido la sustracción de la materia controvertida.

Aunque eso en la práctica resulta ser verdad, pues el ciclo de estu-dios ha concluido, el Tribunal Constitucional parece confundir a la tu-tela cautelar con la tutela satisfactiva (que solo se obtiene con la senten-cia de fondo); así, mientras en la primera existe una mera apariencia de la fundabilidad de la pretensión principal, en la segunda existe total cer-teza del juzgador respecto del objeto de la pretensión solicitada en la de-manda. Hasta que no se expida la decisión final, el juzgador aún no ha adquirido la cognición plena (certeza) respecto de la situación jurídi-ca controvertida58. Allí se explica la importancia de la conversión de las medidas cautelares en medidas ejecutivas conforme hemos visto.

Al respecto, si bien la sentencia del Tribunal Constitucional apela a la figura de la actuación inmediata de sentencia fundada en primera instancia para aminorar los argumentos del demandante que solicitaba una sentencia fundada en esa sede, creemos que el Colegiado Constitu-cional pudo aplicar el artículo 1 del Código Procesal Constitucional en cuanto este señala que “si luego de presentada la demanda cesa la agre-sión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en

56 RTC Exp. Nº 03259-2006-PC/TC, f. j. 2.57 Es decir, entendiéndose que los efectos del pronunciamiento sobre el fondo se refieren también al demandan-

te (la sentencia es válida no solo respecto del ciclo de estudios concluidos sino también para los siguientes cursos) y que no se trata solo de una invocación general (es decir, acorde a la dimensión objetiva del proceso de amparo o función preventiva general en la protección de los derechos fundamentales).

58 MONROY PALACIOS, Juan José. “Conversión de la medida cautelar en la fase de actuación de la senten-cia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo IX, Palestra, Lima, 2006, p. 238.

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irreparable, el juez atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda (…)”, en ese sentido como se reconoció en el caso en comen-tario, era posible que por actos futuros homogéneos los derechos del demandante podrían verse afectados en su siguiente ciclo de estudios universitarios.

Así, aun cuando la sentencia de primera instancia deba ser ejecuta-da inmediatamente así sea apelada, esta resolución de aclaración resulta relevante pues nos permite sentar posición respecto a que si bien la tute-la cautelar permite estructurar el camino para que una sentencia final se cumpla plena y rápidamente, la declaración de certeza del juez constitu-cional se reserva para la sentencia del proceso principal.

3. El caso de la RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC

Se trata de una medida cautelar otorgada en un proceso de cum-plimiento, pero lo señalado en la resolución que comentaremos resul-ta también de relevancia no solo para este proceso constitucionalizado59 sino también para el proceso de amparo.

En este caso, el demandante –en el contexto de un proceso de cum-plimiento– solicitó una medida cautelar que le fue concedida en el senti-do de que no solo se le otorgue una bonificación en el proceso de ascen-sos de la Policía Nacional, sino que también se lo incluya en el cuadro de ascensos tal y como aparecía en la resolución administrativa cuyo cumplimiento solicitaba.

La sentencia final emitida por el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de cumplimiento, debido a que se acreditó que “la Dirección General y la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Na-cional del Perú habían incumplido el deber de bonificar a favor del de-mandante con el 10% de su nota final e incluirlo en el cuadro de ascen-sos”. Entonces, “la orden de cumplimiento comprendía no solo que se le incluya en la nota final del demandante la bonificación del 10%, sino

59 Sobre el término constitucionalizado revísense los trabajos de CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003; y, SOSA SACIO, Juan Manuel. “El proceso de cumplimiento”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Luis Castillo Córdova (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

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también que se le incluya en el cuadro de ascensos, obviamente, con la finalidad de que ascendiera, porque la bonificación del 10% y la inclu-sión en el cuadro de ascensos había sido dispuesta por la Resolución del Tribunal Administrativo Disciplinario Nacional”.

Así, el Tribunal Constitucional interpreta y señala que “resulta ló-gico concluir que la medida cautelar concedida a favor del demandante al coincidir con la sentencia estimatoria de autos, por imperio del artícu-lo 16 del CPConst. debe convertirse de pleno derecho en una medida ejecutiva”.

Ahora bien, cierto es que el artículo 16 del Código Procesal Consti-tucional señala que:

“Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se con-servan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conver-sión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva”.

Al respecto, resulta importante la emisión –a pedido del demandan-te– de la resolución de aclaración del Tribunal Constitucional a efectos de que la institución emplazada no pretenda dejar sin efecto el ascenso del demandante y menos exigirle que presente su solicitud nuevamente para ser incluido en el cuadro de ascensos.

No obstante, es preciso criticar lo que señala la resolución que co-mentamos. En efecto, parecería indicar que solo procede la conversión en tanto lo ordenado en la sentencia y en la resolución cautelar “coin-cide”. Ante ello, debemos destacar que el contenido coincidente de una medida cautelar no puede tener vocación de desarrollar efectos definiti-vos o poseer “estabilidad” pues ello atentaría contra la irreversibilidad como límite de la cautela y contra la provisionalidad de la medida, la cual se agota en el momento en que se expide la decisión final sobre el fondo en el expediente principal. Al mismo tiempo, considérese que no siempre coincidirá el pedido cautelar con la pretensión, sino que es po-sible que el juez dicte nuevas acciones como parte de las medidas ejecu-tivas (distintas a las otorgadas con la medida cautelar) que servirán para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia.

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VI. Las medidas cautelares para la protección de los derechos humanos

En la actualidad, las medidas cautelares han traspasado su esfera de acción interna para ser utilizadas en el plano del Derecho Internacional, ampliando el dominio de tal jurisdicción; esto debido a que si no se dic-tan de manera oportuna y adecuada, los agentes estatales (por acción u omisión) podrían causar daños irreparables generalmente asociados a la vida y otros derechos esenciales de la persona humana60.

Así, a manera de ejemplo reciente, quisiéramos mencionar el caso 12.794 tramitado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que busca proteger a Wong Ho Wing, quien era el representante legal de diversas empresas en China, y que fuera acusado de evasiones fisca-les e incriminado por los delitos de defraudación tributaria, contraban-do, lavado de dinero y soborno pudiendo ser castigado con la pena de muerte en su país.

Al parecer del peticionante y de la Comisión Interamericana la po-sible extradición del ciudadano por parte del Estado peruano violaría la Convención Americana, por lo que no podría extraditársele por la exis-tencia de una amenaza cierta de ser ejecutado. Se trata de la denuncia interpuesta por el abogado Luis Lamas Puccio, abogado del ciudadano chino Wong Ho Wing, y si bien la petición recién ha sido admitida en octubre de 2010 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a efectos de resguardar la vida del beneficiario, en enero de 2009 se con-cedieron medidas cautelares, y luego provisionales, para que el Estado peruano se abstenga de extraditarlo, con lo que se comprueba la singu-lar relevancia de la tutela cautelar en la jurisdicción internacional.

60 Vide CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. “Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de protección: desarrollos recientes en el plano internacional”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investi-gador del Derecho. Tomo IX, Derechos humanos y tribunales internacionales. Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldívar (coordinadores), UNAM, México, 2008; FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Notas sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En: Jurisdicción constitucional en Iberoamérica. Dykinson, Madrid, 1997.

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VII. A manera de conclusión

Todo lo anotado hasta aquí nos remite al gravitante rol del juez constitucional en el Perú. Es necesario contar con uno que no sea un mero aplicador de la norma, sino que resuelva conflictos con pruden-cia, ponderación y congruencia, y que proteja derechos fundamentales en atención a los fines de los procesos constitucionales.

Se necesita que la judicatura constitucional asuma la real trascen-dencia de los efectos que puede producir una decisión de tutela de ur-gencia suya y tomar noticia de que su deber solo alcanza a tornar eficaz el Derecho Positivo.

La tutela cautelar es extraordinaria y así debe ser siempre, más toda-vía en los procesos constitucionales, donde la propia tutela de urgencia satisfactiva les da a los jueces plazos brevísimos para la resolución del expediente principal.

Es cierto que la tutela cautelar debe ser atendida con diligencia y prontitud pero, en atención a su instrumentalidad, una medida cautelar no puede sobrepasar a su principal. Un juez debe otorgar una medida cautelar considerando las consecuencias de esta, al respecto, Monroy a dicho: “Un juez que confunde la independencia con la indiferencia, solo protocoliza el mandato legal con absoluta asepsia respecto de sus conse-cuencias sociales” 61.

Por último, es pertinente tener presente que si bien toda parte ac-tora goza del derecho fundamental al debido proceso y gracias a ello la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, no se le autoriza a des-viar el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que le son propios. En ese sentido, como se ha indicado jurispru-dencialmente, al solicitar una medida cautelar, “no podrán alegarse he-chos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con pro-pósitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional”62.

61 MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación… Ob. cit., pp. 802 y 803.62 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 43.

PARTE II

TUTELA CAUTELAR, ANTICIPATORIA Y URGENTE

EN EL DERECHO COMPARADO

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La tutela anticipada de las libertades en Brasil*

Ada Pellegrini Grinover**

1. Antes de ingresar propiamente al examen de la tutela anticipada de las libertades en Brasil, parece importante esclarecer que la doctrina constitucional brasileña realza, en los instrumentos constitucionales procesales de tutela de las libertades, de ser medios reforzados por situarse en la Constitución, utilizados para asegurar a los individuos y a los grupos las libertades públicas violadas o amenazadas. Esos remedios procesales constitucionales no dejan de ser garantías cons-titucionales, muy a pesar de que, en Brasil, la denominación “garan-tía” tenga diversos sentidos y mayor amplitud que la del remedio constitucional. Amplitud mayor porque por garantía se acostumbra indicar todo y cualquier instrumento necesario para la concretiza-ción de los derechos declarados por la Constitución, de modo que, en ese sentido, se comprende la propia acción y defensa, como el poder de ir a juicio y defenderse.

Los remedios constitucionales procesales, tradicionales en el Brasil, correspondiente a los writs del Derecho anglosajón, son el manda-to de seguridad, el hábeas corpus y, en cierta medida, la acción po-pular constitucional; la cual originariamente no era un instrumento utilizado para asegurar libertades públicas, habiendo nacido como acción del ciudadano al servicio de la corrección administrativa. Sin

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Profesora titular de Derecho Procesal en la Universidad de São Paulo (USP). Doctora Honoris Causa por la

Universidad de Milán, Italia. Vicepresidenta de la International Association of Procedural Law y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente Honoraria del Instituto Brasileño de Derecho Procesal.

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AdA PEllEgRINI gRINovER

embargo, la evolución de la acción popular, a lo largo de los años, ha permitido que fuese utilizada para la protección de ciertos inte-reses colectivos, difusos, metaindividuales, sociales, de manera que hoy, más que nunca, queda autorizada la idea de considerar tam-bién a la acción popular constitucional como un remedio constitu-cional procesal.

2. Comenzaremos por las nociones básicas sobre los mencionados ins-titutos, de la manera tradicional en que existían en el ordenamien-to brasileño, para después pasar a verificar las modificaciones que la Constitución de 1988 introdujo, también creando otros remedios procesales constitucionales.

El hábeas corpus y el mandato de seguridad, en Brasil, tiene la misma raíz, siendo que este representó un desdoblamiento de aquel.

El hábeas corpus desciende directamente del mismo instituto del Derecho inglés, ligándose al Bill of Rights de 1628, aunque existan antecedentes del instituto que no viene a propósito recordar aquí. En Brasil, el hábeas corpus entró en la historia de las instituciones no en el plano constitucional, sino en el plano de la ley ordinaria, introducido en 1832 por el Código de Proceso Criminal del Impe-rio. Después pasó al plano constitucional, por la Constitución de la República de 1891. Frente de la amplitud del texto constitucional, se entendió que sus contornos serían más amplios que los del há-beas corpus inglés. Se desarrolló entonces la construcción, doctri-naria primero y jurisprudencial después, que llevó a que el hábeas corpus no se limitase a la protección del derecho de locomoción, como en su origen, permitiendo que fuese aplicado para la tutela de cualquier derecho que tuviese, como presupuesto, la libertad de locomoción.

No obstante, con la reforma constitucional de 1926, se restringió el hábeas corpus, que volvió a su lecho clásico. A partir de ahí, se ini-ció una nueva elaboración doctrinaria, influyendo en las propues-tas legislativas, para crear, al lado del hábeas corpus, otro remedio constitucional, destinado a cubrir el área remanente que la reforma de 1926 había dejado al descubierto. Exactamente por eso, la Cons-titución de 1934 creó el mandato de seguridad al lado del hábeas corpus, que fue entonces reconducido a sus contornos clásicos,

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lA TuTElA ANTICIPAdA dE lAS lIbERTAdES EN bRASIl

dejándose la protección del mandato de seguridad para otros dere-chos que no fuesen de locomoción.

Seguidamente, el mandato de seguridad solo fue ignorado por la Constitución de 1937, la Constitución autoritaria del Estado Nuevo. Pero inclusive en aquel periodo permaneció en la ley ordinaria.

Volvamos al hábeas corpus, tal como hoy existe en nuestro orde-namiento constitucional, ligado a la protección de la libertad de lo-comoción. Es el inciso LXVIII, del artículo 5 de la Constitución que dice: “Se dará el hábeas corpus siempre que alguien sufra o se halle amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de locomo-ción, por ilegalidad o abuso de poder”.

De ese texto se extraen inmediatamente algunas conclusiones fundamentales:

a) Se trata de una orden judicial, concedida siempre que se ca-racterice la ilegalidad, entendida como sinónimo de abuso de poder;

b) La orden puede ser concedida a favor de cualquiera y peti-cionada por cualquiera, independientemente de capacidad postulatoria;

c) Existe la modalidad preventiva del hábeas corpus, frente a una amenaza, concreta y real, y existe la modalidad represiva, para reparar la ilegalidad;

d) Se dirige no solamente contra la autoridad pública, pero tam-bién contra particulares (por ejemplo, hospitales, hoteles, etc.).

Aún es importante decir que el hábeas corpus brasileño es más bien amplio que los remedios existentes en otros ordenamientos con la misma denominación, porque, muy a pesar de que se trata de pro-tección de la libertad personal y de la libertad de locomoción, el Código de Proceso Penal ha dado a la disposición constitucional un sentido muy amplio. Inclusive la instauración de un proceso penal, en que no esté propiamente en riesgo la libertad de locomo-ción, puede ser impedida por hábeas corpus, en la hipótesis que no haya elementos suficientes y necesarios para llevar adelante la

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acusación; hasta la investigación policial, aunque en casos más res-tringidos, puede ser obstaculizada por hábeas corpus, aun cuando no esté preso el sujeto; todo eso porque el proceso criminal, ilegal-mente instaurado, podría llevar más tarde a la limitación al derecho de locomoción.

3. Con relación al mandato de seguridad, vimos rápidamente cómo nació, en la Constitución de 1934, que lo contempló al lado del há-beas corpus. Vimos también que durante el Estado Nuevo el instru-mento fue suprimido a nivel constitucional, pero permaneció en la ley ordinaria, aunque con algunas limitaciones. En el derecho vi-gente, el mandato de seguridad está previsto en el inciso LXIX del artículo 5 de la Constitución, que dice: “Se concederá al mandato de seguridad para proteger un derecho líquido y cierto, no amparado por hábeas corpus o hábeas data1, cuando el responsable por la ile-galidad o abuso de poder fuera autoridad pública o agente de per-sona jurídica en el ejercicio de atribuciones del Poder Público”.

Algunas elucidaciones parecen importantes para que mejor se en-tienda el instituto del Derecho brasileño:

a) Su campo es delimitado por exclusión: donde no corresponda el hábeas corpus o el hábeas data cabe el mandato de seguri-dad, instrumento de tutela, por lo tanto, contra la ilegalidad o el abuso de poder, que no reprima el derecho de locomoción o de acceso a datos informáticos, pero sí cualquier otro derecho.

b) Solo cabe contra la autoridad pública o el agente de una perso-na jurídica en ejercicio de atribuciones de Poder Público.

c) Derecho líquido y cierto, dice la Constitución: se trata de una expresión muy poco técnica, pero tradicional en el Derecho Constitucional brasileño, repetida por la ley ordinaria, que en verdad indica un hecho que pueda ser comprobado documen-talmente, o sea, un hecho que no dependa de dilación probato-ria para ser probado.

1 Sobre el hábeas data, v. infra, Nº 6.

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d) También existe en la forma preventiva, al lado de la forma represiva.

e) Tiene naturaleza jurídica de acción, siendo un writ, un mandato, así como el hábeas corpus.

f) Los legitimados para la acción, en el polo activo, son las perso-nas que sufren la coacción ilegal.

Existen otras reglas, en la actual ley de la acción del mandato de se-guridad (Ley Nº 12.016 del 7 de agosto de 2009) que, por ejemplo, amplían el concepto de autoridad pública para abarcar a los repre-sentantes u órganos de partidos políticos y a los administradores de entidades autárquicas, así como a los dirigentes de personas jurídi-cas o a las personas naturales en ejercicio de atribuciones del poder público, solamente en lo que se refiere a esas atribuciones (artículo 1, párrafo 1) y que impiden el mandato de seguridad contra un acto del cual proceda recurso con efecto suspensivo, independientemen-te de caución, de decisión judicial contra la cual corresponda recur-so con efecto suspensivo y de decisión pasada en cosa juzgada (ar-tículo 5).

4. La Constitución de 1988 introdujo, en el ordenamiento brasileño, el mandato de seguridad colectivo, en el inciso LXX del artículo 5, con la siguiente dicción:

“LXX.- El mandato de seguridad colectivo puede ser peticionado por:

a) partido político con representación en el Congreso Nacional:

b) organización sindical, entidades de clase o asociación legalmen-te constituida y en funcionamiento por lo menos de un año, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados”.

Conviene observar que el mandato de seguridad colectivo es especie del mandato de seguridad, sujetándose a los mismos requisitos del mandato individual. La Ley Nº 12.016/2009 reguló el mandato de seguridad colectivo en los artículos 21 y 22, en que indebidamente retira de la tutela la lesión a intereses o derechos difusos y estipu-la un régimen de cosa juzgada que contraría el de la Ley de Acción

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Civil Pública, por no actuar secundum eventum litis para los intereses o derechos individuales homogéneos.

5. Otro instrumento clásico de tutela de las libertades, en el Derecho brasileño, es la acción popular. Esta es una creación del siglo XIX, surgiendo en varios países como instituto democrático de participa-ción política del ciudadano, con fundamento en el principio de le-galidad, en el principio de moralidad administrativa y en la idea de que ciudadano tiene derecho al control de los actos administrativos.

Existen, en Derecho Comparado, algunas acciones populares que son de índole correctiva y otras que son de índole supletoria: vale decir que algunas acciones son supletorias, en el sentido de que el actor popular intenta una acción, que en verdad corresponde a la acción que la Administración tendría, con relación a un tercero. Es el caso, por ejemplo, de algunas leyes italianas en materia electoral. Pero existe otro tipo de acción popular, de índole correctiva, que es aquella propuesta contra o, por lo menos, frente a la Administra-ción, visando a corregir el acto ilegal practicado por esta, así como a resarcirla a través de una indemnización, que será pagada por los agentes que practicaron el acto y por sus beneficiarios. Esa acción correctiva, por ejemplo, existe en la Constitución estadual de Bavie-ra, con relación a la acción popular por inconstitucionalidad de una ley que restrinja derechos fundamentales.

La acción popular brasileña es de índole correctiva, y es la acción intentada por el ciudadano para anular o declarar la nulidad de actos lesivos al patrimonio público, y para discutir el resarcimien-to de los causadores y de los beneficiarios del acto. El instituto, que había entrado en la Constitución de 1934 ya con carácter correcti-vo, fue abolido en 1937 y restaurado con el Estado democrático de 1946, permaneciendo hasta hoy como remedio constitucional. El ré-gimen legislativo de la acción popular (Ley N° 4.717, de 1965, con alteraciones posteriores) volvió más amplia la tutela constitucional: en primer lugar, ampliando la idea de patrimonio público, no más reducido a su expresión económica, sino comprendiendo, también, bienes y derechos de índole turística, artística, histórica, cultural y paisajística; y también extendiendo el concepto de entidades públicas, porque a ellas fueron equiparadas las entidades paraestatales de De-recho Privado, como las sociedades de economía mixta.

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En virtud de la ampliación de la Ley Nº 4.717, con relación al con-cepto de “patrimonio”, fue posible aplicar la acción popular para la defensa de ciertos intereses colectivos o difusos, o sea, de aquellos intereses supraindividuales, que no se titularizan particularmente en uno o más individuos, sino que pertenecen a un grupo considera-do como un todo, inclusive cuando inexista una relación jurídica bá-sica entre los componentes del grupo. Es el caso del medio ambiente y de las cuestiones edilicias, en que fue frecuentemente utilizada la acción popular, pero limitada a la hipótesis en que la ilegalidad pro-venga del poder público (ello porque nuestra acción popular, siendo correctiva, se dirige siempre contra el acto del poder público).

Estábamos en esa situación cuando fue introducida en la legislación brasileña, a través de la Ley Nº 7.345, de 1985, la denominada “ac-ción civil pública”, destinada a la tutela de intereses colectivos lato sensu, sin perjuicio de la utilización de la acción popular para la misma finalidad (siempre que, repítase, la lesión –omisiva o comi-siva– provenga del poder público). Es importante notar que la Ley Nº 7.347/85, para la tutela de los intereses colectivos, prevé que la legitimación conferida, concurrentemente, al Ministerio Público (ór-gano estatal que, en Brasil, no tiene solamente la función de acusar en el proceso penal, sino diversas funciones en el campo civil), a las asociaciones constituidas hace por lo menos un año de acuerdo con la ley, y a ciertos órganos públicos.

En la Constitución vigente, la acción popular viene prevista en el artículo 5, inciso LXXIII: cualquier ciudadano es parte legítima para proponer la acción popular que vise a anular un acto lesivo al patri-monio público o de entidades en que el Estado participe, a la mo-ralidad administrativa, al medio ambiente y al patrimonio histórico y cultural, quedando el actor, salvo comprobada mala fe, exento de costas judiciales y de honorarios de abogado.

Algunas observaciones importantes: la acción popular es privativa del ciudadano, así entendido, el brasileño, nacido o naturalizado, que esté en posesión de sus derechos políticos; el legitimado pasi-vo es siempre el Estado, por actos omisivos o comisivos; la acción popular puede ser utilizado para la tutela de derechos difusos con-cernientes al ambiente, en sentido lato; los antiguos requisitos (le-sividad más ilegalidad) pueden hoy ser reconducidos a la mera

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lesividad, porque el control de la moralidad administrativa no se confunde con el criterio de la ilegalidad. La dispensa de costas ju-diciales y de honorarios de abogado, salvo comprobada mala fe es tradicional en el Derecho brasileño, pero talvez no merece estatura constitucional.

6. La Constitución de 1988 introdujo, además, dos instrumentos de tu-tela de las libertades: el hábeas data y el mandato de inyunción.

Vamos primero al hábeas data, previsto por la Constitución en el inciso LXXII del artículo 5:

“LXXII: Se concederá el hábeas data

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona peticionante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público;

b) para la rectificación de datos cuando no se prefiera hacerlo por proceso secreto, judicial o administrativo”.

La expresión adoptada en el texto constitucional (“entidades guber-namentales o de carácter público”) comprende, según la doctrina y la jurisprudencia, los registros o bancos de datos de entidades priva-das, que presten servicios al público (como, por ejemplo, el servicio de protección al crédito).

El hábeas data configura un nuevo remedio constitucional procesal destinado a la protección de la persona ante la informática. El writ surgió por sugerencia del profesor José Afonso da Silva, de la Uni-versidad de São Paulo, visando a la institución de un remedio es-pecífico, propio y adecuado con relación a la protección de la inti-midad y de la veracidad frente a la informática. La persona tendrá derecho al conocimiento de lo que conste con respecto a ella en los registros informáticos destinados al público, y podrá también solici-tar su rectificación cuando los datos sean inexactos.

El hábeas data no fue reglamentado por ley, pero viene siendo muy utilizado, con las características provenientes directamente de la Constitución.

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7. Finalmente, como último y nuevo remedio constitucional procesal existente en el texto de la Constitución, tenemos el mandato de in-yunción, contemplado en el artículo 5, LXXI de la Constitución de 1988, con la siguiente redacción:

“LXXI: Se concederá el mandato de inyunción, en la forma de la ley, siempre que la falta de norma reglamentaria vuelva inviable el ejer-cicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerroga-tivas inherentes a la nacionalidad, a la soberanía del pueblo y a la ciudadanía”.

Se trata de un writ que se dirige contra la omisión.

El problema de la omisión es muy serio, pues la inercia del poder público puede volver inaplicable la norma constitucional, violada así por vía transversal. Sin duda, es inconstitucional tanto la con-ducta del agente público que abiertamente infringe normas o prin-cipios constitucionales, como también lo es la inercia del órgano pú-blico, que hace que la norma constitucional no pueda ser aplicada. Ocurre, sin embargo, que el problema de la inconstitucionalidad por inercia, muy bien detectado por la doctrina constitucional, es, sin duda alguna, de dificilísima ecuación. La doctrina busca soluciones para que la omisión sea suplida, sin que el Poder Judicial se sustitu-ya a la actividad legislativa o gubernamental, pues es evidente que el Judicial no puede legislar si el Legislativo no lo hace, ni puede expedir acto administrativo, ante la inercia del administrador, sin contrariar toda la teoría de separación de poderes, por más mitigada que pueda ser hoy.

Buscando solucionar la cuestión, la Constitución también introdu-jo, como novedad, la declaración de inconstitucionalidad por omi-sión, por vía de acción directa. En ese paso, hubo marchas y con-tramarchas, con tentativas diversas, como la de asignar un plazo al Legislativo para que legislase, bajo pena de invertirse la iniciativa, que pasaría al Ejecutivo o a cualquiera del pueblo. Otras técnicas fueron pensadas para cohibir la omisión administrativa. Finalmen-te, se llegó a la solución más modesta, pero la más realista, cual es que el Judicial, declarando la inconstitucionalidad por omisión, la comunica al poder competente para la adopción de las providencias

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necesarias y, tratándose de la Administración Pública, para que sean tomadas en el plazo de treinta días2. La ley podrá considerar la per-sistencia en la omisión como crimen de responsabilidad. Vemos, entonces, que además de la declaración de inconstitucionalidad por omisión, prevista con relación a la acción directa de inconstituciona-lidad, el legislador constituyente también creó el mandato de inyun-ción. Pero no quedó claro, en el texto, el objeto de la orden. Se hace la inyunción, a falta de norma reglamentaria, pero no se dice con qué finalidad. ¿Para qué debe ser editada la norma? ¿Para aplicar la norma constitucional, creando la regla de actuación para el caso concreto? ¿O para aplicar las dos finalidades?

Aún más: dice la Constitución que la ausencia de norma debe volver inviable el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciuda-danía. No queda claro si la expresión “inherentes a la nacionalidad, soberanía y ciudadanía” se refiere apenas a las prerrogativas o tam-bién a los derechos y libertades constitucionales; o sea, explicitando mejor, si todo y cualquier derecho o libertad, aunque no sea inhe-rente a la nacionalidad, a la soberanía del pueblo y a la ciudadanía, podrá ser objeto del mandato de inyunción, o si solamente serán los derechos y libertades ligados a esas materias.

La jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal ha entendido que el mandato de inyunción puede aplicarse a todo y cualquier derecho asegurado por la Constitución (y no solo a los “individuales y co-lectivos” del Capítulo I, como también a los “sociales” del Capítulo II). Resaltó el Supremo que esa interpretación viene reforzada por la regla según la cual “las normas definidoras de los derechos y garan-tías fundamentales tienen aplicación inmediata”3.

En la aplicación del mandato de inyunción, al inicio la Corte Su-prema fue tímida, limitándose a comunicar a las autoridades com-petentes la existencia de la omisión, lo que significó conferir al ins-tituto la misma finalidad de la declaración de inconstitucionalidad por omisión. Pero actualmente el Supremo ha sido más incisivo,

2 Artículo 103, § 2 de la Constitución.3 Artículo 5, § 1 de la Constitución.

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determinando que, de permanecer la inercia legislativa, la propia Corte emanaría la norma abstracta, para aplicarla directamente al caso concreto, llenando la laguna. Y eso, en la gran mayoría de casos, tiene dato cierto, induciendo al legislativo a promulgar la ley.

En el caso del mandato de inyunción, no hubo expedición de ley reglamentaria, pero el writ ha sido bastante aplicado con base en la Constitución.

8. Las medidas anticipatorias, en relación con las acciones constitucio-nales de tutela de las libertades, han sido denominadas “liminares” en Brasil, una vez que ingresaron en el ordenamiento antes que la regla general de la anticipación de tutela consagrada en 1997, por la introducción del artículo 273 en el CPC, sobre el cual hablaremos más adelante.

La ley del mandato de seguridad tradicionalmente previó la liminar, que hoy está contemplada en el artículo 7, III, de la Ley Nº 12016, del 7 de agosto de 2009, el cual prescribe:

“Artículo 7.- Al despachar la inicial, el juez ordenará:

(...).

III. Que se suspenda el acto que dio motivo al pedido, cuando hu-biera fundamento relevante y del acto impugnado pudiera re-sultar en ineficacia de la medida, en caso sea finalmente recha-zada, siendo facultado de exigir al peticionante, caución, fianza o depósito, con el objetivo de asegurar el resarcimiento a la per-sona jurídica.

§ 1. De la decisión del juez de primer grado que conceda o deniegue la liminar cabrá agravio de instrumento, observando lo dispues-to en la Ley Nº 5.869 del 11 de enero de 1973 - Código de Proce-so Civil.

§ 2. No será concedida la medida liminar que tenga por objeto la compensación de créditos tributarios, la entrega de mercaderías y bienes provenientes del exterior, la reclasificación o equipara-ción de servidores públicos y la concesión de aumento o la ex-tensión de ventajas o pago de cualquier naturaleza.

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§ 3. Los efectos de la medida liminar, salvo sea revocada o casada, persistirán hasta el pronunciamiento de la sentencia.

§ 4. Rechaza la medida liminar, el proceso tendrá prioridad para el juzgamiento.

§ 5. Las prohibiciones relacionadas con la concesión de liminares previstas en este artículo se extienden a la tutela anticipada a que se refieren los artículos 273 y 461 de la Ley Nº 5.869 del 11 de enero de 1973 - Código de Proceso Civil”.

A su vez, el artículo 8 afirma:

“Artículo 8.- Será decretada la perención o caducidad de la medida liminar ex officio o a requerimiento del Ministerio Público cuando, concedida la medida, el peticionante genere obstáculo a la marcha normal del proceso o dejase de promover, por más de 3 (tres) días útiles, los actos y las diligencias que le correspondan”.

Y el artículo 15 prevé la suspensión excepcional de la liminar:

“Artículo 15 - Cuando, a requerimiento de persona jurídica de Dere-cho Público interesada o del Ministerio Público, y para evitar grave lesión al orden, a la salud, a la seguridad y a la economía pública, el presidente del tribunal al cual corresponda el conocimiento del respectivo recurso, puede suspender, en decisión fundamentada, la ejecución de la liminar y de la sentencia. Contra esa decisión cabrá agravo, sin efecto suspensivo, en el plazo de 5 (cinco) días, que será llevado a juzgamiento en la sesión siguiente a su interposición”.

Así, los requisitos para la orden liminar son el “fundamento rele-vante” y el riesgo de que del acto impugnado resulte de la ineficacia de la medida, en caso sea finalmente rechazada. Se trata de las tra-dicionales características del fumus boni iuris y del periculum in mora. Cabe observar que, según la jurisprudencia que se formó en la vi-gencia de la ley anterior –que tenía una disposición semejante–, aun cuando el inciso III del artículo 7 habla solamente de “suspensión del acto”, la liminar es peticionable también cuando se trata de omi-sión del agente público.

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Naturalmente, la liminar en el mandato de seguridad también cabe, en las mismas condiciones, en el mandato de seguridad colectivo que, como se ha visto, es especie del individual.

La liminar en el hábeas corpus proviene de diversos artículos del Código de Proceso Penal que lo reglamenta, y principalmente del § 2 del artículo 660, que determina:

“§ 2. Si los documentos que instruyan la petición evidenciaran la ilegalidad de la coacción, el juez o el tribunal ordenará que cese in-mediatamente el constreñimiento”.

He ahí el requisito del fumus boni iuris, siendo que el periculum in mora es inherente al hábeas corpus, dada la libertad de locomoción que el instituto tutela.

La ley de acción popular (Ley Nº 4717, del 29 de junio de 1965, con alteraciones posteriores) no contempla expresamente la posibilidad de la liminar, pero en ella está prevista la aplicación del Código de Proceso Civil (artículo 22 de la Ley), en aquello en que no fueran in-compatibles, de modo que la liminar en la acción popular puede ob-tenerse por intermedio de la anticipación de tutela del artículo 273 del CPC.

Lo mismo se puede decir del hábeas data y del mandato de inyun-ción, no regulado por ley, pero a los cuales indudablemente se apli-ca el artículo 273 del CPC.

Conviene, por lo tanto, examinar el referido artículo 273 del CPC.

“Artículo 273. El juez podrá, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y:

I – haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación, o

II – quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o el mani-fiesto propósito dilatorio del demandado.

§ 1. En la decisión que anticipe la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento.

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§ 2. No se concederá la anticipación de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado.

§ 3. La efectivación de la tutela anticipada observará, en lo que co-rresponda y conforme su naturaleza, las normas previstas en los artículos 588, 461, §§ 4 y 5, y 461-A4.

§ 4. La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cual-quier tiempo, en decisión fundamentada.

§ 5. Concedida o no la anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento.

§ 6. La tutela anticipada también podrá ser concedida cuando uno o más pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre incontrovertido.

§ 7. Si el actor, a título de anticipación de tutela, requiriese una pro-videncia de naturaleza cautelar, el juez podrá, estando presen-tes los respectivos presupuestos, rechazar la medida cautelar en carácter incidental del proceso enjuiciado”.

No cabe, en esta sede, el examen ex professo del instituto brasileño de la anticipación de tutela. Sin embargo, vale recordar, en primer lugar, que las liminares del mandato de seguridad y del hábeas corpus pueden ser determinadas de oficio, mientras que la tutela anticipatoria depende del pedido de parte. Más aún, los requisitos para la concesión de la tutela anticipada del artículo 273 del CPC son más rigurosos de los previstos para las liminares, que se limi-tan a la constatación del fumus y del periculum, propios en Brasil de las medidas cautelares no satisfactivas. En efecto, el artículo 273 del CPC califica el fumus con la necesidad de que haya “prueba inequí-voca de la verosimilitud de la alegación” condición más rigurosa de la mera “apariencia del derecho”, e inclusive exige la reversibi-lidad de la medida. Pero los tribunales mitigaron esas exigencias, tendiendo a reconducir la prueba de la verosimilitud al fumus boni

4 Disposiciones atinentes al proceso cautelar.

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iuris e interpretando la prohibición de irreversibilidad como si fuera irreversibilidad jurídica, que puede resolverse en pérdidas y daños.

9. En conclusión, se puede afirmar que la Constitución brasileña abrió amplio espacio a los instrumentos procesales de tutela de las liber-tades y que la anticipación de la tutela, para esas acciones, ha sido aplicada, sea por intermedio de las liminares, sea por intermedio de la utilización del instituto de la anticipación previsto en el CPC.

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Estabilización de la tutela anticipada*

José Roberto dos Santos Bedaque**

Sumario: I. Consideraciones introductorias. II. Tutelas sumarias: provisorias y defi-nitivas. III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión. IV. Cosa juzgada. V. Con-veniencia de la solución. VI. Anticipación previa e incidental. VII. La tutela anticipa-da y el resultado del proceso de cognición plena. VIII. La nueva configuración de la tutela anticipada. IX. Síntesis de las propuestas.

I. Consideraciones introductorias

En las Jornadas de Derecho Procesal, promovidas por el Instituto Brasileño de Derecho Procesal, realizadas en Foz do Iguazú entre el 4 y el 8 de agosto del 2003, se constituyó un grupo de trabajo visando a es-tudiar las alteraciones en el sistema de la tutela anticipada. La propues-ta inicial fue presentada por la Dra. Ada Pellegrini Grinover, que hace mucho pretende conferir estabilidad a la anticipación de los efectos de la tutela final dotando a la respectiva decisión de inmutabilidad. En una apretada síntesis, su idea era la siguiente: concedida la tutela anticipada, incidentalmente o en procedimiento previo y omitiéndose las partes en cuanto al procedimiento del proceso o a la proposición de la demanda cognitiva, la decisión pasará en cosa juzgada1.

Bajo su presidencia, la Comisión fue constituida por los eminentes profesores Luiz Guilherme Marinoni, Kazuo Watanabe y por mí. Ada y yo preparamos el primer esbozo y los sometimos a los demás miembros.

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP). Profesor titular de Derecho Procesal

Civil en la misma casa de estudios. Desembargador del Tribunal de Justicia de São Paulo.1 Desde 1977 la ilustre procesalista del Largo de San Francisco viene sustentando la necesidad de conferir esta-

bilidad a la decisión sobre la tutela anticipada. Para examen de la primera justificativa por ella presentada, ver mi Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª edi-ción, Malheiros, nota 58, São Paulo, p. 315.

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JoSé RobERTo doS SANToS bEdAquE

Después de mucha discusión y varias sugerencias, y contando con la va-liosa colaboración de José Carlos Barbosa Moreira, nació la propuesta para la estabilización de la tutela anticipada. También fueron introdu-cidas otras alteraciones, como el objetivo de apartar dudas en cuanto a la revocabilidad de la medida mientras que no sea verificada la presun-ción, al carácter excepcional de la tutela anticipada en carácter liminar y a la posibilidad de anticipación de efectos de la tutela final mediante procedimiento previo.

He aquí la propuesta, todavía sujeta a revisión, acompañada por la justificativa preparada por Ada Pellegrini Grinover.

Dese al artículo 273 del CPC la siguiente redacción:

Parágrafo 4 – “La tutela anticipada podrá ser revocada o modifica-da, fundamentalmente, mientras que no se produzca la preclusión de la decisión que la concedió (artículos 273-B y 273-C)”.

Parágrafo 5 – “En la hipótesis del inciso 1 de este artículo, el juez solo concederá la tutela anticipada sin oír a la parte contraria en caso de extrema urgencia o cuando se verifique que el demandado, citado, podrá volverla ineficaz”.

Artículo 273-A – “La anticipación de tutela podrá ser requerida en procedimiento antecedente o en la pendencia del proceso”.

Artículo 273-B – “Se aplican al procedimiento antecedente, en lo que corresponda, las disposiciones del Libro III, Título único, Capí-tulo I de este Código”.

Parágrafo 1 – “Precluida la decisión que concedió la tutela anticipa-da, es facultado a cualquiera de las partes proponer acción de cono-cimiento, en el plazo de 60 (sesenta) 10”.

Parágrafo 2 – “No intentada la acción, la medida anticipatoria ad-quirirá fuerza de cosa juzgada”.

Artículo 273-C – “Precluida la decisión que concedió la tutela anti-cipada en el curso del proceso, es facultado a cualquiera de las par-tes requerir su prosecución, en el plazo de 30 (treinta) días conta-dos a partir del paso en cosa juzgada, objetivando el juzgamiento de mérito”.

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ESTAbIlIzACIÓN dE lA TuTElA ANTICIPAdA

Parágrafo único - “No pleiteado la prosecución del proceso, la me-dida anticipatoria adquirirá fuerza de cosa juzgada”.

Artículo 273-D – “Propuesta la acción del conocimiento, o retoma-do su curso, la extinción del proceso, sin juzgamiento del mérito, no determina la ineficacia de la medida anticipatoria”.

JUSTIFICATIVA

“La propuesta de estabilización de la tutela anticipada procura, en síntesis, volver definitivo y suficiente el comando establecido por la ocasión de la decisión anticipatoria. No importa si se trata de anti-cipación total o parcial. Lo que se pretende, por razones eminente-mente pragmáticas –pero no destituidas de análisis teórico– es dejar que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la ins-tauración o del procedimiento de la demanda y su definición en tér-minos tradicionales, con actividades instructorias de las partes y cognición previa y completa del juez con la correspondiente senten-cia de mérito.

Si el punto definido en la decisión anticipatoria es lo que las partes efectivamente pretendían y dejan esto claro por medio de una acti-tud omisiva, consistente en no proponer la acción de conocimiento (tratándose de anticipación en procedimiento antecedente) o en no requerir la prosecución de la acción (cuando la anticipación es con-cedida en el curso del proceso de conocimiento) se tiene soluciona-do el conflicto existente entre las partes, quedando cubierta por la cosa juzgada la decisión proferida.

La existencia, en el pasado, de una ‘cautelar satisfactiva’ es un dato revelador de que el procedimiento anticipatorio antecedente será de gran utilidad. A propósito, Kazuo Watanabe ya había defendi-do la existencia de la acción sumaria autónoma (Da cognição no pro-cesso civil, 2ª edición, Sao Paulo: Cebepej, pp. 139-142), lo que viene en apoyo de la propuesta que vuelve autosuficiente el procedimien-to antecedente en la hipótesis de preclusión de la decisión anticipa-toria de la tutela.

Por otro lado, no puede sorprender la observación de que los pro-veimientos anticipatorios son, sustancialmente, proveimientos mo-nitorios. Lo resaltó oportunamente Edoardo Ricci en un esforzado

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estudio en que examinó la tutela anticipatoria brasileña, preconi-zando su estabilización (“La tutela anticipatoria brasileña vista da un italiano”. En: Revista de Direito Processual, Gênesis. Septiembre-di-ciembre 1997, p. 691 y ss.). Los presupuestos de la monitoria y de la anticipación pueden ser diversos, pero la eficacia debe ser análo-ga. Y Ovídio Baptista da Silva, inclusive antes de la adopción de la acción monitoria por el ordenamiento brasileño, consideró expresa-mente las liminares anticipatorias como modalidad de proceso mo-nitorio genérico (“A antecipação da tutela na recente reforma pro-cessual”. En: Reforma do CPC. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva,1996, n. 8).

En el sistema patrio, el mandato monitorio no impugnado estabili-za la tutela diferenciada. Simétricamente, lo mismo debe ocurrir con la decisión anticipatoria con la cual las partes se satisfacen, consi-derando pacificado el conflicto. La instauración o la prosecución de la demanda son consideradas cargas del demandante y del deman-dado, siendo la conducta omisiva un seguro indicio de que no hay más necesidad de la sentencia de mérito.

Por otro lado, si la acción de conocimiento fuera intentada o prose-guida, la extinción del proceso sin juzgamiento de mérito no tiene el poder de volver eficaz la medida anticipatoria que prevalece.

Recuérdese, por ser oportuno, que el Derecho italiano vigente ya contempla la posibilidad de estabilización de los proveimientos de urgencia en diversas disposiciones, como el artículo 186 ‘ter’ y ‘qua-ter’ CPC y el artículo 423, 2 ‘comma’, CPC (este último, en materia del proceso del trabajo). Y, según afirma Ricci, la supervivencia de la eficacia ejecutiva de los proveimientos de urgencia a la extinción del proceso viene siendo afirmada por la doctrina, en vía de inter-pretación sistemática, aun fuera de los casos expresamente previs-tos. Ahora, el Decreto Legislativo Nº 5 (que entró en vigor el 1 de enero del 2004), regulando el proceso societario, adopta precisamen-te el mismo modelo del artículo 23.

Es preciso observar, sin embargo, que las soluciones italiana, fran-cesa y belga (estas últimas, en el référé) son más tímidas que la ahora preconizada, porque allá la estabilización de la decisión an-ticipatoria, aunque tenga fuerza ejecutiva plena, no se reviste de la

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autoridad de cosa juzgada. Preferimos la solución de la cosa juzga-da por varias razones: a) por su mayor estabilidad; b) porque la efi-cacia ejecutiva puede ser interpretada como adecuada apenas a la anticipación de los efectos de la sentencia condenatoria; y, c) para que se guarde simetría con el ya tradicional instituto de juzgamien-to anticipado de la lid, que cabe en caso de rebeldía (artículo 330, II CPC)”.

Más recientemente, el Presidente del Senado Federal nombró una comisión encargada de elaborar el nuevo Código de Proceso Civil para Brasil, de la cual también fui parte. El proyecto se tramita en el Senado bajo el número PLS 166/10. Entre otras alteraciones sustanciales del ré-gimen procesal, se encuentra la propuesta de alteración en el tratamien-to legal de la tutela anticipada, que pasa a integrar, a lado de la cautelar, el título denominado “tutela de urgencia y tutela de evidencia”, bajo el nombre de tutela satisfactiva.

Con relación a la estabilización, tema tratado en este estudio, hay dos reglas, ambas aplicables a las medidas satisfactivas requeridas en carácter antecedente, o sea, antes de la proposición de la demanda desti-nada a la obtención de la tutela definitiva. El artículo 288, § 1, establece: “Concedida la medida en carácter liminar y no habiendo impugnación, después de su efectivización integral, el juez extinguirá el proceso, conservando su efica-cia”. La estabilidad de la medida está prevista en artículo 292: “La decisi-ón que concede la tutela no hará cosa juzgada, pero la estabilidad de los respec-tivos efectos solo será apartada por decisión que la revoque, proferida en acción iniciada por una de las partes”. Parágrafo único: “Cualquiera de las partes podrá requerir el desarchivamiento de los autos en que fue concedida la medida para instruir la petición inicial de la acción referida en el caput”.

La tutela provisoria, con contenidos satisfactivo, también puede ser requerida incidentalmente. En ese caso, está prohibida la estabilización (art. 295).

Con ese mismo objetivo, otras propuestas fueron presentadas al Congreso nacional. Ello revela el interés y la preocupación de la doctri-na brasileña con el tema, motivo por el cual parecen oportunas algunas consideraciones al respecto.

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II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas

El desarrollo del debido proceso legal comprende, entre otras exi-gencias, el ejercicio, por el juez, de una actividad cognitiva plena de la situación de derecho material descrita en la inicial. Como consecuencia de ello, la entrega de la tutela jurisdiccional puede demorar, comprome-tiendo su utilidad práctica.

Entre las técnicas procesales destinadas a evitar un riesgo de daño al derecho de la parte, causado por la normal morosidad del proceso, viene ganando fuerza y adeptos lo que se convencionó en denominar de tutela sumaria o diferenciada, fundada en cognición no completa del méri-to, o sea, de los hechos con fundamentos en que el actor formuló la pre-tensión de derecho material.

Para la correcta comprensión del fenómeno, es necesario verificar cuáles son los mecanismos existentes en el sistema, no informados por la cognición plena, destinados a asegurar protección mas rápida y efecti-va al titular de un interés aparentemente amparado por las reglas de de-recho sustancial, mas no satisfecho espontáneamente.

A veces, frente a lo que autorizada doctrina denomina de crisis de cumplimiento de las obligaciones2, se prescinde de la propia cognición, autorizándose medidas satisfactivas de plano, siempre que sean cum-plidos determinados requisitos legales. Por considerar altamente ve-rosímil la existencia del derecho, pues es amparado por prueba docu-mental segura –el título ejecutivo extrajudicial– el legislador posibilita al supuesto titular del derecho de valerse de la vía ejecutiva sin previa ac-tividad cognitiva (CPC, artículo 585). Faculta al sujeto pasivo del proce-so de ejecución la proposición de demanda destinada a apartar esa pre-sunción y de constituir la fuerza ejecutiva del documento (embargos a la ejecución).

Se admite también la técnica de la tutela de conocimiento, precedi-da de actividad cognitiva no completa, visando a atender a necesida-des específicas verificadas en el plano sustancial. Son tutelas sumarias y

2 Cfr. DINAMARCO, Cândido. Instituições de direito processual civil. Vol. I, 3ª edición, Malheiros, São Paulo, p. 150.

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definitivas pues prescinden de futura cognición plena y son suficientes para apartar la crisis de derecho material. El legislador se contenta sola-mente con esa actividad, informada por una cognición menos profunda.

Un ejemplo típico es la tutela monitoria, que puede transformarse en título ejecutivo judicial, aunque el examen de la realidad sustancial hecho por el juez sea extremadamente superficial. Basta no haber em-bargos (CPC, artículo 1202 C).

La procedencia del pedido fundada en la rebeldía también repre-senta una modalidad de tutela sumaria y definitiva. El juez, porque los hechos afirmados en la inicial son incontrovertidos y presumiblemente verdaderos, debe dispensar la actividad probatoria y decidir solamente a la luz de la versión presentada por el actor, sin profundizar en el exa-men de la situación de la vida regulada en el plano sustancial (CPC, ar-tículos 330 inciso II y 334 inciso III).

Por fin, el sistema procesal puede prever una especie de tutela su-maria provisoria, o sea, destinada a no producir efecto definitivo en el plano material, sino apenas a garantizar que ese resultado puede ocurrir con cierta dosis de eficiencia. Se trata de la tutela cautelar.

En Brasil, la cautelar está prevista en un libro propio del Código de Proceso Civil (libro IV, artículo 796 y siguientes). Es una providen-cia precedida de demanda y proceso autónomos. Posee, en principio, un contenido meramente conservativo, muy a pesar de que algunas moda-lidades tratadas en aquel libro impliquen una verdadera anticipación de efectos de la tutela final.

Según el entendimiento que vengo defendiendo, aún minoritario en la doctrina nacional, también tiene naturaleza cautelar la tutela antici-pada, al menos tal como fue regulada en nuestro código y a la luz del criterio que adopto para clasificar la tutela jurisdiccional. Es provisoria e instrumental, sin aptitud para transformarse en tutela definitiva (ar-tículo 273).

Si quisiéramos establecer una distinción terminológica, podemos in-cluir en el género “tutela de urgencia” o “provisoria” dos especies: la tu-tela cautelar y tutela anticipada o satisfactiva.

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La discusión no importa tanto en esta oportunidad. Para los fines de este trabajo basta identificar en el sistema en vigor el fenómeno de la tu-tela sumaria y provisoria, con contenido conservativo o anticipatorio3. Esta última fue introducida en Brasil, en carácter genérico, por el artícu-lo 273 del Código de Proceso Civil. Con esa misma naturaleza, sin em-bargo, hay también medidas específicas, incidentales (CPC, artículo 928) o autónomas (CPC, artículos 839, 852 y 888).

Las tutelas sumarias se caracterizan por ser precedidas de cognición no completa. Es elemento común a todas ellas, cuya función es impe-dir que la duración del proceso pueda comprometer su efectividad. Es la eterna lucha del sistema procesal contra el tiempo4.

Sucede que el legislador puede, discrecionalmente, optar por solu-ciones diversas en cuanto a la eficacia de la tutela sumaria con conteni-do satisfactivo.

Existen decisiones de esa naturaleza que acaban representando la solución definitiva del conflicto de intereses, sea porque las partes se conforman con el resultado y no provocan la actividad cognitiva plena (monitoria), sea porque el juzgamiento, aunque sumaria la cognición, adquiere la calidad de cosa juzgada (CPC, artículo 330, inciso II). Tienen eficacia idéntica a la producida por la tutela de cognición plena.

Diversa en cuanto a la estabilidad del resultado es la tutela sumaria cautelar. Esta se destina a asegurar la realización del derecho, median-te medidas provisorias e instrumentales, sin aptitud para solucionar el conflicto. Puede tener contenido meramente conservativo o anticipato-rio y satisfactivo.

La característica común a todas, en cuanto al resultado, es el juicio de verosimilitud, de probabilidad, no de certeza5.

3 Para los interesados en la discusión doctrinaria, cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). Ob. cit., passim.

4 Luigi Montesano pondera, con razón, que: “Tutte le cognizione sommarie sono strumenti di quella che si può definire la lotta del diritto processuale contro il tempo, servono cioè ad evitare che la durata della cognzione normale rende inefficienti le tutele cui essa è preordinata” (“Strumentalità e superficilità”. En: Rivista de di-ritto processuale. CEDAM, Año LIV, n. 2, Padova, abril-junio, 1999, p. 309).

5 Cfr. PROTO PISANI, Andrea. “La tutela sommaria in generale e il procedimento per ingiuzione nell’ordina-mento italiano”. Conferencia realizada en las II Jornadas Brasileñas de Derecho Procesal Civil, en Brasilia, del 11 al 15 de agosto de 1997 y publicada en la Revista de Processo, n. 90, abril-junio de 1998, p. 4. Para

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El contenido de la medida cautelar, si es anticipatorio y satisfactivo, puede inclusive identificarse total o parcialmente con aquel inherente a la tutela final. Pero la cualidad de los efectos es diversa, pues mientras que una visa a asegurar la efectividad de la otra –y por eso es proviso-ria– esta se destina a regular definitivamente la situación sustancial6.

Resta saber, por tanto, cuál es la mejor forma a ser adoptada por esa modalidad de tutela sumaria y satisfactiva, con características de pro-tección provisoria, que no dispensa la tutela de cognición plena, cuya efectividad práctica solamente asegura, o como forma alternativa de tu-tela definitiva, lo que volvería indispensable cualquier otra actividad jurisdiccional.

Si es adoptada la primera fórmula, se da a la solución una configu-ración de tutela cautelar. La segunda representa una medida más radi-cal, pues asume carácter definitivo.

Para atender a situaciones especiales, por tanto, objetivando conferir efectividad al proceso, el legislador puede valerse de dos técnicas distin-tas: la tutela sumaria no cautelar y la tutela sumaria cautelar.

Aunque la gran mayoría de la doctrina nacional no reconozca natu-raleza cautelar a la tutela anticipada y provisoria, tal como es regulada por el artículo 273 del Código de Proceso Civil, aún no estoy convenci-do del acierto de esa posición. Después de más de dieciséis años de vi-gencia del dispositivo, mantengo el entendimiento ya defendido en otra

una comparación entre las varias modalidades de tutela sumaria en el Derecho argentino, ver también ARAZI, Roland y KAMINKER, Mario E. “Algunas reflexiones sobre la anticipación de la tutela y las medi-das de satisfacción inmediata (autosatisfactivas). Trabajo presentado en las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Brasilia, 10-14 de agosto de 1998. En: PEYRANO, Jorge W. (coord.). Medidas autosatis-factivas. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, pp. 37-53.

6 Luigi Montesado, aunque niegue que sea la tutela sumaria no cautelar fundada en juicio de verosimilitud, en lo que diverge de Proto Pisani, admite la coincidencia entre el contenido de las tutelas cautelar y definitiva: “l’esigenza di efficace cautela può essere soddisfatta solo dndo alla misura un contenuto uguale a quello che avrebbe l’accoglimento - parziale e talvolta anche totale - della domanda di tutela ordinaria, e che in tali ipo-tesi, se è identico il contenuto degli effetti, ne permane pur sempre differente la qualittà, nel senso che la fun-zione non è di accoglimento - sia pure parziale o provvisorio - della domanda di tutela ordinaria, ma di as-sicurazione della sua efficienza, e soprattutto per ciò il giudice de merito - come ho già accenato - non potrà mai, ai fini di quell’accoglimento, considerare decisivi in fato i risultati dell’istruttoria svolta in funzione cau-telare” (“Strumentalità e superficilità”. Ob. cit., p. 311).

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oportunidad7. Cada día que pasa, aumenta mi convicción de que la dis-tinción pretendida es inútil para los fines del proceso.

De cualquier modo, no puede haber duda de que la tutela anticipa-da, en el régimen en vigor, es esencialmente provisoria y dependien-te de otra tutela, de cognición plena, destinada a sustituirla y volverla definitiva.

Las propuestas referidas en el inicio representan una modificación sustancial en el perfil de la anticipación de efectos de la tutela final, pues dotan la decisión de estabilidad eventual (PCPC, artículo 292). La solu-ción más radical confiere a la decisión inclusive la aptitud para adquirir la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material (artículo 273-B, 1 y 2 y 273-C). En el proyecto se adoptó la alternativa de la estabilización de la cosa juzgada tal como ocurre, por ejemplo, en el modelo francés.

III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión

Como especie de tutela sumaria y provisoria, en la gran mayoría de las veces destinada a atender situaciones de urgencia, la decisión respec-to de la anticipación de efectos de la tutela final y definitiva es esencial-mente revocable. Siempre que, en el curso del proceso, el juez verifique la inadmisibilidad de la demanda, deberá casarla inclusive de oficio. Sea porque el conjunto probatorio vino a apartar el alto grado de verosimili-tud, sea por la revelación de que el peligro de daño en la verdad no exis-tía, la revocabilidad de la decisión es consecuencia natural de su provi-soriedad (artículo 273, § 4).

Siempre lo entendí así, por considerar la tutela anticipada de espe-cie de género cautelar una medida sumaria y provisoria. En esa línea a ambas se aplica lo dispuesto en el artículo 807, segunda parte del Códi-go de Proceso Civil8.

La exigencia expresa en cuanto a la fundamentación (artículo 273, § 4), tal vez innecesaria ante lo dispuesto en el artículo 93, inciso IX, de la Constitución Federal, se revela conveniente, dado que sirve para llamar

7 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., passim.8 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

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la atención del juzgador respecto de esa garantía constitucional del pro-ceso. Pero es preciso enfatizar que motivar significa presentar las razo-nes por las que se llegó a determinada conclusión. No basta, evidente-mente, la repetición de fórmulas vagas e imprecisas, vacías de cualquier contenido, como presentes o ausentes los requisitos legales, verificada la au-sencia de peligro o de prueba inequívoca de verisimilitud y otras expresiones semejantes. Esas afirmaciones expresan la conclusión del juez, no los fundamentos por los cuales él así lo entiende. La parte tiene el derecho de saber por qué los requisitos legales están presentes o ausentes.

Según las reglas ahora en vigor, no existe un límite temporal para que ello ocurra. En cualquier momento el juez puede revocar la tutela anticipada, bastando que se convenza de que la medida no pueda sub-sistir. Ese entendimiento no implica riesgo de la actividad judicial de volverse arbitraria9, pues, como toda decisión, además de imprescindi-ble la previa fundamentación, está sujeta al control recursal.

Inclusive la simple retractación me parece admisible. La tutela an-ticipada es precedida de cognición sumaria, muchas veces formada a la luz de elementos traídos solamente por el autor. Es perfectamente posi-ble que, después de reflexionar más profundamente sobre los datos de la cuestión, el juez se convenza de la inadecuación o desnecesidad de la liminar anticipatoria. Sería un exceso de formalismo impedir la retracta-ción, con fundamento en la preclusión pro iudicato. Este instituto no pre-senta, en dicha situación, ninguna utilidad. No contribuye para la ce-leridad del proceso ni para la efectividad de la tutela jurisdiccional. En verdad, va al encuentro de esos objetivos, pues implica mantener inalte-rable una decisión reconocidamente equivocada10.

La posición altamente favorable a la revocabilidad, por mí defendi-da, abarca inclusive a las situaciones en que la tutela anticipada es con-cedida en procedimiento previo y autónomo. Inclusive si ya fuera profe-rida la sentencia, con la consecuente terminación del respectivo proceso,

9 Ese temor fue manifestado por Paulo Henrique dos Santos Lucon (Eficácia das decisões e execução provisó-ria. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 242) y por Teresa Arruda Alvim Wambier (“Da liber-dade do juiz na concessão de liminares e a tutela antecipatória”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 543).

10 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 150.

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el juez puede revocar la tutela, independientemente de recurso11. Ese en-tendimiento proviene de la provisoriedad inherente a la tutela sumaria del contenido anticipatorio, así concebida por el artículo 273 del Código de Proceso Civil. Si el razonamiento es válido para la anticipación inci-dental, sirve también para la tutela concedida en procedimiento previo.

La revocabilidad fue expresamente prevista en el proyecto, salvo si la anticipación estuviera fundada en la ausencia de controversia sobre parte de la pretensión, hipótesis en que hay verdadero juzgamiento par-cial anticipado (artículo 290).

Admitida, sin embargo, la estabilización de la tutela anticipada, tal como fue prevista en la primera propuesta de estabilización y también en el proyecto, la revocabilidad de la decisión estará sujeta a preclusión.

En esa línea, concedida la anticipación y no siendo interpuesto el re-curso, se dará la preclusión. A partir de entonces, no hay más posibili-dad de revisión de la decisión judicial salvo si la parte propusiera de-manda de cognición plena con esa finalidad.

En el proyecto la estabilización está reservada a la tutela anticipada antecedente. Ya en la propuesta anterior, ella puede ocurrir también en aquella concedida en carácter incidental. De cualquier modo esa solución implica alteración sustancial de la naturaleza del instituto de la tutela an-ticipada, que podría perder la provisoriedad asumiendo la condición de tutela sumaria no cautelar. Verificada la preclusión, la decisión se vuelve inmutable, adquiriendo estabilidad incompatible con la tutela cautelar.

IV. Cosa juzgada

La decisión sobre la anticipación de efectos de la tutela final, en los términos de la primera propuesta, no está sujeta solamente a la preclusión.

Tratándose de la tutela anticipada concedida en un procedimien-to autónomo, verificada la preclusión, cualquiera de las partes podrá

11 Teniendo en cuenta los límites de este trabajo, no cabe exponer nuevamente las razones por las que sustenté esa posición. Remito al lector al estudio ya mencionado, pp. 151 y 152.

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proponer demanda cognitiva en sesenta (60) días. No iniciado el proce-so de cognición plena, la sentencia proferida en el proceso sumario ad-quirirá inmutabilidad, verificándose el fenómeno de la cosa juzgada ma-terial (artículo 273-B, 1 y 2).

Si la anticipación fuera concebida en el curso del proceso de cogni-ción plena, ocurriendo la preclusión, cualquiera de las partes puede pos-tular la prosecución en el plazo de treinta (30) días, objetivando el juzga-miento de mérito. Si ninguna de ellas tomara esa iniciativa, la decisión pasará en cosa juzgada (artículo 273-C y parágrafo único).

La solución es bastante osada. Se verifica en la legislación extranjera la estabilidad relativa de tutelas de urgencia anticipatorias, persistiendo, sin embargo, la posibilidad de modificación de la decisión. No se admi-te, en general, la inmutabilidad propia de la cosa juzgada material.

Esa alternativa fue adoptada para el proyecto. Se optó por la estabi-lidad sin cosa juzgada (artículo 293).

La propuesta anterior es radical: tutelas urgentes, precedidas de cognición sumaria, pasan a ser aptas de volverse definitivas y adquirir la cualidad de cosa juzgada material.

Una consecuencia natural de esa opción es la sumisión de las res-pectivas decisiones, inclusive las interlocutorias, a la acción resisoria.

También a la luz de esa alternativa, obtenida la tutela de urgencia incidentalmente, en proceso de cognición plena, la decisión puede no abarcar todo el contenido del pedido inicial: el autor pide 100 y la tute-la es anticipada en relación a 50. Precluida la decisión, si ninguna de las partes postulara el procedimiento del proceso, se formará la cosa juz-gada material, reconociéndose definitivamente el crédito de 50. En ese caso, la decisión interlocutoria pasa en cosa juzgada y, como el proceso no puede proseguir más, será extinguido mediante sentencia de mérito, reconociéndose haber habido renuncia tácita del actor en cuanto al resto del pedido (CPC, artículo 269, inciso V). Para la distribución de las car-gas de la prueba, el juez deberá considerar lo dispuesto en el artículo 21, parágrafo único, del Código del Proceso Civil.

Si la anticipación incidental abarcase todo el contenido del pedi-do, el acto judicial podrá configurar decisión interlocutoria o sentencia,

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dependiendo de la existencia o no del pedido para el procedimiento del proceso.

Como en el proyecto la estabilidad está restringida a la tutela ante-cedente y la decisión no pasa en cosa juzgada, es imposible verificarse la hipótesis arriba examinada.

V. Conveniencia de la solución

Al escribir anteriormente sobre el tema, adopté una posición restrin-gida en cuanto al fenómeno que denominé tutela sumaria no cautelar, o sea, aquella apta de volverse estable, asumiendo la condición de tute-la definitiva, aunque sin la calidad de cosa juzgada. A esa modalidad de tutela de urgencia se opone, a mi entender, la tutela sumaria de la natu-raleza cautelar, conservativa o anticipatoria, cuyas características princi-pales son la provisoriedad y la instrumentalidad.

Me preocupaba el riesgo de violación a la garantía constitucional del contradictorio.

Me pareció también que especialmente en los casos de la liminar, o sea, en la decisión inaudita altera parte, habría riesgo en ofensa del prin-cipio de la isonomía, pues la tutela se volvería definitiva, no obstante el juez haya aceptado la versión presentada por el autor12.

La primera propuesta tiene en cuenta esos aspectos del problema, que paso a examinar. Enseguida, la cuestión será analizada a la luz del proyecto.

La concesión de la liminar sin previa participación de la parte con-traria es admitida en carácter absolutamente excepcional, solamente en caso de extrema urgencia o si el conocimiento del demandado pudiera volverla ineficaz (artículo 273, § 5).

Ante la expresa determinación del legislador, el juez debe, al exa-minar el pedido de liminar, actuar con rigor redoblado en el examen del caso concreto, atendiendo a la pretensión solo si es absolutamente

12 Cfr. Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., p. 272 y ss.

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necesario para evitar un perjuicio irreparable. Las decisiones de conteni-do anticipatorio, proferidas sin la audiencia de la parte contraria, deben constituir absoluta excepción en el sistema, solamente aceptadas cuan-do sean imprescindibles para la preservación del valor jurídico conside-rado de gran relevancia. La proliferación de liminares implica una ver-dadera banalización de ese importante mecanismo destinado a asegurar la afectividad del proceso, transformándolo en factor de desequilibrio entre las partes, muchas veces con seria ofensa al contradictorio y a la amplia defensa.

La efectividad del proceso no puede ser buscada a cualquier costo, con sacrificio de garantías fundamentales de una de las partes. Las técnicas procesales de ese tipo desconsideran la propio isonomía constitucional.

Por esa razón decisiones inaudita altera parte, especialmente las de contenido anticipatorio, deben ser contenidas con bastante parsimonia. De ahí la advertencia del legislador en cuanto al grado de verosimilitud y a la excepcionabilidad de la liminar.

Se aseguró, también, plazo razonable para que la parte afectada por la participación de efectos pueda tomar medidas adecuadas a la protec-ción de su esfera jurídica. Además de la posibilidad de interponer el re-curso adecuado, ella podrá pleitear la presecución del proceso (tutela anticipada incidental) o proponer la demanda cognitiva (tutela anticipa-da antecedente), visando al examen profundo y juzgamiento del mérito.

Parece que tales providencias garantizan suficientemente el debido proceso legal.

