estudios ambientales · ii constitución y medio ambiente 4 iii antecedentes de la reforma...

ESTUDIOS AMBIENTALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Doctrina JuríDica, núm. 602

COORDINACIóN EDITORIAl

lic. Raúl Márquez Romero Secretario Técnico

lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho Jefa del Departamento de Publicaciones

Isidro Saucedo Ricardo Hernández Montes de Oca Cuidado de la edición

Isidro Saucedo Formación en computadora

Ricardo Hernández Montes de Oca Apoyo editorial

Mauricio Ortega Garduño Elaboración de portada

CÉSAR NAVA ESCUDERO

ESTUDIOSAMBIENTALES

Tercera edición

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

MéxICO, 2018

Primera edición: 15 de junio de 2009Segunda edición: 10 de agosto de 2011

Tercera edición: 11 de junio de 2018

DR © 2018, Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigación en Humanidades

Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México

Impreso y hecho en México

ISBN electrónico: 978-607-30-0622-4

A mi madre, Eva Escudero MoralesA mi padre, Alfonso Nava Negrete†

Gracias por tantos años de cariño y apoyo

A mis hermanos, Alfonso y Oscar, quienes siguen creyendo —al igual que yo—

que es posible transformar a los seres humanospara construir un mundo mejor

A todos aquellos que son incapaces de trabajar según la naturaleza,

los veo como espíritus enfermizos,en los que me niego a creer…

Joan MIRóMontroig, agosto de 1918

Cómo voy a creer / dijo el fulanoque el mundo se quedó sin utopías

Mario BENEDETTIEl amor, las mujeres y la vida

XI

CONTENIDO

Nota del autor a la primera edición XXIII

Nota del autor a la segunda edición XXV

Nota del autor a la tercera edición XXVII

Prólogo a la primera edición Héctor Fix-Fierro

XXIX

Primera parte

ESTUDIOS AMBIENTALES EN MATERIA CONSTITUCIONAL

La primera reforma constitucional ambiental del nuevo milenio: el acceso de los pueblos indios a los recursos naturales

3

I Introducción 3II Constitución y medio ambiente 4

III Antecedentes de la reforma constitucional de 2001 10IV Recursos naturales y pueblos indios 17V Conclusiones 20

CONTENIDOXII

De los derechos indígenas ambientales o del porqué existen preceptos constitucionales virtuales

23

I Introducción 23II Derechos indígenas y ambiente: el punto de encuentro 24

III El acceso al uso y disfrute preferente de los recursos naturales

37

IV Reflexión final 44 El turismo sustentable en la Constitución 45

I Sobre lo sustentable 45II Sobre el turismo 54

III Sobre el turismo sustentable 63IV Reflexión final 74

El artículo 27 en materia de aguas 75

I Delimitación conceptual 75II Régimen constitucional: del texto original al texto vigente 79

III Régimen legal 86IV Aguas continentales 91V Aguas marinas 102

La cláusula de interpretación conforme en el caso del derecho a

un ambiente sano en México

113

I La cláusula de interpretación conforme 113II Las normas internas relativas al derecho a un ambiente

sano: la Constitución y las leyes

119III Las normas externas relativas al derecho a un ambiente

sano: los tratados internacionales

126

CONTENIDO XIII

Evolución constitucional ambiental Análisis abreviado 133

I Introducción 133II Antecedentes: conservación de los recursos naturales 134

III El comienzo: contaminación ambiental y salubridad 136IV El ambiente y su protección desde una óptica integral 139V El derecho al ambiente y el desarrollo sustentable 145

VI Conclusión: ¿más derechos, más sustentabilidad? 151

Segunda parte

ESTUDIOS AMBIENTALES EN MATERIA INTERNACIONAL

El principio de precaución en el derecho internacional ambiental 157

I Introducción 157II Orígenes y terminología 158

III Significado 162IV Conclusiones 166

La seguridad de la biotecnología: la normatividad internacional vis-à-vis la regulación nacional mexicana

167

I Introducción 167II Antes y durante Río de Janeiro 169

III De Río de Janeiro a Cartagena de Indias y Kuala Lumpur 176IV El caso mexicano: dispersión y parsimonia reguladora 183V Conclusiones 197

CONTENIDOXIV

Guía mínima para la enseñanza del derecho internacional am-biental en México

201

I Introducción 201II Orígenes: ¿qué es y cuándo nace? 202

III Instrumentos internacionales soft y hard law 207IV Principios fundamentales del derecho internacional am-

biental

211V El caso mexicano Tratados ambientales y acuerdos inter-

institucionales ambientales

214VI Conclusiones 222

Los acuerdos interinstitucionales ambientales 227

I Introducción 227II Reflexión primera: fundamento jurídico 228

III Reflexión segunda: características 230IV Reflexión tercera: naturaleza jurídica 233V Reflexión cuarta: aspectos sobre su constitucionalidad 236

VI Conclusión 239

Turismo internacional de playa y cambio climático en México 241

I Introducción 241II Turismo internacional y destinos de playa 242

III Cambio climático: ¿alguien duda todavía de su existencia?

255

IV Un maridaje de tres: turismo, playas y cambio climático 261V Reflexiones finales 269

CONTENIDO XV

México ante la COP-16 Entre la simulación climática y la incer-tidumbre jurídica

273

I Preliminar: el calentamiento del sistema climático en nuestro planeta es inequívoco

273

II Kyoto, Copenhague y Cancún: ¿común denominador de la decepción?

278

III La simulación climática: “candil de la calle y oscuridad de su casa”

281

IV La incertidumbre jurídica: ¿qué ley tendremos? 293V Epílogo 300

El Acuerdo de París Predominio del soft law en el régimen cli-mático

303

I Introducción 303II Sobre los tratados y la naturaleza de sus normas 304

III El soft law en el derecho internacional ambiental 314IV El Acuerdo de París: reincidencia del soft law en el régi-

men climático

322V Reflexión final 334

Tercera parte

ESTUDIOS AMBIENTALES EN MATERIA ATMOSFÉRICA

Debate ambiental y contaminación atmosférica urbana: los ca-sos de Londres y la Ciudad de México

339

I Introducción 339II El debate ambiental: la distinción norte-sur 341

III Centros urbanos y contaminación del aire: la magnitud del problema

349

CONTENIDOXVI

IV Londres 355V Ciudad de México 368

VI Conclusión 386

Hacia un derecho atmosférico ambiental 389

I Introducción 389II Derecho atmosférico 390

III Derecho atmosférico como norma 396IV Derecho atmosférico como ciencia 401V Conclusión: ¿derecho atmosférico ambiental? 406

De homo sapiens a homo automobilis: revisitando la gestión de la calidad del aire en la Ciudad de México

409

I Introducción 409II La Ciudad de México en 2000: la segunda mega-ciudad

en el mundo

410III La gestión de la calidad del aire en la Ciudad de México

revisitada

417IV Hacia una mega-ciudad de automóviles 426V Conclusión 437

Exclusión ambiental en la Zona Metropolitana del Valle de Méxi-

co Visiones antropocéntricas para mejorar la calidad del aire

441

I Introducción 441II Ambiente y exclusión 442

III La ética antropocéntrica 448IV La calidad del aire en la ZMVM 453V Régimen atmosférico de protección ambiental: ¿y dónde

quedó el medio natural?

