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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 116, México, 2001. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

El hombre, creado por Dios, es a la vez creador, lo demuestra la historia. Con su inteligencia, no sólo encuentra la verdad sino ha elaborado una civilización con un gran acervo cultural que ha permi- tido a cierto sector, vivir con buen confort y desarrollar con mejores medios sus potencias, tanto materiales como espirituales. Buen porvenir le espera al hombre. Sin embargo, no todo es perfecto, en el presente nos encontramos graves desequilibrios sociales ya que un buen sector de la población no disfruta de los beneficios del progreso humano, por el contrario, es posible que este sector, se en- cuentre en peores condiciones que los miserables de Victor Hugo. Volveremos a tratar estos desniveles económicos más adelante, al tratar los Contratos de adiesion.

El desarrollo del la Ciencia del Derecho nos presenta dos sistemas 10s cuales se aplican en el mundo occidental, me refiero al sistema Aoglo SaJoa y al sistema f i h o , el primero prefiere la ca- smStrCa o sea resolver caso por caso, el segundo sigue el camino de establecer reglm genemíes; por lo mismo el derecho Anglo Sajón no está escrito, sino que deja a la costumbre o a los jueces completar o definir los negocios de particulares; por contra, el sistema Lati- no prefiere el derecho escrito, plasmado en códigos donde los principios contractuales son recogidos y encausan tanto a jueces como a contratantes, dentro de esas normas generales.

Dentro de los sistemas jurídicos actuales de tipo Latino los Nota- rios son los encargados de elevar a instrumento público los convenios o contratos de particulares. Ello requiere de un proceso donde la voluntad de las partes es adecuada al derecho vigente, y el notario se afana en proporcionar la mejor solución jurídica a la problemática derivada de esos negocios de particulares. El Notario, también deberá, mediante una clara redacción, prever todas las posibilidades de controversias futuras, de tal manera que los clien-


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tes obtengan una total definición de sus derechos derivados de esos Negocios Jurídicos.

Como vemos el Notario está colocado en una posición privile- giada para cooperar en la creatividad de nuevas soluciones o fórmu- las en el área de convenios y contratos de particulares.

Con objeto de sistematizar este estudio contemplemos algunas situaciones donde el notario puede realizar esta creativa actividad como son:

1. En la redacción de contratos. 11. En las lagunas jurídicas. 111. En los contratos atípicos. N. En la cooperación con los legisladores y en la actividad aca-

démica. V. Ejemplos.

PRIMERA PARTE

Actividad redactora

Iniciamos esta primera parte con la actividad redactora. La Historia nos enseña que el Notario es un redactor, el Scriba

Egipcio, el Tabellón Romano, el Notario del Sacro Imperio Romano, nuestros ancestros directos, lo confirman.

El avance de la medicina, desata en el siglo XVIII, un incremento en la población nunca imaginado. La medicina no es la única ciencia en avanzar, en general todas las ciencias se desarrollan, el mundo conoce técnicas nunca antes imaginadas, con todo esto se presenta en el mundo que nos ha tocado pasar nuestra existencia un fenómeno concreto que afecta nuestra actividad redactora: la con- á.ataciÓn masiva. Ante esta perspectiva el hombre recurre a contratos tipos, preredactados por una de las partes y que son impuestos a la contraparte, invadiendo parte del área redactora tradicional del Notario, con los llamados contmtos de adesión.

Continuando con nuestro trabajo lo que importa resaltar que la actividad redactora es parte vital de la función notarial, el Notario es el redactor y en los casos en que le es impuesto textos de los contratos, hace suya esas redacciones y, en mi opinión, debe respon- der por una mala redacción que ocasione daño a cualquiera de las partes o interesados en los negocios jurídicos de que se trate. Recordemos que el Notario puede optar por rehusarse a interve-




nir en estos casos o recurrir a aclaraciones dentro del mismo documento notarial de las posibles consecuencias negativas por los textos impuestos. Volveremos sobre este tema al tratar los contratos de "adhesión".

Por esta razón es necesario tratar el tema de TÉCNICA DE REDAG CIÓN para así encontrar los espacios donde el Notario está en posibilidades de dar nacimiento a nuevas situaciones jurídicas y por ello realizando su actividad creadora.

CLÁUSULAS ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES

A) Introducción

En nuestro mundo Latino se han producido dos grandes sín- tesis, la primera se encuentra en la obra del Emperador Justiniano y la segunda en el Código de Napoleón, en la primera de estas sín- tesis, se recoge, se ordena y se sistematiza, la evolución jurídica de varias décadas de siglos; y, en esta forma se ofrece al mundo el Dere- cho Latino como ciencia jurídica. La segunda síntesis la encontramos concretada en la obra realizada por los redactores del Código de Napoleón, donde el encuentro del tradicional Derecho Roma- no, con el ya maduro Derecho Germánico da como resultado el Derecho Latino contemporáneo, el cual, por cierto, no deja de evo- lucionar con ideas surtidas por nuevas ideologías y por nuevas situaciones que día a día presenta la natural evolución social, ace- lerada en nuestros días por adelantos tecnológicos sin precedentes.

En materia Civil, nuestro país se inspira en el Código de Napoleón y, en materia de Contratos, establece un sistema de cZ~~~l~u/as sus&: &m. Esto significa que el contrato no sólo se regirá por el texto del mismo, sino, además, ciertas disposiciones del Código Civil en- trarán en acción y regularán importantes situaciones jurídicas, no previstas en el contrato. Esto permite clasificar las cláusulas que obligan u otorgan derechos a las partes en tres grandes grupos: cZ'u- su/= esenciales, natura/es y acu'&nkdes. Antes de proceder a analizar este tipo de cláusulas conviene referirnos a algunos aspectos del sistema Contractual Mexicano, con objeto de hacer entendible a Notarios de otros países el contenido de este trabajo.

Vale la pena también señalar que el sistema adoptado por el legislador mexicano para celebrar contratos es el "Consensual" en opo- sición al sistema "Formal", ya que basta el acuerdo de las partes y la




definición del objeto materia del contrato para que los contratos se perfeccionen. Esta regla general, tiene sólo tres excepciones: laprea- da, el testamento y el mar;rUnonio. La prenda requiere la entrega de cosa. en algunos casos, por lo que la señala como el último de los contratos de tipo red Tanto el testamento como el matrimonio son los únicos contratos que encontramos en el sistema legal mexicano de tipo soZeme, contratos que de faltarles algún requi- sito de forma, estaríamos en presencia de casos de Ulexkfenak.

El principio consensual a que nos estamos refiriendo se encuentra consagrado en el artículo 1796 del Código Civil cuyo texto es el siguiente:

ART. 1796.-Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una forma estabkcida pm la Iqi. Desde que se perfecciman, obligan a los cmtratania no sólo al cumplimiento de lo expesa- mate pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaba, son c o n f m s a la buena fe, al uso o a la Iqi.

Seguramente el lector se estará preguntando en que situación jurídica se encuentran las partes de un contrato cuando falta la forma indicada por la ley, a este respecto el artículo 1833 del mismo ordenamiento legal nos da la respuesta.

ART. 1833.-Cuando la Iqi exige detemninada forma para un contrato, mientras no revista esta forma no será válido, salvo disposición en contrario; pero si la voluntad de las partes para cekbrario consta de manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir que se a2 al contrato la forma legal.

Como vemos, la forma adecuada se puede demandar por cualquiera de las partes con excepción, claro está, del contrato de matrimonio y del testamento. En este caso el mandato judicial ope- ra para que se llene la forma exigida por la ley y, en "rebeldía", el juez puede otorgar la forma requerida, supliendo el consentimiento de la parte remisa.

Con base en lo anterior podemos afirmar que la inmensa ma- yoría de los contratos en que intervenimos los Notarios Mexicanos son de tipo consensd.