Además de ello, la decisión presentada no difiere sustancialmente del juzgamiento de rebeldía previsto en el artículo 330, inciso I, del CPC. En ambos casos, debido a la omisión del demandado, el actor obtiene re-sultado favorable mediante decisión precedida de cognición sumaria y apta de volverse definitiva.

A propósito la comparación de esos dos fenómenos es interesante para la mejor comprensión de esos dos fenómenos para lo que se pre-tende con la modificación.

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Hoy, verificada la rebeldía en el proceso de conocimiento, los hechos afirmados en la inicial se vuelven incontrovertidos y, por ello, no depen-den de prueba (CPC, artículo 334, inciso III). Son tenidos como presu-miblemente verdaderos (CPC, artículo 319), volviendo posible el juzga-miento anticipado (CPC, artículo 330, inciso 2). La sentencia es apta en el paso en cosa juzgada, así como la resultante de cognición plena.

Según la propuesta inicial, presentes los requisitos del artículo 273 (verosimilitud en alto grado y peligro de daño o intención dilatoria), el juez podrá anticipar efectos de la tutela final, en principio solamente después de la contestación, salvo en situaciones excepcionales. Verifica-da la preclusión, y no tomando el demandado la iniciativa de dar conti-nuación al proceso, se da la cosa juzgada.

La cognición realizada en la segunda hipótesis es inclusive más pro-funda, pues tiene en cuenta la contestación. Pero en ambos casos sola-mente se admite la inmutabilidad de la decisión porque la parte contra-ria no se opuso al pedido (rebeldía) ni a la anticipación de la tutela. En síntesis, no obstante precedida de cognición sumaria en los dos casos, se admite la cosa juzgada material en razón de la omisión del demandado.

A propósito, si el juez concluye, inclusive después de la contesta-ción, que la alegación del actor es altamente verosímil, normalmente estará autorizado a proferir juzgamiento anticipado (CPC artículo 330, inciso 1). Si hubiera peligro daño o intención dilatoria podrá, concomi-tantemente, anticipar los efectos de la tutela final, lo que implica apartar el efecto suspensivo de la apelación.

En caso el juez entienda que no es posible el juzgamiento anticipa-do, pero sí es admisible la anticipación, concederá la medida sumaria que, no siendo interpuesto el recurso y, no requerida la prosecución del proceso, se volverá inmutable por fuerza de la cosa juzgada material.

No hay, por tanto, innovación sustancial en el sistema procesal con la modificación propuesta, que se aproxima bastante al tratamiento dado a la rebeldía. Es preciso examinar también la sistemática resultante de la propuesta y lo dispuesto en el artículo 273, § 6, esto es, la anticipa-ción de tutela fundada en la incontroversia parcial. Si el demandado no impugnara parte del pedido, podrá ser anticipada la eficacia de la tutela correspondiente a dicha parte incontrovertida. Verificado ese fenómeno,

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tenemos que la previsión del artículo 273-B, § 2 incide: i) precluida la decisión y ii) no requerido el procedimiento del proceso por cualquie-ra de las partes, en donde se da el paso en cosa juzgada. Con relación a la parte controvertida, dado que el actor omitió en cuanto al pedido de juzgamiento de mérito, se concluye que hubo denuncia tácita del dere-cho, debiendo el juez poner término al proceso mediante sentencia. Al hacerlo, tendrá en cuenta la derrota de ambas partes para el fin de fijar responsabilidad por las costas y por los honorarios.

En el proyecto, limitada la estabilidad a la tutela anticipada concedi-da en procedimiento autónomo (artículo 295) y excluida la cosa juzgada (artículo 293), las cuestiones arriba no se verifican. Solamente en cuan-to a la participación proveniente de ausencia de controversia sobre parte del pedido (artículo 285, inciso II), la solución será definitiva (artículo 290), o sea, apta para el paso en cosa juzgada.

VI. Anticipación previa e incidental

Tal como fue previsto por la legislación en vigor, la anticipación de efectos de la tutela final debe ser requerida incidentalmente, en el pro-pio proceso en que se discute la tutela definitiva. No hay, pues, necesi-dad de demanda autónoma y, consecuentemente, no se instaura una re-lación procesal distinta.

Aunque es prescindible el proceso para la obtención de esa modali-dad de tutela sumaria, al contrario de lo que ocurre con la cautelar con-servativa (CPC, artículos 796 y siguientes), siempre entendí que no está excluida la deducción del pedido en carácter antecedente, inclusive por-que muchas veces la urgencia es incompatible con el tiempo necesario para la preparación de la demanda cognitiva. Piénsese, por ejemplo, en la sustracción de protesto o en la separación de cuerpos. No siempre la parte dispone de todos los elementos necesarios para la proposición de la demanda visando al reconocimiento de la nulidad del título o a la se-paración judicial. Pero, si no son anticipados inmediatamente los efectos de las respectivas tutelas finales, el daño a ser evitado puede consumar-se, muchas veces en formar irreversible.

En esos casos no veo cómo impedir la anticipación en proceso pre-vio, tal como ocurre en las cautelares conservativas antecedentes (CPC, artículo 796).

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Más allá de ello, hay situaciones en que no hay alternativa, sino el procedimiento autónomo.

Interpuesta la apelación y antes de la remesa de los autos al tribu-nal, puede surgir la necesidad de anticipación de los efectos de la tu-tela final. La parte deberá luchar la tutela correspondiente por la vía autónoma.

En esta, como en muchas otras situaciones surgidas en el ámbito del Derecho Procesal, no importa la forma, el procedimiento a ser adopta-do. Verificada la necesidad de anticipación de los efectos de la sentencia apelada, estando los autos en primer grado, la parte debe dirigir una pe-tición al tribunal, instruyéndola con las piezas necesarias (artículo 800, parágrafo único). La incidencia de ese dispositivo legal es aceptada por la doctrina13, lo que viene a reforzar la tesis de que, no obstante la resis-tencia, es difícil negar la identidad ontológica entre las medidas de ur-gencia y provisorias.

Ese pedido de anticipación no solamente es hecho en los autos prin-cipales por absoluta imposibilidad práctica. No obstante, aunque formu-lado antes de iniciado el proceso, el contenido del pedido es idéntico: tu-tela anticipada destinada a asegurar el resultado útil del proceso.

Esta conclusión proviene de una premisa por mí adoptada, en re-lación a la naturaleza de la tutela anticipada. Vengo defendiendo la inexistencia de diferencia ontológica alguna entre las modalidades de medida de urgencia: conservativa y anticipatoria. Muy a pesar de que son distintas en cuanto a la eficacia, ambas visan al mismo objetivo, por lo menos frente al sistema en vigor, cual es el de asegurar la efectividad de la tutela final, de la cual constituyen un mero instrumento.

El aspecto formal nada influye en la naturaleza de la tutela. Aunque es requerida en el contexto del proceso cognitivo, se caracteriza como cautelar incidental. Además de ello, no se puede excluir definitivamente la anticipación requerida en un procedimiento autónomo. Siempre que sea necesaria la utilización de esa técnica en una determinada situación

13 Cfr. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil. 2ª edición, Editora Forense, Río de Janeiro, 1999, p. 72.

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concreta a fin de asegurar la efectividad de la tutela, debe ser admitida. Cuestiones meramente formales no pueden obstar a la realización de va-lores constitucionalmente garantizados.

Tanto en la primera propuesta como en el proyecto, además de la al-teración principal relacionada a la estabilización de la tutela anticipada, lo que modifica la sustancia del instituto, se previó expresamente la po-sibilidad de que la medida sea postulada en proceso sumario autónomo (artículo 273-A y proyecto, artículos 286-293).

Aunque originalmente provisoria, la tutela anticipada sumaria, concedida en carácter antecedente, podrá volverse precluida, transfor-mándose entonces en tutela final y definitiva. Basta que ninguna de las partes tome la iniciativa de proponer la demanda de cognición plena (artículo 273-B, §§ 1 y 2; proyecto, artículo 293).

VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognición plena

Concedida la anticipación en procedimiento previo o incidental-mente, cualquiera de las partes podrá iniciar o requerir el procedimiento del proceso de cognición plena.

Es necesario verificar, por tanto, la imposible influencia del juzga-miento de esta demanda sobre la anticipación de la tutela. Las varias al-ternativas en cuanto al resultado del juzgamiento deben ser examinadas.

Veamos en primer lugar la tutela anticipada concedida en proce-dimiento autónomo y la demanda de cognición plena propuesta por el actor. Si este proceso fuera extinto sin juzgamiento del procedimiento de mérito, según lo que expone el artículo 273-D de la propuesta, se man-tiene la eficacia de la medida de urgencia.

La solución, adoptada en carácter genérico, no parece adecuada, pues la mera preclusión que incide sobre la decisión no puede prevale-cer sobre algunas hipótesis donde no hay examen de mérito, como las que contienen juicio de carencia, por ejemplo. Tal vez la extinción del proceso por alguna nulidad no deba influir en la anticipación. Pero esa conclusión no puede ser aplicada a las hipótesis de ilegitimidad o de falta de interés-necesidad, por ejemplo. Dichas conclusiones se revelan absolutamente incompatibles con la subsistencia de la anticipación.

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Por ello, propuse que fuese modificada la redacción del artículo, para excluir de la previsión las sentencias incompatibles con la tutela anticipada, como ocurre con las que decretan la carencia, con excepción de la falta de interés-adecuación. En ese caso, no hay óbice al que subsis-ta la tutela sumaria, pues la extinción de un proceso se debe a un factor exclusivamente procesal. No existe juicio de valor sobre aspectos de la realidad material, lo que no ocurre con las demás hipótesis de carencia, en que la situación sustancial es examinada, aunque en tesis, o sea, a la luz de las afirmaciones hechas en la inicial14.

En el proyecto, la extinción del proceso sin resolución de mérito im-plica cesación de la eficacia de la medida (artículo 291, inciso III).

También la improcedencia de la demanda propuesta por el actor im-plica inmediata cesación de los efectos de la tutela anticipada, por total incompatibilidad entre el juicio de cognición sumaria y aquel proferido al final. Aunque precluida la decisión concesiva de la anticipación, pre-valece el juzgamiento de mérito, resultante del profundo examen de la relación sustancial.

Por la misma razón, si la acción es promovida por el demandado, solamente el resultado a él favorable podrá influir en la eficacia de la decisión sobre la anticipación. La procedencia de la demanda cogniti-va implica inexistencia del derecho verosímil. Entre la certeza de que no hay derecho pasible de tutela y la plausabilidad reconocida por decisión precluida, prevalece la primera.

La extinción del proceso sin juzgamiento de mérito y la improceden-cia no afectan la tutela de urgencia.

Examinemos ahora la anticipación obtenida incidentalmente, o sea, en el curso del proceso de cognición plena. Procedente el pedido formu-lado por el actor, después de cognición plena, habrá sustitución de la decisión concesiva de la anticipación, siendo la sentencia, en esa parte, inmediatamente eficaz (CPC, artículos 520, VIII).

La extinción del proceso por alguna nulidad tampoco debe interfe-rir en la eficacia de la decisión interlocutoria. La carencia y la improce-dencia son manifiestamente incompatibles con la anticipación, que no

14 Cfr. mi Direito e processo (influência do direito material sobre o processo). 3ª edición, Malheiros, São Paulo, pp. 85 y ss.

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pueden subsistir. Es inadmisible que la simple preclusión procesal pre-valezca sobre la inexistencia del derecho, la ilegitimidad de parte, la falta de interés procesal (excepto el interés-adecuación) y la imposibi-lidad jurídica del pedido. Como aquella decisión no pasó en cosa juz-gada, dado que en el proceso se desarrolló, la inmutabilidad interna de la interlocutoria (preclusión) debe ceder frente a la sentencia con ella incompatible.

VIII. La nueva configuración de la tutela anticipada

Las reformas por las que viene pasando el proceso se destinan a do-tarlo de celeridad, sin descuidar del valor seguridad.

Volver más ágil el desarrollo de la relación procesal y asegurar la utilidad del resultado, constituyen los objetivos visados por el procesa-lista. La vía de la tutela cautelar no conduce a la solución de la contro-versia, sino busca evitar que la tutela final sea completamente ineficaz, por violación irreversible del derecho. Representa una alternativa que, sin influir en la técnica reservada en el proceso de conocimiento, busca garantizar la efectividad de la tutela final.

Es necesario el nexo de instrumentalidad entre la tutela cautelar y el proveimiento final se revela evidente en la modalidad cautelar conser-vativa, en que el contenido de cada una de ellas es diverso. Las conse-cuencias del embargo y de la tutela definitiva al derecho de crédito vio-lado, por ejemplo, no se confunde. La eficacia del primero no alcanza directamente la segunda, ni anticipa ninguno de los efectos a ella inhe-rentes. Solamente asegura su utilidad práctica.

La instrumentalidad entre la denominada cautelar anticipatoria y el mérito es una cuestión de pura política legislativa.

En el Derecho brasileño en vigor, por ejemplo, tanto la hipótesis ge-nérica de la tutela anticipada (CPC, artículo 273) como la tutela cautelar conservativa, guardan nexo con la tutela de cognición plena, pues la efi-cacia del proveimiento provisorio está condicionada a la iniciativa y al resultado del proceso cognitivo (CPC, artículos 273, § 5 y 808).

Tratándose de cautelar anticipatoria, sin embargo, sería perfecta-mente posible disciplinar de forma diversa su relacionamiento con la

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tutela definitiva, tal como ocurre con la référé del Derecho francés y de las einstweiligen verfügungen germánicas.

La référé-provision se vuelve definitiva si las partes, después de la sa-tisfacción del derecho, no manifiesten interés en el procedimiento del proceso. Eso hace que buena parte de los procesos terminen con dicha decisión, pues el demandado solamente irá a tomar la iniciativa de dis-cutir la sentencia de mérito si estuviera seguro en cuanto al derecho de recuperar lo que pagara injustamente.

En Bélgica, el sistema de la tutela concedida antes de iniciado el pro-ceso cognitivo es semejante (code judiciaire, artículo 584), ocurriendo lo mismo con la medida incidente (artículo 19).

Dichas tutelas provisorias no tienen naturaleza cautelar, pues po-seen actitud para transformarse en la reglamentación definitiva de la re-lación material del objeto del proceso. Aunque es interina y susceptible de paso en cosa juzgada, la decisión que las concede se aproxima más a las denominadas tutelas sumarias no cautelares, pues no pierde la efica-cia frente a la eventual extinción del proceso.

La cautelar conservativa guarda relación de dependencia total e ina-partable con la cautela cognitiva o ejecutiva. El efecto práctico de esa modalidad de medida de urgencia, no se confunde con aquel pretendi-do mediante la tutela final. El embargo y el secuestro solamente garan-tizan la satisfacción del crédito. Son providencias meramente asegurato-rias, cuya eficacia no se confunde con el de la tutela definitiva.

El contenido de la tutela anticipada se identifica, aunque en parte, con el de la tutela definitiva, por eso, ella es satisfactiva. La separación de cuerpos no es más que la suspensión del deber de cohabitación. De-cretada la separación judicial, ese efecto, ya obtenido anticipadamente, se vuelve definitivo. Los alimentos provisorios configuran la anticipa-ción del efecto práctico de la tutela condenatoria.

Las características principales de la tutela anticipada, tal como es re-gulada por el artículo 273 del Código de Proceso Civil, son la provisorie-dad y la relación de dependencia con la tutela final, que la sustituye. Si, por cualquier motivo, la tutela de cognición plena no fuera concedida al beneficiario de la anticipación, esta será automáticamente casada.

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El legislador puede, sin embargo, regular de forma diversa el ins-tituto de la tutela de urgencia anticipatoria. Nada obsta para que sea adoptada la provisoriedad eventual.

Esta es la novedad presente en ambas propuestas ahora examina-das, con la salvedad de que en el proceso es contemplada solamente en la anticipación concedida en procedimiento antecedente al proceso prin-cipal. Concedida la tutela anticipada, la cognición plena que queda en la dependencia de la provocación de cualquiera de las partes. No siendo formulado el pedido en ese sentido, la consecuencia será la efectividad de la providencia concedida en carácter sumario. La decisión pasará en cosa juzgada, volviéndose inmutable.

Con esta solución se pretende reducir el número de procesos ordi-narios, pues habría la tendencia de la parte de conformarse con el re-sultado, principalmente si no tuviera convicción sobre la posibilidad de modificación de la tutela sumaria15.

Esa forma de tutela, idónea para producir efectos definitivos en el plano material sin guardar ningún vínculo de instrumentalidad con otro tipo de proveimiento informado por la comisión plena, no constituye novedad.

Hay situaciones en que la tutela jurisdiccional, no obstante la pre-sencia de características inherentes a la tutela cautelar, tiene naturaleza diversa, pues no está dotada de provisoriedad ni de instrumentalidad. No es el contenido anticipatorio que la descaracteriza como cautelar, sino la definitividad de la que es dotada.

Dos ejemplos, extraídos del Derecho italiano, demuestran la existen-cia de esa categoría de proveimiento judicial.

15 La solución genérica prevista en el Derecho italiano para las cautelares anticipatorias es semejante a la adop-tada en Brasil. Sergio Chiarloni es adepto de la técnica diversa, próxima a la presentada por la comisión, por entenderla más eficaz para el descongestionamiento de la vía ordinaria. Afirma que, por ocasión de la reforma de 1990, podría el legislador haber optado por forma diversa de correlación necesaria entre el proveimien-to anticipatorio y el proceso de mérito, “scartando la scelta di sanzionare con l’inefficacia il primo nel caso di mancato inizio entro un certo termine del secondo. Non vedrei nulla di scandaloso in un sistema che, con-sentendo al giudice di provvedere in maniera provvisoria ed anticipada sulla tutela giurisdizionale, in base ad una delibazione sommaria del relativo bisogno, lasci poi al controinteressato l’iniziativa di chiedere un even-tuale prov-vedimento definitivo di accertamento. Cose del genere avvengono con soddisfazione di tutti, sia in Francia con il procedimento di référé, sia in Germania con le einstweiligen Verfügungen, tanto per citare esempi a noi vicini” (“Prime riflessioni sui valori sottesi alla novella del processo civile”. En: Rivista di dirit-to processuale 3. CEDAM, Padova, julio-setiembre 1991, p. 673).

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Uno de ellos es la prohibición del derecho de respuesta, a ser publi-cado por la prensa. El legislador tiene en cuenta aspectos inherentes al derecho material para determinar la urgencia del pronunciamiento ju-dicial. La respuesta solamente será eficaz si es contemporánea a la infor-mación contestada, pues la memoria del público no es eterna16.

A pesar de la mención a la tutela cautelar, la urgencia aquí verifi-cada no conduce a esa modalidad de medida. Aunque presente el peri-culum in mora, la publicación inmediata de la respuesta, mediante cog-nición sumaria, satisface definitivamente el propio derecho material, no existiendo el nexo con un futuro proveimiento de mérito. No se trata de asegurar la actuación práctica del derecho, sino de actuarlo.

La cognición cautelar, lleva a la probabilidad de existencia del dere-cho y a la necesidad de preservarlo. La tutela sumaria no cautelar es la propia declaración del derecho.

Aunque haya referencia del artículo 700 del Código italiano, el pro-nunciamiento es dotado de autonomía, desvinculado de un futuro juicio ordinario de mérito.

Me parece posible la existencia de tutela cautelar anticipatoria, pero esta debe guardar nexo de funcionalidad con el proveimiento futuro, como se verifica con la participación incidental prevista en el proyecto del Código de Proceso Civil brasileño.

Por ello no tiene naturaleza cautelar en el Derecho italiano la tute-la anticipada pertinente a la indemnización concedida en favor de arren-datarios o locatarios de terrenos por la devolución al propietario autori-zado a construir en ellos17.

16 Lotario Dittrich examina esa hipótesis que, a su ver, representa tutela sumaria no cautelar, precisamente por-que el proveimiento, aunque fundado en el artículo 700 del CPC, tiene naturaleza definitiva (cfr. “Dalla tutela cautelare anticipatoria alla tutela sommaria definitiva”. En: Rivista di diritto processuale 3. CEDAM, Padova, julio-septiembre, 1988, pp. 672 y ss.). Y explica la razón de la urgencia: “il pregiudizio derivante dalla pub-blicazione di una notizia falsa o comunque offensiva tende a diminuire progressivamente sino a divenire del tutto irrilevante dopo il trascorrere di un certo lasso di tempo, variabile a seconda dell’importanza dei fatti o della persona coinvolta” (Ibídem, p. 677).

17 Cfr. Lotario Dittrich, “Dalla tutela cautelare”. Ob. cit., pp. 685 y ss. La regla prevé forma de tutela inmedia-ta a favor del propietario que efectuó el pago de la indemnización pleiteada por el locatario, para obtener la devolución del inmueble. Es innecesaria la demostración de peligro del daño, ni el pronunciamiento urgente está vinculado a otro destinado a solucionar la lid. Por ello, concluye Lottario Dittrich que la regla no presen-ta ninguna de las características de la tutela cautelar urgente: “non ha la finalità di evitare il realizzarsi di un danno nel tempo necessario per il giudizio di merito; concorre senza zone di sovrapposizione con l’ordinaria tutela cautelare; presuppone un accertamento tendenzialmente pieno della fattispecie giuridica sottoposta alla

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También las decisiones son reguladas por los artículos 186-bis y 186-ter del CPC presentan verdadera tutela condenatoria anticipada, des-tinada a permitir la inmediata producción de los efectos ejecutivos del proveimiento condenatorio final, con la consecuente satisfacción del de-recho. No configuran, sin embargo, pronunciamientos de naturaleza cautelar porque, aunque están precedidos de cognición sumaria, son po-tencialmente actos a volverse definitivos, lo que revela la ausencia de la instrumentalidad y de la provisoriedad, características esenciales a la tu-tela cautelar.

En todas esas situaciones, los pronunciamientos con contenido anti-cipatorio no adquieren estabilidad, siendo imposible pensarse en la in-mutabilidad proveniente de la cosa juzgada en relación a los efectos por ellos producidos. Ello proviene de la sumariedad de la cognición que los antecede. Sin embargo, pueden volverse estables, inclusive si es que el proceso se extingue sin concesión de la tutela condenatoria.

Aunque la ausencia de controversia en relación al valor discutido autorice, en el Derecho italiano, solo la anticipación del proveimiento condenatorio, sin dispensarlo al final del procedimiento, esa modalidad de tutela interina no se identifica con la cautelar, pues sus efectos pue-den sobrevivir a la extinción del proceso, fenómeno inadmisible en sede de tutela aseguratoria, esencialmente instrumental y provisoria.

Tales peculiaridades generan cierta perplejidad en el momento de la clasificación de la tutela así concedida. Se apunta a su carácter mixto, pues posee aspectos de los proveimientos autónomos de cognición su-maria y de los cautelares18.

Un fenómeno análogo se verifica en el Derecho inglés. Se admite que medidas, en principio provisorias, asuman carácter definitivo, con

cognizione del giudice; infine non postula nessun collegamento funzionale con un successivo giudizio di me-rito: tutte caratteristiche di un procedimento non cautelare, avente natura tipica e unzionalmente autonoma ri-spetto al giudizio di merito” (Ob. cit., p. 691).

18 Según Comoglio: “Forse, la soluzione piú acdetabile –ancorché non Del tutto appagante– è quella che tenta di porre l’accento sul carattere ‘misto’ dell’ordinanza di condanna anticipata, collocandola a mezza via tra i provvedimenti autonomi a cognizione sommaria, capaci di acquisire uma stabilità pro judicato, ed i prov-vedimenti Che, nel differenziarsi (per uma strumentalità loro propria) da quelli cautelari strictu sensu, do-vrebbero comunque reputarsi, in ragioni della loro istituzionale provvisorietà, interinali ed anticipatori” (COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele. Lezione sul processo civile. Bologna, Il Mulino, 1995, p. 320).

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actitud para representar la decisión final sobre el litigio. Ello porque las partes acaban contentándose con aquella solución inicial, que entienden como indicativo de cómo será la decisión definitiva. En la gran mayoría de los casos, por tanto, no se llega al trial19.

Esas soluciones revelan la tendencia de sumarización de la actividad cognitiva del juez, en razón de la irritante demora de la tutela jurisdic-cional por la vía ordinaria.

Se trata de un mecanismo excepcional, pues compromete la cali-dad de la tutela jurisdiccional, en la medida que se reducen las garantías constitucionales del proceso y la cognición del juez. Por otro lado, per-mite la obtención del resultado más efectivo para el titular del derecho lesionado o amenazado.

Se postula por una tutela jurisdiccional efectiva apta para satisfacer el derecho discutido y reconocido en grado suficiente de utilidad para su titular. Esa visión del sistema no puede, sin embargo, llevar a la con-clusión de que todas las garantías inherentes al proceso de cognición plena deban ser abandonadas, por constituir la gran causa de la morosi-dad del proceso.

Por ello, su adopción debe ser admitida en carácter absolutamente excepcional, principalmente en relación a derechos absolutos, inheren-tes a la personalidad humana, cuya no satisfacción inmediata acaba por comprometerlos definitivamente.

La tutela sumaria no cautelar, como solución genérica y sin la adop-ción determinada de providencias destinadas a la protección de las par-tes, implica una verdadera violación al principio de la isonomía, pues privilegia la situación afirmada por el actor, en detrimento del deman-dado, que muchas veces ni siquiera tiene la oportunidad de defenderse adecuadamente.

Admitida esa vía de solución de controversias, deben ser esta-blecidos, de modo claro los requisitos de incidencia, de preferencia

19 Cfr. VARANO, Vincenzo. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordenamento inglese, com particolare riferimento all’interlocutory incjunction”. En: Rivista di diritto processuale civile. CEDAM, primera parte, 1.985, pp. 56 y 57.

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tipificando las situaciones de la vida susceptibles de esa forma de tutela. Además de ello, es imprescindible que sean previstos mecanismos que posibiliten la impugnación de la respectiva decisión y la obtención de otra, informada por cognición plena.

Esa es la obra que se espera del legislador procesal: reglamentar las formas de tutela sumaria, cautelar o no, para conferir mayor efectividad al proceso y también para evitar abusos.

La descreencia en el Poder Judicial proviene fundamentalmente de la mala prestación del servicio a que ella se propone. De ahí la necesi-dad de nuevas alternativas para volver más efectiva la tutela jurisdiccio-nal. Solamente así será posible recuperar el prestigio de la función juris-diccional del Estado.

Ese fenómeno no deseado puede llevar a propuestas inadecuadas, una de las cuales consiste en la tutela sumaria sin la debida preserva-ción del derecho de defensa.

Es evidente que la notoria crisis de la justicia no se debe exclu-sivamente a factores de naturaleza procesal o procedimental. Exis-ten otras circunstancias que colaboran sobremanera para ese estado de cosas, como la insuficiencia de jueces y funcionarios del Poder Judicial, la mala distribución de la competencia o la falta de estructura adecua-da de los órganos jurisdiccionales. Pero la construcción de instrumen-tos adecuados a la realización de los derechos, si no resuelve, al menos suaviza sobremanera los problemas enfrentados por los jueces y por los operadores del proceso en general. Procedimientos más simplificados reglas formales menos rigurosas, mayor incidencia en el principio de instrumentalidad de las formas y mayor flexibilidad procedimental, son alternativas para reducir el tiempo de los procesos20.

20 Así se manifestó Sergio Chiarloni sobre el problema ahora tratado y su repercusión en el sistema italiano: “E il codice di procedura civile, ispirato, soprattutto dopo la controriforma del 1950, ad un deprecabile forma-lismo delle garanzie, presentea in alcuni suoi snodi fondamentali una regolamentazione tale da ostacolare lo svolgimento di un processo efficiente e perciò giusto e tale invece da incoraggiare l’abuso del processo, in quanto consente alla parte di resistere (ma spesso anche di agire) in un giudizio non già allo scopo di ottenere la tutela dei propri diritti, bensì allo scopo di contrastare l’attuazione dei diritti dell’avversario, perpetuando il proprio torto” (“Prime riflessioni”. Ob. cit., p. 659).

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En esa línea, las propuestas presentadas al legislador brasileño pre-servan el debido proceso legal y, al mismo tiempo, confieren mayor grado de efectividad a la tutela. Concedida la anticipación, se posibilita a ambas partes provocar la actividad jurisdiccional, visando a la visión plena. Solo si ninguna de ellas formulase el pedido, la decisión sumaria se volverá definitiva, pasando en cosa juzgada. No hay, por tanto, viola-ción al contradictorio ni a la amplia defensa.

Esta sistemática, reitérese, no constituye novedad en el sistema pro-cesal brasileño.

El título ejecutivo extrajudicial vuelve posible la obtención de tute-las satisfactivas sin previa actividad cognitiva. Los actos ejecutivos solo serán suspendidos si hubiera provocación del sujeto pasivo como me-diante embargos a la ejecución. Si el omitiese, el proceso de ejecución proseguirá hasta la satisfacción del actor.

También la tutela monitoria, no opuestos los embargos al mandato, se transforma en título ejecutivo judicial independientemente de cogni-ción plena sobre el mérito. Al examinar la inicial, el juez se limita a ve-rificar los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Solo habrá examen profundo del mérito, si el reo formulase el pedido en ese sentido.

La gran diferencia entre tales mecanismos y una de las propuestas de estabilización de la tutela anticipada es la cosa juzgada.

Para conferir coherencia al sistema, si es admitida la idea tutela anti-cipada de fuerza de cosa juzgada, tal vez fuese conveniente al legislador prever una decisión para que, no habiendo embargos, el mandato moni-torio se transforme en título judicial, dotándolo de inmutabilidad pro-pia de la cosa juzgada (CPC, artículo 1102 C). Tampoco hay óbice a que la ley, no siendo opuestos embargos por el ejecutado, prevea la decisión a ser proferida en el curso del proceso de ejecución, admitiendo como cierto el débito previsto en título extrajudicial, que se transformaría en judicial y adquiriría inmutabilidad inherente a la cosa juzgada.

De cualquier modo, ya existe en el sistema una sentencia apta para el paso en cosa juzgada y no precedida de cognición plena: el juzga-miento fundado en el artículo 330, inciso I, del Código de Proceso Civil.

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La opción por la admisibilidad de pronunciamientos sumarios, pro-feridos sin motivación, encuentra ejemplo es el decreto inyuntivo del Derecho italiano y alemán, así como en la référé francesa.

Como ya fue observado, la tutela sumaria fundada en el alto grado de probabilidad de la existencia del derecho, en principio provisoria, pero con la posibilidad de volverse definitiva, correspondiendo a quien tuvo que soportar sus efectos la iniciativa del proceso, no presenta nece-sariamente violación a los principios fundamentales del debido proceso legal.

La idea, en último análisis, tiene en cuenta la tutela del derecho pro-bable, verosímil, afirmado por el actor. Cabe a cualquiera de las partes, si quisiere, provocar la actividad cognitiva plena y completa del juez.

Es preciso tener cuidado, sin embargo, de no transformar el insti-tuto en mecanismo de protección exagerada del actor, confiriéndole un verdadero privilegio, con serio comprometimiento del principio de la isonomía.

No es raro que factores económicos puedan contribuir para que el actor presente razón verosímil y acabe obteniendo, muchas veces en carácter liminar, la tutela sumaria. En ese caso la eficacia definitiva de la medida, si no es discutida a la tutela final por cualquiera de las par-tes, acaba por agravar las consecuencias provenientes de la posible des-igualdad entre los sujetos del proceso. No siempre la parte más débil, tendrá condiciones de provocar el juicio de certeza, prefiriendo soportar los efectos de la tutela de urgencia injusta.

Además de ese aspecto, relacionado al principio de la isonomía, al-gunas sectores de la doctrina divergen de la solución porque identifican una diferencia entre el juicio de verosimilitud, propio de la tutela cau-telar, y la cognición necesaria para la concesión de la tutela sumaria no cautelar21.

21 Luigi Montesano, después de sustentar, a la luz del ordenamiento italiano, que es sustancialmente diverso el contenido probatorio necesario a que el juez conceda una u otra modalidad de tutela, observa que la solución de admitir la transformación de la tutela sumaria cautelar en definitiva puede favorecer al más fuerte en detri-mento del más débil. Sus observaciones constituyen una verdadera alerta a los que se preocupan tan solamen-te por la rapidez, como si ese fuese el único valor pasible de protección en sede procesal. Pondera el autor que el pedido sucesivo de tutela cognitiva ordinaria, necesario a que no pierda eficacia la medida urgente,

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La tutela sumaria no cautelar debe ser adoptada, como ya fue visto, en casos específicos, principalmente en relación a derechos absolutos, sometidos a riesgo de daño irreparable. Aquí, los valores en conflicto autorizan una solución radical, aunque de ella puede sobrevenir perjui-cio para la parte contraria.

Pero, al menos en principio, se trata de una solución excepcional, adecuada solamente a la tutela de aquellos valores relevantes del ser hu-mano, cuya ofensa puede comprometer la propia vida. No se debe ad-mitir la sumarización como regla, pues habría riesgo de retroceso a fases ya sobrepasadas del fenómeno procesal, en que principios importantes como igualdad, amplia defensa, contradictorio eran desconocidos.

La urgencia debe ser atendida, en regla, mediante aquella tutela provisoria e instrumentalmente ligada a otra, esta es indispensable para la realización del debido proceso legal. La tutela cautelar, conservativa o anticipatoria, es la solución a ser adoptada en carácter genérico.

La denominada provisoriedad eventual, constituye solución de compromiso. Se trata de una medida originalmente instrumental, pues basta la iniciativa de la parte interesada para hacer que la tutela de cog-nición plena pase a ser esencial. Pero es también potencialmente defini-tiva, dado que la omisión podrá transformarla en decisión final.

Con la advertencia en cuanto a la liminar (CPC artículo 273, § 5, de la primera propuesta) y con la concesión de plazo razonable para la pro-vocación del juicio de certeza, se preserva adecuadamente el debido proceso legal.

Lo que no se admite es que la lentitud del proceso sirva de funda-mento para el abandono completo de la técnica de la cognición ordina-rio que incorpora garantías ordinarias de las partes. Es peligrosa, pues, la admisibilidad de la tutela de cognición sumaria, especialmente si no son adoptadas las medidas destinadas a mantener el equilibrio entre las

favorece la parte económicamente más frágil, que no tuvo condiciones de defenderse satisfactoriamente y fue víctima de providencia posiblemente injusta. Ella “troverebbe garanzia nell’onere, non lieve, gravante sull’avversario, di dimonstrare com gli strumenti dell’istruttoria normale il diritto cautelato ma inesistente. é innegabile comunque che la necessità, per chi abbia ottenuto la cautela, di riconquistarsi la vittoria in via di cognizione ordinaria, è un forte deterrente all’uso del procedimento cautelare per costringere la parte più de-bole a soddisfare ingiuste poretese” (“Strumentalità e superficialità”. Ob. cit., p. 315).

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partes, pues se corre el riesgo de conferir privilegios a personas en detri-mento de otras, lo que implica tratarlas desigualmente22.

Además, la cognición plena no es por sí sola, la razón determinan-te de la lentitud del proceso. La crisis del sistema tiene otras raíces, la mayoría de ellas de naturaleza extraprocesal. Por ello es preciso ponde-rar bien sobre la conveniencia, en cada caso, de apartarse a la cognición plena y las garantías que la acompañan.

IX. Síntesis de las propuestas

En principio, las técnicas de cognición sumaria, que posibilitan que la tutela sea concedida de forma más rápida, no agotan la función juris-diccional. Es necesaria la reglamentación de la fase posterior a la emi-sión del proveimiento, en que la cognición sea completa y el contradic-torio pleno.

No importa si la realización del contradictorio diferido se verifica en el mismo proceso o depende de la instauración de otro, cuya carga puede ser atribuida solamente a quien sufre las consecuencias de la an-ticipación, o a ambas. Es inadmisible la abolición completa de las garan-tías inherentes a la seguridad jurídicas, no el diferimiento.

Teniendo en cuenta el sistema de control de las decisiones judiciales, principalmente la posibilidad de suspensión inmediata de los efectos del proveimiento recurrido (CPC, artículos 520 y 558 y parágrafo único), talvez sea correcto afirmar que el contradictorio, aun frente a las medi-das liminares, es prácticamente inmediato.

Por cierto, en la técnica del título ejecutivo extrajudicial, el contra-dictorio no solo es posterior a la constricción patrimonial del deudor, sino también se presenta en línea de eventualidad. La oposición de

22 La advertencia es de Tarzia, que también apunta al riesgo de la sumarización del proceso (cfr. “Considerazioni comparative sulle misure provvisorie nel processo civile”. En: Rivista di diritto processua-le, II. CEDAM, Padova, 1985, pp. 243-244 y 249). La doctrina argentina, al tratar de la tutela sumaria, repre-sentada por las medidas autosatisfactivas, además de resaltar el carácter excepcional de la solución, advierte el peligro de que el mecanismo, si es adoptado indiscriminadamente, acabe comprometiendo el resultado del proceso (ver GARCíA SOLÁ, Marcela. “Medidas autosatisfactivas: la excepcionalidad de su procedencia. Aproximaciones para su categorización. Particularidades de su trámite”. En: PEYRANO, Jorge W. Medidas autosatisfactivas. Ob. cit., pp. 271-273).

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embargos por el ejecutado solo puede ser hecha después de la garantía e implica el ejercicio, por parte de él, del derecho de acción. En caso no lo haga, la ejecución sigue su curso, sin cognición de la relación material.

Es verdad que la garantía no importa satisfacción del crédito. Cons-tituye apenas el acto inicial del proceso expropiatorio, que solamente se consuma con la alienación del bien y la entrega del dinero al ejecutan-te. Pero, de cualquiera manera, ya representa la invasión del patrimonio del deudor, antes que cualquier actividad cognitiva. La razón de ser está en la probabilidad de existencia del derecho, que el legislador considera suficiente para autorizar la constricción.

La técnica procesal de la tutela sumaria o provisoria no es nada más que la transferencia de ese juicio de valor al juzgador. A él le correspon-de, verificando la verosimilitud del derecho y la necesidad de anticipar provisoriamente su satisfacción, conceder la tutela de urgencia.

Esa transferencias, sin embargo, puede ser hecha de varias maneras, o sea, hay mecanismos diversos para concretizarla.

Es posible que el legislador prevea las situaciones en las que él en-tiende adecuada la satisfacción anticipada y provisoria, dejando al juez tan solamente el examen de la probabilidad del derecho (anticipación de la tutela posesoria).

Otras veces la tutela anticipada tiene como presupuestos el peligro de daño y la verosimilitud (CPC, artículo 273, I).

También el abuso del derecho de defensa puede justificar la tute-la urgente provisoria, siempre que sea verosímil el derecho afirmado (CPC, artículo 273, II). Aquí, compete al juez verificar la presencia de los dos requisitos.

La incontroversia parcial es otra razón para justificar la anticipación de efectos (CPC, artículo 273, 6).

Todas poseen aspectos comunes: son provisorias e instrumentales, esto es, se destinan a apartar el peligro de ineficacia de la tutela definiti-va o final.

Al lado de esa categoría de tutela urgente, existen aquellas aptas a volverse definitivas, o sea, que prescinden de otro proveimiento

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jurisdiccional, aunque precedidas de cognición sumaria (la tutela moni-toria, por ejemplo).

Se insiste, sin embargo, en la alerta contra la generalización del pro-ceso de cognición sumaria, como si la seguridad jurídica, representada por las garantías del debido proceso constitucional, fuese el gran mal del proceso moderno.

La exageración y la radicalización son peligrosas, pues llevan a solu-ciones fundadas apenas en uno de los múltiples aspectos del problema. El proceso civil brasileño es lento, pero esa deformación no puede ser acreditada exclusivamente a la posibilidad de la amplia participación de los sujetos parciales durante el procedimiento, intentando influir en el resultado.

Evidentemente, no se puede elegir a la seguridad jurídica y a las ga-rantías del proceso como valores absolutos. En esa área de la actividad humana, como, además, casi todo en la vida, el relativismo predomina. El culto exagerado a los principios puede llevar a la rigidez del proceso, fenómeno que tampoco es deseado.

Pero tampoco vamos a adoptar una solución diametralmente opues-ta, considerando la rapidez, con la consecuente sumariedad de la cog-nición, como único valor a ser perseguido en el proceso. Tenemos que reflexionar bien sobre el alto precio a ser pagado por esa solución extre-ma, que puede comprometer la seguridad ofrecida por el instrumento estatal de solución de controversias. El proceso justo (equo) no es apenas aquel que permite soluciones rápidas. Ese es apenas uno de los valores, pero hay otros tan importantes como aquel.

La excesiva sumarización del proceso de conocimiento, como técni-ca genérica de lucha contra el tiempo, puede comprometer de forma in-aceptable las garantías de seguridad. Lo ideal, por tanto, es el equilibrio entre los valores contrastantes del proceso23.

Para atenderlo, la tutela cautelar representa una solución adecuada, principalmente si es admitida la idea de una cautelar anticipatoria.

23 Cfr. COMOGLIO, Luigi, FERRI, Corrado y TARUFFO, Michele, Lezione. Ob. cit., p. 584.

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Un resultado idéntico tendremos con la moderna construcción de la tutela sumaria, que tendría como especie a la tutela cautelar (meramente conservativa) y la tutela anticipatoria (de carácter satisfactivo).

Ese modelo de soluciones urgentes y provisorias viene atendiendo de forma suficiente a la necesidad de urgencia, sin comprometer las ga-rantías constitucionales del proceso. El sistema de frenos y contrapesos de que es dotado aparte el riesgo de daño causado por la demora y al mismo tiempo evita un daño injustificable a quien no tiene la obligación de soportarlo. También asegura la compensación si ese resultado no de-seado ocurriera.

No se puede negar, sin embargo, que la cognición plena constituye una exigencia muchas veces dispensable. Es suficiente, para asegurar la igualdad de las partes y el debido proceso legal, conferir eventualidad a esa actividad jurisdiccional posterior a la medida de urgencia, como ocurre con la monitoria y con la ejecución fundada en título ejecutivo extrajudicial. En ambas, solo habrá examen de mérito si la parte lo re-quiriese. Por cierto, el propio proceso de cognición plena puede termi-narse con cognición sumaria y la sentencia pasar en cosa juzgada (CPC, artículo 330, inciso I).

En todos esos casos, se confiere protección al derecho plausible, atri-buyéndose a una de las partes la carga de provocar la cognición plena.

Es exactamente esa la fórmula adoptada por la propuesta de la co-misión. Si están presentes los requisitos necesarios para la anticipación –y la verosimilitud es exigida siempre– el juez puede conceder la tute-la sumaria, cuya provisoriedad pasa a depender exclusivamente de las partes. Si ninguna de ellas discute la tutela de cognición plena, la deci-sión, originaria y eventualmente provisoria, se vuelve definitiva.

Se mantiene, no obstante, la exigencia de la reversibilidad. Las solu-ciones urgentes deben ser, en principio, provisorias, o sea, pasibles de modificación posterior, posibilitando el regreso al statu quo en caso la tutela final sea denegada. Esta es siempre necesaria, para permitir, aun-que de forma postergada, la efectivización del contradictorio y de la am-plia defensa, en fin, del debido proceso legal.

En Italia, entre las varias sugerencias hechas por la comisión consti-tuida con el objetivo de presentar la propuesta de reforma del Código,

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está precisamente la de alterar la regla de los denominados proveimien-to de urgencia. Hoy la tutela fundada en el artículo 700 tiene naturaleza cautelar, dado que es provisoria e instrumental, lo que significa inapti-tud para volverse la solución final del litigio, e implica una necesidad de otra tutela, esta sí, de naturaleza definitiva.

La idea es dejar la función puramente instrumental solamente para las cautelares típicas reguladas por el Código. La tutela de urgencia ge-nérica, destinada a asegurar o a anticipar a tutela de los derechos, pa-saría a tener carácter sumario no cautelar. El juicio de mérito precedido de cognición plena sería meramente eventual. La falta de provocación de la parte interesada o la extinción del proceso instaurado para ese fin no acarrearía la cesación de los efectos de la tutela urgente. La solución dada en carácter sumario permanece eficaz hasta la eventual sentencia, proferida en un proceso de cognición plena, que afirme la inexistencia del derecho así tutelado24.

La reforma general del Código de Proceso Civil está a cargo de una comisión presidida por el Prof. Romano Vaccarella, juez de la Corte Constitucional. Con base en esa propuesta, el Consejo de Ministros de Italia elaboró el proyecto de ley, destinada a regular al estabilización de la tutela anticipada.

En líneas generales, está previsto un proceso sumario no cautelar, informado por el contradictorio, apto para producir tutela final ejecuti-va, sin fuerza de cosa juzgada. Una decisión de esa naturaleza podrá ser obtenida incidentalmente (artículo 48).

A ese respecto, ya rigen reglas semejantes en el Derecho italiano. La modificación operada en el artículo 703 del CPC prevé la posibilidad de estabilización de las decisiones anticipatorias de naturaleza posesoria, en caso no sea requerida la prosecución del proceso en 60 días.

También el Decreto Legislativo Nº 5, del 17 de enero de 2003, tra-tando sobre la materia societaria, financiera y bancaria, regula la tutela de urgencia con contenido anticipatorio, concedida en un procedimiento

24 La comisión es presidida por el eminente procesalista Giuseppe Tarzia y sus conclusiones están publicadas en la Rivista di Diritto Processuale. Nº 4, 1996, en especial pp. 1016 y 1017, ítem XXVIII.

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antecedente o en carácter incidental (artículos 23 y 24). Se caracteriza por la no necesidad de la urgencia y por la aptitud para volverse defini-tiva, aunque no sea susceptible a la cosa juzgada.

En Brasil, se pretende implantar un sistema análogo.

La tutela de urgencia, con contenido meramente conservativo, man-tendría el carácter instrumental y esencialmente accesorio. Es la caute-lar pura, según el entender de algunos, pues tiene función esencialmen-te procesal, no alcanzando el plano del derecho sustancial.

La otra modalidad de tutela sumaria, con eficacia anticipatoria, po-dría ser instrumental y provisoria o no. Si, después de su concesión, nin-guna de las partes provoca el juicio de certeza, informado por cognición plena, asumirían la condición de tutela final y definitiva, apta para la cosa juzgada. Discutida, sin embargo, la tutela de cognición completa, la decisión anticipatoria permanecería provisoria y mantendría la natura-leza instrumental. En otras palabras, según vengo sustentando, podría ser incluida en el rol de las cautelares.

La tutela sumaria con contenido anticipatorio pasaría a ser, por tanto, eventualmente cautelar. Nacería con esa configuración, aunque sea apta para volverse final y adquirir la calidad de cosa juzgada. Sería una cautelar eventual y potencialmente definitiva.

La introducción en el sistema de esta nueva modalidad de tutela di-ferenciada constituye más una tentativa destinada a obtener mayor cele-ridad en la entrega de la tutela jurisdiccional, confiriéndole efectividad, sin sacrificio de garantías esenciales a la seguridad del instrumento esta-tal de solución de controversias, como la igualdad, contradictorio y am-plia defensa25.

25 Sobre tutela diferenciada, cfr. mi Tutela cautelar e tutela antecipada. Ob. cit., pp. 26-27 y “As formas di-ferenciadas de tutela no processo civil brasileiro”. En: Temas atuais do direito processual iberoamericano. Informes y conferencias de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, 1ª edición, Forense, Río de Janeiro, pp. 61-124. Como bien observa Cândido Dinamarco, en relación a la tutela por la sumariedad de la cognción, “en sustancia lo que hay de particular en esos casos es el proceso y no la tutela en sí misma. Esta es diferenciada solamente por la mayor celeridad en la oferta de resultados, porque los resultados ofrecidos son sustancialmente los mismos que se podrían obtener por otras vías. El proceso en sí mismo es que presen-ta elementos estructurales internos peculiares y, por tanto, diferenciados” (Instituições. Ob. cit., pp. 739-740).

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Notas sobre la tutela de urgencia*

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira**

Sumario: I. Consideraciones iniciales. II. Las especies de tutela jurisdiccional de ur-gencia. III. El aspecto funcional. IV. La eficacia y los efectos de la decisión jurisdiccio-nal de urgencia. V. La tutela anticipatoria. VI. La tutela cautelar. VII. Sumariedad formal y material de la cognición. VIII. Consideraciones conclusivas: la inserción de la tutela anticipatoria en el cuadro general de la función jurisdiccional.

I. Consideraciones iniciales

Desde el Derecho romano, la historia del Derecho Procesal registra casos de tutela de conocimiento en que se permite, inclusive por cogni-ción prima facie, la interferencia en el mundo fáctico, con anticipación de efectos materiales. Es lo que demuestra Briegleb, notable jurista e historiador alemán del siglo XIX, profesor del gran Adolph Wach, in-dicando en su magistral obra sobre el proceso sumario, doce ejemplos de esa especie, diez en las Pandectas –siendo nueve de Ulpiano y uno de Paulo– y dos en los Códigos, respectivamente de 213 y 331 d. C. Vale la pena reproducir, aunque en forma resumida, el resultado de su labor investigativa.

I. Por la actio exhibendum (D. 10, 4, 1 y siguientes), quien pretendiese ejercer acción real, noxal o el interdicto utrubi, estaría habilitado a exigir la exhibición de la cosa ante el pretor de aquel que la deten-taba, o había dejado dolosamente de poseerla. Si el demandado no quería ser parte del proceso, el pretor, sin investigar la propiedad,

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Profesor titular de Derecho Procesal Civil de los cursos de graduación y posgraduación de la Facultad de

Derecho de la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP). Posdoctor por la Universidad La Sapienza, Roma, Italia.

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CARloS AlbERTo AlvARo dE olIvEIRA

facultaba al actor la posesión de la cosa (duci vel ferri iubere), perma-neciendo intocable la cuestión dominial. Si el demandado no efec-tuaba la exhibición, era condenado a una suma de dinero equivalen-te a la condenación en la acción reivindicatoria1.

II. La pretensión relativa al deber de alimentar de los parientes, hijos y otros consanguíneos también era tratada sumariamente (Ulpiano, D. 25, 3, 5 parágrafo y siguientes)2.

III. Otra hipótesis se mostraba en el edicto bonorum possessio ex carbonia-no (D. 37, 10, de carboniano edicto), a asegurar al menor, pretendiente de un derecho urgente de herencia (contra tabula o ab intestato), cuyo status hubiese sido contestado y por consiguiente su derecho here-ditario, disponer causa cognitivo in bona defuncti. En ese caso, se sus-pendía el litigio sobre el status y la herencia hasta la pubertad del menor, salvo si su propio interés reclamase pronta marcha y deci-sión de la causa. Durante ese intervalo, el pretor le concedía la pose-sión de los bienes hereditarios3.

IV. Se dispensaba igualmente de forma sumaria la bonorum possessio al nasciturus. Es la missio ventris in possessionis, de que hablan las fuen-tes (Ulpiano, D. 37, 9, 7 parágrafo y siguientes), otorgada con carác-ter provisorio a la mujer embarazada y recayente sobre los bienes hereditarios a los que podría tener derecho el concebido aún no nacido4.

V. Según Ulpiano, Lib. 3, de officius Consulis, en la ejecución de senten-cia pasada en cosa juzgada, si el tercero alegase propiedad sobre la cosa garantizada, la cuestión debería ser resuelta de forma sumaria5.

1 BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipzig: Tauchnitz, 1859, Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a.M., 1969, § 53, pp. 238-245; KASER, Max, Derecho Romano Privado. Trad. José Santa Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, 1968, § 27, I, 5, pp. 125-127; JÖRS, Paul y KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano. Trad. L. Prieto Castro. Labor, Barcelona, 1937, § 163, pp. 374-375.

2 Cfr. BRIEGLEB. Ob. cit., § 54, pp. 245-248; KASER, Max. Derecho Romano Privado, cit., § 61, I, pp. 284-285.

3 BRIEGLEB. Ob. cit., § 55, pp. 248-252; URSICINO ÁLVAREZ. Curso de Derecho romano. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, § 172, p. 499 y nota 547, tomo I.

4 BRIEGLEB. Ob. cit., § 56, p. 252; URSICINO ÁLVAREZ. Ob. cit., § 172, p. 499 y nota 546, tomo I.5 BRIEGLEB. Ob. cit., § 57, pp. 253-263.

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NoTAS SobRE lA TuTElA dE uRgENCIA

VI. Caracala instituyó la llamada missio antoniana, por la cual, si el le-gatario, vencido el legado, no es pagado en el plazo de seis meses del emplazamiento de la demanda ante el pretor, debía este autori-zarle a entrar en posesión de los bienes del heredero, para que pu-diese pagar con los frutos producidos por tales bienes (Ulpiano, D. 36, 4, 5, 16 a 231, 23 a 25, y Código, 6, 54, 6)6.

VII. También en el terreno de la cognición sumaria son mencionadas estipulaciones pretorias otorgadas fuera del terreno estrictamen-te procesal, con vista a la protección de determinada situación de hecho o para garantizar la indemnización de un posible perjuicio futuro. Tales determinaciones funcionaban como verdaderas ac-ciones (instar actionis habet), concedidas por el pretor para proteger situaciones de hecho estimadas dignas de tutela (ut nova sit actio) - Ulpiano, D. 46, 5, 1, 2, y D. 16, 2, 10, 37.

VIII. En el plano de la sumariedad también se coloca la interrogatio in iure (Ulpiano, L. 9, § 6), que servía, como la actio ad exhibendum, de pre-paratoria de la acción principal. El interés del inquiridor en la res-puesta de tal o cual cuestión dependía esencialmente de la cualidad de la causa principal8.

IX. También la intromisión del heredero en la posesión de los bienes de la herencia (Ulpiano, L. 7, § 1, D. de hereditio petionis) se daba por intermedio de summatin cognoscere, en el sentido de la llamada prima facia cognitio9.

X. En lo tocante a los daños causados a terceros, la glosa de Paulo (L. 40, D. ad Lex Aquilia de damno) también se reportaba al re summa-tin exposita. Briegleb, después de subrayar la opacidad del pasaje, solamente comprensible por medio de la interpolación, procura

6 BRIEGLEB. Ob. cit., § 58, pp. 263-266; URSICINO ÁLVAREZ. Ob. cit., § 172, p. 498 y nota 544, tomo I.7 BRIEGLEB. Ob. cit., § 59, p. 266, reproduce la L. 1, § 9, de las estipulaciones pretorias de Ulpiano: Quodsi

sit aliqua controversia, utputa si dicatur per calumniam desiderari, ut stipulatio interponantur, ipse Praetor debet super ea re sumammatim cognoscere, et cautum jubere aut denegare. Ver también URSICINO ÁLVAREZ. Ob. cit., § 171, p. 493 y nota 539, tomo I.

8 BRIEGLEB. Ob. cit., § 60, pp. 266-267.9 BRIEGLEB. Ob. cit., § 49, pp. 205-208, § 61, pp. 267-270; también sobre el punto glÜCK, Federico.

Commentario alle Pandette, actualización de Augusto ubbelohde. Trad. Vittorio Pouchain. Vol. XLIII-XLIV. Società Editrice Libraria, Milano, 1905, pp. 96-105.

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interpretarla así: “Con la acción aquiliana contra el causante del daño de un título a mí perteneciente, concerniente a una deuda portable en dinero y condicional, seré admitido y venceré inclusive antes de ser implementada la condición, si: A) pueda probar con testigos 1) el daño al título de deuda, 2) el propio contenido afirma-do, y, si ninguna afirmación es contestada, tenga yo B) fundamento para tener temor de perder los testigos en el entretiempo hasta el implemento de la condición. En esas circunstancias debo, para ob-tener la victoria, convencer al juez (as suspicionem judicem adducam) de que mi temor no es sin fundamento, mediante discusión o ale-gación sumaria de los hechos de la causa (re summatim exposita). La condenación, sin embargo, es apenas hipotética y eficaz solamente después del implemento de la condición, quedando sin efecto si la condición llega a fallar”10. ¡Causa asombro la fina sutileza de los ju-ristas romanos y a qué altísimos picos había llegado la ciencia del Derecho ya en aquella remota época!

XI. Otro caso interesante se encontraba en la L. 1. C. quor. app. non recip. Imp. Antoninus: “Ejus, qui per contumaciam absens, cum ad agendam causam vocatus esset, condemnatus est, negotio prius summa-tim perscrutato, appelattio recipi non potest”. Briegleb apunta a dos sentidos posibles del texto: conforme pertenezca el negotio prius summatim perscrutato para recipir non potest o para condemnatus est. Según el primero, el rechazo de la apelación debería ser precedida de una investigación sumaria de los hechos en relación al condena-do en contumacia. Ello se mostraría, sin embargo, incomprensible frente al título Quorum appelationes non recipiuntur. En la segunda perspectiva, la denominación sumaria sería aplicada en lugar de la investigación precedente al reconocimiento contumacial, lo que solamente podía dar motivo a su acogimiento en el título Quorum appelationes non recipiuntur11.

XII. De negotio summatim discutiens hablaba la L. 2. C. ubi in rem act., 3, 19, Imp. Constantinus12.

10 BRIEGLEB. Ob. cit., § 62, pp. 270-271.11 Ibídem, § 63, pp. 273-278.12 Ibídem, § 64, pp. 278-293.

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En todos esos casos se trabajaba con el concepto de sumariedad. En la L. 40, D. ad leg. Aquil., se recurría a la técnica de la exposición sumaria de los hechos por parte del actor, empleándose en la demás fuente la técnica de la cognición sumaria del juez, con las palabras summatim rem s. de re. cognoscere, – summatim aestimare, – negotium summatim discutere, – negotium summatim perscrutari. Siempre, no obstante, la cognición su-maria se revela en esencia la misma, actuando mediante limitaciones en la investigación de la evidencia prima facie13.

La evolución posterior determinó la necesidad siempre mayor de procurar eliminarse con presteza el conflicto, mediante el empleo de medios reconocidamente idóneos. Ya se acentuara, a propósito, en el inicio del siglo XX, esa vocación del proceso, considerado un mal social (social Übel, expresión de Federico, el Grande), un fenómeno enfermizo, a ser suprimido de la manera más rápida posible, principalmente por-que su frecuente repetición representa un auténtico peligro para la so-ciedad14. El eje de las atenciones pasó así a desarticularse de la finalidad social de las actividades jurídicas del Estado. Un aspecto importante de esa función pacificadora es constituido por la mayor eficiencia en la administración de justicia, cuestión que solo puede ser entrevista a la luz de la relación de proporcionalidad entre los medios disponibles y el fin a ser alcanzado.

En esta línea, conforme con la conciencia del carácter público del proceso, se inserta el derecho fundamental a la efectividad15, ganando cada vez más un destacado lugar en las preocupaciones de la doctrina. Seme-jante inclinación, nacida de las reales necesidades de la sociedad actual, además de esparcirse horizontalmente, extendiendo el objeto de la tute-la jurisdiccional, colabora al mismo tiempo para la creación de nuevos

13 Ibídem, § 53, p. 240 y § 65, p. 293.14 KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesströmungen im Prozess, 1901, apud, f. BAur, Funktionswandel des

Zivilprozess?, Beiträge zur Gerichtsverfassung umd zum Zivilprozessrecht. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1983, pp. 179-180.

15 De esa forma, readquiere nueva vida la recomendación de Giuseppe Chiovenda, contenida en el ensayo Della azione nascente dal contratto preliminare, publicado originalmente en 1911 en la Rivista di Diritto Commerciale y compilado en los Saggi di diritto processuale civile. Foro Italiano, Roma, 1930, pp. 101-119, esp. p. 110, vol. I, lanzada hace más de ochenta años, y tantas veces repetida: “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha um diritto tutto quello e proprio quello. ch’egli ha diritto di conse-guire”. Sin embargo, significativamente, el jurista italiano no se refería al factor tiempo, poco relevante en la época y que ahora adquirió expresiva importancia.

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medios jurisdiccionales, más eficientes, eficaces y congruentes con el resguardo de la pretensión llevada al fuero. Se cuida de una corriente sociocultural mejor afinada para la realización efectiva de los derechos, y así superiormente preocupada con la más perfeccionada tutela de la libertad y de los derechos constitucionalmente relevantes, especialmente los sociales, destacando en la defensa de aquellos de naturaleza difusa o colectiva.

Razones semejantes justifican la inaudita expansión de la tutela cau-telar en nuestra época, así como la concepción de remedios jurisdiccio-nales de índole provisoria, autónomos o no, con carácter anticipatorio y satisfactivo del pretendido derecho.

El Derecho brasileño desde hace mucho viene insertándose den-tro de esa línea de evolución. A partir del Código de Proceso Civil de 1973 se verificó en la jurisprudencia una viva sensibilidad de adoptar medidas adecuadas para prevenir el daño, inclusive con carácter nítida-mente satisfactivo del derecho alegado. La doctrina brasileña, a su vez, desarrolló esa problemática de manera extremadamente creadora, que ha merecido de la dogmática actual el nombre más genérico de tutela de urgencia, abarcando no solo la tutela estrictamente cautelar sino tam-bién la tutela anticipatoria.

II. Las especies de tutela jurisdiccional de urgencia

Realmente, el examen atento de las diversas especies de tutela de urgencia existentes en el sistema jurídica brasileño apunta al empleo de técnicas de distintas configuración, aunque casi todas sobrepasadas por el elemento común de la urgencia, lato sensu considerada. Así, por ejemplo, al lado del embargo, del secuestro y del inventario, providen-cias de evidente carácter cautelar, se introducen otras de perfil no muy nítido, como por ejemplo la de los alimentos provisionales, la búsqueda y aprehensión, la exhibitoria y la tenencia provisoria de hijos.

Como el elemento topológico ni el nombre (simple apariencia) se muestran suficiente para revelar el verdadero contenido, se impone ve-rificar inicialmente la naturaleza de esas tutelas para después clasificar-las, principalmente frente a las diversas consecuencias prácticas de ahí resultantes (e. g., necesidad de emplazamiento de otra acción llamada

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principal, posibilidad de liminar en los mismos autos, eficacia de la providencia).

Ese examen se vuelve indispensable en virtud de la introducción expresa, entre nosotros, de la técnica de la tutela anticipatoria, por fuer-za de la Ley N° 8.952, del 13 de diciembre de 1994, a reformar integral-mente el artículo 273 del Código. Frente de “prueba inequívoca” y el convencimiento del órgano judicial en cuanto a la “verosimilitud de la alegación”, podrán ser anticipados, total o parcialmente, “los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial” (CPC, art. 273, caput). Como presupuestos positivos se estableció, también, el “fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación” (CPC, art. 273, I), o “el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demanda-do” (CPC, art. 273, II), o la falta de controversia sobre “uno o más de los pedidos acumulados, o parte de ellos” (§ 6 del art. 273, introducido por la Ley N° 10.444/2002).

Actúa como requisito negativo (CPC, art. 273, § 2) la posibilidad de “peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado” (rectius: irre-versibilidad de los efectos del proveimiento a ser anticipado). La provi-dencia tiene carácter temporal y provisorio: no solo podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisión fundamentada (CPC, art. 273, § 4°), como, concedida o no la anticipación, proseguirá el proceso para que al final sea proferida la sentencia (art. 273, § 5), inclusive de mérito si fuera el caso. Se habla también de “ejecución de la tutela anti-cipada”, cuya efectivación deberá observar “en lo que corresponda”, “lo dispuesto en los incisos II y III del artículo 588” (normas referentes a la ejecución provisoria, que en regla, en el Derecho brasileño, puede llegar a las últimas concesiones mediante el ofrecimiento de caución idónea).

Asimismo, cabe observar que se buscó restringir el alcance de dicha tutela especial, en contraste con algunas de las hipótesis reguladas en el Libro III del Código de Proceso Civil, en las cuales como la más im-portante se presenta la prevención del daño, aun al costo de un perjui-cio irreparable (a ejemplo de los alimentos provisionales previstos en el art. 852, o de la búsqueda y aprehensión de menor autorizada por el art. 839). Por otro lado, el legislador de 1973 se contentaba con el simple jui-cio de verosimilitud, sin recurrir al concepto un tanto confuso de prueba inequívoca.

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En una visión simplista –que de ningún modo se condice con la complejidad del fenómeno jurídico y mucho menos con la realidad del sistema brasileño– se podría intentar colocar lado a lado, como en com-partimientos estancos, la tutela de conocimiento, de ejecución y cautelar.

La tutela de conocimiento, como es sabido, visa predominantemente a superar la crisis de la certeza del derecho material, mediante la inves-tigación del derecho y del hecho jurídico, de ahí discurriendo el posible reconocimiento de la eficacia determinada por el derecho material, obje-to de la pretensión procesal. Según la doctrina tradicional, la realización práctica del comando sentencial deberá ser realizada, ex intervallo, en otro proceso posterior, denominado de ejecución, destinado a interferir en el mundo sensible por medio de actos materiales. La tutela cautelar, a su vez, en virtud del probable temor de lesión por el paso del tiem-po necesario para el reconocimiento o realización del derecho también probable, visa a garantizar el resultado útil de las demás funciones, per-mitiendo al órgano judicial, mediante cognición sumaria e inclusive de forma liminar, la adopción de providencias de orden material prestantes a ese fin.

Poco adelanta, sin embargo, esa primera división porque en la vida real las cosas no ocurren de modo tan lineal, dentro de criterios pura-mente lógico-formales, como si fuese posible estructurar un proceso en el que el órgano judicial de manera exclusiva se dedicase a conocer, o a realizar prácticamente el Derecho, o a cautelarlo.

Se revela evidente tener en cuenta en esa clasificación la actividad y función preponderante, detectable en cada tipo de actuación requerida al órgano judicial. El juez de la ejecución, por ejemplo, no se limita sola-mente a transformar el derecho en hecho, a ejecutar en último análisis. El simple mandar citar para pagar cuantía cierta o entregar cosa mueble implica, de modo inevitable, verificación de los hechos y su compren-sión en la norma de Derecho Procesal que autoriza la ejecución forzada. Habrá que investigar la existencia de título ejecutivo, su liquidez, cer-teza y exigibilidad para solo después permitir la agresión a los bienes del deudor. Para ello desarrolla un conocimiento, aunque restringido y limitado. En la sentencia constitutiva, positiva o negativa, a la par de la declaración del derecho y de la constitutividad (eficacias determinadas por el derecho material), se verifica un efecto en el mundo fenoménico, sin necesidad de otro proceso posterior. En el proceso cautelar tampoco

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se dispensa la cognición del órgano judicial, aunque sumaria, circunscri-ta al juicio de probabilidad y verosimilitud y al objeto cautelador, espe-cífico de ese tipo de demanda. Además de ello, el juez del proceso cau-telar no habrá de limitarse al plano del verbo, simplemente a declarar el derecho a la cautela, pues la prevención del daño, para ser eficaz, exige la interferencia material en el plano sensible, por medio de órdenes y mandatos.