466VI Reflexión final 472

CONTENIDO XVII

El Hoy No Circula 475

I Primer engomado 475II Segundo engomado 477

III Tercer engomado 480IV Cuarto engomado 483V Quinto engomado 485

Cuarta parte

ESTUDIOS AMBIENTALES DIVERSOS

Indicadores y retos para el desarrollo urbano sustentable 491

I Introducción 491II Indicadores o criterios para un desarrollo urbano susten-

table

492III El escenario: los retos y dilemas 493IV Las tendencias: el hoy y el mañana 494

Visita a Laguna Verde 497

La regulación jurídica de la desalación de agua en México: lo bueno, lo malo y lo más malo del periodo 2001-2006

501

I Introducción 501II La idea de la desalación 502

III Agua y desalación en México 507IV Lo bueno, lo malo y lo más malo de la regulación jurídi-

ca en el periodo 2001-2006

513V Reflexiones finales 518

CONTENIDOXVIII

Agua y desalación en México: del engaño al oscurantismo jurí-dico

521

I Introducción 521II El agua: ¿asunto de seguridad nacional? 523

III El camino que se recorrió para que el agua se convirtiera en un asunto de seguridad nacional

529

IV La desalación: ¿medida urgente de seguridad nacional? 533V El camino que se recorrió para que la desalación no se

convirtiera en una medida urgente de seguridad nacional

537VI Reflexión final: del engaño al oscurantismo jurídico 539

Tres frases para la construcción de argumentos legales en la apli- cación de la legislación ambiental

541

I Sobre uno de los consejos de Don Quijote 541II Sobre Einstein, Dios y una vieja paradoja 545

III Sobre la verdad incómoda de Carlos Fuentes 550IV Conclusión 555

Institucionalizar la capacitación jurídico-ambiental en México 557

I Introducción 557II Capacitación jurídico-ambiental: significado y alcances 558

III El derecho ambiental en México 561IV Tipología del derecho ambiental normativo 564V Capacitado y capacitador, ¿por dónde empezar? 581

VI Cuatro breves conclusiones 587

CONTENIDO XIX

Quinta parte

ESTUDIOS AMBIENTALES EN HOMENAJES Y CONMEMORACIONES

La privatización de las zonas costeras en México 591

I Nota introductoria: ¿se privatizan nuestras zonas costeras? 591II Nota conceptual primera: delimitación y terminología 593

III Nota conceptual segunda: conceptos jurídicos costeros 595IV Nota breve que describe la situación actual: importancia,

legislación y administración pública

614V Nota que identifica dos procesos privatizadores: conce-

siones y desincorporaciones

620VI Nota que concluye y se pregunta: legislar y privatizar, ¿es

esa la cuestión?

629VII Nota que es adicional a la nota que concluye 632

Palabras de reconocimiento al doctor Héctor Fix-Zamudio por sus cincuenta años de labor científica (1956-2006)

633

El Quijote y Sancho Panza en la legislación ambiental mexi-cana

637

I Preliminar: un maestro y dos personajes ficticios 637II El consejo del Quijote, la respuesta de Sancho Panza, y

lo que debemos saber sobre las pragmáticas

641III El legado cervantino en la legislación ambiental mexicana 654IV Epílogo: dice un refrán anónimo que “de necios es huir

del consejo”

666

Diálogos en cronología A 75 años de la fundación del Instituto de Investigaciones Jurídicas

669

CONTENIDOXX

Historias anti-ambientales de un pasado reciente El sexenio 2006- 2012 que se fue

679

I Introducción 679II Historias anti-ambientales 680

III Guerra y ambiente: incongruencia presidencial 689IV Si se es aficionado a los toros, no se puede ser ambienta-

lista

696V Reflexión final 704

Sexta parte

VOCES EN DICCIONARIOS

Cambio climático (marco jurídico internacional) 709

Conflictos socio-ambientales 713

Derecho al medio ambiente 717

Derecho atmosférico 721

Derechos de los animales 727

Derecho del cambio climático 733

Derecho internacional ambiental 737

CONTENIDO XXI

Séptima parte

BIBLIOGRAFÍA Y APÉNDICE

Bibliografía 743

I Libros y revistas 743II Fuentes electrónicas 768

III Otras fuentes 777

Apéndice 793

I Tratados y otros instrumentos internacionales 793II Legislación nacional 798

XXIII

NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICIÓN

Me parece sumamente delicado que en los albores del siglo XXI haya todavía quien se atreva a negar la existencia de una crisis ambiental pla-netaria y a sostener, por consiguiente, que el derecho ambiental no es tan importante como otras disciplinas jurídicas tradicionales Quienes anqui-losan su pensamiento con semejantes ideas ignoran el hecho de que con o sin su aval intelectual de cualquier manera nos enfrentamos a un fenómeno sin precedentes en la historia de la humanidad Pero convencer a los cornu-copianos (abogados o no) de que sus idílicas crónicas sobre un crecimiento ilimitado son obsoletas, y de que su soberbia y superioridad sobre el mun-do natural deben terminar, no es sencillo Tampoco es fácil persuadir a estudiantes y estudiosos del derecho de que el dilema de la crisis ambiental no es falso, y que por lo tanto, el desarrollo de la ciencia y la norma ius-ambientalista son indispensables para inducir el comportamiento humano hacia una cultura de respeto y convivencia armónica con el ambiente

Por todo lo anterior, y como todavía se está permitido soñar y creer en utopías, pienso que una de las batallas más importantes que han de librarse para desarrollar esa cultura es la de fomentar un proceso de con-cienciación ambiental que exige, entre otras cosas, la difusión de ideas y conceptos con sustento científico. Es por esto que he decidido reunir en una sola obra una serie de trabajos realizados durante el período 1998-2008 que se encuentran dispersos en libros y revistas que no siempre son fáciles de conseguir. Se trata de 17 escritos (dos de ellos traducidos por mí del inglés al español) que en sus líneas plasman reflexiones de expe-riencias adquiridas en la investigación (teórica y empírica), la docencia, y la práctica profesional burocrática

Con esta obra espero contribuir no sólo a dar una mayor divulgación a diversos temas jurídico-ambientales con el objetivo último de fortalecer ése proceso de concienciación, sino a combatir a los únicos y verdaderos enemigos de la crisis ambiental de nuestros días: la ignorancia (que su-pone arrogancia o estrechez de pensamiento), la corrupción (que supone

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv

Libro completo en: https://goo.gl/aZo4r6

DR © 2018. Universidad Nacional Autónoma de México, Instittuto de Investigaciones Jurídicas

NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICIÓNXXIV

la aceptación de la cultura de la ilegalidad), y la impunidad (que supone la mezquindad y complicidad humanas).

Mi más amplia gratitud a todas aquellas personas que de diversas ma-neras han contribuido a la conformación de este libro; no podría men-cionarlas a todas por tratarse de una nota de indispensable brevedad Sin embargo, hago expreso mi agradecimiento a dos invaluables abogados En primer lugar, al doctor Diego Valadés, quien con su amplia visión de jurista ha creído desde siempre en mis líneas de investigación, su apoyo institucional fue indispensable para iniciarme como investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM En segundo lugar, y no por ello menos importante, al doctor Héctor Fix-Fierro por haber aceptado prologar este libro y por otorgarme cuanto apoyo académico le he solicitado, su interés por lo ambiental es genuino

En lo estrictamente personal, quiero compartir con mis lectores que este año de 2008 celebro 15 años de dedicarme ininterrumpidamente a las cuestiones ambientales, 10 de haber obtenido el grado de doctor por la London School of Economics and Political Science de la Universidad de Londres, Inglaterra, y 40 de haber nacido Suman todas ellas razones suficientes que impulsaron aún más mi decisión de realizar una antología de estudios ambientales

Ciudad Universitaria, México, junio de 2008




XXV

NOTA DEL AUTOR A LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición de este libro apareció en junio de 2009 y su presen-tación se llevó a cabo en septiembre de ese mismo año en el Auditorio “Dr Héctor Fix-Zamudio” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Transcurridos casi dos años desde su publicación, dicha edición se agotó

Aunque inesperada, esta noticia me animó a preparar cuanto antes una segunda edición en la que se incluyeran otros trabajos ya publicados Por lo que incorporé un par de estudios sobre legislación ambiental en Méxi-co intitulados “Tres frases para la construcción de argumentos legales en la aplicación de la legislación ambiental” y “El Quijote y Sancho Panza en la legislación ambiental mexicana”, un escrito que aborda el tema de la capacitación ambiental denominado “Institucionalizar la capacitación jurídico-ambiental en México”, y un artículo en el que fijo mi postura a priori en relación con la cumbre sobre cambio climático celebrada en Cancún a finales de 2010 bajo el título de “México ante la COP-16. Entre la simulación climática y la incertidumbre jurídica”

Agradezco nuevamente el apoyo del doctor Héctor Fix-Fierro para la elaboración de esta segunda edición

Ciudad Universitaria, México, junio de 2011




XXVII

NOTA DEL AUTOR A LA TERCERA EDICIÓN

Presento a la comunidad universitaria la tercera edición de Estudios am-bientales, con un cambio significativo respecto de sus dos antecesoras: he decidido sistematizar todos los trabajos aquí reunidos Lo anterior, no sólo por el aumento en número de escritos que se incorporan sino también por el incremento en la diversificación de los temas ambientales aborda-dos Entre artículos en revistas impresas y electrónicas, capítulos de libros, ensayos para homenajes y conmemoraciones, así como voces en diccio-narios jurídicos, ahora suman 36 estudios elaborados durante el periodo 1998-2017

