FACULTAD DE DERECHO.

POSGRADO EN DERECHO.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO.

SUSTENTANTE DEL EXAMEN GENERAL DE CONOCIMIENTOS: LIC. JORGE ARTURO MATA AGUILAR. CUENTA: 510001487.

ENSAYO A SOLICITUD DEL SECRETARIO DEL SÍNODO: MAESTRO FRANCISCO EDUARDO VELÁZQUEZ TOLSA.

TEMA: ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 293/2011 DE LA SCJN.

ÍNDICE.

I. Presentación ………………………………………………………….... 2

II. Antecedentes históricos del Estado Constitucional....................3

III. La supremacía de la Constitución….…………………………....... 8

IV. Discusiones del pleno…………………...…………………………. 14

V. Conclusiones………………………..…………..………....................24

VI. Fuentes de información……………………..………......................27

1

I. PRESENTACIÓN.

La propuesta que desarrollaré en el presente ensayo consistirá en demostrar que

la construcción del Estado Constitucional en México, en donde funge un papel

preponderante los jueces, se está haciendo de manera gradual, fragmentada, y

que corre, al menos, en dos diversas velocidades: una lenta y a veces involutiva

por lo que respecta a los poderes judiciales locales; otra en donde el Poder

Judicial de la Federación tiene un mayor protagonismo e iniciativa. La discusión de

la tesis de jurisprudencia 293/2011 es señal de que la Décima Época emitirá

jurisprudencias que continúen en la transición del Estado de Derecho al Estado

Constitucional.

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

El constitucionalismo en su vertiente de Constitución escrita tiene su inicio con la

promulgación de la Constitución de los Estados Unidos de América el 2 de julio de

1788, la cual fue el modelo a seguir por las excolonias del Reino de España que

se independizaron de la metrópolis, entre ellos, México. El principio rector del

constitucionalismo “el rasgo característico más antiguo, constante y duradero del

verdadero constitucionalismo continúa siendo, como lo ha sido casi desde el

comienzo, la limitación del gobierno por el derecho”1

La Soberanía es el concepto sobre el que se construyó toda la teoría del Derecho

Público. La centralización del poder (las relaciones del Estado con las personas

siempre son de sujeción, de supra-subordinación), implica que los particulares,

súbditos de un Estado, renuncian a la autodefensa, con el correlativo deber de

acudir a los tribunales para obligar a otro a dar, hacer o no hacer. La actividad que

realizan los órganos de hetero-composición se le denomina función jurisdiccional,

que junto con la función legislativa y la función ejecutiva, conforman la trilogía de

la función estatal.

1 ARTOLA, Miguel, Constitucionalismo en la historia, 2005, Crítica, Barcelona, P. 72

El control de la constitucionalidad de las leyes tuvo su origen en la Suprema Corte

de Justicia de los Estados Unidos. A partir de la Segunda Guerra Mundial, muchos

países de la familia germano-romano han establecido el control de

constitucionalidad que se ejerce por órganos jurisdiccionales, ya sea por

tribunales o por el máximo órgano jurisdiccional. Mediante el mismo se someten

a revisión las leyes que emiten los legisladores electos, y en caso de que sean

contrarias a la Constitución, es factible declarar su nulidad con efectos parciales o

totales.

En los Estados liberales de occidente se siguen dos modelos para la función

jurisdiccional: el common law y el civil law. El primero tiene una tradición que se

remonta a 1245, con la Magna Carta, en la cual los nobles y el alto clero inglés

pactan con el monarca determinados derechos, formalizando el concepto de

warranties (interdicción a la autoridad mediante garantías legales). El Parlamento

inglés, las cámaras de los Lores y los Comunes, el Lord Chancellor, las

costumbres y tradiciones, la preponderancia de las leyes de la tierra, más que de

las leyes estatutarias, la independencia y autonomía de los jueces ingleses, su

interpretación y formación de jurisprudencia; todo esto fueron conquistas de los

súbditos al monarca inglés, luego de varias luchas y revoluciones, que lograron

implantarse y desarrollarse a lo largo de varios siglos, de tal forma que en el Siglo

XVII, en Inglaterra era evidente el régimen de monarquía parlamentaria, en donde

el "rey reina, pero no gobierna". Fue en Inglaterra donde por vez primera se limitó

el poder del monarca. Las palabras de Sir Edward Coke, cuando se opuso que el

Rey juzgara los asuntos, hace la primera distinción de la función ejecutiva y la

función jurisdiccional: “Las causas concernientes a la vida, la herencia, los bienes

y la fortuna de los vasallos no se deciden según la ley natural, sino por la razón y

la lógica convencional de las leyes, que es un arte que requiere muchos estudios y

mucha experiencia antes de que un hombre pueda decir que le conoce.”2

Cuando Montesquieu viajó a Londres, en preparación de su libro, pudo darse

cuenta que las instituciones inglesas funcionaban y ponían control al monarca.

2 Idem, P. 2333

Que el Parlamento, los jueces, el Lord Canciller, y el monarca, hacían

determinadas actividades bien definidas, que producían contrapesos entre estos

órganos, checks and balances, que en la práctica aseguraban la libertad de los

súbditos ingleses y los ponía a salvaguarda del abuso de poder, conceptos que

apenas se atisbaban en las monarquías absolutas y centralizadas de la Europa

continental del siglo XVIII.

Precisamente la observación de la vida política en Londres hizo concebir en

Montesquieu la idea de que la mejor forma para garantizar la libertad de los

súbditos era mediante la desconcentración del poder de los monarcas, de la

división de poderes, o más precisamente, de la fijación de funciones en tres ramas

del Estado: la legislativa, la ejecutiva y la judicial, que expuso en su célebre texto:

El espíritu de las leyes, uno de los primeros textos de antropología y sociología

jurídica, donde hace un pormenorizado estudio y descripción del funcionamiento

de los órganos del poder y los poderosos en diversos imperios y reinados.

Lo que pasó por alto Montesquieu fue el papel que desempeñan los jueces y

tribunales en Inglaterra, porque la descripción que hizo de las funciones de los

jueces en su libro fue bastante reducida: los jueces son la "boca de la ley", “seres

inanimados que sólo pronuncian las palabras de la ley”3, que los mismo no sean

burócratas profesionales, sino personas del pueblo escogidas al azar. A contrario

de lo escrito por Montesquieu, los jueces ingleses gozaban de gran prestigio

porque desempeñaban, y todavía desempeñan, un papel mucho más

preponderante que un juez continental, al considerarse que son los garantes de la

libertad, los derechos y el patrimonio de los súbditos del Reino Unido de la Gran

Bretaña, por lo que pueden acotar los excesos del Parlamento y de la Corona,

pues estos jueces no se consideran vinculados a interpretar y aplicar la ley escrita

promulgado por un soberano, sino la jurisprudencia precedente, sancionada por

sus pares, otros jueces.