B ) Cláusulas esenciales

Objeto y consentimiento son materia de las Cláusulas esenciales, su mismo nombre indica que si las partes no se han definido el objeto




o no han otorgado su consentimiento, simplemente no hay contrato. Es necesario aclarar que Ira causa que lleva a las partes a celebrar un determinado contrato, no es elemento de existencia en Derecho Mexicano, por lo tanto no es necesario expresarla en el contrato. Por esta razón el artículo 1794, aplicable tanto para el Dis- trito Federal donde se encuentra la Ciudad de México, como en materia Federal, establece:

ART. 1794.-Para la existencia del contrato se requiere: 1. Consentimiento; II. Objeto que pueda ser materia del contrato.

En Derecho Mexicano y, podemos afirmar, también en Derecho Latino, bastan dos párrafos para elaborar vender el mayor de los rasca- cielos, en efecto estarían protegidas ambas partes con este escueto texto del contrato: "A vende a B el inmueble marcado con el nú- mero 3 de las calles de Reforma en la ciudad de México en el pre- cio de quinientos millones de Dollares, moneda de los Estados Uni- dos de América".

Forma, lugar y fecha de pago, evicción y saneamiento, vicios ocultos, entrega de posesión, como exigir cumplimiento de obligaciones, así como casos de rescisión del contrato, conservación del inmueble, riesgos y otros aspectos, estarían previstos para las partes por diversas normas del Código Civil, las cuales operarían de tal manera que formarían parte del contrato y generarían derechos y obligaciones tanto para el comprador como para el vendedor.

De ninguna manera recomendamos una redacción tan escueta, ya que la labor del Notario es elaborar un documento con elementos suficientes para eliminar dudas y conflictos. Por lo tanto el ejemplo que escogimos tiene como finalidad definir como la actividad notarial puede ser creadora.

Por lo que respecta al objeto, debemos describirlo con toda exac- titud, identificarlo plenamente lo mejor posible y por lo mismo la actividad creadora del Notario irá en la vía de eliminar dudas y evitar confusiones.

También deberá ser encaminada en mostrar al público en general qué legislación es aplicable, ya que existe la posibilidad que determinados objetos sólo pueden ser propiedad de nacionales, eli- minando a los extranjeros, además, también es posible la necesidad de autorizaciones previas para adquirir. No se asuste el lector, en Derecho Mexicano actual, pocos objetos están reservados a los Na-




cionales, pero en todas formas la redacción debe manifestar con claridad estas situaciones.

Igualmente es justo aclarar que en los casos señalados, la creatividad está en el esriio que utilizamos en la redacción de estas cláusu- las esenciales, es decir, la selección de términos, como la presenta- mos al lector, como componemos su redacción. (Estas consideraciones son también válidas para cláusulas sustitutas y accidentales.)

Por lo que se refiere al consentimiento el Notario debe redactar textos precisos y al respecto, hay varias formas de expresar consentimientos, lo que adquiere un interés especial en la actualidad por los nuevos medios de comunicación. En este campo el Nota- no puede realizar creaciones elaborando nuevas fórmulas para acreditar consentimientos si éstos se otorgan en fax, internet u otros nuevos medios de comunicación. Volveremos sobre este punto cuando tratemos las "cláusulas accidentales".

Sin embargo, consentimiento y objeto, los dos grandes pilares de la contratación, están bien reglamentados en Derecho Latino, sobra experiencia al respecto y, por lo tanto, el campo de creatividad notarial es reducido.

C) Cláusulas sustitutas

En nuestro sistema Latino las cláusula naturales o sustitutas son parte del contrato, aun cuando no se expresen en el texto del mismo, inclusive en los casos en que los contratantes las ignoren, su misión es completar la voluntad de las partes previendo así diversas situaciones jurídicas que generalmente se presentan en cada tipo de contrato están solucionadas con estas cláusulas invisibles en el contrato, en una forma adecuada, ya que los preceptos legales por las cuales operan estas cláusulas naturales, contienen la experiencia de siglos y y ponen a disposición del contratante el sentido co- mún por excelencia.

Este principio se encuentra consagrado en el artículo 1'796 del Có- digo Civil antes transcrito.

Numerosas disposiciones legales de nuestro Código Civil definen este tipo de cláusulas, en los capítulos de Obligaciones y Contratos, sería tedioso para el lector enumerarlas exhaustivamente por lo que me limitaré a enunciar las más importantes.

La Cláusula sustituta por excelencia, ya que es aplicable a todo tipo de contratos y además es eje de nuestro sistema jurídico es la




contenida en el artículo 1949 de este ordenamiento legal que a con- tinuación transcribo:

ART. 1949.-La facultad de resolver las obligaciones se e n t h d e implícita en las recípocas, para el caso en que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución & la obligaión, con el resarcimiento de daños y perjuicio en ambos casos. Tambien podrá pedir la resolución aún da@k de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulte imposible.

Rico en contenido doctrinal el artículo antes transcrito y esen- cial para una contratación segura y fluida es indispensable conce- der a la parte víctima la doble opción o e+ el cumpluniento u obtener la resolución del conhto. En esta forma todos los convenios en nuestro país operan con esta la cláusula sustituta, la cual adquiere, frecuentemente, el carácter de invisible, sin embargo, allí está.

Otras cláusulas sustitutas no son absolutamente generales como la que hemos citado, sin embargo, se refieren a diversos grupos de negocios, y para seguir ilustrando al lector, nos limitaremos a ejemplificar con las más importantes.

En primer término, los inmobiliarios donde se enajenan o se afectan bienes inmuebles, en donde evicción y saneamiento, vlcrós ocultos, estado del úunuehle, entre otras, son cláusulas naturales.

En segundo lugar, en negocios donde se generan obligaciones de crédito, forma, plazos y ligar de pago son la materia más destacada de este tipo de cláusulas.

Por último en materia corporativa, la reglamentación sobre 10s órganos de acúnuu'strauon, de v&Xzncia y asambleas, son cláusulas sustitutas que con mayor frecuencia operan.

D) Cláusulas accidentales

Las llamadas cláusulas accidentas tienen diversos usos, uno de sus principales es reglamentar a las cláusulas sustitu&, modifican- do sus efectos e inclusive eliminándolos; esta labor se presenta frecuentemente. Debemos mencionar la excepción sobre principios de interés público contenidos en diversas disposiciones legales, las cuales no son negociables, por lo mismo no deben ser materia de regu- lación en los contratos por medio de estas cláusulas accidentales.




La reglamentación de las cláusulas esenciales es también campo de acción de este tercer tipo de cláusulas, lo que adquiere gran importancia en nuestros tiempos ya que la reglamentación de situaciones nuevas se ha vuelto labor cotidiana. Efectivamente las formas de expresar consentúnientos se enriquece con la nueva tecnología en los medios de comunicación, ahora las partes expresan su voluntad de contratar en lugares y tiempos diferentes, poco a poco la costumbre de contratar, en el mismo lugar y tiempo, se está modi- ficando, ya que la necesidad de este sistema ha disminuido. Actual- mente el problema principal es organizar un sistema legal que dé plena certidumbre a la legítima expresión de los consentimientos requeridos. En el pasado se hablaba de consen6-inientos &eulos y ex- presos, ahora, es posible hablar de un tercer tipo de consenhien- tos, 10s re@&ados En efecto, las máquinas que realizan las nuevas comunicaciones como fax o internet, registran sus funciones tam- bién y es el elemento real, donde el legislador o el redactor de contratos obtiene un firme apoyo y punto de partida para construir una efectiva reglamentación, que continúe dando se@dad jdd- ca yi7ur'dez por lo que se refiere a negocios de particulares. Como vemos hay buen campo para que el Notario ejercite su talento y ela- bore nuevas fórmulas en el área de los consetttúnientos.

De la transformación tecnológica que experimentamos surgen nuevas necesidades jurídicas, las cuales necesariamente exigen nuevas formas de contratación, lo cual nos lleva a concluir que nuevos owetos o nuevas formas de consentúnientos están a nuestra disposi- ción y por ello el redactor tendrá novedades que le permitirán ejercer constantemente su función creativa.