Esta nueva edición se encuentra dividida en siete partes La primera agrupa trabajos ambientales en materia constitucional; la segunda, en ma-teria internacional y la tercera, en materia atmosférica La cuarta parte reúne estudios diversos; la quinta, escritos elaborados para homenajes y conmemoraciones, y la sexta voces realizadas para dos diccionarios jurí-dicos mexicanos. La séptima parte recoge toda la bibliografía (clasificada en libros y revistas, fuentes electrónicas y otras fuentes) e incluye dos apéndices: uno sobre tratados e instrumentos internacionales y el otro so-bre legislación nacional

Agradezco al doctor Pedro Salazar Ugarte, director del Instituto de In-vestigaciones Jurídicas de nuestra máxima casa de estudios, y al licencia-do Raúl Márquez Romero, titular de la Secretaría Técnica del propio Ins-tituto, por todo el apoyo brindado para que Estudios ambientales continúe incomodando a ignorantes, corruptos y farsantes, y siga fortaleciendo al mismo tiempo el proceso de concienciación ambiental entre mis amables lectores

Ciudad Universitaria, México, mayo de 2018




XXIX

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Es para mí motivo de gran satisfacción escribir unas breves líneas como prólogo a este libro de César Nava Escudero, amigo y apreciado colega en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Este libro reúne un total de quince ensayos del periodo 1998-2008, en su mayoría publicados previamente, que abordan problemas muy diver-sos del derecho ambiental, desde el cambio climático hasta el régimen ju-rídico de las playas de nuestro país, pasando por la desalación del agua y la contaminación atmosférica en las zonas urbanas Completan este volu-men un breve texto sobre una visita a la planta nuclear de Laguna Verde, las palabras que el autor dedicó a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años de labor científica, así como una extensa bibliografía y dos apéndi-ces que compendian las principales normas nacionales e internacionales en materia ambiental

El libro de César Nava Escudero constituye una aportación muy sig-nificativa, no sólo por la importancia creciente que tienen los problemas y desafíos que enfrenta la sociedad humana globalizada en su relación con el ambiente, sino también porque entre nosotros la bibliografía jurí-dica en materia ambiental sigue siendo relativamente escasa En el cam-po académico, cabe al Instituto de Investigaciones Jurídicas el honor de haber sido una de las primeras instituciones en abordar y promover los temas del derecho ambiental Recordamos así que, en 1974, el Instituto organizó, de manera conjunta con la Asociación Internacional de Cien-cias Jurídicas y la UNESCO, el “Coloquio sobre la Protección Jurídica del Medio Ambiente en los Países en Desarrollo”, cuyos trabajos fueron publicados por el propio Instituto, en 1976, en un volumen editado por Ignacio Carrillo Prieto y Raúl Nocedal, intitulado Legal Protection of the Environment in Developing Countries Mencionamos también, entre otras obras importantes, el libro del profesor Lucio Cabrera Acevedo, uno de los juristas mexicanos pioneros en esta disciplina, que el Instituto publicó en 1981 bajo el título El derecho de protección al ambiente en México El libro de César Nava Escudero continúa esta tradición, pues




PRÓLOGOXXX

hasta donde puedo apreciar, son pioneros algunos de los ensayos inclui-dos en el volumen, pues abordan cuestiones de gran actualidad que toda-vía no habían sido examinadas en términos académicos

Permítaseme ahora intentar una sistematización de los ensayos reuni-dos en el volumen, con el propósito de ofrecer unos breves comentarios desde la perspectiva de un lego interesado Me parece que los ensayos se pueden agrupar en cinco grandes temas: a) el desarrollo sustentable urbano y la contaminación atmosférica; b) las normas y los acuerdos in-ternacionales de naturaleza ambiental; c) el régimen jurídico de las zonas costeras del país; d) los problemas jurídicos relacionados con el agua, y e) la relación entre los pueblos indígenas y el ambiente.

El primer bloque apuntado comprende cuatro ensayos: “Indicadores y retos para el desarrollo urbano sustentable”; “Debate ambiental y conta-minación atmosférica urbana: los casos de Londres y la Ciudad de Méxi-co”; “Hacia un derecho atmosférico ambiental”, y “De homo sapiens a homo automobilis: la gestión de la calidad del aire en la Ciudad de Méxi-co revisitada” Desde que el ser humano se volvió sedentario y empezó a establecer asentamientos permanentes, ha sido inevitable la alteración del ambiente en los lugares en donde se han ubicado estos asentamien-tos Pensemos simplemente en la necesidad de la tala cuando los asen-tamientos se establecen en zonas boscosas Sin embargo, la civilización tecnológica moderna, que es un fenómeno esencialmente urbano y más o menos reciente, ha llevado a los extremos la alteración y la degradación del ambiente, lo cual es particularmente visible en las megalópolis, como la Ciudad de México, respecto de la contaminación atmosférica Los en-sayos de César Nava Escudero nos ofrecen una visión muy informada del problema; nos plantean una perspectiva de cuál puede ser la estructura-ción de temas jurídicos centrales de lo que él llama un “derecho atmos-férico ambiental”, y nos recuerdan que es el automóvil el elemento que establece un principio de comunidad entre ciudades tan diversas como pueden ser las de Londres y México y que en la solución de los proble-mas ambientales causados por los automóviles, y no en la reducción de la movilidad de los seres humanos, está el futuro sustentable de los centros urbanos

El segundo grupo de ensayos incluye los siguientes cuatro trabajos: “El principio de precaución en el derecho internacional ambiental”; “La seguridad de la biotecnología: la normatividad internacional vis-à-vis la




PRÓLOGO XXXI

regulación nacional mexicana”; “Guía mínima para la enseñanza del de-recho internacional ambiental en México”, y “Los acuerdos interinstitu-cionales ambientales” Resulta un lugar común señalar que, dado que los problemas ambientales tienden a no respetar fronteras nacionales, no será posible solucionar jurídicamente los problemas del ambiente sin incor-porar los esfuerzos de la comunidad internacional, los cuales deben tra-ducirse en normas de igual nivel, conformando el derecho internacional ambiental Lo que ya no resulta trivial y requiere, en cambio, esfuerzos importantes de los juristas, es el modo en que los distintos planos jurídi-cos —el interno y el internacional, que incluye los ámbitos regionales— deben articularse y reforzarse mutuamente Como señala el propio autor, el derecho internacional ambiental ejerce una doble influencia sobre el derecho interno, al ser uno de los principales factores propulsores de la normatividad interna y al generar un efecto de armonización de los de-rechos nacionales Sin embargo, la cesura que separa el ámbito jurídico nacional del internacional —y así también lo apunta Nava— les permite a los estados comprometerse internacionalmente, sin que esos compro-misos se plasmen cabalmente en disposiciones internas, lo cual introdu-ce nuevas dificultades y complejidades en la regulación ambiental. Por lo que se refiere al movimiento en dirección contraria, podemos supo-ner que en algunos ámbitos los derechos nacionales puedan estar más avanzados que la normatividad internacional y que, por ello, sean fuente también de innovación y cambio en ese plano, pero entonces sucede que las negociaciones internacionales que hacen posible su incorporación en el derecho internacional ambiental enfrentan toda clase de dilaciones y obstáculos, ante la existencia de intereses aparentemente inconciliables entre los estados y la ausencia de una autoridad central mundial que los armonice Creo que ese puede ser el tema implícito común en los trabajos de este grupo de ensayos

En tercer lugar podemos agrupar los siguientes dos trabajos: “La pri-vatización de las zonas costeras en México” y “Turismo internacional de playa y cambio climático en México” El primer trabajo destaca por hacer una contribución notable a un tema descuidado en nuestra doctrina jurídica, no obstante que fácilmente comprueba su importancia, debido a la extensión, la riqueza y la variedad de las zonas costeras de nuestro país Desafortunadamente, no es sorprendente el paradójico diagnóstico que hace: por un lado, la existencia de un conjunto muy complejo de nor-