3 MONTESQUIEU, Del Espíritu de la las Leyes, Depalma, México, 2ª edición, 1999, p. 1084

Montesquieu, en su texto, expone y argumenta el principio de la división tripartita

del poder del Estado: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, que se

ha aceptado como un principio fundamental de organización política de los

Estados modernos por su adopción en el artículo 16 de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional

Francesa el 26 de agosto de 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los

derechos no esté asegurada y la separación de poderes no esté establecida, no

tiene Constitución.”

Sobre la caracterización del poder judicial como un poder nulo parte la

concepción de entender a la función jurisdiccional como la prestación del servicio

público de justicia a los particulares, con sujeción estricta a ley previamente

promulgada. De ninguna forma un juez puede dejar de aplicar la ley en los casos

que conoce y decide. La Administración Pública Francesa se desarrolló de manera

centralizada, la función judicial se concibe como una actividad desconcentrada de

la Administración Pública, los jueces son burócratas especializados en la

heterocomposición de los conflictos de interés legal, están para aplicar la ley. Los

revolucionarios retoman la idea de una Constitución escrita de las recién

independizadas colonias inglesas de Norteamérica, pero existe grandes

diferencias en las concepciones de la soberanía entre estas dos constituciones de

origen revolucionario, como a continuación lo expongo.

En las ex colonias inglesas de América del Norte no fue una idea preponderante

el concepto de soberanía. El poder del monarca inglés no resultaba especialmente

gravoso, además que contrario a los ricos y poblados territorios de las colonias

españolas de la Nueva España y del Perú, en Norteamérica no se encontró un

imperio central con dominio sobre millones de personas, ni tampoco importantes

yacimientos de oro y plata, así que el interés de la corona inglesa con sus

colonias fue preponderantemente comercial (algodón, esclavos, tejidos, etc.), así

que alentaba la iniciativa de sus súbditos para conquistas y ocupar territorios, y no

5

convenía limitar esta iniciativas ni las libertades de comercio para explotar lo que

se encontraba en el vasto territorio.

Tal circunstancia se demuestra con el hecho de que el detonante de la revolución

de las colonias inglesas fue el aumento del gravamen a las importaciones del té,

proveniente de la India. La principal justificación ideológica de los revolucionarios

norteamericanos fue el concepto de libertad, de la autodeterminación de la

voluntad, así como de la libertad de conciencia, un residuo persistente por los

antiguos colonizadores cuáqueros y metodistas, quienes huyeron de la

persecución religiosa en Inglaterra y Holanda para establecerse en Virginia, Rhode

Island, Connecticut y Massachusetts. Los colonizadores se establecían en el

nuevo mundo para ser libres de practicar su fe, por lo que siempre recelaron de

las asambleas omnipotentes. Por su parte, los jueces seguían la tradición del

common law que ya fue descrita, de ser más garantes de la libertad y derechos de

los colonos.

Una de las aportaciones originales de la Revolución Francesa fue el concepto de

la "Soberanía popular", la centralidad del poder político se desplaza del Monarca

a la Asamblea Nacional, quienes reclaman que representan a toda Francia y que

por ello se reivindica soberana, así que la ley sancionada por la Asamblea

Nacional no es más que la expresión de la centralización del poder político, todo la

organización pública y todas las autoridades tienen su origen en las leyes

decretadas por el soberano, con respecto de las cuales sólo son posibles las

relaciones de sujeción. En esta concepción, resulta inconcebible que los jueces

dejen de observar y aplicar la ley para resolver litigios o para imponer castigos.

Es precisamente la estatalidad de la ley, la racionalización del poder por leyes

decretadas por las asambleas populares y que son producto de la centralidad del

poder político, lo que conforma las características del sistema jurídico civil law.

Mientras que los jueces del common law son la principal línea de defensa de los

derechos de los particulares contra el abuso del poder y de los propios

legisladores, los jueces del civil law son designados para hacer cumplir la ley, obra

6

de un legislador racional. Los jueces son los funcionarios públicos que resuelven

las controversias de los ciudadanos, adjudicando o negando derechos, así como

para imponer castigos corporales a quienes infringen la ley.

En los Estados Unidos la división del poder se conforma en tres ramas, que de

principio tienen el mismo poder. Preocupados los constitucionalistas

norteamericanos para fundar una nación donde imperara el orden pero que

también se protegiera la libertad recién obtenida, adaptan el principio de la división

de poderes como una herramienta para controlar entre sí a los poderes. Se elige

por sufragio no sólo a los representantes del pueblo que crearán las leyes, sino

que también al titular del poder ejecutivo, el Presidente. Los miembros de la Corte

Suprema son designados por largos periodos de tiempo, para otorgar un elemento

de estabilidad al orden jurídico. Las facultades a cada poder son otorgadas por la

Constitución, cuidando los equilibrios, los “checks and balances”, los pesos y

contrapesos para que cada poder no imponga su voluntad.

Posteriormente en 1806, en una decisión por demás trascendental porque fue el

origen del control efectivo del poder legislativo y ejecutivo por el poder judicial

Marbury v. Madison , el Chief Justice John Marshall consideró como atribución de

la Suprema Corte declarar la inconstitucionalidad de las leyes, esto es, realizar un

examen de las leyes y reglamentos, y para el caso de encontrarlas contrarias a la

Constitución, declarar su anulación con efectos erga omnes, estableciendo desde

entonces el sistema norteamericano de control difuso de la Constitución. La

justificación que hizo John Marshall de esta decisión, fue que al tomar protesta de

su cargo, juró "defender la Constitución de los Estados Unidos", por lo que si

declaraba inefectiva una ley lo era porque anteponía y defendía la Constitución

que juró defender.