Esas consideraciones no se revelan, sin embargo, plenamente sufi-cientes para permitir una conclusión adecuada respecto de la naturaleza esencial de la anticipación y de la cautela. De tal forma, para avanzar en la comprensión del problema, se impone profundizar la investigación, de la manera más objetiva posible, con vista a evitar encuadramientos arbitrarios. De ahí la necesidad de reflejarse respecto de la función y de la estructura de cada una de las tutelas, así como de la eficacia y efectos de la decisión requerida al órgano judicial.

III. El aspecto funcional

Presentando el Derecho Procesal un cuño esencialmente finalístico e instrumental, gana suma relevancia el factor funcional. Por tal razón, al pretenderse establecer el alcance de la anticipación de urgencia, prevista en el artículo 273, el primer punto a examinar consiste, evidentemente, en la fi-nalidad para la cual fue preordenada. Se recomienda esa línea metodológi-ca porque lógicamente se impone verificar la congruencia entre la actividad desarrollada por el juez y la función de él reclamada. Además de ello, razo-nes de política judicial sugieren el mismo camino en virtud del principio de que el instrumento no debe dar lugar a actividades inútiles o que no se condicen con él.

Bajo ese punto de vista, no hay duda de que, en la hipótesis del inci-so I del artículo 273, se busca prevenir el daño –la ley es suficientemen-te explícita y no deja margen a tergiversación (“fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación”)–. No se cuida, además, de simple-mente acelerar el ritmo del procedimiento, en atención a la naturaleza del derecho envuelto en la demanda, sino de una auténtica y típica pre-vención de daño, capaz de comprometer el propio derecho, eventual-mente reconocido al final, o su goce y disfrute. La anticipación debe así actuar en los límites de su finalidad esencial, exactamente la prevención

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del daño o del perjuicio: se anticipa un efecto suficiente para impedir la lesión, mediante la toma de medidas prácticas, a consustanciarse en ór-denes o mandatos del órgano judicial. De otro modo, no se actuaría con rapidez en el plano sensible, externo al proceso, único en el cual interesa interferir para apartar el temor de lesión.

No es difícil comprender, de esa manera, que solo esos mandatos u órdenes, y de modo más preciso a su realización práctica, pueden cons-tituir objeto de la anticipación ligada al inciso I del artículo 273. A pro-pósito, la regla de ley habla de anticipación de efectos y sin la referida interferencia externa no tendría sentido anticipar pura y simplemente los efectos de la sentencia del proceso de conocimiento (recuérdese que el artículo 273 se inserta en el Libro I del Código, referente al proceso de conocimiento y presupone que ya esté en curso la acción que vise a la declaración propia de esa función procesal). La previsión legal se cir-cunscribe tan solamente a una decisión judicial con vista a prevenir el daño, en un juicio de cognición sumaria16.

No hay duda, por consiguiente, de que tanto la tutela cautelar típi-ca como la anticipatoria tienen como función principal prevenir el daño, pues ambas están vinculadas a la urgencia. En ambas hipótesis se mues-tra manifiesta esa finalidad, tal como proviene de la simple lectura de los dispositivos legales mencionados en lo tocante a la anticipación y de los artículos 798, 799, 801, IV, del CPC, en lo que concierne a la tutela cautelar, resultando de ahí la provisoriedad propia de la urgencia. Por eso mismo, tanto la providencia cautelar en sentido estricto como la an-ticipatoria pueden ser modificadas o revocadas en cualquier tiempo y no dispensan la emisión de la sentencia en cuanto al derecho principal, después de realizada la instrucción, si esta se exhibiera necesaria.

Un aspecto importante, sin embargo, se verifica en la desigual rela-ción desarrollada entre la urgencia y el daño, no obstante el temor de lesión tenga origen en el hecho común de la demora de los medios ordi-narios para la satisfacción del derecho.

16 Escapan al tema de este ensayo las hipótesis previstas en los incisos II y III del artículo 273, que por ello no serán examinadas aquí.

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En el proceso cautelar, la prevención del daño se da sin interferencia del plano del derecho material, no verificándose en este ningún efecto anticipado de la futura sentencia de mérito. La orden cautelar actúa en plano sensible con carácter puramente conservativo, destinada solamente a garantizar el resultado útil de la función de conocimiento o de ejecu-ción. El embargo, por ejemplo, solo mantiene la integridad del bien para servir de garantía a la futura ejecución de crédito. No avanza ningún acto de naturaleza ejecutiva, limitándose a conservar el bien para, en el momento oportuno, resolverse en garantía, siendo esta un acto seguido de ejecución forzada porque se encuentra preordenada a la realización práctica del derecho. Inexiste, pues, adelantamiento de algún efecto eje-cutivo, ni eficacia condenatoria mitigada, sino solamente un orden de carácter conservativo. De ningún modo el probable derecho de crédito es satisfecho ni mucho menos reconocido.

En la hipótesis del artículo 273 no basta apenas conservar para apar-tar la insatisfacción proveniente del estado antijurídico, mostrándose nece-saria la anticipación, parcial o total, de los propios efectos materiales de la sentencia a ser proferida en el proceso de conocimiento. La naturaleza del periculum in mora se constituye, en ese caso, no por la temida desaparición de los medios necesarios a la formación y ejecución de la providencia prin-cipal, y sí, precisamente, por la permanencia del estado de insatisfacción del derecho, objeto del futuro juicio de mérito, temor de lesión este que solo puede ser prevenido con la anticipación de los efectos de la propia sen-tencia final17. ¿De qué vale, e. g., garantizar la futura ejecución del cré-dito por alimentos, si durante el transcurso normal del procedimiento el acreedor de los alimentos continúa pasando hambre? ¿Qué es lo que adelanta impedir la enajenación del inmueble colindante al predio en-cerrado, si el propietario no obtiene paso a la calle? Así, a partir de la eficacia condenatoria mitigada, se muestra indispensable adelantar algún efecto mandamental o ejecutivo, operante desde ya en el mundo sensible.

De esa forma, aunque cautela y anticipación trabajen con la urgen-cia, buscando la prevención del daño proveniente de la demora del

17 Calamandrei, en 1934, en su clásica obra respecto de los “provvedimenti cautelari”, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, agora em Opere Giuridiche, Morano, Napoli (1983), IX, N° 18, p. 196, había advertido el fenómeno, resaltando que, en algunos casos, la providencia interina trata de “acele-rar”, en vía provisoria, la satisfacción del derecho.

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curso del proceso de conocimiento o de ejecución, no hay cómo apartar la manifiesta diversidad de la naturaleza del temor de lesión, elemen-to importante para diferenciarlas por cuanto interfiere en la eficacia y efectos de la decisión a ser labrada por el órgano judicial, materia a ser examinada seguidamente.

IV. La eficacia y los efectos de la decisión jurisdiccional de urgencia

Eficacia y efecto se encuentran en íntima conexidad. La eficacia se refiere a la aptitud de producir efectos; y estos, a la producción de al-teraciones en el mundo sensible como consecuencia de la eficacia. La condenación, por ejemplo, constituye eficacia de la sentencia condena-toria, elemento de su contenido, la posibilidad de ejecución o la propia ejecución, efecto ejecutivo de ella proveniente. Se verifica, por tanto, una íntima relación condicionante entre esas dos categorías, pues no puede haber, en hipótesis, efecto sin eficacia, determinando el contenido de esta, la consecuencia verificada con aquel.

Es importante apartar, sin embargo, cualquier confusión del efec-to puramente fáctico, o inclusive social, de la providencia cautelar o anticipatoria, con el efecto jurídico, único que interesa en el contexto del mundo jurídico. El plano de los hechos trabaja con efectos físicos, propios del mundo natural, como sucede con la evaporación del agua, efecto de su calentamiento a determinada temperatura. El mundo jurí-dico lidia con valores, y el efecto (jurídico) de la norma no es el simple valor ni el simple hecho, sino el valor atribuido al hecho, conforme el encuadramiento realizado por la norma18. Por ese motivo, la satisfacción provisoria, alcanzada por medio de la anticipación de los efectos de la futura sentencia de mérito, constituye efecto jurídico de la respectiva de-cisión judicial y no el mero efecto fáctico19. El fenómeno no se refiere al plano de los hechos, insertándose exclusivamente en el plano jurídico por fuerza del valor atribuido al hecho por el sistema jurídico, aunque se refleje necesariamente en el mundo sensible, como única forma de

18 Al respecto, cfr. FALZEA, Angelo. Efficacia giuridica. En: Enciclopedia del Diritto. Giuffrè, Milano, 1965, vol. XIV, pp. 432-509, esp. p. 472.

19 Sustenta F. BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1967, p. 32 y nota 29, con amparo en Karl Blomeyer, se trata de un puro efecto fáctico porque, para él, la eficacia satisfactiva, en el plano jurídico, depende de la existencia del derecho.

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prevenir el daño. La tentativa de cualificarlo como efecto fáctico, ade-más de ser manifiestamente impropia, proviene así de un insuficiente examen dogmático.

Otra observación importante, que inclusive constituye fenóme-no común a todo el Derecho y no solo al Derecho Procesal, consiste en que el efecto debe representar una solución adecuada del proble-ma y un armónico balance de los intereses en juego, correspondiente a la relación entre el hecho y el efecto. Prevalece o debe prevalecer, por tanto, el mejor efecto, esto es, el más adecuado a la solución práctica del problema20.

V. La tutela anticipatoria

Hechas esas breves consideraciones y retornando al tema, resáltese que en la tutela anticipatoria, tal como sucede con la tutela de conoci-miento, la eficacia y el efecto provienen de la ley sustancial. El objeto de la cognición del órgano judicial gira en torno del derecho, del deber y de la lesión, y el contenido de la decisión puede asemejarse al contenido de la sentencia definitiva, ocurriendo lo mismo con los efectos, aunque predispuestos a la prevención del daño. Así, en la providencia antici-patoria de alimentos el órgano judicial, aunque en cognición sumaria, debe verificar el alegado derecho de alimentos, el deber de prestarlos y la existencia de lesión, para autorizar su pago de modo provisorio. La diferencia está en la extensión de la cognición, en la provisoriedad de la orden judicial y en el efecto de ella emergente. La eficacia condenatoria existe, aunque mitigada en virtud de la poca amplitud de la cognición, necesariamente sumaria, y el efecto mandamental corresponde, en regla, a la solución adecuada al problema práctico, por presentarse más eficaz a la erradicación de la lesión, teniendo en cuenta el balance de los valo-res en juego. Si el efecto mandamental no encuentra campo propicio para realizarse (por ejemplo, la falta de empleo fijo del deudor de los alimen-tos obsta a que se proceda al descuento en planilla), se echa mano del efecto ejecutivo, extrayéndose hasta por medio de la ejecución forzada el dinero suficiente para la satisfacción de los alimentos. Uno y otro efecto

20 FALZEA. Ob. cit., pp. 455-456.

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provienen, sin embargo, esencialmente del derecho material, en virtud de la anticipación de los efectos de la futura sentencia de mérito.

Conviene destacar, no obstante, la imposibilidad de ser enteramente anticipados, en un régimen de cognición incompleta, todos los efectos y eficacias de la propia sentencia de mérito. Si en esta el elemento decla-ratorio anhela, como es pacífico, la obtención de certeza por medio del proveimiento jurisdiccional, con referencia al derecho o a las situacio-nes jurídicas deducidas en el proceso, salta a los ojos de que semejante certeza sea alcanzada por medio de cognición incompleta establecida en el artículo 273. Allí en hipótesis no habrá certeza, a lo sumo media certeza, probabilidad, y la decisión judicial así obtenida será incapaz de producir los efectos correspondientes a una sentencia normal (sea de fuerza declaratoria, condenatoria, constitutiva, mandamental o ejecuti-va lato sensu). Y ello porque en todas esas clases la eficacia y el efecto declaratorio se muestran imprescindibles, con mayor o menor intensi-dad, conviviendo con la eficacia preponderante y las demás eventuales eficacias de la sentencia, si no fuera la propia eficacia preponderante. Es inconcebible, por ejemplo, condena o constitución sin declaración, pues esos dos contenidos no son independientes, y están necesariamen-te contenidos en la tutela judicial preponderantemente condenatoria o constitutiva21.

No puede llevar a otra conclusión la circunstancia de que, en las tu-telas preponderantemente mandamental y ejecutiva lato sensu, el cum-plimiento venga a ser realizado en el mismo proceso donde es proferida la sentencia. Un entendimiento diverso provendría solo de una inadmi-sible confusión entre conocimiento y cumplimiento, siendo inconcebible un mandato u orden sin conocimiento, aun si es de naturaleza suma-ria. Antes de ser expedida la orden, será indispensable una cognición suficiente, en razón de la cual el juez mande o determine la expedición

21 Como destaca MICHELI, Gian. Curso de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís Melendo, vol. I, Ejea, Buenos Aires, 1970, pp. 55-56, “la declaración contenida en la sentencia de condenación está funcional-mente vinculada, aunque sea de modo eventual, a la posibilidad de realizar coactivamente el comando de la ley, si y mientras que el sujeto que debería conformase con el mismo comando no lo hiciera espontáneamen-te”. Y más adelante, ibídem, p. 71, afirma, con razón, que igualmente el fenómeno de la declaración de certe-za se encuentra en la sentencia constitutiva, y más precisamente de declaración de certeza constitutiva; pero declaración de certeza ya no de un derecho autónomo a la modificación jurídica, sino de los presupuestos a que la ley subordina la producción del efecto.

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de orden ejecutiva, debiendo ambas ser cumplidas inmediatamente en el mismo proceso, sea de conocimiento o no. La única particularidad con-siste en la convivencia de dos funciones en el mismo proceso (porque condenar se condeciría poco o nada con lo que se espera del órgano ju-dicial), pero el cumplimiento, insístase, no puede prescindir de cogni-ción anterior. Claro que la expedición de la orden, contenida en la sen-tencia proferida en proceso de conocimiento, habrá de ser precedida de cognición completa, mientras que en la tutela de urgencia la cognición se revestirá de un contenido necesariamente incompleto. La razón ha-bita en que la decisión que conceda la anticipación, con efecto manda-mental o ejecutivo, como ya fue demostrado, se destina exclusivamente a prevenir el daño y por eso ha de llegar rápidamente.

Ahora, si es así, otro aspecto significativo a examinar consiste en la utilidad de la anticipación eficacial para la prevención del daño.

Dentro de esa perspectiva, se verifica una manifiesta incompatibili-dad del modelo establecido en el artículo 273 con la pura anticipación del efecto o de la fuerza declaratoria, constitutiva, o condenatoria, desti-nadas a operar exclusivamente en el plano interno del proceso donde la sentencia fue proferida.

Recuérdese el agotamiento de la actividad jurisdiccional con la aco-gida del pedido constitutivo, no existiendo necesidad de ninguna acti-vidad subsecuente para la realización del respectivo efecto sentencial, aunque pueda haber actuación práctica posterior para la realización de efecto de otra orden (de menor intensidad) también contenidos en la decisión final del órgano judicial (por ejemplo: el efecto mandamental, secundario y anexo, ordenando el registro civil de las sentencia de di-vorcio de los cónyuges).

Tiende a olvidar esa diversidad de eficacias y de efecto la discusión doctrinaria trabada respecto de la posibilidad de concesión de tutela cautelar (el problema se sitúa mejor en el terreno de la anticipación) en el ámbito de la acción constitutiva22. Evidentemente, la anticipación de la

22 Ver, a propósito, MONIZ DE ARAGÃO. Medidas cautelares inominadas. En: Revista Brasileira de Direito Processual. Nº 57, 1988, pp. 33-90, esp. pp. 44-45, y la respuesta de Ovídio A. Baptista da silVA, Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, Fabris, Porto Alegre, 1993, p. 18.

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eficacia constitutiva implicaría una verdadera contradicción, pues surgi-ría tan solamente con la emisión de la sentencia de mérito. Sin embargo, nada impide, para evitar el daño, que el órgano judicial pueda adoptar providencias de orden mandamental, si se convence de la verosilimitud del derecho constitutivo alegado por el actor. Un ejemplo típico ocu-rre con la constitución sentencial de la servidumbre de paso. Aunque la constitución no puede ser anticipada, para prevenir el daño, al órgano judicial le será lícito ordenar el pasaje o deshacer la obstrucción de la luz. En este caso, la anticipación encuentra justificativa en la diversidad de eficacias del propio derecho material y de la sentencia pedida al juez: el derecho de propiedad, proveniente de la constitución de la servidum-bre, implica también la posibilidad de goce y disfrute garantizada en el artículo 524 del Código Civil, razón suficiente para la emisión de una orden anticipatoria de naturaleza mandamental, efecto que corresponde a aquella eficacia y es dispensado con vista a prevenir el daño.

Al condenar, el órgano judicial, además de declarar, se coloca ex-clusivamente en el plano del verbo, del decir, pues condenar implica un juicio de reprobación, con eficacia destinada a agotarse internamente en el proceso donde la sentencia es proferida, no significando nada en sí mismo en término de realización práctica. Esta tendrá lugar más adelan-te en otro proceso, llamado de ejecución, con base en el título ejecutivo judicial constituido de esta manera. De este modo, no se anticipan todos los efectos de la sentencia condenatoria: lo que se anticipa, y asimismo provisoriamente, es parte de su efecto ejecutivo, en cuanto sea suficiente para prevenir el daño.

El problema se revela particularmente agudo en los tiempos actua-les, con el surgimiento de nuevas necesidades sociales y de las exigen-cias de una sociedad de masa en que surgen derechos no valorizados debidamente con anterioridad, a reclamar pronta tutela jurisdiccional de la salud humana, de los derechos de personalidad, de goce de bie-nes ambientales e históricos, de protección al consumidor, de la libertad individual y de posiciones discriminatorias de raza, color, credo, sexo, edad, etc.

A propósito, la Constitución de la República de 1988, en esa línea de evolución, fue pródiga en el reconocimiento expreso de nuevos de-rechos. Galeno Lacerda sintió de forma aguda y pionera el sentido de esas aspiraciones de nuestra época y procuró encuadrarlas recurriendo

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al concepto de derecho absoluto23, concepción por nosotros aplaudida en un estudio anterior24. Una reflexión más profunda nos lleva, sin em-bargo, a no adherirnos enteramente a ese punto de vista. Por un lado, no en todas las situaciones sustanciales que merecen tutela en la vía an-ticipatoria se encuadran en la categoría de los derechos absolutos, por otro, el propio concepto de derecho absoluto cayó hoy en descrédito. Y, realmente, si lo vislumbráramos como posición de ventaja en frente de otros, erga omnes, no se puede dejar de reconocer que el deber general de alterum non ladere se inserta en el ordenamiento jurídico para la pro-tección de todos los derechos, sean absolutos o relativos. Además de ello, derechos sensibles, como por ejemplo el seguro de salud, se presentan relativos, insertos en una relación puramente obligacional, y asimismo exigen algo más que el simple condenar. Todo eso conduce a ver en la naturaleza del daño, y no en la naturaleza del derecho, el punto distin-tivo fundamental. Es en la perspectiva del daño a prevenir que se va a determinar si la providencia deberá tener naturaleza conservativa o an-ticipatoria, importando poco la naturaleza del derecho alegado.

Las conclusiones hasta ahora alcanzadas se refuerzan aún más fren-te a la irreversibilidad reclamada en el § 2 del artículo 273 y de la ejecu-ción provisoria prevista en el § 3 del mismo dispositivo. Ningún sentido habría en hablar de irreversibilidad de efecto o en ejecución provisoria, frente del mero declarar, condenar o constituir que operan solamente en el plano del verbo, del decir del juez. Lo que puede provocar irreversi-bilidad o dar lugar a “ejecución”25, son propiamente los “efectos” prác-ticos anticipados, más precisamente los actos materiales adecuados a la prevención del daño. Ejemplos de actos materiales vedados por el § 2 del artículo 273, en razón de la irreversibilidad: la demolición de predio histórico o la destrucción del documento falso, antes de declarada su fal-sedad por sentencia pasada en cosa juzgada y, por tanto, indiscutible e inmutable.

23 LACERDA, Galeno. “Limites ao Poder Cautelar Geral e à Concessão de Liminares”. En: Revista da Ajuris. Nº 58, 1993, pp. 95-104, esp. pp. 101-103.

24 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Alcance e natureza da tutela antecipatória”. En: Revista da Ajuris. Nº 66, 1996, pp. 202-211, esp. p. 207.

25 Entre comillas, porque no se trata propiamente de ejecución en el sentido técnico de proceso aparte, sino de realización práctica, alcanzable en lo normal de las especies por órdenes o mandatos emanados del órgano judicial, de modo compatible con la urgente necesidad de prevención del daño.

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Conviene advertir, por otro lado, que el deber de anticipación se comporta en los límites exactos de su finalidad esencial, justamente la prevención del daño. Excedidos esos límites habrá un empleo abusivo, más aún por tratarse de tutela de apariencia, con adelantamiento de efectos prácticos. Es recomendable, pues, minimizar al máximo sus in-convenientes. Dentro de esa línea de razonamiento, siempre que sea po-sible, el juez deberá restringir la anticipación, buscando algo diverso y menor que el resultado práctico final. Por ejemplo: en vez de devolver la posesión, depositar la cosa en manos del actor; no modificar los regis-tros públicos; evitar, en fin, situaciones en que los efectos prácticos sean irreversibles (requisito negativo de la anticipación).

VI. La tutela cautelar

Ya en la tutela cautelar, el objeto de la cognición no es el mismo del proceso de conocimiento, abarcando única y tan solamente elementos conexos a la propia función cautelar, o sea el temor de lesión y la apa-riencia de buen derecho. La eficacia y el efecto se yerguen, en conse-cuencia, no de la ley sustancial, sino de la propia ley procesal, en cuanto regulación de la conducta humana ante los órganos de la administración de justicia. De esta y no de aquella provienen la aprehensión y el depó-sito del bien, propios, e. g., al secuestro o al embargo. Un ejemplo típico se verifica con la tutela cautelar innominada, en que el artículo 798 del CPC permite al juez “determinar las medidas provisorias que juzgue adecuadas” para la prevención del daño. Como se constata, en esa espe-cie de providencia, con estricta naturaleza cautelar, aunque restringido por la finalidad de la seguridad y cautela, el órgano judicial dispone de gran discreción para determinar la medida más adecuada y conveniente para la solución práctica del problema, sin ningún ligamen con el dere-cho material. Por eso mismo, la providencia no deberá coincidir con la eficacia jurídica atribuida por el derecho material, constituyendo la con-secuencia jurídica de esta especie el límite superior del que puede ser concedido en vía cautelar26.

26 Ver, al respecto, BAUR. Studien zum einstweiligen Rechtschutz. § 4, pp. 43-44.

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VII. Sumariedad formal y material de la cognición

Otro aspecto importante, brevemente referido antes, concierne a la calidad de la cognición desarrollada por el órgano judicial.

En ese sentido, no se puede dejar de mencionar la elaboración dog-mática de Hans Karl Briegleb, a quien correspondió el mérito indiscu-tible de haber distinguido, ya en 1859, la mera simplificación formal del proceso, de la sumariedad material. Según su doctrina el proceso ver-daderamente sumario se caracteriza por la incompletitud material de la causa cognitio, por medio de la exclusión de los medios ordinarios de defensa, circunstancia que viene a reflejarse en el efecto provisorio de la decisión de ahí resultante. A su vez, el procedimiento acelerado, cuyo origen está en las fuentes del Derecho canónico (especialmente en la bula Saepe contingit del Papa Clemente III, de 1306), se distingue por la forma acortada, simplificada y concentrada del procedimiento, mas no por la incompletitud de la cognición ni mucho menos por su resul-tado imperfecto (provisoriedad). Así, el proceso acelerado se distingue del ordinario por la forma y del sumario por el material en debate en el litigio. No son, por tanto, de la misma especie ni formas diferentes. Aun cuando aparecen en el proceso sumario actos procesales cuya forma y orden parecen un desvío de la forma común del procedimiento, esto constituye apenas una consecuencia secundaria del principio material característico de la cognición sumaria27.

Incorporándose esa lección, de indudable corrección, al Derecho brasileño actual, el impropiamente denominado proceso sumario, regu-lado en los artículos 275 al 281 del Código, no constituye más que la ace-leración del procedimiento ordinario (sumariedad formal). Tal como en el procedimiento ordinario, la cognición es plena y completa y el provei-miento jurisdiccional ecuacionador de la controversia se reviste de pro-babilidad en grado suficiente para volverse inmutable y libre de ataques futuros en cualquier otro proceso.

27 BRIEGLEB. Ob. cit., § 4, pp. 11-13, passim. Esas ideas después tuvieron desarrollo en la obra de FAIRéN GUILLéN, Víctor. El juicio ordinario y los plenarios rápidos (Los defectos en la recepción del Derecho Procesal común, sus causas y consecuencias en doctrina y legislación actuales). Bosch, Barcelona, 1953, y, entre nosotros, en la tesis de doctorado de WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. RT, São Paulo, 1987.

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En cuanto al proceso cautelar en sentido estricto, cabe ponderar que exhibe, prácticamente, la misma estructura del sumario formal. Un fac-tor relevante, sin embargo, es que la cognición del juez se circunscribe al objeto específico de este tipo de tutela jurisdiccional, dirigida apenas a prevenir el daño frente al riesgo del probable derecho del actor. Se cons-tata aquí, por consiguiente, una sumariedad de tipo material, frente de la cognición necesariamente incompleta del material a ser trabajado por el órgano judicial, aunque completa en cuanto a la profundidad.

Merece otras consideraciones la cognición desarrollada por el órga-no judicial al momento de labrar su decisión liminar, cognición esa tam-bién denominada prima facie –fenómeno común a todo tipo de tutela de urgencia–. Sin duda, se trata de una sumariedad tanto material como superficial o basada en la apariencia. Es sumaria desde el punto de vista material porque se encuentra restringida al periculum in mora y al fumus boni iuris, y es de apariencia o superficial por bastarse con el aporte fácti-co y probatorio del actor, en materia aún no sometida al contradictorio.

En la tutela anticipatoria, dentro del tipo legal del artículo 273, caput, del CPC, la medida de la cognición, ejercida liminarmente o en el curso del proceso por el órgano judicial, tiene como horizonte la “prue-ba inequívoca”, para el convencimiento respecto de la verosimilitud de la alegación formulada en la petición inicial en cuanto al pretendi-do derecho y el respectivo temor de lesión. Se exige algo más que en la tutela cautelar y, ciertamente, menos que en la tutela dispensada en cognición plena y completa. Nótese que en la tutela cautelar, aun sin ninguna prueba, por la simple exposición de los hechos de la causa, el juez puede, convenciéndose de la verosimilitud del derecho alegado y del temor de lesión, dispensar la cautela liminarmente. En la anticipa-toria, sin embargo, se impone la “prueba inequívoca”, vale decir, claro, sin manchas, evidente, pero en cuanto sea suficiente para el convenci-miento de la probabilidad de la alegación y no de su certeza (la certeza, a propósito, se muestra siempre relativa en Derecho Procesal, como es sabido). Así, puede atender al modelo legal tanto un inicio de prueba por escrito, como la justificación previa.

La cognición, por tanto, continúa siendo incompleta, no plena: nada impide, por ejemplo, que venga a ser probado en el curso del proce-so que determinada alegación fáctica, en principio considerada evi-dente, no corresponda exactamente a la realidad. Inclusive la prueba

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documental initio litis no retira a la cognición prima facie, ejercida en la tutela anticipatoria, su condición de sumaria, pues continúa trabajan-do con la apariencia, aún sujeta al carácter crítico del contradictorio, y la instrucción podrá demostrar la falsedad del elemento que servirá de base a la convicción inicial del órgano judicial.

Por excepción, puede ser dispensada la tutela anticipatoria después de realizada la instrucción, o en la hipótesis del artículo 273, II, en que el órgano judicial, especialmente el de segundo grado de jurisdicción, ve-rifique un manifiesto propósito dilatorio de cualquiera de las partes, ya habiéndose verificado, por tanto, una cognición plena y completa.

VIII. Consideraciones conclusivas: la inserción de la tutela antici-patoria en el cuadro general de la función jurisdiccional

Lanzadas las premisas necesarias, podemos avanzar en el estudio del tema y procurar insertar la tutela anticipatoria en el cuadro gene-ral de la función jurisdiccional. En el plano meramente descriptivo, sin ningún intento clasificatorio más riguroso, podría ser llevado a afirmar constituir la providencia del artículo 273, especialmente en la hipótesis del inciso I de ese dispositivo, una realización práctica anticipada y proviso-ria con función de prevención del daño. La mera descripción, sin embargo, en nada contribuiría al encuadramiento funcional de la providencia e in-clusive el observador estaría contaminado de inocultable arbitrariedad si privilegiase apenas el efecto práctico alcanzado o tan solamente la fi-nalidad para la cual fue preordenada la medida. Un ejemplo emblemá-tico de esa orientación doctrinaria se encuentra en la asertiva de que la tutela cautelar solamente asegura una pretensión, mientras que la tutela anticipatoria no participaría de esa condición porque realiza de inme-diato la pretensión28. Aunque la constatación se revele importante, espe-cialmente para diferenciar la tutela cautelar de la tutela anticipatoria, no suministra material suficiente para el encuadramiento de la tutela anti-cipatoria en la clasificación tripartita tradicional: tutela de conocimiento, de ejecución y cautelar. Excluida la anticipación de la función cautelar, ¿sería posible encuadrarla en la función ejecutiva o de conocimiento?

28 Así, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992, p. 141.

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A nuestro ver, la respuesta solo puede ser negativa, de modo que el an-gustiante problema permanece sin solución.

A propósito, al ángulo visual de la finalidad, la tutela anticipatoria se afina enteramente con la tutela cautelar porque actúa apenas en fun-ción de la garantía del proveimiento definitivo: su principal y confesada finalidad se revela en prevenir el daño, y no en reconocer el derecho o realizarlo prácticamente.

En otra perspectiva, mientras que el proceso de conocimiento se muestra por excelente como el reino de la cognición, y la ejecución tra-baja teniendo como presupuesto una relativa certeza, la tutela anticipa-toria, así como la cautelar, labora con la verosimilitud y la probabilidad.

En el plano de la eficacia y del efecto, tanto en la providencia cautelar como en la anticipatoria, se verifica ontológica y estructu-ralmente provisoriedad e instrumentalidad, ya que sus respectivos efectos tienden a ser provisorios y pueden caducar en cualquier mo-mento, lo que proviene inclusive de la explicitud de la ley brasileña (CPC, arts. 273, §§ 4 y 5, y 796, 2ª parte, 807 y 808). Esa provisoriedad no se verifica, sin embargo, en el proveimiento de mérito del proceso de conocimiento ni en los actos de expropiación forzada adecuados al proceso de ejecución.

Tampoco se exhiben suficientes los elementos de la sumariedad de la cognición y de la posibilidad de realización práctica del derecho ame-nazado, para considerarse a la anticipación investida de una función preponderantemente ejecutiva29. El modelo del processus executivus me-dieval italiano tenía algo de cognición y de ejecución, pero de ningún modo buscaba prevenir el daño, dedicándose solamente a satisfacer el derecho. Y los actos de realización práctica solo se realizaban después de la cognición completa, en vista de que la cognición sumaria tan so-lamente posibilitaba el embargo, el cual a pesar de ser un acto inicial de

29 Como bien pondera PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo XII, Rio, Forense, 1976, p. 36, “los elementos de cognición y de ejecución, que hay en los procesos y decisiones cau-telares, no apartan su especificidad de cautelar, de preventividad. No se está en el plano de la clasificación de las acciones y de las sentencias, y sí en el plano de la procesalística”.

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la serie ejecutiva servía, tal como en la actualidad, exclusivamente a la aprehensión y depósito del bien30.

A propósito, respecto del punto de vista puramente funcional, no se puede dejar de reconocer la total distinción de finalidades de la ejecu-ción provisoria y de la anticipación del efecto ejecutivo o mandamental con vista a prevenir el daño. En el caso del artículo 273, la prevención del daño constituye la finalidad inmediata pretendida a alcanzar con la anticipación, mientras que el efecto práctico provisorio opera apenas mediatamente. En la ejecución provisoria la finalidad inmediata es la sa-tisfacción del derecho, lo que no ocurre con la providencia establecida en la nueva ley en la que no se trata de satisfacer el derecho, sino apenas de adelantar, con cognición incompleta, algún efecto ejecutivo o manda-mental para la prevención del daño.

De cualquier modo, la realización práctica, sin cognición suficien-te, se muestra inconfundible con la verdadera y propia satisfacción del derecho. Para que se pudiese afirmar que la satisfacción de un derecho consiste en su realización práctica31 sería indispensable demostrar que la cognición sumaria comparte la misma fuerza, calidad y efectos de la cognición plena y completa, de modo que se equipare el adelantamien-to de la ejecución a la ejecución definitiva, apartándose por completo cualquier influencia del elemento de prevención del daño en la emisión de la orden. Tampoco se encamina una adecuada solución del proble-ma la tentativa de equiparar el concepto de satisfacción del derecho a su mera realización en el plano social32. Esa visión poco se condice con el fenómeno jurídico, porque abstrae el elemento esencial. El pago solo satisface realmente si es conforme al derecho, si es atendida la eficacia propia del derecho. No se puede confundir el efecto práctico con el efec-to jurídico, único que interesa al Derecho, hecho todo de eficacias jurídi-cas. Sin embargo, la eficacia jurídica de la anticipación se inserta única y tan solamente, y así es moldeada la figura en examen, en la perspectiva de la prevención del daño, como antes se demostró. No es que lo social

30 Sobre el punto, E. T. Liebman, en sus observaciones a las Instituições de Direito Processual Civil, de g. CHioVendA. Vol. I, 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 1965, pp. 243-244, nota 4.

31 Presta gran relevo a la realización práctica Ovídio A. Baptista da SILVA. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III, cit., p. 21.

32 Piensa así Ovídio A. Baptista da SILVA. Vol. III, Ob. cit., p. 22.

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no sea importante; el valor significa mucho para el derecho, fenómeno esencialmente cultural e incapaz de ser reducido a pura normatividad. Pero es preciso no olvidar lo specificum del fenómeno jurídico, constitui-do siempre del hecho valorado por la regla jurídica.

Tampoco se ha de prestar al proveimiento concesivo de la anticipa-ción del efecto ejecutivo o mandamental (con cognición incompleta) la calidad de verdadera sentencia, porque si así fuese el derecho del de-mandado sufriría un brutal atropello. Se revela indispensable preservar el fruto de siglos de evolución, para la protección del ciudadano contra el arbitrio estatal, sin menosprecio de las garantías propias del proceso de conocimiento, tanto en la forma ordinaria como en la forma sumaria. Esas garantías no representan un mal en sí mismo, sino en verdad una conquista de la humanidad, principalmente después de que el proceso fue desprovisto de las inútiles e innumerables formalidades excesivas del Derecho común, así como la democracia, especialmente después de los sucesos del este europeo, demostró haber sobrepasado la frontera meramente ideológica, consagrándose como real valor a ser preserva-do. En ese contexto, el estudio de la historia evidencia una lenta línea de evolución, que de ningún modo puede ser olvidada. La tesis puede ser encontrada en el interdicto romano, en donde a las aspiraciones de orden privado se une la conveniencia de la colectividad, preponderando el interés de orden social, actuando el pretor por medio de verdaderos actos de imperium, con fundamento en el proceso inquisitorio y autori-tativo, con prevalencia casi total a la ejecutoriedad específica del decre-to33. La antítesis encuentra resonancia en las formalidades excesivas del proceso romano-canónico, vigente en la Edad Media y dominado total-mente por las partes, como resguardo contra el arbitrio estatal, en donde encuentra voz el principio lite pendente nihil innovetur34. La síntesis es el ejercicio de la ciudadanía dentro del proceso, postura que tuvo inicio a fin del siglo antepasado especialmente en razón de las ideas de Franz Klein, empleo de la técnica cautelar y anticipatoria típica, ampliación de

33 Cfr. GANDOLFI, Giuseppe. Contributo allo studio del processo interditale romano. Giuffrè, Milano, 1955, pp. 69, 126, passim. Ver también KASER, Max. Das römische Zivilprozessrecht, München, Beck, 1966, § 62, II, pp. 319-320, a resaltar el interés público general para la emisión de la orden interdictal.

34 Sobre el estado de la jurisdicción en esa época, TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus. Basel, Helbin & Lichtenhahn, 1945, pp. 34-35. La mención al principio lite pendente nihil innovetur se encuentra en Pontes de mirAndA. Comentários ao Código de Processo Civil. T. XII, Forense, Río de Janeiro, 1976, p. 16.

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los poderes discrecionales del juez, sin olvidar la valorización del ade-cuado sistema de contrapesos35.

Todo lo que fue dicho hasta ahora evidencia con claridad suficiente, a nuestro ver, la imposibilidad de agrupar la tutela anticipatoria al pro-ceso de conocimiento o de ejecución, principalmente frente a su afinidad con el proceso cautelar, del cual comparte la misma función y la misma estructura, aunque no el mismo efecto jurídico. A propósito, el efecto jurídico, que aproxima la tutela anticipatoria del verbo satisfacer y la cautelar del verbo asegurar, es que realmente las diferencia, impidiendo que puedan ser consideradas de la misma especie. No obstante, aunque no sean de la misma especie, tutela cautelar y anticipatoria comparten el mismo género, el cual está destinado a la prevención del daño al pro-bable derecho de la parte, mediante órdenes y mandatos que interfieran desde luego en el plano sensible. Si la palabra cautelar y el propio con-cepto allí implicado se revelan impropios para designar el nuevo géne-ro de función jurisdiccional, la cuestión se transfiere al terreno propia-mente terminológico, pareciendo bastante adecuado hablarse de tutela de urgencia, a ejemplo de la elaboración doctrinaria italiana (aunque parte de otros presupuestos legales y doctrinarios). Significa decir que la tradicional clasificación tripartita, de larga data consagrada en la doc-trina brasileña –proceso de conocimiento, de ejecución y cautelar– debe evolucionar a la adopción de un concepto más abarcante y pertinente, cambiándose el último término de la ecuación a proceso de urgencia. Sin embargo, siempre debe tenerse bien presente la imposibilidad de mo-delos puros y antisépticos, esculpidos en la más rigurosa lógica formal y, por esa razón, inmunes a la vida y sus complejidades.

La constatación de identidad funcional de las dos tutelas, con su encuadramiento como especies del mismo género, acarrea varias con-secuencias prácticas. Una de las más importantes es la imposibilidad de que el juez extinga el proceso sin juzgamiento de mérito si por mero equívoco la parte denominó a la anticipación de cautelar, o viceversa. El simple nombre no presenta ninguna relevancia jurídica, constatación realizada hace casi mil años en la célebre bula del Papa Alejandro III,

35 Como bien pondera LACERDA, Galeno. Mandados e Sentenças Liminares. Separata de la Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre. Año VI, N° 1, 1972, pp. 77-96, esp. p. 93, lo ideal habrá de consistir en el justo equilibrio entre el individualismo y los valores sociales.

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de 1160, Libro II, título I, de judiciius, capítulo VI, al dispensar a la parte de expresar en el libelo el nombre de la acción, bastando la proposi-ción clara del hecho motivador del derecho de acción: “Nomen actionis in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen factum ita clare proponere, ut ex eo jus agendi colligatur”36. Si la parte proporcionó el hecho jurídico consustanciador de la causa petendi y formuló pedido de seguridad, el encuadramiento jurídico constituye tarea exclusiva del órgano judicial: iura novit curia.

36 BRIEGLEB. Ob. cit., § 7, p. 20.

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De la tutela cautelar a la tutela anticipatoria*

Luiz Guilherme Marinoni**

Sumario: I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileño. II. La consagración de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Código de Pro-ceso Civil. III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia básica). IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo. V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto necesario de la tutela cautelar. VI. La influencia carneluttiana en el sentido de que es la sentencia que compone la lid. VII. El mito de la nulla executio sine titulo. VIII. El mito de la “búsqueda de la verdad”. IX. La ceguera para la pér-dida de la instrumentalidad. X. La no percepción de la superación de la relación entre “tutela del derecho” y cosa juzgada material.

I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileño

Así disponía el artículo 675 del Código de Proceso Civil de 1939:

“Además de los casos en que la ley expresamente lo autoriza, el juez podrá determinar providencias para cautelar el interés de las partes:

I . Cuando del estado de hecho de la lid surjan fundados temores de disputa o violencia entre los litigantes;

II. Cuando, antes de la decisión, fuera probable la ocurrencia de actos capaces de causar lesiones, de difícil e incierta reparación, al dere-cho de una de las partes;

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Posdoctorado

en la Università degli Studi di Milano (Italia). Visiting scholar en la Columbia University Law of School (EE. UU.).

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luIz guIlhERmE mARINoNI

III. Cuando, en el proceso, a una de las partes le fuera imposible produ-cir prueba, por no hallarse en la posesión de determinada cosa”.

Parte de la doctrina no percibió en el artículo 675 un poder general de cautela, habiendo afirmado Liebman, en las notas a las Instituições de Chiovenda, que “también en la legislación brasileña se omite la atribu-ción expresa al juez de un poder cautelar general, del cual él se pueda valer según las necesidades y las circunstancias fuera de los casos tradi-cionales expresamente previstos”1.

Lo cierto, sin embargo, es que la mayoría de los procesalistas en-tendieron que un poder general de cautela estaba presente en la norma referida. Los tribunales, entretanto, infelizmente no se mostraron sensi-bles a la necesidad del uso de este poder y fueron muy tímidos en la concesión de medidas cautelares que escapasen del estrecho ámbito del artículo 6762.

El Código de Proceso Civil de 1973 atribuyó al juez, a través del ar-tículo 798, el poder de determinar las medidas provisorias que juzgue adecuadas cuando hubiera fundado temor de que una parte, antes del juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación.

Parte de la doctrina, fiel a la naturaleza de la tutela cautelar, no ad-mitió que el juez concediese medidas sumarias satisfactivas con base en el artículo 798. Veamos lo que decía Humberto Theodoro Júnior: “Por otro lado, como bien advierte Lopes da Costa, ‘la medida caute-lar no debe trasponer los límites que definen su naturaleza provisoria’. Su objetivo es apenas garantizar la utilidad y eficacia de la futura prestación jurisdiccional satisfactiva. La medida cautelar no puede, ni debe, anticipar la decisión sobre el derecho material, pues no es de su naturaleza autorizar una es-pecie de ejecución provisoria”3. Algunas decisiones, siguiendo esta orienta-ción, afirmaban: “No debe ser concedida la medida cautelar innominada en la que el actor pretende le sean facilitadas las dependencias de un club para la realización de una fiesta de matrimonio, en virtud del tenor

1 Notas a las Instituições de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda), v. 1.2 V. SÁNCHES, Sydney. Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro, p. 101.3 Processo Cautelar, p. 108 (las cursivas son nuestras).

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dE lA TuTElA CAuTElAR A lA TuTElA ANTICIPAToRIA

satisfactivo de tal pedido, siendo que su concesión implicaría la pérdida del objeto de la acción principal”4.

La inefectividad del procedimiento ordinario, entre tanto, hizo que los tribunales pasaran a hablar de “acción cautelar satisfactiva”. Lamen-tables equívocos fueron cometidos por los tribunales y por la doctrina en razón de la no consideración de la cognición inherente al procedi-miento materialmente sumario. Se decidió, por ejemplo, que “la medida cautelar innominada que visa a la participación del socio en la asamblea tiene cuño satisfactivo, pues el interés inmediato se agota con el cumpli-miento de la liminar concedida. La realización de la instrucción para la ve-rificación de esa resistencia importaría en un apego al formalismo, siendo por tanto innecesaria”5.

Los tribunales y parte de la doctrina, de hecho, se preocupaban mucho con la satisfactividad de la tutela, imaginando que la “acción principal” sería innecesaria en el caso de la “tutela satisfactiva”. Razo-naban, en otras palabras, suponiendo que la satisfactividad de la tutela era suficiente para dispensar el enjuiciamiento de la acción principal. El error contenido en dicha forma de pensar es tan evidente que puede ser clarificado por esa indagación de respuesta evidentemente elemental: la concesión de la liminar, en la acción de reintegración de la posesión, por tener contenido satisfactivo, ¿debe impedir la prosecución del contra-dictorio? ¿Será que la realización de la instrucción para la verificación de la resistencia del demandado –según la decisión referida hace poco– importaría también aquí en “apego al formalismo”? Absolutamente no. Ni aquí, ni en la situación narrada en la decisión. Cuando publicamos, en 1992, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória6, dejamos claro que la ju-risprudencia y la doctrina venían confundiendo satisfactividad con de-finitividad. Dijimos: la tutela solamente es definitiva, dispensando la “acción principal”, cuando la cognición es completa. La tutela satisfac-tiva, cuando sea de cognición sumaria, exige la prosecución del contra-dictorio, no solo porque no puede haber cosa juzgada material sin cog-nición plena (carga declaratoria suficiente) así como, tampoco porque

4 TJSC, 1ª C., Ap. 26.034, v.u., En: Arruda ALVIM y PINTO, Nélson Luiz. Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Cautelar, pp. 164-165.

5 RT 673/85.6 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992.

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el demandado solamente puede sufrir un perjuicio definitivo (que no pueda ser cuestionado más) en razón de una sentencia fundada en cosa juzgada material.

Al lado de las acciones sumarias satisfactivas –que, por algunos, doblemente equivocados, eran llamadas “acciones cautelares satisfac-tivas”– podían ser detectadas verdaderas acciones de cognición com-pleta con liminar7. La práctica aceptaba la tesis de que la acción cautelar podía sustituir el mandato de seguridad, cuando haya transcurrido su plazo de caducidad. El juez y el doctrinario, como magos, transformaban el derecho líquido y cierto en fumus boni iuris. En verdad, semejante falsificación era aceptada porque no había la posibilidad de obtención de una medida liminar en el procedimiento ordinario. Pero la misma doctrina que fingía no ver la transformación del derecho líquido y cierto en fumus, no conseguía perci-bir que la acción cautelar, que pasara a tratar del derecho líquido y cierto, en realidad era una acción de cognición completa con liminar. Como en el mandato de seguridad, en el procedimiento de la imaginada acción cautelar, después de la presentación de la contestación, el juez estaba en condiciones de proferir sentencia capaz de producir cosa juzgada material. Entretanto, como el juez continuaba suponiendo que la acción verdaderamente cautelar, ¡el actor era obligado a proponer la acción principal! Y el juez, prosiguiendo con el juego –que contaba con el apoyo de la doctrina–, “juzgaba” la acción cautelar y la acción principal en el mismo momento, como si no fuese absolu-tamente ilógico afirmar que algo es probable y también existe. Ahora, si el de-recho ya puede ser reconocido ¡es porque ya no es más únicamente probable!

La acción de cognición plena con liminar y la acción sumaria satis-factiva eran pensadas por la práctica como “acciones cautelares satisfac-tivas” a pesar de la completa diferencia entre las cogniciones que funda-ban sus sentencias.

El Código de Defensa del Consumidor (artículo 85) intentó introdu-cir en nuestro Derecho la posibilidad del uso del mandato de seguridad contra el particular: “Contra los actos ilegales o abusivos de personas fí-sicas o jurídicas que lesionen un derecho líquido y cierto, individual, co-lectivo o difuso, previsto en este Código, cabrá acción mandamental que

7 V. MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 45.

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se regirá por las normas y leyes del mandato de seguridad”8. Esa norma, sin embargo, fue vetada, bajo la siguiente argumentación: “las acciones de mandato de seguridad y de hábeas data se destinan, por su natura-leza, a la defensa de derechos subjetivos públicos y tienen, por tanto, como objetivo principal, los actos de agentes del Poder Público. Por eso, su extensión o aplicación a otras situaciones o relaciones jurídicas es in-compatible con su índole constitucional. Los artículos vetados, así, con-trarían las disposiciones de los incisos LXIX y LXXII del artículo 5 de la Carta Magna”. El argumento del veto es risible y, así, solamente puede ser comprendido a partir del momento en que revelamos su compromi-so ideológico. La proposición que admite el uso de un procedimiento, como el del mandato de seguridad, solamente contra los actos del Poder Público, únicamente puede fijar como premisa la tesis absurda de que solo los agentes del Poder Público son capaces de cometer actos que jus-tifiquen el empleo de dicho procedimiento. Imaginar que el proceso es un arma contra el Estado constituye una idea reaccionaria, de la peor calidad, sin ninguna coherencia con las preocupaciones de la doctrina moderna, tan pendiente de las tutelas diferenciadas, aptas a permitir la efectiva tutela de los derechos. En verdad, faltó voluntad política para premunirse al consumidor de un instrumento efectivo para la tutela de sus derechos, y, de esa forma, podemos decir que el veto constituyó una artimaña conservadora9.

Ya se dijo que, cuanto más fuertemente una ley protege los intere-ses populares y emergentes, mayor es la probabilidad de que ella no sea aplicada10, y no hay razón para esconder que una ley material compro-metida con los deseos populares no tiene valor alguno cuando sus obje-tivos no pueden ser efectivamente alcanzados.

El artículo 461 del Código de Proceso Civil, al volver posible la anti-cipación de tutela en el proceso de conocimiento, confiere al ciudadano

8 Cabe recordar, entretanto, que ya en 1983, en el Congreso Nacional de Proceso Civil, realizado en Porto Alegre, Ovídio Baptista da Silva propuso que se agregue al artículo 285 del Código de Proceso Civil el si-guiente párrafo: “Parágrafo único. Siempre que el juez, por el examen preliminar de los fundamentos de la demanda por las pruebas constantes de la inicial, se convenza de la plausibilidad del derecho invocado, podrá conceder medida liminar anticipando los efectos de la sentencia de mérito, si la naturaleza de tales eficacias no fuera incompatible con dicha providencia”.

9 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgência, p. 6.10 SANTOS, Boaventura de Sousa. “Introdução à sociologia da administração da justiça”. En: Revista de

Processo, 37/133.

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un instrumento procesal semejante al mandato de seguridad. El pro-cedimiento no es del tipo documental y, por tanto, no es solamente la prueba documental que puede demostrar lo que la norma llama verosi-militud del derecho del actor.

La reforma de 1994 creó la posibilidad de la anticipación de la tu-tela en el proceso de cognición plena (artículos 273 y 461 del CPC), eli-minando la necesidad de que el actor –para obtener una tutela sumaria satisfactiva– se valga del artículo 798 del Código de Proceso Civil, que generaba acciones sumarias satisfactivas y acciones de cognición com-pleta con tutela satisfactiva interina.

II. La consagración de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Código de Proceso Civil

Los artículos 273 y 461 consagran la necesidad de la anticipación de la realización de los derechos en los casos de periculum in mora y de abuso del derecho de defensa11.

El Código de Proceso Civil tuvo que ser alterado, introduciéndo-se en este la tutela anticipatoria, no solo por la razón de que la evolu-ción de la sociedad demostró que la demora del procedimiento común no era soportable, y por esta razón era necesaria una tutela sumaria satisfactiva12, pero especialmente por el motivo de que la gran mayoría de

11 En varios países de América Latina se discute, intensamente, respecto de la tutela anticipatoria, Como ejemplo, es posible citar: MORELLO, Augusto. Anticipación de la Tutela, Platense, La Plata, 1996; BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, S. Patricia y AMENDOLARA, Zulma. Tribunales y Proceso de Familia, Platense, La Plata, 2001, pp. 50-59; PEYRANO, Jorge W. “Reformulación de la teoría de las medi-das cautelares: tutela de urgencia - medidas autosatisfactorias”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 9; PEYRANO, Jorge W. “Régimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 7; PéREZ RAGONE, Álvaro. “Introducción al estudio de la tutela anticipatoria”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 5, y “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 13; CARBONE, Carlos Alberto. “Los procesos urgentes y la anticipa-ción de la tutela”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 21; VARGAS, Abraham Luis. “Teoría general de los procesos urgentes”. En: Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999; ROJAS, Jorge. “Los límites de la tutela anticipada”. En: Sentencia Anticipada, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001; MONROY PALACIOS, Juan José. “Cinco temas polémicos en el proceso civil perua-no”. En: Revista de Direito Processual Civil, N° 21; GREIF, Jaime. “Las medidas anticipativas”. En: Temas de Derecho Procesal Civil. Cauce Editorial, Montevideo, 2000.

12 Como afirmaba Donaldo Armelin, una de las formas de distorsión del uso de la tutela cautelar “se verifica siempre que se da el resultado de una prestación de tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no

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doctrinarios y de los tribunales no admitían que la tutela sumaria satisfactiva fuese prestada bajo el manto protector de la “acción cautelar innominada”.

De esta forma, es muy extraño –y hasta curioso– que se pretenda sus-tentar que justamente aquella tutela que no podía ser admitida por los doc-trinarios y por los tribunales como “cautelar”, y que por esta razón obligó a la institución de la tutela anticipatoria en el artículo 273, pueda ahora ser pensada como si tuviera la naturaleza (cautelar) que anteriormente apartaba su propia concesión.

III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia básica)

La tutela cautelar tiene como fin asegurar la viabilidad de la reali-zación de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque fundada en un juicio de apariencia, es “satisfac-tiva sumaria”. La prestación jurisdiccional satisfactiva sumaria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar más allá del asegurar, realiza una misión que es completamente distinta de la cautelar. En la tutela cautelar hay siempre referibilidad a un derecho cautelado. El derecho referido es que es protegido (ase-gurado) cautelarmente. Si no existe referibilidad al derecho, no hay derecho cautelado.

IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo

La necesidad de tutela jurisdiccional efectiva llevó a la utilización de la acción cautelar como instrumento destinado a la satisfacción tempes-tiva de la pretensión que solo podría ser introducida por medio de la llamada “acción principal”.

Si tal fenómeno –denominado por Carpi13, para el Derecho ita-liano, de fuerza expansiva de la tutela cautelar– fue realmente necesa-rio, no cabe discutir en este momento, importando, en realidad, saber

puede tener” (“A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo 23/129).

13 CARPI, Federico, La provvisoria esecutorietà della sentenza, p. 47.

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si la tutela que satisface el derecho material puede ser clasificada como cautelar.

Esta cuestión es sentida en todo el Derecho Procesal de tipo euro-peo. Arístides Rengel Romberg, en un informe presentado por ocasión de las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en 1988 en Río de Janeiro, narra una interesante hipótesis jurisprudencial que posibilitó una intensa discusión doctrinaria en torno de las medi-das cautelares fundada en el artículo 700 del Código de Proceso Civil italiano. Se trata del caso Barzizza contra Vannucci. Alberto Barzizza habría tomado en locación de Agostino Guagnini tres habitaciones para residir con su familia, habiendo pagado anticipadamente tres meses de alquiler al locador, que le entregó las llaves. De acuerdo con el conferencista, “el alojamiento estaba para ser ocupado por el arren-datario, cuando el ‘podestà’ del lugar permitió la apertura de las puer-tas para ser ocupado provisoriamente por la familia de Vannucci, pro-veniente de Génova. Mientras la ocupación de los locales por parte de Vannucci no estaba apoyada en ningun título, el recurrente Barzizza tenía al contrario un innegable derecho, fundado en el arrendamiento, a obtener la posesión de los locales, y existía también la urgencia de Barzizza de obtener inmediatamente la disponibilidad de los mismos, por lo que pedía al Pretor tomase las oportunas informaciones, oyese a los testigos y declarase su derecho con prioridad al de Vannucci, e intimasse a este, con providencia de urgencia ex artículo 700 del CPC a desocupar los locales dentro de cinco días a partir de la notificación de la providencia”14.

La providencia solicitada en el caso jurisprudencial italiano, si fuera concedida, realizaría el derecho material afirmado por el requirente. Es de con-cluirse, por lo tanto, que la tutela fue requerida con base en el artículo 700 del Código de Proceso Civil italiano porque el derecho material exigía realización urgente mediante tutela de cognición sumaria.

La provisoriedad, entretanto, no basta para legitimar la tutela cau-telar, constatación que también parece haberle pasado desapercibida a Galeno Lacerda. Este procesalista, efectivamente, al tratar las medidas

14 RENGEL ROMBERG, Arístides. “Medidas cautelares innominadas”. En: Informe presentado en las XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Río de Janeiro, 1988, pp. 37-38.

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cautelares previstas en el Código de Menores, concluyó “que las medi-das de protección, tomadas con intención definitiva y permanente, no poseen carácter cautelar, en cuanto puedan volverse definitivas y per-manente las providencias judiciales en este sector (...) Sucede, sin em-bargo, que las mismas medidas puede asumir naturaleza cautelar, si son prescritas por el juez a título provisorio, dependientes de una decisión futura en el mismo proceso o en otro, o si son determinadas en el curso de procesos o acciones jurisdiccionales de su competencia, en virtud del litigio o cuestión a este sometidos”15.

La provisoriedad no es nota exclusiva de la tutela cautelar –donde, en verdad, existe temporalidad–, ocurriendo también en la tutela sa-tisfactiva sumaria. No basta, por tanto, que la tutela haya sido conce-dida con base en cognición sumaria. Es imprescindible que la tutela no satisfaga el derecho material para que pueda adquirir el perfil de cautelar.

La tutela cautelar no puede anticipar la tutela de conocimiento. De hecho, como ya dijo Armelin, una de las formas de distorsión del uso de la tutela cautelar se verifica siempre que se da al resultado de una prestación de tutela jurisdiccional cautelar una satisfactividad que no puede tener16.

Ovídio Baptista da Silva, en sus Comentários, refiriéndose a la lección de Cristofolini, recuerda que este procesalista mostró que las provisionales, al anticipar la eficacia del proveimiento final de acogimiento de la demanda, en verdad realizan plenamente el derecho puesto en causa, aunque bajo forma pro-visoria, al paso que las medidas propiamente cautelares –en cuanto tutela sola-mente de seguridad– se limitan a “asegurar la posibilidad de realización”, para el caso que la sentencia final venga a reconocer la procedencia de la pretensión asegurada17.

Esta advertencia de Cristofolini tiene que ser tomada en serio por todos aquellos que quieran comprender la tutela cautelar. No es posible que admitamos que todas las tutelas sumarias son cautelares, pues en esta hipótesis estaremos desnaturalizando la propia función de la tutela

15 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 8, t. 1, p. 125.16 ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São

Paulo, 23/129.17 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 11, p. 66.

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cautelar que visa solamente a asegurar la posibilidad de realización del Derecho. La tutela cautelar no puede asumir una estructura que com-prometa su función, bajo pena de transformarse en una simple tutela de cognición sumaria, o como bien observan Satta18 y Verde19, il provvedi-mento urgente in urgenza di provvedimento.

Esa distinción entre provvedimento urgente y urgenza di provvedi-mento ya había sido revelada, aunque con otras palabras, por Pontes de Miranda, quien diferenció, en sus Comentários ao Código de Processo Civil e 193920, el embargo preventivo y el embargo de ejecución para seguridad, surgiendo de ahí los conceptos de “seguridad de la eje-cución” y “ejecución para seguridad”, tomados y desarrollados por Ovídio Baptista da Silva en la parte introductoria de sus magníficos Comentários ao Código de Processo Civil. Concluyó Ovídio, en esta obra, que cuando se anticipa la ejecución, se satisface por anticipación; se atiende, desde luego, la pretensión, lo que significa más que darle una simple protección cautelar21.

La tutela cautelar, como ya fue dicho, visa a asegurar la viabilidad de la realización del derecho. De esta manera, si afirmamos que la tutela cautelar puede realizar el propio derecho (por ejemplo, la pretensión de alimentos), estaremos cayendo en contradicción, pues una vez realizado el derecho material no resta nada más para ser asegurado. O sea, cuan-do el Derecho es satisfecho nada es asegurado y ninguna función caute-lar es cumplida22.

18 SATTA, Salvatore. “Provvedimenti d’urgenza e urgenza di provvedimenti”. En: Soliloqui e colloqui di un giurista, pp. 392-395.

19 VERDE, Giovanni. “Considerazioni sul procedimento d’urgenza”. En: I Processi Speciali; Studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, p. 420.

20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8.21 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários, cit., p. 67.22 En ese sentido, SILVA, Ovídio Baptista da. “A antecipação da tutela na recente reforma processual”. En:

Reforma do Código de Processo Civil, p. 138; DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, pp. 139-140; CALMON DE PASSOS, J.J. “Da antecipação da tutela”. En: Reforma do Código de Processo Civil, p. 190; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. “Tutela antecipada”. En: Reforma do Código de Processo Civil, p. 183; NERY JR. Nélson. Atualidades sobre o processo civil, p. 57.

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V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto nece-sario de la tutela cautelar

En la tutela cautelar, de hecho, hay siempre referibilidad a un dere-cho cautelado. Kazuo Watanabe, en su tesis de doctorado, entendió que la “idea de referibilidad” estaría presente en gran número de acciones de conocimiento, que son consideradas “satisfactivas”, en contraposi-ción a las acciones cautelares, que serían “meramente asegurativas”. Así, –dice Watanabe–, “cuando alguien propone una acción de conoci-miento exigiendo el cumplimiento de una cláusula contractual, la pre-tensión material afirmada en la inicial está referida a una relación jurí-dica más amplia, siendo que la ‘idea de transitividad’ está presente, y podrá ser bastante intensa en la medida en que sea importante la cláu-sula. La referibilidad, sin embargo, es en el plano del derecho material y llega al proceso apenas en términos de causa de pedir remota. El mismo fenómeno, solo que con diferencias accidentales que no afectan su esen-cia, nos parece que ocurre en la acción cautelar. Las diferencias son con-secuencia de la intensidad de esa referibilidad (compárense, por ejem-plo, la ‘referibilidad’ existente en el embargo con la del secuestro, siendo ambos indudablemente acciones cautelares), y con las circunstancias que envuelven la pretensión cautelar, necesariamente referida a una si-tuación peligrosa”23.

Watanabe prosigue su discurso afirmando que “en términos de ob-jeto de la cognición principal del juez, vale decir, del mérito de la acción cautelar, del objeto litigioso, el elemento que asoma, además de la ‘situa-ción peligrosa’, es el derecho o la pretensión material a la cautela afir-mada en la inicial, y es en relación a ella que se formula el pedido de tu-tela cautelar. La relación jurídica más amplia en que, eventualmente, la pretensión deducida se posiciona, llegará al proceso apenas como causa de pedir remota. La cognición sumaria no hace referencia a esa causa de pedir, sino principalmente al propio derecho sustancial de cautela afirmado”24.

Concluye Watanabe que hay carácter satisfactivo en el proveimien-to cautelar, aunque la cognición sumaria no permita declaratividad con

23 WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil, p. 105.24 ídem.

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carga suficiente para recibir la autoridad de cosa juzgada. Para ello, vuelve a remarcar la lección de Ovídio, en el sentido de que la presta-ción cautelar, como cualquier otra, tiene carácter satisfactivo, pues satis-face a una pretensión específica25.

Watanabe, entonces, pasa a discurrir sobre la relación entre la ac-ción cautelar y la acción principal, eligiendo un criterio fundado en la referibilidad para la determinación de la eventual dispensabilidad de la acción principal. Cuando no fuera posible la visualización de una “refe-ribilidad” a un derecho o a una pretensión de derecho material llama-da “principal”, la acción cautelar dispensará la proposición de la acción principal. Justamente en esta hipótesis la acción cautelar no contendrá una afirmación relativa a la acción principal, por lo que ella no será de imperiosa proposición.

Por ser la cuestión ahora abordada extremadamente difícil –como reconoció el propio Watanabe–, fuimos obligados a intentar traducir con fidelidad el pensamiento del profesor de la Universidad de São Paulo. Watanabe enfatizó, con sustento en Ovídio, que la prestación cautelar satisface. Nótese, sin embargo, que Ovídio, al hablar de satisfactividad de la tutela cautelar, alude a una tutela que satisface al eliminar una si-tuación objetiva de peligro. Ovídio nunca admitió una pretensión com-pletamente desvinculada de un derecho cautelado. Al contrario, según él, inclusive en las acciones cautelares que dispensan la proposición de acción principal, como en la cautio damni efecti –referida por Watana-be–, debe estar presente la nota de referibilidad. Precisamente porque cuando no hay referibilidad no existe cautelaridad. Inexistiendo referi-bilidad, ningún derecho es cautelado y ninguna prestación de seguridad (cautelar) es concedida.

Observemos lo que dijo Ovídio: “En la medida cautelar, si prestára-mos atención al verbo asegurar, veremos que la referibilidad a la que se da protección es inapartable”26. Según Ovídio, la idea de la referibilidad proviene de ligación, de transitividad, entre la tutela cautelar y la tutela satisfactiva, en la medida en que la tutela cautelar se destina solamente a asegurar una pretensión, la cual jamás podrá ser satisfecha a través de

25 ídem.26 SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada no Direito brasileiro, p. 67.

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la tutela de simple seguridad. En la acción de indemnización, por ejem-plo, ¿habrá referibilidad a algún derecho cautelado, o inclusive alguna referibilidad de la tutela condenatoria a otro derecho? Obviamente no; sin embargo, cuando se concede el embargo como medida preparatoria o incidente en relación con la pretensión condenatoria queda descubier-ta la existencia de un derecho cautelado y la referibilidad de la tutela cautelar que le da protección.

La falta de referibilidad, como se ve, es evidencia de la inexisten-cia de cautelaridad. En la tutela satisfactiva no existe referibilidad a un derecho cautelado. Es el caso de la acción de alimentos provisionales. Allí no hay referibilidad porque nada es asegurado. La pretensión es satisfecha.

Lo que Ovídio admite, en verdad, es una acción cautelar autóno-ma; nunca satisfactiva. La caución de “daño infecto” sería autónoma –según su entendimiento– porque a través de ella se daría protección asegurativa al derecho de vecindad. Según Ovídio, tanto la caución del artículo 1281 como la del artículo 1280 del Código Civil, son cau-telares y autónomas, siendo que en “ambos casos, prestada la caución cautelar por el demandado, ninguna acción principal habrá de ser propuesta por el requirente”27. Sustenta el procesalista gaucho que “esta caución no tiene ningún sentido de preparatoriedad, de modo que aquel que la obtuvo tenga que prometer la proposición de una demanda donde se debería controvertir sobre alguna cosa que, en el caso, ¡sería absolutamente incontrovertida! La única cosa realmente li-tigiosa o controvertida entre las partes, sería el peligro de daño inmi-nente causado por la obra (legítima) realizada por el demandado. La cautio damni infecti no pierde eficacia en el plazo de 30 días, previsto por el artículo 806 del Código de Proceso Civil, por ser preparatoria. Su duración está –como inclusive debe estar la duración de cualquier medida cautelar– condicionada por la duración del peligro de daño in-minente. En el caso, la caución debe persistir en cuanto perduren las obras amenazantes”28.