Las cláusulas accidentales son también usadas para reglamentar los mecanismos de funcionamiento de los mecanismos de los ó p o s con que operm las Personas Mora/es, como son la admi- nistración, vigilancia y asambleas. En esta área el redactor encontra- rá campo suficiente para idear mecanismos de mejor funcionamiento de estos órganos; también en el campo de asegurar o de hacer más flexible y fluido el ejercicio de los derechos de accionistas o socios. Como vemos estamos en presencia de otro buen campo de acción intelectual.

El camino se aclara, el Notario crea nuevas fórmulas en el momento de resolver los casos que se le presentan, estas fórmulas son pulidas por otros redactores, se incorporan en nuestras costumbres y adquieren categoría de usos y si esta costumbre se impone, daría el brinco a la siguiente categoría, que por cierto es la máxima aspi-




ración, llegar a ser parte del Derecho positivo como nuevo precepto y así alcanzar el grado de nueva cláusula sustituta, todo este proceso, bien pudo iniciarse en una Notaría.

Como vemos el campo de las cláusulas accidentales es inmenso y, en la redacción de contratos, ofrece al Notario la mayor posibilidad para ejercer su talento creador, ofreciendo soluciones a nuevas situaciones jurídicas.

E) Orden en la redacción

El orden en la redacción es necesario para presentar al lector textos claros y precisos. En cada operación es preciso definir tiempos y lugares donde se celebra la operación, señalar el Notario que elabora el instrumento público, quiénes comparecen a celebrar el acto jurídico de que se trate y qué tipo de contrato se formaliza. Todos estos puntos los resolvemos los notarios mexicanos, siguiendo aquí la Escuela Española, en el primer capítulo de nuestro Instrumento Público, el cual denominamos hemio.

El objeto debe ser descrito y definido con toda claridad, como ya hemos advertido; también es necesario la posibilidad de su libre circulación, y su estado jurídico en el tiempo en que se elabora el Instrumento Público. Esta labor suele realizarse en el segundo capí- tulo del Instrumento Público al cual solemos denominarlo Antece- dentes.

El tercer capítulo, denominado CÍirámdas está reservado para la celebración del contrato de que se trate, y en este aspecto debemos seguir también un orden empezando por las cláusulas esenciales. Continuaremos expresando como las partes cumplen las principales obligaciones del contrato. Seguiremos mostrando a todo lector cuáles derechos adquieren cada una de las partes. Dejaremos que las cláusulas naturales actúen y en este caso el Notario redactor segui- rá su criterio, expresando en el texto del contrato los efectos de estas cláusulas naturales en aras de la claridad y tranquilidad de las partes. A las cláusulas accidentales les tocará, por lógica, el último lugar, dedicadas, en la mayoría de los casos a resolver las circunstancias especiales que pudieran presentarse.

El cuarto y último capítulo se reserva a datos personales de las partes y al acto de crear y emitir un Instrumento Público, como forma jurídica de la operación jurídica de que se trate.

Claro es que este orden se adapta a cierto tipo de negocios, como inmobiliarios y de crédito; otros, tipo de contratos utilizarán el prime-




ro y último de los capítulos, como en el caso de constitución de personas morales, en un capítulo intermedio estará reservado para la constitución de esas personas morales y los estatutos que la regirá.

Lo que sí es necesario que conozca el lector que el método seña- lado se encuentra muy difundido y arraigado en el país, a pesar que no es obligatorio.

El sistema antes descrito organiza la redacción pero no debe limitarla, el Notario puede diseñar otra distribución de los textos, según su criterio, esto, en algún tipo de contratos puede ser lo más indicado y también debemos pensar en la posibilidad de crear una nueva ordenación del Instrumento público, lo que sería una apor- tación al Notariado.

F ) Ars Notanae

En tiempos medievales varias obras fueron tituladas como Am Notanhe o D!cI;lo4 las cuales se referían a técnica de redacción y proporcionaban a su público formularios o sea textos generaliza- dos aplicables a cierto tipo de negocios. Estas obras facilitaban la redacción y su finalidad estaba enfocada a facilitar el trabajo de escri- banos o Notarios. Sin embargo Ars Notanae, de Raniero de Perugia con su obra de este mismo título sistematiza los principios de Nota- nado Latino y, para algunos autores, empiezan los tiempos del De- recho Notarial como nueva rama del Derecho.

Otro concepto interesante para nuestro estudio lo expresa don José María Zanahuja y Soler en su obra Tratado de Derecho Notarial (tomo 1, página 57-Bosch), con estas palabras:

El Notario asiste como cosa natural a la génesis y desarrollo del negocio jurídico que se somete a su autorización y despliega una labor de dirección y ajuste, a fin de adecuar el acto al interés de las partes y la Ley. Llamamos confzguración juridica a esta labor, es decir; a la acción de aplicar a un determinado hecho los conceptos formativos necesarios para la realización del su- puesto previsto en la Ley, conforme al interés de las partes.

Esta labor de c o n f ~ u O n jJm'dim es la labor de mayor catego- ría jurídica que realiza el Notario, debe, no sólo dar la solución legal a los negocios de particulares sino, también la mejor que nuestro sistema jurídico ofrece. Si el sistema no tiene catalogada la solución para el negocio que los clientes presentan, deberá dar la fórmula jurídica adecuada para el caso concreto, recurriendo a la costumbre




o introduciendo a su país soluciones extranjeras que resuelvan adecuadamente el caso; no hay que descartar la posibilidad de crear, por primera vez, en este planeta una nueva fórmula, la cual po- dría alcanzar la categoría de nuevo contrato innominado.

Como vemos, esta labor de confí@uzción jm'dca es la que más se presta para que el Notario inicie el proceso creativo jurídico dentro de su función.

Con una configuración jurídica el Notario ha elegido el buen camino que le inspira la redacción del Instrumento Público. Es importante resaltar *ue primero es la confí~ación jm'dca.

Definida la forma jurídica más adecuada para el negocio que los clientes nos presentan, nosotros los Notarios estamos en la fase de expresar con palabras precisas y preciosas esa figura jurídica elegida que llamamos contrato, en otras palabras entramos en el campo de la redacción, la cual requiere un proceso intelectual delicado y minu- cioso. En efecto, es necesario ordenar ideas, sistematizarlas para mostrarlas al público con las palabras precisas, seleccionando, en cada caso, el término más adecuado, formando frases que serán los textos de las cláusulas de estos contratos contenido de nuestros instrumentos. En este aspecto debemos respetar el valor de cada idea, los que nos lleva a formular primero las cláusulas esenciales, para regularlas por medio de las cláusulas naturales y accidentales. Siempre debemos estar conscientes que nuestra principal misión es comunicar en todos los espacios y en el presente y en el futuro el contrato celebrado en concreto por las partes y sobre el objeto elegido. Nuestro documento entrará en circulación una vez que lo auto- ricemos y tendrá importantes consecuencias jurídicas, modificará pa- trimonios, estatus jurídicos, y el mundo de negocios contará con un magnífico instrumento, que ayudará a la circulación de bienes, y ofrecerá la mayor de las seguridades jurídicas.

Como estamos viendo, hacemos un &ajé a la medda, cuando no se nos impone la redacción como en los casos de contratos de adhesión.

Ya, en la redacción del Instrumento Notarial, quedan plasmadas las fórmulas que podrían poner en marcha el proceso creativo, por ello, debemos defender nuestra función redactora no sólo como algo que históricamente nos pertenece, sino como elemento vital del Notariado Latino. Soy consciente de que algunos notariados sud- americanos han perdido su facultad redactora, en mi opinión, deben luchar por recuperarla, pues, repito, esta facultad redactora, en unión




al poder concedido por el estado de elaborar Instrumento Públi- co, son los dos elementos esenciales del Notariado Latino.