Se pone en claro que el modelo del poder judicial en los Estados Unidos es

completamente diferente al modelo francés, no es un poder nulo, se le concede

una facultad exclusiva que permite ejercer un control a los otros dos poderes,

consiste en declarar inconstitucional un acto de autoridad generado por dichos

7

poderes. Se puede entender que los norteamericanos establecieron un gobierno

judicialista, reforzado con las facultades del judicial review y del stare decisis, en

donde los jueces se encuentran vinculados para observar los precedentes

judiciales, las decisiones previas de los jueces, y que para el caso de que se

considere que una ley es contraria a la Constitución, no están en obligación de

acatarlas. A partir de ese año, la Suprema Corte de los Estados Unidos ejerció el

control de constitucionalidad, por lo que tiene una colección de jurisprudencia

sobre control constitucional que ha servido de guía a todos los tribunales

constitucionales que se generaron a partir de la Segunda Guerra Mundial.

III. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

La concepción de la Constitución como la norma de superior jerarquía del orden

jurídico de un Estado fue teorizada por el jurista austriaco Hans Kelsen. Consideró

que una norma jurídica vale en tanto que ha sido producida conforme lo determina

otra norma, esta norma es el fundamento inmediato de validez, así que la relación

entre normas es de jerarquía, de supra a subordinación. De forma clara señala:

“El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo

plano…sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas

jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez

de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya

producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la

postre, en la norma fundante básica propuesta. La norma fundante básica,

hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la

unidad de esta relación de producción.”4 Continúa Kelsen en esta parte aduciendo

que el “estrato superior jurídico positivo, está representado por la constitución”,

aclarando que este sentido es la constitución material, comúnmente escrita, que

es la norma o normas que regulan la producción de la normas jurídicas generales.

La constitución formal es el documento escrito que regula la producción de

normas, la actividad legislativa, así como “otros objetos políticamente

4 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Roberto J Vernengo, Traductor, UNAM, 6a reimpresión, México, P. 232.

8

importantes”, y “disposiciones” que no pueden ser modificados o derogados como

simples leyes, sino bajo condiciones más difíciles mediante procedimientos

especiales. “La norma básica de un orden jurídico establece que hay que

conducirse en la forma prescrita por los “padres” de la Constitución y por los

individuos directa o indirectamente facultados (mediante delegación) por la

Constitución misma.”5

Los tribunales de manera ordinaria realizan el control de legalidad de un Estado,

en tres vertientes: imponen penas a los delincuentes; declaran, reconocen y

adjudican derechos controvertidos entre dos partes litigantes, y declaran la

nulidad de los actos de las autoridades a petición de los gobernados. En muchas

democracias electivas, existen tribunales autónomos que resuelven los conflictos

políticos-electorales.

La prohibición de la autotutela6 de los particulares (el hacer justicia por propia

mano) es general en todos los Estados, porque socaba los medios de paz y orden

que hace posible que las personas logren sus fines con mediana certidumbre. La

certeza de la preservación de la vida, la libertad, la propiedad y las posesiones de

los ciudadanos de ataques y agresiones de otras personas y de las autoridades,

son la base sobre la que se justifica la existencia de cualquier Estado. Cuando un

Estado es omiso es en construir los órganos, las autoridades, las instituciones

suficientes para garantizar un mínimo de ejercicio de los derechos fundamentales

de sus ciudadanos, pone en riesgo su legitimidad. Esta idea se funda en el

concepto de que “El Estado es aquella comunidad humana que en el interior de un

determinado territorio reclama para sí (con éxito) el monopolio de la coacción

física legítima”7.

5 KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, Eduardo García Máynez, traductor, 3ra edición, 2008, UNAM, México, P. 1366 De conformidad con la tipología de Niceto Alcalá Zamora, se tienes tres géneros de solución de controversias sociales: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición. Una especie de la autotutela es la legítima defensa.7 MIGDAL, Joel S, Estados débiles, Estados fuertes, 2011, FCE, México, P. 27.

9

El siglo XIX es el siglo del “Estado de derecho” Rechsstaat o “Estado bajo el

régimen de derecho”, que se distingue del Machtstaat o “Estado bajo el régimen

de fuerza”, el Estado absoluto característico del siglo XVII, y del Polizeistaat, el

“Estado bajo el régimen de policía”, es decir, el régimen del despotismo ilustrado.

“El Estado de derecho es una expresión afortunada de la ciencia jurídica, indica un

valor, que es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal

que afecta a los ciudadanos: no más rex facit legem, sino lex facit regem”.8

El Estado liberal de derecho (s. XIX) tenía una connotación sustantiva, relativa a

las funciones y fines del Estado “la protección y promoción del desarrollo de todas

las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los individuos y

de la sociedad”. La sociedad comenzaba a ser el punto central para la

comprensión del Estado de derecho y la ley empezaba a concebirse como

instrumento de garantía de los derechos.

Según Otto Mayer, el Rechsstaat, conforme al Estado liberal, se caracteriza por la

concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se

concreta en a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación

a la ley, de los derechos de los ciudadanos; c) la presencia de jueces

independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley a las controversias

surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración. El estado de

derecho asume un significado que comprendía la representación electiva, los

derechos de los ciudadanos y la separación de poderes; orientado a la protección

de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración.9

La noción básica del derecho del Estado era la soberanía de la “persona moral”.

Hoy tal noción ya no puede reconocerse. Desde finales del siglo XIX actúan

vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo

político y social interno, que se opone a la idea de soberanía y de sujeción; la

formación de centros de poder alternativos y concurrentes al Estado, que operan

8 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995, p. 739 ARTOLA, Op. Cit. P. 125

10

en el campo político, económico, cultural y religioso, la atribución de derechos a

los individuos, que en algunos países de Europa, pueden hacerlos valer ante

jurisdicciones internacionales.

Estos factores demoledores de la soberanía justifican la oración fúnebre sobre el

ius publicum europeum, como construcción conceptual del Estado moderno y de

sus atributos soberanos. Se trata ahora de considerar si este ocaso lleva el retorno

a la inseguridad e imposición de fuerza, o el nacimiento de un nuevo derecho

independiente del contexto de la soberanía estatal. La respuesta está contenida

en el “Estado constitucional”.10

Una de las características que se destaca en el Estado Constitucional es el control

constitucional, la defensa de la constitución, a cargo de un tribunal específico o por

una Corte de máxima jerarquía, en específico, lo que ha sido conceptuado como el

control de constitucionalidad de leyes. Fue Hans Kelsen quien estructuró la idea

de un Tribunal Constitucional para Austria y quien formó parte del mismo. La idea

de la supremacía constitucional la expuso en la siguiente forma: “La ley

fundamental es un principio supremo que determina por entero el orden estatal y

la esencia de la comunidad constituida por ese orden”, expuesta en la Constitución

de Austria de 1920. La doctrina fue retomada y perfeccionada, mediante el control

concentrado de la constitucionalidad por órgano específico. Kelsen advirtió los

peligros inherentes de que los jueces no estuvieran sujetos a la observancia

estricta de la ley, por lo que rechazó el "control difuso" de la constitucionalidad,

que es el modelo de los Estados Unidos de América. En línea con el principio de

la jerarquía del ordenamiento jurídico, se señaló que la Constitución se

establecería como la norma superior del Estado, la cual dotaría de validez a todo

el ordenamiento jurídico.

