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369Enero-Junio/19

Revista de laAcademia Colombiana

de Jurisprudencia

DirectorHERNÁN ALEJANDRO OLANO GARCÍA

Ensayos - Doctrina

Maruja Esther Flórez JiménezDiseño y diagramación

DGP EditoresImpresión

Calle 84 No. 9-32. Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991

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Bogotá - ColombiaEdición No. 369, Enero-Junio 2019

ISSN 0123-3017

Se autoriza la reproducción de los textos citando la fuente. Las opiniones de los autores son de su entera responsabilidad y no comprometen la línea editorial de la revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

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Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Augusto Trujillo MuñozPrimer Vicepresidente

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Jaime Cerón CoralSecretario General

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Consuelo Acuña TraslaviñaBibliotecaria

Comité Editorial

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Alejandro Venegas Franco

Comité Científico

Lucy Cruz de QuiñonesEmilsen González de Cancino

Marco Gerardo Monroy CabraCesáreo Rocha Ochoa

Hernán Fabio López BlancoJairo Parra Quijano

Ernesto Rengifo GarcíaSaúl Sotomonte Sotomonte

Gonzalo Suárez BeltránGermán Valdés Sánchez

Director de la Revista

Herán Alejandro Olano García

iiiRevista No. 369. Enero - Junio de 2019

CONTENIDO

EDITORIALFernando Sarmiento Cifuentes .............................................................................................v

ENSAYOSRAZONABILIDAD Y CONTRATACIÓN PRIVADAAída Kemelmajer de Carlucci ..............................................................................................3LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS ROBOTSJaime Alberto Arrubla Paucar ............................................................................................67LA CIBERPOLÍTICA COMO NUEVA LÓGICA DE HACER POLÍTICALuis Fernando Sánchez Huertas .........................................................................................93LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA NORMATIVA EN LOS DELITOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS EN COLOMBIAHernando A. Hernández Quintero .................................................................................... 115LA FILOSOFÍA QUE ILUSTRÓ EL SIGLO XIXHernán Alejandro Olano García .......................................................................................137LOS ABOGADOS EN LA INDEPENDENCIAÁlvaro Barrero Buitrago ..................................................................................................147REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVAErnesto Cavelier Franco ...................................................................................................161

DOCTRINALA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO: UN ASUNTO DE SOBERANÍA NACIONAL, A PROPÓSITO DEL RESCATE DEL GALEÓN SAN JOSÉRafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta .........................................................................219“UN PAÍS ANHELADO”Saúl Sotomonte Sotomonte ..............................................................................................289IN MEMORIAM. DANIEL HELÍ MANRIQUE GUZMÁN Jorge Enrique Valencia Martínez .....................................................................................301

MEMBRESÍA........................................................................................................................307

PAUTAS DE REDACCIÓN............................................................................................329

vRevista No. 369. Enero - Junio de 2019

EDITORIAL

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, próxima a cumplir los 125 años desde su fundación, tiene en la revista su primer y el más importante medio de difusión de sus actividades en el área del derecho y la jurisprudencia. El número 369 corresponde a edición del primer semestre de 2019.

Recoge ella en esta oportunidad tan importantes trabajos como el de la doctora Aida Kemelmaier de Carlucci, en su ensayo sobre la Razonabilidad y la contratación pri-vada. Desenvuelve el principio de razonabilidad, originario del sistema jurídico del Common Law, como imperante en tratados públicos, convenciones, leyes, decretos, reglamentos, etc., y otros valiosos documentos en los que la razonabilidad se con-junta con otros principios jurídicos de la relevancia de la Buena Fe para integrarlos.

El académico Jaime Alberto Arrubla Paucar, trata con brillante desenvoltura el tema de la cuarta revolución industrial signada por la florescencia de la robótica que afecta actividades de importancia en la industria, del comercio, la medicina, el ejercicio de las profesiones liberales, los deportes y los transportes y que está directamente influida por la predominancia de la inteligencia artificial que afecta la ocupación y el empleo en su desempeño actual, por cuanto es de creciente apli-cación en la robótica y los posibles daños que pueda ocasionar. De ello se generan según el autor, sinceras preocupaciones relativas al establecimiento normativo de regulaciones que rodeen estas materias.

Del capítulo de Ibagué surge el tratamiento conceptual de “la ciberpolítica como nueva lógica de hacer política” en el que Luis Fernando Sánchez Huertas nos ofrece el panorama novedoso de la internet, si se quiere, universal, en el llamado hacktivismo que implica la necesaria consideración constitucional mediante el derecho y su correlación entre el poder constituyente y el poder constituido.

Hernando A. Hernández Quintero, del Capítulo de Ibagué, presenta su artículo “La aplicación de la teoría normativa de los delitos económicos y financieros en Colom-bia” un interesante análisis de la mutación primitiva típicamente de aplicación de normas administrativas como las multas a las transgresiones financieras conocidas

Editorial

vi Academia Colombiana de Jurisprudencia

como de “cuello blanco” con normativas penales sancionatorias de prácticas labo-rales injustas, ataques al libre comercio, violación del sistema de marcas y patentes, la infracción de derechos de autor, fraudes financieros y otras de singular peligrosi-dad, dadas la influencias socioeconómicas de sus determinadores.

Hernán Alejandro Olano García, al tratar sobre la filosofía que ilustró el siglo XIX, nos muestra las “Reglas para ser filósofo despreocupado del siglo de las luces”: Cercano a la “Revolución” comunera en 1781, fundamentalmente orien-tada contra las imposiciones tributarias del régimen español por su lucha contra los ingleses.

El académico Álvaro Barrero Buitrago trata el tópico de los abogados en la inde-pendencia y nos dice que nuestros colegas antecesores, buenos conocedores de la Ley, tenían sin embargo el temor de ser considerados enemigos de la corona española cuando eran, primordialmente, apenas adversarios de la administración colonial y ese temor estaba centrado ante el posible fracaso de un proceso liberta-rio. No obstante reconoce los méritos que asisten a esa constelación de ilustrados juristas, cuyo liderazgo resultó fundamental para el logro de la independencia nacional.

De gran actualidad resulta el ensayo de Ernesto Cavelier Franco: sobre la “Re-gulación de la Economía Colaborativa”. Hace la definición de ella, analiza la intervención del Estado en la economía al tenor de las disposiciones de la Consti-tución de 1991 dentro del respeto al contexto de libre empresa aunque conservan-do la dirección de la economía, para señalar los objetivos de la reglamentación, la apreciación de los sectores afectados por las regulaciones y el empleo de las plataformas digitales en un ambiente globalizado y en creciente desarrollo.

El doctor Rafael Ostau De Lafont Pianeta se pronunció en completo estudio sobre la Protección del Patrimonio Cultural Sumergido: Un asunto de soberanía nacio-nal, a propósito del rescate del Galeón San José.

Por su parte Saúl Sotomonte Sotomonte nos ofrece con su ensayo el discurso de orden con motivo del 124° Aniversario de la fundación de la Academia un exce-lente análisis y, finalmente, Jorge Enrique Valencia presenta su ensayo in memo-rian del fallecido, gran académico, Daniel Helí Manrique Guzmán.

Este es el importante temario de la revista que ahora ponemos a disposición de nuestros amables lectores de la Academia y de fuera de ella.

FERNANDO SARMIENTO CIFUENTESPresidente Academia Colombiana de Jurisprudencia

Ensayos

3Revista No. 369. Enero - Junio de 2019

RAZONABILIDAD Y CONTRATACIÓN PRIVADA

Aída Kemelmajer de Carlucci*

¿Hay en el mundo algún conocimiento tan cierto que ningún hombre razonable pueda dudar de él?1

Un presupuesto obvio de la interpretación jurídica corriente es que entre varios significados posibles de un texto normativo

debe preferirse el más razonable, el más conforme a la lógica y al buen sentido2.

Resumen: La noción de razonabilidad, originaria del derecho del Common Law, conta-mina todo el derecho privado contemporáneo, especialmente el contractual. Una de las principales causas de la expansión es su uso frecuente en los documentos internacionales y regionales (tratados, convenciones, declaraciones, incluso, en el soft law). El código civil y comercial argentino, vigente desde agosto de 2015 ha incorporado la razonabilidad junto a otros principios generales como la buena fe, la interdicción del abuso del derecho y del fraude a la ley. La jurisprudencia latinoamericana y europea no es ajena al fenóme-no, por lo que la razonabilidad integra hoy el llamado “derecho vivo”.

Palabras clave: Razonabilidad-Common Law-Convenciones internacionales- Derecho comunitario europeo-Contratos.

* Académica Extranjera de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.1 Russell, Bertrand, Los problemas de la filosofía, trad. De Joaquín Xirau, 7° ed., 1981, p.

15.2 De Stefano, Rodolfo, Conoscenza ermeneutica e linguaggio ermeneutico nella interpreta-

zione dei testi normativi, en Scritti minori, Milano, ed. Giuffrè, 1998, p. 513.

Razonabilidad y contRatación pRivada

4 Academia Colombiana de Jurisprudencia

Preliminares

La noción de razonabilidad (‘ragionnevolezza’, ‘raisonnable’, ‘reasona-bleness’ en italiano, francés, inglés, respectivamente)3 se encuentra en ám-bitos muy diversos; es factible abordarla desde la filosofía4 (en el que se la considera un concepto central)5, la historia, la sociología, la economía, la psicología, etc6. Se ha dicho, incluso, que es un instrumento precientífico7, “omnipresente y subyacente, por lo que está en todas y en ninguna parte”8. La bibliografía, pues, es inmensa9.

El concepto tiene gran importancia en todo el Derecho; así, en el penal, in-tegra el convencimiento “beyond reasonable doubt”, necesario para poder condenar; en el administrativo exige a las autoridades, entre otras cosas, no ejercer la función de modo irrazonable y que las tarifas de los servicios públicos sean justas y razonables10; en el procesal constitucional/conven-

3 La palabra no existe en todos los idiomas. George Fletcher recuerda que el vocablo “reasonableness” (que aparece en numerosos estatutos ingleses) era muy difícil traducir al hebreo; cuando el Estado de Israel se creó, el Departamento de Justicia decidió incorporar en los textos, como equivalente, la palabra savir. Desde entonces, el término se expandió de modo inusual al lenguaje cotidiano. Se espera, dice, que otro tanto ocurra en árabe y en chino (Fletcher, George, The Language of law: Common an Civil, en Pozzo, Barbara (a cura di) Ordinary Language and Legal Language, Milano, ed. Giuffrè, 2005, p. 95).

4 Obras clásicas son, en la filosofía latinoamericana, Recasens Siches, Luis, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable, México, Fondo de Cultura Económica, 1971: en la europea, Perelman, Chaïm, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Paris, LGDJ, 1984; Aarnio, Aulis; Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica trad. Ernesto Garzón Valdez, Madrid, ed. Centro de Estudios constitucionales, 1991.

5 Zorzetto, Silvia, Ragionevolezza, razionalità e argomentazione giuridica, en BOMBELLI, G., e altro (a cura di), Ragionare per decidere, Torino, ed. Giappichelli, 2015, p. 140 y sus citas.

6 MacCormick, Neil, On reasonableness, en Perelman, Chaïm et Vander Elst, R., Les notions a contenu variable en droit, Bruxelles, ed. Bruylant, 1984, p. 132.

7 Giorgini, Erika, Ragionevolezza e autonomia negoziale, Napoli, ed. Scientifiche italiana, 2010, p. 10.

8 Perlingieri, Giovanni, Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil, trad. de A. Luna Serrano, Madrid, ed., Dykinson, 2015, p. 20; Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. XI; de la misma autora, La ragionevolezza nel diritto privato: primi riflessioni, en Riv. Contratto e impresa 2005, n° 2, pp. 619 y ss.

9 Aclaro que todas las citas de Internet contenidas en este artículo han sido compulsadas durante la segunda mitad de diciembre de 2018 y la primera quincena de enero de 2019.

10 Entre muchos, Stinco, Juan, Tarifa justa y razonable, Bs. As., ed. Astrea, 2018.

AídA KemelmAjer de CArluCCi


cional requiere que el proceso concluya dentro de un plazo razonable11; en la responsabilidad civil, demanda el deber de cuidado razonable12, etc.

Los juristas del Common Law comprendieron su importancia hace mu-chos años y, por eso, la reasonableness les parece evidente”13. Al parecer, el éxito de su uso está asociado al origen del Common law, que entiende a la ley como Law of reason. En este sentido, el famoso jurista inglés Ed-ward Coke sostenía que “el Common Law no es otra cosa que razón”14. Es necesario señalar, desde el inicio, que esa razón inglesa comprende no sólo a la racionalidad, sino a la razón pragmática, fundada en la experiencia15. De allí la frase acuñada posteriormente por el juez norteamericano Hol-mes: “La vida del derecho no ha sido la lógica; ha sido la experiencia”.

Ahora bien, el hecho de que los operadores jurídicos (decision-makers) (abogados, jueces, etc.) de ese sistema tengan tan asumida esta noción (utilizada frecuentemente, incluso, en el lenguaje cotidiano16), no implica

11 Ver, de mi autoría, Responsabilidad del Estado por la violación al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su proyección en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Peyrano, Jorge, (dir.), Nuevas Herramientas Procesales-III-, Rubinzal Culzoni, 2015, p. 499/533 y en Anales de la Academia de Derecho de Buenos Aires, año LIX, N° 52, 201, p. 155.

12 Zhou, Han-Ru, Le test de la personne raisonnable en responsabilité civile, Revue du Barreau/Tome 61/Automne 2001 p. 451.

13 Beauchard, Jean, Préface a Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009, page (i).

14 En este sentido, Coke se oponía a Hobbes, quien decía que “no es la sabiduría la que hace el derecho, sino la autoridad” (Cit. por Criscuoli, Giovanni, Buona fede e ragionevolezza, en Riv. de Diritto Civile, anno XXX, 1984, parte prima p. 725). La frase en latín Auctoritas non veritas facit legem es traducida por otros autores como “No es la verdad sino la autoridad la que hace el derecho” (Ver LA TORRE, Massimo, Sullo spirito mite delle leggi. Ragione, razionalita, ragionevolezza, Napoli, ed. Scientifica, 2012, p. 51). Cualquiera sea la traducción, según Criscuoli, la frase de Hobbes se ve atenuada en otros pasajes de su obra, en los que se acerca al pensamiento de Coke.

15 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 87. Aclaro que, para este autor, es imposible trasponer sin variantes la noción de razonabilidad del Common Law al Civil Law.

16 George Fletcher dice que si los abogados norteamericanos escucharan con atención la forma en la que hablan, se sorprenderían de la penetrante confianza que tienen en el término razonable y cómo rutinariamente se refieren a expresiones como plazo razonable, confianza razonable, cuidado razonable, etc. (Fletcher, George, El derecho y lo razonable, trad. de Edgardo Donna y Natalia Barbero, Bs As, Fundación editorial de Belgrano, 1997, p. 13).



que la razonabilidad pertenezca exclusivamente al Common Law; por el contrario, se extiende al llamado Civil Law17.

En la Argentina, esta pertenencia común ha sido marcada por la doctrina y la jurisprudencia.

En este sentido, Augusto M. Morello decía que “el operador jurídico debe armonizar, en un equilibrio prudente y dinámico, los tres principios en que se sostiene el orden jurídico: legalidad, seguridad y razonabilidad; este último es el comodín más eficaz para no incurrir en demasías que pre-cipiten en la arbitrariedad”18. Bidart Campos argumentó: “La regla de la razonabilidad marca un límite más allá del cual la irrazonabilidad implica una violación a la Constitución […] lo razonable es, entonces, lo ajustado a la Constitución, no tanto a su letra, cuanto a su espíritu; y lo irrazonable es lo que conculca a la Constitución”. “Irrazonabilidad, inconstitucionali-dad, arbitrariedad e injusticia, pueden considerarse sinónimos”19. Por su parte, la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, en diversas decisiones, vinculó la razonabilidad a la igualdad: “En estos casos, lo razonable está relacionado con el principio que manda desarrollar las libertades y dere-chos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribu-ción entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos […] La razo-nabilidad significa entonces que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indis-pensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones

17 Obviamente, no se trata de la única noción que se ha “importado” del Common Law. Así, por ej., el “derecho al debido proceso legal”, o sea el due process of law, ha sido incorporado sin esfuerzos a las constituciones y legislaciones del civil law (Ferrer Mac-Gregor, E., y Landa Arroyo, César, Acceso a la justicia y debido proceso de los pueblos y comunidades indígenas a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH, en FERRER MAC-GREGOR, E., Panorámica del Derecho procesal constitucional y convencional, Madrid, ed. Marcial Pons, 2013, p. 902).