G ) Contratos de adhesión

El mundo moderno presenta senos aspectos de masificación, con la explosión demográfica de los dos últimos siglos el número de habitantes creció en forma incontrolable; los bienes y las riquezas en general aumentaron; al mismo tiempo la tecnología comunicó el planeta entero; con todo esto se incrementaron los negocios y fue necesario atender una contratación de tipo masivo, esta nueva situa- ción exigió otro tipo de soluciones, y en el área de los negocios de particulares, el hombre recurrió a contratos pre redactados, con objeto de ahorrar tiempo y obtener el instrumento de contratación a la mano y en múltiples lugares a la vez. Claro, la contratación tam- bién se estandarizó ya que las mismas cláusulas fueron formuladas para todos los clientes y esto produjo una redacción unilateral realizada por la parte que contrataba para un número incontable de clientes. Lo curioso es que una de las partes es siempre la misma, en contra, la otra parte varía contrato con contrato, lo que significa que sus condiciones personales son distintas, lo cual no es to- mado en cuenta en este tipo de contratos.

Actualmente estos contratos, denominados en el mundo jurídi- co como conó-atos de adesin, son parte de nuestra vida, su utili- dad en la actualidad, no se discute, pero como todo inicio de una nueva idea jurídica, es necesario pulirlla y atender a los desajustes provocados por esta pequeña revolucihn.

Otro fenómeno de nuestra época acompaña a este tipo de unilaterales contratos y es la concentración de riquezas en unas cuantas manos, lo que en el mundo moderno se manifiesta a enormes empresas con equipo y maquinaria de primera, personal capacitado, con grandes recursos financieros y, por lo mismo, políticos. Estas enormes empresas obtienen concesiones de servicios o practican el comercio masivo y van a contratar con un ciudadano normal, con mucho menor capacidad negociadora.

La redacción de estos contratos de adhesión es elaborada por los abogados de estos gigantes, los cuales prevén todas las posibilidades de posibles daños para la empresa y ofrecen un texto de contra- to con un desequilibrio notable, por ello, el mundo jurídico em- pieza a conocer la realidad de una parte poderosa y o& déb2 por lo que se refiere a la contratación masiva.




Este problema de caracteres sociales es ya punto de atención de juristas y gobiernos y ya se han incorporado a varias legislaciones, como la nuestra. b y p m laprofecaióa del co~u~zu'do~ esto no fue suficiente y por ello, países como Alemania y España (hasta donde yo conozco) han incluido la llamada Ley de contrakición en donde se establece el concepto de Clawsula abwiw, con la clara idea de impedir abusos de la parte poderosa.

Sin embargo, poder espoder y, si existe, ya encontrará la manera de imponerse. Consciente de que no es el lugar para filoso- far al respecto, expreso una sola idea para reflexión del lector, hay que analizar la forma en que se impidan la concentración de capi- tales en unas cuantas manos, porque la desigualdad es la forma de injusticia más común y, tal vez, la más cruel.

Este contrato de adhesión ha provocado problemas en distintas áreas, en el Notariado nos interesa de sobremanera pues limita nuestra facultad redactora en términos alarmantes. ¿Qué se puede hacer?

Desde luego no podemos oponernos a una evolución necesaria, pero, como antes expresamos los Notarios debemos intervenir, antes y después en la redacción de estos unilaterales contratos. También debemos atacar su unilateralidad y buscar equilibrio entre ambas partes. <Cómo podemos hacerlo?

Generalmente las comisiones establecidas por el Gobierno para controlar la banca, la actividad financiera, el ramo de seguros y el comercio en general, están pendientes de las posibles desviaciones de este tipo de actividades. También, frecuentemente escuchan la opinión de los Colegios de Notarios. Por nuestra parte debemos sistematizar la Doctrina Jurídica al respecto, para proporcionarla a estos organismos gubernamentales, a la vez debemos en forma adecuada, difundirla en nuestra comunidad para hacer conciencia de este desequilibrio contractual. Por otro lado, debemos analizar contrato por contrato para señalar las llamadas cláusulas abusivas. Asi- mismo debemos luchar por una mejor legislación al respecto, esto significa elaborar proyectos de reformas a la Ley, con los razonarnien- tos correspondientes y ponerlos a disposición de los señores gober- nantes.

Esto significa una lucha con ideas, las cuales si son las atinadas se impondrán y, en esta forma ayudaremos a crear Derecho, en aras del progreso de nuestras comunidades.

Otro ángulo desde donde se debe enfocar los textos de los contratos de adhesión utilizados en la redacción de Instrumentos Públi- cos es en relación con la responsabilidad notarial.




Tradicionalmente los Notarios eran los encargados de redactar los Instrumentos Públicos, los contratos de adhesión provocan una problemática en esa área, ya que ahora la redacción no es elaborada por el Notario, sin embargo, esta redacción extraña es incorpo- rada en su protocolo. Este hecho significa que el Notario hace suya esa redacción. Por otra parte existe la posibilidad de dañar a una de las partes, coaccionada por la necesidad, frecuentemente imperio- sa, de recibir el servicio o crédito de que se trate. Aprovechándose de estas necesidades se le impone, a la parte débil, renuncias o limi- taciones a derechos, sobre todo de índole procesal, los cuales, en circunstancias normales no serían afectados.

Interesante caso, poco estudiado, sin embargo el Notario adquiere responsabilidad de toda mala redacción y, no siendo el autor intelectual de las redacciones en los contratos de adhesión, debe hacer un juicio sobre incorporarla o no a su protocolo.

Sobre esta situación hay que considerar varios aspectos: En primer término, como expresamos anteriormente, los con-

tratos de las grandes empresas encargadas de dar servicios en forma masiva, deben ser revisados por la Autoridad que corresponda, oyendo a las partes afectadas, dentro de las cuales se encuentran los notarios.

En segundo lugar, los legisladores han tratado de regular esta situación a través de leyes protectoras del consumidor y con una nueva Ley de "La Contratación". Dentro de este movimiento legislativo, destaca el concepto de didar a b m las cuales recogen expe- riencias de abusos en la contratación masiva y son enumeradas además de calificarlas jurídicamente de nulas.

En nuestro país nos encontramos atrasados en relación con este movimiento, ya que sólo contamos con la Ley que protege al consumidor y carecemos de una reglamentación para la contratación masiva y por lo tanto el concepto de damulas abmivas, es poco conocido.

Es principio del Notariado Latino explicar a las partes los efectos y las consecuencias legales que se derivan de cada Instrumento Pú- blico otorgado ante su Fe Pública. Si el contrato resulta desequili- brado para alguna de las partes y sin embargo insiste en firmarlo, generalmente se considera que el Notario ha cumplido con su obligación. Hasta donde yo conozco, en Alemania está facultado para agregar en su protocolo haciendo notar el desequilibrio contractual y la insistencia de la parte afectada de firmar a pesar de esto.




Esta fórmula alemana es ya un avance, la cual puede ser com- pletada con la obligación, por parte del Notario de denunciar, caso por caso, a la autoridad que corresponda.

Otro aspecto interesante es la posibilidad de que el Notario rehu- se intervenir en algún tipo de contrato por considerarlo leonino para la "parte débil". Esta actitud podría ya que en varios países que siguen el sistema Latino consideran la actividad notarial como un serwkio púbfico y, por ello, las causas para rehusarse a intervenir están expresamente previstas en la Ley y limitadas a unas cuantas. Además, la dinámica de los negocios exige la intervención del No- tario en la contratación masiva; por esta razón, dejar al arbitrio de cada Notario la facultad de rehusarse provocaría desorden si no es que caos, esto nos lleva a concluir que la materia de estos contratos de tipo masivo debe ser una resolución de cada Colegio de Notarios, estudiando casos concretos, es decir sin establecer una regla general aplicable a todos los "Contratos de Adhesión". El mismo Colegio de Notarios deberá realizar un estudio previo, indicando las fallas del contrato de que se trate, recomendando y a la vez solici- tando, su modificación.