En la histórica controversia sobre quién debería ser el defensor de la Constitución

entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, o en otras palabras, que poder debería tener las

atribuciones de control constitucional, se impone la idea de Kelsen de que dicho

10 Ídem, P. 5411

control tenía que ser concentrado en un Tribunal Constitucional. Con ello salva

dos ideas importantes: la primera, que los jueces en jurisdicción ordinaria

continuarían sujetos al principio de observancia estricta de la ley, por lo que en

ningún momento se permitiría un gobierno judicialista. La segunda idea es que la

defensa de la Constitución, esto es, la posibilidad de declarar nula la ley emitida

por el parlamento con efectos generales, se declararía por un órgano jurisdiccional

al que la propia Constitución le otorgara tal facultad.

En sus albores, el control de constitucionalidad en los países de Europa

continental de tradición romanista, existió una fuerte oposición para que los

jueces revisaran los actos de los legisladores, por la persistencia de la idea de la

Soberanía como el fundamento del Derecho Público, y por los mitos del "legislador

racional". El mito se derrumbó luego de la Segunda Guerra Mundial, la

desnazificación de Alemania Occidental impuesta por los Estados Unidos como

condición para prestar el dinero para su reconstrucción (Plan Marshall), implicó la

necesaria reducción de la soberanía, porque se establecieron bases del ejército

norteamericano en su territorio, entre otras limitaciones a la soberanía. Por lo que

ve al aspecto político, el régimen de la posguerra tuvo que otorgar las garantías de

que no volvería a surgir otro líder como el Führer Adolf Hitler, que reivindicara la

grandeza y el destino histórico de Germania, con el peligro de una tercera guerra

con armamento nuclear.

El Holocausto y los juicios de Nüremberg pusieron en evidencia que la violación

sistemática de los derechos humanos por los gobernantes no está garantizada en

los Estados liberales. Las leyes de raza y el programa de eliminación sistemática

de los judíos, los gitanos, los testigos de Jehová y los opositores políticos del

régimen nazi, pudieron ser aplicadas sin mayor resistencia, el Parlamento Alemán

aprobó leyes violatorias de los Derechos Fundamentales. Al final de la guerra,

con Alemania dividida entre la URSS y los aliados, con sus ciudades en las

ruinas, los juristas alemanes tuvieron que reiniciar la construcción del orden

jurídico de Alemania occidental replanteando los fundamentos del Derecho

12

Público, los fines del Estado y el papel de los Derechos Humanos. Se criticó que la

mayoría de los juristas alemanes justificaron el régimen, por su culto expuesto en

una dogmática rígida a la soberanía, la autoridad y la ley. A partir de entonces se

retoma el Derecho Natural como el fundamento de los Derechos Humanos.

Existen derechos fundamentales del que gozan todos los hombres y mujeres, que

bajo ninguna justificación los legisladores ni las autoridades pueden violentar

impunemente. El Derecho positivo reconoce estos derechos fundamentales de las

personas, por lo que son incorporados en las constituciones, y se otorgan las

garantías para su ejercicio. Sólo como excepción y de manera temporal se permite

la suspensión de estos derechos. De esta forma, la democracia no es sólo

procedimental, es sustancial, los gobernantes electos están obligados a observar,

hacer cumplir y ensanchar estos derechos humanos, los que pasan a ser

derechos públicos subjetivos al positivarse en la ley suprema.

Las constituciones surgidas de la posguerra no debían ser vistas como un

catálogo de buenas intenciones, sino como normas con efectos vinculantes para

las autoridades y gobernantes. El constitucionalismo se reforzó para efecto de

que se desechara la peligrosa idea de reclamar en cualquier momento la

soberanía del pueblo bajo cualquier título o circunstancia y se utilizara para

desconocer la Constitución. Fue entonces que en el año de 1953 se estableció el

Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana, a quien se le otorgó la

potestad de revisar los actos emitidos por el Parlamento, y en caso de

encontrarlos contrarios a la Constitución, declarar su nulidad con plenos efectos.

Le siguieron luego el establecimiento de tribunales constitucionales en varios

países Europeos, con lo que el control de constitucionalidad de leyes se extendió

por varios países.

Por lo que toca a los países de América, la consolidación de un control de

constitucionalidad fue un camino accidentado, porque el titular del Poder Ejecutivo

tuvo, y tiene, gran preeminencia sobre los otros dos poderes. Como lo señaló

Maurice Duverger, todos los Estados reclaman ser Estados de Derecho, pero no

13

todos son democracias de estilo occidental.11 En la Constitución de 1857 de los

Estados Unidos Mexicanos, a la Suprema Corte de Justicia de la Nación se le

otorgan facultades de tribunal constitucional, y también en la de 1917, pero en la

realidad no se puso en práctica este control constitucional por el modelo político

del “presidencialismo mexicano”. Con la gradual transición a la democracia del

sistema político autoritario, y con una reforma transcendente que entró a vigor el

1° de enero de 1995, se fortaleció la autonomía e independencia del Poder

Judicial Federal, y se otorgaron más facultades a la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, para resolver las controversias entre los poderes legislativos y

ejecutivos. Ante el paulatino retraimiento del titular del poder ejecutivo federal en

decisiones de los poderes legislativo y judicial, estos poderes recobraron

facultades y prácticas ya previstos en la Constitución, por lo que de manera

paulatina la Suprema Corte funcionó como un tribunal constitucional, revisando y

anulando leyes y reglamentos, y haciendo la “defensa de la Constitución”, como

en el modelo de los Estados Unidos, consolidando de manera gradual esta

facultad.