18 Morello, Augusto M., El final de una época, La Plata, ed. Platense, 2001, p. 157, nota 17.19 Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional, Bs. As, Ediar, 1964, t. I, pp. 228, 229 y

230.



de extrema vulnerabilidad”20. No debe asombrar, pues, que prestigiosas universidades argentinas hayan organizado seminarios sobre el tema21.

Con igual criterio, desde otros países del civil law, se afirma: “La razona-bilidad está permanentemente presente entre los juristas y una aplicación cuidada del derecho siempre debe ponderar el criterio de razonabilidad, ya que las normas irracionales necesariamente deben declararse inconsti-tucionales. La razonabilidad, por lo tanto, se invoca como un instrumento para individualizar la solución más adaptable a los tiempos y a las circuns-tancias, la más lógica y la que da mejores respuestas a las exigencias eco-nómico-sociales del momento”. Es que “la razonabilidad es una categoría conceptual que pertenece a todos los ámbitos y, sobre todo, es propia de todos los seres humanos llamados a decidir y a solucionar las más espino-sas y controvertidas cuestiones jurídicas”22.

En definitiva, las expresiones razonabilidad, persona razonable, etc. son usadas por los tribunales de los dos sistemas jurídicos23. Así, según un au-tor, en agosto de 2014, la base de datos CanLII contenía 9712 decisiones de la Corte Suprema de Canadá, de las cuales 315 contenían la expresión “persona razonable”24. Una investigación realizada en Francia en noviem-

20 CSJN, 24/4/12, “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, LL, 2012-C-220; 2012-C-257, y 2012-C-390.

21 Así, por ej., el realizado en la facultad de derecho de la Universidad Nacional de Rosario el 4-12-2000, bajo la dirección de la profesora Noemí Nicolás y la coordinación de Carlos Hernández.

22 Stamile, Natalia, Razonabilidad (Principio de), “Eunomía”, nº 8, 2015, pp. 222- 228. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2488.

23 Giorgini, Erika, Ragionevolezza e autonomia negoziale, Napoli, ed. Scientifiche italiana, 2010, prefazione. Para una serie de casos en diversos países de los dos sistemas, ver Zorzetto, Silvia, Ragionevolezza, razionalità e argomentazione giuridica, en Bombelli, G., e altro (a cura di), Ragionare per decidere, Torino, ed. Giappichelli, 2015, pp. 142 y ss.

24 Chenervert, Paul, La variabilité du concept de personne raisonnable dans les dé-cisions de la Cour suprême de Canada, https://corpus.ulaval.ca/jspui/bitstream/ 20.500.11794/25882/1/31560.pdf. Para la jurisprudencia de la Corte constitucional italiana hasta 2013, ver I principi di proporzionalità e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, anche in rapporto alla giurisprudenza delle Corti europee, giurisprudenza costituzionale 1993-2013, https://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_semina-ri/ppr.pdf. Para la española en el mismo período, ver Roca Trías, Encarna y Ahumada Ruiz, M. Ángeles Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia cons-titucional española https://www.tribunalconstitucional.es/ActividadesDocumentos/2013-10-24-00-00/2013-PonenciaEspa%C3%B1a.pdf. Según las autoras, el empleo de los cri-terios de razonabilidad y proporcionalidad por el Tribunal Constitucional de España remite



bre de 2009 marcó 2007 referencias de la palabra razonable, de las cuales 640 eran decisiones de la Corte de Casación25. En Italia, la palabra razo-nabilidad figura en el índice de las Relaciones anuales de la jurisprudencia de la Corte Constitucional26.

No pretendo, ni puedo, llevar adelante un tratamiento que comprenda to-dos estos aspectos. Mi propósito es más acotado: mostrar de qué modo esta noción ha impregnado el derecho contractual privado argentino contenido en el articulado del código civil y comercial argentino (de ahora en más, CCyC).

Etimología

Razón, racional y razonabilidad derivan de la palabra latina ratio.

El verbo ratio, en el origen, significaba cuenta, cálculo. Al pasar a otras lenguas, como el italiano, el español, el francés, ratio empezó a ser usado como sinónimo de fundamento inteligible de las cosas; también como fa-cultad humana de escoger, o sea, como pensamiento, juicio, razonamien-to27; la razón es, entonces, un atributo del ser humano, una facultad que permite a la persona conocer, juzgar y actuar conforme a principios. Las expresiones ratio legis, ratio juris responden a este sentido.

Ahora bien, como se verá en los puntos siguientes, razonabilidad y racio-nalidad no son sinónimos28, aun cuando en diversas ocasiones se las use

a un derecho común europeo; en efecto, el Tribunal local ha incorporado y hecho suya la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales europeos y, en relación con el principio de proporcionalidad, ha adoptado como propio el llamado “test alemán”.

25 Mainguy, Daniel, Le “raisonnable” en droit (des affaires), http://ddata.over-blog.com/xxxyyy/3/61/42/26/le-raisonnable-en-droit-des-affaires.pdf.

26 Perlingieri, Giovanni, Ragionevolezza e bilanciamento nell’interpretazione recente della Corte Costituzionale, en Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 10, febrero 2019, ISSN: 2386-4567, pp. 10-51.

27 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 31; Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 2.

28 Para las diferencias gramaticales entre razonabilidad y racionalidad, ver Nicolau, Noemí L., El principio de razonabilidad en el Derecho Privado, Revista de derecho privado, ISSN 0034-7922, Año nº 94, Mes 1, 2010, pp. 3-25. Para la diferencia entre razonable y racional en Hart y en otros filósofos, ver Tomás Martínez, Gema, La sustitución del “buen padre de familia” por el éstandar de la “persona razonable”: reforma en Francia y valoración de su



como tales29. Adelanto, con el riesgo de las simplificaciones, que podría decirse que “lo racional operaría como razón pura, y lo razonable como razón práctica”30.

Concepto. Racional y razonable. Diversos significados

La palabra razonabilidad responde a diversos significados. Para algunos son tan variados, que cabe preguntarse si recurrir a esta noción “representa una mera coincidencia lingüística o ha nacido una nueva dimensión del saber jurídico cuyo punto central es la adaptación del dato normativo a la realidad concreta”31. Sostienen que el intento “desesperado”32 de llegar a un concepto unitario resulta imposible de alcanzar, por lo que sólo cabe ocuparse de explicar las diversas acepciones33.

(I) Según un autor italiano34, si se trata de distinguir razonabilidad de ra-cionalidad, puede hablarse de razonabilidad en tres sentidos:

(a) En una primera acepción, se es razonable cuando se es racional desde alguna perspectiva. La razonabilidad sería un tipo de racionalidad, contra-ria a una lógica implacable; o sea, una especie de racionalidad flexible o edulcorada.

alcance, en Revista de Derecho Civil, http://nreg.es/ojs/index.php/RDC, ISSN 2341-2216, vol. II, núm. 1 (enero-marzo, 2015) Estudios, pp. 57-103.

29 Zorzetto, Silvia, Ragionevolezza, razionalità e argomentazione giuridica, en Bombelli, G., e altro (a cura di), Ragionare per decidere, Torino, ed. Giappichelli, 2015, p. 138.

30 Mainguy, Daniel, Le “raisonnable” en droit (des affaires), http://ddata.over-blog.com/xxxyyy/3/61/42/26/le-raisonnable-en-droit-des-affaires.pdf

31 Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. XI.

32 Ver autores citados por Perlingieri, Giovanni, Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil, trad. de A. Luna Serrano, Madrid, ed., Dykinson, 2015, p. 22, nota 6.

33 Para las distintas acepciones en el derecho constitucional ver Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, 2° ed. Bs As, Astrea, 1970, n° 43 y ss; Ruggeri, Antonio, Interpretazione costituzionale e ragionevolezza, en AA.VV., Il rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costituzionale. La Corte Costituzionale nella costruzione dell’ordinamento attuale. Principi fondamentali , Napoli, ed. Scientifiche italiane, t.I vol 2, pp. 233 ss.

34 La Torre, Massimo, Sullo spirito mite delle leggi. Ragione, razionalità, ragionevolezza, Napoli, ed. Scientifica, 2012, p. 70 y ss.



(b) Un segundo significado la acerca a la racionalidad práctica, que no se reduce a la racionalidad deductiva o inductiva, sino que se aproxima a la lógica deóntica. El juicio de razonabilidad estaría dirigido a los valores.

(c) El tercero la acerca al modo como argumentan los tribunales consti-tucionales; razonable coincide con el criterio de igualdad y de coherencia sistémica; es el mismo tipo que se usa en Alemania para el test de propor-cionalidad35.

(II) Una tesis publicada en Francia36 enseña que la definición de razonable puede alcanzarse desde una doble visión: positiva o negativa.

a) Desde el ángulo positivo, o sea, intentando decir qué es, la primera apro-ximación renvía a lo racional, o a la racionalidad, noción que conduce a la idea de una acción llevada a cabo siguiendo criterios o principios, y no el mero capricho, impulso, o intuición. La racionalidad es definida, enton-ces, como el carácter que obedece a las leyes de la razón, mejor aún, que puede ser conocido y explicado por la razón. Francia, patria de Descartes, es la tierra de la racionalidad, en tanto la razón es la facultad pensante que permite al hombre conocer, actuar y juzgar conforme a principios37.

Ahora bien, hoy se abre camino la idea de una racionalidad no absoluta, atenta a la complejidad del ser y, consecuente, no dogmática, que tiene capacidad para aceptar la posibilidad de que lo que cada uno cree puede no coincidir con lo que realmente existe; o sea, que las creencias pueden

35 De allí que Cianciardio afirme que mientras en Europa continental suele hablarse del principio de proporcionalidad, en USA se emplea especialmente la expresión principio de razonabilidad (Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad, Bs As, ed. Ábaco, 1998, p. 25). Del mismo autor ver Requisito de la trascendencia y tutela efectiva de los derechos. Entre la proporcionalidad y la razonabilidad. LL boletín del 08/03/2019, p. 1, Cita Online: AR/DOC/433/2019: “Las leyes que regulan derechos fundamentales deben ser proporcionadas, y la interpretación que se hace de esas leyes debe ser razonable. Una y otra exigencia (proporcionalidad y razonabilidad) fueron creaciones jurisprudenciales ancladas en normas constitucionales que las preveían de modo más o menos directo, según los casos. La exigencia de razonabilidad en la interpretación proviene, en cambio, del desarrollo jurisprudencial de normas constitucionales referidas a la interdicción de arbitrariedad, el debido proceso o la tutela judicial efectiva”.

36 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009.

37 Lafay, Fabien, La modulation du droit par le juge, Marseille, ed. Presses Universitaires, 2006, n°167.



ser desmentidas por la realidad, en tanto responden a una multiplicidad de factores. En el mundo de la física, la imagen es la cadena, que nunca resulta más sólida que el más débil de sus eslabones38.

En el terreno de la argumentación razonable, en cambio, esa imagen es el tejido, “mucho más sólido que los hilos que lo componen; por lo tanto, si bien cada uno de los argumentos podrían no ser rigurosamente convin-centes, es el conjunto, el tejido y convergencia la que lo hace fuerte”. En otros términos, “la razonabilidad se coloca en la realidad vivida e integral del conocimiento, en el conjunto de la actividad humana; lo universal, construido o descubierto por la razón, debe ser reportado en concreto, a la singularidad, a través de la razonabilidad. De este modo, si bien razonabi-lidad y racionalidad son dos términos diferentes no son contrapuestos; la razonabilidad presupone la razón; la razonabilidad sin la razón pierde sus límites; razón y razonabilidad están en relación de complementariedad y convergencia. En definitiva, la razonabilidad es contextual al repudio de los conceptos absolutos y totalizantes. Además, la razonabilidad lleva a la interpretación evolutiva, que ningún legislador ha logrado impedir desde Justiniano en adelante”39.

En definitiva, pese a los “avances” o “progresos” de la racionalidad, la razonabilidad no se reduce a ella. En sentido amplio, razonabilidad sería sinónimo de “moderado, medido, que encuentra un punto medio, lo que resulta finalmente aceptable”. En este sentido, se afirma que “prescindir de la noción de razonabilidad, o prohibir su uso puede conducir a que inter-pretaciones contra natura hagan carrera, o que lo hagan lecturas rayanas en lo absurdo, o en lo insólito o en lo ilógico, desafiando toda pauta de cordura, sindéresis, coherencia y de buen sentido”40.

38 Expresión que se atribuye al filósofo escocés Thomas Reid, quien la incluyó en su obra Ensayo sobre las capacidades intelectuales del hombre, de 1785, incorporado en el libro La filosofía del sentido común, Breve antología de textos de Thomas Reid, trad. por José Hernandez Prado México, Universidad Autónoma Metropolitana, 2003, p. 211.

39 Giorgini, Erika, Ragionevolezza e autonomia negoziale, Napoli, ed. Scientifiche italiana, 2010, p. 22. Una crítica al uso de la razonabilidad como alternativa al pensamiento lógico-formal y la necesidad de acudir a lo racional, no a los razonable, puede verse en HABA, Enrique, Racionalidad y método para el derecho: ¿es eso posible? (I), en Doxa, n°7, 1990, pp. 169 y ss.

40 Jaramillo J. Carlos Ignacio, Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos, ed. Ibañez/Pontificia Universidad Javeriana, 2016, p. 691 y en Derecho privado. Estudios y



b) Otros autores consideran que, en lugar de la aproximación positiva an-tes descripta, es preferible llegar al concepto por la negativa, o sea, se-ñalando lo que resulta irrazonable (déraisonnable, unreasonable)41; ello derivaría de que, si bien ante una determinada situación puede haber varias soluciones razonables, normalmente hay acuerdo frente a lo que es decidi-damente irrazonable. Ocurre como con la dignidad; es difícil decir qué es; en cambio, hay coincidencia en lo que se califica como indigno. Desde esta perspectiva, lo irrazonable es lo absurdo, lo que produce consecuencias inaceptables o intolerables, lo ridículo, inapropiado, insensato, inaceptable racionalmente42.

Esta vía podría ser más conveniente, sobre todo si se piensa, como un prestigioso autor colombiano, que la interpretación que debe primar no es solamente la que resulta per se razonable, sino aquella que luce más razonable. “Entre diferentes alternativas de interpretación de una cláusula, el intérprete debe guiarse por aquella que potencializa en mayor grado la razonabilidad; de este modo, si en el ejercicio hermenéutico surgen varios entendimientos que cumplen con algún grado de razonabilidad, el herme-neuta debe optar por aquel que, en estrictez, resulte ser el más razonable”43.

(III) Kairallah en un artículo muy citado, publicado en 198444, distinguió dos conjuntos de normas que mencionan la razonabilidad con los siguien-tes significados:

escritos de D. Patrimonial, t. III, vol. I Derecho de los contratos, Bogotá, ed. Ibáñez, 2014, p. 651 y ss, con cita de jurisprudencia de la Corte constitucional colombiana.

41 Compulsar Álvarez, Silvina, Razonabilidad, corrección moral y coto vedado, en Doxa n° 30, 2007, pp. 39 y ss. La autora comenta el artículo de Ernesto Garzón Valdés, ¿Puede la razonabilidad ser un criterio de corrección moral?

42 La fórmula que utiliza la Corte Suprema de la Nación para ingresar en cuestiones que son de derecho común es suficientemente expresiva; así, por ej., afirma “Aun cuando los agravios remiten al examen de materias de derecho común y procesal ajenas, como regla y por su naturaleza, al ámbito del recurso reglado en el art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a tal principio cuando, como sucede en el caso, la decisión resulta claramente irrazonable en virtud de la aplicación automática de tasas de interés que arrojan un resultado desproporcionado ($ 16.906.439,58 según liquidación obrante a fs. 2672/2673) que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento” CSN 26/2/2019, elDial.com - AAB11E, Publicado el 06/03/2019.