PRÓLOGOXXXII

mas y disposiciones jurídicas, de diverso nivel y proveniencia que, por el otro lado, presentan lagunas e inconsistencias importantes Por ello, al mismo tiempo que insiste en la conveniencia de contar con una ley parti-cular para la regulación de las zonas costeras, nos pone en guardia sobre los inconvenientes de una política de privatización que no esté guiada por criterios racionales de utilidad social El segundo ensayo está muy ligado a las preocupaciones del primero y constituye una aportación a un campo del derecho que, al menos desde el punto de vista doctrinal, está muy des-cuidado también en nuestro país: el derecho del turismo Nuevamente, a pesar de la importancia que tiene el turismo de playa para la economía de México, ni la regulación positiva ni la correspondiente reflexión jurídica están a la altura de los desafíos que enfrentamos en esta materia El ensa-yo de Nava Escudero no sólo contribuye a la reflexión (jurídica) sobre el turismo (con muy útiles datos sobre su importancia social y económica), sino que pretende vincular, como lo señala el mismo autor, el turismo internacional de playa en nuestro país con dos peligros específicos que derivan del cambio climático: los huracanes y la elevación del nivel del mar El problema ya ha sido advertido tanto a nivel internacional como nacional; pero en este último caso, como apunta el autor, el gobierno mexicano no ha tomado todavía medidas jurídicas claras para la adapta-ción climática del sector turístico costero Sin poner en duda que dichas medidas sean necesarias y posibles, éste es quizá un ámbito en donde el derecho encuentra claros límites, pues, al menos en el corto plazo, la afluencia turística a nuestro país seguirá siendo muy vulnerable a fenó-menos naturales difícilmente controlables, como el cambio climático o las epidemias, o a fenómenos sociales complejos que no han podido re-solverse, como la delincuencia y la inseguridad

El cuarto conjunto de ensayos abarca los tres títulos siguientes: “Co-mentarios al artículo 27 constitucional en materia de aguas”; “La regula-ción jurídica de la desalación de agua en México: lo bueno, lo malo y lo más malo del periodo 2001-2006”, y “Agua y desalación en México: del engaño al oscurantismo jurídico” Para nadie es un secreto que el tema del agua incrementa su importancia en la misma medida en que los recur-sos hídricos disponibles disminuyen por efecto del cambio climático, la contaminación y la degradación ambientales, así como por el desperdicio humano Por si los problemas que lo aquejan fueran pocos, nuestro país enfrenta una situación cada vez más difícil en la materia, lo cual conduce




PRÓLOGO XXXIII

necesariamente a la revalorización del agua como elemento indispensa-ble para el sostenimiento de la vida En el primer ensayo, el autor nos presenta la regulación constitucional de las aguas en nuestro país a la luz de los conceptos y debates doctrinales que ha suscitado, particular-mente en el campo del derecho administrativo Entiendo que la principal aportación de este ensayo es la exploración sistemática de la vertiente ambiental de este tema que tradicionalmente se ha abordado sólo desde la perspectiva patrimonial Los otros dos trabajos se ocupan de una de las opciones que la tecnología ofrece actualmente para aumentar el acceso al agua para usos humanos: la desalación Nava Escudero critica aquí que se haya declarado al agua como asunto de “seguridad nacional” sin que esta declaratoria se haya traducido en ningún cambio significativo en las nor-mas o las políticas públicas y sin un encauzamiento jurídico explícito de las posibilidades tecnológicas a las que antes se hizo referencia

En el quinto tema incluimos dos ensayos: “La primera reforma cons-titucional ambiental del nuevo milenio: el acceso de los pueblos indios a los recursos naturales” y “De los derechos indígenas ambientales o del por qué existen preceptos constitucionales virtuales” En estos ensayos, el autor, en forma similar a otros trabajos del libro, busca establecer un vínculo explícito entre un tema de otra proveniencia jurídica (los dere-chos indígenas) con los aspectos ambientales, en este caso ejemplificados por los recursos naturales, a los cuales se hizo referencia en los proyectos e iniciativas que condujeron a la aprobación de la llamada “ley indíge-na” de 2001. Sin calificar las bondades que pueda tener para los pueblos indígenas de nuestro país, le parece al autor que esta reforma constitu-cional presenta deficiencias que la convierten en “virtual”, es decir, en inoperante, respecto a la preferencia que se pretendió establecer para los pueblos y comunidades indígenas en el acceso a los recursos naturales de su hábitat

Que César Nava Escudero haya decidido reunir en este volumen va-rios de sus trabajos aparecidos en publicaciones dispersas ha sido una decisión feliz y oportuna, porque permite apreciar con claridad las cua-lidades que lo distinguen como investigador: acucioso y preciso; capaz para el razonamiento jurídico; pendiente de los temas de frontera en su disciplina, al mismo tiempo que explora las vertientes ambientales de algunos tópicos que provienen de otras ramas jurídicas; por último, se revela también como crítico pero no radical (lo que no siempre ocurre




PRÓLOGOXXXIV

entre los ambientalistas). En suma, tiene el lector en sus manos un volu-men bien escrito que llevará tanto al especialista como al lego a aprender y a reflexionar sobre los desafíos más urgentes que enfrenta la sociedad humana, y su derecho, en los umbrales del siglo XXI Para el Instituto de Investigaciones Jurídicas es motivo de satisfacción y orgullo hacer una contribución académica más al desarrollo y perfeccionamiento de nuestro ordenamiento jurídico ambiental de la mano de César Nava Escudero

Héctor Fix-Fierro




3

* Publicado en Serna de la Garza, José María (coord.), Derecho comparado Asia-México. Culturas y sistemas jurídicos comparados, México, UNAM, Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas, 2007

LA PRIMERA REFORMA CONSTITUCIONAL AMBIENTALDEL NUEVO MILENIO: EL ACCESO DE LOS PUEBLOS

INDIOS A LOS RECURSOS NATURALES*

I introducción

Común es ya entre la comunidad ius-ambientalista de México el uso de la expresión “régimen constitucional ambiental” o “régimen ambiental constitucional” La razón no es menor: en los últimos treinta años se han reformado diversos artículos de nuestra carta magna en los que se ha insertado la variable ambiental en su acepción moderna El mundo ju-rídico de lo constitucional ambiental no se compone, sin embargo, sólo de preceptos constitucionales recientes, existen preceptos anteriores a la irrupción de lo ambiental que son actualmente referentes obligados en cualquier estudio de la parte ambiental de nuestra Constitución Uno de esos casos es precisamente el de los recursos naturales

Este trabajo tiene por objeto analizar la primera reforma constitucional ambiental del siglo XXI cuyo contenido se refiere a los recursos naturales. Se trata de uno de los muchos preceptos que forman parte integral de la reforma en materia de derechos y cultura indígena de 2001 derivada de los Acuerdos de San Andrés Larráinzar celebrados el 16 de febrero de 1996 entre el Ejército Zapatista de Liberación Nacional y el gobierno federal En lo particular, nos enfocaremos a comentar sobre el acceso preferente de los pueblos y comunidades indígenas al uso y disfrute de los recursos naturales según lo establecido en el artículo 2o , apartado A, fracción VI, de nuestra ley fundamental y sobre la relación que este precepto guarda con la Ley de la Comisión de Concordia y Pacificación que fue elaborada y presentada en noviembre de 1996




ESTUDIOS AMBIENTALES4

Para ubicar esta reforma en materia de derechos y cultura indígena en el ámbito de lo ambiental, haremos una revisión sucinta de los artículos constitucionales más importantes vinculados a las cuestiones ambientales De esta manera y después de describir brevemente los antecedentes de la reforma de 2001, podremos analizar el significado de dicha reforma y co-nocer más de cerca si ésta recogió o no lo pactado en los acuerdos de San Andrés y/o si incorporó en lo conducente el texto contenido en la propuesta elaborada por los miembros de la Comisión de Concordia y Pacificación.