Rehusarse a prestar el servicio notarial es un recurso extremo, por ello debemos analizarlo más a fondo, ?es un derecho del No- tario?, ?puede llegar a ser una obligación?, ¿cómo y en qué casos debe ejercitarse tal facultad? Buena materia resulta esta facultad de rehusarse a prestar los servicios notariales para subsecuentes estudios.

H) Conclusiones

PRIMERA.-ES en el campo de la redacción donde el Notario tiene la mayor oportunidad de realizar su labor creativa.

SEGUNDA.-Es en las cláusulas accidentales donde la labor creativa puede realizarse en forma consuetudinaria, aun cuando en cláusu- las esenciales y naturales, el mundo moderno ofrece también ocasiones para el desarrollo de esta actividad creativa.

TERCERA.-E1 Notario debe configurar o hacer un traje a la medida en cada instrumento.

CUARTA.-Es urgente la intervención del Notariado, a todos los niveles con los contratos de adhesión.




SEGUNDA PARTE

En las lagunas jurídicas

En los sistemas de Derecho escrito y en los Estados modernos las leyes son aprobadas por el poder Legislativo, sancionadas y pu- blicadas por el Ejecutivo, y con ello se vuelven obligatorias, estas legítimas leyes son proporcionadas al público por medio de publicaciones oficiales. En nuestro país cuando estas leyes se refieren a deter- minada área y son disposiciones numerosas se recopilan en lo que llamamos Códigos; por ello contamos con Códigos Civiles, Mercan- tiles, Penales, Agrarios o Fiscales. A su vez, los preceptos que deter- minan los procedimientos sobre los temas antes mencionados pueden dar lugar a una recopilación en también en Códigos y en esta forma, encontramos Código de Procedimientos Civiles o Mercanti- les. Cuando las disposiciones no son numerosas sobre determinados temas, simplemente llamamos a esas publicaciones ley o leyes, como por ejemplo la Ley de Quiebras, la Ley de Transportes, etcétera.

Las leyes mexicana prevén y resuelven situaciones jurídicas concretas, su gran ventaja es que el ciudadano sabe a qué atenerse y, por esta razón, le permitirá actuar dentro de un marco de seguridad jurídica.

Nuestras leyes son generales, esto es se aplicarán a todos los habitantes del territorio que compone el Estado de que se trate.

Siglos y siglos de experiencia son recogidas en estas leyes, las mejores cabezas han intervenido para interpretarlas, ordenarlas, sistematizarlas y, en ocasiones completarlas.

Sin embargo por 2 razones no es posible contemplar todas las situaciones jurídicas a priori.

La primera razón es el hombre mismo, aun cuando la razón humana es el mayor don natural, ésta no es perfecta y por lo mismo alguna situación jurídica puede escapar a su profunda contem- plación.

La segunda razón es el dinamismo propio de la Sociedad, evo- lucionamos constantemente, la creatividad humana está presente desde los primeros tiempos, constantemente, han proporcionado a sus congéneres, nuevas herramientas, nuevas ideas, ahora se habla de nuevas tecnologías; en efecto, las comunidades humanas avanzan en una proporción nunca antes imaginada, con ello, los cambios son, no sólo más profundos, sino más veloces.




Ante los nuevos inventos o descubrimientos la sociedad se trans- forma y las nuevas situaciones requieren comprenderlas, ordenarlas, sistematizarlas, encuadrarlas en un marco legal, para su mejor funcionamiento, y para sacar el mayor provecho de estas nuevas riquezas intelectuales o tecnológicas, siempre en beneficio de la humanidad.

Pero el hombre necesita de la experiencia, le es necesario poner en práctica un nuevo sistema para comprender los malos usos o los abusos de estos nuevos recursos, necesita tiempo, para que estos usos maduren y muestre todas las situaciones que puedan presentarse; mientras, sólo puede resolverse los problemas aplicando criterios de analogía o mayoría de razón, si el poder legislativo no ha emitido reglamentación al respeto.

El Notario deberá estar atento a esta experimentación analizar el mundo actual, entender la nueva problemática, sacar conclusiones, elaborar nuevas fórmulas y aplicarlas en su trabajo cotidiano. Con esto participará del progreso y se integrará al mundo moderno.

Los notarios, que damos forma a un buen número de actividades humanas, nos encontramos ante un mundo fantástico de situaciones, algunas identificadas plenamente, en otras ocasiones, el Notario puede encontrarse frente a novedades no solamente no contempladas en la Ley sino también, sobre las cuales no existe experiencia anterior. En Todo caso, nosotros los Notarios debemos hacer un &yé a la medida, resolviendo, por medio de una precisa redac- ción, no sólo los aspectos esenciales de la operación de que se trate, sino también, aquellas circunstancias especiales en que se en- cuentre alguna de las partes; no se nos olvide que nuestra misión es servir y por ello debemos atender todas las necesidades de las personas que solicitan nuestros servicios y, si éstas son legítimas, encontrar y proporcionar la fórmula jurídica adecuada de tal manera que la operación se lleve a cabo felizmente; esta es nuestra labor en relación al presente.

Además debemos ver al futuro debemos prever la actuación de las partes, pensar en la posibilidades de incumplimiento de algunas de ellas, lo que nos lleva no sólo a definir los derechos de cada contratante con la mejor de las precisiones, sino, también, a buscar los mecanismos de protección a esos derechos, así cooperamos, en cada contrato, redactado por uno de nosotros, no sólo proporcio- namos seguridad jurídica a cada contratante, necesaria para el buen funcionamiento de todo conglomerado humano, sino también, pro- porcionamos un buen instrumento para dar fluidez a la circulación




de los bienes o derechos a que se refiere nuestro instrumento. (Por cierto, estos últimos conceptos son "fines prácticos del Derecho".)

Trabajar en las áreas de seguridad jurídica y circulación de bienes es una trascendental tarea notarial, la sociedad la necesita y nuestra buena labor en esta área justifica la institución del Nota- riado.

Por ello, solucionar problemas no previstas en la Ley, con fórmu- las pensadas para cada contrato que ante nosotros se celebra, es aportar ideas, las cuales serán usos cuando menos en esta concreta ocasión, esos usos, si son frecuentes, adquirirán el rango de costumbre y su siguiente ascenso será a precepto le@ Vale la pena remarcar que la fórmula incorporadas en nuestros contratos, son ya preceptos legales, por lo que se refiere a los contratantes, en virtud que e/ contrato es Ley enbe las partes, principio jurídico aceptado en todos los países modernos.

Como vemos, la creatividad notarial fecunda la sociedad, ponemos en marcha el dinamismo social, que nos llevará a una evo- lución, la cual desembocará en progreso y mayor bienestar para alguno de nuestros congéneres.

TERCERA PARTE

Contratos At$icos

El Código Civil aplicable en el Distrito Federal y en materia Fede- ral para toda la República Mexicana establece en su artículo 1858:

Los contratos que no están especialmente reglamentados en este código, se regirán por las reglas generales de los contratos, por las estipulaciones de las partes y, en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato que tenga más analogía de los reglamentados por este ordenamiento.

En este precepto legal contempla todos aquellos contratos que llamamos "Atípicos". En esta forma el legislador, con gran maestría, simplifica no sólo la redacción del Código sino, también su aplica- ción práctica.

Por lo tanto, las ideas vertidas en la primera parte de este trabajo, funcionan también en relación con estos Contratos Atípicos.




En otras palabras los tres tipos de cláusulas, esenciales, naturales o accidentales están presentes en todo los Contratos Atípicos en la misma forma que en los contratos de compraventa, arrendamiento o cualquiera otro de los expresamente regulados en nuestra legis- lación.

Por lo tanto, el Contrato Atípico se encuentra suficientemente regulado, en el sistema jurídico Latino.