IV. DISCUSIONES DEL PLENO.

El proyecto de tesis de jurisprudencia por contradicción 293/2011 fue a cargo de

la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien la presentó en la

sesión del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el día 26

de agosto de 2013, y que inició el debate de los ministros en ese día y en tres

sesiones subsiguientes, finalizando con su votación y aprobación el día 3 de

septiembre de 2013. Debo mencionar que en marzo de 2012 se había presentado

de inicio, pero el Ministro Ponente Zaldívar Lelo de Larrea retiró el proyecto para

lograr un consenso de la mayoría de los Ministros. Para el día 26 de agosto

pasado también había entrado en vigencia una reforma a varios artículos de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de gran transcendencia y

se había expedido la nueva Ley de Amparo, para lo cual la Suprema Corte de

11 DUVERGUER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, México, 1° reimpresión, 1986, P. 86.

14

Justicia de la Nación inició la Décima Época del Semanario Judicial de la

Federación en donde se publican las tesis aisladas y jurisprudenciales.

La contradicción de tesis a resolver por el Tribuna Pleno fueron sustentadas por el

Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, en el Amparo

Directo 344/2008; y la del Primer Tribunal en Materia Administrativa y del Trabajo

del Décimo Primer Circuito, en el Amparo Directo 1060/2008. El Ministro

Presidente Juan Silva Meza inicia la sesión del pleno12. En la intervención inicial

de la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, y previo a la discusión de fondo del

proyecto, la Ministra hizo notar la posibilidad de que la contradicción resultara sin

materia, porque los Tribunales Colegiados resolvieron sus amparos antes de la

reforma al artículo 1° de la Constitución. El Ministro Presidente cede la palabra al

Ministro José Ramón Cossío Díaz, quien pregunta la fecha en que se resolvieron

los amparos directos, y le precisa la Ministra que en el año 2008. El Ministro

Cossío Díaz cita un párrafo del proyecto: “… este Tribunal Pleno no pasa por alto

el hecho de que los casos que motivaron la presente Contradicción de Tesis,

fueron resueltos por los Colegiados, aplicando el marco constitucional que se

encontraba vigente, antes de que se aprobaran las reformas constitucionales en

materia de derechos humanos y juicio de amparo en junio de dos mil once.”, y

precisa que el Pleno de la Suprema Corte resolverá a partir del marco

constitucional vigente a la fecha, porque de esta manera se generará un criterio

que abone a la seguridad jurídica, porque el tema es de “especial trascendencia

para todas las personas”. Luego comenta sus dudas, una con referencia a la

seguridad jurídica y otra sobre el “asidero constitucional”. Interviene el Ministro

Ponente Zaldívar, quien reitera que subsiste la contradicción, y señala que el tema

es de gran relevancia, contesta a las dos dudas expuestas de que sí se tiene

asidero constitucional para resolver y hay seguridad jurídica, solicitando entrar al

fondo para “dar claridad a la comunidad jurídica”. Siguen otras intervenciones,

12 Versión taquigráfica de la sesión del pleno de fecha 26 de agosto de 2013 que consulté en el sitio oficial de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación: www.scjn.gob.mx

15

pero ahora me referiré a la del Ministro Sergio Armando Valls Hernández, porque

es el primero que entró al fondo del proyecto presentado, ya que en su opinión sí

existía la contradicción, que los temas procesales ya había sido resueltos en

marzo de 2012, por lo que había la oportunidad de que el Pleno discutiera el fondo

del proyecto y “le diera un curso definitivo al tema”. Los temas de fondo en el

proyecto fueron la jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre

Derechos Humanos suscritos por México, y el segundo el valor de la

jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre el primero, menciona que había sido objeto de amplios e intensos debates

del Tribunal Constitucional, lo que resurgió con motivo de la reforma al artículo 1°

constitucional de 2011, porque lo que se exige al Pleno una nueva interpretación.

El Ministro Valls argumenta que la “problemática real no es de jerarquías”, sino

que con la reforma al artículo 1° de la Constitución, el cual quedó en los siguiente

términos: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados

internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las

garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse,

salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”13, se

tiene un “conjunto normativo integrado” por los derechos humanos reconocidos en

la Constitución como en los tratados internacionales, bajo el cual deben

interpretarse las normas de derechos humanos. Cita el párrafo segundo del citado

artículo: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de

conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia

favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Explica

que este párrafo segundo adquiere suma relevancia para resolver la contradicción

de tesis, porque la propia Constitución está sentando el principio normativo de que

la interpretación deberá ser no sólo conforme a la propia Constitución, sino

también a los tratados internacionales, para de esta manera garantizar la

protección más amplia a las personas. Precisa que los derechos humanos, con

13 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Agenda de Amparo 2013, ISEF, México, 2013, p. 1

16

independencia de su fuente, constituyen un parámetro de control de regularidad

constitucional, y que de ninguna manera, la Constitución queda por debajo de

otros instrumentos normativos, sino que es la propia norma fundamental la que fija

la directriz para mayor eficacia de los derechos humanos, estableciendo por un

lado, que éstos son tanto los reconocidos en la misma Constitución como en los

tratados internacionales de derechos humanos. Hace mención el Ministro Valls

que en el Expediente Varios 912/2010, la Corte estableció que en el sistema

jurídico mexicano existe un control de constitucionalidad, como uno de

convencionalidad. Que en el diverso Acción de Inconstitucionalidad 155/2007, la

mayoría del Pleno se decantó por la aplicación de un tratado internacional, al ser

mayormente protector de las personas que la misma norma constitucional

mexicana. De esta manera, conforme al actual texto constitucional a partir de una

interpretación conforme, no sólo a la Constitución, sino a los tratados en derechos

humanos, se integra un sistema de protección de estos derechos, no se trata de

jerarquía de unos u otros, sino de su armonización en el orden interno siempre

para la mayor protección de las personas. Concluye el Ministro que se tiene un

conjunto normativo que funge como parámetro de interpretación en materia de

derechos humanos, ya sea como control constitucional, o como control

convencional, sean un parámetro de regularidad constitucional, dado que de

acuerdo con lo dispuesto en el 1° constitucional, los derechos humanos

reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales, tienen el mismo

estatus material de constitucionalidad.

Siguen otras intervenciones de los señores ministros y se toma votación, en donde

hay unanimidad de los once ministros del pleno declarando que subsiste y hay

materia para la contradicción. Resuelto el punto, el Ministro Ponente Arturo

Zaldívar Lelo de Larrea inicia la discusión, presentando su proyecto de tesis

explicando que el proyecto que somete a la votación del pleno tiene dos temas, el

primer tema es que los derechos humanos tienen dos fuentes: la Constitución y

los tratados internacionales de los que México es parte. El pleno determinará si

estos derechos humanos de fuente constitucional y de fuente convencional se

17

relacionan en términos de jerarquía o en términos de coordinación y armonización,

y si los mismos son o no un parámetro de control de la regularidad constitucional

el orden jurídico mexicano. El segundo tema es relativo a la vinculatoriedad de las

resoluciones de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en los asuntos

en que México no ha sido parte. El proyecto propone a la consideración del pleno

la siguiente tesis con el rubro: “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA

CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, CONSTITUYEN

EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL.”