II conStitución y medio ambiente

En sentido amplio, la parte ambiental en nuestra Constitución com-prende: a) preceptos que expresamente mencionan cuestiones ambien-tales y/o de equilibrio ecológico o que sin hacerlo están íntimamente vinculados a ellas; b) preceptos sobre recursos naturales (con tratamiento general y particular), y c) preceptos sobre materias con repercusiones ambientales evidentes. En un intento por tipificar lo anterior, podemos referirnos a cinco grandes categorías que no son de ningún modo exclu-yentes sino por el contrario, complementarias:1

1 Preceptos constitucionales que de manera expresa se refieren a la cuestión ambiental y/o a la expresión equilibrio ecológico2

Esta primera categoría abarca disposiciones de reciente inclusión en nuestra Constitución ya que lo ambiental como concepto constitucional nace en nuestro país apenas a principios de la década de los setenta del siglo pasado vinculado a la idea de la prevención y combate a la conta-

1 La clasificación que aquí proponemos tiene cierto fundamento en las reflexiones que al respecto realiza Brañes, Raúl, Manual de derecho ambiental mexicano, 2a ed , México, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental-Fondo de Cultura Eco-nómica, 2000, pp. 65 y ss. Para otra clasificación, se recomienda acudir a Carmona Lara, María del Carmen, Derechos en relación con el medio ambiente, 2a ed , México, Cámara de Diputados, LVIII Legislatura-UNAM, 2001, quien esquematiza los artí-culos constitucionales relacionados con el ambiente en tres principios: i) principios que consagran derechos; ii) principios fundamentales, y iii) principios que establecen atribuciones

2 En nuestro sistema jurídico la idea de “protección al ambiente” ha estado acompa-ñada en muchas ocasiones de la idea de “preservar y restaurar el equilibrio ecológico”




LA PRIMERA REFORMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL... 5

minación En efecto, la primera vez que de manera expresa nuestra carta magna incorpora un término relacionado a la cuestión ambiental fue en 1971 a través de una reforma a la fracción XVI, base cuarta, del artículo 73 en la que se otorgan “atribuciones legislativas y ejecutivas” al Conse-jo de Salubridad General para legislar y establecer medidas en materia de prevención y combate a la contaminación ambiental 3

En orden cronológico, las modificaciones más importantes que al res-pecto ha sufrido nuestro texto constitucional bajo este rubro desde esa fecha son las siguientes:

i) 1971 – Artículo 73, fracción XVI, base cuarta: prevención y comba-te a la contaminación ambiental 4

ii) 1983 – Artículo 25, párrafo sexto: sujeción del uso de los recursos productivos que hagan los sectores social y privado a la idea de cui-dar tanto su conservación como el medio ambiente (i. e protección ambiental en su conjunto).5

iii) 1987 – Artículo 27, párrafo tercero (segunda parte): medidas nece-sarias para la preservación y restauración del equilibrio ecológico 6

iv) 1987 – Artículo 73, fracción XXIX-G: distribución de competen-cias en materia de protección al ambiente y de preservación y res-tauración del equilibrio ecológico 7

3 Es importante señalar que existe cierta discusión respecto a si esta norma consti-tucional otorga al Consejo de Salubridad General y no al Congreso de la Unión facul-tades legislativas y administrativas en esta y otras materias Si bien no es contundente el hecho de que sea el consejo quien tenga dichas facultades, de serlo se podría estar contraviniendo el principio de división de poderes en nuestro sistema constitucional Para mayor abundamiento sobre esta discusión inserta en el tema ambiental, recomen-damos acudir a Brañes Ballesteros, Raúl, op cit , nota 1, pp 81 y 82, y a González Márquez, José Juan y Cancino Aguilar, Miguel Ángel, “La distribución de competencias en materia ambiental”, en González Márquez, José Juan, Derecho ambiental, México, Universidad Autónoma Metropolitana, 1994, p 32

4 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de julio de 1971 5 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983 6 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987 7 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de agosto de 1987 Es ya

conocida entre la comunidad jurídico-ambiental la discusión que existe sobre el signi-ficado de este artículo en torno a si se trata o no de un verdadero sistema de concu-rrencia (o coincidencia) de competencias y si de serlo —o aún no siéndolo— se trata de facultades legislativas o sólo administrativas (coordinación de los tres órdenes de gobierno). Para que los lectores conozcan sobre la diversidad de interpretaciones que





v) 1993 – Artículo 122, fracción IV, inciso g, y 1996 – mismo artículo, apartado C, base primera, fracción V, inciso j: preservación del me-dio ambiente y protección ecológica como facultad para legislar del órgano local legislativo 8

vi) 1993 – Artículo 122, fracción IX, y 1996 – mismo artículo, apartado G, párrafo primero: suscripción de convenios para la creación de comisiones metropolitanas en materia de protección al ambiente y preservación y restauración del equilibrio ecológico 9

vii) 1999 – Artículo 4o , párrafo quinto, y 2001 – mismo artículo, párra-fo cuarto: derecho de las personas a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar 10

2 Preceptos constitucionales que sin referirse de manera expresaa la cuestión ambiental se encuentran íntimamente vinculados a la misma

En esta segunda categoría, se incluyen aquellos temas que tienen rela-ción estrecha con lo ambiental y que son la salud, la sustentabilidad del

existen sobre el alcance de esta norma se recomienda acudir a Aceves, Carla D , Bases fundamentales de derecho ambiental mexicano, México, Porrúa, 2003, pp 108 y 109; Arrieta Lerdo de Tejada, Gustavo, “La descentralización o federación ambiental en Mé-xico”, Derecho Ambiental y Ecología, México, año 1, núm 3, octubre-noviembre de 2004, pp 5-9; Baqueiro Rojas, Edgard, Introducción al derecho ecológico, México, Oxford University Press-Harla, 1997, p 6; Brañes, Raúl, op. cit , nota 1, pp 87-90; Carmona Lara, María del Carmen, Ley General del Equilibrio Ecológico y la Pro-tección al Ambiente. Comentarios y concordancias, México, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp 22-24; González Márquez, José Juan y Cancino Aguilar, Miguel Ángel, op. cit., nota 3, pp 32-37, y Vázquez García, Aquilino, “El federalismo en materia ambiental”, Memorias del Primer Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, México, Instituto Nacional de Ecología-Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales-Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2003, pp 602 y 603

8 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1993 donde se señalaba como facultad para legislar en dicha materia a la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, y el 22 de agosto de 1996 donde dicha facultad corresponde ahora a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal

9 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1993 en la fracción IX del artículo 122, para quedar inalterada, posteriormente, con una reforma del 22 de agosto de 1996 y quedar en el mismo artículo 122 pero ahora en el apartado G, párrafo primero

10 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1999





desarrollo y la conservación y mejoramiento del hábitat Los preceptos más relevantes son los siguientes:

i) 1983 – Artículo 4o párrafo cuarto, y 2001 – mismo artículo, párrafo tercero: derecho de las personas a la protección de la salud 11

ii) 1999 – Artículo 25 párrafo primero: garantía para que el desarrollo nacional (corresponde al Estado su rectoría) sea integral y susten-table 12

iii) 2001 – Artículo 2o apartado A, fracción V: conservación y mejoramiento del hábitat de y por los pueblos y comunidades indígenas 13

iv) 2001 – Artículo 2o apartado B, fracción VII: obligación de las au-toridades para apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas 14

3 Preceptos constitucionales que se refieren de manera general a los recursos naturales

En esta categoría encontramos en términos cronológicos la primera dis-posición constitucional relativa a cuestiones ambientales al referirse a di-versos aspectos de los recursos naturales, entre otros, a su conservación, aprovechamiento, cuidado y acceso En efecto, desde su promulgación en febrero de 1917, nuestra carta magna recogió la idea de que la na-ción tendría en todo tiempo el derecho de regular el aprovechamiento de los recursos naturales (denominados textualmente elementos naturales) susceptibles de apropiación para cuidar de su conservación Desde sus inicios, la norma constitucional ha supeditado el aprovechamiento de los recursos naturales a una modalidad que si bien en aquella época no se consideraba como precepto ambiental por no existir tal idea o concepto, ahora se incluye como tema central para los estudiosos del derecho am-

11 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983 como cuarto párrafo y años después, el 14 de agosto de 2001 para quedar como tercer párrafo Las disposiciones constitucionales sobre salud son muchas y muy diversas, aquí sólo citamos la que constituye un derecho de los mexicanos

12 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 1999 13 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001 14 Idem





biental: la conservación de los recursos naturales 15 La primera reforma constitucional de tipo ambiental del siglo veintiuno se refiere precisa-mente a cuestiones generales sobre los recursos naturales en relación con el acceso que para su uso y disfrute preferente tienen los pueblos y comu-nidades indígenas Éstos son los preceptos en cuestión:

i) 1917 – Artículo 27, párrafo tercero (primera parte): conservación de los recursos naturales

ii) 1917 – Artículo 27, párrafo tercero (tercera parte): medidas para evitar la destrucción de los recursos naturales

iii) 1917– Artículo 27, párrafo sexto, y 1960 – mismos artículo y pá-rrafo: explotación, uso o aprovechamiento de los recursos naturales por particulares o sociedades mediante concesiones 16

iv) 2001 – Artículo 2o , apartado A, fracción VI: acceso al uso y disfru-te preferente de los recursos naturales por los pueblos y comunida-des indígenas 17