43 Jaramillo, Carlos I., Derecho privado. Estudios y escritos de D. Patrimonial, t. III, vol. I Derecho de los contratos, Bogotá, ed. Ibáñez, 2014, p. 656.

44 Entre muchos, por Mainguy, Daniel, Le “raisonnable” en droit (des affaires), http://ddata.over-blog.com/xxxyyy/3/61/42/26/le-raisonnable-en-droit-des-affaires.pdf.



(a) lo razonable de modulación, en los que la flexibilidad de la regla posi-bilita una solución aceptable (por ej., plazo razonable);

(b) lo razonable de conformidad, que postula un modelo de referencia y, a través del juicio, permite verificar la correspondencia a este modelo de sujeto o de objeto considerado (por ej., precio o motivo razonable).

(IV) En suma, el punto de partida es la toma de consciencia de que no hay un significado univoco y constante de razonabilidad, sino que depende de la función que la razonabilidad misma está destinada a realizar dentro del sistema45.

No hay que temer. La indeterminación de algunos conceptos no siempre es condenable; en numerosas ocasiones es sinónimo de riqueza del sistema jurídico, en cuanto “es capaz de adaptarse al cambio de la sociedad, a la variabilidad de la exigencia y a las instancias que derivan de una fuerte heterogeneidad de la realidad”46.

Presenta, además, otra ventaja: impone tomar la decisión sólo después de haber analizado todas las posibilidades, de modo tal que esa solución sea la expresión del resultado que emerge de un examen completo de la reali-dad de los hechos, todo lo cual impone al juez, al árbitro, al administrador motivar adecuadamente, a fin de posibilitar el control social47.

(V) Quizás, habría que preocuparse menos por la definición. Como sos-tiene la profesora Delmas-Marty, “las cosas se comprenden mejor si no se definen; después de todo, en el ámbito jurídico, pese a la evidente voluntad de racionalizar y de explicar cada concepto, quedan muchas zonas de som-bra con las que convivimos”48.


46 Stamile, Natalia, Razonabilidad (Principio de), “Eunomía”, nº 8, 2015, p. 222- 228. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2488.

47 Corten, Olivier, L’interprétation du “raisonnable” par les juridictions internationales: au-delà du positivisme juridique ?,Extrait de la Revue Générale de Droit International Public, Janvier-Mars 1998 - Numéro 1, p. 14; Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 4.

48 Citado por Lafay, Fabien, La modulation du droit par le juge, Marseille, ed. Presses Universitaires, 2006, n° 117, p. 81, nota 316.



Ubicación de la razonabilidad entre los conceptos jurídicos indeterminados o de contenido variable

No es ésta la oportunidad para distinguir entre principios generales, reglas, cláusulas generales, parámetros, criterios, cánones, directivas, estándares, conceptos jurídicos indeterminados o de contenido variable, etc.49

Aunque las diferencias conceptuales pueden ser relevantes, la tarea no re-sulta totalmente útil desde que los tribunales utilizan, a veces alternativa-mente, varias de las denominaciones mencionadas en el párrafo anterior50; la doctrina tampoco se pronuncia de modo coincidente: así, por ej., Carlo Castronovo, que integró la comisión Lando, no duda en incluir la razona-bilidad entre las “cláusulas generales”51; MacCormick la considera una “noción de contenido variable” y recuerda a Julius Stone, que la califica de “categoría legal de referencia indeterminada”52; otros la catalogan de “estándar”53 y algunos dudan de que pueda ser in “principio”54; sin embar-go, en la Argentina, Noemí Nicolau55 y Juan Carlos Rezzónico56 hablan de

49 El maestro Fernando Hinestrosa decía: “Por doquier se ha hablado, se habla, se seguirá hablando, en términos jurídicos, de reglas, máximas, brocardos, etc. en una palabra, de principios” (Hinestrosa, Fernando, De los principios generales del derecho a los principios generales del contrato, en Esborraz, David F (coordinador) Sistema jurídico Latinoamericano y derecho de los contratos, México, ed. Porrúa/Centro di Studi Giuridici Latinoamericani, 2006, p. 183.

50 Para algunas diferencias entre estos términos ver Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009, n° 3; PATTI, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffre, 2016, p. 1.

51 Castronovo, Carlo, Principi di diritto europeo dei contratti, Milano, ed, Giuffre, 2001, p. XLII n° 11.

52 MacCormick, Neil, On reasonableness, en Perelman, Chaïm et Vander Elst, R., Les notions a contenu variable en droit, Bruxelles, ed. Bruylant, 1984, p. 131.

53 Mainguy, Daniel, Le “raisonnable” en droit (des affaires), http://ddata.over-blog.com/xxxyyy/3/61/42/26/le-raisonnable-en-droit-des-affaires.pdf. El autor entiende que, desde esa perspectiva, es un concepto peligroso y dice: ¡Dios nos guarde del juez de los estándares!

54 López Díaz, Patricia. V., La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el íter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 36, enero-junio 2019, pp. 127-168, https://doi.org/10.18601/01234366.n36.05.

55 Nicolau, Noemí L., El principio de razonabilidad en el Derecho Privado, Revista de derecho privado, ISSN 0034-7922, Año nº 94, Mes 1, 2010, pp. 3-25.

56 Rezzónico, Juan Carlos, Principios fundamentales de los contratos, Bs As, ed. Astrea, 1999, n° 162.



“principio”; Hernandez y Fresneda afirman que “se sitúa dentro del amplio marco que suministran los principios generales del derecho, dado que es evidente que actúa como una cláusula abierta o estándar reconocido por el art. 28 de la CN”57. De allí que el título de estas reflexiones sea “la razona-bilidad” a secas, sin adicionales.

En cambio, interesa destacar que, durante los últimos años, “frecuente-mente, por no decir sistemáticamente, el derecho reposa en nociones varia-bles de múltiples contornos. Como afirma Van Drooghenbroeck, la regla de hierro rígido se sustituye por la regla de plomo flexible, infinitamente más respetuosa de la singularidad de las situaciones que los seres humanos viven”58.

Breve dato histórico

Se afirma que la categoría conceptual “razonabilidad”, en cuanto expresa términos como rationabilis, rationabiliter, irrationabilis, debe ser atribui-da a Apuleio, filósofo nacido en 125 DC, que solía acuñar palabras nuevas para ofrecer variantes lingüísticas que tenían la misma raíz, por lo que el significado habría nacido con carácter meramente retórico59.

Del hombre razonable a la persona razonable. Las mutaciones sociales

Como es sabido, la tradicional “persona razonable”60 es una figura central en el Common Law; así, por ej., la Corte Suprema de Canadá afirma que “las

57 Hernández, Carlos A., y Fresneda Saieg, Mónica, El principio de razonabilidad como manifestación del derecho contractual de la modernidad, en A.V. La contratación en el siglo XXI, Bs As, ed. El Derecho, 2008 p. 32.

58 Cit. por Guilmain, Antoine, Sur les traces du principe de proportionnalité : une esquisse généalogique, McGill Law Journal, Volume 61, numéro 1, September 2015, https://doi.org/10.7202/1035386ar.

59 Stamile, Natalia, Razonabilidad (Principio de), “Eunomía”, nº 8, 2015, p. 222- 228. https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2488.

60 Ver Dimatteo, Larry A. The Counterpoise of Contracts: The Reasonable Person Standard and the Subjectivity of Judgment, 48 South Carolina Law Review (Winter 1997) 293-355. Para las diferencias entre la persona razonable y la persona racional, ver Zorzetto, Silvia, Ragionevolezza, razionalità e argomentazione giuridica, en Bombelli, G., e altro (a cura di), Ragionare per decidere, Torino, ed. Giappichelli, 2015, pp. 154/158.



normas deben ser aplicadas por los tribunales judiciales y administrativos en función de lo que una persona razonable haría o creería en la misma situa-ción o en las mismas circunstancias”61.

Esa persona razonable, que responde a los criterios objetivos de la comunidad donde vive, apareció tempranamente, en 1834, en el caso Britton v. Turner62. Se trataba de un contrato de servicios por un año completo; a los nueve me-ses, el trabajador dejó el empleo, sin consentimiento del empleador. Se debía resolver si el empleado tenía derecho a una compensación proporcional al trabajo realizado útilmente durante ese período. La respuesta negativa podía fundarse en que las cláusulas contractuales eran claras, en tanto expresaban que la compensación económica solo se debería si se cumplía el año de traba-jo. Sin embargo, la Corte confirmó la decisión del jurado y dijo: tenemos mu-chas razones para creer que, en general, la comprensión de la comunidad es que ese empleado debe ser compensado por los servicios realizados, y debe presumirse que este contrato se hizo según esa comprensión comunitaria. En definitiva, es irrazonable lo que resulta inadmisible en una comunidad en un momento dado; de allí que, en el caso, la razonabilidad de la comunidad fue usada para dejar sin efecto lo que parecía ser la intención de las partes63.

La importancia de la figura del “hombre razonable” es innegable. Lord Denning describió el potencial conflicto entre la teoría que busca la inten-ción de los contratantes y el uso del canon de la persona razonable y se preguntó: ¿Es correcto apelar a esta palabra solo cuando es necesario para determinar la intención de las partes, o está permitido cuando es razonable para determinar qué es justo y legal entre los contratantes? Contestó: El derecho contractual del siglo XX ha devenido, al menos parcialmente, el reflejo de lo que la sociedad cree que es justo; por eso, tiene como implí-citos aspectos necesariamente razonables que quizás no fueron tenidos en

61 Cit. Por Chenervert, Paul, La variabilité du concept de personne raisonnable dans les décisions de la Cour suprême de Canada, https://corpus.ulaval.ca/jspui/bitstream/20.500.11794/25882/1/31560.pdf.

62 Laubet, Herbert D., The defaulting employee-Britton v. Turner re-viewed, University of Pennsylvania Law Review, Volume 83 May, 1935 No. 7, https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=8735&context=penn_law_review.

63 Para un análisis de la jurisprudencia inglesa posterior en el ámbito contractual, ver Criscuoli, Giovanni, Buona fede e ragionevolezza, en Riv de Diritto Civile, anno XXX, 1984, parte prima pp. 726 y ss.



mira por las partes. El resultado es que el contrato se viene moviendo del dominio puramente privado a uno casi público; la persona razonable, esa que responde a los criterios de la comunidad, ha devenido, así, un fun-cionario no elegido. En suma, Lord Denning entendía que el canon de la persona razonable es un instrumento útil para ser usado por el juez para asegurar la razonabilidad en las transacciones, aun filtrando las palabras claras del contrato, que son “tiranas”, decía, “solo si contienen el verdade-ro fin del contrato”64.

Esta persona era conocida como el “man on the Clapham bus” (expresión usada por los tribunales ingleses, desde la época Victoriana, para identifi-car al hombre hipotéticamente común y razonable65).

No faltaron críticas al uso de este parámetro; algunos lo definieron como el “dios fantasma del derecho”; concordantemente, dijeron que la razona-bilidad es un “concepto misterioso”, ubicado en el filo de la navaja (fil du rasoir) o en la cuerda floja66.

Sin embargo, la noción sigue viviendo en la jurisprudencia anglosajona, tal como prueba la decisión de 30 de julio de 2014 de la Suprema Corte del Reino Unido, en el caso Healthcare at Home Limited (Appellant) v. The Common Services Agency (Respondent)67. Efectivamente, el voto del juez Lord Reed, al que adhieren Lord Mance, Lord Kerr, Lord Sumption and Lord Hughes, comienza con este razonamiento: “El Clapham bus tie-ne muchos pasajeros. El más venerable es el hombre razonable, que nació durante el reinado de Victoria, pero sobrevive con vigorosa salud. Entre los otros pasajeros están el padre razonable, el propietario razonable, el observador informado, etc. El bus conducido por caballos que recorría el camino entre Knightsbridge y Clapham era real; pero el más famoso pasa-jero y los otros mencionados son ficciones legales; pertenecen a una tradi-

64 Cit por Dimatteo, Larry A. The Counterpoise of Contracts: The Reasonable Person Standard and the Subjectivity of Judgment, 48South Carolina Law Review (Winter 1997) 293-355.

65 De alguna manera, podría decirse, es aquel que responde al “sentido común” al “common sense” (Para el tema del sentido común y el ámbito jurídico, ver Palma, Antonio, Giustizia e senso comune, Torino, ed. Giappichelli, 2000).

66 Mainguy, Daniel, Le “aisonnable” en droit (des affaires), p. 325, http://ddata.over-blog.com/xxxyyy/3/61/42/26/le-raisonnable-en-droit-des-affaires.pdf.

67 https://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2013_0108_Judgment.pdf.



ción intelectual que define un estándar legal por referencia a una persona hipotética, que se remonta a la creación de los juristas romanos bajo la figura del bonus paterfamilias como representación antropomórfica de la justicia”. Como la controversia versaba sobre una licitación pública de un suministro de servicios de salud y se discutía el incumplimiento por parte del Estado del deber de igualdad de trato de los licitadores y de transpa-rencia en las condiciones de la licitación, después de haber rememorado al Clapham bus man, el tribunal se refirió al reasonably well-informed and diligent tenderer (RWIND), o sea, el licitante razonable bien informado y diligente, describiéndolo como nacido en Luxemburgo, gracias a las direc-tivas de la Comunidad Europea, entre otras, la más relevante para el caso, la 2004/18/EC de 31 marzo 2004.

Adviértase, entonces, que el modelo de la persona razonable se fabrica en la mente del juez, quien debe interpretar los hechos en un contexto social con determinados valores y principios en un tiempo o época determinados. Dado que esos valores cambian, también lo hacen las pautas de evaluación de la persona razonable.

Véanse los siguientes ejemplos:

a) En 1888 una mujer belga, doctora en derecho, peticionó su inscripción en el colegio de abogados; el asunto llegó ante la Corte de casación belga; el 11/11/1889 ese tribunal dijo que “si el legislador no había excluido con una disposición formal a las mujeres era porque se trataba de un axioma dema-siado evidente como para entender que hacía falta decir que el servicio de la justicia estaba reservado a los hombres”. Ahora bien, tres décadas después, la ley de 7/4/1922 autorizó a las mujeres belgas a jurar ante el colegio de abo-gados, hecho que muestra claramente que lo que en 1889 era evidente para el más alto tribunal de ese país, años más tarde había devenido irrazonable68.

En efecto, en sus orígenes, la persona razonable era el “hombre razonable”69, a punto tal que el famoso juez Lord Devlin lo definía como el que se senta-

68 Citado por Perelman, Chaïm, Le raisonnable et le déraisonnable en droit, Paris, LGDJ, 1984, p. 15.

69 Para la historia de la expresión reasonable person y las críticas del feminismo, ver Tomás Martínez, Gema, La sustitución del “buen padre de familia” por el éstandar de la “persona razonable”: reforma en Francia y valoración de su alcance, en Revista de Derecho Civil, http://nreg.es/ojs/index.php/RDC, ISSN 2341-2216, vol. II, núm. 1 (enero-marzo, 2015)



ba en el banco del jurado, predominantemente hombre, de mediana edad, de clase media y de inteligencia media”70. El concepto representaba al hombre de la época victoriana, de la sociedad decimonónica, en la que la mujer no se había incorporado aún al trabajo ocupando un papel secun-dario y subordinado; era entendible, entonces, “que el lenguaje jurídico dejara a la mujer fuera del estereotipo más importante del Derecho privado anglosajón; que ella fuera invisible al arquetipo jurídico por excelencia”.

Posteriormente, se produce la adaptación en términos de neutralidad de género y, en lugar de “reasonable man” comienza a utilizarse la expresión políticamente correcta “reasonable person”. “Ese ajuste lingüístico pre-tende superar las críticas al estándar del hombre razonable que dirigían con cierta ironía algunos autores ingleses que se preguntaban por la existencia, si es que la había, de una “reasonable woman”.