27 SILVA, Ovídio Baptista da. Comentários, p. 133.28 Ibídem, p. 134.

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La referibilidad, en suma, es indicativa de la cautelaridad, mientras que la no referibilidad apunta a la satisfactividad y, de esta manera, a la tutela sumaria satisfactiva.

Ya tuvimos oportunidad de resaltar, en otros trabajos, que son varias las dificultades que impiden a cierta parte de la doctrina percibir que la tutela que realiza el derecho con base en la cognición sumaria no es cautelar29. Tales obs-táculos –que, en verdad, son olvidadas premisas que precisan nueva-mente ser discutidas– serán expuestos en las líneas que siguen.

VI. La influencia carneluttiana en el sentido de que es la sentencia que compone la lid

Los doctrinarios que siguen a Carnelutti –claramente influenciado por la teoría unitaria del ordenamiento jurídico– tienen dificultades para dejar de lado la idea de que el juicio de cognición sumaria es apenas un juicio provisorio sobre la lid. La teoría unitaria, como se sabe, hace su-poner la insuficiencia de las normas de derecho material para la com-posición de la lid, la cual solamente podría darse, en el pensamiento de Carnelutti, a través de la sentencia de cognición plena y completa30. En esa perspectiva, como es obvio, la sentencia de cognición sumaria no podría ser otra cosa que una sentencia provisoria sobre la lid; sentencia que ni siquiera disciplina la lid y que, por lo tanto, no podría ser apta para la “satisfacción del derecho”.

Carnelutti, fiel a su visión de la relación entre derecho y proceso, al intentar establecer la finalidad del proceso cautelar, habló inicialmente de una sistematización de los hechos de la lid, después en composición

29 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória, p. 2 y ss.; Efetividade do processo e tutela de urgência, p. 51 y ss.

30 “Todos conoce el pensamiento de Carnelutti sobre el fin del proceso. Cuando él dice que este existe para la justa composición de la lid, presupone naturalmente que las normas jurídicas sustanciales contenidas en la ley no tengan por sí solas aptitud para componerla (esto es: para regular, cual regla concreta, el conflicto de intereses). Esa idea, que está en la base de todo sistema de Carnelutti, fue manifestada por él en uno de sus más antiguos escritos, un trabajo sobre la sentencia condicional. El efecto de la sentencia, dice él, es volver concreto o particular el precepto abstracto o genérico contenido en la norma legal; el comando abstracto es representado por un arco, el cual solo se cierra en círculo cuando hubiera el comando complementario, este reside en la sentencia (no dispositiva) y en el negocio jurídico. Es, como se ve, una derivación de la teo-ría de Kelsen” (DINAMARCO, Cândido Rangel. “Direito e processo”. En: Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 20).

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provisoria de la lid y, finalmente, de tutela del proceso31. Nótese que si es el proceso que disciplina la lid, participando del iter de creación del Derecho, poca diferencia podría existir entre las concepciones de “com-posición provisoria de la lid” y “tutela del proceso”. La tutela que anti-cipa el efecto ejecutivo de la sentencia condenatoria, porque es fundada en cognición sumaria, siempre sería tutela del proceso, ya que no podría “componer la lid”32.

VII. El mito de la nulla executio sine titulo

Calamandrei, siguiendo al pie de la letra el entendimiento de que no puede haber ejecución sin título33, afirmó que el “único criterio se-guro para distinguir la ejecución satisfactiva de la ejecución cautelar es el de determinar, en aceptación del principio del artículo 553, si los actos ejecutivos preceden o siguen a la declaración de certeza (aun sumaria) del derecho a satisfacer; en todos los casos en los que se ve que la ejecu-ción precede a esta declaración, estamos frente a una ejecución cautelar, la cual no se distingue de la satisfactiva por la diversidad de los me-dios ejecutivos (la ejecución cautelar consiste siempre en un ejercicio antecipado, total o parcial, de los mismos medios de los que se sirve la ejecución satisfactiva) sino únicamente en virtud de que estos medios

31 Diritto e processo, p. 355-356.32 Bedaque es fiel a la doctrina de Carnelutti, y por ello concluye que la tutela anticipatoria confiere solamente

“satisfacción fáctica” y no “jurídica”. En realidad, se posiciona al lado de Carnelutti y Calamandrei, aducien-do que solo la sentencia, como acto final del proceso, “tiene aptitud para representar la solución de la con-troversia, transformándose en la regla emitida para el caso concreto” (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, cit., p. 307). En esta línea, concluye que la tutela anticipatoria, por no tener aptitud para solucionar la “controversia”, es solamente “instrumental” a la tutela definitiva. Entretanto, la posición del ilustre procesalista, a nuestro ver, peca justamente por estar aún influenciada por la doctrina que sustenta que es la “sentencia la que compone la lid”. Ahora, no hay más razón para distinguir “satisfac-tividad jurídica” y “satisfactividad fáctica”, una vez que, en la perspectiva de aquel que busca la “justicia”, lo que importa es la “tutela del derecho”, y no la forma o la cognición por medio de la cual esta es prestada. Sustentar la diferencia entre tutela anticipatoria y tutela cautelar, por tanto, es liberarse del peso de las doc-trinas de Carnelutti y Calamandrei (lo que no es fácil) y adoptar hacia una nueva perspectiva (actualmente fundamental) de ver el proceso, que puede ser designada como la de “tutela de los derechos”.

33 “Por el contrario, la imposibilidad de recurrir directamente a la vía ejecutiva y la necesidad consiguiente de obtener un título ejecutivo judicial mediante un proceso de cognición se explican fácilmente por la existencia de una situación jurídica sustancial caracterizada por el elemento de la incertidumbre. En este segundo su-puesto, dada la necesidad previa de eliminar la incertidumbre sobre la situación jurídica sustancial, la acción no puede ser ejercitada más que en vía declarativa, a fin de que el antecedente lógico-jurídico de la ejecución, que es la aptitud de la acción para ser ejercitada ‘in executivis’, encuentre su base en el acertamiento y su realización en la creación del título que condiciona la iniciación de la vía ejecutiva” (FURNO, Carlo. Teoría de la Prueba Legal, p. 190).

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se ponen en funcionamento no para satisfacer un derecho ya declarado (en vía ordinaria o vía sumaria), sino para satisfacer un derecho que, en vía de hipótesis, se supone que puede llegar a ser declarado en una fase procesal ulterior”34.

El criterio que sirve a la conclusión de que la ejecución anterior a la sentencia es ejecución cautelar, también permite suponer que la eje-cución provisoria de la sentencia es igualmente ejecución cautelar35. Carlo Furno, por ejemplo, en su excelente monografía sobre la sospen-sione del processo esecutivo, no hesitó en concluir que la suspensión del proceso ejecutivo y la ejecución provisoria de la sentencia poseen natu-raleza cautelar, alertando que la primera resguardaría al deudor ejecu-tado y la segunda al acreedor36. Pero, como bien demostró Adolfo Pérez Gordo, mientras que la medida cautelar no puede tener una extensión mayor que la mera garantía o de seguridad de una sentencia hipotéti-ca y futura, la ejecución provisoria, además de permitir la invasión de la esfera jurídica del ejecutado, puede llevar a la propia satisfacción del ejecutante37.

Aquel que considera cautelar la tutela sumaria satisfactiva no solo está obligado a considerar cautelar la ejecución provisoria de la sen-tencia, sino también está forzada a admitir la cautelaridad de la tutela sumaria que puede ser prestada con base en el artículo 273, inciso II, del Código de Proceso Civil. Ello porque lo que impide a la doctrina de admitir la naturaleza ejecutiva de la tutela sumaria satisfactiva es la cognición no definitiva, y no el simple requisito del peligro. Peor sería, de hecho, si fuese el peligro que estuviese a definir qué es cautelar pues, en esa

34 CALAMANDREI, Piero. “La sentencia declarativa de quiebra”, Apéndice n. 2 a la Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, pp. 204-205.

35 Se trata de la tesis de Alcides Munhoz da CUNHA. A Lide Cautelar no Processo Civil.36 “E poichè alla clausola di provvisoria esecutorietà è stata da tempo, autorevolmente, riconosciuta funzio-

ne cautelare, analoga funzione deve pure riconoscersi alla sospensione dell’esecuzione” (La Sospensione del Processo Esecutivo, p. 55). Admitiendo la función cautelar de la ejecución provisória, recientemente, VIGNERA, Giuseppe. “Sui rapporti tra provvedimento d’urgenza e sentenza di merito (alla ricerca di una soluzione ragionevole)”. En: Rivista di Diritto Processuale, 1993, p. 514, bajo el inocente fundamento de que el motivo para concederla está en el “pericolo nel ritardo”.

37 Así, tal y como ya se deduce de lo expuesto, mientras que la naturaleza y función de la ejecución provisional es la propia de la ejecución ordinaria, es decir, esencialmente satisfactiva para el ejecutante dentro de los límites de la ejecución misma, la naturaleza de la medida cautelar es simplemente de tutela, de aseguramien-to o garantía, no pudiendo llegarse en la adopción de la misma hasta penetrar en la propia esfera jurídica del perjudicado por la medida, a través de institutos tales como el embargo y la enajenación forzosa” (La Ejecución Provisional en el Proceso Civil, p. 42).

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hipótesis, solamente la ejecución provisoria de la sentencia contra el perico-lo in ritardo pasaría a constituir tutela del tipo cautelar38. Como escribe Ovídio Baptista da Silva, “el equívoco que se esconde en esa doctrina es tan primario que no evita esta obvia e insuperable contradicción: se legitima la ejecución provisoria siempre que hubiera necesidad de acelerar (anticipar) la tutela jurisdiccional; no obstante, si esa acele-ración fuera demasiado intensa, entonces la ejecución provisoria de-saparece, para dar lugar a la tutela cautelar, de tal modo que el mismo principio que fundara su procedencia ¡pasa a ser responsable por su extinción!”39.

El legislador procesal, al establecer hipótesis específicas de ejecución provisoria, tiene en la mira permitir, en función de particulares situacio-nes de derecho sustancial, la aceleración de la satisfacción del derecho. Si el legislador permite ahora, en vista de “temor de daño irreparable o de difícil reparación” (art. 273, I, CPC), la anticipación de los efectos eje-cutivo y mandamental, es un error lógico imaginar que la anticipación de la satisfacción del derecho constituye tutela cautelar. Ahora, no es porque la ace-leración de la satisfacción del derecho proviene de la existencia de un “temor de daño” que la tutela dejará de ser satisfactiva para transformarse en cauteladora.

No obstante, parte de la doctrina continúa afirmando que no existe ninguna identidad entre la ejecución provisoria de la sentencia y la tute-la anticipatoria. José Roberto dos Santos Bedaque, en un reciente trabajo, afirma lo siguiente:

“(...) la ejecución provisoria resulta de una mera elección legislativa, sin posibilidad de ninguna evaluación del juez sobre su convenien-cia y necesidad.

(...).

Se piensa (en lo que se refiere a la ejecución provisoria) tan sola-mente en la eficacia inmediata de la sentencia aún sujeta a recurso, lo que se debe a la mera opción político-legislativa, y en la conve-niencia de no permitir que ella genere efectos en el plano material

38 Mandrioli, por ejemplo, percibió la función cautelar en la ejecución provisoria contra el pericolo nel ritardo (Corso di Diritto Processuale, v. 3/221).

39 Teoría de la Acción Cautelar, p. 79.

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en cuanto no se vuelva definitiva. El periculum in mora constituye un valor completamente extraño a ese mecanismo procesal”40.

Con el debido respeto, las conclusiones del ilustre procesalista cuya lección acabamos de reproducir no toman en consideración tres puntos esenciales: i) puede haber ejecución provisoria contra el periculum in mora (y esta fue consagrada en varios ordenamientos jurídicos extranjeros, inclusive en el antiguo artículo 282 del CPC italiano); ii) al admitirse ejecución provisoria con-tra el periculum in mora, se confiere al juez la oportunidad para “evaluar sobre su conveniencia y necesidad”; iii) la ejecución provisoria puede permitir una inte-gral satisfacción del derecho, y no apenas la práctica de algunos actos ejecutivos.

Admitir la ejecución provisoria contra el periculum in mora, limitar-la a algunas situaciones, admitir la ejecución provisoria de la sentencia en todos los casos, restringir o no la ejecución de la sentencia en la pen-dencia de la apelación a la práctica de apenas algunos actos ejecutivos, todo esto es una cuestión de política legislativa. Recuérdese, a propósito, que la nueva redacción del artículo 282 del Código de Proceso Civil italiano (que regula la ejecución provisoria) pasó a viabilizar, a partir de 1992, la plena ejecución del derecho declarado en la sentencia objeto de recurso dirigido al tribunal, dispensando el requisito del periculum in mora.

Pues bien, si es posible la ejecución de la sentencia, objeto del recur-so, contra el periculum in mora, ¿cuál es la diferencia entre esta moda-lidad de ejecución y la tutela anticipatoria contra el periculum in mora, que puede, inclusive, ser prestada después de haber sido proferida la sentencia de primer grado? Obviamente ninguna, pues ambas realizan la misma función, que evidentemente no es cautelar.

Ahora, no es posible aceptar que la ejecución provisoria contra el periculum in mora pierda su naturaleza de ejecución satisfactiva, para transformarse solamente en ejecución cautelar, simplemente por el hecho de que es anterior al paso en cosa juzgada de la sentencia.

En verdad, concluir que la tutela anterior al paso en cosa juzgada no confiere satisfacción jurídica sino apenas fáctica, y suponer que la

40 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, p. 396.

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satisfacción jurídica solo puede ser encontrada cuando se forma la cosa juzgada material, es no percibir la superación de la relación entre “tutela del derecho” y cosa juzgada material y caminar en sentido contrario al pensamiento de la doctrina que está preocupada con la efectividad de la tutela de los derechos.

En este sentido, basta recordar lo que dijo Vittorio Denti, claramente uno de los mayores pensadores del proceso civil contemporáneo: “Tal vez la propensión, acentuada en los últimos años, a repensar la función jurisdiccional en términos de ‘tutela de los derechos’ más que en un cuadro me-ramente procesal, pueda enriquecer con nuevas perspectivas nuestra investiga-ción, y conferir una colocación adecuada a la exigencia de tutelas que emergen con el desarrollo de la sociedad contemporánea”41.

VIII. El mito de la “búsqueda de la verdad”

En la línea del pensamiento iluminista, se pensó, en el inicio del siglo XIX, en los países donde el pensamiento de Montesquieu era más vivo, prohibir al juez interpretar la ley. El procedimiento ordina-rio es comprometido con la idea de que el juez debería apenas actuar la voluntad de la ley. El mito que da soporte a la figura del juez como “bouche de la loi”, sin ningún poder creativo o de imperium, es el de la neutralidad42, suponiendo, de un lado, ser posible un juez despro-visto de voluntad inconsciente y, de otro, ser la ley –como pretendió Montesquieu– una relación necesaria fundada en la naturaleza de las cosas.

Dicho procedimiento, al no permitir al juez, a través de la liminar, ninguna interferencia en el conflicto de intereses, no solo mantiene la postura de “neutralidad” que era esperada del magistrado, sino tam-bién hizo valer la hipótesis de que el juez no puede juzgar con base en verosimilitud, pues era incompatible con un juzgador que se esperaba “neutro”, lo que evidencia una nítida relación entre la “búsqueda de la verdad” y neutralidad. Es fácil percibir, por tanto, que los juicios de

41 DENTI, Vittorio. “Intervento”. En: La Tutela d’Urgenza, p. 171.42 V. COUTINHO, Jacinto Nélson de Miranda. “Discrição judicial na dosimetria da pena: fundamentação sufi-

ciente”. En: Revista do Instituto dos Advogados do Paraná 21/105.

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verosimilitud eran temidos precisamente a medida que abrían margen al subjetivismo del juzgador.

El principio que expresa la prohibición de los juzgamientos fun-dados en probabilidad y esconde el mito de la neutralidad del juez da sustento a la teoría clásica del proceso de conocimiento, o mejor, a la tentativa de separarse conocimiento y ejecución. El principio de la nulla executio sine titulo, al suponer que no es posible la ejecución mientras que no hubiera título, llevó a Chiovenda a llamar la ejecución provisoria de sentencia de “figura anormal”, con base en la justificativa (que para nosotros tiene un contenido extremadamente expresivo) de que ella pre-senta una acción ejecutoria no coincidente, de hecho, de la certeza jurídica43.

La imposibilidad de una verdadera ejecución anterior a la declara-ción definitiva parte de la premisa de que no es posible la ejecución sin encontrar la verdad. Se parte de la idea de que el juez, al final del proce-so –porque el contradictorio ya se desarrolló–, juzga con base en la ver-dad. Si hubiera algún error, es provocado por la parte que no trajo a los autos las pruebas necesarias para la dilucidación de la materia fáctica. Se imagina que el juez, manteniéndose inerte, no perjudica a nadie, y ciertamente estará iluminado por la verdad cuando profiera la senten-cia, ya que la verdad del proceso civil sería la verdad resultante de la realización plena e integral del principio del contradictorio.

No es imposible, de hecho, una ligación entre la llamada ejecución cautelar, la ausencia de la “verdad” y la neutralidad del juez. El juez, porque es neutro, solamente juzga cuando hay verdad, y la ejecución, porque invade la esfera ju-rídica del demandado, solo es viable a partir del momento en que el juez declaró, iluminado por la verdad, la existencia del derecho44.

43 “Mientras tanto, puede ocurrir la figura de una sentencia no definitiva, sino ejecutoria, y, pues, la separación entre la definitividad de la cognición y la ejecutoriedad. Es lo que sucede, en primer lugar, cuando la conde-nación es confirmada o proferida en grado de apelación, y ello porque la sentencia de apelación, si bien no es definitiva, por esta sujeta a casación, es sin embargo ejecutoria, una vez que la casación no suspende la ejecución de la sentencia (artículo 520 del Código de Proceso Civil), y lo mismo se dirá del pedido de revo-cación (artículo 503). A pesar de que esa sea una figura anormal, porque nos presenta una acción ejecutoria no coincidente, de hecho, de la certeza jurídica (...)” (Instituições de Direito Processual Civil, v. 1/235).

44 Es inconcebible que se piense que la distinción entre tutela anticipatoria y tutela cautelar pueda no tener relevancia. Además de la teorización del tema de la tutela anticipatoria es fundamental para que sea revelada la ideología del “proceso civil clásico”, es evidente que la tutela anticipatoria stricto sensu, justamente por la razón de conferir un bien de la vida al actor sin la realización plena del contradictorio, posee una repercusión en la esfera jurídica de demandado mucho mayor que la simple tutela cautelar. Más que esto: es conveniente recordar que el Código de

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IX. La ceguera para la pérdida de la instrumentalidad

Calamandrei, al escribir su tentativa de sistematización de las “pro-videncias cautelares”, colocando en relevo la característica de la provi-soriedad, mezcló tutela sumaria satisfactiva con tutela cautelar. Es im-portante resaltar, sin embargo, que los derechos que hoy precisan de tutela urgente no son los mismos que emergen de la Introdução de Ca-lamandrei (la obra del maestro florentino, de alta significación para la ciencia procesal sin duda, fue publicada en 1936).

Los derechos patrimoniales con función no patrimonial, en deter-minadas situaciones, no tienen otra forma de tutela efectiva que no sea la tutela sumaria satisfactiva. En algunos casos, o el derecho de crédito es realizado inmediatamente, o su función no patrimonial no puede ser cumplida. Esa necesidad de realización inmediata del derecho patrimo-nial, que puede generar una situación irreversible, solo pasó a preocu-par a la doctrina italiana recientemente, llevándola a alertar para el uso satisfactivo de la tutela de urgencia y para la desaparición de la tan cele-brada “instrumentalidad” de la tutela cautelar45.

Las acciones “sumarias”, que hasta ahora eran propuestas bajo el rótulo de “cautelares”, eran satisfactivas y, en gran número de casos, generaban situaciones irreversibles. La acción sumaria satisfactiva, por-que daba al actor todo aquello y exactamente aquello que él pretendía, no solo era definitiva en razón de la cognición que le era peculiar. De-cíamos, entonces, cuando tratábamos sobre la acción sumaria: la instru-mentalidad no aparece en la acción sumaria satisfactiva, pues no existe ninguna ligación instrumental entre la tutela sumaria satisfactiva y la

Proceso Civil fue corregido al final de 1994, confiándose al juez la oportunidad de conferir tutela anticipatoria, exactamente por la razón de que la gran mayoría de los doctrinarios y de los tribunales, antes de la mencionada reforma, no admitían que la tutela sumaria satisfactiva pudiese ser prestada bajo el manto protector de la tutela cautelar innominada. Por tanto, es curioso que después de introducida la tutela anticipatoria en el Código de Proceso Civil se diga que justamente aquella tutela que no podía ser conceptuada como “cautelar”, y que por esta razón condujo a una reforma procesal, deba ser definida como “cautelar”.

45 “La tutela d’urgenza ha assunto una importanza crescente di fronte al fenomeno della dilatazione dei tempi della giustizia civile, da un lato, e dell’es-pandersi della difesa di situazioni soggettive che richiedono un intervento immediato del giudice, e rispetto alle quali l’urgenza finisce con l’apparire la modalità essenziale di protezione. Si pensi, ad esempio, alla incidenza che sulla sfera individuale possono esercitare i mezzi di comunicazione di massa, ed al fatto che il ritardo della tutela ordinaria può ledere irreparabilmente i diritti della persona. In queste situazioni, la tutela d’urgenza si identifica con la tutela “tout court”, e perde rillevo il carattere della strumentalità rispetto all’esercizio della funzione giurisdizionale di merito, che era proprio delle misure cautelari” (DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130).

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tutela definitiva. La tutela sumaria satisfactiva no sirve a otro proceso. “El proceso que le sigue es que es un instrumento destinado a preser-var el derecho a la adecuada cognición de la lid”. Y justificábamos: el derecho a la adecuada cognición de la lid es corolario del due process of law. He aquí la razón por la cual el proceso sumario satisfactivo debe ser seguido por el denominado proceso principal46.

La neutralidad del procedimiento ordinario y la completa insen-sibilidad para la necesidad de instrumentos de tutela adecuados a las nuevas necesidades de una sociedad en constante evolución, también son responsables por la llamada crisis de la justicia civil47. La lentitud de la justicia, que genera graves e insoportables injusticias concretas, transformó la tutela cautelar en una técnica de sumarización, o, en otros términos, en un verdadero remedio contra la solemne falta de efectivi-dad del procedimiento ordinario48. Refiriéndose a la expansión de la tu-tela cautelar, Tarzia alertó el hecho de que la doctrina se colocó frente al “fenomeno piu impressionante di evoluzione e trasformazione di uno strumento processuale”49, lo que demuestra que la tutela cautelar, por la ausencia de instrumentos jurisdiccionales adecuados, fue a ocupar un espacio necesario y fundamental para la prestación de la tutela jurisdic-cional efectiva.

En verdad, el artículo 798 de nuestro Código fue, por mucho tiem-po, el responsable por la prestación de la tutela sumaria satisfactiva. Pero no piensen los espíritus menos avisados que la prestación de la tutela sumaria satisfactiva bajo el manto protector de la tutela cau-telar constituyó un abuso, pues si no fuese por dicha norma, en mu-chos casos concretos el principio chiovendiano de que la “durata del

46 Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, p. 120 y ss.47 Se modificaron las razones de demandar, y esa modificación cualitativa es la que volvió insoportable la de-

mora del procedimiento ordinario. V. RAMOS MéNDEZ, Francisco. “Les mesures provisoires indéterminées dans le procès civil espagnol”. En : Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, p. 189 y ss.

48 V. CARPI, Federico. “La tutela d’urgenza fra cautela, ‘sentenza anticipata’ e giudizio di merito”. En: La Tutela d’Urgenza, p. 39; LA CHINA, Sergio. “Quale futuro per i provvedimenti d’urgenza?”. En: I Processi Speciali, Studi Offerti a Virgilio Andrioli dai suoi Allievi, p. 158 y ss.; VERDE, Giovanni. “Considerazioni sul procedimento d’urgenza (come è e come si vorrebbe che fosse)”. En: I Processi Speciali, p. 415 y ss.; TARZIA, Giuseppe. “Considerazioni conclusive”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile.

49 “Intervento”. En: La Tutela d’Urgenza (Atti del XV Convegno Nazionale, Bari, 4-5 Ottobre 1985), p. 150.

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processo non debe andare a danno dell’attore che ha ragione”50, no ha-bría sido observado.

Es innegable, sin embargo, que la necesidad de efectividad de la tu-tela de los derechos transformó la tutela cautelar en tutela sumaria satis-factiva51. Es digno de nota un interesante acuerdo del TST que, juzgando un recurso ordinario en un mandato de seguridad, mantuvo la decisión del TRT de la 9ª Región que había denegado el mandato de seguridad que buscaba casar una liminar que fuera concedida inaudita altera parte en acción cautelar innominada, para reintegrar a un dirigente sindical en sus funciones. El TST, en dicha ocasión, argumentó así: “Bien es verdad que la concesión de la liminar, asegurando la satisfacción del derecho material pleiteado, como, en el caso, la reintegración, no se condicen con la naturaleza instrumental y provisoria del proceso cautelar. Entretan-to, dicha naturaleza jurídica de la acción cautelar no puede subsistir frente al proveimiento de mayor envergadura previsto en la Constitu-ción Federal, norma jerárquicamente superior. En efecto, la dispensa del empleado, portador de estabilidad provisional, sin la adecuada investigación administrativa hace letra muerta la garantía constitu-cional ínsita en el artículo 8, VIII, de la Ley Mayor y, tratándose de un dirigente sindical, impide, también, que el trabajador ejerza las funciones para las cuales fue electo, beneficiando a la empresa en detrimento de toda una categoría profesional. El MM. Juez de la JCJ de Ponta Grossa, al constatar que el empleado juntó documentación comprobatoria de representación sindical, concedió la liminar, adop-tando el entendimiento de que ‘es preferible rechazarse una teoría que no atiende a la realidad social, principalmente en el caso concre-to, donde la suspensión de los salarios implica una posible supresión

50 Sobre la actualidad y la importancia del principio, v. DENTI, Vittorio. La Tutela d’Urgenza, p. 164.51 Esa es también la opinión de Roger Perrot: “Mais pour cette raison, la philosophie même de la mesure

provisoire a changé. Au siècle dernier, elle avait surtout pour rôle d’assurer la conservation des biens litigieux ou d’aménager temporairement une situation contentieuse en attendant le jugement définitif. De nos jours, ce rôle premier n’a pas disparu. Mais une autre fonction s’est développée qui gagne en importance et qui consiste moins en une mission de sauvegarde qu’en une anticipation sur la décision définitive” (“Les mesures provisoires en Droit français”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, p. 153). En el mismo sentido, Michelle Aiello: “ulteriore ed indiretta conseguenza della ravvisata inadeguatezza degli strumenti della cognizione ordinaria è stata però anche quella di snaturare la finalità e l’efficacia dei medesimi provvedimenti di urgenza” (“l provvedimenti di urgenza nell’attuale momento legislativo italiano”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, p. 265). V. también, ARIETA, Giovanni. “Comunicazione”. En: Les Mesures Provisoires en Procédure Civile, cit., p. 269-270; DENTI, Vittorio. La Giustizia Civile, pp. 129-130.

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de los medios de supervivencia y la posterior reintegración implicaría un pago del salario sin la prestación laboral’. Conceder, pues, la segu-ridad, pedida por la empleadora, casando la liminar y, consecuente-mente, anulando la reintegración efectivizada, significaría premiar a la empleadora, que, sin respetar la norma constitucional, fue la única causante de toda esta situación. Así, frente a la jerarquía de la impera-tividad ínsita en el dispositivo de la Carta Magna, que fue fríamente irrespetado por la ahora peticionante, debe ser mantenido el emplea-do en el pleno ejercicio de sus funciones, hasta que la empleadora, si por ventura sale vencedora de la adecuada investigación, pueda des-pedir legalmente al dirigente sindical”52. Esta decisión del TST, pro-ferida en octubre de 1992, deja evidencia la deformación de la tutela cautelar, y, más que eso, la necesidad de dicha desfiguración en nom-bre de la efectividad de la tutela de los derechos.

Con la previsión del artículo 273, que generaliza la posibilidad de anticipación de los efectos ejecutivo y mandamental, viabilizando la an-ticipación al margen del artículo 798, nadie más podrá pensar, por ejem-plo (y el ejemplo es bastante significativo), que los alimentos provisiona-les constituyen un tipo de tutela cautelar.

Tratando del uso no cautelar del artículo 700 (correspondiente a nuestro artículo 798) del Código italiano, Giovanni Verde no vaciló en afirmar que sería señal de escasa honestidad intelectual, o, inclusive, de in-genuidad inexcusable, pensar que el pago que satisface un crédito alimentario, aunque fundado en un proveimiento cautelar, no implique satisfacción del dere-cho de crédito, sino sirva solamente para cautelarlo53.

Si la tutela sumaria satisfactiva, frente al artículo 273, da a aquel que afirma tener un derecho todo aquello y exactamente aquello que tiene derecho a obtener54, o posibilita el desencadenamiento de las activida-des tendientes a la realización del derecho, no es posible aceptar la afir-mación de Calamandrei en el sentido de que la tutela anticipatoria cons-tituye solamente un medio para la actuación del derecho, o, inclusive, la tesis de que esta tutela visa a asegurar el resultado útil del proceso, ya

52 TST, proc. TST-RO-MS 37.219/91.2, rel. Min. Hylo Gurgel.53 “L’attuazione della tutela d’urgenza”. En: La Tutela d’Urgenza, p. 92.54 Atendiendo, por lo tanto, a la justa exigencia de Chiovenda.

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que el único resultado útil que el actor espera del proceso es obtenido precisamente en el momento en que es efectivizada la tutela55.

55 No hay más razón para sustentarse que la satisfacción de un derecho, con base en cognición sumaria, confi-gura solamente la tutela cautelar, precisamente por el hecho de que todos saben, en la actualidad, que la satis-facción de un derecho mediante cognición sumaria, cuando fuera necesaria, es indispensable para su efectiva tutela, y esta tutela, como es evidente, no puede significar una simple seguridad para la obtención del resulta-do útil objetivado por la parte. Por tal razón, no es posible concordar con Antônio Cláudio da Costa Machado (Tutela Antecipada. Oliveira Mendes, São Paulo, 1998), José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência, cit.) ni con Marcelo Lima Guerra (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros, São Paulo, 1997, p. 98), que sustentan la naturaleza cautelar de la tutela anti-cipatoria, suponiendo que la satisfacción de un derecho con base en cognición sumaria no importa, siendo re-levantes únicamente las clásicas ideas de que solo la sentencia –y no la decisión que concede la tutela antici-patoria– es capaz de componer la lid (Carnelutti) o puede significar la actuación concreta del derecho (Chiovenda). Ahora, nadie niega que, en los términos de las teorías de Carnelutti y Chiovenda, la decisión fundada en cognición sumaria no pueda componer la lid o actuar el derecho, sino solamente puede contribuir a la composición de la lid (Carnelutti habla de composición provisoria de la lid) o para la actuación concreta del Derecho. Sin embargo, dejándose tales teorías y los criterios que las caracterizan, y mirando a la teoría de la tutela de los derechos, queda claro que la decisión visualizada en la perspectiva procesal de la provisorie-dad puede ser vista a través del ángulo de la tutela del derecho material, cuando se vuelve evidente la distin-ción entre tutela cautelar y tutela anticipatoria. La mayoría de los doctrinarios brasileños ya detectó dicho fenómeno. Dice Flávio Luiz de Oliveira: “La tutela sumaria satisfactiva visa, aunque esté fundada en juicio de probabilidad, a la realización del derecho” (La Anticipación de la Tutela de los Alimentos Provisorios y Provisionales Acumulados a la Acción de Investigación de Paternidad. Malheiros Editores, São Paulo, 1999, p. 20). Rogério Aguiar Munhoz Soares, por su parte, dice: “Cuando se afirma que la anticipación de tutela tiene naturaleza satisfactiva, se tiene en la mira el logro anticipado del goce de algo que solo en un momento posterior sería alcanzado, de modo que los actos satisfactivos practicados anticipadamente no se repiten una vez confirmada la decisión anticipatoria por sentencia. Se vuelve, por ello, sin sentido detenerse en el aspecto de la provisoriedad de la decisión que concede el pedido una vez que es definitivo el goce del bien postulado, aunque sea provisoria la decisión que la concede. Si la concesión de la ejecución provisoria de la tutela anti-cipada tiene como base la alegación de ‘periculum in mora’ (‘rectius’: ‘damnum irreparabile’), esto no la con-vierte en tutela cautelar” (Tutela Jurisdicional Diferenciada. Malheiros, São Paulo, 2000, pp. 181-182). Teori Albino Zavascki: “Hay casos en que, aunque no la certificación ni la ejecución estén en peligro, la satisfac-ción del derecho es, sin embargo, urgente, dado que la demora en el goce constituye, por sí, un elemento des-encadenante de daño grave. Esa última es la situación de urgencia legitimadora de la medida anticipatoria” (Antecipação da Tutela. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 48). Joel Dias Figueira Júnior: “Cautelar una determina situación fáctica o jurídica concreta significa protegerla, prevenirla, resguardarla, defenderla; lógicamente, una medida cautelar es una medida que cautela, y no que anticipa. En forma diversa, si la medida anticipa los efectos materiales de la sentencia de mérito (definitiva), ella la está ejecutando (...); si ejecuta, no cautela, sino satisface la pretensión del interesado” (Liminares nas Ações Possessórias. RT, São Paulo, 1999, pp. 158-159). Araken de Assis: “Corresponde establecer, precisamente, si el acto del juez entregó el bien a uno de los litigantes o apenas previno a su entrega, colocándolo a salvo de ambos, a ejemplo de lo que ocurre en el em-bargo y en el secuestro: en el primer caso, hay satisfacción del derecho material, aunque reversible; en el se-gundo, hay simple cautela” (Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo. Ed. RT, São Paulo, 2001, p. 438). Nélson Nery Júnior y Rosa Maria de Andrade Nery: tutela anticipatoria “es tutela satisfactiva en el plano de los hechos, ya que realiza el derecho, dando al requirente el bien de la vida por él pretendido con la acción de conocimiento” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. RT, São Paulo, 2001, p. 730). Luiz Orione Neto: “Para obviar ese fenómeno de las medidas caute-lares satisfactivas y adaptar el proceso civil a las exigencias de nuestra civilización industrializada y de masa, con auténtica multiplicación de situaciones de urgencia, el legislador ordinario decidió afrontarlo sin rodeos. Y lo hizo a través de las reglas establecidas en el artículo 273 del CPC. Efectivamente, ese precepto legal vino a establecer un divisor de aguas, alterando sustancialmente ese fenómeno. De ahora en adelante, las ac-ciones cautelares –sean nominadas, sean innominadas– se destinarán exclusivamente a salvaguardar el resul-tado útil y eficaz del proceso principal, manteniendo su naturaleza conservativa y aseguratoria de derecho; las pretensiones de naturaleza satisfactiva de derecho material solamente podrán ser deducidas en la propia

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Hay quien diga, hoy en día, que la tutela anticipatoria asegu-ra el resultado útil del proceso y, por esta razón, se caracteriza por la “instrumentalidad”56. Entretanto, como ya fue demostrado, la tutela

acción de conocimiento, a través de la técnica anticipatoria” (Liminares no Processo Civil. Lejus, São Paulo, 1999, p. 110). Carlos Augusto de Assis: “De hecho, como dejamos traslucir en los parágrafos arriba, somos de la opinión de que la actividad cautelar no se coaduna con la satisfacción. Quien cautela, asegura, no satis-face. Aunque, para efectos del razonamiento, se admita, como entienden ciertos autores, la posibilidad de un proveimiento cautelar acaba por revelarse satisfactivo (lo que, según nos parece, desnaturalizaría la actividad cautelar), estaríamos, cuando mínimo, frente a una actividad cautelar atípica” (A Antecipação da Tutela. Malheiros, São Paulo, 2001, pp. 129-130). Adroaldo Furtado Fabrício: “Al paso que la función cautelar se agota en la aseguración del resultado práctico de otro pedido, sin solucionar siquiera provisoriamente las cuestiones pertinentes al mérito de este, la anticipación de tutela supone necesariamente una solución tal, en el sentido de toma de posición del juez, aunque sin compromiso definitivo, relativamente a la postulación del actor en lo que se acostumbra denominar ‘proceso principal’ (en el caso, el único existente). En sede cautelar ciertamente se hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de investigar si ella es plau-sible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad estatal puede poner en riesgo su resultado práctico (periculum in mora). No ocurre así en la hipótesis de anticipación de tutela: allí, el sopeso de la probabilidad de suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde luego al postu-lante el bien de la vida, que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas sobre os provimentos antecipatórios, cautelares e liminares”, Ajuris 66/16-17). Athos Gusmão Carneiro: “Una cosa es proteger, mediante proceso autónomo, la eficacia de la sentencia a ser proferida en otro proceso, llamado ‘principal’. Cosa sustancialmente diversa es realizar desde luego, aunque provisoriamente, la preten-sión en la acción de conocimiento. La satisfacción se da a través del adelantamiento de los efectos, en todo o en parte, del proveimiento postulado. Ya en la tutela cautelar, según la doctrina dominante, hay solamente la concesión de medidas colaterales que, frente a la situación objetiva de peligro, procuran preservar las pruebas o asegurar la fructuosidad del proveimiento de la ‘acción principal’. No está dotada, así, de carácter satisfac-tivo, a menos que se acepte, como hacemos, la existencia de un derecho sustancial de cautelar, que es satis-factivo por el proveimiento concesivo de la tutela cautelar” (“Tutela antecipatória e tutela específica das obri-gações de fazer e não-fazer”. En: Reforma do Código de Processo Civil, (coordenado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira), Saraiva, São Paulo, 1996, p. 38). En el mismo sentido Ovídio Baptista da Silva (Curso de Processo Civil. Vol. 3, RT, São Paulo, 2000), Donaldo Armelin (“A tutela jurisdicional cautelar”, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo 23) y Luiz Fux (Tutela da Segurança e Tutela da Evidência. Saraiva, São Paulo, 1996). Los tribunales también ya mostraron la distinción entre la tutela anticipatoria y la tutela cautelar. El TJPR así ya lo decidió: “El proceso cautelar no se presta para la anticipación de la eficacia del proveimiento jurisdiccional que será objeto de la futura acción principal, vale decir, el proceso es inade-cuado para la anticipación de tutela” (1ª C. Cível, Ap. Cível 44.106-5 (12.273), Rel. Des. Pacheco Rocha). En esta misma línea, y solo para ejemplificar: TJDF, 3a C. Cível, AI 556.495, Rel. Des. Mário Machado, DJU 28.2.96, p. 2.353. O sea, los tribunales y casi la totalidad de la doctrina entienden que hay una inocultable distinción entre tutela anticipatoria y tutela cautelar.

56 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Perfil dogmático da tutela de urgência”, Revista de Direito Processual Civil 5/324-342) y José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência) entienden que la tutela anticipatoria es caracterizada por la instrumentalidad. Cabe recordar, sin embargo, que la tutela cautelar se transformó en tutela anticipatoria justamente por la razón de que per-dió su carácter instrumental. Si una liminar concede alimentos al actor, la pretensión de obtener alimentos está realizada, y por tanto no puede ser definida como instrumental. Como señala la mejor doctrina italia-na (Edoardo Ricci, “A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano”, Revista de Direito Processual Civil 6/708), si la tutela concedida anticipadamente se identifica con la tutela que puede ser concedida al final, no puede haber instrumentalidad. Parte de la doctrina italiana, en que se basa la doctrina brasileña di-vergente, afirma que la tutela anticipatoria debe ser considerada como cautelar solamente para viabilizar la utilización de la tutela anticipatoria en la práctica forense. Cuando se dice, en Italia, que la tutela anticipa-toria debe ser comprendida como cautelar, esto es hecho solo para que sea posible la conclusión de que los operadores del Derecho pueden solicitar la tutela anticipatoria con base en la norma legal que consagra la tutela cautelar innominada (el artículo 700 del CPC italiano). Es que en Italia, al contrario de lo que ocurre

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cautelar, que fue hecha para dar tutela al derecho material que puede ser postulado por medio de la “acción de conocimiento”, fue objeto de gran expansión. La acción cautelar innominada, por necesidades emer-gentes de la práctica forense, pasó a ser utilizada de forma distorsiona-da, habiendo sido manipulada como técnica de sumarización del proce-so de conocimiento.

Explicando mejor: las razones que provienen de la vida en socie-dad hicieron que los operadores del Derecho pasaran a reivindicar sus derechos por medio de la acción cautelar innominada. Como es obvio, se buscaba, en tales casos, un bien de la vida o un resultado útil, y no solamente seguridad del resultado útil del proceso. Justamente por esta razón es que la doctrina pasó a hablar de la pérdida del carácter instru-mental de la tutela sumaria rotulada de “cautelar”. Ahora, no es preciso gran esfuerzo para demostrar que, por ejemplo, la tutela anticipada de un derecho de crédito confiere el único resultado útil que el actor podría pensar en obtener mediante el uso de la acción resarcitoria de conoci-miento. Dicha tutela, por lo tanto, está muy lejos de ser meramente un instrumento del instrumento mediante el que puede ser buscado el re-sultado útil.

en Brasil, no hay previsión legal de tutela anticipatoria. La práctica forense italiana distorsionó el uso de la tutela cautelar innominada (como sucedió en Brasil) para admitir que el referido artículo 700 fuese utilizado como fundamento de la tutela anticipatoria. Como esa última especie de tutela es fundamental para la efecti-vidad del proceso –que, según la propia doctrina italiana (por ejemplo, Luigi Paolo Comoglio, La Garanzia Costituzionale dell’Azione ed il Processo Civile. CEDAM, Padova, 1970), tiene fundamento en el artícu-lo 24 de la Constitución de la República– los doctrinarios italianos (como Proto Pisani, Lezioni di Diritto Processuale Civile. Jovene, Napoli, 1994) pasaron a sustentar la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria. O sea, la tutela anticipatoria frente al peligro de daño irreparable pasó a ser admitida en el derecho italiano en razón de las presiones sociales por tutela jurisdiccional adecuada y mediante una interpretación de la palabra “assicurare”, presente en el artículo 700, a la luz del mencionado artículo 24 de la Constitución ita-liana. Tanto es verdad que un reciente proyecto, elaborado por la “Comisión Tarzia”, tiene como fin corregir el referido artículo 700, colocando la palabra “anticipar” al lado de la expresión “asegurar”, con la inten-ción de esclarecer que, actualmente, en vista de las nuevas exigencias de la sociedad contemporánea, no hay como negar la posibilidad del uso de la tutela anticipatoria, que antes era prestada bajo el manto protector de la tutela cautelar. Varios doctrinarios brasileños entienden que la instrumentalidad no es característica de la tutela anticipatoria. Así, por ejemplo, João Batista Lopes: “El primer punto a ser enfatizado es la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar: la primera tiene carácter satisfactivo y la segunda es provisoria e instrumental” (“Tutela antecipada e o art. 273 do CPC”. En: Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela, RT, São Paulo, 1997, p. 206). Arruda Alvim, a propósito, al distinguir tutela anticipatoria de tutela cautelar, afirma perentoriamente que “las medidas cautelares son marcadas por la idea-función de ser instrumentos del proceso principal” (“Tutela antecipatória”. En: Reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 105-106).

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En verdad, quien supone que la tutela anticipatoria asegura el resultado útil del proceso solamente puede estar pensando en la tu-tela urgente que no confiere al actor la integral satisfacción del derecho material, esto es, en una tutela que no se confunde con la que anti-cipa una suma de dinero, por ejemplo. En otros términos, aquel que piensa la tutela anticipatoria como mero instrumento del instrumen-to no puede admitir la ejecución completa de la tutela anticipatoria de suma de dinero. Como escribe Edoardo Ricci, uno de los mayores especialistas en tutela de cognición sumaria en Italia, “solo puede ser instrumental en relación a la tutela de mérito una tutela que no coin-cida con esta”.

Según Ricci, “si definiéramos ‘tutela de mérito’ como la tutela com-pleta del derecho subjetivo, que puede ser obtenida sea a través de la sentencia, sea mediante su ejecución, la antítesis entre la tutela instru-mental (y, por lo tanto, cautelar) y la tutela anticipatoria corre el riesgo de ser concretamente atenuada todas las veces que el contenido de la tutela anticipatoria fuera muy tímido y prudente. Y, bajo ese aspecto, el análisis probablemente merece ser fijado más en el problema de la con-creta actuación y satisfacción del derecho que en aquel referente a su de-claración. Si en sede de actuación del derecho proveniente del proveimiento an-ticipatorio se debiese parar antes de la satisfacción efectiva, sería casi inevitable que los fines de los efectos del proveimiento anticipado pareciesen, en verdad, meramente instrumentales en relación a una futura satisfacción; y aquí debe ser recordado lo que fue observado en un parágrafo precedente, cuando se dijo que la garantía sin posibilidad de alienación corre el riesgo de ser equiparado a una especie de embargo”.

Como demuestra Ricci, “la conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio (y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inme-diata aptitud para provocar la efectiva y completa satisfacción del dere-cho tutelado también tiene, por tanto, un preciso significado teórico: la actuación es necesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipa-toria se destaque de la tutela meramente instrumental (y por tanto cautelar)”57.

57 RICCI, Edoardo. “A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano”. En: Revista de Direito Processual Civil. Ob. cit., 6/708.

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Sucede que parte de la doctrina brasileña, aunque de forma minori-taria, al mismo tiempo que atribuye carácter instrumental a la tutela an-ticipatoria, admite expresamente la actuación de la tutela anticipatoria de suma de dinero58.

X. La no percepción de la superación de la relación entre “tutela del derecho” y cosa juzgada material

En los casos en que, antes de la reforma de 1994, la acción sumaria desde ya daba al actor aquello que buscaba, la llamada “acción princi-pal” solamente era necesaria para permitir el desarrollo del contradicto-rio. Aquel que partía de la perspectiva del derecho material fácilmente podía concluir que el derecho del actor había sido satisfecho y que, por tanto, la tutela sumaria era satisfactiva. Aquel que tenía los ojos exclu-sivamente en el procedimiento ordinario, el único capaz de declarar la existencia del derecho, no tenía condiciones de suponer que la tutela era satisfactiva, ya que satisfacción y cosa juzgada material, para aquellos que así perciben las cosas, andan de manos atadas.

Quien desvía los ojos del procedimiento ordinario y pasa a preocu-parse por la “tutela de los derechos” rompe con la relación entre satisfacti-vidad y cosa juzgada material, e inclusive con la ligación entre esta úl-tima y la ejecutividad, ya que la efectividad de la tutela de un derecho nada tiene que ver con la cosa juzgada material. No es ella que satisface, y sí la tutela jurisdiccional, que, para ser efectiva, en algunos casos ten-drá que ser prestada con base en cognición sumaria.

La demostración de que la tutela del derecho puede ocurrir con base en la cognición sumaria deja evidenciado el equívoco de aquellos que piensan que la “satisfactividad” fundada en cognición sumaria no es propiamente “satisfactividad jurídica”, sino apenas “satisfactividad fáctica” (o algo que no tiene relevancia jurídica). Quien razona de esta forma confunde satisfacción del derecho material (que obviamente puede ocurrir mediante decisión fundada en cognición sumaria) y satisfacción procesal (cosa juzgada material). Más que ello: aquel que

58 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. Ob. cit., p. 341.

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no da importancia a la “satisfacción” fundada en cognición sumaria, llamándola mera “satisfacción fáctica”, muestra no estar atento a la preocupación más reciente de la doctrina, vale decir, la preocupación por la “tutela de los derechos”, una vez que, en la perspectiva del consumidor del servicio jurisdiccional, lo que vale es la “tutela del derecho”, poco importando que esta venga por medio de una deci-sión de cognición sumaria o mediante una decisión de cognición completa y definitiva.

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Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar*

Fredie Didier Júnior **

Paula Sarno Braga***

Rafael Santos de Oliveira****

Sumario: I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar. II. La tutela provisoria (su-maria y precaria). Anticipación de los efectos de la tutela definitiva. III. Tutela caute-lar y tutela anticipada. IV. Consideraciones finales.

I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar

La tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado-juez puede ser definiti-va o provisoria.

La tutela definitiva es aquella obtenida con base en cognición plena, con profundo debate acerca del objeto del proceso, garantizándose el debido proceso legal, el contradictorio y la amplia defensa. Está predis-puesta a producir resultados inmutables, cristalizados por la cosa juzga-da material. Prestigia, sobre todo, el valor de seguridad jurídica.

La tutela definitiva puede ser satisfactiva o no.

* Traducción de Christian Delgado Suárez y Renzo I. Cavani Brain.** Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster por la

misma casa de estudios y Doctor por la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC/SP). Profesor-coordinador de la Facultad Bahiana de Derecho. Miembros de los Institutos Brasileño e Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado y consultor jurídico. <www.frediedidier.com.br>.

*** Profesora de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho y de la Universidad de Salvador (UNIFACS). Magíster (UFBA). Abogada.

**** Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho. Maestrando (UFBA). Procurador del Municipio de Salvador, Bahía. Abogado.

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fREdIE dIdIER JR. / PAulA SARNo bRAgA / RAfAEl olIvEIRA

La tutela definitiva satisfactiva es aquella que visa a certificar y/o efec-tivizar el derecho material discutido. Se predispone a la satisfacción de un derecho material con la entrega del bien de la vida anhelado. Es lla-mada por algunos de tutela-padrón1.

Se pueden citar dos diferentes tipos de tutela definitiva satisfactiva: la tutela de certificación de derechos (declaratoria, constitutiva y condena-toria2) y la tutela de efectivación (realización de los derechos, tutela ejecu-tiva, en sentido amplio3).

Pero las actividades procesales necesarias para la obtención de una tutela satisfactiva son lentas y demoradas, generando dilaciones procesa-les que ponen en riesgo el resultado útil y provechoso del proceso y la propia realización del derecho afirmado.

De ahí la necesidad de creación de una tutela definitiva no satisfactiva, de cuño aseguratorio, para conservar el derecho afirmado y, con eso, neu-tralizar los efectos maléficos del tiempo: la tutela cautelar.

La tutela cautelar no visa a la satisfacción de un derecho (resguarda-do, obviamente, el propio derecho a la cautela), pero sí a asegurar a su futura satisfacción, protegiéndolo.

Se particulariza y se distingue de las demás modalidades de tutela definitiva por ser instrumental y temporal.

Es instrumental por ser medio de preservación de una situación jurí-dica material activa (objeto de otro proceso) y del resultado útil y eficaz de la tutela definitiva satisfactiva (de certificación y/o efectivación). Es el instrumento de protección de otro instrumento (la tutela jurisdiccio-nal satisfactiva), por eso es comúnmente adjetivada como “instrumental

1 Al respecto, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 1999, pp. 18-21.

2 Las tutelas de certificación de derecho a una prestación, por regla, son inmediatamente seguidas de la tutela de efectivización de la prestación. Por ello se dice que la tutela condenatoria conjuga certificación y efectivi-zación –y, en algunos casos, la propia tutela declaratoria–.

3 Sobre las tutelas satisfactivas, enseña José Roberto dos Santos BEDAQUE: “Se destinan a resolver las crisis de derecho material, los litigios traídos al proceso por las partes, a fin de restablecer el ordenamiento jurídico y la paz social. Dichas tutelas proporcionan la plena y definitiva satisfacción del derecho, declarándose y actuándolo prácticamente” (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª edición, Malheiros, São Paulo, 2001, p. 109).

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TodAvíA SobRE lA dISTINCIÓN ENTRE TuTElA ANTICIPAdA y TuTElA CAuTElAR

al cuadrado”. Por ejemplo: el bloqueo de valores del deudor incumpli-dor es instrumento aseguratorio del derecho de crédito del acreedor.

La tutela cautelar no tiene un fin en sí misma, pues sirve a otra tutela (cognitiva o ejecutiva), de modo a garantizarle la efectividad y la utili-dad (art. 796, CPC).

Es, también, temporaria, por tener su eficacia limitada en el tiempo. Su vida dura el tiempo necesario para la preservación a la que se pro-pone. Pero, cumplida su función cauteladora, pierde la eficacia. Tiende a extinguirse con la obtención (o no) de la tutela satisfactiva definitiva –esto es, con la resolución de la causa en que se discute y/o se efectúa el derecho cautelado (ej.: satisfecho el derecho de crédito, pierde la eficacia la cautela del bloqueo de valores del deudor insolvente)–.

Sin embargo, esa temporalidad no excluye su definitividad. La deci-sión cautelar concede una tutela definitiva, dada con cognición completa de su objeto (pedido de seguridad, fundado en el peligro de la demora y en la plausibilidad del derecho cautelado) y apta a tornarse inmutable.

Temporales son sus efectos fácticos, prácticos, al final la cautela pierde su eficacia cuando es reconocido y satisfecho el derecho cautelado (o cuando este no fuera reconocido4), pero la decisión que lo concedió, aun así, permanece inmutable, inalterable en su dispositivo.

En suma, la decisión es definitiva, pero sus efectos son temporales.

Con base en reflexiones de Ovídio Baptista da Silva5, es posible hacer una buena distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo provisorio es siempre preordenado a ser “cambiado” por lo definitivo que goza de la misma naturaleza – ej.: “departamento” provisorio en el que se instala el matrimonio a ser sustituido por la habitación definitiva (departamen-to del edificio en construcción). Lo temporal es definitivo, nada vendrá en su lugar (de la misma naturaleza), pero sus efectos son limitados en

4 Aunque existan, como es sabido, formas anómalas de pérdida de la cautelar: a) por desistimiento de la ac-ción cautelar (CPC 267 VIII); b) por falta de juzgamiento de la acción principal (CPC 808, I), después de la efectivización de la medida cautelar; c) por falta de ejecución de la medida rechazada (CPC 808, II); d) por declaración de extinción del proceso principal, con o sin pronunciamiento de mérito (CPC 808, III).

5 Processo cautelar. 3 ed. Río de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 ss.

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el tiempo, y están predispuestos a la cesación - ej.: andamios colocados para la pintura del edificio en el que residirá el matrimonio permane-cerán el tiempo necesario para la conclusión del servicio (y hecho el servicio, saldrán de ahí, pero nada los sustituirá). Así, la tutela cautelar no es provisoria, pues nada vendrá en su lugar de la misma naturaleza –es ella la tutela aseguratoria definitiva e inalterable de aquel bien de la vida–. No obstante, sus efectos tienen duración limitada y, tarde o tem-prano, cesarán.

Y, de tal manera, por ser definitiva, la decisión cautelar no puede ser considerada provisoria (o precaria). No es una decisión provisoria a ser posteriormente sustituida por una definitiva –que la confirme, mo-difique o revoque–. Ella ya es, en sí, la decisión final, definitiva, para la cuestión.

Una vez proferida, la decisión cautelar no es susceptible de ser mo-dificada o revocada a cualquier tiempo. Precluídas las vías recursales, su dispositivo no podrá ser alterado, ni siquiera incluso por la super-veniencia de hechos nuevos –como da a entender el artículo 807 del CPC, cuando es leído por los clásicos doctrinadores6–. La modificación del substrato fáctico puede traer consigo una nueva demanda cautelar (con una nueva causa de pedir), a ser decidida por una nueva sentencia, lo que no interfiere en la cosa juzgada (cautelar) formada en la acción anterior.

La demanda cautelar como todo acto postulatorio, posee un obje-to, un mérito, compuesto por un pedido (de aseguramiento) y causa de pedir (humo del buen derecho y peligro en la demora). Y para quien defiende que el mérito de toda postulación es una litis, que sea: la litis

6 Es el caso de Humberto Theodoro Júnior, al afirmar que “provisoriedad pertenece a la esencia de la tutela cautelar, de manera que, en cualquier tiempo, inclusive después de la sentencia, que formalmente termina el proceso de prevención, siempre le es posible al juez, en una nueva relación procesal, revertir la medida ya re-chazada, sea para modificarla, sea para revocarla (Código de Proceso Civil, artículo 807)”. El maestro minei-ro resalta, tan solamente, el caso del artículo 810 del CPC, cuando el juez, en el contexto de la cautelar, acoge la excepción de prescripción o caducidad (Curso de Direito Processual Civil. V. II. Río de Janeiro: Forense, 2000, pp. 377-378). Similar es el posicionamiento de Galeno Lacerda que trae, sin embargo, mayor número de excepciones. Afirma que la tesis solo se aplica a las cautelares “preventivas” y no a las “represivas” –por ejemplo, atentado e incidente de falsedad– pues, en estas últimas, habría definitividad una vez que el juez se inclina por los hechos del litigio para restituirlos al estado anterior (Comentários ao Código de Processo civil. 5ª edición, v. 8, T. 1, Forense, Río de Janeiro, 1993, pp. 227-228).

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cautelar se configuraría por una pretensión de conservación del derecho afirmado objetivo de resistencia de la parte adversaria.

En la cautelar, hay cognición completa (suficiente, profunda o bastan-te) de su mérito, de su objeto. La cognición del derecho material caute-lar es sumaria, bastando que se revele plausible para el juzgador (como exige el humo del buen derecho). Por ejemplo, para concederse la caute-la de bloqueo de valores del deudor incumplidor es necesario que el juz-gador examine, de forma completa, total, el cumplimiento de los presu-puestos legales (humo del buen derecho, derecho cautelado y el peligro en la demora) del pedido de aseguramiento, pero basta una cognición superficial para que concluya que el derecho de crédito asegurado sea probable.

Así, si hay decisión cautelar de mérito, con cognición completa y no está más sujeto a recurso, hay cosa juzgada cautelar. Es como dijo Cal-mon de Passos, sobre el tema tan polémico7: “Oso decir y, perdónenme el atrevimiento, que las decisiones de mérito, en acción cautelar, no son susceptibles de modificación si no hubo alteración en la situación de hecho –situación de peligro que la determinó, o si no hubiera la modifi-cación en la situación del derecho, en lo tocante a la plausibilidad de la tutela favorable al autor de la medida–. Solo el cambio de uno de esos elementos constitutivos de la causa de pedir autoriza la modificación. Y si es rechazada la medida, solo una nueva situación de peligro, o altera-ciones en las condiciones anteriormente indicadas para fundamentar el pedido, o el pedido de medida diversa de la anterior, puede legitimar la postulación de la nueva cautelar. Esa inmutabilidad puede no ser bau-tizada con el nombre de cosa juzgada, pero que es inmutabilidad, lo es.

7 V. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo civil, v. 8, T. 1, cit., p. 277 ss.; THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 ss. Ovídio Baptista da Silva, a pesar de repudiar los argumentos expuestos por otros autores para justificar la inexistencia de cosa juzgada cautelar –como la ausencia de sentencia de mérito o la provisoriedad de su decisión–, les sigue en su conclusión. El autor defiende que la sentencia cautelar no pasa en cosa juzgada, pero por otra razones; entiende que ello “proviene de la ausencia de cualquier declaración sobre relaciones jurídicas que puedan ser controvertidas en la demanda cautelar. El juez, al decidir la causa, se limita a la simple plausibilidad de la relación jurídica de la que el actor se afirma titular y la existencia de una situación de hecho de peligro. Ahora, como se sabe, la decisión sobre los hechos jamás adquiere el sello de indiscutibilidad, pues sobre ellos no se extiende la cosa juzgada (art. 469, CPC) (...). El juez de la futura demanda, al reapreciar la misma causa y decidir de modo diverso, nunca podría agredir una declaración sentencial contenida en el primer juzgamiento, pues la primera sentencia, por definición, nada declaró respecto de cualquier relación jurídica” (Processo cautelar. Ob. cit., p. 185).

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¿Cómo llamarla para no colocarla en la noble familia del proceso de ju-risdicción contenciosa? ¿Es un problema de preferencia? Hermengarda, Febroniana, Ocridalina o cosa parecida. Pero que es mujer como la otra, la es. O para ser específico: que es inmutabilidad de lo decidido con re-percusión fuera del proceso cautelar, lo es. Hemos dicho”8.

Pues bien.

Realizados los debidos esclarecimientos, se ratifica que la tutela de-finitiva puede ser satisfactiva (cognitiva o ejecutiva) o no satisfactiva (cau-telar), pero siempre será completa y predispuesta a la cosa juzgada. He aquí una síntesis de cuanto fue expuesto:

Pero la entrega de todo tipo de tutela definitiva –aunque no sea sa-tisfactiva (cautelar)– puede demorar más de lo esperado, colocando en riesgo su efectividad. Se trata de uno de los males del tiempo del proceso.

También, con el propósito de ablandar los efectos perniciosos de las demoras procesales, el legislador instituyó un nuevo tipo de tutela juris-diccional diferenciada (al lado de la cautelar): la tutela provisoria, en sí más agresiva e incisiva, ya que permite el gozo anticipado e inmediato de

8 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 10, RT, São Paulo, 1984, p. 237.

Satisfactiva: Certifica-ción o efectivación

No satisfactiva: aseguratoria, cautelar.

Tutela definitiva(Completa y apta a la inmutabilidad)

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los efectos propios de la tutela definitiva pretendida (sea satisfactiva, sea cautelar).

Es la tutela anticipada la que confiere la pronta satisfacción/cautela de la situación jurídica activa que se busca reconocer/efectivar/prote-ger en juicio.

II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipación de los efectos de la tutela definitiva

La tutela preventiva es aquella que da eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o cautelar) permitiendo su pronto disfrute. Y, por ser provisoria, será necesariamente sustituida por una tutela definitiva que la confirme, revoque o modifique.

Está marcada por dos características esenciales: la sumariedad de la cognición y la precariedad.

Se identifica por ser fundada en una cognición sumaria, en un análisis superficial del objeto de la causa, que conduce al magistrado a un juicio de probabilidad.

Se particulariza, también, por su precariedad, ya que puede ser revo-cada o modificada en cualquier momento. Pero la revocación o modi-ficación de una tutela de este sesgo solo puede darse en razón de una alteración del estado de hecho o del estado de prueba, cuando en la fase de instrucción queden evidenciados hechos que no correspondan a aquellos que autorizaron la concesión de la tutela9.

Y, por ser así sumaria y precaria, la tutela provisoria no es apta a tor-narse en indiscutible por la cosa juzgada material.

9 “En efecto, concedida la tutela en base a cognición sumaria, es viable que ocurra que, con el devenir de la instrucción (...), resulte demostrado que no es verdadera la situación fáctica invocada para la concesión de la medida, que el riesgo de daño nunca existió, que la apariencia, en base de la cual el juez tomó su decisión, no correspondía a la realidad. En tales casos, aunque no haya habido propiamente un cambio en el estado de hecho, sino solamente la mudanza en el estado de la prueba del hecho, la medida podrá ser revocada o modi-ficada. Y aquí reside el argumento básico para sustentar la inexistencia de cosa juzgada en esta especie de tu-tela” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, cit., pp. 35-36). Es lo que dice Zavascki, aunque el actor encuadre la tutela cautelar como modalidad de tutela provisoria –considerándola sumaria o precaria–.

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La tutela provisoria es la tutela anticipada; es aquella que anticipa los efectos de la tutela definitiva, esto es, la satisfacción o la cautela del de-recho afirmado, lo que se puede esquematizar de la siguiente forma:

Parece simple la sistematización de los diferentes tipos de tutela existentes (definitivas y provisorias). No obstante, la doctrina del proce-so tiene una dificultad muy grande en distinguir, con precisión, la tutela anticipada (provisoria) y la tutela cautelar (definitiva). Es lo que ahora se enfrenta.

III. Tutela cautelar y tutela anticipada

La entrega de la tutela patrón (definitiva satisfactiva) difícilmente se da con la rapidez esperada. Entre el momento en que es solicitada y aquel en que es obtenida, transcurre considerable lapso de tiempo10. Y eso puede generar consecuencias prácticas indeseables:

i. De un lado, dificulta el disfrute y la disposición del derecho recla-mado mientras esté pendiente el proceso, colocándolo bajo el riesgo de

10 “(...) el tiempo transcurrido entre el pedido y la concesión de la tutela satisfactiva, en cualquiera de sus moda-lidades, puede no ser compatible con la urgencia de determinadas situaciones, que requieren soluciones inme-diatas, sin lo que quedará comprometida la satisfacción del derecho” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª edición, Malheiros Ed., São Paulo, 2001, p. 113).

Anticipada satisfactiva

Anticipada cautelar

Tutela provisoria(Sumaria y precaria)

Tutela anticipada(anticipa los efectos

de la tutela definitiva)

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daño irreparable o de difícil reparación (ej.: necesidad de alimentos, realización de una intervención médica de emergencia, etc.);

ii. De otro lado, en el curso del proceso, es posible que ocurran eventos que coloquen en riesgo la futura realización del derecho ya certifica-do (ej.: si el reo se deshace de los únicos bienes que podrían respon-der por una eventual condena).

En tales casos, para que no quede comprometida la efectividad de la tutela definitiva satisfactiva (patrón), se percibió la necesidad de crea-ción de mecanismos de preservación de los derechos contra los males del tiempo. “La gran lucha del procesalista moderno es contra el tiem-po”, afirma una conocida doctrina11.

Así, al lado de la tutela patrón (satisfactiva definitiva), se crearon tutelas jurisdiccionales diferenciadas, urgentes y cauteladoras de los derechos.

Una de ellas es la tutela cautelar, que preserva los efectos útiles de la tutela definitiva satisfactiva. La otra es la tutela anticipada, que anticipa los efectos propios de la tutela definitiva satisfactiva (o no satisfactiva, esto es, de la propia cautelar). O sea, la cautelar garantiza la futura efi-cacia de la tutela definitiva (satisfactiva) y la anticipada confiere eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o cautelar).

Muchos confunden la tutela anticipada (provisoria) con la tutela cau-telar (definitiva). Poseen puntos en común, es verdad, pero no dejan de ser sustancialmente distintas.