4. Preceptos constitucionales que se refieren de maneraparticular a los recursos naturales

Existen disposiciones constitucionales que aluden de manera específi-ca pero dispersa a diversos recursos naturales, como por ejemplo, tierras, aguas continentales (superficiales y del subsuelo), aguas marinas, atmós-fera, bosques, minerales, salinas, etcétera Si bien es cierto que a cada uno de estos recursos naturales aplica en lo conducente lo que en térmi-nos generales se establece en algunos de los artículos arriba señalados, su tratamiento constitucional no se agota en ellos Es decir, cada recurso

15 En este sentido, Carla Aceves nos explica, que el Constituyente de 1917 tuvo la visión de incluir una disposición que se preocupara de la preservación de los recursos naturales de los mexicanos, aunque fuera con un afán de preservar ciertas fuentes de riqueza, es decir, para conservar la “gallina de los huevos de oro”; situación que dista mucho —como enfatiza la misma autora— del actual concepto conservacionista del ambiente, véase Aceves, Carla D , op. cit., nota 7, p 176

16 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de enero de 1960 En el texto original de 1917 se estableció el otorgamiento de concesiones a particulares o sociedades para la explotación de los elementos (naturales) de los que se tratara con la condición de que se establecieran trabajos regulares para dicha explotación

17 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001





natural en lo particular tiene un tratamiento específico en nuestra Consti-tución que va desde el aspecto patrimonialista (derechos de propiedad) y los medios y/o modalidades a los que estarán sujetos para su explotación, uso y aprovechamiento, hasta los entes públicos que participan en su gestión como es el caso de los municipios en aguas (potable y residual) y suelo (utilización), así como lo es también el de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en el uso del suelo

5. Preceptos constitucionales que se refieren a materias que tienen evidentes repercusiones en el ambiente o en los recursos naturales

Advierte Raúl Brañes que al lado de disposiciones constitucionales que aluden a la protección del ambiente (en su conjunto) se encuentran aqué-llas que se refieren a determinadas actividades que pueden generar efectos ambientales, como por ejemplo las actividades industriales 18 En efecto, existen preceptos constitucionales que no se consideran propiamente den-tro de lo ambiental (como objeto de estudio o de regulación), pero que tienen de cualquier modo repercusiones ambientales evidentes, como lo relativo no sólo a las actividades industriales sino también a las comer-ciales, productivas, deportivas, turísticas, culturales, etcétera Ya en otras ocasiones hemos hecho hincapié sobre la importancia y utilidad que tiene el incluir semejantes materias o actividades dentro de la cuestión ambien-tal: como se hizo a propósito en un artículo sobre derecho internacional ambiental 19 Ahora hacemos lo mismo para conformar esta quinta y últi-ma categoría

Pensamos que todo este conglomerado de disposiciones constitucio-nales distribuidas en cinco categorías bien puede conformar lo que se denomina régimen constitucional ambiental o régimen ambiental cons-titucional

18 Brañes, Raúl, op. cit , nota 1, pp 65 y 66 19 Véase Nava Escudero, César, “Guía mínima para la enseñanza del derecho in-

ternacional ambiental en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXVIII, núm 113, mayo-agosto de 2005, p 819





III AntecedenteS de la reForma conStitucional de 2001

El tema central que analizamos en este artículo se encuentra en la ter-cera categoría según la tipificación que hemos intentado en un sentido amplio de la parte ambiental en la Constitución Se trata de un precepto que se refiere de manera general a los recursos naturales y que constituye la primera de las reformas ambientales que se han hecho a nuestra carta magna en este milenio que comienza: el acceso de los pueblos y comu-nidades indígenas al uso y disfrute preferente de los recursos naturales consagrado en el artículo 2o , apartado A, fracción VI

Los comentarios que podamos realizar respecto a este artículo cons-titucional tienen como base el hecho de que su contenido forma tan solo una parte pequeña de una reforma aún mayor en materia de derechos y cultura indígenas De aquí que sea necesario repasar los antecedentes más importantes sobre la llamada reforma indígena para luego adentrar-nos en el significado y alcance del precepto constitucional mencionado. He aquí el preámbulo de la reforma constitucional de 2001

1) El 17 de noviembre de 1983 nace en las montañas del sureste mexi-cano el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) confor-mado por un grupo caracterizado por la tradición de las guerrillas latinoamericanas de los setenta, grupo de vanguardia, con ideología marxista-leninista y que lucha por la transformación del mundo a través de la llegada al poder en una dictadura del proletariado 20 Du-rante los siguientes diez años, el EZLN se enfrenta al pensamiento indígena produciendo un choque entre dos ideologías: una joven (de finales del siglo XIX, nacimiento del marxismo) y una vieja (de va-rios siglos atrás, desde la formación de la cultura maya). Este choque entre una vanguardia político-militar y una forma política de resis-tencia (en colectivo), se traduce para 1993 en un zapatismo que no tiene que ver con el entonces zapatismo de 1983 21

20 Subcomandante Insurgente Marcos, “Unas palabras sobre nuestro pensamiento”, Crónicas intergalácticas: EZLN. Primer Encuentro Intercontinental por la Humanidad y contra el Neoliberalismo, México, Planeta Tierra, 1996, pp 65 y 66

21 Ibidem, pp 67 y 68 En este sentido, Vázquez Montalbán señala que en su origen se dio el encuentro de la tradición de la resistencia indígena con la teoría del “foquismo” revolucionario guevarista, superviviente del triunfo sandinista y de la permanencia de la





2) El 1o de enero de 1994, el EZLN irrumpe en el escenario público y al grito de ¡Ya basta! se levanta en armas en contra del gobierno del entonces presidente constitucional de los Estados Unidos Mexica-nos Carlos Salinas de Gortari y toma control de cuatro municipios cercanos a la Selva Lacandona: San Cristóbal de las Casas, Alta-mirano, Ocosingo y Las Margaritas, en el estado de Chiapas Tras doce días de enfrentamientos entre el ejército mexicano y el EZLN, y ante la presión nacional e internacional de suspender la contra-ofensiva militar y encontrar una salida negociada, el presidente Sa-linas de Gortari declara unilateralmente el cese al fuego 22 En voz de los propios zapatistas, en 1994 nace el zapatismo armado que habría de convertirse en algo nuevo a la hora que se encuentra al lla-mado zapatismo civil en México y el resto del mundo 23 Desde ese 1o de enero el discurso zapatista incorpora la variable ambiental (aunque no expresamente en aquélla ocasión) referida a los recursos (riquezas) naturales.24

3) Después de casi dos años de que el EZLN se levantara en armas en contra del gobierno federal,25 y ya como presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos Ernesto Zedillo Ponce de León, se firman el 16 de febrero de 1996 los Acuerdos de San Andrés (tam-bién conocidos como Acuerdos de San Andrés Larráinzar o Acuer-dos de San Andrés Sacamch’en) sobre derechos y cultura indígenas. Los Acuerdos de San Andrés (ASA) —correspondientes a la pri-mera de cinco mesas de diálogo para alcanzar la paz en Chiapas y

Revolución cubana Véase Vázquez Montalbán, Manuel, Marcos: el señor de los espejos, Madrid, Aguilar, 1999, p 69

22 Castells, Manuel, “The Power of Identity”, The Information Age: Economy, Society and Culture, 2a ed , Oxford, Inglaterra, Blackwell, vol II, 2004, p 76

23 Subcomandante insurgente Marcos, op. cit , nota 20, p 68 24 En la Primera Declaración de la Selva Lacandona, en la que se hace manifiesta la

declaración de guerra, se giraron órdenes a las fuerzas militares del EZLN para que se sus-pendiera el saqueo de las riquezas naturales en los lugares controlados por el propio EZLN

25 Lo sucedido durante este periodo se encuentra documentado en la gran cantidad de noticias y artículos plasmados en periódicos nacionales que recogieron y analizaron tan-to las informaciones gubernamentales como los comunicados del grupo rebelde Para una mirada rápida de lo acontecido durante esa época desde la óptica de una periodista que recopiló información y vivencias de la realidad dentro y fuera del zapatismo, se recomienda Muñoz Ramírez, Gloria, EZLN: 20 y 10, el fuego y la palabra, México, La Jornada–Revista Rebeldía, 2005





materializados en diversos documentos—26 fueron firmados por las dos partes en conflicto: tanto el EZLN como el gobierno federal. Ahí se plasmó por consenso un marco en el que se habría de establecer el reconocimiento en la Constitución de los derechos de los pueblos indios; tanto sus derechos individuales, de personas, como sus dere-chos colectivos, de pueblos (no poblados).27 En términos políticos, la firma de los ASA significó en su momento el resultado de una sola etapa en el largo y esperado proceso de diálogo y negociación entre ambas partes que habría de continuarse En este sentido se ha señalado lo siguiente:

los ASA son, por una parte, el producto parcial de una amplia negocia-ción entre el gobierno federal y el EZLN, y por la otra, las directrices a par-tir de las cuales esas mismas partes deberían continuar negociando a efecto de alcanzar la llamada “paz digna” en Chiapas 28