No podemos afirmar en forma absoluta pero sí lo podemos hacer en forma relativa, que los Contratos Típicos suelen ser los tradicionales, y los Atípicos son producto de la modernidad. En efecto, la continua evolución social y tecnológica que en nuestros tiempos no sólo nos proporciona maravillosos nuevos recursos, sino, además han comunicado y en bastantes áreas unido al planeta que habitamos, han producido nuevas situaciones y necesidades que demandan atención legal, que no sólo requieran de una nueva reglamentación, sino, además de nuevos modelos de contratación, lo que, esto Últi- mo, exige la actividad intelectual de los profesionistas expertos en Derecho, donde se les presenta una magnífica oportunidad de solucionar esa nueva problemática y con ello, ofrecer nuevas fórmulas, las que alguna de ellas, necesariamente contendrán una creación jurídica y por lo tanto una aportación a la ciencia del Derecho.

De estos Contratos Atípicos, en los más de los casos, existirá cierta experiencia anterior, incluso, encontraremos Doctrina jurídica la que nos será útil para despachar asuntos de este tipo; pero existe la posibilidad de ser los pioneros. En este caso debemos superar esta inmensa soledad intelectual y formular textos de un también pionero contrato, siguiendo la inmensa riqueza que encontramos en los contratos tradicionales o modernos, siguiendo los principios generales de Derecho, los usos y costumbres del lugar, nuestra experiencia y realizando una labor intelectual para armonizar las situaciones y necesidades que presentan las partes, para ofrecer una solución funcional y viable a nuestros clientes.

Nuestras leyes, en materia Civil, han seguido una peculiar trayec- toria. Después de la independencia que tuvo lugar en 1821, la "Nue- va España se convierte en la República Mexicana y durante los primeros años las leyes Castellanas, continuaron rigiendo esta nueva Nación. Los primeros Códigos Civiles, elaborados por el poder legislativo mexicano, fueron inspirados en la Legislación Española.




Por primera vez, el Sistema Jurídico Mexicano se separa de la Legislación Castellana, cuando es eliminado el sistema sucesorio conocido por /a Lep'ha y para ello se incorpora el sistema liberal de absoluta libertad testamentaria.

Nuevamente las ideologías liberales influyen en nuestra Legisla- ción y así vemos que México se separa, otra vez, de la tradición Espa- ñola al aceptar el &vomb taoto nece?~íilib como por mutuo consen- Mento a principio del siglo xx (1912).

La Constitución que entró en vigor el 5 de febrero de 1917 incorpora por primera vez en este planeta principios socialistas, y la cual, con numerosas reformas rige actualmente el país. Este ordenamiento supremo da las pautas para la elaboración de leyes en materia Civil, Mercantil Penal, etc., y, por ello, el actual en el Có- digo Civil de 1928 encontramos diversos artículos protectores de los "débiles" frente a personas o empresas poderosas.

A pesar de esta influencias liberales y socialistas podemos afirmar que el Código Civil Mexicano, puede definirse como de ins- piración napoleónica y que claramente pertenecemos al mundo jurídico Latino.

Con esta advertencia el lector está en mejor disposición de entender que nuestros Contratos Atípicos son muy similares a los paí- ses europeos que se encuentran dentro del sistema Latino.

111. CONCLUSIONES TANTO PARA LAGUNAS DE LEY COMO CONTRATOS ATÍPICOS

PRIMERA.-L~s Lagunas de Ley presentan un gran reto al notariado, ya que con la redacción de contratos por nuestra parte, ayudará a resolver los problemas que presentan la ausencia de legis- lación concreta.

SEGUNDA.-LOS contratos Atípicos llenan esas lagunas legales y la dinámica social, necesariamente producirá nuevas lagunas legales y por ende, se harán constantemente necesario la creación de contratos Atípicos.

TERCERA.-LOS contratos Atípicos están reglamentados en forma similar a los Típicos en la Legislación Mexicana.

CUARTA.-Los principios mencionados en la primera parte de este trabajo, sobre técnica de redacción son también aplicables a los contratos Atípicos así como las 4 conclusiones mencionadas en la primera parte de este trabajo.




CUARTA PARTE

En la actividad legislativa y a la actividad académica

En nuestro país el Notariado cuenta con un buen prestigio, valga la redundancia, el pueblo nuestro, no pierde la fe en la fe publica notarial, prueba de esto es que para la mayoría de los ciudadanos, un instrumento notarial, que ellos designan como "escritura", es la solución final de su problema de propiedad o de su crédito, o de cualquier otro asunto jurídico.

En un país que no es ajeno a la corrupción es alentador la confianza en nuestra institución, de tal manera que en repetidas ocasiones los ataques al notariado, para reducir sus funciones o eliminarlas, sustituyéndolas por el notariado norteamericano, fraca- san, por el arraigo popular de nuestro notariado.

No faltan problemas internos, es necesario realizar varias correc- ciones pero nuestros vicios, carencias, debilidades y torpezas, no son suficientes para desaci-editar esta Institución.

Como observa el lector, gozamos de gran prestigio, ojalá sepamos conservarlo.

Lo anterior fue necesario expresarlo para preparar al lector a comprender nuestra influencia en materia legislativa.

El segundo factor que ayuda para que el legislador acuda al notariado es nuestra experiencia cotidiana en asuntos u operaciones en materia inmobiliaria, crediticia o mercantil.

De todos es sabido que múltiples negocios se gestan, se confor- man y se definen en las notarías. Allí se dan soluciones a la inmensa gama de problemas jurídicos que presentan esos negocios ju- rídicos; se crean nuevas fórmulas; en otras palabras se hace Derecho constantemente. Por estas razones nuestra vida se enriquece con nuestra continua labor, nuestra cultura se conforma y lo natural es que no sólo se ponga esta experiencia al servicio de la sociedad, sino que también sea utilizada por los hacedores de leyes.

Un tercer factor que demuestra lo útil que puede ser el notariado para el Poder Legislativo es que nos especializamos en concretas áreas del mundo jurídico, como en "Contratos, Obligaciones, Dere- cho corporativo, Sucesiones", principalmente y, por ello, lo natural es acudir al especialista.

Un cuarto factor es nuestra propia iniciativa, ya que debemos y así hacemos, estar vigilantes y para esto, debemos conocer el movimiento legislativo y los proyectos de leyes, con la debida anticipa-




ción, para su propio estudio y, en su caso, realizar oportunamente, también, las observaciones que procedan para evitar confusiones o problemas futuros.

Como deduce ya el lector, la labor en el área legislativa del Notariado Mexicano es ardua e intensa, son múltiples las interven- ciones en comisiones legislativas, las cooperaciones en redacción de leyes, los estudios denunciando fallas administrativas y ofreciendo soluciones para el mejor funcionamiento de oficinas gubernamentales de la talla de Catastros y Registros Públicos, las indicaciones sobre la necesidad de introducir nuevos equipos, lo que necesariamente llevará a la reforma de reglamentos internos y, en algunos casos, a la reforma de leyes.

Buena parte del prestigio que goza el notariado en este país procede de la actividad académica.

Un buen número de cátedras son ocupadas por distinguidos Notarios; por lo que se refiere a literatura jurídica, la pluma de los Notarios ocupa un lugar destacado, ya que se cuenta con varios textos sobre Contratos, Obligaciones, Materia Sucesoria, De- recho Mercantil y un buen número de artículos que alimentan las revistas especializadas.

En la parte correspondiente de bibliografía encontrará el lector listados las últimas obras escritas por Notarios.

En la cátedra, en los libros y en los artículos donde intervienen Notarios, no sólo se enseña a los estudiantes, sino que también es una recopilación y sistematización de conocimientos anteriores; por ello se siembran ideas, las cuales fructificarán como corrientes jurí- dicas, pero, lo que interesa para este trabajo que esas ideas pueden ser utilizadas para crear soluciones y fórmulas con las cuales se construyen nuevos contratos, o, al menos, nuevas cláusulas resolviendo, así la problemática que nos presenta el mundo moderno.