El cambio ha sido de ciento ochenta grados; las nuevas legislaciones, como el CCyC argentino y la reforma francesa al Code, como se verá, han eli-minado la expresión “buen padre” para sustituirla por persona razonable71.

b) La pauta relativa al género no fue la única que evolucionó. El voto en disidencia del juez Holmes, en el caso Lochner v/New York, resuelto por la Corte norteamericana en 1905, puede ser ejemplo de otro tipo de cambios. Apoyado en un contrato aceptado por el trabajador, un panadero había hecho trabajar a un empleado más de diez horas, en infracción a lo que decía una ley. El Estado de New York le impuso una multa, que el panadero recurrió. La Corte norteamericana, por 5 votos contra 4, anuló la multa considerando que la ley era inconstitucional por violar el principio de autonomía contractual. En minoría, el voto del juez Holmes dijo: Un hombre razonable podría considerar que se trata de una medida que pro-tege la salud pública. Los hombres, que según mi opinión no tienen nada de irrazonables, la validarían como un primer paso en una reglamentación

Estudios, pp. 57-103. Para el tema, en general, ver RUBIO, Ana, El lenguaje y la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en Rev. Bio y Der. Barcelona, 2016 n° 38, pp. 5-24.

70 Citado por Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 82.

71 Tomás Martínez, Gema, La sustitución del “buen padre de familia” por el éstandar de la “persona razonable”: reforma en Francia y valoración de su alcance, en Revista de Derecho Civil, http://nreg.es/ojs/index.php/RDC, ISSN 2341-2216, vol. II, núm. 1 (enero-marzo, 2015) Estudios, pp. 57-103.



general de las horas de trabajo72. Aclaro que esa Corte modificó su posi-ción recién en 1937.

c) Otro ejemplo es el caso Malik v/ Bank of Credit and Commerce Inter-national SA (in liquidation), decidido por la Corte de los Lores en 1997. El tribunal reconoció a dos ex dependientes de un banco que se fue a la quiebra por actos delictivos, el derecho a ser compensados por los llama-dos “stigma damages” o sea, daños provenientes de la mala reputación que recayó sobre ellos por la conducta ilícita de los principales; la decisión reconoce la existencia y violación del deber de “trust and confidence” y para la determinación de ese deber puso énfasis en que debe ser analizado a la luz de la evolución de las prácticas objetivamente observables, com-prendidas en la naturaleza, en el razonable significado económico de la relación de trabajo. El juez Lord Steyn dijo que se trata de un deber, hijo de la evolución cultural del contrato, que refleja un razonable punto de equilibrio entre los intereses contrapuestos de la patronal en el manejo de su negocio y del empleado de no ser injustamente explotado73.

La razonabilidad en el derecho privado

Pese a la existencia de numerosos casos similares a los mencionados en los puntos anteriores, hasta hace algunas décadas, se seguía sosteniendo que la razonabilidad es un concepto extraño al contexto del derecho privado, ámbito en el que se trata de “una nueva palabra vacía”, excesivamente indeterminada, sin significado específico.

Esto explicaría que el CC francés de 1804, paradigma del derecho privado, mencionara la razonabilidad una sola vez, en el art. 1112, al exigir, para que la violencia pueda ser causa de nulidad del acto, que cause impresión a una persona raisonnable. La reticencia al uso obedecería a que el legis-lador francés no quiso dar al juez el poder que la razonabilidad otorga al juzgador inglés74.

72 Sentencia transcripta en Zoller, Elisabeth, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, ed. Puf, 1977, pp. 323 y ss.

73 Relatado por Marchetti, Carlo, Il silenzio del contratto: gli implied terms nel diritto inglese, Torino, ed. Giappichelli, 2013, p. 125.

74 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009, n° 6.



En el mismo camino, el código civil argentino, en su redacción original, mencionaba el adjetivo razonable sólo en tres artículos: el 441 para califi-car al precio y los arts. 1635 y 2279, referidos al plazo.

En el código italiano de 1942, muy posterior a los dos códigos decimo-nónicos mencionados, la expresión razonabilidad (y sus derivados razo-nable, irrazonable, racional, etc.) también es poco frecuente75; se verifica en los siguientes artículos: 49 referido a quien razonablemente cree tener derechos sobre los bienes del ausente; 1711, que atribuye al mandatario el poder de apartarse de las instrucciones recibidas cuando no puede comu-nicarse con el mandante y aparecen circunstancias desconocidas por éste, permitiéndole actuar como él cree razonablemente que lo hubiese hecho el mandante; y 1637, que menciona al locatario que asume el riesgo del caso fortuito conforme a lo razonablemente probable.

¡Cuánta agua ha pasado debajo del puente!

La doctrina francesa más actualizada sostiene que la razonabilidad im-pregna a todo el código76. La prueba más terminante de este aserto es el nuevo artículo 1188 que dice expresamente: “el contrato se interpreta se-gún la común intención de las partes más que según el sentido literal de los términos. Cuando esta intención común no pueda ser detectada, el contrato se interpreta según el sentido que le daría una persona razonable ubicada en la misma situación”.

75 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005, p. 5.76 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris,

LGDJ, 2009, n° 6. El profesor Didier Guével afirma: La palabra razonable puede pasar por muy “anglo-americana”, pero es un “estándar”, un lugar común del Derecho que hoy hace parte de nuestro patrimonio jurídico (probablemente, primicia de un global law futuro). El adjetivo y sus derivados (razonablemente) se encuentran en los arts. 601, 627, 1386-4, 1728, 1729, 1766 et 1880 del Code civil. El “plazo razonable” se visualiza, especialmente, en los arts. L. 134-7, L. 430-7 y L. 465-1 del Código de Comercio, en los arts. L. 141-1, L. 121-1-1, L. 121-19-2, L. 138-2, L. 218-5-5, L. 311-17 et L. 311-26 del código del consumo. El nuevo art. 1188, parágrafo 2, del código civil hace referencia al concepto de “persona razonable”. Cuando, en 2014, el legislador quiso suprimir del derecho francés la expresión buen padre de familia, la reemplazó por una fórmula que incluye el adjetivo “razonable” y, en 2016, en la ley sobre el fin de la vida, recurrió a su antónimo, al hacer mención a una “obstinación irrazonable” (GUÉVEL, Didier, La imprevisión en el Código civil francés: una reforma, dos revoluciones, en Rev. Responsabilidad civil y seguros. Número especial, año XXI, 2019, p. 72).



Los autores italianos afirman que el uso de la expresión razonable y sus derivados es hoy frecuente como consecuencia de la incorporación de las normas comunitarias, la estandarización de los contratos y el derecho de los consumidores77.

En España se señala que “Cuando el legalismo es absoluto e inflexible, de inmediato se empieza a propugnar la concesión de un mayor arbitrio judi-cial, pues cuando parecía que el concepto de ley podía llenar por completo los anhelos humanos, se vuelven contra este concepto todas las críticas contra lo abstracto y lo general a favor del individuo, o sea, de lo concreto. El problema y su dificultad consiste en la fijación de límites; tan absurdo e inadmisible es el arbitrio judicial sin fronteras como el rígido legalismo que impide la equidad del caso concreto. Las normas generalmente conte-nidas en los códigos intentan combinar armónicamente ambas tendencias, desde que los artículos son suficientemente amplios y prudentes para per-mitir una limitada discrecionalidad judicial, dentro de principios vinculan-tes para el intérprete”78.

No debe extrañar, entonces, que en Latinoamérica se enseñe que “sin des-conocer otras áreas del derecho, el concepto y alcance de la razonabilidad tienen notable proyección en el ámbito contractual”79.

La razonabilidad en la contratación privada

Cabe entrar ahora, de lleno, al tema de la razonabilidad en el derecho con-tractual. Varias cuestiones ayudan a comprender su importancia; entre otras: la razonabilidad como límite a la autonomía negocial, su rol en la interpreta-ción e integración del contrato, sus conexiones con el abuso del derecho, la equidad y la buena fe, su incidencia en el concepto de caso fortuito.

77 Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 46; Scognamiglio, Claudio, Clausole generali e linguaggio del legislatore. Lo standard della ragionevolezza nel DPR 24, maggio 1988 n° 224, en Visintini, Giovanna (a cura di) Analisi di leggi-campione. Problemi di tecnica legislativa, Padova, Cedam, p. 233.

78 Cano Mata, Antonio, La interpretación de los contratos civiles, en El control de garantías por el tribunal constitucional y otros estudios, Madrid, ed. Edersa, 1984, p. 140.

79 Jaramillo J. Carlos Ignacio, Principios rectores y reglas de interpretación de los contratos, ed. Ibáñez/Pontificia Universidad Javeriana, 2016, p. 683.



a) La razonabilidad como límite a la autonomía negocial.

Bien se afirma que, del mismo modo que en el Derecho Público la razo-nabilidad pone límites a la arbitrariedad de la autoridad, en el Privado los coloca a la autonomía individual80.

La razonabilidad entendida como límite a la autonomía privada se inserta, así, en el tema de la justicia contractual desde que se asocia al necesario balance de los intereses de las partes; la razonabilidad se presenta, enton-ces, como un instrumento de medida de los hechos y de las situaciones, dotado de gran elasticidad.

Se la define como “la máxima que obliga a obrar de manera arreglada, en concordancia con los principios del sentido común y con los juicios de va-lor generalmente aceptados” y se le asignan tres funciones: (i) servir como un modelo de conducta; (ii) constituir un estándar de responsabilidad y (iii) permitir conservar el equilibrio entre los intereses en conflicto81.

Si la razonabilidad pone límites a la autonomía de las partes, podría pen-sarse que la forma en la que los contratos se redactan en los países del Common Law pone mayores barreras a los jueces; en efecto, son frecuen-tes contratos muy extensos que hasta definen cada uno de los términos usados; o sea, las propias partes crean un verdadero estatuto82, lo que no sucede en el civil law, porque las normas supletorias funcionan normal-mente. No obstante, parece que la diferencia no es tal, en tanto también en el Common Law existen especiales disposiciones legales sobre cláusulas abusivas: por ej., la Unfair Contract Term Act de 1977 inglesa que, inclu-so, contiene expresas previsiones sobre el test de razonabilidad83.

80 Nicolau, Noemí L., El principio de razonabilidad en el Derecho Privado, Revista de derecho privado, ISSN 0034-7922, Año nº 94, Mes 1, 2010, p. 3-25.

81 López Díaz, Patricia. V., “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el iter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 36, enero-junio 2019, pp. 127-168, https://doi.org/10.18601/01234366.n36.05

82 Viglione, Filippo, Metodi e modelli di interpretazione del contratto. Prospettive di un dialogo tra Common Law e Civil Law, Torino, ed Giappichelli, 2011, p. 51 y ss.

83 11. The “reasonableness” test. (1)In relation to a contract term, the requirement of reasonableness for the purposes of this Part of this Act, section 3 of the M6 Misrepresentation Act 1967 and section 3 of the M7 Misrepresentation Act (Northern Ireland) 1967 is



b) La razonabilidad y la interpretación e integración del contrato84.

Quizás con alguna exageración, a diferencia de lo que se sostenía hasta hace pocos años, hoy se afirma que “la interpretación literal se ha susti-

that the term shall have been a fair and reasonable one to be included having regard to the circumstances which were, or ought reasonably to have been, known to or in the contemplation of the parties when the contract was made.

(2) ln determining for the purposes of section 6 or 7 above whether a contract term satisfies the requirement of reasonableness, regard shall be had in particular to the matters specified in Schedule 2 to this Act; but this subsection does not prevent the court or arbitrator from holding, in accordance with any rule of law, that a term which purports to exclude or restrict any relevant liability is not a term of the contract.

(3) In relation to a notice (not being a notice having contractual effect), the requirement of reasonableness under this Act is that it should be fair and reasonable to allow reliance on it, having regard to all the circumstances obtaining when the liability arose or (but for the notice) would have arisen.

(4) Where by reference to a contract term or notice a person seeks to restrict liability to a specified sum of money, and the question arises (under this or any other Act) whether the term or notice satisfies the requirement of reasonableness, regard shall be had in particular (but without prejudice to subsection (2) above in the case of contract terms) to—

(a) the resources which he could expect to be available to him for the purpose of meeting the liability should it arise; and

(b) how far it was open to him to cover himself by insurance. (5) lt is for those claiming that a contract term or notice satisfies the requirement of

reasonableness to show that it does. Para una explicación de la norma y la jurisprudencia aplicativa, ver Furmston, Michael,

Law of contract, 16 th., ed. Oxforf University Press, 2007, p. 245; MacCormick, Neil, On reasonableness, en Perelman, Chaïm et Vander Elst, R., Les notions a contenu variable en droit, Bruxelles, ed. Bruylant, 1984, p. 137.

84 El breve tratamiento de esta cuestión realizado en el texto no pretende terciar en el debate entre los dos sistemas clásicos de interpretación contractual (subjetivo y objetivo), sino señalar cómo el concepto de razonabilidad ha dado fuerte apoyo a la tesis de que ambos criterios se complementan. De cualquier modo, resulta útil recordar, como lo hizo Javier M Rodríguez Olmos durante su intervención en las Jornadas de Derecho civil organizadas por la Universidad del Externado los días 6 y 7 de febrero de 2019, en Bogotá, que la regla de la “intención de los contratantes” se conecta al valor de la libertad contractual, considerado “supremo” y, consecuentemente, al deseo de mantener a raya al juez para que no anule o sustituya esa libertad; de esa posición surge la errónea regla in claris non fit interpretatio, que refleja el temor de que el juez utilice de forma equivocada su poder y haga decir al contrato lo que las partes no querían decir. Para el debate entre los sistemas clásicos de interpretación contractual, ver Jaramillo Jaramillo, Carlos I., La interpretación del contrato en el derecho privado colombiano. Panorámico examen legal, jurisprudencial y doctrinal, en Soto Coagura, Carlos A (dirección) Tratado de la interpretación del contrato, Bogotá-Bs As, ed. Universidad del Externado, Rubinzal, t. II pp. 826 y ss.



tuido por el canon objetivo del hombre razonable. En lugar de acudir al texto literal, el acento se desplaza, con apoyo en la buena fe, al sentido que habrían dado al contrato en igual situación personas prudentes, razonables u honestas de la misma condición de las partes, atendiendo a todas las cir-cunstancias del caso”85.

En esta línea, la razonabilidad fue usada, desde antiguo, en el derecho ju-dicial inglés, por ej., para reconocer una cláusula implícita, porque sin ella el contrato pierde eficacia negocial. Así, en el caso Moorcock, de 188986 se entendió implícita una obligación de garantía. Los hechos eran los si-guientes: El dueño de un barco contrató con el administrador de un muelle para que lo descargara en un embarcadero, situado en el río Támesis, aguas abajo. El lecho del río adyacente al embarcadero no tenía muelle y el de-mandado no tomó ninguna medida para verificar la seguridad del lugar; el barco sufrió daños causados por las imperfecciones del lecho del río en la zona del embarcadero. El dueño reclamó por incumplimiento de contrato. El demandado sostuvo que: (i) el contrato no establecía la obligación de verificar el lecho del río; (ii) no había ninguna garantía implícita de que el espacio fuese un lugar seguro para el buque; (iii) no había prueba de falta de cuidado razonable; (iv) no tenía manera de prever el riesgo. El dueño del barco alegó que el contrato preveía implícitamente que el lecho del río era seguro, porque el embarcadero no podía ser utilizado de ninguna otra manera; por lo tanto, el demandado debió haber probado que había toma-dos los recaudos razonables. La demanda prosperó. El tribunal argumentó que la finalidad del contrato era utilizar el embarcadero; por lo tanto, la garantía existía, aunque nada se hubiese mencionado expresamente.

La opción judicial de integrar o no la convención depende, esencialmen-te, de un juicio dirigido a valorar la necesaria razonabilidad a la luz de la lógica económica, empresarial o comercial financiera de la concreta ope-ración que el juez tiene a la vista. A tal fin, el juez inglés estudia y describe detalladamente el contexto, el ambiente, los usos, el cuadro del conjunto en el cual la operación se ha perfeccionado, todo lo que resulta natural,

85 Vattier Fuenzalida, Interpretación del contrato, en Carlos Vattier Fuenzalida y Carlos Soto Coaguila, Libertad de contratar y libertad contractual. Ed. Ibáñez. Bogotá. 2010. pp. 345-346.