Rigurosamente, poseen naturalezas jurídicas distintas: una, la tutela anticipada, es una técnica procesal; la otra, la tutela cautelar, es una espe-cie de tutela jurisdiccional, resultado práctico que se puede alcanzar por el proceso. La dificultad en la distinción de las figuras ciertamente deri-va de eso: poseyendo diferentes naturalezas, no deberían ser confronta-das. Es lo mismo que intentar distinguir un determinado plato (torta de naranja o pato en el tucupí, por ejemplo) con el tipo de horno que la pre-paró (con leña o a gas, por ejemplo). Hechas esas objeciones, podemos ir adelante.

11 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 115.

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Normalmente, se coloca como característica común a esas tutelas di-ferenciadas (cautelar y anticipada) el presupuesto del peligro (la urgen-cia), pero ello no siempre acontece, como es el caso de la tutela antici-pada fundada en el inciso II del artículo 273 del CPC (tutela anticipada punitiva)12 que dispensa el presupuesto del “peligro”.

Sin embargo, hay quien entienda que siempre existe el presupuesto de la urgencia, comprendida aquí en sentido amplio. Se dice que la tutela es urgente cuando se estuviera delante de una situación fáctica de riesgo o impedimento a la efectividad del derecho, lo que se da: i) cuando hay riesgo de daño al derecho; ii) cuando hay riesgo de ineficacia de la efec-tivación del derecho; iii) cuando el reo, abusando de su derecho de de-fensa y usando estrategias dilatorias pone obstáculos al andamiento del proceso, comprometiendo el ofrecimiento de la tutela jurisdiccional13.

Además de eso, se confunde, a veces, cautelaridad con urgencia.

Las medidas de urgencia se destinan a evitar o minimizar los efec-tos del peligro. Pero no se confunde con la tutela cautelar, esta última modalidad de la primera. Tutela de urgencia es género del cual la cautelar es especie.

En efecto, la tutela de urgencia visa a evitar o aminorar los efectos de la lesión al derecho, teniendo por presupuesto negativo su consu-mación. Como siempre se vinculó la tutela cautelar al peligro, incluso inconscientemente los autores, cuando hubiese riesgo, identificaban la medida judicial pertinente a cohibirlo como si fuese cautelar. El peligro no es presupuesto exclusivo de las medidas cautelares, aunque sea ca-racterística inherente a todas ellas. El peligro puede ser presupuesto de la tutela anticipada, por ejemplo.

Ambas se identifican por tener una misma finalidad, que es la de ablandar los males del tiempo y garantizar la efectividad de la jurisdic-ción (los efectos de la tutela). Sirven para redistribuir, en homenaje al principio de igualdad, la carga del tiempo del proceso (si es inexorable que el proceso demore, es necesario que el peso del tiempo sea repartido

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Tutela Antecipada Sancionatória”. En: Revista Dialética de Direito Processual. Dialética, Nº 43, São Paulo, 2006, pp. 18-19.

13 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela, 2ª edición, 1999, cit., p. 27.

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entre las partes y no solamente el demandante luche con él), conforme la célebre imagen de Luiz Guilherme Marinoni.

Pero ellas se distinguen por su estabilidad, la provisoriedad y la definitividad14.

La tutela anticipada es la decisión provisoria (sumaria y precaria) que anticipa los efectos de la tutela definitiva (satisfactiva o no), permitiendo su gozo inmediato. Y la tutela cautelar es la decisión definitiva (completa, a pesar de la eficacia temporaria) que garantiza los futuros efectos de la tutela definitiva satisfactiva.

En ese contexto, la nota distintiva es la temporalidad o no de sus efec-tos. La tutela cautelar, a pesar de ser definitiva, tiene eficacia temporal. La tutela anticipada, aunque sea provisoria, puede tener sus efectos perenni-zados si es satisfactiva y confirmada por la tutela definitiva15.

Nítida es, también, la diferente función por ellas ejercida: a) la tutela anticipada otorga eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o no) –por eso existe anticipada-satisfactiva y anticipada-cautelar–; b) la cautelar asegura la futura eficacia de la tutela definitiva satisfactiva. Así, mien-tras la tutela anticipada puede ser satisfactiva (artículo 273 del CPC, p. ej.) o no satisfactiva (cautelar, artículo 804 del CPC, p. ej.), o sea, atribu-tiva o conservativa del bien de la vida, la tutela cautelar es siempre no satisfactiva, conservativa, aseguratoria.

Bajo esa perspectiva, solamente la tutela anticipada puede ser satis-factiva y atributiva cuando anticipa provisoriamente la satisfacción de una pretensión cognitiva y/o ejecutiva, atribuyendo el bien de vida.

14 Daniel Mitidiero adiciona otra característica a la tutela anticipada: la interinidad. Y esclarece que: “Interinidad, aquí, no va utilizada como un sinónimo de provisoriedad, de modo como va empleada normal-mente por la doctrina en general, aunque sea una de las acepciones posibles del término. Al registrar que la anticipación de tutela satisfactiva, en nuestro derecho positivo, es interina, queremos referir que ella es to-mada en determinada fase del procedimiento, no teniendo autonomía procesal. Vale decir: concedida o no la anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento” (MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2006, p. 68).

15 “(...) la cautelar es una medida habilitada para tener siempre duración limitada en el tiempo, no siendo su-cedida por otra del mismo contenido o naturaleza (esto es, por otra medida de garantía), razón por la cual la situación fáctica por ella creada será necesariamente deshecha al término de su vigencia; la anticipatoria puede tener sus efectos perpetuados en el tiempo, pues está destinada a ser sucedida por otra de contenido semejante, la sentencia final de procedencia, cuya ocurrencia consolidará de modo definitivo la situación fác-tica proveniente de la anticipación” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p. 57). Nótese que esta última lección solo es correcta en los casos de tutela anticipada satisfactiva (no cautelar).

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La tutela cautelar siempre es no satisfactiva y conservativa, pues se limita a asegurar la futura satisfacción de una pretensión cognitiva o ejecutiva, conservando el bien de vida16 17, aunque pueda ser tutelada anticipada-mente. Hay tutela anticipada cautelar o no cautelar.

Mucho más común, sin embargo, es la confrontación que se hace entre la tutela anticipada satisfactiva (atributiva) y la tutela cautelar –ignorándose la existencia de la tutela anticipada cautelar–. De ahí la mención al célebre pensamiento de Pontes de Miranda, de que la tutela anticipada (atributiva, dejamos en claro) efectiviza/satisface para asegurar, toda vez que la tutela cautelar asegura para efectivizar/satisfacer18. Se trata de una lección exce-lente para distinguir la tutela anticipada satisfactiva de la tutela cautelar. Una imagen tal vez ayude19: si dos personas discuten por un pedazo de carne y una de ellas pide al magistrado que la coloque en la heladera, para que el vencedor pueda usufructuar del alimento al final del proceso, esto es re-querir una providencia cautelar (asegura para efectivizar en el futuro); si el pedido fuera para la extracción de un “bife”, para propiciar alimento inme-diato, se estaría delante de una tutela anticipada atributiva.

Percibir la diferencia “esencial” entre la técnica de la tutela anticipada y la tutela cautelar, especie de tutela jurisdiccional, es muy importante.

16 Trazando esa distinción, Luiz Guilherme Marinoni asevera que “la tutela cautelar tiene por fin asegurar la viabilidad de la realización de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque esté fundada en juicio de apariencia, es ‘satisfactiva sumaria’. La prestación jurisdiccional satisfactiva suma-ria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar más allá del asegurar, rea-liza una misión que es completamente distinta de la cautelar” (A antecipação da tutela. 8ª edición, Malheiros Ed., São Paulo, 2004, p. 124).

17 José Roberto dos Santos Bedaque, a pesar de que adopta una opinión diversa, informa que “hay quien identifique en el género tutela de urgencia dos especies distintas: la cautelar y la anticipatoria, ambas destinadas a evitar que el tiempo comprometa el resultado de la tutela jurisdiccional (...). Se distinguen, sin embargo, por el carácter satis-factivo de una, inexistente en la otra. Las medidas cautelares ejercerían en nuestro sistema solamente la función de asegurar la utilidad del pronunciamiento futuro, mas no anticipar sus efectos materiales, o sea, aquellos pretendidos por la parte en el plano sustancial. La diferencia fundamental entre ambas residiría, pues, en ese aspecto provisoria-mente satisfactivo del propio derecho material cuya tutela es pleiteada de forma definitiva, ausente en la cautelar e inherente en la anticipación” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 27).

18 En el fondo, todos confundían la anticipación o adelantamiento de la ejecución (que normalmente vendría después de la sentencia de cognición completa), tal como ocurre en las acciones ejecutivas de títulos ex-trajudiciales, especialmente en el artículo 585, II [475-O, CPC], y la aseguración de la prestación, peculiar solo de algunas acciones cautelares, pues está ausente de cualquier ‘ejecución’ en las acciones de producción anticipada de la prueba y en la mayoría de las acciones de exhibición” (Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª edición, T. 12, Forense, Río de Janeiro, 2003, pp. 3-4, texto entre colchetes acrescentado). Sobre el tema, también, SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3ª edición. Forense, Río de Janeiro 2006, pp. 42-67.

19 Hágase el registro: esa imagen es creación de Pedro Caymmi, Profesor de la Facultad Rui Barbosa (BA), cuando uno de los autores de este artículo fue alumno suyo, en setiembre de 1998.

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No obstante, el legislador puede exigir para la concesión de la tutela anticipada satisfactiva, como normalmente lo hace, presupuestos más ri-gurosos de los que son previstos para la concesión de una tutela cautelar. Mientras que para la tutela cautelar se exige la simple verosimilitud del derecho cautelado (fumus bonis iuris), para la tutela anticipada (atribu-tiva) se reclama verosimilitud fundada en prueba inequívoca del dere-cho a ser satisfecho anticipadamente –presuponiéndose, pues, cognición más profunda, pautada en prueba segura–. Esa distinción, sin embargo, es débil, pues varía conforme los humores del legislador (no se trata de un criterio teórico para la distinción de las figuras): dependerá siempre del examen del derecho positivo. Es posible, por ejemplo, que se admi-ta tutela anticipada satisfactiva luego de completar o reunir presupuestos muy sencillos, como es el caso de la tutela anticipada posesoria (artículo 928 del CPC), que dispensa la demostración de peligro20.

Para sintetizar la confrontación, mostramos un cuadro comparativo de la tutela anticipada y de la tutela cautelar:

Trazo distintivo Tutela anticipada Tutela cautelar

Función

Da eficacia inmediata a la tu-tela definitiva (satisfactiva o

no). Es atributiva (satisfactiva) o conservativa (cautelar).

Asegura la futura eficacia de la tu-tela definitiva (satisfactiva).

Es una tutela definitiva no satisfactiva(con efectos anticipables). Es

siempre conservativa.

Naturaleza Técnica procesal Tipo de tutela jurisdiccional

Presupuestos(verosimilitud)

Normalmente más rigurosos (cuando fuera atributiva):

prueba inequívoca de la ve-rosimilitud del derecho.

Normalmente más sencillas (por ser conservativa): simple verosi-militud del derecho cautelado.

20 Adroaldo Furtado Fabrício da una importante explicación de la razón de ser de la mayor profundidad de la cognición exigida en tutela anticipada (atributiva), digna de nota literal: “En sede cautelar, ciertamente se hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de determinar si ella es posible (presencia del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad procesal puede poner en riesgo su resultado prác-tico (periculum in mora). No así en la hipótesis de anticipación de tutela: ahí, el sopeso de la probabilidad del suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde ya al postulante el bien de la vida que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas sobre provimentos ante-cipatórios, cautelares e liminares”. Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. José Carlos Barbosa Moreira (coord.). Forense, Río de Janeiro, 1999, pp. 27-28).

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Presupuestos(urgencia) Puede presuponer urgencia o no. Siempre presupone urgencia.

Estabilidad Provisoria (a ser confirmada) Precaria.

DefinitivaPredispuesta a la inmutabilidad.

Cognición SumariaCompleta

Sumaria es la cognición del derecho cautelado.

Temporalidad(eficacia)

Temporal (si es conservativa o si es atributiva revocada)

operpetua (Si es atributi-

va y confirmada)

Temporal

Trazadas las diferencias y semejanzas entre los dos tipos de tutela (anticipada y cautelar) es posible insertarlas de la siguiente forma, en una sistematización de las tutelas jurisdiccionales:

Satisfactiva: certifica-ción o efectivización

No satisfactiva: cautelar

Tutela definitiva(completa y apta a la inmutabilidad)

Anticipada satisfactiva

Anticipada cautelar

Tutela provisoria(sumaria y precaria)

Tutela anticipada(anticipa los efectos

de la tutela definitiva)

IV. Consideraciones finales

La expresión tutela jurisdiccional es polisémica.

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Los doctrinadores le atribuyen tres diferentes sentidos: (i) algunas veces hablan de tutela jurisdiccional para referirse al procedimiento ju-risdiccional de investigación del derecho cuya protección se busca en el juicio (tutela como sinónimo de procedimiento); (ii) a veces utilizan la ex-presión para designar la decisión jurisdiccional que aprecia este derecho sustancial deducido (tutela como sinónimo de decisión); (iii) otros, a su vez, se refieren de ella como el resultado jurídico-sustancial anhelado, la actua-ción del derecho material con la entrega del bien de la vida en sí (tutela como sinónimo de resultado o tutela jurisdiccional en sentido estricto)21.

La tutela en cuanto resultado puede ser, como se vio, satisfactiva (certificación/efectivización de un derecho) o aseguratoria (preserva-ción de un derecho).

El estudio de la tutela jurisdiccional bajo la óptica del resultado a ser buscado es importante porque las técnicas procesales deben ser utilizadas en el sentido de tutelar, más bien, las situaciones jurídicas discutidas. De nada sirve al legislador disponer procedimientos, decisiones y medios eje-cutivos adecuados o conferir al magistrado libertad para la adaptación del procedimiento o para la utilización de esos medios ejecutivos, si su mane-jo no tuviera por objetivo otorgar mayor protección al derecho material reivindicado en el proceso. Es fundamental, por lo tanto, entender qué tipo de tutela jurisdiccional (resultado) se está buscando para que se sepa cuál es la técnica procesal que permitirá su consecución.

Es, básicamente, bajo esta última perspectiva (como resultado) que se estudia la tutela jurisdiccional en este trabajo.

La verdad es que la tutela cautelar es, al lado de las tutelas de ejecución y certificación, una de las tres modalidades de tutela jurisdiccional efectiva. Y la tutela anticipada es una técnica que permite la anticipación provisoria de los efectos de una tutela definitiva (cualquiera de las tres, inclusive la cautelar). Tal vez ese sea el primer motivo de tanta confusión.

21 “(...) la tutela jurisdiccional presupone la afirmación de una situación material, presupone también que la misma sea objeto de investigación judicial, culminando con el reconocimiento de la alegada situación jurídi-ca material por el pronunciamiento judicial que decide la causa, proporcionando, así, que el proceso alcance su propósito, que es la actuación del derecho material” (MAFFINI, Rafael Da Cãs. “Tutela Jurisdicional: um ponto de convergência entre o Direito e o processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Año 4, Nº 14, Gênesis, Curitiba, 1999, p. 725).

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La técnica procesal de anticipación de los efectos de la tutela es más antigua de lo que se piensa. Hace mucho existe previsión de una “tutela anticipada cautelar” (art. 804 del CPC). A partir de 1994, se generalizó la posibilidad de “tutela anticipada satisfactiva” (de certificación y efecti-vización), por fuerza del artículo 273 y del § 3 del artículo 461 del CPC. Con eso, muchos se concentraron en la innovadora previsión de la tutela anticipada satisfactiva y olvidaron la antigua tutela anticipada cautelar (con-servativa). De ahí es común el equívoco al decirse que la tutela anticipa-da es siempre satisfactiva y solo la cautelar es aseguratoria.

Otro problema que la tutela definitiva “cautelar” tiene es que, a veces (pero no siempre), es utilizado como presupuesto para la tutela antici-pada: peligro en la demora. Ambas se destinan a ablandar los males del tiempo, para que no frustre viabilizar la realización del derecho mate-rial. Por eso, muchos las colocan bajo el mismo rótulo de “tutelas de ur-gencia”, sin diferenciarlas.

Pero la existencia de distinción entre la tutela cautelar y tutela anti-cipada es reconocida por la doctrina mayoritaria (con variaciones entre los criterios distintivos22 23 24).

22 José Roberto dos Santos Bedaque, aunque reconozca discordar de la mayoría, adopta un pensamiento diver-so. Entiende que cautelar sería el género, del cual la tutela anticipada sería la especie: “(...) la anticipación de los efectos de la tutela final no se revela incompatible con la naturaleza cautelar de la medida judicial. La aceptación de esa premisa está directamente vinculada a la manera por la cual se determina el tipo de relacionamiento entre anticipación y tutela final. Insertar el proveimiento anticipatorio en la categoría de la tutela cautelar implica la necesidad de adecuar tal finalidad y el contenido satisfactivo a la estructura de esa modalidad de tutela jurisdiccional. Es imperioso que el fin anticipatorio de la tutela cautelar no contraríe su configuración estructural y legal (...). Antes de nada, conviene fijar el significado de la expresión anticipato-rio. Si la consideramos en sentido bien amplio, toda tutela cautelar, inclusive las conservativas, tienen cierto contenido anticipatorio. El embargo, por ejemplo, anticipa una posible garantía a ser determinada en la eje-cución”. Más adelante, el autor esclarece que la tutela anticipada tendría naturaleza cautelar, por cuanto: “No obstante satisfactivas, no pierden el nexo de instrumentalidad con la tutela final, esta sí destinada a solucionar definitivamente la cuestión del derecho material. Por ello, son cautelares” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., pp. 127 y 134).

23 Aún defendiendo la naturaleza cautelar de la tutela anticipada, cuando se conceda con base en una situación de peligro, tenemos a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória”. En: Revista de Processo. Nº 84, RT, São Paulo, 1996, p. 15) y Antonio Cláudio da Costa Machado (“Observações sobre a natureza cautelar da tutela antecipatória do art. 273, I, do CPC”. En: Reforma do Código de Processo Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 216-219), Marcelo Lima Guerra señala que, a su ver, en la hipótesis del artículo 273, I, CPC, la anticipación de tutela es prestación de tutela cautelar, pues “tiene función idéntica a la de todas las medidas cautelares, a saber, la garantía del resultado útil (efectividad) de la decisión final” (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros Ed., São Paulo, 1997, p. 98).

24 Hay fundamento para esa identificación entre las tutelas anticipada y cautelar. Es que en el derecho extranjero no se distinguen, ambas son insertadas en la rúbrica común de la tutela cautelar, no siendo raro siguiendo

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Se vio, en fin, que la tutela anticipada puede ser cautelar o satisfacti-va. Y que se trata, en verdad, de técnica de anticipación provisoria de los efectos finales de una tutela definitiva, sea satisfactiva (certificación/efectivación), sea cautelar.

el mismo régimen procesal. Allá, lo que más importa, es contener el peligro en la demora (THEODORO JR., Humberto. “As liminares e tutela de urgência”. Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de Urgência. José Manoel Arruda Alvim Netto e Eduardo Arruda Alvim (coord.). Forense, Río de Janeiro, 2003, p. 267). Athos Gusmão Carneiro hace un interesante cuadro de derecho comparado en Da antecipação de tu-tela. 5ª edición, cit., pp. 13-15. La aproximación sería razonable partiéndose de la premisa de que ambas son fundadas en urgencia. Pero ello puede no suceder con la tutela anticipada satisfactiva, como hemos visto, hecho que impide se adopte esa premisa en este trabajo.

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Tutela anticipatoria y defensa inconsistente*

Daniel Mitidiero**

Sumario: I. Introducción. II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tu-tela anticipatoria. III. Tutela anticipada y defensa inconsistente. IV. Observaciones finales.

I. Introducción

El presente ensayo, escrito en homenaje al Profesor Ovídio Araújo Baptista da Silva como señal indeleble de amistad y admiración, busca interpretar el artículo 273, inciso II, CPC, dentro de los cuadros normati-vos del Estado Constitucional, esto es, a partir del derecho fundamental al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempesti-va. Es lo que pasamos desde ya a hacer.

II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tutela anticipatoria

Es innegable que el derecho procesal civil del Estado Constitucional es un derecho que se estructura y se densifica en la actuación legislativa, jurisdiccional y administrativa a partir del derecho fundamental al pro-ceso justo (artículo 5, inciso LIV, CRFB) y del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos (artículo 5, incisos XXXV y LXXVIII, CRFB). El derecho al proceso justo –que, rigu-rosamente, engloba al derecho la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva– constituye una característica ineliminable del ejercicio del poder jurisdiccional del Estado Constitucional1.

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor adjunto de los cur-

sos de pregrado, especialización y maestría de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS). Abogado.

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dANIEl mITIdIERo

El derecho fundamental al proceso justo impone al Estado la organi-zación de un proceso dotado de un perfil mínimo de derechos fundamen-tales procesales2, y cuyo formalismo procesal sea pautado por la colabora-ción del juez con las partes –esto es, pautado por un formalismo-valorativo3. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva reclama la predisposición de técnicas procesales que permi-tan al proceso diferenciar en abstracto y en concreto las situaciones sus-tanciales llevadas a juicio, propiciar tutela específica a los derechos y durar tan solamente lo indispensable para la consecución de sus fines4.

Corresponde observar, igualmente, que el paso del Código Buzaid al Código Reformado es, antes que todo, una respuesta del legislador infra-constitucional a su deber constitucional de organizar un proceso justo y capaz de otorgar tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempesti-va a los derechos5. La incorporación de técnicas procesales en el proce-so común mediante cláusulas generales procesales que visan a prestar tutela jurisdiccional diferenciada a determinadas situaciones sustancia-les y a la manera como ellas se presentan en el proceso, es fruto directo del paso del proceso civil clásico al proceso civil realmente preocupado y comprometido con la tutela de los derechos.

No es posible, por tanto, pensar la tutela jurisdiccional en el Estado Constitucional, de manera distanciada de la tutela de los derechos6. Ello

1 GUINCHARD, Serge et alli. Droit Processuel - Droit Commun et Droit Comparé du Procès Équitable, 4a edición, Dalloz, París, 2007, p. 407.

2 Proceso justo es un proceso en que es asegurado el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada y efectiva (ar-tículo 5, inciso XXXV, CRFB), conducido por el juez natural (artículo 5, incisos XXXVII y LIII, CRFB), con igualdad y paridad de armas entre las partes (artículo 5, inciso I, CRFB), en que todos sus participantes, in-clusive el juez, están sujetos al contradictorio (artículo 5, inciso LV, CRFB), en que se propicia el derecho de defensa (artículo 5, inciso LV, CRFB), que se desarrolla en régimen de publicidad (artículos 5, inciso LX, y 93, inciso IX, CRFB), en que las decisiones son motivadas (artículo 93, inciso IX, CRFB) y cuya duración es razonable (artículo 5, inciso LXXVIII, CRFB), conforme MITIDIERO, Daniel. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil Brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 45-66.

3 Para una comprensión de la colaboración como un verdadero modelo procesal, MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil - Pressupostos Sociais, Lógicos e Éticos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009. Para el concepto de formalismo procesal y de formalismo-valorativo, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no Processo Civil - Proposta de um Formalismo-Valorativo, 3ª edición, Saraiva, São Paulo, 2009, pp. 8-11.

4 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, pp. 149-169; MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 92-95.

5 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil - Teoria Geral do Processo. Vol. I, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pp. 205-226; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 93.

6 “El Estado Constitucional se caracteriza por su deber de dar tutela a los derechos. La jurisdicción, en ese cuadro, tiene que prestar tutela jurisdiccional a todos los que recurren al Estado, tengan o no razón en sus

351

TuTElA ANTICIPAToRIA y dEfENSA INCoNSISTENTE

porque tiene que existir entre esos dos términos una verdadera relación de adecuación a fin de que la tutela jurisdiccional pueda proteger los de-rechos de forma verdaderamente idónea. La tutela jurisdiccional tiene que ser adecuada a la forma de tutela del derecho.

Para que ello ocurra, la primera actitud está en pensar el proceso civil –la tutela jurisdiccional– a partir del derecho material7. Vale decir, en atención a las formas de tutela de los derechos8, sin descuidarse, ob-viamente, de las normas procesales que rigen la concesión de la tutela jurisdiccional9. Pensar el proceso civil a partir del derecho material sig-nifica identificar bien las situaciones jurídicas sustanciales sobre las cua-les el proceso debe operar, venciéndose la histórica personalización de los derechos ocurrida en la tradición jurídica romano-canónica, y la con-siguiente universalización, en el plano procesal, del binomio condena-ejecución forzada10.

Es indudable la imposibilidad de predisposición de las mismas téc-nicas procesales para la tutela jurisdiccional, por ejemplo, de situacio-nes jurídicas existenciales y para situaciones jurídicas patrimoniales,

afirmaciones. La tutela jurisdiccional consiste en la predisposición para todos de un proceso justo, adecua-do y efectivo, con todos los medios necesarios para la obtención del mejor resultado posible para la situación llevada a juicio. Es la respuesta de la jurisdicción al derecho de participación en juicio de las partes. La tute-la jurisdiccional puede o no conducir a la tutela jurisdiccional del derecho del demandante, lo que solo ocu-rre con el proferimiento de la decisión de procedencia y su eventual cumplimiento. Sin embargo, de ningún modo puede pensarse que solo hay tutela jurisdiccional con una decisión de procedencia a favor del deman-dante: la decisión de improcedencia viabiliza igualmente la tutela jurisdiccional, pero en ese caso, tutela ju-risdiccional certificatoria negativa. Tutela jurisdiccional y tutela jurisdiccional del derecho son dos concep-tos que no se confunden (…). La jurisdicción promueve la tutela jurisdiccional del derecho en el plano del derecho material, valiéndose para ello del proceso. A partir de la tutela prometida por el derecho material es que va a estructurarse todo el formalismo procesal y, asimismo, la elección de los medios procesales que irán a viabilizarla. Existen, en el plano del derecho material, tutelas contra el ilícito (tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito, o reintegratoria, tutela certificatoria y tutela modificatoria) y tutelas contra el daño (tu-tela resarcitoria). En el plano del derecho procesal, esas tutelas pueden ser alcanzadas a través de la decla-ración, de la constitución, de la condena (y la consiguiente ejecución forzada), del mandato y de la ejecu-ción latu sensu. La coordinación de ambos planos es que viabiliza la organización de un proceso adecuado a los fines del Estado Constitucional, capaz de prestar tutela jurisdiccional adecuada y efectiva a las partes” (MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. Ob. cit., p. 96).

7 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I, 5ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, pp. 116-117.

8 Para una teoria de las formas de tutela de los derechos, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 2ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, pp. 410-427.

9 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e Prática da Tutela Jurisdicional. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 111-137.

10 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pp. 134-145.

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dANIEl mITIdIERo

cuyas exigencias de protección en el plano del derecho material son, la mayoría de las veces, evidentemente distintas. En efecto, los derechos de la personalidad, ejemplos clásicos de situaciones jurídicas existencia-les11, requieren la concesión de tutela inhibitoria para su adecuada pro-tección. Es lo que está expreso en el artículo 12, CC. Los derechos de crédito, ejemplos de situaciones patrimoniales12, pueden ser tuteladas mediante tutela resarcitoria.

Pero no solo eso. Más allá de una adecuación que lleve en conside-ración la especificidad de la situación sustancial en abstracto –por ejem-plo, el ilícito y el daño, la situación existencial y la situación patrimo-nial–, la tutela jurisdiccional debe preocuparse por la manera en que el derecho material es afirmado en juicio. Se trata de una necesidad de adecuación en concreto. Significa que el proceso tiene que tener condiciones de tute-lar los derechos que necesitan de protección urgente, y aquellos que se muestran desde ya evidentes13.

Entre las técnicas procesales predispuestas en el Código Reforma-do para la adecuada tutela de los derechos, está la técnica anticipatoria. Para lo que ahora interesa, importa analizar, en la perspectiva de los de-rechos fundamentales procesales, la tutela anticipatoria fundada en una defensa inconsistente o en la inexistencia de “contestación seria”14 (ar-tículo 273, inciso II, CPC), solución cuya fiel comprensión permite no solo la prestación de una tutela jurisdiccional idónea, sino también la or-ganización de un proceso justo que trate de manera isonómica a actor y demandado (artículo 5, inciso I, CRFB).

III. Tutela anticipada y defensa inconsistente

La institución de la técnica anticipatoria concierne a la necesidad de una adecuada distribución del peso que el tiempo representa en el

11 PIERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella Legalità Costituzionale. Tomo II, 3a edición, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2006, p. 724.

12 Ibídem, p. 843.13 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Revista dos Tribunais,

São Paulo, 2007, pp. 44-49.14 Como prefiere nuestro precisamente homenajeado Ovídio Araújo Baptista da SILVA. Curso de processo civil.

Ob. cit., p. 143.

353


proceso15. Durante mucho tiempo, probablemente en virtud de la co-nocida clasificación de los proveimientos cautelar llevada a cabo por la doctrina italiana del inicio del siglo XX16, se imaginó que la tutela antici-patoria solo podría ser concedida si estaba fundada en peligro de daño irreparable o de difícil reparación, o en peligro en la demora de la pres-tación jurisdiccional –vale decir, fundada en la urgencia–. Hoy, sin em-bargo, especialmente en razón de la necesidad de neutralización del daño marginal17 oriundo del tiempo del proceso18, es igualmente recono-cida la necesidad de tutela anticipatoria fundada en otros motivos a fin de ecuacionar bien la repartición del tiempo del proceso entre los liti-gantes. En ese caso, la protección jurisdiccional provisoria que se deriva de la utilización de la técnica anticipatoria viene separada de la condición de la urgencia, hecho observado por la doctrina y tenido inclusive como propulsor de un importante cambio en la función de semejante especie de tutela jurisdiccional19.

En el derecho brasileño, la tutela anticipatoria fundada en motivo diverso de la urgencia se encuentra presente en el artículo 273, inciso II, CPC. Se dio, sin embargo, una controversia de gran importancia en la doctrina a propósito de la finalidad, de la naturaleza y de los presupuestos para la aplicación de esa especie de tutela anticipatoria. La jurisprudencia reacciona a esa tergiversación doctrinaria con la escasa utilización del instituto, contingencia que obviamente debilita la fuerza normativa del derecho fundamental al proceso justo y a la tutela jurisdiccional adecua-da de los derechos.

15 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 10ª edición, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 275; Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., p. 37.

16 Nos referimos, obviamente, a la clasificación propuesta por CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Cedam, Padova, 1937, pp. 38 y ss., en que se propone la comprensión de la “antecipazione di p. decisori” como especie del género “tutela cautelar”.

17 La expresión “danno marginale” es de Enrico Finzi, acuñada en un comentario a la decisión del 31 de enero de 1925 de la Corte de Apelación de Florencia, publicado en la Rivista di Diritto Processuale Civile. Cedam, Padova, 1926, p. 50, siempre recordada por la doctrina a propósito de la tardanza del proceso y de sus efectos en la esfera jurídica del demandate que tiene razón en su pleito (conformes, entre otros, CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Ob. cit., p. 18; ANDOLINA, Italo. “Cognizione” ed “Esecuzione Forzata” nel Sistema della Tutela Giurisdizionale. Giuffrè, Milano, 1983, p. 17).

18 Esto es, del tiempo que el proceso necesariamente consume para su desarrollo, como obsrva José Rogério CRUZ E TUCCI. Tempo e processo. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pp. 26 y ss.

19 CHAINAIS, Cécile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procès Civil en Droits Français et Italien. Dalloz, París, 2007, p. 510.

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dANIEl mITIdIERo

La tutela anticipatoria fundada en el artículo 273, inciso II, CPC, visa a promover la igualdad sustancial entre las partes. Se trata de una solución que tiene como objetivo distribuir el peso que el tiempo representa en el proceso, de acuerdo con la mayor o menor probabilidad de la posición jurídica afirmada por la parte, sea fundada o no. Cuando el legislador instituyó la tutela anticipatoria basada en el abuso del derecho de de-fensa o contra el manifiesto propósito dilatorio del demandado, estaba queriendo evitar que el demandante fuese perjudicado, y el demandado beneficiado en idéntica medida por el tiempo del proceso. El legislador trató el tiempo del proceso como fuente potencial de daño a las partes, sugiriendo su distribución isonómica a fin de que no represente perjui-cio al demandante que tiene razón –que sería obligado a soportarlo inte-gralmente– y beneficio para el demandado que no la tiene20.

La premisa de ese raciocinio está en que quien debe soportar el tiempo que el proceso normalmente lleva para su desarrollo y desenlace es el litigante que necesita de aquel para mostrar que tiene razón. Solo ahí la tutela jurisdiccional será realmente adecuada a la forma como el derecho material se presenta en juicio. Aquel litigante que desde ya pre-senta una posición de mayor evidencia con relación a la situación litigio-sa, siendo probablemente el titular del derecho litigioso, debe disfrutar del bien de la vida, mientras que su adversario busca probar que su po-sición es merecedora de tutela jurisdiccional.

Esas consideraciones fuerzan reconocer que: “la finalidad de la tu-tela anticipatoria basada en el artículo 273, inciso II, CPC, no radi-ca en sancionar un eventual comportamiento inadecuado de una de las partes”21. Para castigar el comportamiento del litigante de mala fe, a propósito, la legislación alza la mano de otras técnicas procesales –como, por ejemplo, la sanción por acto atentatorio contra la dignidad de la jurisdicción (artículo 14, parágrafo único, CPC) y la responsabiliza-ción por daño procesal (artículo 16, CPC)22.

20 MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado. Ob. cit., pp. 269-270.

21 Piensa diferente Bruno Vasconcelos Carrilho LOPES. Tutela Antecipatória Sancionatória. Malheiros, São Paulo, 2006, p. 55.

22 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Perfil Dogmático da Tutela de Urgência”. En: Revista da Ajuris. N° 70, Porto Alegre, 1997, p. 222.

355


Eso quiere decir que la tutela anticipatoria fundada en el artículo 273, inciso II, CPC, no puede ser tomada como tutela anticipatoria san-cionatoria. No es esa su naturaleza. La tutela anticipatoria fundada en abuso del derecho de defensa o manifiesto propósito dilatorio del de-mandado constituye, más propiamente, una tutela anticipatoria funda-da en la mayor probabilidad de veracidad de la posición jurídica de una de las partes23. Se trata de tutela anticipatoria de la evidencia.

Semejante impostación de la materia tiene inmediata repercu-sión sobre los presupuestos de aplicación del artículo 273, inciso II, CPC. Se ha dicho que: “la simple probabilidad de existencia del dere-cho, no acompañada del abuso del derecho de defensa o del manifies-to propósito dilatorio del demandado, no es suficiente para autorizar la anticipación”24 y que “el acto, aun abusivo, que no impide ni retarda los actos procesales subsecuentes, no legitima la medida anticipatoria”, con lo que “la invocación, por el demandado, en la contestación, de razones infundadas, por si solo no justifica la anticipación de tutela”25.

Ello no nos parece. No obstante respetables, pensamos que basta para la anticipación de la tutela fundada en el artículo 273, inciso II, CPC, la mayor verosimilitud de una de las posiciones jurídicas asumi-das por las partes en el proceso26. Vale decir: si la versión más probable es la del demandante, él merece tutela inmediata, aunque provisoria, a fin de que el tiempo del proceso no sea un peso exclusivamente soportado por él.

En realidad, basta para la concesión de tutela anticipatoria con base en el artículo 273, inciso II, CPC, que el demandado ejerza su derecho de defensa de manera no seria inconsistente27. Visto desde esa perspectiva, el artículo 273, inciso II, CPC, se asemeja al artículo 809, segunda parte,

23 MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de Defesa e Parte Incontroversa da Demanda. Ob. cit., pp. 56-57; FUX, Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência. Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 346-347.

24 LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Tutela Antecipatória Sancionatória. Ob. cit., p. 56.25 ZAVASCKI, Teori. Antecipação da Tutela, 6ª edición, Saraiva, São Paulo, 2008, p. 81. 26 Es imprescindible, por tanto, para la aplicación del artículo 273, inciso II, CPC, que exista un cotejo efecti-

vo entre las versiones del demandante y del demandado, a fin que se evalúe cual es la posición jurídica más verosímil y, por ello, merecedora de protección judicial inmediata. Parece ser de esta opinión José Roberto dos Santos BEDAQUE. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de Sistematização), 4ª edición, Malheiros, São Paulo, 2006, p. 331. En contra, entendiendo posible la aplicación del artículo 273, inciso II, CPC, aun sin oír al demandado, BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 41.

27 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 142-143.

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dANIEl mITIdIERo

del Nouveau Code de Procédure Civile, fuente normativa del llamado referee-provision28, expediente hace mucho reclamado por la doctrina ita-liana para la inserción en su ordenamiento jurídico29, debiendo ser enca-rado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado como manifestaciones de contestaciones o defensas no serias.

Es importante percibir que la interpretación del Derecho en el Esta-do Constitucional no es libre. Pudiendo el intérprete optar entre dos o más interpretaciones, tiene el deber de escoger aquella que optimice en mayor escala los derechos fundamentales. Ello porque la dimensión objetiva de los derechos fundamentales impone un deber de interpretación conforme a estos30. Y es precisamente ese el caso a propósito de la interpretación del artículo 273, inciso II, CPC. La doctrina que propone su interpretación como solución para la realización de la igualdad sustancial de los liti-gantes en el proceso es más conforme a los derechos fundamentales pro-cesales de aquella que simplemente encara el dispositivo como fuente de tutela anticipatoria sancionatoria, en la medida en que el derecho a la igualdad en el proceso y el derecho a la tutela adecuada constituyen ele-mentos inapartables del perfil mínimo de nuestro proceso justo.

IV. Observaciones finales

Todo ponderado, en atención al derecho fundamental al proce-so justo y a la tutela jurisdiccional adecuada, efectiva y tempestiva de los derechos, el artículo 273, inciso II, CPC, debe ser comprendido como una solución que visa a promover la adecuación en concreto de la tutela jurisdiccional y la igualdad entre los litigantes, constituyendo una sede normativa para la tutela anticipatoria fundada en la evidencia de la po-sición jurídica de una de las partes y cuyo presupuesto de aplicación re-side en la ausencia de defensa seria articulada por el demandado.

28 CHAINAIS, Cécile. La Protection Jurisdictionnelle Provisoire dans le Procès Civil en Droits Français et Italien. Ob. cit., p. 514.

29 CARRATTA, Antonio. Profili Sistematici della Tutela Anticipatoria. Giappichelli, Torino, 1997, p. 36.30 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.

2ª edición, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 154/155; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4ª edición, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 157.

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La garantía constitucional del contradictorio y las presunciones contenidas en el § 6, del artículo 273 del

Código de Proceso Civil brasileño*1

2Darci Guimarães Ribeiro**

Sumario: I. Introducción. II. Los principios constitucionales de la efectividad y del contradictorio. III. El surgimiento del § 6, del artículo 273, del CPC. IV. Las presun-ciones en el derecho brasileño. V. De las formas de incontroversia contenidas en el pe-dido incontrovertido. VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas. VII. Pedido incontrovertido y presunciones absolutas. VIII. Conclusiones.

I. Introducción

El presente ensayo se dirige a analizar la anticipación del pedido in-controvertido contenido en el § 6, del artículo 273 del CPC, en la pers-pectiva del principio constitucional del contradictorio, que frente a las varias modalidades procesales generadoras de la incontroversia puede generar diversos tipos de presunciones y, de acuerdo con su naturaleza, posibilitar al juez anticipar el pedido incontrovertido a título de decisión interlocutoria o sentencia parcial de mérito.

II. Los principios constitucionales de la efectividad y del contradictorio

La cuestión de fondo que se presente para el debate reside en la naturaleza de la decisión que posibilita la anticipación del pedido in-controvertido. Inicialmente conviene destacar que esta cuestión está

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain** Doctor en Derecho por la Universitat de Barcelona. Especialista y magíster por la Pontificia Universidad

Católica de Río Grande do Sul (PUC-RS). Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la PUC-RS y del Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Abogado.

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dARCI guImARãES RIbEIRo

innegablemente ligada a la idea de tiempo del proceso, que por razo-nes metodológicas no podré profundizar1. El tiempo fue considerado siempre una carga que las partes deben soportar, aunque el gran desa-fío está en distribuir esta carga entre las partes. Sabiamente Carnelut-ti afirmó que “el valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte, desconocido”, pues “el hecho, en último análisis, no es otra cosa que tiempo, precisamente porque el tiempo, a su vez, en úl-timo análisis, no es sino cambio. Por tanto, que el juez opere sobre el hecho, quiere decir que opera sobre el tiempo”2. También corresponde destacar las proféticas palabras de Nicolò Trocker, para quien: “la jus-ticia realizada morosamente es sobre todo un grave mal social; provoca daños económicos (inmovilizando bienes y capitales), favorece la especu-lación y la insolvencia, acentúa la discriminación entre los que tienen la posibilidad de esperar y aquellos que, esperando, tienen las de perder. Un proceso que perdura por largo tiempo se transforma también en un cómodo instrumento de amenaza y presión, un arma formidable en las manos de los más fuertes para dictar al adversario las condiciones de la rendición”3.

No se puede negar que modernamente el juez es considerado un administrador, un gestor del tiempo más que un conocedor del derecho, pues su función principal en el proceso es retirar la carga del tiempo de quien no lo puede soportar y transferirla para aquel que puede hacerle frente.

A fin de complicar aún más esta ardua tarea para la doctrina, la En-mienda Constitucional N° 45/2004 creó el derecho fundamental a la duración razonable del proceso y a los medios que garanticen su ce-leridad, agregando el inciso LXXVIII, al artículo 5 de la Constitución

1 En este orden de ideas es conveniente destacar las palabras de Denti, para quien “la durata del processo rappresenta de per si se stessa um fatto che può arrecare pregiudizio alla parte che ha ragione, poiché la sen-tenza che definisce il diudizio può operare su uma situazione che nel frattempo si è modificata parte (...)” (La giustizia civile. Lezioni introduttive. Il Mulino, Bologna, 1989, pp. 128 y 129). Al respecto, merece aproba-ción las diversas relaciones existentes entre tiempo y proceso muy bien expuestas por Cruz e Tucci, en su libro Tempo e processo, RT, São Paulo, 1997.

2 Derecho y proceso. Trad. Santiago Santis Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1971, n. 232, pp. 411 y 412. De ahí concluye el autor que las exigencias que se colocan al juez en orden de tiempo son tres: “detenerlo, retroce-der, acelerar su curso” (Ob. cit., p. 412).

3 Processo civile e Costituzione. Giuffrè, Milano, 1974, pp. 276 y 277.

359

lA gARANTíA CoNSTITuCIoNAl dEl CoNTRAdICToRIo

Federal (CF)4. Reza el citado inciso que “a todos, en el ámbito judicial y administrativo, les son asegurados la duración razonable del proceso y los medios que garanticen la celeridad de su tramitación”5. No obstan-te la actual previsión constitucional de la “duración razonable del proce-so”, ya era permitido sustentar con anterioridad esta posibilidad, a tra-vés del § 2 del artículo 5 de la Constitución Federal, que posibilitaba a la parte alegar en su beneficio la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la que Brasil es signatario, a través del artículo 8.1 que prevé el derecho de la parte a ser oída dentro de un plazo razonable6.

No se puede negar que este principio constitucional ha sido impues-to forzosamente por la realidad que urge por una mayor efectividad en la prestación jurisdiccional7, ya que el Estado, al monopolizar la jurisdic-

4 La doctrina sobre el tema es bastante provechosa. Cabe destacar en Brasil, entre otros, BARBOSA MOREIRA. “O futuro da justiça: alguns mitos”. En: Temas de Direito Processual Civil. Saraiva, 8ª serie, São Paulo, 2004, pp. 1-13; “Efetividade do processo e técnica processual”. En: Temas de Direito Processual Civil. Ob. cit., 6ª serie, 1997, pp. 17-29; “Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo”. En: Temas de Direito Processual Civil. Ob. cit., 3ª série, 1984, pp. 27-41; HOFFMAN, Paulo. Razoável duração do pro-cesso. Quartier Latin, São Paulo, 2006; NICOLITT, André. A duração razoável do processo. Lúmen júris, Rio de Janeiro, 2006; Aury LOPES JÚNIOR, et alii. Direito ao processo penal no prazo razoável. Lúmen júris, Rio de Janeiro, 2006. En el derecho español, vide por todos, CHAMORRO BERNAL. La tutela ju-dicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994; MORENO CATENA. “Sobre el contenido del derecho fundamen-tal a la tutela efectiva”. En: Revista Poder Judicial, Nº 10, 1984, pp. 41 a 46. En el derecho alemán, entre otros, GRUNSKY, W. “Reflexiones sobre la eficacia del Derecho Procesal Civil en Alemania”. Trad. Úrsula Vestweber. En: Para un proceso civil eficaz. UAB, Barcelona, 1982, pp. 143-154. En el derecho francés, con-sultar especialmente, PERROT, Roger. “La eficacia del proceso civil en Francia”. Trad. Manuel J. Cachón Cadenas. En: Para um proceso civil eficaz. Ob. cit., pp. 181-202 y, más recientemente, MAGENDIE, Jean-Claude. Célérité et qualité de la justice. La gestion du temps dans le procès. La documentation Française, París, 2004.

5 Sobre este principio consultar lo que escribí en “A garantia constitucional do postulado da efetividade desde o prisma das sentenças mandamentais”. En: Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Coord. André Copetti, Lenio L. Streck e Leonel S. Rocha. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, pp. 59-61. También publicado en el libro Direito Processual Civil: As reformas e questões atuais do direito processu-al civil. Coord. Araken de Assis y Luís Gustavo Andrade Madeira. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, pp. 139-141.

6 Dispone el artículo 8.1 de esta Convención que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, esta-blecido anteriormente por ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para que se determinen sus derecho u obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal o de cualquier otra naturale-za”. Esta posibilidad ya fue por mí defendida cuando escribí, en la década del noventa, “A instrumentalida-de do processo e o princípio da verossimilhança como decorrência do due process of law”. En: Revista de Jurisprudência Brasileira. N° 173, pp. 31 y 32; también publicado en la Revista Ajutis, N° 60, pp. 273 y 274. Sobre el tema, consultar CRUZ E TUCCI, Devido processo legal e tutela jurisdicional. RT, São Paulo, 1993, pp. 99-126.

7 Eso queda en evidencia cuando nos deparamos con las obras de los procesalistas más renombrados del país, entre los cuales cabe citar a José Roberto dos Santos Bedaque, en su tesis de titularidad en la Universidad de São Paulo (USP), Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilizacao. Malheiros, São Paulo, 2006; MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. RT, São Paulo.

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ción, no se comprometió a prestar cualquier tipo de tutela jurisdiccio-nal, sino una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada al derecho material postulado en juicio8.

En contrapartida, el principio constitucional del contradictorio ha cedido lugar insistentemente a esta nueva exigencia legal9. Conviene aquí establecer ciertos límites entre estos dos principios constituciona-les. Para ello debemos esbozar algunas nociones básicas sobre este prin-cipio10 para posteriormente confrontarlo con la efectividad.

El principio del contradictorio también es conocido como princi-pio de la bilateralidad de la audiencia11 o, como dicen los alemanes, Wa-ffengleichheit12, o simplemente igualdad13, traducido en el brocardo lati-no por audiatur et altera pars14. Este es una garantía fundamental de la justicia, erigido como dogma constitucional en la mayoría de los países, e.g., en Italia, artículo 24 de la Costituzione Della Repubblica15; en Espa-ña artículo 24 de la Constitución Española; en Argentina, artículo 18 de la

2004, especialmente, pp. 165-247; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “El derecho a la tutela juris-diccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”, conferencia proferida en el Congreso Iberoamericano en 2008, en prensa, gentilmente cedida por el autor. Y, en cierto sentido, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3ª edición, Saraiva, São Paulo, 2009.

8 Sobre el monopolio de la jurisdicción y la prestación de la tutela judicial efectiva, consultar lo que escribí en La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Hacia una teoría procesal del derecho. Bosch, Barcelona, 2004, especialmente, Nº 7.1., pp. 75-81.

9 La desvalorización del contradictorio comienza a partir del final del siglo XIX, según el valioso estudio de Nicola PICARDI, realizado en “Audiatur et altera pars. As matrizes históricos-culturais do contraditório”. En: Jurisdição e processo. Coord. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Trad. Luís Alberto Reichelt. Forense, Rio de Janeiro, 2008, pp. 137-140.

10 Para profundizar el tema del contradictorio, consultar lo que escribí en Provas Atípicas. Nº 1.2.3., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998, pp. 30-35.

11 WYNESS MILLAR, Robert. Los principios formativos del procedimiento civil. Trad. por Catalina Grossmann. Ediar, Buenos Aires, 1945, p. 47.

12 Apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Nº 22, RT, 1992, p. 136.

13 COUTURE. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 183.14 El contradictorio es tan importante que los propios griegos se manifestaron sobre este, conforme esclarece

Nicola PICARDI. Ob. cit., pp. 130 y 131.15 El propio Codice di procedura civile italiano, en su artículo 101, define el principio del contradictorio, cuan-

do dice expresamente: “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti (p. c. 633, 697, 700, 703, 712), non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata (p. c. 164) e non è comparsa (p. c. 181, 291)”. Ese principio es tan influyente en la legislación italiana que, en el proceso de ejecución forzada, el juez de la ejecución, por regla general, no puede emanar ninguna medida ju-dicial sin oír a las partes, e.g., artículos 530, 552, 569, 590, 596, 600, 612 e 624.

361


Constitución Nacional; en Brasil, encuentra acogida en el inciso LV, del artículo 5 de la CF16.

El referido principio se caracteriza por el hecho de que el juez, te-niendo el deber de ser imparcial, no puede juzgar la demanda sin que haya oído al actor y al demandado, es decir, deberá conceder a las par-tes la posibilidad de exponer sus razones, mediante la prueba y confor-me a su derecho, pues, enseña Chiovenda: “Como quien reclama jus-ticia, las partes deben colocarse en el proceso en absoluta paridad de condiciones”17. Eso trae como consecuencia necesaria la igualdad de tra-tamiento entre las partes, en todo el curso del proceso, no limitándose solamente a la formación de la litis contestatio18. Es lo que se desprende del caput del artículo 5 de la CF, así como del inciso I del artículo 125 del CPC. Pero esa igualdad entre las partes, a decir de Couture, “no es una igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa”19.

A pesar de que ciertos principios constitucionales procesales pue-den, en ciertas circunstancias, admitir excepciones, el del contradictorio es absoluto, no admite excepción, debiendo siempre ser respetado, bajo pena de nulidad del proceso. Por ser inseparable de la Administración de Justicia, constitucionalmente organizada, Wyness Millar considera este principio como “el más destacado de los principios cuestionados”20, mientras que Calamandrei lo define como “lo más precioso y típico del proceso moderno”21.

A partir de la mitad del siglo XX, el principio del contradictorio vol-vió a ser revalorizado, especialmente a través de Carnelutti22, Satta23 y

16 “A los litigantes, en proceso judicial o administrativo, y a los acusados en general son asegurados el contra-dictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes”.

17 Instituições de direito processual civil. Trad.. J. Guimarães Menegale. 1º v., Nº 29, Saraiva, São Paulo, 1969, p. 100.

18 En ese sentido, PEYRANO J. El proceso civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 146; EISNER, “Principios Procesales”. In: Revista de Estudios Procesales. Nº 4, Buenos Aires, p. 53.

19 Ob. cit., Nº 116, p. 185.20 Ob. cit., p. 47.21 Processo e democrazia. En: Opere giuridiche. v. I, Morano, Napoli, 1965, p. 681.22 “Torniamo al giudizio”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 168 y ss.23 Para quien el proceso “no es otra cosa más allá de juicio y formación de la decisión”, escrito en el artículo

“Il mistero del processo”. En: Rivista di Diritto Processuale Civile, 1949, p. 281.

362


Fazzalari24, en la medida en que quedó evidenciado, aún más, el carácter dialéctico y dialógico del proceso, en una relación simbiótica entre par-tes y juez. Desde esta perspectiva, es oportuno destacar la acertada ad-vertencia realizada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, según el cual el contradictorio es “un poderoso factor de contención del arbitrio del juez”25.

El núcleo inicial de la garantía constitucional del contradictorio resi-de en el derecho de defensa, previsto conjuntamente en el inciso LV del artículo 5, de la CF. Este principio, junto al derecho de defensa, es tan importante que el constituyente consideró este derecho fundamental no solo a los litigantes en un proceso judicial, sino también uno administra-tivo, amplificándolo, aún más, a cualquier acusado en general. La am-plitud de esta garantía constitucional es innegable e incuestionable en el orden jurídico.

Por último, podemos afirmar concretamente que la decisión se cons-tituye en el momento fundamental del proceso, mientras que el contra-dictorio se constituye en el momento fundamental de la decisión26.

Con ello, las reglas de la tutela anticipada, contemplada en el artícu-lo 273, del CPC, y, en especial la del § 6, deben ser interpretadas tomán-dose por base, de un lado, el derecho fundamental al proceso dentro de un plazo razonable, y de otro, los derechos fundamentales al contradic-torio y de defensa. De este modo, cualquier interpretación auténtica y seria sobre la anticipación del pedido incontrovertido de la demanda, evidentemente, debe ser analizada con base en estos dos derechos fun-damentales aparentemente antagónicos.

III. El surgimiento del § 6, del artículo 273, del CPC

Modernamente nadie más puede negar lo acertado de la proféti-ca frase esculpida por el genio de Chiovenda, según la cual “el proce-so debe dar en cuanto es posible prácticamente a quien tiene un derecho

24 “Diffusione del processo e compiti della doctrina”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1958, p. 861 y ss. Es de este autor la idea, hoy bastante difundida, de que el proceso no es nada más que el procedimiento en contradictorio.

25 Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 133.26 En este sentido, PICARDI, Nicola. Ob. cit., pp. 141-143.

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todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir”27. Esto es, el proceso no puede perjudicar al actor que tiene razón.

La idea de que el actor debe esperar al final del proceso para ver realizado su derecho está basada en la necesidad que tiene de demos-trar al juez la veracidad de sus afirmaciones, puesto que su alegado de-recho encuentra su antítesis en el derecho de defensa del demandado, vale decir, la tesis sustentada por el actor encuentra resistencia en la de-fensa de aquel, generando así, la duda en el juez. Si frente a la inexisten-cia de duda en la cabeza del juzgador, porque sobre las alegaciones del actor no hay controversia frente a la ausencia de oposición del deman-dado, nada justifica a priori que frente a la incontroversia de un pedi-do del actor, este deba aguardar hasta el final del proceso para ver rea-lizado su derecho28. En resumen, sí es posible anticipar la tutela para el actor con base en la verosimilitud de su alegación, a pesar de la existen-cia de controversia, y mucho más todavía en las hipótesis en las que no exista controversia sobre el derecho alegado por el autor29. Esta hipóte-sis puede ser encontrada, también, en el § 1, del artículo 899, del CPC30.

Seguramente se puede afirmar, de un lado, que el exceso de tiempo en la realización de la prestación jurisdiccional se traduce en verdadera denegación de justicia, como muy bien destacó Rui Barbosa, al decir que “justicia atrasada no es justicia, sino injusticia calificada y manifiesta”31. Pero también es verdad que la prestación jurisdiccional apresurada puede, en muchos casos, significar verdadera injusticia, pues como bien

27 “De la acción nacida del contrato preliminar”. En: Ensayos de Derecho Procesal Civil. V. I, trad. Santiago Sentís Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1949, p. 214. Este postulado también está descrito en las Istituzioni di diritto processuale civile. v. I, Eugenio Jovene, Napoli, 1960, n. 12, p. 40. En este mismo orden de ideas, Dinamarco, para quien “la fuerza de las tendencias metodológicas del derecho procesal civil en la actualidad se dirige con gran intensidad a la efectividad del proceso, la cual constituye expresión resumida de la idea de que el proceso debe ser apto a cumplir integralmente toda a su función socio-político-jurídica, alcanzado en toda la plenitud todos sus fines institucionales” (A instrumentalidade do processo. 11ª edición, Malheiros, São Paulo, 2003, pp. 330 y 331).

28 En igual sentido Marinoni, cuando asevera que “(…) el actor tiene el derecho de obtener la tutela del derecho material cuando este se vuelve incontrovertido, aunque el proceso deba continuar (artículo 273, § 6). No hay lógica en obligar al actor a esperar para obtener la tutela del derecho que se volvió incontrovertido en el curso del proceso solo porque debe ser producida la prueba para esclarecer la otra parte de la demanda” (Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. Saraiva, RT, São Paulo, 2007, p. 37).

29 Así, entre otros, WINTER, Eduardo da Silva. Medidas Cautelares e Antecipação de Tutela. Sérgio Antonio Fabris, Porto Alegre, 2007, pp. 27 y 28.

30 Reza el citado parágrafo que: “Alegada la insuficiencia del depósito, el demandado podrá levantar, desde ya, la cuantía o la cosa depositada, con la consecuente liberación parcial del actor, prosiguiendo el proceso en cuanto a la parte controvertida”.

31 Oração aos moços. Edições de Ouro, Rio de Janeiro, MCMLXVI, p. 105.

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advierte Miguel Reale, “no hay nada peor que la injusticia célere, que es la peor forma de denegación de justicia”32.

Estas son las razones por las cuales el legislador infraconstitucional resolvió esculpir en el § 6, del artículo 273, del CPC, que “a tutela antici-pada también podrá ser concedida cuando uno o más pedidos acumula-dos, o parte de ellos, se muestre incontrovertido”.

IV. Las presunciones en el Derecho brasileño

Las formas de raciocinio que el hombre hace, y en especial el juez, se basan mucho en las presunciones, razón por la cual esa modalidad de prueba indirecta del conocimiento es, según Malatesta, “el triunfo de la inteligencia humana sobre la oscuridad que la circunda”33.

El artículo 334, inciso V del CPC, informa que: “No depende de prue-ba los hechos: (…) IV - en cuyo favor opera presunción legal de existen-cia o de veracidad”. Para saber si las presunciones dependen o no de prueba, es necesario saber primero cuáles son los elementos que compo-nen la presunción, para, entonces, saber si necesitan de prueba o no.

Según esclarece Couture: “una presunción supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y una re-lación de causalidad. Lo que en realidad queda fuera del campo del ob-jeto de la prueba son los dos últimos elementos: el hecho desconocido y la relación de causalidad. Pero nada sustrae de la actividad probatoria la demostración del hecho en que la presunción debe apoyarse”34, o sea, ninguna presunción está libre de la prueba de hecho conocido35, pues, para que la parte se beneficie de la presunción invocada, se hace nece-sario demostrar la base sobre la cual rige. Lo que, efectivamente, queda fuera del campo de la prueba es la relación de causalidad y el hecho

32 “Valores fundamentais da reforma do judiciário”. En: Revista do Advogado, v. 24, Nº 75, São Paulo, p. 78.33 Lógica de las Pruebas en Materia Criminal. Gen. Lavalle, Buenos Aires, 1945, p. 150. Sobre el tema consul-

tar lo que escribí en Provas Atípicas. Ob. cit., pp. 99-104.34 Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit., Nº 147, p. 228.35 La legislación argentina, en el artículo 163, 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé que

“las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y proba-dos y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturale-za del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica” (las cursivas son nuestras). Ello significa decir, según el Derecho argentino, que las presunciones necesitan ser probadas.

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desconocido, mas no el hecho conocido36. Por eso la redacción conteni-da en el inciso IV, del artículo 334, del CPC, es absolutamente correcta, pues lo que está dispensando de la prueba es precisamente el hecho “en cuyo favor opera la presunción legal de existencia o de veracidad”, y este hecho es el hecho desconocido, puesto que es a favor de este que la presunción legal de existencia o de veracidad milita y no sobre el hecho conocido. Esta es la razón por la cual muchos doctrinarios entienden, equivocadamente, que la presunción no depende de prueba37.

Por presunción entendemos “la deducción que identifica el hecho desconocido, a partir del hecho conocido”38.

En las praesumptionis iuris39, el raciocinio deductivo es hecho por el legislador. Se encuentran establecidas en la ley, y quien las tiene a su favor, según el inciso VI, del artículo 334 del CPC, está dispensado de la carga de la prueba del hecho desconocido. Estas, a su vez, se dividen en iuris et de iure (también llamadas absolutas o perentorias)40 y iuris tan-tum (también llamadas relativas), que se divide en simples (de contraprue-ba libre) y mixtas (de contraprueba vinculada).

Las presunciones iuris et de iure presentan como características, a pesar de ser raras: a) no admitir pruebas en contrario41; b) no permitir

36 Así se expresaba, también, Bonnier, ya en el inicio del siglo pasado, para quien el Código Civil francés, en su artículo 1.352, era en ese sentido. Según él, “no es exacto decir que el que invoca una presunción legal no tiene nada que probar, porque es preciso que acredite que se halla en posesión de invocar la presunción de la ley” (Tratado de las Pruebas en el Derecho Civil. Hijos de Reus, t. 2º, Nº 840, Madrid, 1914, p. 462).

37 Entre tantos autores podemos citar a DOWER, Nelson. Curso Básico de Direito Processual Civil. Nelpa, v.2, Nº 48.4.2, São Paulo, 1997, p. 148 y TUCCI, Rogério Lauria. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, Saraiva, 1989, p. 356.

38 RIBEIRO, Darci G. Provas atípicas. Ob. cit., p. 101.39 Para identificar las razones por las cuales una presunción es iuris et de iure o iuris tantum, consultar lo que

escribí en Provas atípicas. Ob. cit., p. 101, nota 344.40 Sobre ese tipo de presunción consultar obligatoriamente a MALATESTA. Ob. cit., 3ª Parte, Cap. IV, p. 222

y ss.41 En este particular conviene destacar que la no admisión de pruebas en sentido contrario se refiere únicamen-

te a la imposibilidad de atacarse el hecho desconocido, no siendo lícito afirmar que la parte contraria está im-posibilitada de atacar el hecho conocido, pues en virtud del sagrado principio del contradictorio, la parte con-traria podrá valerse de todo tipo de prueba admitida en derecho para descalificar el hecho conocido sobre el cual se basa la presunción. Ejemplificando, el artículo 163 del CC dice que: “Se presumen fraudulentas de los derechos de los otros acreedores las garantías de deudas que el deudor insolvente hubiere dado a algún acree-dor”. Aquí tenemos como hecho desconocido el fraude a los acreedores, y, como hecho conocido, que nece-sita ser probado por el acreedor si quisiera beneficiarse de la presunción, primero, que el deudor es insolven-te, porque si no fuera insolvente y el bien no estuviera constreñido, no hay fraude; segundo, que haya dado una garantía de deuda a algún acreedor. Ciertamente el deudor, en este caso, podrá producir prueba en sentido contrario a los hechos conocidos de esta presunción, e. g., que él no es insolvente, en la medida en que posee

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al juez convencerse en sentido contrario y c) limitar la libertad del juez en la evaluación de la prueba42. Son de ellas los ejemplos de los artículos 163, 17443 y § único del artículo 1.80244, todos del CC, entre otros.

Las presunciones iuris tantum presentan como características: a) admi-tir prueba en contrario para quebrar la presunción de verdad (praesump-tio cedit veritati); b) invertir la carga de la prueba45, pero no la eliminan, porque quien las tiene a su favor no precisa probarla, sino que quien quisiera quebrarla deberá hacer prueba en sentido contrario. Son ejem-plo de ella los artículos 846, 13347, § único del artículo 1.20148, 1.20349, 1.23150, 32451, todos del CC, entre otros.

otros bienes para garantizar el crédito o, entonces, que él no dio ninguna garantía a otro acreedor. Ahora, una vez comprobado por el acreedor que el deudor es insolvente y que efectivamente dio una garantía a otro acreedor, ninguna otra prueba podrá ser realizada por el deudor para deconstituir el razonamiento presunti-vo contenido en el hecho desconocido, cual es que el deudor actuó fraudulentamente contra los acreedores. En sentido análogo, aunque con argumentos distintos, Antunes Varela, Bezerra y Nora, cuando afirman que: “Si la parte contraria impugna la realidad del hecho que sirve de base a la presunción, no es la presunción que ella ataca, sino la prueba testimonial, documental, pericial, etc., que convenció al juez de la realidad de esa hecho” (Manual de Processo Civil. N° 165, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 504).

La imposibilidad de no admitir prueba en contrario al hecho desconocido es tan fuerte que, según Pontes de Miranda, “inclusive la notoriedad del hecho no le puede ser opuesta” (Comentários al Código de Processo Civil, t. 4, Forense, Río de Janeiro, 1979, p. 355).

42 En ese sentido, LOPES DA COSTA. Direito Processual Civil Brasileiro. José Konfino, v. II, Nº 411, Rio de Janeiro, 1946, p. 428.

43 Reza este artículo: “Es excusada la ratificación expresa, cuando la obligación ya fue cumplida en parte por el deudor, conocedor del vicio que la contamina”. Inclusive aquí hay necesidad de prueba de hecho conoci-do, conforme la acertada opinión de Maria Helena Diniz, al comentar el antiguo artículo 150 del CC de 1916, para quien: “La prueba de la ratificación tácita competerá a quien la arguya” (Código Civil Anotado. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 147).

44 Esclarece el parágrafo único de este artículo que: “Se presumen interpuestas personas los ascendientes, los descendientes, los hermanos y el cónyuge o compañero del no legitimado a suceder”. Según Mauro Antonini, “A presunção de simulação é absoluta, não admitindo prova em contrário”. En: Código Civil Comentado. Coord. por Cezar Peluzo. Manole, São Paulo, 2008, p. 1962.

45 Así, entre otros, MICHELLI. La carga de la prueba. Nº 30, Themis, Colombia, 1989, p. 177; LOPES DA COSTA, Ob. cit., v. 2, Nº 411, p. 429; PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. t. IV, p. 357. Diverge de esa posibilidad LESSONA. Teoría general de la prueba en el derecho civil. T. 1, Nº 145, Reus, Madrid, 1957, p. 182.

46 Reza el artículo: “Si dos o más individuos fallecieran en la misma ocasión, no pudiéndose averiguar si alguno de los conmorientes precedió a los otros, se presumirán muertos simultáneamente”.

47 Determina el artículo: “En los testamentos se presume el plazo a favor del heredero, y, en los contratos, en provecho del deudor, salvo, en cuanto a esos, si del tenor del instrumento, o de las circunstancias, resulte que se estableció en beneficio del acreedor, o de ambos contratantes”.