QUINTA PARTE

Ejemplos

En los capítulos anteriores nos hemos referido a la posición del Notario para realizar su función creativa, nos referimos a la técnica




de redacción, a laguna de ley, a contratos atípicos, a la actividad legislativa, a la actividad académica. Falta ejemplificar.

Esta tarea pensamos presentarla al lector seleccionando casos que se deriven de las circunstancias especiales que se han dado en la agitada vida de este país.

PRIMER CASO. MATERIA RELIGIOSA

a) Antecedentes

La Constitución de 1857 expropia los bienes de la Iglesia; la Constitución de 1917 dispone que las iglesias no tienen personalidad jurídica. En estas condiciones la Iglesia, no hay posibilidad de ser propietario o poseedor de bienes, como tampoco de contratar. La Iglesia era la "nada jurídica". Curiosa situación, ya que en estas épocas, el noventa y tantos por ciento de los mexicanos se decla- raban católicos. Fue el presidente Carlos Salinas de Gortari quien consigue el reconocimiento de las iglesias y así se reglamentan en la ley intitulada "De Asociaciones Religiosas y Culto Público", publi- cada el 15 de julio de 1992.

b) Fenómeno jundico

Sin embargo, durante este lapso de 75 años, las iglesias siguieron ejerciendo su ministerio y a pesar que todo bien, mueble o inmueble utilizado para actividades religiosas se convertía automáti- camente en propiedad del Estado. Las iglesias, utilizaron diversas fórmulas para proteger esos bienes. De aplicarse la ley rigurosamen- te, todas las soluciones utilizadas podían anularse pues defraudaban la ley vigente, sin embargo, cierta tolerancia de las autoridades, ayudó para que continuara la actividad religiosa.

Dentro de esas fórmulas la "interpósita persona" y las sociedades con acciones al portador eran las más utilizadas.

Al ser reconocida y a la vez reglamentadas las iglesias, se presenta el problema de regularizar estas situaciones. Esta regulariza- ción consistía, principalmente en que los bienes confiados a "interpósitas personas" o en sociedades por acciones al portador fueran entregadas a las asociaciones religiosas correspondientes.

Cuando los bienes eclesiásticos fueron camuflados con una persona física (interpósita persona) el problema era simple, una donación a la institución eclesiástica correspondiente era su-




ficiente, esta vía causaba pocos impuestos y no ofrecía obstáculos jurídicos.

Pero en el caso de sociedades con acciones se presentaban varios obstáculos jurídicos.

La simple entrega de las acciones no era posible, pues la Ley no permite a las asociaciones religiosas detentar acciones.

Liquidar la sociedad por acciones era una solución posible pero compleja, ya que implicaba la adjudicación de bienes a los accionistas y una posterior donación a la asociación religiosa y era necesario pagar impuestos por cada uno de estos movimientos.

Fusionar la sociedad por acciones con la asociación religiosa no era la figura jurídica adecuada, ya que la fusión requiere de una contraprestación para los accionistas o socios de la peI'sona moral que desaparece, no era el caso.

El camino de la fusión resultaba atractivo pero había que pulirlo y para ello se recurrió a una figura denominada Absomion. Por medio de esta figura, la sociedad por acciones desaparecía, los bienes de ésta se trasmitían en su totalidad a la asociación religiosa, los accionistas no recibían retribución. Esta novedosa figura en México preocupó a la autoridades y por ello pidió la opinión del consejo de Notarios del Distrito Federal.

Las opiniones se dividieron, algunos juristas sostuvieron el criterio que una sociedad mercantil no puede realizar este tipo de operaciones pues es contraria a su propia esencia; otros juristas apoyados en la libertad de contratación aprobaron este tipo de operaciones.

¿Cuál es tu opinión, mi querido lector? Definir este caso no es lo interesante para este trabajo, lo que

importa es mostrar cómo situaciones especiales que sólo ocurren en cierto lugar y durante un lapso de tiempo concreto, llevan a las personas a buscar fórmulas para resolver esa problemática ex- traordinaria.

SEGUNDO CASO. MATERIA BANCARIA

a) Antecedentes

En diciembre de 1994 México sufrió una de sus mayores crisis financieras, los intereses subieron, la inflación también; los bienes indispensables para la subsistencia también se incrementaron. En estas circunstancias, la mayoría de los deudores bancarios no esta-




ban en posibilidad de cubrir sus adeudos. Los embargos no se hicie- ron esperar y llegó el momento en que los bancos no tenían cómo almacenar y custodiar los bienes embargados. El Estado intervino, y como única solución se vio precisado a adquirir las carteras venci- das de los bancos. Los bancos negociaron con los deudores. A final de cuentas todos los mexicanos sufrimos, en una u otra forma, pérdi- das cuantiosas.

De esta situación vale la pena poner a consideración del lector dos aspectos.

El primero de ellos se refiere a los contratos de adesión utilizados por los bancos; el segundo aspecto se refiere a las soluciones ofrecida a los deudores embargados.

Sobre los contratos de Adhesión los banqueros diseñaron dos contratos combinados.

El primero de ellos era un contrato de crédito para adquirir o mejorar casas habitaciones, para ello, se prestaba cierta suma de dinero, se pactaba intereses, plazos y se constituía hipoteca de la casa habitación en cuestión. El virtud de este contrato, el deudor se obligaba a cubrir mensualmente "amortizaciones" que comprendían los intereses causados y una cierta parte del capital prestado.

El segundo, era un contrato de apertura de crédito, el cual sólo operaba, cuando el deudor se atrasaba en sus pagos. En este caso, el banco acreedor disponía automáticamente, de las sumas necesarias para cubrir las mensualidades atrasadas y así poner al corriente al deudor por lo que se refiere al primer contrato. Claro está, estas sumas a su vez causaban intereses lo que significaba que el deudor cubría de esta manera intereses sobre intereses (anatocismo). La crisis financiera que se inició en diciembre de 1994, produjo co- losal inflación, y con ello, los intereses se elevaron significati- vamente, los bienes necesarios para la subsistencia crecieron en las mismas proporciones; la capacidad de pago de la mayoría de los deudores prácticamente se extinguió.

Las deudas contratadas pronto llegaron cuando menos a dupli- car el valor de las casas habitaciones, garantía de estos créditos.

Vale la pena mencionar que los contratos redactados por los banqueros abundaban en cláusulas "procesales" donde se regulaba los posibles juicios muy a favor de la banca, claro está, a "costillas" de los deudores.

En esta crisis los deudores se encontraron frente a contratos de a&e~on, redactados unilateralmente por la parfe pode- lo que agravó la posición de la parte débz Las protestas surgieron, los deu-




dores se unieron y presenciamos en México un movimiento bien estructurado, el cual influyó en el país y creó un entorno propio para la creación jurídica.

Las soluciones fueron varias, negociaron banqueros y deudores, se ajustaron los adeudos, se otorgaron varias quitas, sobre todo a intereses y se llegaron a transacciones equilibradas para ambos casos. Los banqueros procedían, sin confesarlo, aplicando el adagio popular de: de lo peraYdo lo que aparezca. Lo perdido lo absor- bió el Estado, lo que quiere decir que todos los ciudadanos de este país acabamos pagando.

De los contratos utilizados surgidos de esta crisis la banca diseñó varios de los cuales reportamos dos de ellos.

El primero, a través de un fideicomiso, permitía al deudor habi- tar su casa por un lapso de 5 años, como inquilino, esto es pagando renta y dentro de este lapso, podía pagar su adeudo y liberar su casa habitación.

El segundo, se utiliza para nuevos créditos, la casa habitación se entrega en fideicomiso para celebrar un contrato de crédito, y en caso de incumplimiento la casa habitación en cuestión es puesta a la venta con un mecanismo parecido a remate judicial. Este mecanismo jurídico pretende evitar recurrir a tribunales, pero cojea en el sentido que el deudor pierde su casa habitación sin ser oído ni vencido en juicio, lo que significa la violación de una garantía indi- vidual consagrada en la Constitución.