86 https://www.lawteacher.net/cases/the-moorcock.php.



normal, respecto de la operación concreta; introduce la cláusula implícita sólo si, al considerar el significado razonable de la operación económica examinada, se convence que esa cláusula debe integrar ese contrato; por el contrario, si el razonable significado económico de la operación prescinde de la cláusula que se quiere incorporar, entonces respeta el silencio87. “Con el fin de no tornar miope a la persona razonable y no ubicarse en la misma posición de las partes, el intérprete debe considerar todas las posibilidades hermenéuticas, anteriores y sucesivas a la estipulación contractual, hacien-do del criterio de la razonabilidad un parámetro de admisibilidad de los instrumentos probatorios generalmente escuchados en los ordenamientos del civil law. La complejidad del procedimiento hermenéutico consiente, entonces, en privilegiar un parámetro dúctil, como es la razonabilidad”88.

En esta línea, y para el derecho comunitario, la Corte de Justicia de la Unión Europea ha elaborado la doctrina de los poderes implícitos, según la cual, “la norma y la convención internacional presumen la regla sin la cual estarían privadas de significado, o no podrían ser razonable y útilmente aplicadas”89.

c) Razonabilidad, abuso del derecho, equidad y buena fe.

Algunos autores apuntan a distinguir la razonabilidad del abuso del dere-cho y de la equidad90. Desde esta óptica, Perlingieri afirma que es diversa del abuso del derecho, pues éste presupone la violación de la regla general de la buena fe y corrección, y la razonabilidad prescinde del ejercicio con-tra funcional de la propia situación subjetiva. Tampoco puede equipararse a la equidad, toda vez que esta solo opera si el legislador la contempla para un caso concreto; en cambio, la razonabilidad es un instrumento de

87 Marchetti, Carlo, Il silenzio del contratto: gli implied terms nel diritto inglese, Torino, ed. Giappichelli, 2013, p. 96.

88 Viglione, Filippo, Metodi e modelli di interpretazione del contratto. Prospettive di un dialogo tra Common Law e Civil Law, Torino, ed Giappichelli, 2011, p. 268.

89 Zorzetto, Silvia, Ragionevolezza, razionalità e argomentazione giuridica, en Bombelli, G., e altro (a cura di), Ragionare per decidere, Torino, ed. Giappichelli, 2015, p. 142.

90 El uso de las expresiones en singular no implica desconocer las discordancias existentes en torno a la conceptualización de cada una de las tres expresiones. A vía de ej., véase A.V., L’équité ou les équités. Confrontation occident et monde arabe, Paris, ed. Société de législation comparée, 2004.



control de aplicación normativa y permite evitar antinomias que no puedan resolverse a través de la interpretación y encontrar la solución jurídica más adecuada91.

Otros distinguen confianza razonable y buena fe; la primera sería una ca-tegoría conceptual más técnica y, a la vez, más amplia, al no exigir lealtad y probidad ni agotarse en consideraciones exclusivamente morales, expan-diéndose a otras de carácter utilitario o de eficiencia económica92.

Más allá de su acierto o error, estas distinciones no implican negar la gran correlación entre estos conceptos. Así, por ej., el art. 7 del Código civil de Quebec, al regular el abuso del derecho dispone: “Ningún derecho puede ser ejercido con vistas a dañar a otro, o de una manera excesiva o irrazo-nable, en contra de las exigencias de la buena fe”93.

Desde esta perspectiva, la razonabilidad sería, entonces, un principio de-rivado de la buena fe, por lo que, siguiendo algunos textos del soft law (a los que hago referencia más adelante) se entiende por “razonable y por lo tanto exigible, lo que cualquier persona, actuando de buena fe, que se ha-llare en la misma situación, considerase como tal”94.

En la misma línea, en el derecho argentino se afirma que “el carácter ra-zonable debe juzgarse de acuerdo con lo que considerarían personas que actúan de buena fe y en la misma situación que las partes. En concreto, para determinar lo que es razonable, se deben tener en cuenta la naturaleza

91 Perlingieri, Giovanni, Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil, trad. de A. Luna Serrano, Madrid, ed., Dykinson, 2015, p. 22.

92 López Díaz, Patricia. V., “La confianza razonable y su relevancia como criterio fundante de la tutela de ciertas anomalías o disconformidades acaecidas durante el íter contractual: una aproximación desde la doctrina y la jurisprudencia chilenas”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 36, enero-junio 2019, pp. 127-168, https://doi.org/10.18601/01234366.n36.05

93 En el mismo sentido, señalando los grandes vínculos entre las figuras, Jaramillo, Carlos Ignacio, El ‘abuso del derecho’ y su proyección en los ámbitos sustancial y procesal civil; perfiles de la conducta abusiva y su estrecha conexión con la buena fe, Bogotá, ed. Ibáñez, 2019, p. 270 nota 258.

94 Ordoqui Castilla, Gustavo, Desequilibrio en los contratos (privados y públicos), Montevideo, Univ. Católica, p. 155.



y el fin del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas de los ramos de negocios involucrados”95.

El derecho inglés actual no estaría lejos de esta posición; tiempo atrás se de-cía que el principio de buena fe es ajeno al Common Law; sin embargo, la sentencia, Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corp Ltd ([2013] EWHC 111 (QB); [2013] 1 All ER (Comm) 1321) cuestiona el aserto y entiende que la buena fe tiene encaje a través de los implied terms96. En el caso, el demandante, había concluido un contrato de distribución de ciertos produc-tos (fragancias y artículos de aseo) bajo la marca “Manchester United”, en exclusiva, en un número determinado de territorios. El acuerdo se firmó por un periodo de treinta meses, pero después de quince, el demandante dio por terminado el contrato alegando una serie de incumplimientos por parte del proveedor, tales como: los pedidos no se enviaron rápidamente; los produc-tos no estaban disponibles; el precio acordado con el distribuidor para los duty frees se había modificado; se había proporcionado información falsa, etc. El demandante sostenía que en el contrato había una obligación im-plícita (un “implied term”) de que las partes se comportaran de buena fe. La sentencia del juez Leggatt analiza la existencia del principio legal de buena fe, de aplicación general en la mayoría de los ordenamientos de Civil Law, en el Derecho comunitario e, incluso, en otros países pertenecientes al Common Law, como Estados Unidos, Canadá, Australia o Escocia donde existe un cierto reconocimiento, en mayor o menor medida, del principio de good faith and fair dealing. Reconoce que, en el derecho inglés no ha alcanzado un estadio en el que pueda afirmarse como obligación implícita en todos los contratos comerciales, pero se encuentra implied by law en ciertas categorías de contratos, teniendo como base la intención presunta de las partes. En esos contratos, dice, existen valores y normas de comporta-miento comunes a los contratantes que se dan por supuestos, sin necesidad de expresarlos en detalle, desde el valor básico honestidad, subyacente en casi todas las relaciones contractuales, hasta otras exigencias mayores, de-pendiendo del contexto. En el caso, el contrato de distribución a largo plazo

95 Stiglitz, Rubén, Contratos civiles y comerciales, Parte General, ed. La Ley, Bs As, 2015, p. XXVIII.

96 Mato Pacín, M. Natalia, El papel de la buena fe en el Derecho contractual inglés, Rev. InDret 2/2018, p. 6.



entra en la categoría de los denominados relational contracts, por lo que es razonable aceptar que existe un cierto nivel de cooperación o lealtad espe-rado implícitamente por las partes.

En definitiva, el juez inglés no desconoce el significado y la importancia de la cooperación, pero está dispuesto a redistribuir una pérdida o un ries-go en nombre de esa cooperación solo si lo exige la naturaleza económica, comercial y empresarial del contrato tal como objetivamente resulta del contexto completo en el cual se coloca97.

En Italia, la sentencia n° 20106, de 18-9-2009 de la Casación, dictada en el llamado caso Renault, después de analizar la cuestión desde el abuso del derecho y de la buena fe, dejó establecida, en forma expresa, la posibilidad del control judicial de la autonomía negocial en términos de un juicio de razonabilidad. El caso se refería a una acción deducida por la asociación de concesionarios y diversos concesionarios que demandaban a la con-cedente por haber extinguido unilateralmente el contrato. Los jueces de grado rechazaron la demanda sosteniendo, entre otros argumentos, (i) que se trataba de una facultad de la concedente fundada en la autonomía nego-cial que el juez no puede controlar y (ii) la imposibilidad de proceder a un juicio de razonabilidad en el ámbito del derecho privado, particularmente, en el contractual, en el cual los valores de referencia no son unitarios sino contrapuestos, por lo que la composición del conflicto se produce siguien-do los parámetros legales del encuentro de la voluntad sobre una causa elegida por el ordenamiento como merecedora de tutela; el juez puede in-tervenir sólo si se está frente a normas imperativas; fuera de estas hipótesis típicas, normativamente previstas, queda a la autonomía privada la más amplia libertad, por tratarse de un tema de política empresarial.

La Casación dejó sin efecto la decisión por no compartir las argumentacio-nes; en lo que aquí interesa, dijo:

(i) El punto de partida según el cual no es función del juez evaluar las op-ciones empresariales es correcto; obviamente, esas opciones están fuera del control judicial. Sin embargo, los intereses contractuales, incluso con-trapuestos, pueden entrar en una etapa patológica que requieran la inter-




vención judicial, por ej., para interpretar el contrato, conforme el principio de buena fe. En otros términos, las opciones en materia económica no son objeto de control jurisdiccional ingresando en las prerrogativas del empre-sario que opera en el mercado y que asume el riesgo económico de la elec-ción. Pero el ejercicio del poder contractual fundado en la autonomía debe ser analizado respecto de cánones generales, entre otros, el de la buena fe objetiva, la corrección, etc. controlables por el juez.

(ii) Yerra el juez de mérito cuando afirma que hay una imposibilidad de proceder a un juicio de razonabilidad para controlar el ejercicio del receso por tratarse de una evaluación política. El problema no es político sino ju-rídico, por lo que está investido de los remedios contra el abuso de la auto-nomía privada en las relaciones de fuerza del mercado, problemas que son objeto de atención por parte de todos los ordenamientos contemporáneos a causa del incremento de las situaciones de disparidad de fuerzas entre los operadores económicos.

Según Scognamiglio98, el debate al que dio lugar esta sentencia está jus-tificado por la gran abundancia, sino superabundancia, de algunos argu-mentos sobre puntos de gran importancia en la teoría general del contrato.

En opinión de Patti99, la Casación italiana se encontró frente a esta alter-nativa: aplicar las normas del CC relativas al receso y, en consecuencia, verificar si el caso encuadraba en la norma, o hacer un análisis más amplio de la relación y de los fines y, eventualmente decir, a la luz del principio de buena fe que, en realidad, la concedente había ejercido abusivamente su derecho; optó, audazmente, por la segunda alternativa; ni siquiera el Tribunal Supremo alemán, con normas expresas sobre buena fe, ha llegado a tanto.

Giorgini va más allá; sostiene que de esta sentencia se deriva que los tres criterios que analiza (buena fe, el abuso del derecho y razonabilidad) de-ben ser judicialmente revisados a la luz de los principios constitucionales. Por eso, la casación italiana suele hablar de la razonabilidad con los mis-

98 Scognamiglio, Claudio, Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza (verso una riscoperta della pretesa funzione correttiva dell’interpretazione del contratto, en Pagliantini, Stefano (a cura di) Abuso del diritto e buona fede nei contratti, Torino, ed Giappichelli, 2010 p. 203.

99 Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffre, 2016, p. 108



mos términos de la Corte constitucional: la razonabilidad como igualdad, como racionalidad y como balance100.

d) Razonabilidad y valoración de la imprevisibilidad e inevitabilidad en el caso fortuito o fuerza mayor.

A la hora de considerar qué es lo imprevisto o lo imposible de los hechos que se pretenden configurativos del caso fortuito o de la fuerza mayor, o del hecho del tercero, la doctrina clásica exigió que estos requisitos fueran objetivos y absolutos. Hoy, de la mano de la buena fe, se ha impuesto la ponderación de la razonabilidad. Así, lo imposible para ser tal, exige la consideración del caso concreto y determinar si, en parámetros de razona-bilidad, se podía prever lo ocurrido; dicho de otro modo, la razonabilidad opera como límite del sacrificio o de la exigibilidad de la prestación101.

En esta misma línea, un sector de la doctrina argentina sostiene que la previsibilidad va unida a la razonabilidad; así lo señalaba Vélez Sarsfield en la nota al derogado art. 512, que definía la culpa y, con cita de Zacha-rie, decía: “El artículo se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados razonables”. En consecuencia, el antiguo 514 (hoy art. 1730) aludiría a la imprevisibilidad razonable, de acuerdo con las circunstancias de persona, tiempo y lugar102. En apoyo de esta fle-xibilización que alivia la carga de la prueba de la inevitabilidad, se cita la Convención de Viena103. Por su lado, la jurisprudencia afirma: “dado que


101 Ordoqui Castilla, Gustavo, Desequilibrio en los contratos (privados y públicos), Montevideo, Univ. Católica, p. 155.

102 Ver, entre muchos, Mayo, Jorge, Comentario a los arts. 513 y 514, en Belluscio-Zannoni, Código civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Bs. As., ed. Astrea, 1979, t. 2, p. 663. El art. 1732 confirma esta interpretación al disponer: “Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos”.

103 Ver infra 9.b). Alterini, Atilio A., Voz Caso fortuito, en Alterini-López Cabana, Enciclopedia de la responsabilidad, Bs. As, ed. A. Perrot, 1998, t. II p. 116; también, de ambos autores,



el caso fortuito es la contracara de la causalidad adecuada, lo imprevisible es lo que el hombre medio no está en condiciones de saber porque normal-mente no ocurre de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas; se trata de una previsibilidad razonable, no extraordinaria104; por ende, un hecho se considera imprevisible cuando un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer que normalmente habrá de ocurrir; no se trata de un ilimitado deber de prever pues, aunque en este mundo todo es posible, lo que las personas están obligadas a prevenir es solamente lo razonable105.

La razonabilidad en los contratos privados internacionales

a) Preliminares.

La influencia de las fuentes supranacionales en el régimen contractual es una de las causas del incremento del uso del criterio de la razonabilidad. Más aún, se atribuye a la razonabilidad la función de instrumento de armo-nización de las diferentes legislaciones106.

¿Por qué la razonabilidad es reiteradamente citada en los documentos in-ternacionales que regulan la contratación?

Para algunos, es la expresión que permite salir adelante sobre ciertos pun-tos en los que no se tiene acuerdo. La palabra razonable se introduce por-que se sabe que, finalmente, la cuestión será apreciada por el juez o el árbitro107.

El impedimento ajeno a la voluntad como causal liberatoria en la Convención de Viena de 1980 (ley 22.765), en Rev. Lecciones y Ensayos, Bs. As., 1989 n° 53, p. 17.

104 López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Bs. As., ed. Lexis Nexis, 2006, p. 235.

105 Cám. Nac. Civ. Sala D, 3/4/2008, Rev. Resp. Civil y seguros, año X n° 8, agosto 2008, p. 80.

106 Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 108.

107 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009, n° 4. Para algunos casos resueltos en el arbitraje internacional, ver Corten, Olivier, L’interprétation du “raisonnable” par les juridictions internationales : au-delà du positivisme juridique ?, Extrait de la Revue Générale de Droit International Public, Janvier-Mars 1998 - Numéro 1, pp. 6 ss.



Otros sostienen que este concepto jurídico indeterminado se utiliza para superar los problemas del multilingüismo y de necesaria armonización del derecho108.

En materia de contratos no negociados se ha sostenido que sirve como regulador del mercado109.

Cualquiera sea la razón, es indiscutible que, a partir de la Convención de Viena, la palabra razonable (y sus derivados) es de uso frecuentísimo, podría decirse sistemático, en las convenciones relativas a los contratos comerciales internacionales, habiendo dado lugar a centenas de decisiones judiciales y arbitrales. La cláusula de razonabilidad es, pues, patrimonio difuso de muchas convenciones de sectores específicos del derecho comer-cial internacional y en el derecho de la navegación.

Las críticas no faltan; según una opinión, los instrumentos armonizadores europeos están abusando del estándar de lo razonable, por lo que cabe pre-guntarse si hay seguridad jurídica cuando realmente se abusa de la razona-bilidad para aplicaciones improcedentes, y hasta qué punto ello contribuye a la unificación jurídica. Ese exceso, se dice, “transforma la razonabilidad en una vaga aspiración de justicia y equilibrio contractual y le quita toda sustancia jurídica real”110. Para otros, en cambio, la razonabilidad ha deve-nido un verdadero y propio topos de la legislación internacional uniforme y comunitaria111.

b) Convención de Viena sobre compraventa internacional.