Prosigue el ponente aduciendo que la interpretación gramatical, sistemática,

original y teleológica del artículo 1° constitucional deja claro que la Constitución

establece un nuevo catálogo de derechos humanos integrado por los derechos

humanos de fuente constitucional como los derechos humanos de fuente

internacional. Con la reforma al citado artículo 1° se constitucionalizan los

derechos humanos de fuente internacional, con lo que se tiene una “masa de

derechos” que debe relacionarse entre sí, en términos de armonización y

coordinación a través de la interpretación conforme y el principio pro persona a

que se alude el segundo párrafo del artículo 1° constitucional. Esta relación no es

jerárquica, porque el artículo 1° tiene la intención del “Poder Revisor de la

Constitución” de colocar a la persona en el centro de toda la “ingeniería

constitucional”, reconociendo un catálogo de derechos humanos y estos derechos

humanos deben tener la misma validez sin asignar grados o jerarquías.

En ninguna parte del proyecto se rechaza que los tratados internacionales tengan

jerarquía inferior a la Constitución, pero se distinguen dos momentos: el momento

de su incorporación, en donde se deben cumplir los requisitos formales y

sustanciales, así como los contenidos en el artículo 15 de la Constitución: “No se

autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la

de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde

cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud

de los que se alteren los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y

en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.” Con el

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proyecto se consolida y se confirma el bloque de derechos que genera un nuevo

parámetro.

Cuando se suscribe el tratado internacional, las normas que contienen derechos

humanos se incorporan a la Constitución y tienen jerarquía constitucional, por lo

que ya no se puede hablar en términos de jerarquía sino en términos de

armonización y de coordinación. El proyecto interpreta los tres párrafos iniciales

del artículo 1º Constitucional y concluye en cuatro proposiciones:

“Primero. Los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados

de los cuales México sea parte, integran un mismo conjunto o catálogo de

derechos.

“Segundo. La existencia de dicho catálogo, tiene por origen la Constitución misma.

“Tercero. Dicho catálogo debe utilizarse para la interpretación de cualquier norma

relativa a los derechos humanos.

“Cuarto. Las relaciones entre los derechos humanos que integran este conjunto

deben resolverse partiendo de la interdependencia y la indivisibilidad de los

derechos humanos, lo que excluye la jerarquía entre unos y otros, así como del

principio pro persona, entendida como herramienta armonizadora y dinámica que

permite la funcionalidad del catálogo constitucional de derechos humanos.”14

El Ministro ponente Zaldivar aclara que la constitucionalización de los derechos

humanos no implica que los derechos humanos no tengan límites ni prejuzga que

sucedería cuando un derecho humano constitucional colisiona con un límite o

restricción en la propia Constitución. Cierra su intervención declarando que el

artículo 1º constitucional establece que hay un catálogo de derechos humanos de

fuente constitucional directa y de fuente internacional, entre los cuales no hay

relación de jerarquía, sino de armonización y coordinación. Que dicho catálogo

forman el “parámetro de control de regularidad constitucional”.

Luego del receso, se reinicia la discusión, el Ministro Presidente concede la

palabra al Ministro José Ramón Cossío Díaz, quien agradece al Ministro Zaldívar

el que el proyecto incluyera algunos de los argumentos que sugirió. Dice que

14 Versión taquigráfica de la sesión del pleno de fecha 26 de agosto de 2013, p. 30

19

coincide con las dos tesis propuestas que la única cuestión en la que tiene duda

es con la frase “control de regularidad constitucional”. Aquí cabe mencionar que en

la sesión final, el Ministro Cossío fue el único que votó en contra del proyecto,

aduciendo que las modificaciones que tuvo el proyecto por las discusiones

estaban en contra de sus convicciones personales, y que no cedería para lograr el

consenso unánime. El Ministro Zaldívar le recriminó de cierta manera su

intransigencia, al contestar sus objeciones y señalar que al formular una “decisión

de corte”, se construye con las discusiones que se van dando, tomando en cuenta

que son once los ministros que discuten y argumentan, y que todos se esfuerzan

por alcanzar una decisión, sin que implique que renuncien a sus convicciones

personales.

El Ministro Presidente cede la palabra al Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo,

quien vota en contra del proyecto y expone sus argumentos, lo que a continuación

concreto. El Ministro Pardo acepta que los derechos humanos de fuente

internacional están en el mismo nivel que los derechos humanos constitucionales,

por así constar en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos. Con respecto a la relación o interacción entre los derechos humanos

de fuente internacional con los de fuente constitucional, menciona que se da en

varias maneras. El Ministro Pardo interpreta el párrafo inicial del artículo 1º y

señala que si la norma constitucional reconoce un derecho humano pero no le

marca restricción alguna a su ejercicio, resulta adecuado entonces que si la norma

de fuente internacional concede una protección más amplia que la norma de

derechos humanos de la Constitución, sea la que se aplique en atención al

principio pro persona. Pero en el caso de que la norma constitucional mexicana si

marque una restricción al ejercicio de un derecho humano, sea de fuente

constitucional o internacional, se deberá atender el principio de supremacía

constitucional que lleva implícito el de jerarquía normativa. Por estos argumentos

no comparte las conclusiones del proyecto, porque si bien el principio de

supremacía constitucional ha evolucionado o modificado con la reforma al artículo

1º, la reforma no cedió la supremacía, porque el propio artículo se reserva la

20

facultad de establecer restricciones a los derechos humanos, aún cuando sean de

fuente internacional, y en estos casos no vale armonizar ni coordinar, sino que se

impone la jerarquía de la Constitución para limitar y restringir los derechos

humanos, provengan de las mencionados fuentes.