TERCER EJEMPLO. REPRESENTACI~N

Los litigantes en su afán de ganar juicios, o al menos retrasar- los, desarrollan dinámica social al presentar nuevos recursos o argu- mentos para el logro de dichos fines. Independientemente de la ética o no ética de estas actitudes, provocan un movimiento jurídico que va desde decisiones de jueces, jurisprudencia de la Suprema Corte y, termina frecuentemente en reformas de Ley. Estas reformas legales no sólo resuelven la problemática de que se trate, sino que, también llenan l a p a s legales.

De lo sucedido por medio de estas actitudes de litigantes seleccionamos el caso de ataques a la representauon.

Por medio de esta acción procesal los litigantes conseguían retrasar los juicios y este retraso podría conseguir o la prescripción de derecho o la caducidad de la acción procesal de su contraparte. Ante esta eficacia esta práctica resultaba la favorita de un buen núme-




ro de litigantes y el estudio del fondo del asunto en cuestión frecuentemente era relegado mientras surtía sus efectos el ataque a la personalidad.

La representación de personas morales obviamente resultaba un mejor terreno, ya que la acción de sus diversos Órganos, los requisitos para que éstos operen complicaban la operación. Como es necesario acreditar en juicio no sólo la legal existencia de la persona moral, sino también la legitimidad del nombramiento del repre- sentante, aunado todo esto a la ausencia de disposiciones legales concretas que contemplaran estos aspectos, es fácil comprender que el campo de acción para los litigantes era amplio.

A los Notarios nos afectaba el caso, pues por Ley, los poderes generales deben resolverse por la vía notarial, y fueron incontables las representaciones formalizadas por Notario que fueron rechaza- das. En estas circunstancias la responsabilidad notarial debía aclararse.

Esta situación dio lugar a dos reformas: La primera se refiere al Código de Procedimientos Civiles, donde

se concedió el recurso a la parte procesal a quien se le cuestio- naba su personalidad a que subsanara los defectos de su documen- tación en un plazo procesal razonable.

La segunda reforma ocurrió en la Ley General de Sociedades Mercantiles conforme a la cual se agregó un párrafo al artículo 10, precisando los requisitos que debían llenarse para una legal y legítima representación. Esta reforma tuvo lugar el 11 de junio de 1992.

En ambas reformas la acción de los cuerpos colegiados notariales fueron factor importante, y en el caso de la reforma del segundo párrafo de artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercan- tiles, la redacción está fuertemente inspirada en los textos elaborados por distinguidos Notarios.

CUARTO EJEMPLO. MEDICINA MODERNA

La evolución de la ciencia médica, como toda evolución, trae consigo nuevas situaciones. Alguna de ellas requieren de manifes- tación indubitable del consentimiento del paciente o de su repre- sentante legal. Sobre estos aspectos seleccionamos dos casos.

Uno de ellos es la donación de ó p o s . El "transplante de órga- nos" es ya parte dominada por la actual medicina, pero requiere de la mutilación del donante de un Órgano útil. Si se da en vida, como en el caso de los riñones, el consentimiento del donante debe ser expresado en forma indubitable, lo que demanda forma docu-




mental, de preferencia notarial. Una cláusula testamentaria expresando la voluntad del donante de donar sus órganos útiles en el momento de su fallecimiento es un buen camino para resolver este tipo de situaciones.

El segundo caso se refiere a pacientes cuya condición física se encuentra irremediablemente deteriorada, ya sea por enfermedad ter- minal o por vejez avanzada. Observamos que la medicina cuenta con numerosos recursos, los cuales han alargado el promedio de vida, con lo cual han ayudado al progreso de la sociedad; pero en algunos casos alargan la agonía de un paciente sin posibilidad de recuperación.

Para ayuda de estas personas sin calidad de vida y con el peor de los futuros puede resolverse el problema con una declaración similar en donde se exprese el deseo del paciente que no le sean aplicados los llamados medios extraordinarios con que cuenta la medicina moderna, medios extraordinarios generalmente concentra- dos en el departamento denominado cm'dados hfedsivo~ los cuales, en algunos casos sólo alargan la agonía y los sufrimientos del paciente, lo que sí acorta es su patrimonio. El motivo de esta cláusula es evitar la acción automática de doctores y hospitales en estos paté- ticos casos.

QUINTO EJEMPLO. PAREJAS PERMANENTES

DuFante la época en que el Estado mexicano no reconocía a las iglesias buen número de ciudadanos contrajeron matrimonio Úni- camente ante ministros eclesiásticos, como no acudieron ante la autoridad correspondiente el Estado no reconoció este tipo de matrimonio, a pesar de que estas uniones frecuentemente termina- ran sólo con la muerte de uno de sus componentes, se establecie- ra "hogar, se procrearan, se mantuvieran y se educaran hijos".

Ante esta frecuente situación el Estado recurrió a la figura del concubhato la cual únicamente fue incluida en el capítulo de S'ce- sienes, el precepto legal correspondiente se explica por sí solo y por ello lo pongo a disposición del lector:

ARTÍCULO 1635 del Código Civil.-La concubina y el concubinario tienen derecho a heredarse recípocamnte, aplicándose lar disposiciones relativas a la sucesión &l cónyuge, siempre y cuando hayan vivido juntos como si jüe- ran cónyuges durante los cinco años que procedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en común, siempre que hayan permane- cido libres de matrimonio durante el concubinato.




(Este artículo fue objeto de una reforma reciente la cual redujo el plazo de 5 a 2 años).

El aspecto sucesorio es la única situación jurídica del concubinato, extrañamos reglamentación sobre otros aspectos que sí están contemplados en el capítulo de matrimonio, como pueden ser ayuda mutua, (Ú'stn'bución de labores, aportación a/ hogar, aarmrirLctra- ción de bienes.

Sin embargo estos hogares, y en su caso familias, de hecho, fueron tratados con las disposiciones legales que trataban los matri- monios legalmente constituidos e igualmente sucedió en los hijos procreados en estas circunstancias.

Se preguntará el lector qué relación tiene esta figura legal mexicana del concubinato con el tema que tratamos.

La respuesta es qué actualmente nos encontramos con una laguna lega/ para las parejas permanentes de homosexuales.

Desde luego existen diferencias de substancia dado que la homo- logación de sexos impide procreación entre los miembros de estas parejas y, en los casos de utilizar la figura jurídica de la adopción o el recurso moderno de la inseminación artificial, surgen diversos obstáculos tanto de tipo natural como moral. La realidad nos indica que la mayoría de la población es heterosexual así como la ideología imperante en la inmensa mayoría de las comunidades humanas.

Sin embargo el problema de una convivencia permanente de este tipo es también una realidad y ya se anuncian soluciones legislativas para reglamentar este tipo de uniones.

Con estas circunstancias ponemos a consideración del lector la posibilidad de utilizar un contrato Atrpico para reglamentar la convivencia que resulta de la unión permanente de homosexuales.

Dicho contrato Atípico deberá ser diseñado en tal forma que cubra los siguientes aspectos:

a) Expresar consentimiento de celebrar una unión permanente; b) Aportaciones de bienes y trabajo para el funcionamiento del

hogar así formado; c) Obligación de sus partes en ayuda mutua; d) Solución hereditaria; e) Circunstancias especiales de cada caso; Jl Este contrato podría celebrarse ante autoridad o ante Notario.

La fuerza surgida el consentimiento de las personas para producir efectos jurídicos se utiliza para resolver esta problemática. Esta




solución es discreta y no irrita a nuestra sociedad d e naturaleza heterosexual, como sí lo haría soluciones legislativas que elevarían estas uniones a categoría de instituciones legales.

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NOTA: Las Bibliografías que se encuentran resaltadas en negro, significan que los autores son notarios mexicanos.




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