La Convención de Viena sobre Compraventa internacional tiene gran importancia en el derecho de los negocios comerciales internacionales;

108 Giorgini, Erika, Ragionevolezza e autonomia negoziale, Napoli, ed. Scientifiche Italiana, 2010, p. 13.

109 Azzaro, Andrea M. I contratti non negoziati, Napoli, ed, Scientifiche italiane, 2000, p. 197.

110 Tomás Martínez, Gema, La sustitución del “buen padre de familia” por el estándar de la “persona razonable”: reforma en Francia y valoración de su alcance, en Revista de Derecho Civil, http://nreg.es/ojs/index.php/RDC, ISSN 2341-2216, vol. II, núm. 1 (enero-marzo, 2015) Estudios, p. 36.

111 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 22 y ss.



efectivamente, más del 70% de esas operaciones son compraventas de mercaderías112.

Pues bien, esta convención tiene aproximadamente cuarenta referencias a lo razonable113; lo hace como adverbio y como adjetivo, en distintas expresiones idiomáticas, para referirse a “persona razonable”, “plazo razonable”; “comportamiento razonable”, “oportunidad razonable”, “excusa razonable”, “valoración razonable”, “actos que razonablemente quepa esperar”, “duración razonable”, “antelación razonable”, “de manera razonable”, “que pueda razonablemente sustituir”, “medidas razonables”, “gastos razonables”, “antelación razonable”, “gestión razonable”, “si el destinatario podía razonablemente considerar”, etc.

La pluralidad muestra, para algunos, la tremenda influencia del Common Law en este documento114; para otros, que la razonabilidad es un principio fundamental implícito, de igual valor que el principio de buena fe115, etc.

De esta normativa, solo transcribo dos, estrechamente vinculadas a estas reflexiones, marcando con cursivas la expresión razonabilidad o sus deri-vados.

112 Almanza Torres, Dennis José y Pereira Ribeiro, Marcia Carla, La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y la función social del contrato en el derecho brasilero

Rev. de Derecho Privado, Universidad del Externado, Colombia, Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=417537012009.

113 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009, n° 4; Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 103; NICOLAU, Noemí L., El principio de razonabilidad en el Derecho Privado, Revista de derecho privado, ISSN 0034-7922, Año nº 94, Mes 1, 2010, pp. 3-25.

114 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 168; Almanza Torres, Dennis José y Pereira Ribeiro, Marcia Carla, La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y la función social del contrato en el derecho brasilero


115 Ver autores citados por Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005, p. 171, quien no comparte esta posición.



Art 8:

(1) A los efectos de la presente convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

(2) Si el párrafo precedente no fuera aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

(3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuen-ta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las ne-gociaciones, cualquier práctica que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.

Art. 79

1. Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cual-quiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía ra-zonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase o que evitase o superase sus consecuencias116.

c) Principios generales sobre los contratos comerciales in-ternacionales de Unidroit (PICC).

Los principios de Unidroit contienen 58 referencias a lo razonable117.Interesan, especialmente, los siguientes artículos:

116 Una explicación del texto se encuentra en Traisci, Francesco P., Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi di civil e di common law, Napoli, ed. Scientifiche, 2003, p. 25.

117 Ramparany-Ravololomiarana, Hobinavalona, Le raisonnable en droit des contrats, Paris, LGDJ, 2009, p. 15; Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005, p. 173.



“Art. 4.1 (Intención de las partes).

(1) El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes.

(2) Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al significado que le habrían dado en circunstancias si-milares personas razonables de la misma condición que las partes.

El comentario dice:

“El significado de una cláusula puede ser diferente a su significado literal en el idioma utilizado y diferir del significado que una persona sensata pudiera darle, siempre y cuando pueda establecerse que éste ha sido el significado que las partes han querido darle a dicha cláusula al momento de celebrarse el contrato.

Es muy poco probable que las partes en los negocios mercantiles utilicen un lenguaje totalmente diferente a su significado; aún en este supuesto, sería muy difícil de probar en una controversia cuál ha sido el significado preciso que se alegue como la intención común.

El criterio para determinar qué debe entenderse por razonabilidad no es general y abstracto, sino que se refiere al entendimiento que cabe esperar de una persona con los mismos conocimientos de idioma, experiencia téc-nica, o en los negocios, que el de las partes en el contrato.

Ni el criterio subjetivo establecido en el párrafo (1), ni la referencia a la razonabilidad a la que se refiere el párrafo (2) son adecuados para inter-pretar las cláusulas estándar. Estas deben ser interpretadas de acuerdo con lo que podría esperarse de la mayoría de los usuarios de dichas cláusulas, independientemente de la intención común de las partes en un determina-do contrato o del significado que le habrían dado personas razonables de la misma condición”.

Art. 4.2 (Interpretación de declaraciones y otros actos).

(1) Las declaraciones y otros actos de una parte se interpretarán con-forme a la intención de esa parte, siempre que la otra parte la haya conocido o no la haya podido ignorar.

(2) Si el parágrafo precedente no es aplicable, tales declaraciones y actos deberán interpretarse conforme al significado que le hubiera



atribuido en circunstancias similares una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

Art. 7.17

El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incum-plimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al mo-mento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haber evitado o superado sus consecuencias118.

d) Principios de Derecho Europeo de Contratos (Proyecto Lando) (PECL).

Se calcula que, aproximadamente, uno de cada tres artículos de los PECL contiene, al menos una vez, la palabra “razonable” o sus derivados, tales como irrazonable, razonablemente, etc. El art. 7: 110 lo utiliza seis veces y en total la palabra razonable es utilizada 81 veces. Para sus redactores, lo razonable es un “concepto llave”, que se extiende al conjunto de esta construcción que se pretende pueda servir de modelo europeo, por lo que presenta un “tejido abierto”; en suma, la razonabilidad es una pasarela en-tre el sistema romanista y el Common Law119.

Me ocupo sólo de algunos artículos relacionados con los puntos antes ex-plicados

Artículo 1:302:

Para los presentes principios, lo que se entienda por razonable se debe juz-gar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal. En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la

118 Compulsar Fontaine, Michel, Les dispositions relatives au hardship et à la force majeure; Bernardini, Piero, Hardship e force majeure, ambos en Bonell, M. e Bonelli, F. (a cura di), Contratti commerciali internazionali e principi Unidroit, Milano, ed Giuffrè, 1997, p. 185 y ss; Orlando, Salvatore, Rischio e vendita internazionale, Milano, ed. Giuffrè, 2002, p. 113; Corapi, Diego, L’equilibrio delle posizioni contrattuali nei principi Unidroit, en Rev. Europa e diritto privato, Milano, ed. Giuffrè, 2002-1-29 .

119 Duong, Lêmy, Le raisonnable dans les principes du droit européen des contrats, en Rev. internationale de Droit comparé, 2008 n° 3, p. 708.



naturaleza y objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refiera.

La nota dice:

El art. 1:301 expresa lo que parece ser el núcleo de los ordenamientos jurídicos. No existe ninguna disposición legislativa de este género en nin-guno de los Estados miembros. Algunas disposiciones de la ley de 1977 del Reino Unido sobre las cláusulas abusivas hacen referencia al “requisito de la razonabilidad”, o sea, a lo que es “correcto y razonable”, al describir las circunstancia en las cuales las cláusulas contractuales que excluyen o limitan la responsabilidad la responsabilidad pueden hacerse valer. El pá-rrafo 2 de la ley proporciona las líneas guías para la aplicación de este test de razonabilidad.

En los comentarios al art. 1:301 se lee: “Las categorías “razonable” y “no razonable” en los principios.En los principios, la palabra razonable es utilizada para expresar diver-sos requisitos. Por ej.– qué cosa se puede esperar que una parte conozca o tenga en consi-

deración: arts. 1:303.4; 2:102; 2:202, 3); 3:209,3; 5:101, 3– cuánto puede una parte temporalmente esperar antes de actuar; arts.

2:206; 3:203; 9.506– de cuánto tiempo tienen necesidad las partes para alcanzar un acuer-

do Art.6:111.3– cuánto tiempo se debe considerar necesario para una notificación

Art.4:113; 8: 104– el precio o la cláusula, es correcto? Art.4:105– qué esfuerzo es legítimo esperar de una parte? Art.7:110– hay proporción este esfuerzo y valor? Art. 7:110– hay proporción entre la gravedad del incumplimiento y el remedio

al que se ha recurrido? Art. 9:201,1– qué probabilidad hay que se verifique cierto hecho? Art. 1:303; 8:105No razonableLa palabra no razonable se adopta – para explicar cuántas molestias una parte debe soportar por la con-

ducta de la otra; art. 7:103– qué cosa constituye un uso insostenible; art. 1:105



– no hay proporción entre valor y costo– qué es una omisión irrazonable: art. 9:303– qué hace demasiado gravoso el peso para una parte: 9:101,2, bEstándar para evaluar la razonabilidad

En el contexto de los artículos, la razonabilidad debe ser evaluada con relación a los contratantes que actúan de buena fe y en la misma situación de las partes

Al establecer lo que es razonable se deben tener en cuenta todos los ele-mentos relevantes, como la naturaleza y el objeto del contrato. Así, el plazo dentro del cual se debe comunicar la resolución del art. 9:303 depende de la necesidad mayor o menor que la parte insatisfecha actúe con prontitud. Un caso de este tipo puede ser el de quien, postergando la notificación, puede extraer ventajas de la fluctuación de los precios, frecuente en el comercio.

Se debe tener en cuenta las circunstancias del caso; así, la notificación destinada a disolver un contrato de distribución a tiempo indeterminado (art. 6.109) debe ser más largo cuando el contrato ha tenido gran duración o cuando el distribuidor ha hecho notables inversiones para cumplir el contrato, y más breve si el contrato ha durado un período corto o el distri-buidor ha hecho pocas inversiones.

Además, los usos y las prácticas del comercio o de la profesión deben ser tenidas en consideración; ellos generalmente reflejan el comportamiento de las partes razonables. Así, al establecer si el precio u otra cláusula del contrato es razonable a los fines de los arts. 6:104 o 6:106,2, se deben con-siderar contratos similares estipulados en circunstancias análogas”.

En definitiva, el artículo vincula la razonabilidad a la buena fe; indica que lo razonable “se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe”. No se queda allí; también menciona los usos y prácticas de comercio. En suma, “el juez incluirá dos criterios: por una parte, la buena fe, y por otra, una regla estándar que aparece construida sobre la base de elementos generales del uso y giro de los negocios y actitudes de una determinada profesión o ramo de actividad”120.

120 Diez Picazo, L., Roca Trias, E. y Morales A.M., Los principios del derecho europeo de contratos, Madrid, ed. Civitas, 2002, p. 256.



Carlo Castronovo121 explica que buena fe y razonabilidad están cerca, aunque tengan distinto origen y no se confundan; de hecho, la expresión anglosajona se refiere al criterio de “fair, just and reasonable”, o sea, la corrección y lealtad (fair) de una parte, y la razonabilidad de la otra, pa-recen coronar en lo que es justo. Son categorías que se encuentran en la misma línea; las dos constituyen una categoría compleja que entiende ser una directiva para la política judicial.

Por eso, al igual que en el 1.302, el 3.201 3) sobre la representación expresa, implícita y aparente, adopta la expresión “razonablemente y de buena fe”, que confirma el hecho que las dos categorías están orientadas a la misma función de igual respeto de las partes contrapuestas; la razonabilidad expre-sa la razón práctica; la buena fe constituye una regla de conducta impartida a esta última. Este modo de concebir emerge del comentario B al art. 1.201 en el que se afirma que ese artículo impone a cada parte el deber de observar una conducta razonable de corrección y de mostrar el debido respeto por los intereses de la otra parte. Por ej., el constructor C, cuyos obreros se han en-fermado en gran número, ha pedido al propietario O la prórroga de un mes para concluir la obra que consiste en un depósito para bebidas alcohólicas, pero O se opuso a esa prórroga. Con posterioridad, la licencia para la venta de alcoholes que O creía obtener con una práctica de rutina se bloqueó por una huelga de empleados públicos, con el resultado que O estará en condi-ciones de usar la construcción recién tres meses después de la fecha fijada. La buena fe exige que O comunique a C que no tendrá necesidad de tener la construcción completada dentro del plazo establecido.

El autor italiano señala tres cuestiones relativas a los vínculos entre razo-nabilidad y buena fe:

(i) La buena fe tiene una posición de preeminencia, dada su colocación en la sección segunda del capítulo I entre los deberes generales, mientras la razonabilidad está contemplada en la sección tercera, dedicada a la termi-nología y otras reglas;

(ii) La buena fe tiene mayor relevancia desde que es mencionada de modo más general con la autonomía negocial (art. 1:302,1).

121 Castrovono, Carlo (a cura di) Principi di Diritto Europeo dei contratti, Milano, ed. Giuffre ed., 2001, p. XLIII.



(iii) Se define la razonabilidad, pero no la buena fe.

En definitiva, en los Principios, la razonabilidad tiene un ámbito más li-mitado que la buena fe y parece más cercana a la noción de diligencia como criterio de evaluación de una conducta y, por lo tanto, como regla de acción.

Art. 5:101

“Los contratos se interpretarán conforme a la intención común de las par-tes (…) 3. Si la intención de las partes no pudiera juzgarse conforme a los apartados (1) y (2), el contrato se interpretará en el sentido que normal-mente le daría toda persona razonable de igual condición que las partes, en caso de encontrarse en idénticas condiciones”

Los comentarios dan el siguiente ejemplo: Una cláusula de un contrato de seguro prevé que la póliza cubre el hurto de joyas solo en caso de acceso clandestino al lugar en el cual las joyas se encuentran. Un individuo A se presenta falsamente como técnico de teléfonos en la casa de la Sra. B para reparar el teléfono. Distrae a la señora con un pretexto y le roba las joyas. La aseguradora se opone a pagar porque el acceso no fue clandestino. Se-gún una interpretación razonable, un acceso logrado con engaño integra la noción de acceso clandestino. De cualquier modo, la interpretación objeti-va no autoriza al juez a reformar el contrato yendo en contra de la inequí-voca intención de las partes.

El punto 4 de las notas dice:

La interpretación según el significado que dé a las palabras cualquier per-sona razonable en la misma situación es regla basilar en todos los siste-mas; por ej., art. 236,1 CC portugués. Generalmente, el principio de la interpretación razonable no está expreso formalmente, pero se aplica como consecuencia de la buena fe; es lo que sucede en el derecho alemán, fran-cés, belga, holandés, italiano, español y griego.

Art. 8:108: Exoneración por imposibilidad en el cumplimiento:

“Una parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que no puede proceder al cumplimiento de su obligación por un impedimento que queda fuera de su control y que no se puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento en el momento



de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias”.

e) Marco Común Europeo de Referencia (MCR)122.

La doctrina critica el exceso de menciones de la palabra razonabilidad y sus derivados en el MCR; según unos autores, cercanas a las 500123; por el contrario, otros sostienen que el uso frecuente del concepto reasonable es uno de los “puntos fuertes” del MCR124.

De todas estas normas, cabe elegir el art. 8:101 que dice:“Normas generales. 1) Los contratos se interpretarán de conformidad con la intención común de las partes, incluso cuando ésta no coincida con el significado literal de las palabras utilizadas.2) Si una parte quiso dar un sentido determinado al contrato o a una cláu-sula o expresión del mismo y en momento de la celebración del acuerdo la otra parte conocía o es razonable suponer que conocía esta intención, el contrato deberá interpretarse en el sentido dado por la primera.3) El contrato se interpretará de la forma que normalmente lo haría una persona razonable: (a) si no se puede determinar la intención de las partes de acuerdo con lo dispuesto en los dos apartados anteriores;

122 En inglés, Draft Common Frame of Reference (DCFR) 2009.123 Eidenmüller, Horst y otros, El marco común de referencia para el Derecho privado europeo

(cuestiones valorativas y problemas legislativos) traducción de Bruno Rodríguez-Rosado, Rev. ADC, tomo LXII, 2009, fasc. IV, p. 1482; Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffrè, 2016, p. 114; Tomás Martínez, Gema, La sustitución del “buen padre de familia” por el estándar de la “persona razonable”: reforma en Francia y valoración de su alcance, en Revista de Derecho Civil, http://nreg.es/ojs/index.php/RDC, ISSN 2341-2216, vol. II, núm. 1 (enero-marzo, 2015) Estudios, pp. 91. Para una crítica a la regulación del Marco Europeo Contractual de Referencia sobre el derecho de opción del acreedor en el incumplimiento contractual Rivera-Restrepo, José Maximiliano Marco Común de Referencia y derecho de opción del acreedor en el incumplimiento contractual, en Dikaion, 25, 2 (2016), pp. 266-288. DOI: 10.5294/dika.2016.25.2.6.