4) Meses después, en septiembre de ese mismo año, una de las partes, el EZLN, suspendió la negociación con el gobierno federal al argu-mentar que el propio gobierno no había cumplido su compromiso de legislar sobre lo ya acordado en San Andrés 29 Para destrabar el conflicto, la Comisión de Concordia y Pacificación (Cocopa) —creada en 1995 e integrada por los partidos políticos represen-tados en el Poder Legislativo— elaboró un proyecto de iniciativa de reforma constitucional que trataría de recoger los compromisos adoptados en los Acuerdos de San Andrés En un procedimiento avalado por las partes en conflicto para llegar a un proyecto final que sería enviado al Congreso de la Unión en caso de que fuera aceptado por las mismas, la Cocopa presentó el 29 de noviembre de 1996 dicha iniciativa a la que se le conoce comúnmente como

26 Véase para conocer a detalle el contenido de estos documentos: Hernández Nava-rro, Luis y Vera Herrera, Ramón (comps.), Acuerdos de San Andrés, México, Era, 1998, y Cossío Díaz, José Ramón, Los problemas del derecho indígena en México, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2002

27 Hernández Navarro, Luis y Vera Herrera, Ramón, “Al margen y en el centro”, en Hernández Navarro, Luis, y Vera Herrera, Ramón (comps.), op. cit., nota anterior, p 9

28 Cossío Díaz, José Ramón, op. cit , nota 26, p 46 29 Hernández Navarro, Luis, “Constitución y derecho indígena: el alcance de la norma”,

Revista del Senado de la República, México, vol 4, núm 11, abril-junio de 1998, p 141





la “ley Cocopa” o la “iniciativa de ley de la Cocopa” 30 Pocos días después, el EZLN aceptaba los términos en lo que se habría redacta-do jurídicamente la propuesta de la Cocopa pero no así el gobierno federal quien la rechazara en enero de 1997 31 Durante los años si-guientes, se presentaron ante el congreso diversas iniciativas de ley sobre la materia, como la del propio presidente Ernesto Zedillo que fue desde luego rechazada por el EZLN,32 una del Partido Acción Nacional y otra más del Partido Verde Ecologista de México

5) En su discurso de toma de posesión como presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos el 1o de diciembre de 2000, Vi-cente Fox Quesada señaló:

Hermanos de las comunidades y pueblos indígenas, permítanme dirigirme a ustedes de manera especial:

Como presidente de México asumo responsablemente el compromiso de crear condiciones que hagan posible la participación permanente de todos y cada uno de ustedes, de sus comunidades y pueblos, en la cons-trucción de los marcos legales que garanticen, dentro del Estado nacional, el ejercicio pleno de su autonomía y su libre determinación en la unidad nacional

¡Nunca más un México sin ustedes!En México y en Chiapas hay un nuevo amanecer En Chiapas, serán las acciones —no las palabras huecas— el eje verte-

bral de una nueva política federal y presidencial que conduzca a la paz Fue mi palabra empeñada enviar al Congreso de la Unión, como inicia-

tiva de Ley, el documento elaborado por la Cocopa que sintetiza el espíritu de los Acuerdos de San Andrés Y éste será el primer acto de mi gobierno en referencia al Congreso

30 Claro está que es necesario advertir que esta propuesta no era en estricto sentido una iniciativa de ley por no ser en ese entonces un proyecto legislativo terminado ni tampoco porque no se trataba de una iniciativa de ley, sino de una iniciativa de reforma constitucional Véase en este sentido a Rabasa Gamboa, Emilio, “Las falacias sobre la reforma indígena: sus aciertos y desaciertos”, Derecho y Cultura, México, vol 1, núm 3, primavera-verano de 2001, pp 66 y 67 Como se verá más adelante, esta situación habría de cambiar desde el momento en que el presidente Fox “haría suya” la propuesta de la Cocopa para enviarla al Congreso de la Unión como iniciativa del Ejecutivo Federal

31 Moguel, Julio, “Legislar sobre el tema indígena: ¿callejón sin salida?”, Revista del Senado de la República, México, vol 4, núm 11, abril-junio de 1998, p 27

32 Hernández Navarro, Luis, op. cit , nota 29, p 141





Al día siguiente, el 2 de diciembre, el Comité Clandestino Re-volucionario Indígena —Comandancia General del Ejército Zapa-tista de Liberación Nacional— emitió un comunicado (firmado por el subcomandante insurgente Marcos) en el que establecía que el EZLN reiteraba su disposición al diálogo y a la negociación pa-cíficos para llegar al fin de la guerra y construir una paz justa y digna con los pueblos indios de México En dicho comunicado, el EZLN demandó del nuevo gobierno federal tres señales concretas que acreditaran su disposición al diálogo y a la negociación; entre esas tres señales se encontraba la del cumplimiento de los ASA, en concreto la transformación en ley de la iniciativa elaborada por la Cocopa 33 Ese mismo día, el EZLN le envió una carta al presidente Vicente Fox demandando el cumplimiento de esas señales para la reanudación del diálogo, aquí la parte relativa al mismo:

... Señor Fox: durante más de seis años su antecesor, Zedillo, fingió volun-tad de diálogo y nos hizo la guerra Escogió el enfrentamiento y perdió Ahora usted tiene la oportunidad de elegir

Si elige la vía del diálogo sincero, serio y respetuoso, simplemente demuestre con hechos su disposición Tenga la seguridad de que tendrá una respuesta positiva de los zapatistas Así podrá reiniciarse el diálogo y, pronto, empezará a construirse la paz verdadera

En el comunicado público que le anexamos, el EZLN da a conocer la demanda de una serie de señales mínimas por parte del Ejecutivo federal Si éstas se dieran, todo estaría listo para volver al diálogo

Lo que estará en juego no es si nosotros nos oponemos a lo que usted representa y lo que usted significa para nuestro país. En esto no debe haber duda: nosotros somos sus contrarios Lo que estará en juego es si esta opo-sición se da por canales civiles y pacíficos, o si debemos continuar alzados en armas y con el rostro cubierto hasta conseguir lo que buscamos, que no es otra cosa, señor Fox, que democracia, libertad y justicia para todos los mexicanos

33 Comité Clandestino Revolucionario Indígena, Comandancia General del Ejército Zapatista de Liberación Nacional, Comunicado, México, 2 de diciembre de 2000, http://www.ezln.org/documentos/2000/20001202c.e-s.htm En este comunicado se establece que las otras dos señales serían la liberación de todos los zapatistas presos en cárceles de Chiapas y otros estados y la desmilitarización (retiro y cierre) de 7 de las 259 posiciones del ejército federal en diversos puntos geográficos de Chiapas.





Pocos días después, en cumplimiento a su discurso de toma de protesta, el 5 de diciembre de ese año, el presidente Vicente Fox envía al Senado de la República la ley Cocopa como una iniciativa del Ejecutivo Federal 34

6) El 25 de abril de 2001, el Senado de la República aprueba un dic-tamen de ley sobre la iniciativa de ley de la Cocopa enviada por el Ejecutivo Federal y la remite a la Cámara de Diputados Sólo tres días después, el 28 de ese mismo mes y año, los diputados aprue-ban el dictamen de ley enviado por el Senado; al día siguiente, el 29 de abril, el EZLN emite un comunicado en el que rechaza dicho dictamen argumentando que traiciona los ASA en lo general y a la iniciativa de ley de la Cocopa en lo particular en puntos sustancia-les Señala el EZLN en ese comunicado lo siguiente:

29 de abril de 2001Al pueblo de México:A los pueblos y gobierno del mundo: Hermanos y hermanas:El EZLN ha tomado conocimiento de la reforma constitucional sobre

derechos y cultura indígenas recientemente aprobada en el Congreso de la Unión Esta es nuestra posición:

PRIMERO La reforma constitucional aprobada en el Congreso de la Unión no responde en absoluto a las demandas de los pueblos indios de México, del Congreso Nacional Indígena, del EZLN, ni de la sociedad civil nacional e internacional que se movilizó en fechas recientes