48 Así esclarece el parágrafo único del citado artículo: “El poseedor con justo título tiene por sí la presunción de buena fe, salvo prueba en contrario, o cuando la ley expresamente no admite esta presunción”.

49 Dice el artículo: “Salvo prueba en contrario, se entiende mantener la posesión el mismo carácter con que fue adquirida”. Para LOUREIRO, Francisco Eduardo. “A presunção, como se extrai do preceito, é relativa, com-portando, portanto, prova em sentido contrário”. En: Código Civil Comentado. Ob. cit., p. 1097.

50 Así expresa el artículo: “La propiedad se presume plena y exclusiva, salvo prueba en contrario”.51 Reza el artículo: “La entrega del título al deudor afirma la presunción del pago”.

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Las presunciones relativas de contraprueba vinculada presentan como características: a) admitir solamente las pruebas previstas en la ley; luego, si fuera presentada la prueba especial, la presunción estará quebrada; sin embargo, si no fuera presentada la prueba especial, el juez no podrá convencerse en sentido contrario. Por consiguiente, se limitará la liber-tad del juez en la evaluación de la prueba. Son ejemplos de aquellas pre-sunciones los incisos I a V de lo artículo 1.59752, que tiene como prueba especial las hipótesis del artículo 1.59853 y 1.599, todos del CC.

En las preaesumptiones hominis54, también conocidas como simples, co-munes o de hombre, y que para los penalistas se llaman indicios, y para los ingleses se denominan circunstancias, el razonamiento deductivo es hecho por el hombre. Aquí, el legislador no quiso presumir el hecho desconocido en la ley, dejando, en especial, al juez realizar el raciocinio necesario, a fin de llegar al descubrimiento del hecho desconocido, utili-zando la experiencia común o técnica a fin de obtener el convencimien-to necesario. En tanto las presunciones legales sirven para dar seguridad a ciertas situaciones de orden social, político, familiar y patrimonial, las presunciones hechas por el hombre-juez cumplen una función exclusi-vamente procesal, porque están directamente ligadas al principio de la persuasión racional de la prueba, contenido en el artículo 131 del CPC. Tanto es verdad que, para Carlo Furno, “il comportamento processuale delle parti si presenta così come fondamento di una “praesumptio hominis”55. Los requisitos para su aplicación son los mismos de la prueba testi-monial56. Su campo de actuación es vastísimo, tanto en el proceso civil como en el proceso penal, sobre todo para aprender los conceptos de

52 Dice el artículo: “Se presumen concebidos en la constancia del matrimonio los hijos: I - nacidos ciento ochenta días, por lo menos, después de establecida la convivencia conyugal; II - nacidos en los trescien-tos días siguientes a la disolución de la sociedad conyugal, por muerte, separación judicial, nulidad y anula-ción del matrimonio; III - habidos por fecundación artificial homóloga, aunque el marido haya fallecido; IV - habido, en cualquier tiempo, cuando se trate de embriones excedentes, provenientes de concepción artifi-cial homóloga; V - habidos por inseminación artificial heteróloga, siempre que tenga previa autorización del marido”.

53 Sobre este artículo conviene destacar lo que dice Milton de Carvalho Filho: “No se puede dejar de notar que el sistema de presunción no prevalecerá frente a la prueba técnica, que, en los tiempos actuales, permite con seguridad identificar la paternidad”. En: Código Civil Comentado. Ob. cit., p. 1686.

54 Para una mejor profundización, consultar GORPHE. La apreciación judicial de las pruebas. Trad. Delia García Daireaux. La Ley, Cap. IV, da 2ª parte, Buenos Aires, 1967, p. 261 y ss.

55 Contributo alla teoria della prova legale. Nº 18, Cedam, Padova, 1940, p. 69.56 Esa exigencia surgió en el artículo 188, del Reg. 737. El Código Civil actual prevé norma expresa a ese res-

pecto, el artículo 230 (“Las presunciones, que sean las legales, no se admiten en los casos en que la ley exclu-ye la prueba testimonial”), de la misma forma que el artículo 351 del Código Civil portugués.

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simulación, dolo, fraude, mala fe, buena fe, intención de donar, persona honesta, etc.

V. De las formas de incontroversia contenidas en el pedido incon-trovertido

No analizaré aquí el derecho comparado, e. g., artículo 186-bis y el artículo 277, 2, ambos del CPC italiano, ni tampoco los artículos 771 y 809 del CPC francés57.

De acuerdo con lo que está establecido en el § 6, del artículo 273 del CPC brasileño: “La tutela anticipada también podrá ser concedida cuando uno o más pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestren incontrovertidos”. Lo que pretendió el legislador fue posibilitar la anti-cipación de un pedido incontrovertido, sea que esté acumulado o sim-plemente sea parte de él.

La primera consecuencia que se puede extraer de este texto es que el pedido incontrovertido engloba la incontroversia tanto de las cuestiones de hecho como las de derecho.

Es sabido en la doctrina que la parte actora tiene la carga de conven-cer al juez sobre la necesidad de anticipar los efectos de la tutela y, para ello, debe dejar bien claro a este que el grado de convencimiento para su concesión no puede ser confundido con el grado de convencimien-to exigido para la sentencia. Parafraseando a Calamandrei cuando dis-currió sobre la esencia de la tutela cautelar58, podemos decir que la esen-cia de la tutela anticipatoria es que ellas representan una conciliación

57 Sobre el particular remito al lector al excelente estudio realizado por Daniel MITIDIERO, “Direito fun-damental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreensão do art. 273, §6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. LXXVIII, CRFB)”. En: Processo Civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 41-43, y MARINONI, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, São Paulo, 2007, pp. 146-153.

58 Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Trad. Santiago Sentís Melendo. Nº 7, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 43. También parafraseando a Carnelutti cuando este acen-túa el carácter del proceso cautelar (Derecho y proceso. Ob. cit., Nº 241, p. 425), frente de la tutela anticipa-da el juez casi siempre está ante la siguiente situación: entre decidir rápido y decidir bien, la tutela anticipato-ria prefiere decidir rápido, inclusive porque es provisoria, mientras que la sentencia prefiere decidir bien; así la sentencia aspira a la infalibilidad en tanto que la tutela anticipada renuncia a esta. El camino de la senten-cia se resume en la investigación de la ‘verdad’, que es una fórmula bastante ambiciosa; la tutela anticipatoria se contenta con la búsqueda de la ‘probabilidad’, que es una fórmula mucho más modesta.

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entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de justicia: la celeri-dad y la seguridad. Entre hacer las cosas rápido, aunque mal, y hacerlas bien, pero tarde. La anticipación de tutela tiende, antes que todo, de ha-cerlas rápido, dejando que el problema del bien y del mal –esto es, de la justicia intrínseca de la decisión– se resuelva más tarde con la necesaria ponderación en las sosegadas formas de sentencia.

La redacción no impone ninguna restricción al objeto de la tutela an-ticipatoria, como diversamente existe en el derecho italiano (solamente suma de dinero), contemplando no solo los casos de suma y entrega de cosas fungibles, sino también de obligaciones de hacer y no hacer, entre-gar cosa fungible y cosa inmueble.

El pedido incontrovertido puede provenir de innumerables situacio-nes contenidas dentro del proceso, entre las cuales cabe destacar: a) au-sencia de contestación; b) contestación evasiva; c) contestación genérica; d) hecho confesado; e) reconocimiento jurídico del pedido; f) transac-ción; g) comparecer y no contestar; y finalmente, h) aplicación de la pena de confesso59*.

En todas estas situaciones la anticipación del pedido incontroverti-do no se da de inmediato, debiendo el juez, por consiguiente, analizar también la idoneidad de los hechos deducidos por el actor, esto es, si de aquel hecho constitutivo de su derecho proviene la necesaria consecuen-cia jurídica pretendida por él60.

Conviene ahora verificar, pormenorizadamente, cada una de las hi-pótesis que vuelve el pedido incontrovertido.

VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas

Frente a un hecho afirmado por el actor, el demandado puede no admitirlo de tres formas distintas: negando, lo que vuelve el hecho dis-cutido; declarando que no sabe, lo que hace al hecho controvertido; y guardando silencio. En lo que se refiere al silencio, debemos averiguar

59 * [N. del T.]: Juzgamiento en ausencia no obstante estar bien notificado o intimado.60 En este patrón, PROTO PISANI. Lezioni di diritto processuale civile. Jovene, Napoli, 1994, p. 636;

MARINONI. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. Ob. cit., pp. 164 y 165.

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si el demandado que calló tenía o no la carga de manifestar en senti-do contrario. Si él tenía la carga de manifestarse en sentido contrario y guarda silencio, este hecho se vuelve incontrovertido, v. g., caput, del ar-tículo 302 del CPC, razón por la cual definimos al hecho incontroverti-do como “el silencio de quien tenía la carga de no silenciar”61. De lo con-trario, si él no tenía la carga de manifestarse en sentido contrario, e. g., en las hipótesis contenidas en los incisos I a III, así como en el § único del artículo 302 del CPC, su silencio hace que el hecho continúe siendo controvertido.

El silencio de quien tiene la carga de manifestarse en la contestación genera la rebeldía (artículo 319), reputándose verdaderos los hechos afirmados por el actor. De ahí resulta que se presumen verdaderos sola-mente los hechos, pero no el derecho ni las consecuencias jurídicas que la parte extrae de estas y, como nadie quiere la anticipación de los hechos –como cualidad fenoménica–, pero sí la de las consecuencias jurídicas que la parte extrae de los hechos, en nada adelantaría para la parte que el juez anticipe el hecho ya que este es irrelevante. Lo que la parte real-mente quiere es la anticipación de la consecuencia jurídica pretendida, v. g., en el accidente de tránsito el hecho fue el choque ocurrido en el día tal, entre las calles ‘X’ y ‘Y’, etc., y la consecuencia jurídica pretendida es el pago de la suma de dinero proveniente de la culpa. Lo que la parte efectivamente quiere es la anticipación de la suma de dinero provenien-te de la presunción de culpa por la no contestación.

Queda claro que cuando el pedido o uno de los pedidos se vuelve incontrovertido por ausencia de contestación, sea porque el demanda-do haya comparecido o no, o de quien tenga la carga de manifestarse, es posible la anticipación de los efectos de la tutela sobre él, en la medida en que hay una presunción relativa de veracidad sobre las consecuen-cias jurídicas pretendidas por el actor. Sin embargo, esta presunción re-lativa, por cierto, admite prueba en contrario, sino estaríamos frente a una presunción absoluta, en la que a pesar de que el juez pudiera antici-par los efectos de la tutela con base en un hecho incontrovertido, el de-mandado podrá y, si quisiera ganar la causa, deberá producir prueba en sentido contrario a la presunción relativa establecida. Ningún juez, en

61 Provas atípicas. Ob. cit., p. 88. Sobre hechos incontrovertidos consultar lo que escribí en las pp. 87 a 89.

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esta hipótesis, podrá obstar al demandado a producir prueba en sentido contrario a esta presunción. No siendo esto admitido estaríamos trans-formando una presunción claramente relativa en absoluta, lo que es in-viable por el ordenamiento jurídico. Lo que está dispensado de la carga de la prueba es el hecho constitutivo del derecho del actor sobre el cual la presunción se apoya; el actor no tendrá más la carga de probar este hecho constitutivo (artículo 334, inciso III, del CPC), pero el demandado sí tendrá la carga de quebrar esta presunción, no pudiendo ser impedi-do por el juez sino solo por la ley, e. g., pérdida de plazo, etc62.

Conviene destacar que el derecho de defensa del demandado, su de-recho al contradictorio, no se limita exclusivamente a la fase inicial de la respuesta –constestación–, debiendo ser extendido a todo el curso del proceso, ya que él puede defenderse utilizando todos los medios de prueba admitidos en derecho, e inclusive trabajar sobre la prueba pre-sentada por el actor.

También genera presunción relativa basada en hecho incontrover-tido la contestación del demandado realizada de forma evasiva o ge-nérica, ya que esta contestación contraría literalmente el propio artícu-lo 302 del CPC que exige del demandado una manifestación “precisa sobre los hechos narrados en la petición inicial”. Ahora, el hecho de que el juez anticipe el pedido incontrovertido del actor, no significa que el demandado esté prohibido de producir prueba en sentido contrario a la presunción relativa establecida a favor del actor. Como analizamos anteriormente, el derecho de defensa y la garantía constitucional del contradictorio, aliado al derecho a la prueba, se debe establecer duran-te todo el curso del proceso, permitiendo al demandado que se valga de todos los medios admitidos en derecho para probar su derecho, sea re-quiriendo pericia, prueba testimonial, o inclusive cualquier otra prueba, valiéndose de la prueba producida por el actor. Aquí también el con-vencimiento del juez siempre estará asociado a una alegación del actor que se volvió verosímil y no cabalmente cierta, puesto que esta certeza solamente provendrá después de terminada la instrucción.

62 Em sentido contrario, Daniel Mitidiero, para quien “las alegaciones incontrovertidas no dependen de prue-ba (artículo 334)”, Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreensão do art. 273, §6, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. LXXVIII, CRFB), ob. cit., p. 44.

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Otra hipótesis que se revela en el hecho incontrovertido es la aplica-ción de la pena de confesso, establecida en el § 1 del artículo 343, del CPC. Técnicamente no podríamos hablar de una pena de confesión, en la me-dida en que la confesión exige, necesariamente, una declaración expre-sa del confesor, ya que no se puede confesar a través de silencio, por-que eso caracteriza un hecho incontrovertido. Por lo tanto, la parte que no comparece a la declaración personal o compareciendo injustificada-mente deja de responder, le será aplicada la presunción relativa de ve-racidad de los hechos afirmados por la parte contraria, pero jamás los hechos pueden ser tenidos como confesados. Esta diferencia existe en la propia ley, entre el inciso II y III del artículo 334, del CPC.

En lo que se refiere a los hechos confesados, conviene delinear lo si-guiente: “Solamente es confesión lo que se refiere a la afirmación de la parte en cuanto a lo que la otra tenía que afirmar y probar”63. A con-trario sensu, si la otra parte no tenía la carga de afirmar y probar, no puede ser confesión; no obstante el “confesor” afirme un hecho desfa-vorable al adversario, dicho hecho será favorable a sí mismo. La con-fesión exige, según Moacyr A. Santos, “una declaración, no una mera admisión”64 sobre hechos disponibles; es un plus la admisión, esto es, exige una exteriorización del pensamiento que puede ser oral o escrita, y tiene como naturaleza jurídica ser una declaración de ciencia o conoci-miento, constituyendo un medio de prueba. Su naturaleza es de un acto jurídico stricto sensu y no un negocio jurídico, esto es, en el momento en que la parte confiesa le está prohibido preestablecer efectos, condicio-nes o término. En caso el demandado confiese, ciertamente el juez podrá anticipar el pedido que se vuelve incontroverso, pero esta anticipación no tiene la prerrogativa de dispensar a priori los demás tipos de prue-ba que eventualmente pueden existir en los autos, inclusive la prue-ba pericial, y esto por haber visto en la confesión un medio probatorio más fehaciente o más cerca de volverse prueba, inclusive el juez “no está obligado a juzgar contra el confesor, según se desprende del artículo 131 del CPC”65. Pese al alto grado de convencimiento producido por la

63 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao código de processo civil. Ob. cit., p. 424.64 Comentários ao código de processo civil. 7ª edición, Forense, Río de Janeiro, 1994, p. 102.65 En ese sentido, MONIZ DE ARAGÃO. Comentários ao código de processo civil. Nº 550, Forense, Río de

Janeiro, 1987, p. 563; en sentido contrario MARQUES, Frederico. Manual de direito processual civil. V. II, § 69, Nº 469 Saraiva, São Paulo, 1990.

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confesión en el espíritu del juzgador, esta certeza jamás será absoluta al punto de permitir un juzgamiento anticipado de la lid, razón por la cual la presunción de ella proveniente es relativa. Ciertamente puede ser aplicado, aquí, la dispensa de la prueba testimonial, según el inciso I del artículo 400, del CPC.

En ese sentido, encontramos la sólida jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia, al afirmar que en las hipótesis de la ausencia de contestación, haya o no la parte comparecido en juicio, presente contes-tación evasiva o genérica, o le sea aplicada la pena de confesso, la presun-ción de ahí proveniente es siempre iuris tantum, que admite prueba en con-trario66, razón por la cual esta presunción no “dispensa al juez de instruir bien lo hecho, lo realizado, juzgando necesario”67, ni tampoco “conduce a la presunción de veracidad de las alegaciones del derecho del actor”68.

Dentro de una visión más acertada de la prueba, no es correcto afir-mar que el hecho incontrovertido no sea parte del objeto de la prueba, aquel necesariamente es parte de este pese a no necesitar de prueba. No se debe confundir, como muchos autores desavisados lo hacen, objeto de prueba con necesidad de prueba o thema probandum. Mientras que el ob-jeto de la prueba abarca cualquier hecho que sea capaz de producir en el juez un convencimiento, la necesidad de la prueba está circunscrita a aquellos hechos que dependen de prueba en el caso concreto. El primero es el género que abarca hechos controvertidos en general, mientras que el segundo es la especie ya que se limita solamente a los hechos contro-vertidos. Por ello, “al hablar de necesidad o tema de la prueba, estamos seleccionando los hechos que deben ser probados y que interesan para cada proceso, atribuyendo a cada parte la carga de la prueba. Y, cuando nos referimos al objeto de la prueba, están apuntadas una vastísima y casi ilimitada posibilidad de lo que puede ser su objeto”69.

Por todo esto no podemos concordar con la redacción conteni-da en el § 2 del artículo 277, del CPC que permite al juez, frente a la

66 STJ - 3ª T. - REsp 723.083-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 09.08.2007, DJ 27.08.2007, p. 223.67 STJ - 4ª T. - REsp 94.193-SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 15.09.1998, DJ 03.11.1998, p. 140.68 STJ - 4ª T. - REsp 55, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 08.08.1989, DJ 06.11.1989, p. 16.689.69 RIBEIRO, Darci G. Provas atípicas. Ob. cit., Nº 2.5, p. 75.

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injustificada ausencia del demandado a la audiencia preliminar, profe-rir, desde ya, la sentencia.

Por último, podemos concluir que en estas hipótesis la naturaleza de la decisión que anticipa el pedido incontrovertido del actor tiene natu-raleza provisoria sobre la causa, basada en cognición sumaria desafiada por el recurso de agravo.

Veamos algunas hipótesis de procedencia. Por ejemplo, podemos citar la situación bastante común de un accidente de tránsito: el actor propone una demanda donde acumula daños materiales y morales cau-sados en virtud de accidente de vehículos:

A) El demandado contesta el daño material y se olvida de contestar el pedido de daños morales. Luego, corresponde la anticipación de los efectos de la tutela en cuanto a los daños morales, por la propia lite-ralidad del § 6 del artículo 273, del CPC. Ahora, ¿esta anticipación implica la dispensa de la prueba testimonial presentada en la inicial por el actor, artículo 276 del CPC, para comprobación de los daños morales? Entiendo que no, pues pese a que el hecho constitutivo del derecho del actor esté probado por la existencia de una presunción relativa de veracidad, el demandado tendrá el derecho de poder realizar una prueba en sentido contrario al de la presunción esta-blecida a favor del actor, utilizando para ello, inclusive, la prueba testimonial que ahora pertenece al juez y solamente podrá ser dis-pensada con su consentimiento. Nadie puede dudar que el deman-dado pueda quebrar la presunción de veracidad de la existencia de los daños morales precisamente sobre los testigos presentados por el propio actor. Esto es algo bastante común en el día a día forense. ¿Cuántas veces nosotros nos beneficiamos de la prueba presentada por la parte contraria? Al admitirse una sentencia parcial de mérito, en esta hipótesis, el demandado jamás podría quebrar la presunción que es relativa. El juez estaría, con esa decisión, transformando una presunción relativa en absoluta, lo cual está terminantemente prohi-bido por el orden jurídico.

B) ¿El demandado que no contestó los daños morales podrá reque-rir prueba pericial? Sinceramente creo que sí, por los mismos mo-tivos anteriormente presentados, esto es, el hecho de que el deman-dado no haya contestado uno de los pedidos del actor, genera para

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él una presunción relativa de veracidad en cuanto a la existencia de los daños morales, permitiendo, así, la anticipación de los efectos de la tutela. Pero los daños morales anticipados al actor no lo son de forma definitiva y sí provisoria, y están basados en cognición sumaria y no exhaustiva, razón por la cual el demandado puede y debe quebrar la presunción relativa establecida a favor del actor por todos los medios de pruebas admitidos por el derecho, sea pe-ricial, testimonial (si aun fuera posible), a través de la declaración personal, inspección judicial, etc., de lo contrario habría presunción absoluta.

C) El hecho de existir anticipación de los efectos de la tutela del pedido incontrovertido o de uno de los pedidos incontrovertidos no significa que no haya necesidad de instrucción probatoria. Una cosa no tiene nada que ver con la otra. Inclusive cuando ocurre la anticipación de los efectos de la tutela de solamente uno de los pedidos, ambos nece-sitarán de instrucción probatoria con las siguientes peculiaridades: la instrucción probatoria existente en el pedido incontrovertido antici-pado sirve para que el demandado pueda quebrar la presunción re-lativa que opera a favor del actor y que, por esta razón, el actor está con el bien de la vida; mientras que la instrucción probatoria prove-niente del pedido controvertido sirve tanto para el actor como para el demandado a fin de convencer al juez sobre la veracidad de sus alegaciones del actor, manteniéndose así el statu quo.

Estas soluciones propuestas no irán a alterar el derecho fundamen-tal del actor de ver asegurado su derecho dentro de un plazo razona-ble, como quiere el inciso LXXVIII del artículo 5, de la CF, ya que el actor obtuvo la anticipación de los efectos de la tutela sobre el bien de la vida pretendido, ni el derecho fundamental de defensa del deman-dado, como exige el inciso LV del artículo 5 de la CF, que no obstante haber perdido el bien de la vida para el actor podrá, durante la instruc-ción probatoria, deconstituir la presunción relativa que opera a favor del actor.

VII. Pedido incontrovertido y presunciones absolutas

Cuando el actor alega determinado hecho constitutivo de su dere-cho y el demandado reconoce jurídicamente el pedido del actor, no

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queda la menor duda que la decisión del juez es una sentencia definiti-va y está basada en cognición exhaustiva, conforme determina el artícu-lo 269, inciso II, del CPC.

Habiendo reconocimiento jurídico del pedido realizado por persona capaz, el juez está innegablemente vinculado a este, no pudiendo juzgar la lid de modo diverso.

En este orden de ideas es conveniente diferenciar el reconocimiento jurídico del pedido de la confesión, pues “mientras que la confesión es un acto jurídico ‘strictu sensu’, el reconocimiento es un negocio jurídico pro-cesal, o sea, la parte, además de aceptar los efectos contenidos en la ley, puede escoger otros, siempre que exista anuencia del actor. La confesión puede emanar tanto del actor como del demandado; ya el reconocimiento es un acto privativo de este, según se desprende del inciso II del artículo 269 del CPC. La confesión versa exclusivamente sobre hechos, mientras que el reconocimiento versa sobre consecuencias jurídicas pretendidas por el actor. Habiendo confesión, el proceso continúa, mientras que ha-biendo reconocimiento total, el proceso se extingue con juzgamiento de mérito (artículo 269, inciso II del CPC - sentencia homologatoria); y si el reconocimiento fuera parcial, no hay extinción. En la confesión, el juez no está obligado a juzgar contra el confesor, según se desprende del artículo 131 del CPC, al paso que, en el reconocimiento, el juez, por regla (tenien-do en cuenta que solo cabe el reconocimiento cuando se trate de derechos disponibles), debe juzgar procedente la acción. La confesión es un medio de prueba mientras que el reconocimiento no lo es”70.

De acuerdo con el ejemplo anterior, si el demandado en la contesta-ción reconoce jurídicamente el pedido de daños morales, ciertamente no habrá instrucción probatoria, porque ahora no estamos frente a una pre-sunción relativa y sí una de certeza absoluta, debiendo el juez, tal como determina el artículo 269 inciso II, del CPC, proferir una sentencia, en este caso, parcial de mérito, ya que permanece controvertido el daño material.

En igual sentido ocurre cuando hay transacción sobre uno o más de los pedidos acumulados o parte de ellos. Aquí el juez podrá anticipar

70 RIBEIRO, Darci G. Provas atípicas. Ob. cit., Nº 2.5, p. 75.

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de forma definitiva, en frente de la certeza absoluta existente, el pedido o parte de este que se volvió incontrovertido. Esta anticipación también está basada en cognición exhaustiva y es anticipada en la forma de sen-tencia definitiva de mérito, que podrá o no ser parcial conforme al ar-tículo 269, inciso III, del CPC.

VIII. Conclusiones

La anticipación de los efectos de la tutela con base en hechos incon-trovertidos, como ocurre en la ausencia de contestación, en la compa-rencia o no del demandado, en las contestaciones evasivas o genéricas, en la confesión y en la aplicación de la pena de confesso, se dará a través de una decisión interlocutoria que ciertamente podrá ser modificada o re-vocada, como prevé el § 4, del artículo 273, del CPC, ya que fue conce-dida por una presunción relativa, basada en cognición sumaria, pudien-do la parte recurrir contra ella en el futuro. Al paso que la anticipación de la tutela (y no anticipación de los efectos de la tutela) basada en el re-conocimiento jurídico del pedido y en la transacción se dará a través de una sentencia, que puede ser parcial de mérito cuando el reconocimien-to o la transacción también fue parcial, esto es, reconocer solamente uno de los pedidos acumulados o parte de ellos. En esta hipótesis no exis-te la posibilidad de esta decisión (rectius: sentencia) sea revocada o mo-dificada, como quiere el § 4 del artículo 273, del CPC. Aquí cabe una observación, pues si la anticipación de la tutela se dio con base en el re-conocimiento jurídico del pedido del actor o en la transacción, no cabe al demandado, en este caso particular, interponer recurso de apelación, por absoluta falta de interés recursal, pues quien reconoce jurídicamen-te el pedido del actor o transige, produce una causa impeditiva del dere-cho de recurrir.

Por último, conviene evidenciar que el reconocimiento jurídico del pedido y la transacción generadora del juzgamiento anticipado del pe-dido acumulado pueden ocurrir en cualquier tipo de pedido, sea este declaratorio, condenatorio, constitutivo, ejecutivo y mandamental; mien-tras que en la hipótesis anterior, esto es, la anticipación de los efectos de la tutela sobre presunciones relativas, solo será permitida cuando el pe-dido fuera condenatorio, ejecutivo o mandamental.

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Estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitud

Elementos para una oportuna reescritura*

Daisson Flach**

Sumario: I. Introducción. II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la producción de la cosa juzgada. III. Elementos para una revi-sión crítica. IV. Estabilización de la tutela anticipada y cambio de paradigma cogni-tivo: una aproximación bajo la tendencia constitucional. V. Algunas consideraciones conclusivas.

I. Introducción

“Una predilección, propia de la fuerza, por preguntas para las cua-les nadie hoy tiene coraje”1 marcan la obra de Ovídio Baptista da Silva, intelectual potente y crítico, contrario a las “virtudes modernas” y a los comportamientos de manada. Temperado “en mil soledades”, jamás se reconoció un hiperbóreo anticristo nietzscheano, habitante de las tierras altas y eternamente iluminadas. Al contrario, fue siempre el hombre de la planicie, del forum, del diálogo franco sin pelos en la lengua, asentan-do “ladrillos” en la construcción de un proceso más justo. Si el trabajo que sigue no tiene valor de tributo, valga como registro de mi profundo sentimiento de admiración, respeto y gratitud al jurista, al profesor, al hombre de espíritu libre que inspira este escrito2.

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Magíster en Derecho Procesal Civil y doctorando por la Universidad Federal do Río Grande do Sul

(UFRGS). Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho del Ministerio Público (FMP). Abogado.

1 NIETZSCHE, Friedrich. O Anticristo. L&PM, Porto Alegre, 2008, prólogo.2 Escrito originalmente para la obra colectiva en homenaje a Ovídio Baptista da Silva, con la coordinación de

Donaldo Armelin. Tutelas de Urgência e Cautelares. Saraiva, São Paulo, 2010.

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II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimi-litud para la producción de la cosa juzgada

En la percepción de importantes sectores de la doctrina, con fuerte reflejo en la jurisprudencia, los juicios anticipatorios no son verdaderos juicios sobre el mérito, tratándose de mera disciplina provisoria de la si-tuación concreta (fáctica) de las partes en litigio. A las decisiones fun-dadas en cognición sumaria les falta el atributo de la definitividad, ele-mento indisociable de un “verdadero” juicio. No está presente en ellos la “decisorietà” ínsita a las decisiones finales, dado su escaso contenido doctrinario. Son decisiones, por tanto, de naturaleza meramente proce-sal (interlocutoria).

Según José Roberto dos Santos Bedaque, “los efectos de la tutela an-ticipada operan mucho más en el plano fáctico, dado que su concesión no implica solución del litigio, restauración del orden jurídico violado con la no actuación espontánea del derecho, pacificación social, finalida-des de la actividad jurisdiccional del Estado y también del proceso, ins-trumento que es de esa función”3. La opinión va al encuentro de lo que escribieron Cândido Rangel Dinamarco y José Carlos Barbosa Moreira, para quienes todo lo que el magistrado concede en la práctica, en deci-sión anticipatoria, lo concede no como tutela jurídica sino como discipli-na provisoria de los hechos. “No se trataría, en suma, de un adelanta-miento de la decisión, sino apenas de la ejecución”4.

La decisión anticipatoria, liminar o no, se destinaría a operar tan solo en el plano de los hechos5, como una normativa senza judizio, a la que se refería Satta6. Tratando de la provisoriedad de los proveimien-tos anticipatorios, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que “el

3 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumárias de urgência. Malheiros, São Paulo, 2006, p. 365.

4 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Antecipação de tutela: algumas questões controvertidas”. En: Temas de Direito Processual Civil. Oitava série, Saraiva, Río de Janeiro, 2004, p. 79, nota 3; DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. Saraiva, São Paulo, 1995, p. 140. Para Teori Albino Zavascki, “anticipar los efectos de la tutela definitiva no es anticipar la sentencia, sino anticipar los efectos ejecutivos que la futura sentencia podrá producir en el plano social (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. Saraiva, São Paulo, 2005, pp. 50 y 51)”.

5 Ovídio Baptista da Silva observa que, según esa orientación doctrinaria, el contenido declaratorio no está pre-sente en la decisión anticipatoria, apta solamente para la producción de efectos, los cuales serían externos al acto sentencial (Processo e Ideologia. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 154).

6 TOMMASEO, Ferruccio. Il Provvedimenti D’Urgenza. CEDAM, Padova, 1983, p. 37.

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ESTAbIlIdAd y CoNTRol dE lAS dECISIoNES fuNdAdAS EN vERoSImIlITud

contenido jurídico del proveimiento definitivo es completamente diver-so del anticipatorio, dado que produce la solución de la controversia, restableciendo el ordenamiento violado e imponiendo la pacificación definitiva. Los fines jurídico y social de las tutelas provisoria y defini-tiva son diversos”. La anticipación de tutela “no es apta para dictar una solución definitiva para el litigio y está orientada a asegurar la efecti-vidad del proveimiento final, mediante anticipación de sus efectos”7. Según Liebman, “el juicio de probabilidad difiere esencialmente del jui-cio de certeza. Es del todo natural que pueda bastar para justificar una providencia cautelar, pero sería absurdo, al contrario, atribuirle cual-quier otra eficacia. Es, de hecho, un juicio de valor limitado, que puede ser suficiente para conceder o negar la tutela cautelar, pero es insuficien-te para cualquier otro fin”8.

Los juicios de verosimilitud constituirían, en esa perspectiva, un minus en relación con los definitivos porque no estarían vocacionados a la actuación de la “voluntad concreta de la ley”9, a la protección de la “integridad del ordenamiento”, ni tampoco a la estabilidad de la cosa juzgada10.

Contraponiendo verosimilitud y certeza, la doctrina afirma que la certeza característica de las sentencias finales solo se produce con cogni-ción plena. Para Liebman, sería absurdo atribuir la estabilidad de la cosa

7 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. En: Código de Processo Civil Interpretado. Coord. Antônio Carlos Marcato. Atlas, São Paulo, 2004, pp. 790-792. Véase que el autor atribuye naturaleza cautelar al proveimien-to anticipatorio al afirmarlo como vuelto “a asegurar la efectividad del proveimiento final”. Concibiéndolo como meramente instrumental, encuentra un camino para distanciarlo de los juicios de mérito, atribuyéndo-le un fin diverso. La posición viene al encuentro de lo que afirma Ferruccio Tommaseo, para quien la falta de decisoriedad depende de la falta de carácter declarativo de la función jurisdiccional desarrollada en el ámbito de la tutela urgente (Il Provvedimenti D’Urgenza. Ob. cit., p. 159). Según la crítica de Marinoni y Arenhart, la falta de distinción entre tutela cautelar y tutela anticipatorio es resultado de una visión panprocesalista que no se importa como el resultado que la tutela jurisdiccional proporciona, sino solo con las características for-males y de orden procesal que permiten su identificación y clasificación (MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª edición, RT, São Paulo, 2006, p. 227).

8 LIEBMAN, Enrico Túlio. “Unità del procedimento cautelare”. En: Problemi del processo civile. Morano Editore, Milano, 1962, pp. 108 y 109.

9 La expresión típica del racionalismo liberal, presente en el propio concepto de jurisdicción de Chiovenda, aparece aquí con fuerza para justificar la distinción cualitativa entre la decisión definitiva y la anticipatoria. En idéntico contexto, aparece la expresión en Ferruccio Tommaseo, para quien “è quindi decisorio non tanto il provvedimento che incide su diritto, ma il provvedimento che incide su questi diritti nell’àmbito di un ac-certamento –comunque eseguito– di una concreta volontà di legge, diretto a rendere incontestabile e vinco-lante il giudizio cosi operato dall’organo giurisdizionale” (I provvedimenti d’urgenza. Ob. cit., p. 152).

10 LIEBMAN, Enrico Túlio. “Unità del procedimento cautelare”. Ob. cit., p. 109.

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juzgada a un juicio de verosimilitud. El conocimiento limitado del ob-jeto (en vista de la cognición sumaria) inviabilizaría un juicio conclusi-vo y estable. La estabilidad de la cosa juzgada sería atributo de un juicio de certeza (de verdad)11, entendido como aquel derivado de cognición plena y completa, conforme el modelo de la ordinariedad.

III. Elementos para una revisión crítica

Desde el punto de vista epistemológico, Calamandrei ya frenaba cualquier creencia exagerada en la aptitud del proceso para la verdad y la certeza12. Decía que “inclusive para el juez más escrupuloso y atento vale el límite fatal de relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos es solo lo que parece que vemos. No verdad, sino verosimilitud: apa-riencia (que puede ser también ilusión) de verdad”13. Entre tanto, no es raro que la doctrina presente clasificaciones que sugieren una gradual aproximación a la verdad14. No parece posible, sin embargo, medir gra-dos de convencimiento de forma segura, al punto de afirmar que el ejer-cicio de una cognición plena y completa trae una efectiva aproximación a la verdad, o inclusive que esté apta, por sí sola, a generar el sentimien-to de poseerla. ¿Cuál es la regla, además, para medir convicciones o es-tados subjetivos? ¿Qué asegura la no permanencia de la duda después de la cognición plena y completa conforme al modelo del procedimien-to ordinario? Todas las propuestas de una “tabla” de aproximación gra-dual a la verdad se pierden en imprecisiones semánticas y en la total au-sencia de criterio objetivo para un dimensionamiento de esa especie.

11 Véase, a propósito, lo que escribió Arruda Alvim: “Si a la prueba inequívoca sigue verosimilitud, es evidente, por la conjugación de los dos términos, que el grado de certeza, de aquella emergente, será suficiente si ge-nerase verosimilitud. La prueba que sirve de base a la sentencia generará verdad” (“Tutela Anticipada”. Em: Reforma do Código de Processo Civil. Org. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Saraiva, São Paulo, 1996, p. 111).

12 Sobre el tema, con mayor amplitud: FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil. RT, São Paulo, 2009. ZANETI JR., Hermes. “O problema da verdade no processo civil”. En. MITIDIERO, Daniel y ZANETI JR., Hermes. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Sérgio Antônio fabris Editor, Porto Alegre, 2005, pp. 115-164.

13 “Verdad e Verosimilitud”. En: Studios sobre el Proceso Civil. V. III. EJEA, Buenos Aires, 1973, p. 319.14 Kazuo Watanabe recoge algunas de esas tentativas: Malatesta establece la siguiente graduación: rela-

tivamente determinado el objeto, es posible una mínima probabilidad, que denomina verosímil, una pro-babilidad media, que llama probable y la probabilidad máxima, que sería lo probabilísimo. Hernando Devis Echandía habla de grados de eficacia probatoria y adopta la misma clasificación de Malatesta. Adolfo Schönke opone “verosimilitud” a “plena convicción”. (Da Cognição no Processo Civil. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 126 y 127).

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Ello ocurre principalmente porque el proceso no es el espacio ade-cuado para la producción de verdades y tampoco es esa su función. Co-locar el problema bajo la perspectiva epistemológica acaba escondien-do lo que debe ser efectivamente discutido. ¿Cuál es la función del saber en el proceso? Si el saber en el proceso está vinculado esencialmente al decidir, la cuestión no se coloca más en términos de certeza o verdad, sino de razonabilidad en el contexto de la búsqueda de una orientación racional para el actuar15. La función pragmática del Derecho y del pro-ceso lo aparta de una búsqueda rigurosa de la verdad. La reconstruc-ción que se da en el proceso es esencialmente de “sentido”, como refirió Ovídio Baptista da Silva16, sometido a sus múltiples condicionantes, que van desde límites temporales, de la naturaleza de un derecho tutelable, hasta el “laberinto de caminos”17 que es el lenguaje. Se trata, en último análisis, no de construir un saber estable y sí de justificar racionalmente una acción, un acto de poder.

Para Ovídio Baptista da Silva, “la verosimilitud domina literalmen-te la acción judicial. Es con base en ella que el juez profiere la decisión de recibimiento de la petición inicial, dando curso a la acción civil, así como, igualmente basado en un criterio de simple verosimilitud, emite todas las decisiones interlocutorias y, eventualmente –en los casos en que nuestro derecho lo permite–, profiere sentencias liminares, deci-diendo provisoriamente sobre el meritum causae, como en los interdic-tos posesorios, en el mandato de seguridad y, ahora, en las anticipacio-nes de tutela de los artículos 273 y 461, los cuales volvieron genérica la tutela de tipo interdictal que, como se sabe, era otorgada por el praetor romano con base en summaria cognitio, tal como hoy nuestros magistra-dos otorgan las tutelas anticipadas”18. Iríamos aún más lejos para afir-mar, con Calamandrei, que inclusive las decisiones finales proferidas en un proceso de cognición plena y completa, no se puede obtener más que

15 Natalito Irti refiere con talento que “el derecho es el mundo de la decisión (…), la decisión es siempre una elección, un acto selectivo (…) Si reflexionamos sobre la copia conceptual ‘dubbio-decisione’, el primero aparece estático e inmóvil; la segunda dinámica, abierta desde el presente en dirección al futuro” (“Dubbio e Decisione”. En: Rivista di Diritto Processuale. Año LVI, Nº 1. CEDAM, Padova, 2001, pp. 65 y 66).

16 SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. En: <www.baptistadasilva.com.br/artigos006.htm>. Acceso en 05/04/2009.

17 WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado Lógico-Filosófico. Trad. M. S. Lourenço. Lisboa. Calouste Gulbenkian, 1977, p. 322.

18 SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. Ob. cit.

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la verosimilitud, un juicio aproximativo y contingente. La suprema iro-nía es que todo ese saber que, en el entender de la doctrina, es esencial para la producción de la cosa juzgada, ¡queda fuera de ella (vide artícu-lo 469 del CPC) y no adquiere estabilidad alguna! Lo que se estabiliza es el comando.

Una prueba cabal de que la sentencia final no sacia el hambre por la cognición es la enorme cantidad de recursos que abarrotan nuestro sistema. La llamada “relativización de la cosa juzgada” es otro ejemplo dramático y peligroso de que ni siquiera la soñada estabilidad de los “juicios de certeza” está inmune a la no resignación de los espíritus.

La única forma de control racional de las decisiones judiciales es el análisis de la fundamentación ofrecida en vista del problema a decidir. La equivocada idea de que el juez al decidir con base en la verosimili-tud no decide nada en realidad es responsable por la habitual fragili-dad de la fundamentación de las decisiones anticipatorias, en la medida en que “poco esclarece decir que hay, o no, verosimilitud o fumus boni iuris, si no se explican los motivos de ese convencimiento”19. En la ilu-sión de que no está decidiendo cosa alguna, el juez no se siente obligado a ofrecer fundamentación consistente que signifique un enfrentamiento efectivo de las cuestiones sometidas a la jurisdicción, y ejerce un poder “hueco”, sin referencias o justificativa clara.

Como detectó Ovídio Baptista da Silva, “se razona como si el juez pudiese anticipar la consecuencia de la tutela sin formar sobre ella nin-gún juzgamiento”20. Definiendo el juicio de verosimilitud de forma ne-gativa, o sea, por lo que no es, la doctrina se libera mágicamente de decir lo que es, y de asumir compromisos con lo que eventualmente sea21. Suponer la posibilidad de producir “efectos” sin emitir un efectivo

19 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. RT, São Paulo, 2006, p. 223.20 SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. RT, São Paulo, 1996,

pp. 196-197. Anota, con ironía, que aquellas decisiones que anticipan efectos de la sentencia se vuelven “como por encanto, un capítulo de la sentencia final de procedencia de la acción” (Ideologia e Processo. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 154).

21 Según Calamandrei, “todo el sistema probatorio civil está preordenado, no solo a consentir, sino directamen-te a imponer al juez que se contente, al juzgar respecto de los hechos, con el subrogado de la verdad que es la verosimilitud”. Más adelante dice: “Inclusive para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite fatal de la relatividad de la naturaleza humana: lo que vemos solo es lo que parece que vemos. No verdad, sino verosi-militud; es decir, apariencia (que puede ser también ilusión) de verdad” (“Verdad y verosimilitud”. Ob. cit., pp. 270 y 271).

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juzgamiento es, además de ilógico, realmente temerario. Pensar que el juez puede tutelar el derecho sin reconocerlo significa decir que los “efectos” producidos, por ser algo externo a la decisión, no están vincu-lados a ningún criterio de justicia material y se justificarían exclusiva-mente por la urgencia de proveer. Ello hace que, además de dejar sin justificativa las decisiones fundadas en cognición sumaria que no pre-suponen urgencia (artículo 273, II, por ejemplo), tampoco se imponga al juez una fundamentación consistente, compatible con la eficacia social de la decisión. La fundamentación deficiente, por cierto, puede ser tole-rada cuando se imagina que no se está frente a una verdadera decisión sobre el mérito de la causa o, inclusive, como pretenden algunos, no se está ni siquiera realizando el fin de la jurisdicción.

Es notable el esfuerzo de la doctrina italiana para separar el juicio anticipatorio de un efectivo juicio sobre el mérito. Para Giovanni Arie-ta, por ejemplo, una supuesta instrumentalidad del proveimiento antici-patorio de tutela apartaría cualquier comunión entre el contenido de la cognición a ser ejercida para la anticipación y aquella necesaria para la sentencia. Él parte de un relativo consenso en Italia sobre la naturaleza cautelar de los provvedimenti d’urgenza, propio de la ceguera para la pér-dida de la instrumentalidad en vista del uso que se hace de esos provei-mientos22. La urgencia aparece, según Arieta, como un elemento común para deshacer cualquier peculiaridad de la decisión anticipatoria en re-lación con aquella estrictamente cautelar, las cuales tendrían en común

22 Cristina Rapisarda, no obstante, apoyada en una prestigiosa doctrina, refiere que el uso que la praxis viene haciendo del artículo 700 del CPC italiano se va apartando de una función meramente cautelar para volver-se un verdadero y propio instrumento alternativo en relación al proceso ordinario, perdiendo el carácter ins-trumental que siempre le fue atribuido (RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitória. CEDAM, Padova, 1987, p. 117). Apuntando un idéntico fenómeno de revisión de los conceptos tradicionales de la doc-trina italiana acerca de la noción de instrumentalidad y, por tanto, de la propia naturaleza cautelar de los proveimientos anticipatorios satisfactivos, Ferruccio Tommaseo afirma que “esistono, infatti, della ambigui-tà nella determinazione del concetto di strumentalità che posono effettivamente far sorgere dubbi gravi quan-do si voglia utilizzarlo al fine de riconoscere la natura cautelare di un provimento particolare intituto o anche solo di determinare l’efficacia nel tempo del provvedimento cautelare” (Il provvedimenti d’ urgenza. Ob. cit., pp. 40-43). Reconociendo, más recientemente, con precisión la distinción y el carácter no cautelar de las anti-cipaciones satisfactivas, Edoardo Ricci refiere que “la conveniencia de atribuir al proveimiento anticipatorio (y, al mismo tiempo, a la sentencia de primer grado) inmediata aptitud para provocar una efectiva y completa satisfacción del derecho tutelado tiene, por tanto, también un preciso significado teórico: la actuación es ne-cesaria para que, bajo el prisma del contenido, la tutela anticipatoria se destaque de la tutela meramente ins-trumental (y, por tanto, cautelar)” (“A tutela antecipada brasileira vista por um italiano”. En: Revista Genesis de Direito Processual Civil. N. 6, Genesis, Curitiba, p. 708). Luiz Guilherme Marinoni destaca el mismo pa-saje en su Técnica Processual e Tutela dos Direitos. RT, São Paulo, 2004, p. 111.

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la función meramente aseguratoria. No admite ni siquiera la utilidad de la identificación de los diferentes pericula hecha por Calamandrei. Solo para recordar, este último autor vinculó el periculo di infrutuosità a la tu-tela meramente conservativa (entre nosotros, verdaderamente cautelar) y el periculo di tardatività a la satisfacción inmediata del derecho provi-soriamente reconocido mediante ejecución (lo que designamos como anticipación de tutela satisfactiva). Entendiendo que en ambos casos la función es meramente instrumental, Arieta identifica en la urgencia un elemento común que elimina cualquier peculiaridad cognitiva, conclu-yendo que, en realidad, la cognición es relativa a la existencia del pre-supuesto general que es el periculum in mora23. Atento al equívoco, Luiz Guilherme Marinoni esclarece que “la idea de tutela de urgencia sola-mente puede explicar algo que es interno al proceso y no como él trata del derecho material y de los casos concretos. La falta de identificación de las tutelas que dan composición al género ‘tutela de urgencia’ elimi-na la posibilidad de explicarse la convicción de verosimilitud y la justi-ficación de la decisión anticipatoria, pues esas no son uniformes, al con-trario del concepto de urgencia”24.

En Brasil hay una curiosa contradicción. Aunque ya hayamos es-tablecido, con alguna tranquilidad, la distinción conceptual entre tute-la satisfactiva anticipada y tutela cautelar25, sectores de la doctrina aún se sirven de esquemas de pensamiento característicos de la no distin-ción para explicar lo que sucede con la anticipación. Bien observado el

23 ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza. CEDAM, Padova, 1985, p. 51: “La possibilità, pressocche unanimamente riconosciuta, di atribuire ai provvedimenti d’urgenza contenuto solo conservativo conferma l’assoluta inidoneità della distinzione tra pericula a fondare uma corrispondente ripartizione dell’ambito della tutela cautelare”.

24 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. Ob. cit., p. 227.25 MARINONI. Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. RT, São Paulo, 1992, p. 79. Escribiendo después de la

reforma, Cândido Rangel Dinamarco afirmaba que “no se trata de obtener uma medida que impida el pere-cimiento del derecho, o que asegure al titular la posibilidad de ejercerlo en el futuro. La medida anticipato-ria le concederá el ejercicio del propio derecho afirmado por el actor. En la práctica, la decisión con la que el juez concede la tutela anticipada tendrá, como máximo, el mismo contenido del dispositivo de la sentencia que concede la definitiva y su concesión equivale, mutatis mutandis, a la procedencia de la demanda inicial –con la diferencia fundamental representada por la provisoriedad–”. Más adelante, afirma que “ellas inciden sobre el propio derecho y no consisten medios colaterales de ampararlos, como se da con las cautelares” (A Reforma do Código de Processo Civil. Malheiros, São Paulo, 1995, pp. 139-146; ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. Ob. cit., pp. 46-48, entre otros). Lamentablemente, el proyecto del Nuevo Código Procesal Civil, en el intento de ofrecer un tratamiento homogéneo, del punto de vista procedimental, a las tu-telas de cognición sumaria, nubla las relevantes distinciones, afirmando una supuesta “fungibilidad”, y esta-blece una discutible identidad entre la anticipación satisfactiva y la protección cautelar, con consecuencias prácticas nefastas.

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punto, no son diferentes las razones de la doctrina brasileña de aque-llas en las que se apoya Giovanni Arieta cuando diferencia el fumus boni iuris de los juicios de certeza. Dicha certeza, según él, es “imposible de ser obtenida en el juicio cautelar por absoluta carencia de instrumentos cognitivos idóneos, teniendo en cuenta que el fin de la tutela cautelar no es el de decidir sobre el derecho con función inmediatamente satisfacti-va, sino el de proporcionar medios de cautela adecuados que posibiliten su reconocimiento y realización definitiva en sede de tutela ordinaria”26. También en Brasil se dice que la decisión anticipatoria no decide cosa al-guna y que el proveimiento anticipatorio es vacío, desprovisto de conte-nido declaratorio.

Otra suposición digna de análisis, ligada a la primera, es aquella según la cual todo lo que se pasa como consecuencia de la decisión fun-dada en verosimilitud solo puede estar en el plano de los hechos, ya que nada fue decidido en el plano jurídico. Hay ejecución, pero no hay juz-gamiento27. La vieja dicotomía racionalista derecho/hecho surge como conveniente auxiliar, evitando que se comprometa la construcción teó-rica. Y la construcción, se dice, es completa: la verosimilitud implica un mero juicio provisorio sobre hechos28, así como son también apenas

26 ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza. Ob. cit., pp. 53 y 54.27 Ovídio Baptista da Silva denuncia el seguimiento al pensamiento de Chiovenda, para quien la jurisdicción

verdadera estaría vinculada necesariamente a la declaratividad. Faltando el elemento declaratorio y su esta-bilización, no habría un efectivo juzgamiento. Refiriéndose también a la doctrina de Carnelutti, observa que “cuando este jurista italiano concibió la finalidad del proceso contencioso como ‘la justa composición de la litis’, automáticamente suprimió de su doctrina todas las formas de tutela jurisdiccional provisorias, fundadas en la plausibilidad del derecho, pues si la composición de la litis fuese apenas composición provisoria, cier-tamente no representaría una composición verdadera” (SILVA, Ovidio Baptista da, Do Processo Cautelar. 3ª edición, 3ª tiragem. Forense, Río de Janeiro, 2006, p. 37).

28 Es posición firme en el STJ de que no es dado buscar la vía especial para que sea revisada la decisión antici-patoria de tutela porque la verosimilitud de la alegación o la relevancia de las alegaciones están particular y esencialmente ligadas al conjunto fáctico-probatorio, cuyo examen está vedado en sede de especial, a tenor de la súmula 7. El juicio sobre la verosimilitud de las alegaciones es mero juicio de hecho y, por tanto, no puede ser examinado por el Tribunal. La dicotomía aparece como criterio de determinación de las cuestiones que pueden ser objeto del recurso especial, establecida la inviabilidad del enfrentamiento de las cuestiones de hecho, lo que se cristalizó en las súmulas 7 del STJ y 279 del STF. Veáse, por ejemplo: “No merece ser apre-ciado un tema relativo a la presencia de los requisitos del artículo 273 del Código de Proceso Civil, pues ha-bría necesidad de penetrarse en el examen del conjunto fáctico probatorio y sopesar los fundamentos que ser-virían de amparo para que la instancia acoja, o no, la tutela anticipatoria. Ese modo de juzgar está en sintonía con innumerables decisiones de este Tribunal Superior. En ese sentido, viene a encajar el posicionamiento de esta 2ª turma, en los términos del r. voto conductor del ilustre Ministro Castro Meira al consignar que ‘queda pacificado, en esta Corte, el entendimiento en cuanto a la imposibilidad de apreciación, en sede de recur-so especial, de los fundamentos referentes a la anticipación de tutela, por demandar el reexamen de la mate-ria probatoria, vedada por la Súmula 07/STJ’”. Recurso Especial 2005/0107230-6 Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, 15/09/2005, DJ 13.03.2006, p. 287.

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fácticos los efectos del proveimiento (ejecución sin juzgamiento, dice la doctrina brasileña: normativa senza judizio, decía Satta).

Esa doctrina deja de considerar que el aporte de los hechos por la parte ya es elemento de un proyecto jurídico de formación de la deci-sión, y no algo que le es anterior e independiente29. En Castanheira Neves se lee que la correlatividad, la relación predicativa (la validez en sentido jurídico es siempre validez de algo), marca la relación hecho-derecho. Una cuestión de hecho es siempre cuestión de hecho de cier-ta cuestión jurídica, formando un “problema jurídico concreto (caso)”. “El derecho concretamente sustantivado trasciende y asume, así, si-multáneamente la cuestión-de-hecho y la cuestión-de-derecho, al ser este el resultado y la síntesis-solución de ambas”. La cuestión de dere-cho no puede prescindir de la “solidaria influencia” de la cuestión de hecho. Un problema “no se individualiza en un mera referencia a su ob-jeto, sino únicamente por una relación metodológica-problemática que conecta un ‘objeto’ a un ‘objetivo’, un objeto a una específica intención problemática”30. Integran los juicios (inclusive aquellos fundados en cognición sumaria) la recíproca referencia entre la fijación del hecho y su valoración por las partes y por el juez, analizado el problema en su aspecto dinámico31. La cognición está íntimamente vinculada al juicio, está ligada no solo al saber (episteme), sino fundamentalmente al decidir (doxa)32.

“El proceso no cuida de hecho tratados en su pura materialidad, y sí de ‘hechos jurídicos’, o hechos juridizados. En último análisis, lo que

29 “Parece algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio sobre el hecho, como si estuvieran totalmente divorciados del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y de-recho –porque en el litigio hecho y derecho y interpenetran–, pero pierde, sobre todo en el tema ahora en exa-men, en virtud de la necesidad del hecho en la construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla jurídica para determinar la relevancia del hecho” (Do Formalismo no Processo Civil. Forense, Rio de Janeiro, 1997, pp. 153 y 154).

30 NEVES, Castanheira. Digesta: escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e ou-tros. Vol. 1, Coimbra editora, Coimbra, 1995. p. 512.

31 Javier Ezquizaga Ganuzas resalta que “las atribuciones del juez en el proceso y en las sentencias son más amplias que la presentación tradicional del principio iura novit curia muestra, ya que la función propia del juez, expresada por el aforismo, no se limita a la elección y empleo de los materiales jurídicos, sino que, como consecuencia precisamente de esa autonomía en relación a ellos, se proyecta de modo muy importante sobre los elementos de hecho” (EZQUIZAGA GANUZAS, Javier. Iura novit curia y aplicación judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, p. 87).

32 GUILIANI, Alessandro. “L’Ordo Juidiciarius Medioevale”. En: Rivista de Diritto Processuale. CEDAM, Padova, 1988, p. 602.

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se busca en el proceso es el ‘significado’ a ser atribuido a los hechos. El juez no labora con la simple descripción empírica de los hechos. Él debe interpretar tanto la norma legal como atribuir a los hechos ‘significados’ que habrán de ser calificados como jurídicos”33.

En realidad, la decisión provisoria que anticipa la tutela está apo-yada en un juicio sobre el mérito de la demanda, o parte de aquel. Al deliberar acerca de la “verosimilitud de las alegaciones” o de la “rele-vancia de los fundamentos” para el fin de anticipar la tutela, el juzga-dor está pronto a entablar el diálogo necesario entre hecho y derecho en la búsqueda de razones que justifiquen la intervención jurisdiccional en el caso concreto. Puntualiza Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que “la satisfacción provisoria, alcanzada por medio de la anticipación de los efectos de la futura sentencia de mérito constituye un efecto jurídico de la respectiva decisión judicial y no un mero efecto fáctico. La tentativa de calificarlo como efecto fáctico, además de manifiestamente impropia, proviene así de un insuficiente examen dogmático”34.

La noción de verosimilitud tiene una función esencialmente decisoria. Actúa como una especie de gatillo, la convicción (y justificación) nece-saria para que se desencadene la actividad jurisdiccional vuelta a hacer efectiva la tutela del derecho. Al intervenir concretamente y alterar la posición fáctico-jurídica de las partes, el juez busca establecer una situa-ción de justicia material a partir de criterios informados por el sistema y por los principios que lo rigen. No ve en campos distintos hecho y dere-cho, integrándolos en la comprensión del problema. Se trata de un juicio sobre la “plausibilidad del éxito de la acción”35 en vista de los elemen-tos disponibles. El juez, al decidir sobre la anticipación de tutela, analiza integralmente los fundamentos de la pretensión, inclusive los aspectos eminentemente jurídicos, además de proyectar las consecuencias prác-ticas del proveimiento y del grado de afectación a las esferas jurídicas de las partes frente al contexto en que se inserta la decisión. La funda-mentación deberá establecer las necesarias vinculaciones sistemáticas,

33 SILVA, Ovídio Baptista da. “Verdade e significado”. Ob. cit.34 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A Tutela de Urgência no Direito de Família. Saraiva, São Paulo,

1998, p. 14.35 SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e ideologia. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 152.

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conociendo el juez del campo de normatividad en que está insertada la actividad decisoria36.

Autorizados y generalizados los proveimientos fundados en cogni-ción sumaria, se hace necesario ampliar la conciencia sobre las formas de control racional entre un proceso marcadamente garantista, apega-do a la idea de ordinariedad o, al revés, buscar un proceso que, ponien-do en relevo aspectos más pragmáticos vinculados a las necesidades del derecho material y a las exigencias de celeridad, pueda estructurar el contradictorio de forma más adherente al campo conflictivo. Tomado el segundo camino, no es de gran auxilio apegarse a la idea de que los proveimientos fundados en cognición sumaria no implican un verdade-ro juzgamiento y no determinan deberes de corrección material y funda-mentación idénticos a aquellos que acompañan (o deben acompañar) los proveimientos finales.

Es interesante notar que la doctrina italiana (como también el dere-cho positivo de aquel país) convive con procesos materialmente suma-rios, aptos a la producción de cosa juzgada. Es el caso, por ejemplo, de la “orden de convalidación de la licencia” y del “decreto inyuntivo”. Conforme Elio Fazzalari, “la característica de esos procesos o procedi-mientos de ‘cognición sumaria’ es que ellos son dirigidos a un pronun-ciamiento de mérito, a su vez susceptible de (antes, destinada a) volver-se definitiva, o sea, pasar en cosa juzgada”37. También los artículos 186 ter y quater, y el artículo 423, 2, comma, del CPC italiano, entre otros, pre-vén la estabilización de decisiones fundadas en verosimilitud.

IV. Estabilización de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una aproximación bajo la tendencia constitucional

Enfrentando la cuestión de las tensiones entre seguridad y efecti-vidad en el ambiente contemporáneo del debate constitucional, Carlos Alberto Alvaro de Olveira puntualiza que “la visión estática asentaba

36 Es significativa, en el punto, la afirmación de Athos Gusmão Carneiro en el sentido de que “al conce-der o denegar la anticipación de tutela, el magistrado necesariamente habrá examinado no solo los hechos de la causa (por el examen de la ‘prueba inequívoca’) como también, para llegar al imprescindible ‘juicio de verosimilitud’, habrá consentido la subsunción de tales hechos a los comandos legales invocados por el actor” (CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela. 5ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2004, pp. 121 y 122).

37 FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Bookseller, Campinas, 2006, p. 228.

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la seguridad en la garantía del ‘debido proceso legal’ (artículo 5, inci-so LIV de la Constitución de la República). Sin embargo, en una visión dinámica, ligada a los principios y a los derechos fundamentales, pare-ce más correcto hablar en derecho fundamental a un proceso justo. (…) En semejante contexto, la estricta óptica de un debido proceso legal co-rresponde a una comprensión puramente liberal y garantística del fenó-meno jurídico, se contrapone a la visión dinámica en que todos los ins-titutos y categorías jurídicas son releídos a la luz de la Constitución y en la cual el proceso civil es materialmente informado por los derechos fundamentales”. En ese contexto, la seguridad no se impone como valor absoluto –como, de hecho, no hay valores absolutos–, sino una “recípro-ca implicación” entre los valores de seguridad y de la efectividad, ob-servando que el mundo de la cultura “es siempre un mundo solidario”. Para el autor, “la efectividad calificada en una perspectiva dinámica, im-plica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria y real de obtener una decisión de mérito, adaptada a la naturaleza de las situa-ciones subjetivas tutelables, de modo que sea plenamente satisfecha la ‘necesidad de tutela’ manifestada en la demanda. Para ello es altamente deseable sean elásticas y diferenciadas las formas de tutela, teniendo en cuenta las peculiaridades de las crisis sufridas por el derecho material y las exigencias del caso concreto. Es esencial, también, que otorguen el máximo de efectividad, siempre que sean preservados otros derechos fundamentales, a ejemplo del derecho al proceso justo, que es la concre-tización deontológica del valor seguridad en el Estado Constitucional”38.

Comprendido el problema en esos términos, es posible encontrar es-pacio para una discusión sobre la estabilización de los juicios de verosi-militud, vista como una técnica vuelta a la efectividad del proceso y a la obtención de tutela en tiempo razonable, valores también centrales del orden constitucional.

No es irrazonable perquirir si, de hecho, nuestra doctrina y juris-prudencia ya construyó consenso suficiente para buscar una modifica-ción de dicho orden. Hasta ayer, y tal vez hasta hoy, se decía que la an-ticipación de tutela no tiene contenido declaratorio y que el juicio de

38 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica”. En: Revista Forense, v. 395. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 43-47.

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verosimilitud es inepto para la producción de cosa juzgada. Asimismo, se decía, o se dice, que el modelo constitucional del proceso civil brasile-ño es el modelo de la seguridad y de la ordinariedad.

Es incipiente en nuestra doctrina una comprensión del proceso a la luz del constitucionalismo contemporáneo que se aparta de una pers-pectiva estática, de un modelo de garantías (del que es expresión el “de-bido proceso legal”) para abarcar un modelo de derechos fundamenta-les en que las tensiones entre seguridad y efectividad se resuelven en términos de adecuación, en una perspectiva dinámica (“proceso justo”). Si de un lado no es posible sostenerse en determinados “sentidos histó-ricos” de las garantías procesales, un sentido histórico, por cierto, curio-samente inmune a los propios cambios históricos y culturales; no es po-sible, de otro, despreciarlos, sin tomarlos en cuenta como topoi necesario de cualquier discusión consecuente.

No hay como discutir la estabilización de los juicios anticipatorios de tutela sin proyectar la cuestión en el plano constitucional. Se impo-ne cuestionar si ante el ejercicio del contradictorio y de la amplia defen-sa debe proceder cualquier decisión que juzgue definitivamente la causa y reciba el sello de la inmutabilidad. Dicho en otras palabras: ¿es posible atribuir el sello de la inmutabilidad a decisiones no sometidas al contra-dictorio sin violación directa de la Constitución?

Para Teori Albino Zavascki –y parece ser una posición bastante ge-neralizada–, “la tutela jurisdiccional prometida en la Constitución es tu-tela de cognición completa, que persigue una decisión lo más aproxima-da posible de la certeza jurídica; es tutela definitiva, cuya inmutabilidad confiere adecuado nivel de estabilidad a las relaciones sociales; es, en suma, una tutela que privilegia el valor seguridad. A esa tutela-padrón podemos denominar tutela definitiva, como hacen los clásicos cuando la diferencian de la tutela cautelar”39.

En esa perspectiva, la estabilización de un juicio fundado en cog-nición sumaria implicaría frontal violación al debido proceso legal por la no observancia del contradictorio y de la amplia defensa, histórica-mente considerados garantías para el jurisdiccionado contra los avances del poder jurisdiccional. No hay duda que el contradictorio y la amplia

39 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. Ob. cit., p. 24.

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defensa son expresiones del valor seguridad en el proceso. Conviene, sin embargo, insistir en la pregunta: ¿Ello significa que nuestra Cons-titución impone el paradigma de la ordinariedad y, con este, el contra-dictorio previo, pleno y completo como única forma aceptable de es-tructuración del formalismo procesal, siendo su ejercicio una condición inapartable para la producción de la cosa juzgada?

Si la respuesta es positiva, está destinada al rechazo cualquier pro-puesta de estabilización de las decisiones fundadas en cognición suma-ria en vista de su inconstitucionalidad.

En un periodo de candentes iniciativas de reforma, fue encami-nado al Legislativo un proyecto perteneciente al Instituto Brasile-ño de Derecho Procesal40, tratando sobre la “estabilización de la tutela anticipada”41. El proyecto tenía por finalidad “volver definitivo y sufi-ciente el comando establecido por ocasión de la decisión anticipatoria. No importa si trata de anticipación total o parcial (…). Es dejar que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la instauración o del proseguimiento de la demanda y su definición en términos tradicio-nales, con actividades instructorias de las partes, cognición plena y com-pleta del juez y la correspondiente sentencia de mérito (…). Concedida la tutela anticipada, la cognición plena queda en la dependencia de la provocación de cualquiera de las partes”42. La providencia concedida en carácter sumario pasará en cosa juzgada, en caso de que el contradicto-rio, en acción de cognición plena y completa, no sea instaurado a pedido del demandado, en ejercicio del contradictorio eventual.

La exposición de motivos del proyecto resaltaba el carácter semejan-te a las acciones monitorias, transfiriendo al demandado la carga de de-mandar, en caso entendiese necesario un procedimiento de cognición plenaria. Informaba también sobre el derecho italiano, que ya prevé la estabilización de los proveimientos de urgencia en dispositivos como el artículo 186 ter y quater CPC y el artículo 423, 2, comma, CPC, entre otros.

40 Proyecto de ley del Senado n. 186/2005. Rel. Senador Antero Paes de Barros. Exposición de motivos. Disponible en <www.direitoprocessual.org.br>. Sitio oficial del Instituto Brasileño de Derecho Procesal.