124 S. Troiano, “Das Konzept der Reasonableness als Mittel der Harmonisierung des Europäischen Vertragsrechts”, en: R. S chulze (ed.), New Features in Contract Law, Munich, 2007, pp. 375 ss. citado por Eidenmüller, Horst y otros, El marco común de referencia para el Derecho privado europeo (cuestiones valorativas y problemas legislativos) traducción de Bruno Rodríguez-Rosado, Rev. ADC, tomo LXII, 2009, fasc. IV, p. 1483.



(b) si surge una cuestión respecto a una persona que no es parte del contrato o a la que la ley no confiere derechos más amplios que si lo fuera, y que razonablemente y de buena fe confió en el significado aparente del contrato.

El anexo se encarga de definir qué se entiende por razonable, advirtién-dose una discordancia con las nociones acuñadas por los Principios de la comisión Lando, antes transcritos.

En efecto, el Anexo del MCR prescinde de cualquier referencia a la buena fe, toda vez que señala que “lo razonable de una actuación se verificará objetivamente, teniendo en cuenta la naturaleza y el propósito de lo que se realiza, las circunstancias del caso, y los usos y prácticas relevantes”, remitiéndose al artículo i.1:104 que conceptualiza la razonabilidad en los mismos términos. Para algunos, esa explicación sólo sustituye un concepto jurídico indeterminado por otras fórmulas igualmente vacías125.

f) Algunas directivas de la Comunidad Europea.

Como dije, la expresión razonabilidad y sus derivados aparecen fre-cuentemente en el derecho comunitario.

Entre otras normas, pueden compulsarse:

(i) Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales indepen-dientes126.

Véanse, entre otros, los siguientes artículos:Art. 3. 2: El agente comercial, en particular, deberá: .. c) ajustarse a las instrucciones razonables que le haya dado el empresario.Art. 4. 2. El empresario, en particular, deberá: … b) procurar al agente comercial las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de

125 Eidenmüller, Horst y otros, El marco común de referencia para el Derecho privado europeo (cuestiones valorativas y problemas legislativos) traducción de Bruno Rodríguez-Rosado, Rev. ADC, tomo LXII, 2009, fasc. IV, p. 1482.

126 Compulsar Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffre, 2016, pp. 10 y ss.



agencia, y, en particular, en el momento en que prevea que el volumen de las operaciones comerciales va a ser sensiblemente inferior al que el agente comercial hubiera podido esperar, ponerle al corriente de ello, con razonable antelación.Art. 4.3. El empresario, por otra parte, deberá informar al agente comer-cial, dentro de un plazo razonable, de su aceptación, su rechazo o de la no ejecución de una operación comercial que el agente le haya propor-cionado.

(ii) Anexo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores127.

Enumera, entre las cláusulas contempladas en el apartado 3 del artículo 3 1. las cláusulas que tengan por objeto o por efecto: “g) autorizar al pro-fesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación previa con antelación razonable, salvo por motivos graves”.

Cabe señalar que, aun antes de esta directiva, la jurisprudencia europea tuvo en cuenta la razonabilidad como pilar básico para declarar la validez o invalidez de una cláusula; en otras palabras, el abuso existe cuando la cláusula es irrazonable. A veces, esta noción funciona de modo semejante a la cláusula sorpresiva. Así, por ej., en el caso Smith c/Eric Bush, la Cá-mara de los Lores declaró ineficaz una cláusula de exclusión de responsa-bilidad a favor de un profesional cuya obligación era tasar una vivienda en un contrato de préstamo. Según la decisión, no podía esperarse que el ac-tor, un hombre común de recursos modestos que pretendía comprar una vi-vienda, pague sumas adicionales para obtener cobertura contra el riesgo de negligencia profesional. El renombrado juez Lord Devlin dijo que “cuanto más irrazonable sea la cláusula, mayor debe ser la información que debe darse”; la frase debe ser correctamente interpretada, desde que, a pesar de

127 Ver Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 514 y ss. Según el autor, se trata de la razonabilidad que deriva del deber de solidaridad, vía buena fe objetiva; comportarse de buena fe significa aquí hacerse cargo del interés del otro equilibrándolo de modo equitativo con el propio.



que la correlación entre información y efecto sorpresa es correcta, no pue-de darse validez a cualquier cláusula por mucho que se haya destacado128.

En los Estados Unidos, se dio un paso más adelante a través de la llama-da “doctrina de las expectativas razonables de los adherentes”, usada por algunos tribunales a partir de la década de 1960, al inicio, sólo para los contratos de seguros celebrados como contratos de adhesión, y posterior-mente, a la generalidad de los contratos de adhesión. En la primera etapa, Keeton la formuló de la siguiente manera: “Las expectativas objetivamen-te razonables de los demandantes y los beneficiarios relativos a los tér-minos del contrato de seguro deben ser respetadas, aun cuando el estudio minucioso de las previsiones de la póliza hubiese llevado a negar estas expectativas”. En otras palabras, se propugna el respeto de las expectati-vas que, de manera objetivamente razonable, el adherente se haya podido formar, con independencia de lo que exprese el formulario utilizado por el predisponente, de manera que tales expectativas privan de toda validez al texto firmado que no se conforma a ellas; o sea, las partes están vinculadas por los términos del formulario tal como razonablemente esperan que es-tén redactados, con independencia de lo que realmente expresan129.

(iii) Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.

Esta directiva menciona la palabra razonable en seis artículos. De cual-quier modo, señalo que existen diferencias en las distintas versiones lin-güísticas. Así, por ej., los textos en inglés y en francés del inc. d) del art. 2-2-d, que regula la obligación del vendedor de entregar al consumidor un bien conforme al contrato, dicen: “d) show the quality and performance which are normal in goods of the same type and which the consumer can reasonably expect, given the nature of the goods and taking into account any public statements on the specific

128 Caso relatado por S. Banakas, Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: la europeización del derecho inglés, en Rev. Responsabilidad civil y seguros, año II, n° 3, Mayo/Junio 2000, p. 9.

129 Citado por Ballesteros Garrido, J.A. Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad, Barcelona, ed. Bosch, 1999, pp. 165-218, capítulo IV.



characteristics of the goods made about them by the seller, the producer or his representative, particularly in advertising or on labelling”.d) s’il présente la qualité et les prestations habituelles d’un bien de même type auxquelles le consommateur peut raisonnablement s’attendre, eu égard à la nature du bien et, le cas échéant, compte tenu des déclarations publiques faites sur les caractéristiques concrètes du bien par le vendeur, par le producteur ou par son représentant, notamment dans la publicité ou l’étiquetage.

En cambio, en español, expresa: d) presentan la calidad y las prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor puede fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o el etiquetado”.Suele decirse que “cada traducción contiene una interpretación”; el aser-to adquiere gran importancia cuando el texto traducido es una norma; en tal caso, la exigencia principal no es tanto decir la misma cosa o casi la misma cosa, porque hasta una traducción perfectamente correspondiente al texto original puede no ser la exacta comprensión del significado de la norma”130.

Otras normas son:

Artículo 3. Derechos del consumidor Se considerará desproporcionada toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en com-paración con la otra forma de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta:

– el valor que tendría el bien si no hubiera falta de conformidad, – la relevancia de la falta de conformidad, y– si la forma de saneamiento alternativa pudiese realizarse sin incon-

venientes mayores para el consumidor.

130 Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffre, 2016, pp. 165 y 171.



(iv) Otras directivas que mencionan la palabra razonable o sus derivados.

La palabra razonabilidad tampoco es ajena a las siguientes directivas: 85/374/CEE, 25 de julio, relativa a la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos131; 85/577/ sobre protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los estableci-mientos comerciales; 87/102/, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrati-vas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo, modificada por las Directivas 90/88 (DO L 61 de 10.3.1990, p. 14) y 98/7 (DO L 101 de 1.4.1998, p. 17); 90/314/ de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados; 97/7/ 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en mate-ria de contratos a distancia; 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido; 2000/31/ de 8 de junio de 2000 sobre el comercio electrónico; Directiva 2014/17/ de 4 de febrero de 2014 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial; 2000/35/, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las ope-raciones comerciales, etc.

(v) Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a un derecho común europeo de la venta (CESL).

En esta propuesta, las palabras razonables y razonabilidad aparecen más de sesenta veces en un conjunto de alrededor de ciento ochenta y seis ar-tículos132. Se ha dicho que este uso masivo del término comporta un evi-

131 Compulsar Scognamiglio, Claudio, Clausole generali e linguaggio del legislatore. Lo standard della ragionevolezza nel DPR 24, maggio 1988 n° 224, en VISINTINI, Giovanna (a cura di) Analisi di leggi-campione. Problemi di tecnica legislativa, Padova, Cedam, p. 233.




dente desbalance, pero podría también hablarse de un traspaso de poderes a favor del juez, llamado a formular, con amplia discrecionalidad, la regla del caso concreto133. Al igual que en el MCR, y a diferencia de lo que acontece con los PECL, la razonabilidad no se relaciona con la buena fe.

Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos134

Desde una visión absolutamente diferente a la que he señalado en los puntos anteriores, en la explicación de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos, se lee: “Se evitó, por otro lado, el recurso a lo razonable y se prefirió evocar la buena fe, principio rector del derecho de los contratos, algo inasible pero que debe domarse con la aplicación concreta en los derechos locales o a través de las decisiones judiciales o arbitrales”. Sin embargo, al mismo tiempo se dice: “No se busca una inte-racción de otros principios o procesos de armonización contractual. Eso no obsta a que se hayan tenido presentes los PELC, los Principios Unidroit y el Marco Común de Referencia, pero muchas otras fuentes fueron utiliza-das, destacando la propuesta de reforma al derecho de las obligaciones en España, los Proyectos franceses de reforma al derecho de las obligaciones y los contratos y la reforma misma ya aprobada, los Códigos civiles de los países de la región, y la Convención de Viena sobre compraventa de mercaderías etc.”.

El declarado rechazo a la razonabilidad, pues, no es absoluto: he señalado que la mayoría de las fuentes reconocidas contienen innumerables referen-cias a la razonabilidad; además, las palabras razonabilidad, razonable, etc., aparecen en algunos artículos de estos Principios, como el 28, referido al error que permite anular el contrato, el 84, que regula el cambio de circuns-tancias que autorizan finalizar el contrato, el 87, sobre caracteres del incum-plimiento esencial, el 92, para el plazo para denunciar los defectos, el 93, relativo al plazo de subsanación, el 109, en torno a la mitigación del daño.

133 Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffrè, 2016, p. 4.134 Texto publicado por el Boletín Oficial de España, 2018; Texto, presentación y fundamentos

de I. de la Maza y otros, p. 17.



La razonabilidad en el CCyC

El Código Civil y Comercial contiene más de cincuenta artículos que in-cluyen la palabra “razonabilidad” o sus derivados; puede decirse que, al igual que en el proyecto de 1998135, es una noción que atraviesa buena parte de las figuras en todos los ámbitos (ver, a vía de ejemplo, arts. 3º, 32, 67, 107, 133, 134, 194, 367, 389, 409, 434, 482, 553, 589, 847, 859, inc. b, 961, 974, 998, 1011, 1019, 1026, 1088, 1141, inc. b, 1156, inc. b, 1183, 1184, 1185, 1256 incs. a y e, 1279, 1317, 1324, inc. b, 1328, inc. a, 1357, 1360, 1428, y 1494 inc. e, 1710, 1712, 1714, 1739, 1746, 1781, 1792, 1931 inc. c) 1994, 2392, 2525, 2602, 2629, entre otros)136.

Catalogaré sólo algunos, aclarando que pueden ubicarse en diversos tipos:

(a) artículo 3º. “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente” fundada”.

Se trata de una norma fundamental del nuevo ordenamiento. Lejos de darle al juez “un cheque en blanco”, como han sostenido algunos críticos del CCyC, limita su arbitrariedad, en tanto obliga, como he explicado en el punto 3 (4) a un plus de esfuerzos en la argumentación137.

Otras normas se refieren a la motivación razonable; así por ej. art. 67 (nom-bre de la persona divorciada), la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo; art. 107 (tu-

135 Ver Hernández, Carlos A., y Fresneda Saieg, Mónica, El principio de razonabilidad como manifestación del derecho contractual de la modernidad, en A.V. La contratación en el siglo XXI, Bs As, ed. El Derecho, 2008 p. 44.

136 Una autora cuenta 89 artículos (TAVANO, María J., El azar en el Código Civil y Comercial de la Nación, Rev. Argentina de Derecho civil Número 4 - Abril 2019, 18-04-2019, Cita:IJ-DCCXXXIX-537.

El CCyC también contiene numerosas menciones a la buena fe y al abuso del derecho. Para la buena fe ver arts.9, 961, 1011, 1061; sólo para el ámbito contractual, 1009, 1011, 1079, 1166, 1170, 1171, 1301, 1366, 1483, 1681, 1688, 1707, etc. La interdicción del ejercicio abusivo de los derechos es mencionada entre otros, en los arts. 10,11,14, 171,480, 775, 794,988,989, 1011, 1095, 1101, 1120, 1121, 1122, 1720, 1732, 1740, 1743, 1747, 1810, 1963, 2151, 2226, 2593.

137 Compulsar Gozaíni, Osvaldo, La sentencia razonablemente fundada, en Gozaíni, O.A. (director), Cuestiones procesales del código civil y comercial de la Nación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 2018, p. 93.



tela dativa), el juez debe fundar razonablemente los motivos que justifican la idoneidad de la persona designada; art. 859 inc b) para los requisitos de la rendición de cuentas, incluir las referencias y explicaciones razonable-mente necesarias para su comprensión.

(b) Vinculados a la buena fe y al abuso del derecho: art. 961…los contratos obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las con-secuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcan-ces en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor; art. 1011, en los contratos de larga duración, debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos; art. 1088 el incumplimiento que autoriza a resol-ver, si es parcial debe privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar; art.1141 inc. b), entre las obligaciones del comprador…….la obligación de recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador; art. 1156 Se con-sidera que las cosas muebles son adecuadas al contrato si: b) son aptas para cualquier fin especial ……..excepto que de las circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razonable que confiara”; art. 1184, el incumplimiento que permite la resolución del contrato de suministro debe ser de notable importancia, “de forma tal de poner razonablemente en duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posterio-res vencimientos”; análoga fórmula tiene el art. 1494 inc. e) para resolver el contrato de agencia y el Art. 1185, para la suspensión del contrato de suministro; art. 1498, no hay derecho a compensación por clientela si el agente pone fin al contrato, a menos que “la edad, invalidez o enfermedad del agente no le permiten exigir razonablemente la continuidad de sus ac-tividades”.

(c) Disposiciones que hacen referencia al tiempo y a la información razo-nable: art. 482, cada uno de los copartícipes (en la indivisión comunita-ria) tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos; art. 1994 los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable; art. 974, obligación del proponente de la ofer-ta de esperar hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la



recepción de la respuesta; art.1515 inc. b) en el contrato de franquicia, la obligación de proporcionar las informaciones que razonablemente requie-ra el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad; art. 1183 en los contratos de suministro por tiempo indeterminado, el aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias; art. 1185 se autoriza la suspensión del suministro si ha advertido al incumplidor ……con una anticipación razonable atendiendo a las circunstancias; art. 1256, son obligaciones del prestador ……e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según su índole; art. 1279 cualquiera de las partes del contrato de servicios continuados puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación; art. 1504, inc. d) es obligación del concedente proveer durante un período razonable repuestos para los productos comercializados; art. 1537, si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la reclame judicialmente en un plazo razonable.