…SEXTO El EZLN formalmente desconoce esta reforma constitucional

sobre derechos y cultura indígenas No retoma el espíritu de los Acuerdos de San Andrés, no respeta la “Iniciativa de la Ley de la Cocopa”, ignora por completo la demanda nacional e internacional de reconocimiento de los derechos y la cultura indígenas, sabotea el incipiente proceso de acer-camiento entre el gobierno federal y el EZLN, traiciona las esperanzas de una solución negociada de la guerra en Chiapas, y revela el divorcio total de la clase política respecto de las demandas populares 35

34 Ceceña, Ana Esther, “El reconocimiento de los derechos y cultura indígenas y la incompetencia del sistema político mexicano”, Derechos indígenas y los Acuerdos de San Andrés, México, s f , http://www.ezln.org/-san_andres/

35 Comité Clandestino Revolucionario Indígena, Comandancia General del Ejército Zapatista de Liberación Nacional, Comunicado, México, 29 de abril de 2001, http://www.ezln.org/documentos/2001/ezln010429b.es.htm





A los pocos días, se inicia el proceso de aprobación del dictamen en los congresos estatales y después de algunos meses, el 3 de agos-to de 2001, se promulga el decreto por el que se reforman varios artículos de la Constitución Dicho decreto de reformas constitu-cionales se publica en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de ese mismo año

7) A raíz de la entrada en vigor de la llamada reforma constitucional indígena de 2001, se promueven controversias constitucionales en su contra ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en las que se argumenta, entre otras, la violación a las normas que rigen el procedimiento de reformas a la Constitución por parte del órgano reformador de la misma 36 Es hasta los primeros días de septiembre de 2002 que la SCJN falla en contra de las reclamaciones presenta-das declarando la improcedencia de más de 320 controversias bajo el argumento de no tener facultad de control sobre los actos del llamado órgano reformador de la Constitución 37 Fueron ocho los ministros de nuestro máximo tribunal que se declararon incompetentes para revisar el cumplimiento del procedimiento de reforma constitucio-nal sosteniendo además que las controversias constitucionales sólo proceden en contra de actos o disposiciones generales contrarias a la Constitución, es decir, actos propiamente dichos, leyes y regla-mentos (federales, locales y municipales) pero no de las reformas o adiciones constitucionales ni del proceso que les dé origen 38

8) A principios de 2006 —último año de gobierno del presidente Vicente Fox— el diálogo entre el EZLN y el gobierno federal es inexistente, y el conflicto iniciado en 1994 aún no se ha resuelto.

36 Véase Espinoza Sauceda, Guadalupe, Los pueblos indignos ante la coyuntura de las controversias constitucionales y posibles escenarios, México, 14 de mayo de 2002, http://www.ciepac.org/procesodepaz/contges0502.htm

37 Véase Centro de Derechos Humanos, “Miguel Agustín Pro Juárez”, Cronología narrativa. Proceso de la Reforma Constitucional en materia indígena, México, s f , http://www.centroprodh.org.mx/especiales/cronología_indígena/CRONOLOGÍAINDIGENA.htm

38 González Galván, Jorge Alberto, “La Corte y los indígenas”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXXVI, núm 107, mayo-agosto de 2003, p 732





IV recurSoS naturaleS y puebloS indioS

Dos son las interrogantes que nos formulamos en el análisis del conte-nido de la reforma constitucional de 2001 Primero, si lo plasmado en el texto de la Constitución tiene la misma redacción que la ley Cocopa Se-gundo, en caso de que no sea así (y aún siéndolo), cuál es el significado y alcance del precepto constitucional y qué tan alejado o cercano está tanto de la propuesta de la ley Cocopa como del espíritu de lo pactado entre el EZLN y el gobierno federal en los ASA Nos preguntamos, entonces, ¿qué sucedió para el caso del acceso de las comunidades y pueblos indí-genas a los recursos naturales?

Primero. Nos interesa esclarecer si lo que está plasmado textualmente en nuestra Constitución respecto al acceso a los recursos naturales por los pueblos y comunidades indígenas corresponde a lo señalado en la inicia-tiva de ley que mandara el Ejecutivo Federal al Congreso (i. e la ley Co-copa de 1996). Transcribimos ambos textos, comenzando por el vigente precepto constitucional en su artículo 2o , apartado A, fracción VI:

Artículo 2o A Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y

las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

VI Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las Leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que co-rresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución Para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley

Por su lado, la propuesta contenida en la ley Cocopa señala lo siguien-te en su artículo 4o , párrafo segundo, fracción V:

Artículo 4o …Los pueblos indígenas tienen el derecho a la libre determinación y,

como expresión de ésta a la autonomía como parte del Estado mexicano para:





V Acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos natura-les de sus tierras y territorios, entendidos éstos como la totalidad del hábi-tat que los pueblos indígenas usan u ocupan, salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la Nación

De la simple lectura de estos párrafos se desprende claramente que la redacción de los textos entre uno y otro es distinta No hay duda sobre ello Y no sólo eso, el actual texto constitucional se ubica en el artícu-lo 2o. que contempla dos apartados (cada uno con diversas fracciones) mientras que la ley Cocopa intentaba modificar el artículo 4o. constitu-cional Como se verá más adelante, sin embargo, no todo lo redactado en el vigente texto constitucional se separa de la ley Cocopa

Segundo. Debemos señalar que en los encabezados aquí transcritos tanto de la ley Cocopa como del texto constitucional, el derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas (y su autonomía) para acceder al uso y disfrute de los recursos naturales está reconocido por el Estado 39 Si bien el debate que gira en torno a estos dos conceptos —libre determinación y autonomía— es muy amplio y sin embargo no pretendemos de manera alguna agotarlo en este artículo, basta con seña-lar que ambos textos concibieron la posibilidad de establecer derechos a los pueblos y comunidades indígenas para el uso y disfrute de los recur-sos naturales. Un segundo punto que tratamos se refiere a la manera en la que los grupos y comunidades indígenas habrán de acceder a los recursos naturales En efecto, mientras que la ley Cocopa establece textualmente que dicho acceso habría de ser de manera colectiva, el texto constitucio-nal elimina esa posibilidad Esta situación deriva en lo siguiente: se está ante una negativa al carácter colectivo de acceso que tienen los pueblos y comunidades indígenas y por lo tanto es aceptable argumentar que existe un alejamiento de lo redactado en la ley Cocopa. El que sea o no benéfico para los pueblos y comunidades indígenas (o que en su caso contravenga compromisos internacionales adquiridos por México) para que el acceso sea exclusivamente de manera colectiva podrá ponerse en tela de juicio, pero en definitiva eso no fue lo que recogió la ley Cocopa. Un tercer y último punto —quizá el más importante— radica en el sistema de prefe-rencia que los pueblos y comunidades indígenas tienen sobre el acceso

39 En este sentido, véase González Galván, Jorge Alberto, “La reforma consti-tucional en materia indígena”, Cuestiones Constitucionales, México, núm 7, julio-diciembre de 2002, p 256





de uso y disfrute a los recursos naturales, y las obligaciones y/o salve-dades que deberán observar dentro de ese orden preferencial conforme lo establece la reforma de 2001 Es precisamente en este punto en el que aquéllos que sostienen que la reforma constitucional se apartó de lo pac-tado en los ASA y en la ley Cocopa encuentran suficientes argumentos para desvirtuar —al menos en materia de recursos naturales— el vigente texto constitucional Curiosamente, pensamos que la propia ley Cocopa se apartó, a su vez, de lo pactado en los ASA

Mientras que los ASA recogen la idea de un sistema preferencial de los pueblos y comunidades indígenas para el acceso a los recursos naturales, la ley Cocopa no establece con claridad dicho sistema En efecto, lo pactado en los ASA señalaba una propuesta de reforma que incluyera lo siguiente: “En materia de recursos naturales, reglamentar un orden de preferencia que privilegie a las comunidades indígenas en el otorgamiento de concesiones para obtener los beneficios de la explotación y aprovechamiento de los recursos naturales”

Pero la ley Cocopa en este punto en particular es omisa Al mismo tiempo, y de manera poco explicable, la reforma constitucional sí incluyó dicho sistema de preferencia en la ahora vigente fracción VI, apartado A del artículo 2o

No obstante lo anterior, debemos señalar lo siguiente: así como

estudios ambientales · ii constitución y medio ambiente 4 iii antecedentes de la reforma...

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