41 Para un análisis del proyecto ver BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Estabilização das Tutelas de Urgência”. En: Estudos em Homenagem à Professora Ada Pelegrini Grinover. DPJ Editora, São Paulo, 2005.

42 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 674.

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No muy distinta era la propuesta que consistía en el esbozo de una reformulación legislativa en estudio en el Instituto Brasileño de Derecho Procesal, en comisión coordinada por el Min. Athos Gusmão Carneiro, proponiendo una nueva sistematización para Libro III del CPC43, el cual incorpora, en líneas generales, la técnicas ya delineadas en el proyecto que trataba sobre la estabilización de la tutela anticipada.

Orientada claramente a la efectividad, la propuesta de estabilización de la tutela anticipada, a ejemplo de lo que ocurre con la acción monito-ria (aunque el contradictorio, en la monitoria, sea ejercido internamen-te del proceso), deja al albedrío del demandado la conveniencia o no de instaurar el contradictorio, lo que, habiendo sido anticipada la tutela, deberá ser hecho mediante el manejo de una acción (por el demandado) en un plazo definido por el legislador. En caso ello no ocurra, la decisión anticipatoria se estabiliza, haciendo cosa juzgada. Como esclarecía la ex-posición de motivos del proyecto, “lo que se pretende, por razones emi-nentemente pragmáticas –mas no destituidas de base teórica– es dejar que las propias partes decidan sobre la conveniencia o no, de la ins-tauración o de la prosecución de la demanda y su definición en térmi-nos tradicionales, con actividades instructorias de las partes, cognición plena y completa del juez y la correspondiente sentencia de mérito”.

No se trataría solamente de la introducción de técnicas procesales para ofrecer mayor efectividad al proceso, sino de una revisión extre-madamente significativa del paradigma cognitivo. La cognición plena y completa dejaría de ser el modelo básico para dar lugar a la cogni-ción sumaria como regla. Acciones materialmente sumarias podrían dar ocasión a la producción de cosa juzgada, aunque no sea ejercita-do el contradictorio. Se trataría de la utilización generalizada de la téc-nica del contradictorio eventual, definida como aquella en que “habrá una inversión del contradictorio, en razón de la autonomía que la ley presta a lo que sería apenas la fase inicial de una única demanda, si el contradictorio fuese diferido. Si en vez de diferido el contradicto-rio fuera eventual, aquello que fuera ‘fase inicial’ irá a transformar-se en ‘demanda inicial’ o demanda sumaria, volviéndose, sin embargo,

43 Propuesta legislativa disponible en <www.direitoprocessual.org.br>.

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una acción independiente”44. Como se ve, aunque no inviabilizado, el contradictorio debería ser ejercitado en demanda diversa, a ser propues-ta por el demandado, a ejemplo de lo que ocurre con los títulos ejecuti-vos extrajudiciales, cuyos embargos tienen naturaleza jurídica de acción (por lo menos, conforme a la mayoría de la doctrina).

Parecía que el proceso civil brasileño enrumbaba a la generaliza-ción de las acciones materialmente sumarias (sumarización de la cogni-ción). La adopción de la técnica ahora en debate implicaría la alteración sustancial de la perspectiva en la medida en que otorga fuerza de cosa juzgada a las decisiones fundadas en verosimilitud. Proto Pisani, en un trabajo publicado en Brasil, tuvo la oportunidad de detectar esa tenden-cia al consignar que “el recurso al proceso de cognición plena deja, por tanto, de ser (como en la realidad no ha sido más) la vía de trayecto ne-cesario para la tutela de cualquier derecho”45.

En un movimiento más reciente, sin embargo, el Proyecto Nº 16646, elaborado por una Comisión presidida por el Ministro Luiz Fux, clara-mente retrocede en la propuesta. Mucho menos osado en el punto, el proyecto estableció (artículo 290) que, en caso sean concedidas y no im-pugnadas, “las medidas de urgencia conservarán sus efectos mientras que no sean revocadas por decisión de mérito proferida en acción ini-ciada por cualquiera de las partes”. Aunque atribuyendo estabilidad a la decisión concesiva de la tutela, en caso no sea impugnada, el artícu-lo 293 estableció expresamente que “la decisión que concede la tutela no hará cosa juzgada, pero la estabilidad de los respectivos efectos solo será apartada por decisión que la revoque, proferida en acción iniciada por una de las partes”.

V. Algunas consideraciones conclusivas

Una discusión central sobre el paradigma cognitivo en el proce-so civil brasileño es extremadamente oportuna y la divulgación de los

44 SILVA, Ovídio Baptista da. Processo e Ideologia. Ob. cit., p. 157.45 PROTO PISANI, Andrea. “Residualità del Processo a Cognizione Piena?” En: Revista de Processo. Nº 131,

RT, São Paulo, 2006, p. 249.46 Para un análisis de Proyecto del Nuevo Código de Proceso Civil brasileño, ver: MARINONI, Luiz Guilherme

y MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. RT, São Paulo, 2010.

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proyectos tienen el mérito innegable de suscitar el debate. Los valores de la seguridad y de la efectividad traban aquí un duelo dramático, re-velando sus virtudes y pérdidas.

¡Efectividad! Grita más alto el foro y se multiplican vertiginosamen-te los juicios de verosimilitud. Después de decir que no eran verdade-ros juicios, la doctrina parece no saber bien qué dice, y termina dicien-do poco, limitándose al análisis de la técnica procesal y calando sobre los presupuestos doctrinarios que sustenten la plenariedad de la cogni-ción y la supuesta inaptitud de los juicios de verosimilitud para la pro-ducción de cosa juzgada. ¿Significaría un movimiento decidido en el sentido de conceder proveimiento fundados en cognición sumaria, la estabilidad de la cosa juzgada? ¿O acaso finalmente fue encontrado el contenido declaratorio de las decisiones fundadas en verosimilitud?

En ese ambiente se proyectó un nuevo Código de Proceso Civil para ofrecer una resistematización de las tutelas de cognición sumaria (tute-la de urgencia y tutela de la evidencia). En el contexto de este debate, propuestas de “estabilización de la tutela anticipada”, ahora atribuyen-do fuerza de cosa juzgada a decisiones fundadas en verosimilitud, aban-donando aparentemente la idea de que la cognición plena y completa es una imposición constitucional, ahora retrocediendo en el intento, adop-tando una postura menos arrojada, concediéndole una estabilidad más modesta.

Parece necesario cuestionar si el estado de la reflexión doctrina-ria sobre el tema, considerado el carácter altamente problemático de las cuestiones envueltas, autoriza un cambio legislativo con tamaña reper-cusión estructural. Con tantas pendencias, tantas cuestiones aún por res-ponder, es lícito lanzar dudas en cuanto a la oportunidad de una nueva reescritura sin que se le preceda un esfuerzo de reflexión que traiga a la superficie la multiplicidad de implicaciones teóricas y prácticas del pro-blema, inclusive en el plano constitucional.

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Entre función y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil*

Guilherme Recena Costa** ***

Sumario: I. Colocación del problema: todavía y siempre la distinción de las especies de tutela de urgencia y sus repercusiones sobre el futuro del proceso civil. II. Pasa-do: la inadecuación de la estructura cautelar (“cautelar innominada”) para la tutela de situaciones sustanciales que exigen satisfacción anticipada. III. Presente: función como criterio idóneo para distinguir las tutelas sumarias de urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una distinción necesaria. IV. Futu-ro: tendencias relativas a la tutela de urgencia –rumbo a una autonomía de las accio-nes sumarias– y apreciación del Proyecto del nuevo CPC. V. Tres párrafos a título de conclusión.

I. Colocación del problema: todavía y siempre la distinción de las especies de tutela de urgencia y sus repercusiones sobre el futuro del proceso civil

Lejos estamos del tiempo en que a la tutela de urgencia se reconocía una función apenas “auxiliar y subsidiaria” a las formas ordinarias de tutela jurisdiccional1. Muy por el contrario, oso afirmar que el tema más

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.** Maestrista en Derecho Procesal Civil en la Universidad de São Paulo (USP). Abogado en São Paulo.*** El presente ensayo fue, casi en su totalidad, publicado en el volumen editado en homenaje al notable pro-

fesor Ovídio A. Baptista da Silva, bajo la coordinación Donaldo Armelin (“Entre função e estrutura: passa-do, presente e futuro da tutela de urgência no Brasil (ensaio em homenagem a Ovídio A. Baptista da Silva)”. En: Tutelas de urgência e cautelares. Saraiva, São Paulo, 2010, p. 659 y ss.). La presente versión agrega uma apreciación crítica del sobreviniente Proyecto de Ley N° 166/2010 (Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil brasileño), que se tramita actualmente en el Senado Federal, e hice algunos pocos agregados y altera-ciones a lo largo del resto del texto, visando sobre todo a familiarizar la comprensión del lector extranjero. Registro, finalmente, mi sincero agradecimiento al cordial amigo Renzo Cavani Brain, responsable de la tra-ducción al español.

1 Así considerada la tutela cautelar, v. g., por LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 161.

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guIlhERmE RECENA CoSTA

debatido por la doctrina brasileña, desde la entrada en vigor del CPC brasileño de 1973, fue (y aún es) el de la tutela de urgencia.

Sin embargo, pese a la notable atención dedicada al asunto, aún se dividen los estudiosos al respecto sobre el propio punto de partida para una adecuada sistematización de la materia (y para una valoración en cuanto a su futuro). Me refiero aquí a la mayor o menor afinidad en la tutela satisfactiva urgente (en especial, tal como está prevista en el ar-tículo 273, I, CPC) y la tutela cautelar genuinamente conservativa.

Considerables sectores de la doctrina brasileña insisten en defen-der la aplicación de un régimen único a las medidas cautelares y anti-cipatorios urgentes2, siguiendo –es ocioso decir– la tesis clásica de Ca-lamandrei en el sentido de la cautelaridad de todos los proveimientos en cuestión3, mientras que otros, aunque aceptando la distinción, consi-deran “un tanto exagerada” la preocupación de apartar seguridad y sa-tisfacción4. En ese sentido se llegó a afirmar, en un ensayo reciente, que la introducción generalizada de la anticipación de la tutela entre noso-tros (artículos 273 y 461, § 3, CPC) es debida a un obstáculo creado por los propios defensores de la distinción entre “conservación” y “satisfac-ción”, y que de otro modo la necesidad de prestar tutela adecuada a si-tuaciones marcadas por la urgencia, podría ser atendida de manera sa-tisfactoria a la luz del artículo 7985.

¿Será realmente desprovisto de mayores consecuencias el empren-dimiento de los procesalistas brasileños en el sentido de diferenciar ri-gurosamente, por su función, dos especies pertenecientes al género de

2 Por todos, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 2ª edición, Malheiros, São Paulo 2001, passim, (véanse las conclusiones - pp. 403-404).

3 Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padova, 1936, passim. Fenómeno verificado, por cierto, con mayor o menor rigos, en todo el proceso latinoamericano (cfr. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Le misure cautelare nel processo latino-americano”. En: Temas de direito proces-sual. Sexta série, Saraiva, São Paulo, 1997, p. 175).

4 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela de urgência e efetividade do direito”. En: Temas de direi-to processual. Oitava Série. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 102. Esta parece ser también la posición de DINAMARCO, Cândido. “O regime jurídico das medidas urgentes”. En: A nova era do processo civil.Malheiros, São Paulo, 2004, pp. 55 y ss.

5 Esa es la opinión del profesor TALAMINI, Eduardo. “Medidas urgentes (‘cautelares’ e ‘antecipadas’): a Lei 10.444/2002 e o início de correção de rota para um regime jurídico único”. En: Revista Dialética de Direito Processual, n. 2, 2003, p. 15 y también pp. 19 y ss. Según el autor, “el desarrollo concreto de la anticipación por la vía del ‘proceso cautelar’ no presentaba mayores inadecuaciones” (p. 23), posición, data venia, total-mente desafinada con la reciente experiencia.

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PASAdo, PRESENTE y fuTuRo dE lA TuTElA dE uRgENCIA EN bRASIl

la tutela de urgencia? El análisis de la doctrina italiana –que habla, en su gran mayoría, tranquilamente, de cautelares anticipatorias, a la luz del artículo 700 CPC– parece indicar en un primer momento la respuesta afirmativa.

Bien sopesadas las cosas, sin embargo, la distinción en aprecio pre-senta innegable relevancia, que en mucho trasciende la preocupación acentuada en el plano meramente terminológico o conceptual. El punto a ser demostrado en defensa de su utilidad (y actualidad, como se verá) es el siguiente: las diferentes funciones ejercidas por la tutela genuina-mente cautelar (esto es, de simple seguridad) y por la tutela satisfactiva urgente aconsejan también los diferentes regímenes jurídicos en cuanto a su estructura, especialmente en cuanto a la estabilidad en el tiempo y eficacia de los proveimientos.

La discusión, así, no es meramente académica, ni es desprovista de efectos prácticos, inclusive porque la reforma por la que pasa el Código parece, en tiempos recientes, volver los ojos nuevamente al campo de la tutela de urgencia6. Más que ello, la tramitación en el Senado Federal del Proyecto Nº 166, del 2010, como propuesta de un nuevo Código de Pro-ceso Civil brasileño (Proyecto – CPC)7 reabre el debate sobre la sistema-tización adecuada de las tutelas de urgencia.

El itinerario del ensayo propone entonces, que se regrese al pasado para demostrar la insuficiencia de una disciplina única para las medidas en cuestión. En el presente, se reafirma la necesaria distención funcio-nal entre la tutela funcional y la tutela urgente de carácter satisfactivo, para de ahí extraer notas específicas en cuanto a la estructura de los res-pectivos proveimientos. A partir de esas premisas, aunque en passant, se busca identificar lo que se puede considerar como tendencia en la ma-teria (bajo el influjo, sobre todo, de la doctrina nacional y del Derecho

6 V. gr., el Proyecto de Ley N° 186/2005 del Senado Federal (estabilización de la tutela anticipada), presentado por el Senador Paes de Barros, que se encuentra, sin embargo, actualmente achivado (desde el 7 de marzo del 2007) o la propuesta general formulada por gusmÃo CArneiro, Athos. “Medidas de urgência, antecipa-tórias e cautelares, e sua reformulação legislativa”. En: Direito Processual - inovações e perspectivas (em ho-menagem ao Min. Sálvio Figueiredo Teixeira. Coord. CAlmon, Eliana y Bulos, Uadi L.), Saraiva, São Paulo, 2003, pp. 111 y ss.

7 Al lector que tenga interés en consulta un análisis doctrinario crítico y consistente del Proyecto del CPC, re-fiérase a la obra O projeto do CPC: críticas e propostas, de autoría de Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero (RT, São Paulo, 2010).

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extranjero) y lo que fue recogido por la propuesta legislativa del proyec-to del CPC, con los ojos mirando al futuro.

II. Pasado: la inadecuación de la estructura cautelar (“cautelar in-nominada”) para la tutela de situaciones sustanciales que exi-gen satisfacción anticipada

La economía del presente ensayo no comporta un análisis de la evo-lución –cuya marcha, como no podía dejar de ser, fue dictada en razón de las ideologías subyacentes al fenómeno jurídico– del proceso liberal clásico formado sobre el paradigma racionalista8, al proceso civil con-temporáneo propio del llamado Estado constitucional9.

Basta que atendamos al surgimiento de nuevos derechos (v. gr. difu-sos y colectivos, de la personalidad, relacionados a la concurrencia y a la propiedad intelectual, etc.), propios de una sociedad de masas y riesgos. Son intereses que se revelaron incompatibles con las tradicionales for-mas de tutela represiva (llevadas a cabo por medio del binomio combi-nación + ejecución forzada), por cuanto fue necesaria, en la mayoría de las veces, su inmediata realización o la inhibición/remoción de un ilícito, inclusive antes de verificarse la violación del derecho o del daño.

Ante esto, se alargó mucho el papel acometido a las tutelas sumarias urgentes, en cuanto a las formas alternativas a la ordinariedad (por ejem-plo, al procedimiento común ordinario). Inicialmente, a falta de medi-das propias orientadas a la viabilización de la anticipación satisfactiva10,

8 Sobre tal “paradigma”, ver: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia - o paradigma racionalista. 2ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2006; Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 3ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2007, especialmente pp. 87-128; mArinoni, Luiz Guilherme. Técnica processu-al e tutela dos direitos. RT, São Paulo, 2004, pp. 35-247. En la doctrina extranjera, por todo, CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. EJEA, Buenos Aires, 1974, cap. 1, pp. 3-31 (hay también una traduc-ción para el portugués del Min. Athos Gusmão Carneiro, publicada en la Revista da Ajuris, vol. 23, noviem-bre de 1981, pp. 16-33, con el título “A ideologia no processo civil”).

9 Polarizado por las nociones de efectividad de la tutela jurisdiccional, plena realización de los derechos fun-damentales en el propio formalismo procesal y adaptación a las necesidades de las específicas situaciones sustanciales litigiosas. Consulta, en la doctrina brasileña: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do for-malismo no processo civil. 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 2003; Teoria e prática da tutela jurisdicional. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 81-100; cfr. também mitidiero, Daniel. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre. 2005, pp. 11-73 y 138-145.

10 Frente a la supresión generalizada, en el proceso civil brasileño, a partir de 1973, de las liminares “ejecuti-vas” (cfr. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, v. 2, 4ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2007, pp. 13 y ss. y p. 68), lo que es justamente uno de los fundamentos de la “ordinariedad” a la que se hizo refe-rencia (cfr. del mismo autor, Processo e ideologia. Ob. cit, pp. 131 y ss.).

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la práctica se valió, como es notorio, de la acción cautelar innominada (amparada en los artículos 798 y 799 del CPC) para desempeñar dicho menester, extrapolando, así, el ámbito clásico de aplicación de la tutela cau-telar. Este, como es sabido, se restringía básicamente al fin de asegurar la futura ejecución forzada por medio del embargo y del secuestro de bienes11.

Hubo, así, una nítida mutación de función a la que se ligó el especta-cular desarrollo de las medidas cautelares, verificado de manera práctica-mente universal12. Dicha orientación se inserta precisamente dentro del periodo de transición (o inclusive de revolución y de quiebre de para-digmas) antes señalado, y representa una práctica forense a la inefectivi-dad general del sistema13.

Sin embargo, los diversos sistemas procesales experimentaron mu-chas dificultades y perplejidades en el manejo de las cautelares –pensa-das, como fue visto, en otro contexto histórico y con diferente estructura y, por ello, en buena medida inadecuadas para cumplir esta nueva fun-ción–. No es de extrañar, por tanto, que el Código Buzaid (tal como fue pensado en 1973) –en el cual se vieron reflejados los valores y las pre-ocupaciones de su época– haya pasado por un periodo de gran inestabi-lidad y sucesivas reformas14.

De hecho, al margen de las situaciones materiales tipificadas como merecedoras de tutela urgente (ligadas, en apretada síntesis, al dere-cho de propiedad y a la posesión), habían otras que no encontraban ex-presa previsión en aquel sistema, con evidente perjuicio para su tutela efectiva.

11 BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. S. A. Fabris, Porto Alegre, 1985, p. 11.12 Ver TARZIA, Giuseppe. “Considerazione conclusive”. En: Les mesures provisoires en procédure civile.

Giuffrè, Milano, 1985, pp. 313 y ss.13 El uso del artículo 798, CPC –por todo semejante a los proveimientos ex artículo 700 CPC italiano– fue en

gran parte marcado por el desarrollo jurisprudencial (impulsado, como siempre, también por la actuación creativa de los abogados), y revela una tendencia creciente del uso de cláusulas generales en el Derecho, fenómeno propio, según algunos, del Richterrecht. Cfr. BALBI, Celso E. “Provvedimenti d’urgenza”. En: Digesto delle discipline privatistiche - sezione civile. Vol. 16, 4a edición, UTET, Torino, 2001, p. 82.

14 La expresión Código Buzaid, a veces utilizada por la doctrina brasileña, busca retratar la estructura original del Código de 1973, tal como fue idealizado por el autor del Anteproyecto, el eminente profesor y Ministro Alfredo Buzaid. Las sucesivas reformas por la cual pasó la codificación, incisivas al punto de erosionar mu-chos de sus cimientos, permiten que se hable, hoy, como un contrapunto, de un Código Reformado. Sobre el tema, en largas líneas, consúltese el recientísimo ensayo de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, “Processo civil brasileiro e codificação”. En: Revista de Processo. Vol. 179, 2010, pp. 261-271.

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Frente a ese cuadro, recordando que el sistema típico adoptado fue “temperado” por la cláusula general insertada en el artículo 798 (verda-dera “norma de cierre”15, que permite al juez acuñar y determinar otras medidas provisorias adecuadas al caso, (en la falta de cautelares especí-ficas y típicas), se observó una nítida ampliación del ámbito de aplica-ción cautelar, en los términos ya referidos. La cautelar innominada pasó a representar una verdadera, “válvula de escape” del procedimiento ordi-nario, cuya demora fisiológica (¿o patológica?) a ella remitía la solución de todas las situaciones marcadas por el símbolo de la urgencia. Es sin-tomático, al respecto, que la cautelar fue vislumbrada como un mecanis-mo apto a ser las veces de mandato de seguridad en las hipótesis en que este se mostrase inapropiado (por pérdida de plazo, ausencia de liqui-dez y certeza, etc.), habiendo sido este papel, por cierto, apuntado como “el mejor indicador de su utilidad en su proceso civil”16.

El problema, en sus líneas maestras, no es extraño al Derecho Com-parado17, bastando consultar, para alcanzar esta conclusión, las discusio-nes en torno de los provvedimenti di urgenza ex artículo 700 CPC italiano y de los interdictos provisorios para garantizar la paz jurídica (Einstwei-lige Verfügung zur Sicherung des Rechtfriedens) previstos en el 940 de la ZPO alemana18, que desempeñan análogas funciones a nuestro artículo 798, por ejemplo, como remedio utilizados para fines anticipatorios.

15 Sobre la configuración de sistemas atípicos (ligados al common law) y sistemas típicos, aunque temperados por una medida atípica de carácter residual, sus respectivas ventajas y desventajas, PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile”. En: Rivista di diritto civile. Nº 2, Cedam, Padova, 1987, pp. 122 y ss.; COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. En: Rivista di diritto processuale. 1990, pp. 968 y ss. En esa línea, hoy es tenido como pacífico que un ordenamiento que enfrente completamente el problema de la efectividad de la tutela jurisdic-cional debe predisponer una tutela urgente atípica (BARBI, Celso E. “Provvedimenti d’urgenza”. Ob. cit., p. 75), vista como un “componente esencial e ineliminable” frente al peligro en la demora que lleve a perjuicios irreparables y un minimum a ser observado por el legislador ordinario, bajo pena de afrenta a la Constitución (PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile”, pp. 114-115).

16 Conforme sustentó ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Vol. 23. São Paulo, junio 1985, p. 126.

17 Consúltese, en líneas generales, COMOGLIO, Luigi Paolo y FERRI, Corrado. “La tutela cautelare in Italia: profili sistematici e riscontri comparativi”. Ob. cit., pp. 963-981. Comenta las convergentes experiencias francesa (de los référés) e italiana, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela de urgência e efetividade do direito”. Ob. cit., pp. 94-99. Para un cuadro de las razones que llevaron a la expansión de la tutela de urgencia en Alemania, BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Ob. cit., pp. 11 y ss., especialmente pp. 13-14.

18 El Derecho alemán acoge, al lado del embargo (Arrest), las medidas provisionales o preliminares (einstwei-lige Verfügungen) genéricamente previstas en el § 935 de la ZPO, cuya forma y contenido precisos son deja-dos a la discrecionalidad (freie Ermessen) del juez, pudiendo ser concedidas –en casos excepcionales (drin-gende Fälle)– sin la audición de la parte contraria. Las medidas provisionales para garantizar la paz jurídica

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Es evidente que la reunión de elementos heterogéneos (bajo el pris-ma de la función y la estructura) no podría causar grandes destruccio-nes y dificultades19.

Fue justamente lo que sucedió en Brasil: la cautelar-satisfactiva nos trajo un problema en cierta forma paradójico en sus términos, por cuan-to representativo de una de dos situaciones opuestas, ambas claramen-te insatisfactorias desde el punto de vista de las garantías y derechos procesales.

Primero, conviene destacar que la propia admisión de una tutela ur-gente de cuño satisfactivo (buscada por medio del proceso denominado cautelar) encontraba resistencia en la doctrina y en la jurisprudencia, de modo que esta era denegada frente a muchas situaciones carentes de tu-tela inmediata20.

De otro lado, cuando era admitida la satisfacción anticipada –por ausencia de otra sistemática, con base en el diseño existente de las cau-telares–, frecuentemente eran generadas gravísimas distorsiones del de-bido proceso, de hecho, una vez conseguidas las cautelares - satisfactivas, inclusive inaudita altera parte (ex artículo 804, CPC), era una praxis sus-pender el tratamiento, para que una vez enjuiciado el proceso principal, juzgar conjuntamente las dos pretensiones. De ese modo, el acierto de la medida decretada sin que siquiera fuese presentada contestación en la lid cautelar (o sea, inaudita altera parte) solo era averiguado al final del proceso de cognición plena y completa, sin un ejercicio mínimamente

(Rechtsfrieden), referidas en el texto, son disciplinadas por el § 940 de la ZPO. Como no podría dejar de ser, todas las medidas urgentes tienen como denominador común la verosimilitud o plausibilidad de las alega-ciones y la necesidad urgente del requirente. Para una exposición didáctica del tema, v. MURRAY, Peter y STÜRNER, Rolf. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic Press, 2004, n. 11/D, pp. 433 y ss.

19 Conforme apuntó oportunamente la doctrina italiana: ArietA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., 2a edicion, CEDAM, Padova, 1985, p. 62; MANDRIOLI, Crisanto. “I provvedimenti d’urgenza: deviazioni e proposte”. En: Rivista di diritto processuale. 1985, pp. 657 e ss.; COREA, Ulisse. “Autonomia funzionale della tutela cautelare anticipatoria”. En: Rivista di diritto processuale. 2006, pp. 1254-1255. Allá, como aquí, las dudas surgían no solamente “per via degli abusi che di tale strumento venivano effettuati”, sino también sobre la verdadera naturaleza de tales remedios, que se volvieron, inclusive en las palabras del autor, “una sorta di ‘cavallo di Troia’ di una tutela sommaria alternativa a quella ordinaria, ‘camuffata’ da tutela cautelare”.

20 Al respecto, con las respectivas indicaciones, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tute-la dos direitos. Ob. cit., p. 108. El STJ no se desvió de tal entendimiento, afirmando expresamente la inadmi-sibilidad de la anticipación satisfactiva en sede cautelar, cfr. decidido en el Ag. Reg. no Agravo 39.641/MG, rel. Min. Peçanha Martins, j. en 15.12.1993, DJ 11.04.1994, p. 7630.

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adecuado de derecho de defensa por el requerido, obligado a soportar toda la carga del tiempo del proceso21. El cuadro también era agravado por la frecuente irreversibilidad de los efectos de los proveimientos que –precisamente por revestirse de una nítida naturaleza satisfactiva– va-ciaban completamente el objeto de la controversia22.

En síntesis: o la tutela jurisdiccional no era prestada y restaba y queda-ba frustrado el derecho fundamental a la tutela efectiva (con verdadera denegación de justicia) o, por otro lado, era ella prestada de modo abusivo de innecesariamente gravoso al demandado, sin respeto al contenido mínimo del derecho fundamental de defensa.

A fin de superar tales dificultades, el legislador brasileño –atendiendo a un antiguo reclamo doctrinario formulado por el profesor Ovídio A. Baptista da Silva– insertó, en el Libro I del CPC, la previsión generali-zada de la técnica anticipatoria (artículo 273, introducido por la Ley 8.952/94), marco que puede ser considerado verdadero divisor de aguas en el trato de la tutela de urgencia en Brasil (aunque el dispositivo refe-rido trate también de otros tipos de tutela diferenciada23).

21 Situación descrita y duramente criticada por ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. Ob. cit., p. 131: “A pesar de la eventual contestación en la cautelar, solo puede obtener la revocación, casación o mo-dificación de la liminar, muchas veces concedida inaudita altera parte, si y solo si fuera decidido el mérito del proceso principal, o en la hipótesis que este llegue a ser extinguido sin juzgamiento de mérito”. Hay níti-da violación del derecho de defensa, siendo firme la doctrina respecto de la “necesaria instauración, en breve término, del contradictorio” para la reapreciación de la medida concedida in limine litis (cfr. MONTESANO, Luigi. “Sulle misure provvisorie in Italia”, in Les mesures. Ob. cit., p. 122). Violación semejante se verifi-có con proveimiento urgentes en la esfera del derecho del trabajo, en donde, en la práctica, los pretores si-quiera llevaban en consideración las excepciones que sustentasen la inexistencias del periculum concreto (cfr. MANDRIOLI, Crisanto. “Provvedimenti d’urgenza: deviazioni e proposte”. Ob. cit., p. 669).

22 Un ejemplo notorio es el de los saques* realizados a fuerza de liminares del “Plano Collor” (1990). Sobre ello, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “A tutela de urgência num episódio recente da história política brasileira”. Temas de Direito Processual - Sétima série. Saraiva, São Paulo, 2001, pp. 31 y ss. Otros ejem-plos son traídos por Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil. V. 2. Ob. cit., pp. 69-70. Estas situa-ciones dieron origen a ingeniosas soluciones empleados a fin de compatibilizar la concesión de la medida con el régimen impuesto por el artículo 808, I, CPC (que somete la eficacia del proveimiento al inicio del proce-so “principal” en el plazo de 30 días conforme al artículo 806). Se provocaban actividades inútiles, como las “acciones primarias” en que se pedía la simple confirmación de la orden cautelar de efectos irreversibles y, en la práctica, definitivos (cfr., también, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tutela de urgência e efetivida-de do direito”. Ob. cit., p. 101). Acciones –como dice más adelante el autor–, con la perspicacia de siempre– únicamente “para guardar las apariencias” (p. 103). *[N. del T.]: Saques significa emitir (contra alguien) un título de crédito.

23 “Artículo 273. El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tute-la pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: I – haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o II – quede demos-trado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado. § 1 En la decisión que anticipe la tutela, el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. § 2 No se

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Las situaciones urgentes (inciso I) pasaron a ser atendidas en el curso del procedimiento ordinario, por medio de decisiones que antici-pan –total o parcialmente– los efectos de la tutela final (de la cual hacen, por así decir, un “pronóstico”24). De modo que, en el código reformado los artículos 798 y 799 tienen sentido supletorio de la tutela propiamen-te cautelar, actuando tan solo cuando los requisitos específicos previstos para las cautelares típicas estuvieran ausentes y el actor busque seguri-dad frente al peligro concreto25.

Hecha la digresión y el análisis del problema cual prisma histórico, queda autorizada la constatación demasiado simplista referida al inicio, en el sentido que el articulo 798 ofrecía una solución satisfactoria para la tutela jurisdiccional de urgencia. Debe ser consignado que los propios adeptos de esta orientación reconocen la inaplicabilidad de las disposi-ciones generales del proceso cautelar (v. g., artículos 801, 802, 803, 806, 808, II) a la antigua “cautelar-satisfactiva” que tendría régimen jurídico di-verso y propio.

concederá la anticipación de tutela cuando hubiere peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado. § 3 La efectivización de la tutela anticipada observará, en lo que corresponda y conforme su naturaleza, las normas previstas en los artículos 588, 461, §§ 4 y 5, y 461-A. § 4 La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier tiempo, por decisión fundamentada. § 5 Concedida o no la anticipación de tute-la, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento. § 6 La tutela anticipada también podrá ser concedi-da cuando uno o más de los pedidos acumulados, o parte de ellos, se muestre incontrovertido. § 7 Si el actor, a título de anticipación de tutela, requiera providencia de naturaleza cautelar, el juez podrá, cuando estén presentes los respectivos presupuestos, conceder la medida cautelar en carácter incidental al proceso enjui-ciado”. Como ya fue destacado en el texto, el atento lector observará que el artículo 273, CPC, aunque tenga como fin principal permitir la anticipación de tutela fundada en la urgencia (inciso I), también positivó una forma de tutela de evidencia (inciso III) –ligada a la inconsistencia o al abuso de defensa del demandado– y una modalidad de juzgamiento anticipado fraccionado y definitivo del mérito en el § 6 (sobre esos temas, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. RT, São Paulo, 2007; mitidiero, Daniel. “Tutela antecipatória e defesa inconsistente”. En: Tutela de urgência e cautelares – es-tudos em homenagem a Ovídio Baptista da Silva (coord. Donaldo Armelin). Ob. cit., pp. 333-341; loPes, Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatória. Malheiros, São Paulo, 2006).

24 Cfr. TOMASSEO, Ferruccio. I provvedimenti d’urgenza - Struttura e limiti della tutela anticipatoria. CEDAM, Padova, 1983, pp. 214 y ss.

25 Conviene recordar que la tipificación de situaciones merecedoras de tutela (en este caso, de tutela cautelar), a través de valoración efectuada por el legislador, sirve para sustraer al juez, en alguna medida, la “discrecio-nalidad” –vista siempre como un “riesgo” para el jurisdiccionado– respecto de la concesión de dicha tutela, y para eximir al requirente de prueba in concreto del periculum (cfr. PROTO PISANI, Andrea. “Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile”. pp. 122-124). Atendidos los requisitos típicos (v. g., en relación al em-bargo: “deudor sin domicilio cierto (...) deja de pagar la obligación en el plazo” y si tiene “prueba de la deuda líquida y cierta” - artículos 813, I y 814, I, CPC), corresponderá al juez concederla, independientemente de una verificación concreta de la irreparabilidad del daño. En caso contrario, no cumpliéndose los requisitos es-pecíficos, cabe al requirente demostrar el peligro de daño irreparable –con base en un modelo de constatación fundado en la verosimilitud, es claro– a fin de que el juez conceda medida equivalente, con base en su “poder general”.

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Ahora, es precisamente ello lo que justifica plenamente la distinción de las figuras, por cuanto es evidente que las clasificaciones (prescripti-vas) ganan importancia en medida que tienen el “fin principal de regi-menes jurídicos y definir situaciones específicas a los productos de esas clasificaciones” 26; en otras palabras, en cuanto se tenga la libertad de es-tipulación en cuanto al nombre dado al objeto, no le es dado al operador ignorar sus diferencias específicas.

Así, rechazada por inconsistente la tesis defensora de un régimen único, debe iniciarse la búsqueda para un criterio idóneo para la clasifi-cación de aquello que es y de aquello que no es en el ámbito de la tutela cautelar de urgencia.

III. Presente: función como criterio idóneo para distinguir las tu-telas sumarias de urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una distinción necesaria

La provisoriedad, tenida en cuenta como medida de descrimen, es un dato estructural, y su adopción implica considerar todo lo que tiene dura-ción limitada en el tiempo –bajo el punto de vista jurídico (esto es, todo lo que no produce cosa juzgada)– como cautelar. Adoptada la premisa, se cae en la contraposición entre cautelaridad y definitividad27.

Dicha clasificación se revela inadecuada por más de una razón. La primera, porque elegir un elemento meramente formal-procedimen-tal es un contrasentido cuando se proclama al mismo tiempo un proce-so civil de resultados. La segunda, porque identifica como verdadera so-lamente la satisfacción jurídica (obtenida con el accertamento revestido de cosa juzgada), desconsiderando la importancia de la realización fác-tica de los derechos: y una ciencia preocupada en satisfacer al jurisdic-cionado apenas en el plano de las normas, será, sin exagerar, una ciencia

26 SANTI, Eurico de, “As classificações no sistema tributário brasileiro”. En: Justiça Tributária. 1998, p. 132.27 Además de Calamandrei (Introduzione. Ob. cit., pp. 10-11), que identificaba las cautelares “non per la qua-

lità dei loro effetti, ma per una certa limitazione nel tempo degli effetti medesimi”, pueden ser mencionados PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile. Ob. cit., p. 117; fAZZAlAri, Elio, “Provvedimenti cautelari (dir. proc. civ.)”. En: Enciclopedia del diritto, v. 37, Giuffrè, Milano, 1988, p. 843; tArZiA, Giuseppe. “La tutela cautelare”. En: I procedimenti cautelari. CEDAM, Padova, 1990, p. XXII. Entre nosotros, por todos, en ese sentido, BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tute-la antecipada. Ob. cit., pp. 116-118, p. 122 y ss. y pp. 152 y ss.

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surreal. La tercera, porque inclusive consideradas bajo el perfil estructu-ral (en cuanto a su duración en el tiempo, posible autonomía, etc.), las tutelas cautelar y anticipada presentan diferencias sensibles, que no deben ser ignoradas. En fin, la propia idea de proceso implica siempre una actividad polarizada por un fin, lo que demuestra toda la importan-cia del dato teleológico.

De ahí es posible afirmar, con seguridad, que el criterio relevante, para fines de definir las especies de las tutelas de urgencia, es basado en la función perseguida por el proveimiento y no en su estructura28, aun-que ambas sean justificadas, en último análisis, por la urgencia (tiempo) y calcadas en cognición sumaria (sumarización material del proceso29). Por eso es importante identificar dos diferentes tipos de peligro, frente a los cuales se yerguen, respectivamente, las específicas funciones de ase-gurar y satisfacer anticipadamente los derechos.

El propio Calamandrei destacó dos típicas configuraciones del peri-culum in mora: el pericolo di tardività y el pericolo di infruttuosità. La pri-mera sería combatida a través de proveimientos anticipatorios de la de-cisión final, idóneos a regular provisoriamente el propio mérito de la demanda. La segunda, mediante proveimientos meramente conservati-vos, destinados a preservar la fructuosidad de la futura ejecución o de los medios de prueba30.

28 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. Vol. 2, p. 16.29 La sumariedad material se refiere a la cognición del juez, que sufre una reducción (sea en el plano vertical, li-

mitándose a su profundidad, sea en el plano horizontal, por la exclusión de cuestiones). La técnica no se con-funde con la sumarización en sentido formal. Esta corresponde a la mera aceleración del procedimiento, con simplificación de sus formas, tal como ocurre en el procedimiento sumario previsto por el CPC o en el proce-dimiento sumarísimo de los Juzgados Especiales Civiles (Ley Nº 9.099/95), aunque en ellos la cognición sea plena y completa (solución históricamente atribuida a las bulas Saepe Contingit, de 1306, y Dispendiosam, de 1311, del Papa Clemente V). La tutela de urgencia es marcada por la verosimilitud y, por tanto, por la suma-riedad material, muy a pesar que el procedimiento cautelar –de rito más simple– sea también formalmente sumario. Ver, sobre la distinción: CHIOVENDA. Instituições de direito processual civil. Vol. 1, Saraiva, São Paulo, 1965, p. 107; AlVAro de oliVeirA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 34.

30 Introduzione. Ob. cit., p. 55 y ss. Reposaba sobre estas distinciones su clasificación de los proveimientos cau-telares, a saber: a) proveimientos instructorios anticipados; b) proveimientos vueltos a asegurar la ejecución forzada; c) anticipaciones del proveimiento decisorio; d) cauciones procesales (Introduzione. Ob. cit., pp. 38-51). Los elementos a, b y d tienen naturaleza conservativa; el grupo c, de otro lado, asume manifiestos con-tornos satisfactivos, tanto que va “al mérito” de la demanda, anticipando efectos de la futura decisión. Es in-teresante recordar el destaque dado a dicha categoría, al punto de que el autor afirma que la anticipación es precisamente “la sustancia del proveimiento cautelar” (Ibídem, p. 10).

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Entre nosotros, Pontes de Miranda resaltó de forma enfática la dis-tinción, empleando, respectivamente, las expresivas locuciones “ejecu-ción-para-seguridad” y “seguridad de la ejecución”31, idea retomada por Ovídio Baptista da Silva al separar los conceptos de periculum in mora y periculum damnum, tarea central de su obra32.

Está en perfecta sintonía con lo que ya fue afirmado y es muy escla-recedor el análisis de Ítalo Andolina acerca del daño marginal, categoría identificada con el perjuicio que alcanza al demandante que tiene razón durante el desarrollo del proceso en el tiempo33.

Una primera representación del daño marginal abarca la razón de ser de los proveimientos cautelares: en esos casos, la duración del proce-so es condición necesaria, pero insuficiente, por sí sola, para ocasionar el perjuicio, de modo que el pasar del tiempo es tan solo la “ocasión propi-cia” para algún evento del cual venga a surgir “la seria causal producti-va del daño” 34. Observará el atento lector la exactitud de la afirmación: al embargar o secuestrar bienes del deudor, la finalidad principal con-siste en evitar un acontecimiento específico, tal como la erosión de la ga-rantía patrimonial o el perecimiento de la cosa litigiosa. La necesidad de actuar luego visa a impedir que este arto (o hecho) ocurra.

Por otro lado, el daño marginal stricto sensu –llamado danno margi-nale da induzione processuale– es ocasionado por el mero factor temporal siendo “consecuencia directa e inmediata de la simple permanencia du-rante el tiempo correspondiente al desarrollo del proceso, del estado de insatisfacción del derecho” 35. Su causa específica es prolongar el proce-so en el tiempo (piénsese, a título de ejemplo, en el daño sufrido por el

31 “Existe, además de la pretensión a la tutela jurídica (Rechtschutzanspruch) a la cognición comple-ta (a la sentencia, en sentido estricto) y de la pretensión a la tutela jurídica a la ejecución, la pretensión a la tutela jurídica a la seguridad, que es a la seguridad en cuanto al hecho, o a la seguridad de pretensión (Anspruchssicherung)” (Comentários ao Código de Processo Civil. T. XII, Forense, Río de Janeiro, 1976, p. 14). Cfr. también el Tratado das ações. T. VI, RT, São Paulo, 1976, p. 329.

32 Curso de processo civil. Vol. 2, pp. 42 y ss. Según el ilustre profesor, el periculum in mora, concepto here-dado del Derecho medieval, está ligado a los casos de ejecución-para-seguridad, como ocurre en la ejecución provisoria; de ahí que es necesario distinguirlo del damnum irreparabile, reservando el primero al peligro en la tardanza, y el segundo al peligro de infructuosidad mencionados por Calamandrei.

33 ANDOLINA, ítalo. “Cognizione” ed “esecuzione forzata” nel sistema della tutela giurisdizionale, Giuffrè, 1983, pp. 15-18.

34 Ibídem, p. 20.35 ídem.

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acreedor de alimentos en razón de la mera insatisfacción de su preten-sión). Se liga, por tanto, a las situaciones tuteladas por medio de la anti-cipación satisfactiva (vía de regla, por la anticipación de efectos ejecuti-vos o por la creación de títulos ejecutivos provisorios) 36.

El facto tiempo, aunque presente en ambas situaciones, desempeña un papel directo en los casos en que cabe la anticipación, que es justa-mente un remedio contra la tardanza. En la tutela cautelar, sin embargo, no se ataca directamente la demora, buscándose, antes, impedir la ocurren-cia de un hecho que implique un daño irreparable a la futura realización del derecho. Es esencial que ello sea comprendido a fin de distinguir las tutelas de urgencia: en una, el tiempo es causa directa de daño; en otra, es la oportunidad para que se produzca.

La función de la tutela cautelar consiste, por tanto, en simplemente asegurar un derecho tenido como probable, aun cuando este sea inexigi-ble (porque todavía no ha vencido el término, por ejemplo)37, proveyen-do contra un peligro de daño. Es asegurada, más precisamente, su futu-ra realización, teniendo en cuenta el derecho en su perspectiva dinámica, bajo el punto de vista, esto es, de la tutela prometida por el ordenamien-to jurídico material38. Se concreta, así, como instrumento de protección

36 De ahí no se puede negar el daño marginal también como fundamento para la tutela anticipatoria urgente (en contra, v. g., LOPES, Bruno V. Carrilho. Tutela antecipada sancionatória. Ob. cit., p. 62).

37 Hipótesis en que la tutela cautelar revela gran potencialidad, realizando de manera óptima el derecho a la tutela efectiva, razón por la cual debe ser superada la opinión contraria de, v. g., CALVOSA, Carlo. “Provvedimenti d’urgenza”. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. El derecho probable cautelado, sin embargo, debe ser tal que –aunque todavía inexigible– pueda venir a serlo (v. g., obli-gación no vencida), lo que excluye del ámbito de protección cautelar, por ejemplo, las llamadas obligaciones naturales (artículo 882, CC).

38 Cfr. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit, pp. 48-49, que reproduce, en síntesis, la lección de ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. 2ª edición, CEDAM, Padova, 1985, p. 123, según el cual “il pregiudizio aggredisce il diritto essenzialmente nella sua fase dinamica e non nel suo momento statico”, lo que significa apuntar al “peligro de insatisfacción del derecho” como móvil de la tutela cautelar. Tanto que la no concesión de un embargo, v. g., no implicará la pérdida del derecho de crédito considerado estáticamente (o sea, como poder de exigir correlato al deber de prestar), ya que por ello este podrá ser reconocido existente al tiempo de la eventual condenación. Lo que el embargo busca evitar es tan solamente la infructuosidad de la ejecución, por desfalque de la respectiva garantía patrimonial.

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del derecho39, y no del proceso40, o sea, resguarda la propia tutela resar-citoria y no meramente la sentencia condenatoria.

Hay un punto de gran importancia: la cautelar, al contrario de la an-ticipación (o inclusive de la cautelar liminar que es una “anticipación de la cautela”), no es provisoria en el sentido estrictamente técnico del término (que significa alguna cosa que tiene su duración limitada en el tiempo en razón de la supervivencia de otra, que tomará su lugar, en carácter de sustitución). Es meramente temporal, esto es, algo que sim-plemente no dura para siempre41. Su límite temporal es dictado, de esta manera, por el perdurar de la situación de peligro al que está expuesto, el derecho probable, y no necesariamente por otro proveimiento.

Se percibe, de cualquier modo, la marca indeleble de la referibilidad a una situación cautelada (a un derecho, cuya certificación, sin embar-go, será objeto de otro proceso42), factor tenido en cuenta por nuestro le-gislador al positivar la regla general cristalizada en los artículos 808, I, c/c 806, según la cual el requirente debe proponer “acción principal” en el plazo perentorio de treinta días de la efectivación de la medida, bajo pena de cesar su eficacia. Es una carga atribuida por la ley a fin de que se pueda pasar brevemente al examen de la existencia del derecho cau-telado (hasta entonces considerado solamente bajo la perspectiva del fumus boni iuris).

39 Sobre ello, ver: MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 4, RT, São Paulo, 2008, p. 23 y ss. A la luz de la reforma societaria en Italia, ver también Ulisse COREA, “Autonomia funzionale”. Ob. cit., pp. 1267-1269. Ya se manifestara algo en ese sentido CALVOSA, Carlo. “Provvedimenti d’urgenza”. En: Novissimo Digesto Italiano. Vol. 14, UTET, Torino, 1967, p. 448. Antes, de-fendiendo un derecho sustancial de cautelar coordinado al “derecho principal”, ALLORIO, Enrico. “Per una nozione del processo cautelare”. En: Rivista di diritto processuale civile. 1936, pp. 18-44, passim, en espe-cial, pp. 25 y ss.

40 Tal como pensaba Calamandrei, al asimilar la tutela cautelar a las medidas vueltas a salvaguardar el impe-rium iudicis, en cuanto especie de “policía judicial” comparable al comtempt of court inglés, que estaría en la zona limítrofe entre la función jurisdiccional y la administrativa (Introduzione. Ob. cit., p. 144).

41 La distinción entre lo provisorio y lo temporal, en los términos colocados, ya había, en verdad, sido hecha por Calamandrei (Introuzione. Ob. cit., p. 10). Son siempre recordados, al respecto, los ejemplos de A. A. Lopes da Costa, según los cuales los andamios de una construcción serían temporales (destinados a durar hasta el término de la obra), mientras que la barraca del desbravador, utilizada en cuanto construye su mora-da definitiva en la mata, sería provisoria, pues está limitada a durar hasta el momento en que esta quede ter-minada (Medidas preventivas. 3ª edición, Sugestões literárias, São Paulo, 1966, p. 16). Cfr. también, SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. V. 2, Ob. cit., pp. 57 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Comentários ao CPC. T. III, Memória Jurídica, São Paulo, 2006, pp. 63-64; y PONTES DE MIRANDA. Tratado das ações, t. VI, p. 347, aunque el autor no siempre preservase la misma terminología.

42 De ahí que constituye dicha referibilidad una relación “exógena”, en las palabras de CARPI, Federico. “La tutela d’urgenza fra cautela, ‘sentenza anticipata’ e giudizio di merito”. Ob. cit., p. 33.

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Dicha regla general solo podrá ser superada cuando la pretensión a la seguridad nazca antes de cualquier pretensión satisfactiva43, hipótesis en que hay una relativa autonomía de la tutela cautelar, pudiendo entonces el demandado vencido instaurar contradictorio eventual para librarse de la medida promoviendo el mismo la acción ordinaria. O, inclusive las ac-ciones fundadas en derecho a la prueba, también desvinculadas de un proceso “principal”.

A su vez, la anticipación de la tutela (satisfactiva) no se refiere a al-guna otra situación: visa desde ya a realizar la propia tutela del dere-cho anhelada. En nuestro Derecho actual (con la generalización de las “sentencias liminares”, a la luz los artículos 273 y 461, § 3), la urgencia autoriza al juez a decidir provisoriamente el mérito del proceso, antici-pando el contenido (eficacia) de la eventual sentencia de procedencia, tal como ya era previsto para casos específicos, como el de las poseso-rias, en el que la liminar anticipaba la ejecución44. Sobreviven tales antici-paciones típicas (como el de las acciones posesorias de la fuerza nueva), en que el juez queda, no obstante, dispensado de averiguar, el periculum in mora concreto, bastando la prueba de aquellos hechos que el legisla-dor –según id quod plerumque accidit– eligió como suficientes para que se tenga por presumido (cfr. artículo 927, CPC). Fuera de esos casos debe el peligro ser completamente demostrado (artículo 273, caput e inciso I).

De cualquier forma, lo que importa percibir es que la anticipación realiza desde ya el derecho, satisfaciendo al actor, aunque proviso-riamente (por cuanto la declaración fundada en la mera verosimilitud

43 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., p. 233. Son ejemplos de dispensa de la proposi-ción del “proceso principal”: a) las hipótesis en que el derecho cautelado aún es inexigible (esto es, para usar un lenguaje “pontiano”, no dotado de pretensión de derecho material), por no haberse vencido el término; b) la caución de “daño infecto” (artículo 1281, CC), en que el perjuicio es meramente eventual y aún no hay otra tutela del derecho a ser asegurada por la cautela; c) la acción de inspección ad perpetuam rei memoriam (CPC, artículo 846) para que se constate el buen estado del inmueble a ser devuelto al propietario por el loca-tario, en que no se visa a manejar ninguna acción futura, sino solo a asegurar elementos de prueba que pue-dan servir como defensa sustancial directa en caso de eventual demanda indemnizatoria.

44 Sobre la presencia de ejecución en el propio contenido de la sentencia, ver: SILVA, Ovídio A. Baptista da. “Ações e sentenças executivas”. En: Jurisdição, direito material e processo. Forense, Río de Janeiro, 2008, pp. 193-262. Según el autor, la sentencia ejecutiva ya contiene un pensamiento (juicio, declaración) y acto (ejecución) como partes integrantes de su contenido (p. 198), afirmación con la cual estoy, en largas líneas, de acuerdo (ver RECENA COSTA. “A doutrina das ações de Pontes de Miranda e a classificação das sentenças condenatórias e executivas à luz do direito positivo brasileiro”. En: Teoria quinária da ação: estudos em ho-menagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento (coord. Eduardo Costa, Luiz Eduardo Mourão e Pedro Nogueira), Salvador: Jvspodium, 2010, esp. n. 5-6).

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tendrá que venir confirmada o revocada en la sentencia, entonces la sus-tituye), de forma interina y, en vía de regla, impedida de hacer efectos irreversibles (artículos 273, § 2)45. Esta contingencia representada por la interinidad es resultado del contradictorio indebido, que opera una in-versión procedimental, postergando la defensa del demandado para un momento ulterior del mismo proceso46. Al final, la sentencia podrá aco-ger o rechazar la opción provisoria, sin perjuicio de revocación anterior (artículo 273, § 4).

Así, quedando plenamente satisfecho el actor desde el punto de vista fáctico, el proceso continúa –por su perspectiva– solamente para que se confirme, con declaración definitiva (= cosa juzgada), el provei-miento anticipatorio (con el que habría también plena satisfacción jurídi-ca). Una vez colocada la carga del tiempo sobre los hombros del deman-dado, es este quien tendrá real interés en el procedimiento del proceso, de modo a obtener una sentencia de improcedencia, que revoque la anticipación.

De aquí se pueden extraer algunas observaciones críticas al respecto de esta necesaria provisoriedad (y también interinidad) establecida por el legislador que implica la obligatoria sustitución del proveimiento antici-patorio por la sentencia, siempre con la prosecución del proceso. En pri-mer lugar es preciso tener en mente que la decisión anticipatoria agota todo el objeto litigioso, pues implica plena satisfacción e inclusive pro-duce efectos irreversibles, de modo que cualquier actividad posterior sería inútil e innecesaria (figúrese, como ejemplo, la hipótesis de que una transfusión de sangre es autorizada por medio de liminar).

Además de ello, recordando que el proceso judicial representa siem-pre un costo, un pasivo para los litigantes47, habrá casos en que el de-mandado no tendrá interés en proseguir, dándose por conforme con la

45 La doctrina es tranquila en cuanto a la posibilidad de esta regla que sea superada en el caso concreto (por la razonabilidad), frente del confrontamiento de los dos intereses igualmente sujetos a daño irreparable, cons-tatada la mayor plausibilidad del derecho del actor y la gravedad de la lesión. Con abundantes indicaciones, MTIDIERO, Daniel. T. III, Comentários ao CPC. pp. 54 y ss. (en especial, nota 135).

46 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 152-153.47 LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2ª edición, Porto Alegre: S. A. Fabris, 1985, p. 5. Ya que “il pro-

cesso civile, come ogni altra attività umana, è necessariamente immerso nel tempo” (AndolinA, ítalo. “Cognizione” ed “esecuzione forzata”. Ob. cit., p. 13). Cfr. também morello, Augusto. La eficacia del processo. 2a edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 17.

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decisión desfavorable; con mayor razón, el demandante podrá desear no continuar litigando solamente para obtener pronunciamiento defini-tivo, esto es, cubierto por la calidad de cosa juzgada.

Todo parece indicar, por tanto, la mitigación del vínculo de la deci-sión anticipatoria en relación a la sentencia tomada con base en cogni-ción plena, inclusive correspondiendo pensarse en un pedido de antici-pación ante causam (la acción sumaria autónoma).

IV. Futuro: tendencias relativas a la tutela de urgencia –rumbo a una autonomía de las acciones sumarias– y apreciación del Proyecto del nuevo CPC

El argumento del parágrafo anterior conduce al texto a su parte final, cual es la de tejer algunas brevísimas anotaciones sobre las aparen-tes tendencias en el trato de la tutela de urgencia, sobre todo en cuan-to al tema de sumarización de la justicia civil (por medio de la técni-ca de la estabilización de los efectos de la tutela sumaria satisfactiva), que será tratado sub “C”. El momento actual por el cual pasamos, im-pone, finalmente, que cualquier pronóstico tenga en consideración un breve análisis crítico de la sistemática prevista en el proyecto del Códi-go del Proceso Civil (PL-166 /2010), al menos en sus trazos y opciones fundamentales.

A) La primera constatación de relevo es la significativa disminución del campo operativo de la tutela genuinamente cautelar (o sea, mera-mente conservativa de la futura ejecución), una vez identificada las formas satisfactivas urgentes (artículos 273, CPC) y verificada la pri-macía dada a las tutelas específicas de los derechos, posibilitadas, sobre todo, por la introducción de eficacias interdictales (mandamen-tales y ejecutivas) en el procedimiento ordinario (461 y 461-A, CPC).

De hecho, si la acción cautelar es colocada de vuelta en su ámbito clá-sico –de dar protección a la fructuosidad de la ejecución–, y si la conver-sión de las obligaciones en el sucedanio pecuniario de pérdidas y daños es hoy la solución residual (artículo 461, § 1, CPC), ocurre naturalmen-te una reducción de su amplitud práctica (en cuanto a la medida vuelta, sobretodo, a asegurar la tutela resarcitoria), a pesar de que el secuestro –individualmente considerado– aún le corresponda desempeñar una im-portante función coordinada a la tutela específica del derecho a la cosa.

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Extremadamente interesante es la observación de que la tutela cau-telar, bien examinada, no es genuinamente preventiva, por cuanto pre-supone –al menos hipotéticamente– la futura violación del derecho, tal como lo hace la condenación para el futuro48. De hecho, inclusive en los casos en los que se protege el derecho, todavía inexigible y, por tanto, aún no violado, (derecho destituido de pretensión material, como diría nuestro Pontes de Miranda49), la función cautelar, visa a asegurar la fu-tura realización de la sanción, tomando por conjetura, obviamente en la violación de la situación sustancial.

Genuinamente preventiva, por ese ángulo, sería solamente la tutela inhibitoria (que nada tiene de cautelar, siendo satisfactiva del derecho al impedir la práctica o la continuación de acto ilícito, sin tampoco tener en consideración la categoría del daño)50.

B) El segundo punto digno de atención, se refiere a las acciones proba-torias. En esta sede, ya es posible reconocer un derecho a la precons-titución de la prueba independientemente de la urgencia, de status consti-tucional, como corolario del propio derecho de acción (visto desde la perspectiva analítica) tal como en los procedimientos del discovery y disclosure de la common law.

Esta toma de posición, (de condición doctrinaria) es beneficiosa tanto desde el punto de vista de las partes, que pueden evaluar los ries-gos inherentes a una posible demanda, a la luz de las reglas sobre el en-cargo de probar, como del Estado, una vez facilitadas soluciones relati-vas al conflicto (que pueden desfogar la jurisdicción) y posibilitando un incremento de deberes de colaboración con los litigantes en el futuro y eventual proceso51.

48 MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 4, pp. 38 y ss.49 Respecto de la teoría de las acciones de Pontes de Miranda, me tomo la libertad de remitir al lector al ensayo

ya citado, de mi autoría, intitulado “A doutrina das ações de Pontes de Miranda e a classificação das senten-ças condenatórias e executivas à luz do direito positivo brasileiro”. Nº 1-4, pp. 265 y ss.

50 Sobre la tutela inhibitoria, la impertinencia del daño en el cuadro de sus fundamentos y su confrontación con la tutela cautelar y con la condenación para el futuro, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica proces-sual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 251 y ss.; y Tutela inibitória. 3ª edición, RT, São Paulo, especialmente pp. 238-265.

51 Todo cfr. la victoriosa tesis de titularidad defendida con éxito, en la Universidad de Sao Paulo, por Flávio L. Yarshell (Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito à autônomo à prova, 2009). En sen-tido semejante, después de distinguir producción anticipada y aseguración de la prueba, afirmando que no siempre la urgencia es fundamento de las acciones probatorias, Luiz Guilherme Marinoni y Sérgio Arenhart

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Además el reconocimiento de ese derecho autónomo a la prue-ba aparta la artificial ligación de las acciones probatorias con un proce-so principal, cuya lid siquiera podría ser indicada por el requirente, como hace mucho lo señaló la doctrina.

C) La tercera cuestión que merece especial abordaje se refiere a que, entre nosotros, se llamó “estabilización de la tutela anticipada”, con-forme el proyecto de Ley Nº 186/2005 (aunque archivado, este sirve como punto de partida para el debate doctrinario), que proponía “volver definitivo y suficiente el comando establecido por la ocasión de la decisión anticipatoria”, previendo, además de ello, su conce-sión en procedimiento antecedente (ante causam, autónomo) 52.

En la doctrina europea, ya se había tomado conciencia de la tenden-cia, verificada en diversos países, de abandono de la instrumentalidad es-tructural, de las medidas anticipatorios. Ello permitió la previsión de tu-telas sumarias y satisfactivas del derecho sin que la provisoriedad en relación a un proveimiento susceptible de ser calificado por la autori-dad de la cosa juzgada fuese encarada como requisito esencial para la manutención de sus efectos53. La concesión no precisa ser, en otras pa-labras, siempre interina, esto es, hecha necesariamente en el contexto de un procedimiento ordinario que seguirá, de cualquier manera, la mar-cha programada hasta su fin normal.

Vale destacar, a esta altura, un punto importante: la doctrina que defiende la autonomía de la tutela sumaria de cuño satisfactivo (y que refiere también la autonomía de las acciones de producción anticipa-da de prueba) coherentemente agrega que es inviable abandonar dicha relación instrumental (a ser entendida al menos, como la exigencia de

afirman la coordinación de la seguridad de la prueba a los derechos de acción y defensa (y no a otra tute-la del derecho), apartando, con ello, la cautelaridad de la acción de aseguración de la prueba (Curso de pro-cesso civil. Vol. 4. Ob. cit., p. 96). En contra, entendiendo que son cautelares todas las acciones probatorias, amparado en una interpretación, a mi modo de ver, distorsionada del periculum, NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Ações probatórias autônomas, tese de doctorado presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, 2006, pp. 118 y ss.

52 Sobre el proyecto y cuestiones comparadas, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. “Tutela jurisdicional dife-renciada: a antecipação e sua estabilização”. En: O processo: estudos e pareceres. Perfil, São Paulo, 2005, pp. 30-57.

53 ANDOLINA, ítalo. “New perspectives for provisional measures”. En: Revista de Processo. Nº 117, 2004, pp. 203-204; CoreA, Ulisse. “Autonomia funzionale”. Ob. cit., pp. 1258 y ss.; antes, tArZiA, Giuseppe. “Considerazione conclusive”. Ob. cit., p. 317.

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referibilidad a otra forma de tutela del derecho y de limitación en el tiem-po de sus efectos) en relación de las medidas cautelares meramente aseguratorias54.

Todo, a corroborar cuanto fue hasta aquí sustentado: sea al respec-to de la necesidad de distinguir las especies de tutela urgente y sus efec-tos, sean en cuanto a las particularidades y a la mayor autonomía reco-nocidas a las acciones probatorias (fundadas en un autónomo derecho a la prueba).

A dichas directrices se mostró sensible el legislador italiano, al cual siempre estuvimos ligados, aunque mediados por la doctrina peninsu-lar. Primeramente, por medio de la innovación llevada a cabo en el rito societario (cfr. Decreto Legislativo 5/2003, posteriormente revocado por la Ley Nº 69/2000, pero cuya esencia fue incorporada al régimen gene-ral provisto en el CPC), que acompañara entonces las líneas maestras de la reforma de la comisión Vacarella (que ya preveía la generalización de mecanismos semejantes)55. De esta primera tentativa puede destacarse en último análisis, como “el efecto más relevante”, “(...) la atenuación de la instrumentalidad entre cautela y mérito” 56 (rectius: entre anticipación de tutela y sentencia definitiva), en la medida en que fuera pensada la proposición de un proceso principal, como condición de eficacia de las condiciones sumarias de cuño satisfactivo.

Siguiendo esta orientación, el CPC italiano también fue posterior-mente reformado (Ley Nº 80/2005) para pasar a albergar –hoy de ma-nera generalizada frente a la abolición de rito societario– esa forma de tutela sumaria satisfactiva y autónoma. El artículo 669-octies, § 6, 7, y 8, pasó a establecer un régimen particular de eficacia para los provei-mientos ex artículos 700 CPC de cuño anticipatorio, que pueden ser

54 ANDOLINA, ítalo. “New perspectives for provisional measures”. Ob. cit., p. 204.55 TARZIA, Giuseppe. “Interrogativi sul nuovo processo societario”. En: Rivista di diritto processuale. 2003,

p. 646. Sobre algunos aspectos del proyecto Vacarella, en especial en atención al artículo 48 (que preveía un procedimiento sumario satisfactivo apto a producir título ejecutivo sin cosa juzgada). Ver RICCI, Edoardo. “Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual civil italiano”. En: Estudos de direito processual civil (homenagem a Egas D. Moniz de Aragão coord. por L. G. Marinoni), RT, São Paulo, 2006, pp. 253 y ss.; del mismo autor, “Verso un nuovo processo civile?”. En: Rivista di diritto processuale. 2003, pp. 214 y ss.

56 Cfr. COSTANTINO, G. “Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare”. En: Rivista di diritto proces-suale. 2003, pp. 654-656.

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resumido así: “estos proveimientos permanecen eficaces (pero una efica-cia ejecutiva que no implica cosa juzgada) aun frente a la falta de propo-sición del juicio de mérito (que muy a pesar de ello, puede ser propues-to) reservada su revocabilidad y modificabilidad en caso de mutación de las circunstancias” 57.

En esa línea, para la tutela de urgencia satisfactiva ante causam, en lo que más de cerca nos interesa: a) se dispensó al requirente de la carga de iniciar el juicio de cognición plena; b) se determinó la supervivencia de la eficacia del proveimiento de la hipótesis de extinción del proceso por inactividad de las partes; c) se posibilitó su revocación con base en hechos nuevos o desconocidos en el tiempo de la acción sumaria; d) se apartó la posibilidad de la cosa juzgada.

El régimen de atenuación de la dependencia/instrumentalidad, de-nunciado por los ítems a) y b) –es crucial destacar– fue aplicado exclu-sivamente a los proveimientos anticipatorios (esto es, idonei ad anticipa-re gli effetti della decisione di merito), y no a los proveimientos meramente conservativos58.

¿Cuál será la razón de la restricción de ese régimen peculiar a solo una de las especies de género de la tutela de urgencia? ¿Habrá sido la exclusión de los proveimientos meramente conservativos una elección arbitraria o injustificada del legislador? La respuesta es ciertamente ne-gativa: la manutención de los efectos de la tutela sumaria de cuño sa-tisfactivo se debe al hecho de que –al contrario de lo que ocurre en el campo de las cautelares conservativas, que guardan necesariamente re-feribilidad a otra forma de tutela de los derechos– el resultado por ella garantizado proyecta efectos en el plano del derecho material, teniendo valor económico apreciable y pudiendo inclusive, estabilizarse según re-glas sustanciales (usucapión, prescripción, etc.)59.

57 MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. Ed. minor, vol. III, 6ª edición, Giappichelli, Torino, 2007, § 58, p. 217.

58 Tal como en el modelo anterior, cfr. COSTANTINO, G. “Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare”. Ob. cit., p. 657; CoreA, Ulisse. “Autonomia funzionale”. Ob. cit., p. 1271.