El Ministro Pardo sigue argumentando en contra del proyecto, y parafrasea partes

del proyecto, dice que está de acuerdo en que la interpretación conforme obliga a

los jueces cuando interpretan una norma de derechos humanos, pero si la norma

constitucional establece una restricción expresa, no tiene lugar la interpretación

conforme con una norma de derecho internacional, porque esta se atiene a las

restricciones que marca la norma de la Constitución, que desde su punto de vista

el parámetro de control de regularidad se sustenta sobre la base de que las

restricciones expresas que prevé la Constitución son aplicables a todas las

normas, incluyendo las de fuente internacional, esto es, que el principio pro

persona cede ante la restricción constitucional. Esta es la opinión que logró el

apoyo de los ministros que no estaban convencidos sobre que la forma en que se

relacionaban los derechos humanos de fuente constitucional con los de fuente

convencional no eran de jerarquía.

Interviene el Ministro Zaldívar para precisar que “una cosa no puede ser

constitucional y no constitucional”15, si se acepta que las normas de derechos

humanos de fuente internacional son constitucionales, no se puede aplicar un

criterio de jerarquía, porque cuando estas normas se constitucionalizaron, ya son

derecho interno y derecho constitucional. En este caso, los límites o restricciones

se reinterpretan pero no desaparecen. El tema, continúa el Ministro Zaldivar, es si

este catálogo de derechos humanos juega en términos de supremacía o en

términos de coordinación, y que el Tribunal pleno, en casos relevantes resueltos,

ha venido avanzado en construir en términos de armonización.

Interviene luego el Ministro Sergio Valls Hernández, quien da voto aprobatorio a

las dos tesis del proyecto. Considero que no aporta algo novedoso a lo que hizo

en su primera intervención ya resumida en páginas iniciales.

15 Versión taquigráfica de la sesión del pleno de fecha 26 de agosto de 2013, p. 43

21

El Ministro Presidente declara cerrada la sesión del pleno de ese día.

En la sesión del pleno del día 27 de agosto, inició la discusión el Ministro Alberto

Pérez Dayán, quien vota en contra del proyecto, y da lectura a un texto preparado

para argumentar su voto. Estima que no ve utilidad de fondo alguna en diferenciar

las convenciones internacionales a partir del tema de los derechos humanos, en

razón de que todos los tratados deben adecuarse al texto constitucional como lo

previene sin excepción el artículo 133 de la Constitución. La diferencia que

advierte es con el texto actual del artículo 1º de la Constitución, porque se

introduce la regla de interpretación tasada para las fuentes del derecho

internacional que involucran derechos humanos: el principio de lo más favorable a

la persona, la cual no se prevé al resto de las disposiciones del orden

convencional. Que nada le lleva a considerar que sus postulados integran

normatividad suprema alguna. En el punto dos, manifiesta su disentimiento que el

proyecto concede a la interpretación sistemática del artículo 1º, que las normas de

derechos humanos de fuente internacional y de fuente constitucional no están

vinculadas en relación jerárquica y que sus eventuales antinomias han de ser

subsanadas a través de juicios de ponderación, al respecto, se adhiere a las

conclusiones del Ministro Pardo Rebolledo. En el punto 3 señala que no advierte

omisión del Constituyente, que al no haber reformado el artículo 133

Constitucional es porque quiso mantener la supremacía de la Constitución,

vigente desde su texto original de 1917. En numeral 4 menciona que el

procedimiento de reforma a la Constitución requiere la concurrencia de las dos

terceras partes de las Cámaras del Congreso de la Unión, sumadas a la

aprobación de la mayoría de las Legislaturas locales. Por lo que toca a los

tratados internacionales y su incorporación al orden normativo interno, concurren

la voluntad democrática del Presidente de la República que celebra el tratado y el

Senado que lo aprueba y lo ratifica. Estos procesos difieren en su contenido: el

primero produce un referente supremo y el segundo un producto refractado, lo que

explica porqué la Norma Suprema al referirse a los tratados internacionales

condiciona su incorporación al orden jurídico nacional en tanto su proceso de

22

celebración y contenido normativo resulten acordes a sus postulados. Le resulta

entonces inadmisible siquiera suponer que el texto de la Constitución sucumbe

frente a una norma derivada. Finaliza su intervención aduciendo que la

Constitución mexicana representa la voluntad escrita y materializada de un pueblo

organizado. Que cualquier antinomia que surja entre sus postulados y el resto de

las normas derivadas, quedará resuelto a favor de la Constitución, toda

modificación a la misma debe obedecer a la convicción del propio constituyente

como portavoz de la voluntad nacional, y no de algún intérprete.

Toma luego la palabra la Ministra Olga María Sánchez Cordero, quien comparte el

proyecto del Ministro Ponente, argumenta que con la reforma al artículo 1º

constitucional hay un nuevo paradigma de regularidad de los derechos humanos,

que los derechos humanos provenientes de fuente internacional dan lugar a su

integración y aplicación bajo criterios diversos que pueden ser incompatibles con

el criterio de jerarquía normativa que sigue vigente, pero fuera de las normas de

derechos humanos, que se sustraen a la referida jerarquía, y que su primacía

atiende a un criterio material atento al principio pro persona.

El día 3 de septiembre de 2013 se somete a votación el proyecto de tesis, en

donde diez ministros votaron a favor del proyecto presentado por el Ministro

Zaldívar, pero reservando votos. Como lo mencioné, los ministros alcanzan un

consenso, ya no en sentido inicial del proyecto del ponente, de que las relaciones

entre los derechos humanos de fuente constitucional directa y de fuente

convencional, se resuelvan no en los términos de armonía y coordinación, sino

que la supremacía constitucional prevalece frente a los derechos humanos

constitucionalizados, para lo cual las restricciones que señala la Constitución son

aplicables a los derechos humanos. Entiendo entonces, a reserva que vea la

redacción final de la tesis, de que los derechos humanos de fuente internacional y

los de fuente constitucional forman el “parámetro de regularidad constitucional”,

pero que en caso de las restricciones señaladas en el texto de la Constitución, el

principio pro persona se somete y queda debajo del principio de supremacía

23

constitucional, por lo que estas restricciones limitarán el ejercicio de todos

derechos humanos constitucionalizados.

En esa misma sesión se discutió, ya de forma más concreta, y se votó la tesis con

el rubro “La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable

a la persona”. La tesis fue aprobada con el voto de seis ministros. En este caso, se

introduce esta jurisprudencia de fuente convencional, aun cuando el Estado

mexicano no haya sido parte del caso que conoció la Corte Interamericana, pero

se hizo la aclaración que los jueces deberán adaptarla a las circunstancias

particulares del caso donde es invocada. De manera obvia, derivada del resultado

de la tesis principal, esta jurisprudencia resulta inaplicable en casos de restricción

de la Constitución mexicana, porque el principio de supremacía constitucional

vence al principio pro persona de los derechos humanos.