59 En ese exacto sentido, LUISO, Francesco. Istituzioni di diritto processuale civile. Vol. 3, 2ª edición, Giappichelli, Torino, 2006, p. 298.

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Rigurosamente, por la nueva sistemática peninsular, el juez no anti-cipa, sino presta una tutela independientemente del juicio ordinario, lo que llevó a algunos interpretes a afirmar el surgimiento de una “nueva forma de tutela jurisdiccional contenciosa: la formación de título ejecuti-vo sin cosa juzgada” 60.

Ello demuestra de forma nítida que la evolución italiana tomó el ca-mino por el que nosotros, brasileños, ya hemos (o habíamos dado) al menos el primer paso: diferenciarse satisfactividad y cautelaridad. Se trata de una premisa esencial para dispensar en relación a los provei-mientos anticipatorios los requisitos estructurales ligados a la “instru-mentalidad hipotética”, que fueron pensados en razón de la tradicional y original función cautelar de las medidas urgentes, de modo a admitir una tutela sumaria satisfactiva autónoma (que no es siempre provisoria en sus efectos y tampoco se presenta siempre de manera interina).

En efecto, en la regla general que impone necesariamente la instau-ración de un nuevo juicio para apreciar y declarar definitivamente el de-recho protegido (o la prosecución del proceso hasta la sentencia defini-tiva a su respecto), muy a su pesar que sea comprensible a la luz del proveimiento cautelar (frente a su necesaria referibilidad a otra tutela del derecho), no ostentará siempre razón de ser frente a una acción su-maria que desde ya satisfaga a la parte, por ventura pacificando definiti-vamente –de hecho, sino de derecho61– el conflicto.

La técnica empleada consiste eventualizar la demanda, y desde hace mucho fue sugerida por el profesor Ovídio A. Baptista da Silva62. El con-tradictorio es vuelto eventual, lo que aparta (así como sucede en el contra-dictorio diferido o postergado) la rigidez del contradictorio previo y de la nula executio sine titulo (fundado en cognición plena), sin ofensa, sin embargo a las garantías constitucionales. En la hipótesis, el demandado derrotado en la acción sumaria se vuelve demandante en la futura ple-naria, habiendo una acción de la posición de las partes (el demandado se vuelve actor), de modo que el contradictorio –que sería meramente

60 RICCI, Edoardo. “Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela antecipada no futuro direito processual civil italiano”. Ob. cit., p. 257.

61 Cfr. CARPI, Federico. “La tutela d’urgenza fra cautela, ‘sentenza anticipata’ e giudizio di merito”. Ob. cit., p. 5.

62 Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 151-164 (capítulo intitulado “Ações plenárias y sumárias”).

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diferido con la inversión procedimental típica de los procedimientos limi-nares– es eventual, dependiente de la instauración de otro proceso63. So-breviniendo al (eventual) juicio ordinario, la sentencia proferida en este regulará, de manera definitiva, la controversia, recogiendo los efectos de la decisión sumaria. Es lo que ya sucede, v. gr., en las acciones poseso-rias (y sucesivas petitorias), cambiarias y en los embargos del ejecutado. La inspiración de dicho modelo también puede ser trazada a la expe-riencia francesa (y belga) de la jurisdicción de référé64, cuyas estadísticas son sin duda indicativas de su aptitud para tutelar los derechos con ce-leridad y con ganancia en términos de economía procesal (una vez que las posibles demandas plenarias subsecuentes son, en la práctica, bas-tante raras).

El antiguo proyecto de reforma, del cual CPC (Proyecto de Ley 186/2005 –hoy archivado y, a lo que todo indica, perjudicado por la po-sible superveniencia de un nuevo Código del que se tratará sub “D”), iba, en verdad, más allá del modelo del référé (y de su equivalente italia-no): imponía la autoridad de la cosa juzgada sobre la decisión anticipa-toria si es que ninguna de las partes se manifestase por el procedimien-to del proceso (cuando se encuentre precluida la decisión anticipatoria incidental) o por la instauración de la demanda plenaria (cuando el pro-veimiento fuese dado ante causam –lo que habría traído, entonces, una novedad entre nosotros)– cfr. la propuesta para introducción de los ar-tículos 273-B, § 1, a y b, § 2 y 273-C, caput, y § 2. Se observaba, también, la preservación de los efectos de la medida en caso de extinción sin juz-gamiento de mérito (excepto cuando se diese por “carencia de acción”65 ) - artículos 273-D.

Esta solución, más radical en comparación con los ejemplos del De-recho extranjero, ha recibido alguna adhesión también frente a aquellos ordenamientos, pese a la falta de previsión legal expresa66. Y, de hecho,

63 Sobre el contradictorio eventual, ver: SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Processo e ideologia. Ob. cit., pp. 155 y ss.

64 Acerca del tema, PERROT, Roger. “Les mesures provisoires en droit français”. En: Les mesures. Ob cit., pp. 149-179.

65 Lo que una vez más demuestra la reconocida artificialidad de la categoría de las condiciones de la acción, que integran –en verdad– el propio mérito de la demanda.

66 Nos da noticia de dicha inclinación RICCI, Edoardo. “Tutela de conhecimento sem coisa julgada e tutela an-tecipada no futuro direito processual civil italiano”. Ob. cit., pp. 261-262 (ver nota 19 para indicaciones).

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no parece encontrar ningún óbice práctico o teórico, una vez que las partes tienen chance de provocar un juicio fundado en cognición plena, competiéndoles solamente la respectiva carga de la iniciativa en cierto límite del tiempo. Se aproximan, así, la satisfacción fáctica y la satisfac-ción jurídica obtenida con la res iudicata, con gran ganancia para la fi-nalidad social de la pacificación de la jurisdicción. Se trataba, en fin, de una interesante propuesta.

D) La cuarta y última cuestión –last but not least–, se refiere al Proyecto del nuevo CPC brasileño (PL-166/2010, en tramitación en el Senado Federal).

El Proyecto-CPC reconoció como especies del mismo género la tu-tela anticipatoria y la tutela cautelar bajo la rúbrica “tutela de urgencia cautelar y satisfactiva” (sección II del Capítulo I, del Título IX – “Tutela de urgencia y tutela de la evidencia” del Libro I destinado a la parte ge-neral). Se procuró, así, en alguna medida sistematizar la tutela de urgen-cia de acuerdo con las categorías apuntadas.

Sin embargo, no se mantuvo fiel a la distinción por él mismo pre-conizada. El Proyecto–CPC (artículos 286 al 293) consagró un procedi-miento de estabilización de los efectos –sin cosa juzgada– de las medi-das urgentes concedidas “en carácter antecedente”, cuando frente al pedido formulado por el requirente y una vez conseguida la medida li-minar, esta no fuera “impugnada”, por la parte contraria.

Entretanto, ello fue hecho sin ninguna reserva al intentar el hecho de que la estabilización de los efectos del proveimiento solamente tiene sentido en la realización de las medidas anticipatorias (ver, supra, ítem “C”). Se ignoró, en otras palabras, que la tutela genuinamente conserva-tiva va siempre referida a otra forma de la tutela de los derechos (en vía de regla a la tutela resarcitoria), siendo un despropósito irracional con-cederle autonomía y responsabilidad.

Además, el reglamento del procedimiento no se valió de la técni-ca del contradictorio eventual (en el que el requerido-perdedor debe ini-ciar un nuevo procedimiento –ahora de cognición plena, llamado también plenario– a fin de combatir las medidas provisorias concedidas suma-riamente contra él, tal como en el référé francés). Afirmó, solamente, que una vez impugnada –en qué términos y de qué modo (pedido al propio

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juez, recurso, etc.) no se puede saber– “la medida liminar, el pedido prin-cipal deberá ser presentado por el requirente en el plazo de un mes o en otro plazo que el juez fije”. Se obliga así al propio requirente victorioso a formular un nuevo pedido (llamado principal) vuelto a la satisfacción del derecho propiamente tutelado. En la práctica, esa sistemática –lejos de simplificar y agilizar el procedimiento, por medio de sumarización– irá apenas a duplicar iniciativas en comparación con lo que hoy ya ocurre normalmente por medio de la anticipación de los efectos de la tutela con-ferida en el contexto de procedimiento ordinario ex artículo 273-CPC.

En efecto, las ventajas de la sumarización de demandas provienen precisamente de la inversión de la carga de iniciar el nuevo procedi-miento: teniendo ya una medida decretada contra sí, es probable supo-ner, en ciertos casos, que el requerido no se prestará a iniciar una nueva demanda vuelta a discutir la lid en toda su plenitud. Sin embargo, al menos durante un primer examen, el proyecto-CPC –al obligar al propio requirente-vencedor a proponer un nuevo pedido principal, frente a la mera impugnación del requerido-vencido– acaba por duplicar los proce-dimientos sin ofrecer ninguna ventaja en lo absoluto.

En suma: el proyecto no distinguió –como era de esperarse– medi-das anticipatorias y proveimientos cautelares de cuño meramente con-servativo, desconsiderando la diferente función por ellos ejercida en los reglamentos de su régimen estructural. Además de ello, invirtió los papeles de las partes al intentar sumarizar la demanda. Se trata de un equívoco a ser corregido.

En otro pasaje digno de nota, el proyecto innovó a (a mi ver, nueva-mente para peor) al eliminar las cautelares típicas prescribiendo simple-mente que: “el juez podrá determinar las medidas que considere ade-cuadas” (artículo 278, proyecto-CPC). Esa orientación empequeñeció el papel ejercido por la tipificación formal de situaciones desmerecedo-ras de la tutela cautelar técnica legislativa que sirve para sustraer al juez –en aquellos casos previamente determinados de peligro– un margen de discrecionalidad, con relación al reconocimiento de la urgencia, en la medida en que, como configuraba la situación abstracta, la concesión de la medida es de rigor, eximiendo así al requirente de la demostración

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in concreto del periculum (ver, supra, nota 25). También aquí el proyecto debe ser repensado67.

Entretanto, no todo son críticas y es de buen estilo cerrar la aprecia-ción de manera elogiosa. El proyecto-CPC, acertadamente, consagró la aseguración de la prueba, fuera de los casos de urgencia (artículos 271, II y III). Se trata de una iniciativa positiva que busca consagrar, en el plano legislativo, un instituto de gran relevancia práctica defendido en una tesis doctrinaria de prestigio (ver, supra, nota 51).

V. Tres párrafos a título de conclusión

Difícilmente habrá quien coloque en duda la afirmación de que hay una “lentitud intolerable del juicio ordinario de cognición”, patología que fuerza –en atención al derecho fundamental a la tutela afectiva, adecuada y prestada en tiempo razonable (CF, artículo 5, XXXV y LXXVIII)– el alar-gamiento y la proliferación de los proveimientos anticipatorios, de manera tanto más aguda cuanto mayor fuera la relevancia social de los conflictos68.

Marchamos, entonces, definitivamente rumbo a una tutela satisfacti-va de urgencia (y también de evidencia), cada vez más autónoma en re-lación a los juicios plenarios ordinarios, con una creciente sumarización de la justicia civil.

Sin embargo, no podemos olvidar, de un lado, la necesidad de res-peto a las garantías procesales y, de otro, la importancia de la sedimen-tación de un fundamento teórico apto a delinear un sistema racional y eficiente, atento a las diferencias y particularidades relevantes entre las especies de tutela de urgencia y entre las situaciones sustanciales. El pri-mer discurso parece estar suficientemente arraigado en la doctrina bra-sileña; el segundo, pienso, aún está por ser construido.

67 Parecen estar de acuerdo Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero, al disponer que “habría sido ideal, sin embargo, que el proyecto hubiese mantenido ciertas tutelas cautelares en especie –el embargo, las cauciones, la búsqueda y aprehensión y el inventario de bienes” (O Projeto do CPC. Ob. cit., n. 3.36, p. 106).

68 TARZIA, Giuseppe. “La tutela cautelare”. Ob. cit., p. XXIV.

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Derecho fundamental al proceso justo Notas sobre los modelos de constatación en

las decisiones liminares*

Artur Thompsen Carpes**

Sumario: I. Introducción. II. El derecho fundamental al proceso justo. III. El derecho fundamental a la prueba. IV. Los modelos de constatación y la adecuada conformación del procedimiento probatorio. V. Los modelos de constatación y las tutelas de urgen-cia. VI. Consideraciones finales.

I. Introducción

Ovídio A. Baptista da Silva denuncia en sus obras la influencia del paradigma racionalista, oriundo de los postulados del Estado legislativo, y que aún hoy, en tiempos de Estado Constitucional, prosigue a influen-ciar nuestro Derecho Procesal. Las técnicas procesales destinadas a ins-trumentalizar las llamadas “tutelas de urgencia”, dispuestas en nuestra legislación, viene, en cierta medida, a fragilizar el “mito de la ordinarie-dad” y de la indispensabilidad de la cognición plena, características del culto a la máxima certeza y previsibilidad1.

Ante dicho contexto, gana importancia el problema de la forma-ción del juicio de hecho propio de las decisiones liminares. Tal acierto, no pocas veces, será lo que determinará, por lo menos hasta la senten-cia, la regulación sobre los derechos carentes de tutela urgente. Crece así, la necesidad de establecer criterios para orientar al órgano judicial en la decisión sobre la anticipación de tutela. Siendo necesario que “la

* Traducción del portugués de Yolanda Soledad Tito Puca. Edición al cuidado de Renzo I. Cavani Brain.** Magíster y doctorando en Derecho Procesal Civil por la Universidad Federal de Río Grande do Sul

(UFGRS). Abogado en Porto Alegre (RS).1 Sobre el paradigma racionalista, ver, por todos, SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideología. Forense,

Rio de Janeiro, 2006, pássim.

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ARTuR ThomPSEN CARPES

decisión judicial defina, fundamentadamente y como cuestión de De-recho previo, el modelo de constatación que será empleado en la forma-ción del juicio de hecho”2, nada más oportuno para ampliar el debate en torno a los juicios liminares, principalmente en el momento en que gana realce, para el proceso, el valor de la efectividad3.

Esto es lo que nos proponemos a partir del presente escrito. Convie-ne enfrentar, pues, el referido desafío.

II. El derecho fundamental al proceso justoHablar de derecho fundamental al proceso justo significa mucho.

Ciertamente, el significado de la expresión no se agota en la facultad del demandante de pedir tutela jurisdiccional del derecho violado o amena-zado de violación. Ni el demandado en la obtención de una respuesta de la jurisdicción respecto de los alegatos en su defensa. A partir del Es-tado Constitucional, momento en el cual el proceso debe ser pensado en la perspectiva de los derechos fundamentales, hay un verdadero derecho fundamental a la prestación de la tutela jurisdiccional en términos adecuados y efectivos, inclusive mediante la adopción de técnicas procedimentales necesarias al alcance de tales objetivos4.

De hecho, si el proceso constituye “herramienta pública indispensa-ble para la realización de la justicia”5 y, por lo tanto, para la tutela de los derechos fundamentales, es necesario que su formalismo sea pensa-do precisamente en pro de dicho fin. Si la Constitución proclama derechos fundamentales y, evidentemente, la necesidad de su adecuada y efectiva tute-la, es necesario que el proceso –instrumento a través del cual se posibilitará la efectivización de la referida tutela– adopte técnicas capaces de atender a tales finalidades. Este es, por cierto, el postulado máximo del formalismo-valo-rativo6, referencial teórico del proceso en el Estado contemporáneo, que

2 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 2.3 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo exces-

sivo”. En: Revista da Ajuris. N° 104, diciembre de 2006, p. 64).4 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pássim.5 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais”. En:

Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA (organizador) Processo e Constituição. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 2.

6 Sobre el formalismo-valorativo, consúltese, por indispensable: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. Saraiva, São Paulo, 2009, pássim.

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dERECho fuNdAmENTAl Al PRoCESo JuSTo

propone la inyección de los valores constitucionales en el tejido del for-malismo procesal, a alcanzar la conciencia no solo del Estado-legislador, sino, especialmente, la del Estado-juez.

En otras palabras, las técnicas enmarcadas en el formalismo procesal –procedimiento, sentencias, medios ejecutivos, técnicas de anticipación de tutela y cautela– deben estar ajustadas a las necesidades de la tutela de los derechos, especialmente de los derechos fundamentales. En esa perspectiva, el derecho fundamental de acción pasa a ser concebido no como un mero derecho a la sentencia de mérito, sino como “derecho a la fijación de técnicas procesales idóneas a la efectiva tutela de los dere-chos”, lo que vincula no solo al legislador de trazar técnicas procesales capaces de permitir la protección de las diversas situaciones conflictivas, sino también al juez, cuando, a la luz de las circunstancias concretas del caso, se revela omisa o inadecuada la técnica tipificada en la ley7.

En ese orden de ideas es que se coloca el problema de la formación del juicio de hecho. Si la adecuada formación de este juicio constituye elemento fundamental para el alcance de la justicia8 –comprendida ahí la efectiva y adecuada tutela de los derechos– se revela bastante claro que el procedimiento probatorio también debe estar sujeto a la confor-mación que atente a las diferentes necesidades de los derechos materia-les, así como a la efectiva posibilidad de producir la prueba.

No es posible seguir pensando que la omisión del legislador, o la in-adecuación de la técnica prevista en abstracto en la ley, sea pasible de

7 MARINONI, Luiz Guilherme. Ob. cit., pp. 207-211.8 Con Michele Taruffo, se puede afirmar que “independientemente del criterio jurídico que se emplee para de-

finir y valorar la justicia de la decisión, se puede sustentar que esta nunca es justa si está fundada en una determinación equivocada o inaceptable de los hechos. En otros términos, la veracidad y la aceptabilidad del juicio sobre los hechos es condición necesaria (obviamente, no suficiente) para que se pueda decir que una decisión judicial es justa. En consecuencia, hay un posible margen de injusticia de la sentencia, que coincide teóricamente con el eventual desvío entre la forma concreta en que los hechos se determinen y su verdad em-pírica (TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Jorfí Ferrer Beltrán (traductor). Trotta, Madrid, 2002, p. 64). En el mismo sentido, BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Tendências contemporâneas do direito processual civil”. En: Revista de Processo. N° 31, São Paulo, 1983, p. 199; y, SANTOS, Ernane Fidélis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 3, Tomo 1, Forense, Rio de Janeiro, 1980, p. 4. Humberto Teodoro Júnior, ciertamente en la tentativa de enfatizar tal relación entre verdad y justicia, invoca una su-puesta “creciente valorización del principio de la verdad real” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Prova–Princípio da verdade real –Poderes do juiz– Ônus da prova e sua eventual inversão–Provas ilícitas–Prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade”. En: Revista Brasileira de Direito de Familia. v. 1, N° 1, Porto Alegre, abril-junio de 1999, pp. 5-23).

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representar prejuicio al alcance de la adecuada y efectiva tutela jurisdic-cional. El procedimiento destinado a la formación del juicio de hecho posee íntima conexión con la efectividad del derecho fundamental al proceso justo: solamente a través del eficiente esclarecimiento de los hechos es que se puede prestar adecuada y efectivamente la tutela jurisdiccional, sea para tutelar el derecho material o para negar la tutela pretendida por el autor. No hay más cómo negar, pues, la necesidad de adecuada conformación del procedimiento probatorio, inclusive en lo que se refiere a las tutelas de urgencia, “punto de capital importancia” que se refiere a la “fundamen-talidad de ese derecho a la jurisdicción”9.

III. El derecho fundamental a la prueba

En esa perspectiva es que se puede caracterizar el derecho funda-mental a la prueba en el proceso civil10. El acceso a la tutela jurisdiccio-nal efectiva depende de la adecuada formación del juicio de hecho, en la medida en que, no siendo correctamente acertados los hechos con los cuales trabajará el juez, evidentemente no será posible hablar de adecua-ción y efectividad de la tutela jurisdiccional11. La falla en la formación del juicio de hecho obstaculiza el alcance de las finalidades del proceso. Si la formación del juicio de hecho es imprescindible para la adecuada y efectiva tutela jurisdiccional es evidente que el derecho a la prueba tam-bién se eleva a la condición de derecho fundamental12.

9 MITIDIERO, Daniel. Processo civil e Estado Constitucional. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 60.10 Gerhard Walter, razonando a la luz del sistema italiano, extrajo del artículo 24 de la Constitución de aquel

país la intrínseca relación entre el derecho a la prueba y el derecho fundamental al orden jurídico justo, carac-terizando aquel como “núcleo esencial” de este (WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Temis, Bogotá, 1985, p. 337). Michele Taruffo, a su vez, atenta que, en Italia, la idea de un “derecho a la prueba” en el ámbito del proceso civil es bastante reciente, en la medida en que el modelo de los códigos napoleónicos, que influenciaron directamente el Derecho italiano, siempre se valió del tema para referirse a las normas que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y los procedimientos para su admisión en juicio, así como de su eficacia (TARUFFO, Michele. “Il diritto alla prova nel processo civile”. En: Rivista di Diritto Processuale, N° 1, Padova, enero-marzo de 1984, p. 74).

11 Ya decía Carnelutti, a propósito, que “en el proceso, el Derecho actúa vestido con la prueba y, así, la forma de su valía acaba pareciendo la sustancia de su ser” (CARNELUTTI, Francesco. La prova civile. Dell´Ateneo, Roma, 1947, pp. 23-24).

12 En el ámbito del Derecho español, escribe Xavier Abel Lluch que el derecho a la prueba se coloca entre los “derechos procesales fundamentales”, previstos en el artículo 24.2 de la Constitución española. “Como todo derecho fundamental”, escribe el autor, “opera como norma atributiva de derechos subjetivos y consagra va-lores objetivos” siendo que, en cuanto al primer aspecto, “concede al particular facultades para ser ejercidas en situaciones concretas” y en el segundo, “consagra garantías institucionales que debe ser respetadas en todo el proceso”. Y prosigue: “Ambas dimensiones, subjetiva y objetiva, deben ser promovidas y protegidas por

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Vale decir: el derecho a la prueba constituye, por lo tanto, corola-rio inmediato del derecho fundamental al proceso justo. Comprende la posibilidad de la parte de valerse de los medios y fuentes de prueba13 necesarios para la correcta formación de juicio de hecho, pero no solo eso. Implica también el derecho de que tales pruebas sean admitidas (o, caso contrario, en la inadmisión motivada), esto es, en el derecho de un adecuado juicio de admisibilidad de la prueba, en el derecho de produ-cir efectivamente tales pruebas, así como, al fin y al cabo, en el derecho a su respectiva valoración14.

Su efectividad depende, en última instancia, de la adecuación del procedimiento probatorio en el sentido de que sea estructurado para permitir el logro de la justicia.

IV. Los modelos de constatación y la adecuada conformación del procedimiento probatorio

El derecho fundamental a la prueba no puede ser comprendido de modo que su observancia sea puesta en términos meramente residuales. Efectivamente, entre innumerables técnicas procesales probatorias desti-nadas a su implementación práctica, se coloca aquella referida a la ade-cuada elección del modelo de constatación a ser utilizado por el órgano juzgador inmediatamente antes de su decisión15.

los poderes públicos y, finalmente, por los jueces y tribunales que, como es sabido, se encuentran vinculados a los derechos fundamentales (artículos 9.1 y 53.1 de la CE). Se trata de una vinculación de carácter inme-diato, pues no precisa de ulterior complementación legislativa, y deriva del propio carácter normativo de la Constitución (LLUCH, Xavier Abel. “Sobre la prueba en el proceso civil”. En: Objeto y carga de la prueba civil. Xavier Abel Lluch y Joan Picó I Junoy (directores). Bosch, Barcelona, 2007, pp. 32-34).

13 Fuentes de prueba son elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de este. No son solamente los documentos, sino también los testimonios y, sobre todo, la propia cosa litigiosa. Los me-dios de prueba son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Así, la “cosa que tiene que ser examinada es una fuente, y su reconocimiento por el juez es un medio”, lo mismo se dice del testigo, que es una fuente, siendo su testimonio, un medio; y de los documentos, que son considerados “fuente, independientemente de su carácter de prueba preconstituida”, siendo su incorporación en el proceso un medio. Conforme, SENTíS MELENDO, Santiago. “Naturaleza de la prueba: la prueba es libertad”. En: Revista dos Tribunais. N° 462, São Paulo, abril de 1974, p. 15.

14 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2ª edición. Il Mulino, Bologna, 1995, (s.d.), p. 608-609. En el mismo sentido, LLUCH, Xavier Abel. “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”. Ob. cit, pp. 32-34.

15 Los modelos de constatación “son criterios para orientar el análisis de la prueba”, su respectiva suficiencia, “criterios para efectivamente someter al contradictorio, a la par de un diálogo común, las opciones valorativas del juez”. (KNIJNIK, Danilo. “Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível con-trole”. En: Separata da Revista Forense. V. 353, enero-febrero, Rio de Janeiro, 2001, p. 33). Dicho de otra

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A propósito, no se puede confundir la función desempeñada por tales standards probatorios con aquella desempeñada por la distribución de la carga de la prueba. Vale decir: el manejo de diferentes grados de suficiencia de prueba, en razón de las diferentes necesidades del dere-cho material o de la excesiva dificultad probatoria difiere de técnica de la dinamización –conocida también como inversión16– de la carga de la prueba.

La dinamización de las cargas probatorias puede tener espacio en cualquier proceso, especialmente los de naturaleza civil, independien-temente del modelo de constatación utilizado. Sea en el proceso en el cual sea necesario, para la formación del juicio de hecho, la mera prepon-derancia de pruebas, sea en el proceso en que, dadas las necesidades del derecho material en él envuelto, sea necesaria prueba clara y convincente –los llamados “procesos civiles especiales”– la adopción de la dinamiza-ción puede viabilizarse como técnica necesaria para garantizar el acceso al orden jurídico justo.

La diferencia de los fenómenos reside en la función de cada uno: la disciplina de las cargas probatorias nada dice respecto del ejercicio de valoración de las pruebas, aspecto que, evidentemente, será influencia-do por el modelo de constatación elegido17. Solo después del momento

manera, configuran pautas que dirigirán el razonamiento judicial, permitiendo su mejor esclarecimiento en cuanto al misterioso momento de valoración de la prueba, de modo que facilita el control de la decisión judi-cial. Sobre los modelos de constatación ver también: TARUFFO, Michele. “La justificazione delle decisioni fondate su standards”. En: La regola del caso. Cedam, Padova, 1995. Especialmente en cuanto a su aplica-ción en Brasil, confróntese también, BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. “Standards probatórios”. En: Prova judiciária: estudos sobre o novo Direito probatório. Danilo Knijnik (organizador). Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, pp. 153-170.

16 El término “inversión” aspira a consagrar la transferencia integral de las cargas probatorias de una parte a la otra, no resaltando nada en cuanto a las circunstancias de hecho cuyo encargo de prueba deba ser efec-tivamente transferido. Se sabe que el objeto litigioso es compuesto de innumerables alegaciones fácticas relevantes –el thema probandum–, pero no todas ellas son aptas para fundamentar la transferencia de las car-gas probatorias, especialmente porque no todas caracterizarán desigual dificultad en el ejercicio del derecho fundamental a la prueba, uno de los factores que fundamentan la transferencia de la carga de la prueba. Un ejemplo de ello es encontrado en las demandas de responsabilidad civil, en las que se hace necesaria la de-mostración de la culpa, del daño y del nexo de causalidad, o por lo menos de los dos últimos para el caso de la responsabilidad civil objetiva. Queda claro que la transferencia de las cargas de la prueba, en la mayoría de veces, no se relaciona a la integralidad de las circunstancias fácticas cuya prueba es necesaria para la inciden-cia de la norma del derecho material, y no todas las demás. Crítica similar, pero no idéntica, al término inver-sión, consúltese ARENHART, Sérgio Cruz. “Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro”. En: Revista Jurídica. N° 343, mayo de 2006, p. 32.

17 Ya alertaba Micheli respecto al peligro de no darse “el debido relieve de la distinción entre la fase de valora-ción de las pruebas y de decisión sobre el hecho incierto, esto es, aplicación de la regla de juicio” (MICHELI,

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de la valoración es que se puede partir a la aplicación de la “regla de juicio”, si y solo si el órgano judicial no alcanzó el convencimiento nece-sario para la formación del juicio de hecho o en otras palabras, la prueba recogida no fue suficiente a la luz del standard probatorio elegido18. Sin hablar, evidentemente, de la función subjetiva ejercida por las cargas probatorias, de “regla de instrucción”, que opera, por lo tanto, mucho antes de la fase decisoria.

En otras palabras, la distribución de las cargas probatorias funciona a lo largo de la instrucción y, eventualmente, para después de la valora-ción de la prueba. La definición del criterio de suficiencia de la prueba, en cuanto cuestión jurídica previa a la valoración y definidora del modo a través del cual esta se dará, nada altera las bases para la distribución de la carga de la prueba, sea ella determinada por la ley (art. 33 del CPC), sea determinada por acto del juez. En esa medida, la valoración de la prueba no sufre interferencia de las cargas probatorias, ni la distri-bución de las cargas probatorias se alteran a la luz de la valoración de la prueba. El actor continúa teniendo la carga de probar los hechos consti-tutivos de su derecho, así como el demandado, los hechos impeditivos, modificatorios y extintivos del derecho del autor. Lo que cambia, frente del modelo de constatación elegido, es el grado de suficiencia de la prueba, lo que, por obvio, va a pautar toda actividad judicial, sin eludir su eva-luación acerca de la formación del juicio de hecho.

Lo mismo se dice respecto de las situaciones que imponen al juzgador el abandono del modelo de constatación general de la “preponderancia

Gian Antonio. La carga de la prueba. Santiago Sentís Melendo (traductor). Ejea, Buenos Aires, 1961, p. 336).

18 Así, MARINONI, Luiz Guilherme. “Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as pecu-liaridades do caso concreto”. En: Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. N° 8, Porto Alegre, setiembre-octubre de 2005, p. 19, al considerar que “el convencimento antecede a la decisión”. A decir ver-dad, la única conexión existente se encuentra en la circunstancia de que se hace necesario conocer el modelo de constatación para visualizar la necesidad de recurrir (o no) de la regla del juzgamiento. No obstante, no debemos hablar de una alteración de la disciplina de las cargas probatorias en razón de ello: la repartición permanece rigurosamente siendo la misma, no pudiéndose hablar de inversión o dinamización en razón de las “necesidades del derecho material”. Discordamos del jurista en ese punto. Para nosotros, lo que permitirá la alteración del esquema de las cargas de la prueba será la desigualdad en la obtención de la prueba, junto a la dificultad o imposibilidad de la parte gravada en su producción. Por lo tanto, las necesidades del derecho material atienden a la alteración de los modelos de constatación y no a la posibilidad de dinamización de las cargas probatorias.

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de pruebas”19, como en el caso de la simulación20, por ejemplo. La nece-sidad de trabajar con un módulo de prueba aún más tenue, que permita al órgano judicial alcanzar su convencimiento mediante un conjunto de pruebas indirectas, nada altera la configuración de las cargas probato-rias. Esta podrá ser alterada eventualmente, frente a las complejidades en la producción de la prueba en el caso concreto. Vale decir: la distribu-ción de las cargas de la prueba podrá convivir con el modelo de consta-tación más tenue, desde que haya desigualdad respecto a los esfuerzos para probar.

Gerhard Walter, al apartar los fenómenos, afirma que no existe sis-tema apto para determinar, en abstracto, cuándo sería posible la sim-ple reducción del módulo de prueba y cuándo sería necesario operar la

19 De hecho, “es difícil, o incluso imposible, trazar un esquema abstracto que permita cuantificar el convenci-miento judicial, razón por la cual lo máximo que se puede pretender es el proveer pautas o criterios, auxilia-res a la tarea judicial en cuestión”. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 48). De ahí, la posibilidad de estipular un modelo aún más tenue, como en los casos que involucran simulación y fraude, por ejemplo.

20 No son desconocidas las dificultades que giran en torno de la prueba de simulación y de las figuras a ella co-rrelativas. En ese sentido, a fin de volver posible la tutela jurisdiccional del derecho de defensa –o sea, del de-recho de alegar el dolo, el fraude y la simulación– se debe adecuar el procedimiento a tal realidad, permitién-dose la formación del juicio de hecho a través de la utilización y valoración de las pruebas indiciarias, única prueba posible en tales casos. Conforme señala Luiz Guilherme Marinoni, “la simulación solamente adquiere relevancia cuando es demostrada, vale decir, cuando es probada. Y la prueba de la simulación es una de las cuestiones más intrigantes del derecho probatorio. Sin embargo, la simulación no puede perder su significado y el Código Civil ser desconsiderado, solo en razón de que su prueba es muy difícil de ser hecha” (Simulação e prova. En: <http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011395928.pdf>. Acceso el 07/10/2007. Según Danilo Knijnik, en casos de simulación, dolo o fraude, por lo general la materia re-clamará prueba indiciaria. Citando a Paulo Medina, el procesalista anota que “el problema de averiguar la real intención se muestra lleno de dificultades. Raramente la prueba directa, escogida en testimonios, o ex-presada en documentos, será apta por sí sola para revelar una intención. Será necesario recurrir, casi siem-pre, a la prueba indirecta para ese fin”. Valiéndose de Alberto Xavier, afirma que “dado que los simuladores tratan de huir de miradas indiscretas y dado que las contradeclaraciones son entre nosotros poco utilizadas, no existe prueba directa de la simulación. Esta tendrá que probarse indirectamente, a través de presunciones” (KNIJNIK, Danilo. Ob. cit., p. 167). El Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, revelándose nuevamente pionero en el trato de problemas procesales probatorios, dispone de algunos precedentes importantes en ese sentido. El más conocido de ellos tal vez sea el caso de robo de la caja de seguridad en una institución finan-ciera (Rio grande do sul. Apelación civil N° 70001464676, Sexta Cámara Civil, Tribunal de Justicia de RS, Relator para el acuerdo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, juzgado el 21/11/2001). El caso más frecuente, sin embargo, reside en la hipótesis del hurto de vehículos en el interior de un shopping center, conforme lo ilustra la siguiente sumilla: Responsabilidad civil. Hurto de vehículo en estacionamiento de supermercado. I – Preliminar. Ilegitimidad activa. Rechazo. II – Prueba del ingreso del vehículo y del hurto en el estableci-miento. Juicio de verosimilitud. Reducción del módulo probatorio. Posibilidad. Circunstancias, además, que conducen a la conclusión de veracidad de la versión del autor. III – Deber de guarda y vigilancia. Los esta-blecimientos comerciales responden por el cuidado de vehículos dejados en sus parqueos de estacionamien-to, debiendo indemnizar a los propietarios de los daños eventualmente resultantes de ese hecho. Preliminar rechazada. Recurso desproveido (Río grande do sul. Apelación civil N° 70008233447, Sexta Cámara Civil, Tribunal de Justicia de RS, Relator: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Juzgado el 11/08/2004).

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dinamización de las cargas probatorias. Enumera diversos casos, anali-zando doctrina y jurisprudencia, donde busca aproximar criterios para casos en que basta la reducción del standard de la prueba, permitiéndose la suficiencia de la prueba por presunciones simples, y otros en que se hace necesario alterar la conformación de las cargas probatorias, como por ejemplo en los casos de infracción a deberes profesionales21.

A nuestro ver, ambas técnicas –alteración del modelo de constata-ción y dinamización de las cargas probatorias– dependen, para ser utili-zadas, de la evaluación judicial acerca de la dificultad en la producción de la prueba. Si la prueba es extremadamente difícil, en principio ambas estarán a merced de ser aplicadas. La diferencia es que, para la aplica-ción de la dinamización, deberá existir desigualdad en la producción de la prueba. Si el grado de dificultad en la producción es semejante para ambas partes, se altera el módulo de prueba, para permitir, por ejemplo, convicción basada en el modelo de verosimilitud más tenue. Caso con-trario, se dinamiza la carga de la prueba, apuntando a elevar la igualdad (sustancial) respecto a los esfuerzos de las partes.

En un reciente precedente, el Superior Tribunal de Justicia tuvo la ocasión de apartar bien los fenómenos. El caso era de la acción indem-nizatoria por consumo de píldoras anticonceptivas defectuosas y, como consecuencia, embarazo no deseado. Así resultó sumillado el acuerdo22:

Civil. Proceso civil. Recurso especial. Acción de reparación por daños materiales y compensación por daños morales. Consumidora del anticonceptivo “Diane 35” que se embarazó, de forma no deseada, durante la utilización del producto debido a un defecto de este, por-que blísteres con 20 comprimidos, en vez de 21, fueron colocadas en el mercado.

- La consumidora mostró que hacía uso regular del anticonceptivo, pero no que consumió, específicamente, uno de los blísteres que fueron colocados a la venta con defecto. Se defiende la recurren-te alegando que, en esa hipótesis, al juzgar procedente el pedido

21 Libre apreciación de la prueba. Tomás Banzhaf (traductor). Temis, Bogotá, 1985, pp. 229-288.22 BRASIL. Superior Tribunal de Justicia. REsp 918.257/SP, Relator. Ministro Nancy Andrighi, Tercera Turma,

juzgado el 03/05/2007, DJ 23 noviembre de 2007, p. 465.

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indemnizatorio, el Tribunal responsabilizó al productor como si este solo pudiese apartar su responsabilidad probando, inclusive, que la consumidora no hizo uso del producto defectuoso, lo que es imposible.

- Sin embargo, está presente una doble imposibilidad probatoria: a la autora también le era imposible demostrar que compró específi-camente un blíster defectuoso, y no por negligencia como alega la recurrente, sino por serle inexigible otra conducta dentro de los pa-trones promedios de la cultura del país.

- Así colocada la cuestión, no se trata de atribuir equivocadamente la carga de la prueba a una de las partes, sino de interpretar las normas pro-cesales en consonancia con los principios de derecho material aplicables a la especie. El acuerdo partió de una prueba existente para concluir en un cierto sentido, privilegiando, con ello, el principio de protección al consumidor.

- Si fuera negada la suficiencia de la prueba relativa al consumo rei-terado del producto como sustento para la conclusión del Tribunal, restará, solamente, la opción de acoger en su lugar una presunción de que la consumidora habría propuesto la acción para aprovechar-se de aquella receta y de una situación pública de defecto en el pro-ducto, haciéndose pasar por víctima del evento sin serlo.

- Así, se cambiaría una conclusión resultante del análisis de una prue-ba evidente, de la realidad de los hechos y de los principios jurídicos aplicables, por otra presunción aislada que depende de la indebida inserción de un calificativo doloso a la pretensión de la autora.

- La recurrente alega que el nacimiento de un hijo jamás puede ser causa de daño moral; sin embargo, se debe anotar que el produc-to defectuoso es un anticonceptivo cuya finalidad es proporcionar a la mujer la decisión del momento de tener hijos. En ese contexto, la falla del medicamento frustra tal opción, y en eso reside la necesi-dad de compensación por los daños morales.

- En la presente hipótesis, se suma además el hecho de que el niño, infelizmente, falleció en el parto.

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- La alteración del valor fijado a título de compensación por los daños morales solo debe ser revisada en la hipótesis que indique algo in-soportablemente absurdo, lo que no ocurre en la presente hipótesis. Precedentes.

- A partir de la vigencia del CC de 2002, se aplican intereses de mora de 1% al mes, en los términos de reiterados precedentes de la 3ª y 4ª turma.

Recurso especial no conocido.

Se observa que el Tribunal trabaja con la hipótesis de reducción del módulo de la prueba, en virtud de la mutua dificultad en la producción de la prueba, para contentarse con una prueba más tenue respecto a que la consumidora hubo administrado correctamente el blíster del lote defectuoso. Además, es claro al justificar, que no se trata de alterar la distribución de las cargas probatorias, pero sí atender a las diferentes necesidades del derecho material y la dificultad en la producción de la prueba.

A bien de la verdad, importa destacar que ambas constituyen técni-cas procesales destinadas a promover el acceso al proceso justo. Consti-tuyen corolarios del derecho fundamental a la prueba (artículo 5, XXXV de la Constitución), aunque sus naturalezas, así como sus funciones dogmáticas, sean manifiestamente distintas.

V. Los modelos de constatación y las tutelas de urgencia

Cuestión íntimamente ligada al problema hasta aquí discutido e igualmente relevante a la luz de las virtudes del derecho fundamental al proceso justo, se sitúa en el ámbito de las tutelas jurisdiccionales de urgencia. La efectividad del proceso depende de la tempestividad de la tutela jurisdiccional y, especialmente, del adecuado manejo entre las téc-nicas anticipatorias y las técnicas del derecho probatorio.

El juez, cuando examina un pleito liminar, decide. Así lo hace me-diante la prueba que es preconstituida por la parte en aquel momento inicial del proceso, cuando no hay posibilidad para contar con amplia diversidad de medios de prueba. De allí la razón por la cual las deci-siones liminares están basadas en juicios de cognición sumaria, en la

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medida en que no existe la posibilidad de amplia producción o el incisi-vo debate respecto de las pruebas. La urgencia del pleito y la necesidad de que la prestación jurisdiccional sea tempestiva, impiden que la for-mación del juicio de hecho para la decisión liminar dependa de la com-plejidad en la labor probatoria. Si las tutelas jurisdiccionales de urgencia exigiesen mayor profundidad en la cognición del órgano judicial, como ocurre naturalmente por ocasión de la sentencia, se estaría violando, por vía indirecta, el derecho fundamental al proceso justo23.

Es tranquila la comparación que se establece entre la profundidad de la cognición del juez en las liminares provisorias y en las decisiones definitivas (sentencias). Es evidente que en aquellas la cognición, en el plano vertical, no es tan profunda respecto a estas. La verosimilitud con-tenida en los juicios liminares anticipatorios y en los cautelares es más tenue que aquella exigida para la sentencia proferida en el procedimien-to ordinario. El problema se coloca respecto de la exigencia en la elec-ción del modelo de constatación mismo en el ámbito de las tutelas de urgencia. Vale decir: considerando la sumariedad propia de la cognición exigida para las tutelas de urgencia, es también posible establecer dife-rentes modelos de constatación para la formación del juicio de hecho en ese ámbito, dependiendo de las diferentes necesidades del derecho material envuelto y de las dificultades en la producción de la prueba preconstituida.

Importa resaltar así, con Danilo Knijnik, que los modelos de cons-tatación pueden ser utilizados para el control de otras situaciones de naturaleza procesal que no sean solo el mérito de juicios de hecho definitivos24.

23 Con Ovídio Baptista da Silva, “la cognición plena que el magistrado tuviese que desarrollar, cuando él fuese convocado para prestar la tutela cautelar, más allá de superflua e inútil, sería incompatible con la urgencia que se presume invariablemente como elemento constante para la aceptación de la tutela cautelar” (Do pro-cesso cautelar. Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 76).

24 A prova nos juízos cível, penal e tributário. Ob. cit., p. 48. En el mismo sentido, FLACH, Daisson. A verossi-milhança no processo civil. Disertación (Maestría en Derecho) - Facultad de Derecho, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2006. Postura semejante es defendida por Kazuo Watanabe al sustentar a existencia de “grados” de convicción judicial en el ámbito de la cognición sumaria propia de las tutelas de urgencia: “Debe haber adecuación de la intensidad del juicio de probabilidad al momento procedimental de la valoración, a la naturaleza del derecho alegado, a la especie de los hechos afirmados, a la naturaleza de la providencia a ser concedida, en fin, a la especificidad del caso concreto” (WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. Perfil, São Paulo, 2005, p. 148).

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En efecto, a la par de las diferentes necesidades del derecho material a ser consideradas para la adecuada promoción de las tutelas de urgen-cia, el grado de suficiencia de la verosimilitud exigida en las liminares debe también variar a la luz de las dificultades en producir la prueba preconstituida. Aliado a los factores aparentemente delineados por el legislador –la necesidad de “prueba inequívoca”, para la tutela antici-patoria (art. 23 del CPC), del fumus boni iuris (art. 800 del CPC), de la re-levancia del fundamento (art. 7, II, de la Ley N° 1.533/51)25–, otro grado debe ser considerado in concreto para la definición del criterio para la formación de los juicios del hecho provisorios: el de la dificultad en la producción de la prueba, a ser extraído, inclusive, a partir de máximas de la experiencia común26.

En aquellos casos en que el derecho material específicamente en-vuelto reclama la producción de prueba testimonial, por ejemplo, debe considerarse cuando de la formación de aquel juicio de hecho propio de las liminares, momento en que no se puede esperar por la designación de audiencia de justificación, como en el caso previsto en el artículo 928 del CPC. La imposibilidad de valerse del medio de prueba adecuado en aquel momento procesal no puede representar perjuicio: el modelo de constatación, así, debe variar con atención a tales peculiaridades27.

25 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Ob. cit., p. 47.26 En la clásica lección de Stein, las máximas de experiencia constituyen “definiciones de juicios hipotéticos

de contenido general, independientes de hechos concretos que se juzgan en el proceso, que provienen de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación fueron inducidos y que, sobreponiéndose a esos, pretenden tener validez para nuevos” (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Andrés de la Oliva Santos (traductor). Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1990, p. 22). Son datos recogidos del conocimiento general, de aquello que normalmente ocurre, que se presumen conocido por la persona de cultura promedio. Son juicios generales, por lo tanto, no se confunden con acontecimientos individuales que hayan ocurrido repetidas veces, porque no son generados por un determinado número de ocurrencias, sino más bien por su inclusión en la cultura. Se trata, por lo tanto, de generalizaciones de aquello que ordinariamente ocurre (id quod plerumque accidit), sea en el campo de la experiencia común, sea en el campo de la experiencia técnica o científica. Carecen de certeza lógica, teniendo vigencia en la medida en que nuevos casos no evidencian que la formulación de la máxima hasta entonces empleada estaba equivocada o no poseía subsistencia (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Ob. cit., p. 71). Precisamente por estar en el dominio de la experiencia común, no dependen de la prueba para ser reconocida en el proceso. La dificultad en la producción de la prueba de determinada alegación de hecho, la mayoría de las veces, provendrá de la utilización de una máxima de experiencia. Sobre el tema, ver ROSITO, Francisco. Direito probatório: as máximas de experiência em juízo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007.

27 Al respecto del problema de la prueba en ese contexto liminar, Ovídio A. Baptista da Silva alude a la “difi-cultad exegética”, así como que “el silencio del legislador respecto a la previsión de una instrucción liminar, para la producción de otras pruebas que no sea la documental” no pueda ser interpretado como forma de prohibición probatoria (Curso de Direito Processual Civil. Volumen 1, Processo de conhecimento. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 145).

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Las acciones de investigación de paternidad en que se acumula el pedido de alimentos ilustran bien el problema. La demora en la desig-nación de audiencia o de la realización del examen pericial no puede re-presentar prejuicio al alimentista, más aún considerando la naturaleza del derecho carente de tutela. Así, el órgano judicial, en el ejercicio de su cognición sumaria, deberá basarse con más énfasis en pruebas indicia-rias que, aliada a las máximas de la experiencia común, deberán ofrecer un criterio que compatibilice en concreto con las exigencias de seguri-dad y efectividad. Lo mismo se dice con relación a las acciones previ-denciarias en que el concubino postula al recibimiento de una pensión por la muerte del asegurado. El modelo de constatación para la decisión liminar debe considerar no solo el derecho material envuelto –la pen-sión tiene naturaleza alimentaria– sino especialmente la circunstancia de que la prueba de la unión estable es fundamentalmente testimonial28. Y

28 Para dicho propósito, confiérase el interesante precedente: “(...) 2. Se trata del agravio de instrumento que cuestiona la decisión que, en sede de acción ordinaria, rechazó la tutela de urgencia consistente en la determi-nación para la implementación del beneficio de pensión a favor del ahora recurrente, a causa de la muerte del servidor (...), con quien, alega, mantuvo una relación homoafectiva desde el año 1996. Sustenta el recurrente tener plena validad jurídica, inclusive probatoria, la escrituras públicas de declaración de convivencia firma-das simultáneamente por él y por el servidor fallecido, cuyo contenido es reforzado por los demás documen-tos recaudados. Pide el recurrente la concesión de la anticipación de la tutela recursal, de modo que le sea efectuado el pago mensual de beneficio de pensión. Decisión. El otorgamiento de emergencia fue rechazada en el R. Decisión de origen a la vista de la insuficiente consistencia del conjunto probatorio, una vez que las declaraciones manifestadas por el actor y por el servidor fallecido son unilaterales, careciendo así de credi-bilidad. Disiento, concessa máxima venia, del juicio valorativo externado por la Magistrada a quo (...). Debe considerarse sólida la prueba recaudada acerca de la relación afectiva que el actor/recurrente mantenía con el servidor fallecido. Las escrituras públicas de declaración de relación estable homosexual basada en el afecto y en la solidaridad son, efectivamente, actos unilaterales y no sustituyen las declaraciones a ser tomadas en el proceso, en homenaje al principio de la inmediación, de modo que su contenido no puede ser tenido como ab-soluto para el propósito de la demanda. Aunque, alguna credibilidad, bajo el punto de vista probatorio, debe dársele a la declaración presentada a la vista del oficial público, detentor de la fe pública (artículo 3 de la Ley N° 8.935/94) y que tiene la misión legal de instrumentalizar la voluntad de las partes, velando por la legali-dad, autenticidad, seguridad y eficacia de los actos jurídicos. Si, entonces, las escrituras públicas de declara-ción no constituyen prueba soberana de la relación homoafectiva, coligadas con otros elementos probatorios pueden dar consistencia a la pretensión del recurrente, incluso para el aplazamiento ab initio de la pretensión, todo a partir del análisis del conjunto de prueba. Guiado por tal premisa, avalo que los elementos de prueba, considerados englobadamente, prestan un carácter de verosimilitud a las alegaciones del autor relativamente a la existencia de la relación afectiva calificada como estable, duradera y pública, características determinan-tes para la identificación de la unidad familiar. De hecho. Además de las declaraciones ofrecidas al oficial pú-blico, fechadas de hace casi un año antes del fallecimiento del servidor (fjs. 50/51), otros innumerables indi-cios fomentan el juicio positivo acerca del vínculo homoafectivo. Son las cuentas del servicio telefónico (fjs. 56), bancario (fjs. 57), de energía eléctrica (fjs. 62), de manutención y de adquisición de equipos domesticos (fjs. 86 y 58-59), en nombre de ambos –recurrente y servidor fallecido–, lo que marca con fuerza el argumen-to de cohabitación y de la existencia de relación establece, pública y duradera. Reforzando esta idea, se verifi-ca la manutención de cuenta bancaria y de otras operaciones financieras en conjunto (fjs.63-66), poniendo en evidencia la solidaridad y la mutua asistencia que permeaba el vínculo surgido a partir de los lazos afectivos construidos. Este contexto probatorio, aliado a la presunción de dependencia económica de los integrantes de la relación afectiva, sea ella hetero u homosexual, cumplen los requisitos acumulativos necesarios al

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así será para tantos otros casos que la dinámica de la realidad forense se encarga de presentar.

VI. Consideraciones finales

Presente la idea de que la adecuada formación del juicio de hecho repercute en las finalidades del proceso –el alcance de la justicia y la pa-cificación social–, se revela evidente la necesidad de conformar el proce-dimiento probatorio a partir del caso concreto, considerado en sus par-ticularidades. Gana relieve así, la utilización de técnicas en el derecho probatorio, tales como la de la dinamización de la carga de la prueba y de la elección de modelos de constatación, todo a favor de propiciar criterios más seguros para la formación del juicio de hecho y orientar, a partir de ellos, la “persuasión racional” del órgano judicial.

Dichas técnicas deben ser ajustadas a la luz de las diversas virtudes del derecho fundamental al proceso justo. En especial, a fin de proporcio-nar la tutela adecuada y efectiva de los derechos, calificando la necesidad de tempestividad de la tutela jurisdiccional, importa resaltar el empleo de los modelos de constatación en las tutelas de urgencia. En otras palabras, la suficiencia de la prueba en los juicios de cognición sumaria debe atentar incisivamente en el problema de la dificultad de la producción probato-ria liminar, lo que varía de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, a la luz de las máximas de experiencia común.

Se trata, como se ve, de encontrar el “punto de equilibrio”29 entre el derecho fundamental a la prueba y otros derechos fundamentales pro-cesales de semejante importancia. Siendo “el formalismo procesal un punto de encuentro de derechos fundamentales, todos atendibles en mayor o menor medida por exigencia constitucional, es de rigor que se

aplazamiento de la medida de urgencia perseguida. Acepto en parte la tutela emergencial, entonces, para que la Unión admita al recurrente como dependiente habilitado a la pensión por muerte del servidor (...), dando continuación al proceso administrativo de concesión del beneficio. Comuníquese. Notifíquese a la parte agraviada para la respuesta. Publíquese. Porto Alegre, 30 de noviembre de 2006”. (TRF4, AG 2006.04.00.026711-0, Tercera Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 15/12/2006).

29 CAMBI, Eduardo. A prova civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 439.

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ponderen los valores subyacentes a las normas a fin de que se consiga proponer una justa solución para el problema”30.

En otras palabras, constituyen técnicas que, bien comprendidas, ayudarán en el trabajo de optimizar el proceso, aliando su máxima efec-tividad con la indispensable seguridad, mediante indicación de criterios que orienten al órgano judicial en las decisiones liminares y ofrezcan elementos para su respectivo control.

30 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2009, p. 132.

ÍnDICe GeneRaL

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ÍnDICe GeneRaLPresentación ................................................................................................................... 5Colaboradores ................................................................................................................ 11

PaRTe I La TUTeLa CaUTeLaR en eL PRoCeSo CIvIL PeRUano

La tutela cautelar entre certezas y dudasReflexiones sobre el momento de producción de sus efectos

eugenia ariano Deho

I. Premisa: algunas certezas y muchas dudas .......................................................... 19II. La tutela cautelar en el pensamiento carneluttiano: la tutela cautelar como tutela

“constitutiva” provisional ...................................................................................... 20III. El momento en que las medidas cautelares producen sus efectos (la constitución

de la “situación cautelante”) ................................................................................ 23IV. Constitución de la “situación cautelante” y contracautela ................................... 28V. Reflexiones finales ............................................................................................... 33

Contradicciones, laberintos y algo más A propósito del nuevo texto del artículo 608 del CPC

Marianella Ledesma narváez

I. Introducción ......................................................................................................... 35II. La competencia territorial frente a las medidas cautelares .................................. 37III. La competencia territorial improrrogable en las medidas cautelares .................. 46IV. Reflexiones finales ............................................................................................... 51V. Conclusiones ........................................................................................................ 56

Insuficiencia del sistema de tutela cautelar abiertoJ. María elena Guerra Cerrón

I. Introducción ......................................................................................................... 57II. El tiempo en el proceso ........................................................................................ 60

442

íNdICE gENERAl

III. Garantismo y publicismo ..................................................................................... 61IV. Eficacia, eficiencia y efectividad ......................................................................... 63V. ¿Qué debemos hacer para asegurar la efectividad de la función jurisdiccional? . 65

1. La experiencia extranjera ............................................................................... 67VI. Diferenciación y ponderación de pretensiones o derechos .................................. 68

1. Diferenciando las pretensiones ....................................................................... 702. Tutela diferenciada y tutela urgente ............................................................... 71

VII. El género y las especies ....................................................................................... 741. Tutela cautelar ................................................................................................ 742. Tutela preventiva ............................................................................................ 773. Tutela anticipatoria ......................................................................................... 784. Medidas autosatisfactivas ............................................................................... 79

4.1. Presupuestos de las medidas autosatisfactivas ....................................... 804.2. Características de las medidas autosatisfactivas .................................... 804.3. ¿Ausencia del debido proceso o postergación? ...................................... 814.4. Nomen juris ............................................................................................. 834.5. Supuestos de tutela ................................................................................. 83

VIII. Idea final .............................................................................................................. 87

Redención del principio del contradictorio en el proceso cautelarPropuesta para un modelo equilibrado

Luis. G. alfaro valverde

I. Introducción ......................................................................................................... 91II. La situación problemática .................................................................................... 93III. Institutos procesales comprendidos ..................................................................... 95

1. Proceso y procedimiento cautelar: implicancia inexcusable .......................... 952. Inaudita altera pars ........................................................................................ 973. Principio del contradictorio ............................................................................ 994. Derecho de defensa ........................................................................................ 102

IV. Reserva cautelar y su insuficiente justificación ................................................... 1041. ¿Procedimiento reservado?............................................................................. 1042. Endeble justificación ...................................................................................... 1063. Reserva versus contradictorio ........................................................................ 109

V. Procedimiento cautelar en el Derecho peruano ................................................... 111VI. Procedimiento cautelar en el Derecho comparado .............................................. 114

1. Modelos procesales ........................................................................................ 114A. El modelo italiano .......................................................................................... 115B. El modelo alemán ........................................................................................... 118C. El modelo español .......................................................................................... 121D. El modelo brasileño ........................................................................................ 1252. Comparación del Derecho nacional y el Derecho comparado ....................... 127

VII. Pautas para un procedimiento cautelar equilibrado ............................................. 130VIII. Conclusiones ........................................................................................................ 131

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Las medidas cautelares como medio de aseguramiento de la tutela efectivaAlgunas reflexiones desde la actividad contencioso-administrativa

Manuel enrique valverde Gonzáles

I. Advertencia .......................................................................................................... 135II. La adecuación ¿presupuesto de la tutela cautelar? .............................................. 136III. Sobre la finalidad de las medidas cautelares ........................................................ 143IV. De la aplicación del fumus boni iuris y del periculum in mora en las decisiones

cautelares ............................................................................................................. 145V. Algunos casos a comentar .................................................................................... 146 Caso 1 .................................................................................................................. 146 Caso 2 .................................................................................................................. 149 Caso 3 .................................................................................................................. 154VI. Del trámite de la medida cautelar ........................................................................ 155

Restricción a la tutela jurisdiccional efectiva e indemnización por ejecución de medida

cautelar innecesaria o maliciosaerick veramendi Flores

Introducción ................................................................................................................... 161I. Planteamiento del problema ................................................................................. 163II. Medida cautelar: ¿actividad riesgosa? ................................................................. 165III. Indemnización y medida cautelar ........................................................................ 166

1. Tesis objetiva .................................................................................................. 1662. Tesis subjetiva ................................................................................................ 1683. Teoría del riesgo ............................................................................................. 171

IV. La teoría asumida por el artículo 621 del Código Procesal Civil peruano .......... 1731. Antecedente legislativo .................................................................................. 1732. El artículo 621 del Código Procesal Civil ...................................................... 173

V. Supuestos de responsabilidad por ejecución de medidas cautelares innecesarias o maliciosas ........................................................................................................................ 1751. La medida cautelar maliciosa o innecesaria en las distintas formas de

conclusión anormal del proceso ..................................................................... 1762. Cuando la pretensión contenida en la demanda es declarada “fundada” ....... 1773. Cuando la pretensión contenida en la demanda es declarada infundada ........ 1784. Otros supuestos .............................................................................................. 180

VI. Derecho comparado ............................................................................................. 1821. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina .......................... 1822. Ley de Enjuiciamiento española..................................................................... 1833. Código Procesal Civil de Paraguay ................................................................ 184

VII. Jurisprudencia ...................................................................................................... 184VIII. La medida cautelar como expresión de tutela jurisdiccional efectiva ............................. 186Conclusiones .................................................................................................................. 187Recomendaciones .......................................................................................................... 187

444

íNdICE gENERAl

La tutela cautelar en el proceso constitucional de amparoYolanda Soledad Tito Puca

I. Introducción ..................................................................................................... 189II. El papel garantista de la medida cautelar ............................................................. 193III. Los presupuestos o requisitos del pedido cautelar ............................................... 195

1. Apariencia del derecho (fumus boni iuris) ..................................................... 1952. Peligro en la demora (periculum in mora) ..................................................... 1963. Adecuación ..................................................................................................... 1984. Contracautela .................................................................................................. 1995. La necesaria concurrencia de todos los requisitos.......................................... 200

IV. Otros aspectos de la medida cautelar en el amparo ............................................. 2011. El principio inaudita altera pars ...................................................................... 2012. La apelación de la medida cautelar sin efecto suspensivo ............................. 2033. La demanda de amparo infundada en primera instancia y los efectos de la

apelación ......................................................................................................... 2044. La sentencia final fundada y la conversión en medida ejecutiva ................... 2075. La demanda infundada y las consecuencias para el solicitante de la medida

cautelar ........................................................................................................... 208V. Casos de tutela cautelar en la justicia constitucional ........................................... 209

1. El caso del Exp. N° 41048-2007 .................................................................... 2092. El caso de la STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC ............................................. 2143. El caso de la RTC Exp. Nº 02173-2009-PC/TC ............................................. 217

VI. Las medidas cautelares para la protección de los derechos humanos .................. 219VII. A manera de conclusión ....................................................................................... 220

PaRTe II TUTeLa CaUTeLaR, anTICIPaToRIa Y URGenTe

en eL DeReCHo CoMPaRaDo

La tutela anticipada de las libertades en Brasilada Pellegrini Grinover

La tutela anticipada de las libertades en Brasil .............................................................. 223

estabilización de la tutela anticipadaJosé Roberto dos Santos Bedaque

I. Consideraciones introductorias ............................................................................ 239II. Tutelas sumarias: provisorias y definitivas .......................................................... 244III. Tutela anticipada: revocabilidad y preclusión ..................................................... 248IV. Cosa juzgada ........................................................................................................ 250V. Conveniencia de la solución ................................................................................ 252VI. Anticipación previa e incidental .......................................................................... 255

445


VII. La tutela anticipada y el resultado del proceso de cognición plena ..................... 257VIII. La nueva configuración de la tutela anticipada .................................................... 259IX. Síntesis de las propuestas ..................................................................................... 269

notas sobre la tutela de urgenciaCarlos alberto alvaro de oliveira

I. Consideraciones iniciales ..................................................................................... 275II. Las especies de tutela jurisdiccional de urgencia ................................................ 280III. El aspecto funcional ............................................................................................. 283IV. La eficacia y los efectos de la decisión jurisdiccional de urgencia ............................. 286V. La tutela anticipatoria .......................................................................................... 287VI. La tutela cautelar .................................................................................................. 292VII. Sumariedad formal y material de la cognición .................................................... 293VIII. Consideraciones conclusivas: la inserción de la tutela anticipatoria en el cuadro

general de la función jurisdiccional ..................................................................... 295

De la tutela cautelar a la tutela anticipatoriaLuiz Guilherme Marinoni

I. La evolución de la tutela sumaria satisfactiva en el Derecho brasileño .............. 301II. La consagración de la tutela sumaria satisfactiva en la reforma del Código de

Proceso Civil ........................................................................................................ 306III. Tutela sumaria satisfactiva y tutela cautelar (diferencia básica).......................... 307IV. La tutela cautelar no tiene contenido satisfactivo ................................................ 307V. La referibilidad al derecho cautelado como presupuesto necesario de la tutela

cautelar ................................................................................................................. 311VI. La influencia carneluttiana en el sentido de que es la sentencia que compone

la lid ..................................................................................................................... 314VII. El mito de la nulla executio sine titulo ................................................................ 315VIII. El mito de la “búsqueda de la verdad” ................................................................. 319IX. La ceguera para la pérdida de la instrumentalidad .............................................. 321X. La no percepción de la superación de la relación entre “tutela del derecho” y

cosa juzgada material ........................................................................................... 329

Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar

Fredie Didier Jr. / Paula Sarno Braga / Rafael oliveira

I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar .......................................................... 331II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipación de los efectos de la tutela

definitiva .............................................................................................................. 337III. Tutela cautelar y tutela anticipada ....................................................................... 338IV. Consideraciones finales ........................................................................................ 344

446

íNdICE gENERAl

Tutela anticipatoria y defensa inconsistenteDaniel Mitidiero

I. Introducción ......................................................................................................... 349II. Tutela de los derechos, tutela jurisdiccional adecuada y tutela anticipatoria ...... 349III. Tutela anticipada y defensa inconsistente ............................................................ 352IV. Observaciones finales .......................................................................................... 356

La garantía constitucional del contradictorio y las presunciones contenidas en el § 6, del artículo 273 del

Código de Proceso Civil brasileñoDarci Guimarães Ribeiro

I. Introducción ......................................................................................................... 357II. Los principios constitucionales de la efectividad y del contradictorio ................ 357III. El surgimiento del § 6, del artículo 273, del CPC ............................................... 362IV. Las presunciones en el Derecho brasileño ........................................................... 364V. De las formas de incontroversia contenidas en el pedido incontrovertido .......... 368VI. Pedido incontrovertido y presunciones relativas ................................................. 369VII. Pedido incontrovertido y presunciones absolutas ................................................ 375VIII. Conclusiones ........................................................................................................ 377

estabilidad y control de las decisiones fundadas en verosimilitudelementos para una oportuna reescritura

Daisson Flach

I. Introducción ......................................................................................................... 379II. La supuesta inaptitud de las decisiones fundadas en verosimilitud para la

producción de la cosa juzgada ............................................................................. 380III. Elementos para una revisión crítica ..................................................................... 382IV. Estabilización de la tutela anticipada y cambio de paradigma cognitivo: una

aproximación bajo la tendencia constitucional .................................................... 390V. Algunas consideraciones conclusivas .................................................................. 395

entre función y estructura: pasado, presente y futuro de la tutela de urgencia en Brasil

Guilherme Recena Costa

I. Colocación del problema: todavía y siempre la distinción de las especies de tutela de urgencia y sus repercusiones sobre el futuro del proceso civil ............. 397

II. Pasado: la inadecuación de la estructura cautelar (“cautelar innominada”) para la tutela de situaciones sustanciales que exigen satisfacción anticipada ............. 400

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III. Presente: función como criterio idóneo para distinguir las tutelas sumarias de urgencia (cautelares vs. satisfactivas) y las implicaciones estructurales de una distinción necesaria .............................................................................................. 406

IV. Futuro: tendencias relativas a la tutela de urgencia –rumbo a una autonomía de las acciones sumarias– y apreciación del Proyecto del nuevo CPC ............... 413

V. Tres párrafos a título de conclusión ..................................................................... 422

Derecho fundamental al proceso justo notas sobre los modelos de constatación en las decisiones liminares

artur Thompsen Carpes

I. Introducción ......................................................................................................... 423II. El derecho fundamental al proceso justo ............................................................. 424III. El derecho fundamental a la prueba ..................................................................... 426IV. Los modelos de constatación y la adecuada conformación del procedimiento

probatorio ............................................................................................................. 427V. Los modelos de constatación y las tutelas de urgencia ........................................ 433VI. Consideraciones finales ........................................................................................ 437

íNDICE GENERAL ...................................................................................................... 439

estudios sobre las medidas cautelares en el …...ducción de efectos de la medida cautelar; la...

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