V. CONCLUSIONES.

México ha transitado de un Estado autoritario hacia un Estado de Derecho, al

terminar con el régimen de partido hegemónico, el Partido Revolucionario

Institucional PRI, (así conceptuado por Giovanni Sartori), para convertirse en una

democracia electiva. Pero es una democracia incipiente bajo constantes riesgos:

existen prácticas autoritarias del régimen anterior que son refractarios y

resistentes a la regularidad democrática, que siguen sosteniendo la visión de un

Estado autoritario, cuyos agentes pueden violar los derechos humanos justificados

como "razón de estado". Hay grupos privados que logran cooptar al Estado y

nulifican sus decisiones, se tienen sindicatos y grupos que no están dispuestos a

renunciar lo que obtuvieron en el pasado, se tiene una cultura de legalidad débil,

que incide en un discurso justificador de las violaciones a los Derechos Humanos.

Existen numerosos grupos de delincuentes traficantes de drogas, asociados con

autoridades, que tienen armamento y que lo usan para someter a muchos

gobiernos locales y para combatir a las fuerzas estatales. Se ha extendido el uso

24

de la violencia como medio para dirimir las diferencias entre los grupos,

organizaciones de toda índole, e individuos.

Ante la transición del poder político a la democracia por representatividad, se

hace necesario estudiar, revisar, analizar y prospectar el impacto que tiene en el

poder judicial, tanto en sus relaciones con los otros dos poderes, como en sus

relaciones con el pueblo de México. La función propia de los poderes judiciales,

se tiene que proyectar hacia un poder dentro del Estado constitucional que sigue

en construcción y que enfrenta, en estos los albores de este siglo XXI, con

grandes desafíos, entre lo que se encuentran: a) el desencantamiento de los

mexicanos con la democracia, porque no se ha traducido en la mejora de la vida

de millones de personas. La pobreza, marginación e inequidad la padecen la

mayoría de los mexicanos; b) la persistencia de la subcultura de la ilegalidad, que

se ve traducido en que los mexicanos no tomamos en serio nuestra Constitución,

así como la pervivencia de un discurso que justifica la violación de los Derechos

Humanos. Esto ha creado una simulación entre lo que la ley suprema manda

hacer y lo que los destinatarios de la misma, gobernantes y gobernados,

realmente hacen; y c) el desafío a la potestad soberana por grupos de intereses

que socavan al Estado de Derecho.

El mayor desafío que este tiempo impone al Poder Judicial es la asunción plena

de las facultades que tiene conferidas por la Constitución: 1. Resolver toda

controversia (artículos 103 y 104); 2. El acceso a la justicia de todos y hacer

efectiva la tutela judicial de todos los derechos en todos los justiciables (artículo

17); y 3. Defender todo el orden constitucional (artículos 103 y 105). La función

jurisdiccional se constituye en la principal salvaguarda para la vigencia de la

comunidad política y la validez de la Constitución.

La función jurisdiccional en sede judicial adquiere una gran preponderancia

cuando logra someter de manera efectiva al régimen de legalidad todos los actos

de autoridad y cuenta con los medios de protección constitucional de los

gobernados. La ley suprema de la nación adquiere una importancia mayor en

razón de tres importantes elementos: a) la supremacía constitucional y de los

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derechos fundamentales, tanto los de naturaleza liberal-individual, así como los

de naturaleza social, en los que ahora se incluyen los derechos humanos de los

tratados internacionales de los que México sea parte b) la consagración del

principio de legalidad como sometimiento efectivo a derecho de todos los poderes

públicos y c) por la funcionalización de todos los poderes del Estado a la garantía

de disfrute de los derechos de carácter liberal y a la efectividad de los sociales.

En lo que toca a las discusiones del pleno por la Contradicción de tesis 293/2011,

fueron evidentes los dos principios que se argumentaron. El primero referido al

principio de la supremacía de la Constitución, establecido en el artículo 133, y por

otro el principio pro persona en la interpretación de los derechos humanos

reconocidos en el artículo 1°. Lo subyacente en estos principios es que la reforma

al artículo 1° configura una “masa de derechos” de jerarquía constitucional que

provienen de fuente directa, de la propia Constitución, y de fuente convencional,

de los tratados internacionales de los que México es parte. Por tal reforma, se

prevén posibles “conflictos” o “colisiones” entre estos derechos de fuente

internacional y la Constitución, y era necesario que la Corte señalara la forma de

resolverlas. Cinco ministros señalaron que lo mejor era no señalar una directiva

clara de jerarquía, sino permitir que los jueces resolvieran la interpretación de

acuerdo al caso de su conocimiento, aduciendo que la relación sería de armonía, y

no de jerarquía, como se había decidido en dos casos previos ya resueltos. Los

otros seis ministros se decantaron por señalar que en caso de que la Constitución

señalara una restricción, prevalecía esta sobre el principio “pro persona” en la

interpretación de los derechos humanos. En riesgo de que no se aprobara el

proyecto, se hicieron modificaciones al mismo, y se espera que en su redacción

final se señale con claridad esta cuestión.

Mi conclusión final es estimar que si bien no se logró todo lo que se intentaba el

proyecto original de la contradicción de tesis 293/2011, la decisión alcanzada por

el voto de diez ministros abona en la dirección correcta: la gradual y paulatina

construcción del Estado Constitucional Mexicano.

VI. FUENTES DE INFORMACIÓN.

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BIBLIOGRAFÍA.

ARTOLA, Miguel, Constitucionalismo en la historia, Crítica, Barcelona, 2005, 307

pp.

DUVERGUER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel,

México, 1° reimpresión, 1986, 639 pp.

KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, UNAM, México, 3°

edición, 2008, 477 pp.

---------------------Teoría pura del derecho, UNAM, México, 6° reimpresión,

1991,364 pp.

MIGDAL, Joel S, Estados débiles, Estados fuertes, FCE, México, 2011, 191 pp.

MONTESQUIEU, Del Espíritu de la las Leyes, Depalma, México, D.F. 2ª edición,

1999, 268 pp.

ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, Trotta, Madrid, 2000, 225 pp.

LEGISGRAFÍA:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Vigente en noviembre de

2013.

Ley de Amparo. Vigente en 2013.

CIBERGRAFÍA:

www.scjn.gob.mx Página de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Se dirige al vínculo de sesiones del pleno, para consultar las fechas de las sesiones del pleno donde se discutió la contradicción de tesis 293/2011.

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