(d) Normas vinculadas a la mesura o la proporcionalidad: Art. 32 (perso-nas con capacidad restringida) el juez debe designar el o los apoyos nece-sarios, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona; art. 194, el patrimonio inicial de las fundaciones debe posibilitar razonablemente el cumplimien-to de los fines propuestos estatutariamente; art. 434, alimentos después del divorcio, a favor del cónyuge que no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos; art. 553 (juicio de alimentos), el juez puede disponer, en caso de incumplimiento reiterado del obligado al pago de la obligación alimentaria, medidas razonables para asegurar la efi-cacia de la sentencia”; idéntica disposición para el incumplimiento reitera-do del deber de permitir la comunicación (art. 557); art. 559, para la acción de impugnación de la filiación matrimonial cuando la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño; art. 1019, los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razona-ble convicción; art. 1428, la transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción; art. 1499, las cláusulas de no competencia



son válidas en la agencia en tanto……. se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias; una fórmula análoga tiene el 1522 último párrafo para el contrato de fran-quicia; art. 1515 inc. b) es obligación del franquiciado proporcionar las in-formaciones que razonablemente requiera el franquiciante; art. 1781, hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable……..; art. 1931 inc. d), la po-sesión y la tenencia se extinguen si desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida; art. 2602, los jueces argentinos pueden interve-nir……. siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero; art. 2609, las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse……… si fuese razonable según las circunstancias del caso, ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

(e) la llamada “razonabilidad de conformidad a un patrón para gastos, pre-cio, montos e intereses razonables: art. 133, quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión; art. 847 c) el acreedor solidario que realiza gastos razonables en interés común tiene derecho a reclamar a los demás la participación en el reembolso de su valor; art. 1328, el mandante está obligado a compensar al mandata-rio todo gasto razonable en que haya incurrido para el cumplimiento del encargo; art. 1357, si se pacta la gratuidad del depósito, no se debe remu-neración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución; art. 1360, si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario debe realizar los gastos razonables causados por actos que no puedan demorarse; art. 389, en la nulidad parcial, en caso de ser necesa-rio, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes; art. 1514 inc. e) es obligación del franquiciante ….asegurar la provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres comerciales locales o internacionales; art. 1580, la fianza comprende……. los gastos que razonablemente demande el cobro de la principal; art. 1685, el fiduciario debe contratar el seguro que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables; art. 1792 son gastos funerarios los que tienen relación razonable con las circunstancias de la persona y



los usos del lugar; art. 2392 no son colacionables los gastos de boda que no exceden de lo razonable; art 2525, los honorarios del abogado patroci-narte del albacea sólo deben ser sufragados por la sucesión si sus trabajos resultan necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albaceazgo.

(f) Vinculados al principio de apariencia: art. 367, cuando alguien ha obra-do de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándo-lo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.

(g) En el derecho de daños; estas normas no son ajenas al ámbito contrac-tual, desde que el código contiene un régimen unificado de la responsabi-lidad contractual y extracontractual: art. 134, la indemnización debida por el tutor que no rinde cuentas no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir; art. 1710 inc. b), toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, ….. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”; art. 1712, están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”; art. 1739, la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contin-gencia sea razonable…….. art. 1746, en caso de lesiones……. la indem-nización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital……. que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades.

(h) Vinculado a la noción de diligencia: art. 409, el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió ……..hubiese apreciado razonablemente la unión que contraía; art. 988, son abusivas las cláusulas que “por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles; art. 1026, quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa; art. 1256 inc. a) son obligaciones del contratista o prestador de servicios ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización; art. 1317 la obligación del transportista con reexpedición



de las cosas se extingue al entregarla, sin obligaciones adicionales que la de emplear una razonable diligencia en la contratación del transportista si-guiente; art. 1324, b) son obligaciones del mandatario dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas.

(i) artículos referidos implícitamente al hombre razonable: art. 964, el contenido del contrato se integra con…… c) los usos y prácticas del lugar de celebración…….excepto que su aplicación sea irrazonable”.

(j) por el opuesto, es decir, la irrazonabilidad: art. 1655, las medidas pre-vias adoptadas por los árbitros…. pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables; art. 1685, el fiduciario es responsable…….cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos”; art. 1714 si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civi-les respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.

Palabras provisorias de cierre

Las opiniones de los autores y las normas referenciadas me permiten creer que el camino que la Argentina está recorriendo a través del CCyC es el correcto. Diré por qué:

a) La mayoría de los Estados atraviesan dos procesos que alteran las es-tructuras de sus ordenamientos jurídicos: por un lado, el de constituciona-lización del derecho privado, y por el otro, el de globalización comercial138. Ambos han favorecido la incorporación expresa de la razonabilidad como pauta necesaria para la interpretación y aplicación de las normas generales (leyes, decretos, reglamentos, etc.) e individuales (contratos, entre otras). En efecto:

138 Almanza Torres, Dennis José y Pereira Ribeiro, Marcia Carla, La Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y la función social del contrato en el derecho brasilero




– la constitucionalización del derecho privado implica, en este ámbi-to, el aumento de los conceptos jurídicos indeterminados, propios del lenguaje constitucional y, consecuentemente, la necesaria am-pliación de las facultades judiciales para su concretización en el caso.

– la globalización comercial exige la armonización de los derechos locales y, como se vio, la razonabilidad cumple un rol esencial.

(b) Si bien jurídicamente la razonabilidad apareció en el derecho constitu-cional, como instrumento de medida de la acción del legislador, nada impide trasladarla al derecho privado como medida o límite de la actividad de las partes. Como dice MacCormick, “la teoría de la interpretación, como tema intrínseco al estudio de la argumentación práctica, nos conduce ne-cesariamente a las aguas más profundas de la normativa constitucional139. Este traspaso no tiene demasiadas dificultades en la Argentina, en tanto el CCyC argentino ha debilitado las fronteras, como resulta manifiesto de la expresa mención del bloque de constitucionalidad (arts. 1 y 2).

(c) La razonabilidad es un valioso instrumento de lucha contra los abso-lutos. Ser razonable significa darse cuenta de las circunstancias y de las limitaciones que ellas implican140. Un mundo en el que rige el pluralismo, expresamente aceptado por el CCyC al recoger diversos tipos de personas y de vida familiar, solo puede ser gobernado por razones que, en línea de principios, los interesados puedan aceptar; cuanto más aumenta el conflic-to de opiniones, tanto más necesario es recurrir a la razón141.

Podría decirse que lo irrazonable, a pesar de lo que esta palabra tiene de cambiante, pone a los operadores de derecho un límite en el ejercicio del poder discrecional que les es reconocido. Este poder les confiere, en todos los ámbitos, el derecho de elegir entre las diversas opciones que se les ofrecen, pero a condición de que la elección no sea irrazonable, porque en tal caso, se considerará contraria a derecho, sea público o privado.

139 MacCormick, Neil, Argumentación e interpretación en el derecho, Rev. Doxa, n° 33, 2010, p. 77.

140 RiccI, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 7.

141 Viola, Francesco, Prólogo al libro de Juan Cianciardo, El principio de razonabilidad, Bs As, ed. Ábaco, 1998, p. 10.



(d) Cualquier posición que rechace a priori el valor de la razonabilidad significa negar el carácter social de la ciencia jurídica. El derecho, como ciencia social, deber ser válido para la realidad; la realidad es, por sí mis-ma, infinitamente multiforme y está sujeta a continua evolución; por lo tanto, el derecho no puede ser encerrado en fórmulas unívocas e inmo-dificables; por el contrario, debe ponderar las situaciones concretas142. El CCyC acepta expresamente la interpretación evolutiva, tal como surge del art. 2, que se refiere a los fines y no mira hacia atrás buscando el antiguo “espíritu del legislador”.

(e) Como ha dicho el tribunal constitucional alemán en sentencia del 5-4-1990, la interpretación jurídica tiene el carácter de un discurso en el que se hacen valer argumentos y contrargumentos y, al final, deciden las mejores razones, que no son creadas arbitrariamente por el intérprete, sino que son dictadas por las fuentes vigentes jerárquicamente superiores143. Por eso, hoy parece ser cierto que “Nadie puede afirmar seriamente que la aplica-ción de las normas jurídicas consiste solo en una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente”144. Es que “el derecho es el mundo de la decisión; decide el legislador cuando resuelve un conflicto de intereses; decide el sujeto cuando se interroga sobre las modalidades de ejercicio de un derecho o de una situación subjetiva determinando su propia conducta; decide el juez constitucional cuando valora la constitu-cionalidad de una norma; decide el juez de la legalidad cuando da la razón o la niega a las partes que litigan. Pero la decisión presupone siempre una duda. El paso de la duda a la decisión sigue un recorrido que conduce de la pluralidad de decisiones posibles a la que, de manera responsable, se elige adoptar; de allí que el control de razonabilidad sea esencial”145.

142 Luna Serrano, Agustín, prólogo al libro de Perlingieri, Giovanni, Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil, trad. de A. Luna Serrano, Madrid, ed., Dykinson, 2015, p. 12; Ricci, Annarita, Il criterio della ragionevolezza nel diritto privato, Padova, Cedam, 2007, p. 45; Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffrè, 2016, p. 29.

143 Sentencia recordada por Perlingieri, Giovanni, Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil, trad. de A. Luna Serrano, Madrid, ed., Dykinson, 2015, p. 83

144 Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1989, p. 23.




(f) Por eso, la razonabilidad no priva de seguridad. La certeza del derecho no depende de la repetitividad y de la perpetuidad de la solución sino de la previsibilidad y control o, si se prefiere, de poder calcular la solución, en tanto el supuesto de hecho, aunque esté minuciosamente fijado por el legislador, siempre será incompleto146.

(g) La razonabilidad, entonces, debe buscarse y encontrarse dentro del sis-tema jurídico. La razonabilidad no es una virtud del ser humano inspirada en valores iusnaturalistas y fuera del sistema; no se trata de la moral sub-jetiva del juez; no por aquello de que la “ética es un china-shop en el que se puede encontrar de todo”147, sino porque la seguridad jurídica exige de un criterio que, dentro del principio de legalidad, contribuya a encontrar una solución en el momento de aplicación que, entre todas, es la preferible conforme la lógica del sistema y de sus valores constitucionales148. Por eso, el art. 2 del CCyC convoca a los principios y los valores jurídicos.

(h) Aun los autores que desconfían de la razonabilidad reconocen que su empleo, especialmente en el derecho de los contratos, es un dato de la realidad del que no se puede prescindir149; no se trata, pues, de una moda pasajera150 de la que no valga la pena ocuparse.

(i) Quizás sea cierto que, desde esta perspectiva amplia, la razonabilidad “pierde autonomía conceptual y se acerca a otras nociones como la buena fe, la diligencia, la equidad, la proporcionalidad151, la confianza, la pros-cripción del abuso, pero también podría decirse que es una noción que


147 Palabras del profesor R. Powell citadas por Criscuoli, Giovanni, Buona fede e ragionevolezza, en Riv de Diritto Civile, anno XXX, 1984, parte prima, p. 718.

148 Perlingieri, Giovanni, Aspectos aplicativos de la razonabilidad en el derecho civil, trad. de A. Luna Serrano, Madrid, ed., Dykinson, 2015, p. 43-45.

149 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005 p. 555.

150 Patti, Salvatore, Ragionevolezza e clausole generali, 2° ed., Milano, ed. Giuffre, 2016, p. 1.151 Para las diferencias entre proporcionalidad y razonabilidad, Duong, Lêmy, Le

raisonnable dans les principes du droit européen des contrats, en Rev. internationale de Droit comparé, 2008 n° 3, p. 703; Guilmain, Antoine, Sur les traces du principe de proportionnalité: une esquisse généalogique, McGill Law Journal, Volume 61, numéro 1, September 2015, https://doi.org/10.7202/1035386ar.



las engloba, sin anular a ninguna de ellas152. Todas ellas derivan de haber abandonado la visión antagónica del contrato para acoger directivas que encarnan otros valores como la cooperación y la solidaridad153. De allí que el CCyC las mencione a todas, compartiendo la frase que dice “ninguna noción fundamental es concebible aisladamente de las demás”154.

(j) Es verdad que, como dice Giovanni Criscuoli155, el peso de una regla no se mide por el número de citas normativas sino por el rol que cumple; no obstante, creo que puede servir como pauta de cuánto significa para el ordenamiento, especialmente para mostrar que la razonabilidad, antes que nada, resulta ser un instrumento útil, funcional, pragmático156.

(k) Quizás la exigencia de la razonabilidad, tan propiamente humana, sea la prueba de que la robótica no podrá sustituir a la persona humana en la importante misión de solucionar los conflictos157.

(l) Last but not least, reflexionar sobre los orígenes de la razonabilidad ha servido para insistir en que el idioma no es neutral: la expresión persona razonable hoy respeta, el lenguaje igualitario, a diferencia del “buen padre de familia” o el “buen hombre de negocios”.

(ll) Si nada de esto convence, entonces habrá que conformarse con repetir el dicho popular “Alegrémonos de ser razonables, no de tener razón”.

152 Troiano, Stefano, La ragionevolezza nel diritto dei contratti, Padova, Cedam, 2005, p. 450. El autor alerta sobre el peligro que implica la anulación de cualquiera de estos tres conceptos.


154 Perlingieri, Giovanni, Ragionevolezza e bilanciamento nell’interpretazione recente della Corte Costituzionale, en Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 10, febrero 2019, ISSN: 2386-4567, p. 38.

155 Criscuoli, Giovanni, Buona fede e ragionevolezza, en Riv de Diritto Civile, anno XXX, 1984, parte prima, p. 710.

156 Para las relaciones entre la razonabilidad y las corrientes filosóficas pragmáticas, ver Nicolau, Noemí L., El principio de razonabilidad en el Derecho Privado, Revista de derecho privado, ISSN 0034-7922, Año nº 94, Mes 1, 2010, pp. 3-25.

157 Recasens Siches, Luis, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica razonable, México, Fondo de Cultura Económica, 1971, p. 546.



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LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS ROBOTS

Jaime Alberto Arrubla Paucar*

Resumen: La humanidad está viviendo una época que se ha denominado como la cuarta revolución industrial, caracterizada por la incursión de la robótica en prácticamente todas las actividades del ser humano. La industria, el comercio, la medicina, las profesiones, los de-portes, el transporte, la investigación están siendo invadidas por la inteligencia artificial que optimiza los rendimientos y disminuye los riesgos en favor del ser humano. Esa inteligencia artificial es cada vez más autónoma y se presenta con enormes potenciales para su actuali-zación y desarrollo con autoaprendizaje. De paso el derecho debe dar respuesta a nuevas in-quietudes que se generan con la incursión de los robots y dentro de ellas una muy clara frente a los daños que pueden ocasionarse con la actividad robótica. Las reflexiones se encaminan para establecer cuál debe ser la respuesta desde la óptica de la responsabilidad civil, cuál es el estado de las actuales regulaciones y hasta donde son idóneas para esa respuesta, cuáles son las tendencias universales que plantean las necesidades regulativas sobre la materia.

Palabras Clave: Robots, autonomía, autoaprendizaje, inteligencia artificial, coche autóno-mo, maquinas autónomas, entorno inteligente, propietario, operador, programador, fabri-cante, productor del software, bloqueo, contrato inteligente, e-personaliti, guardián, daños, seguro obligatorio, responsabilidad objetiva, acción de clase.

Introduccion

Cada vez es más frecuente la utilización de agentes inteligentes en las dife-rentes actividades del ser humano, del comercio, de la vida empresarial; su presencia en los diferentes entornos del tráfico jurídico, ocasionan incerti-dumbres, perplejidades y cuestiones jurídicas que no alcanzan a ser resueltas por las tradicionales regulaciones que contienen los códigos civiles y de

* Académico de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

La responsabiLidad civiL y Los robots


comercio. Basta pensar en la pertinencia de las normas sobre responsa-bilidad y los criterios generales para derivarla, a fin de examinar hasta donde siguen siendo adecuadas, ante los nuevos fenómenos que arrojan las máquinas inteligentes que invaden los espacios de la vida y el comercio.

Los tobots y su entorno

Los robots llegaron y se quedaron. De la literatura de ficción y los parques de entretenimiento que mostraban el futuro hace algunas décadas, que pre-sentaban la robótica como un asunto del porvenir, solo puede decirse que se realizaron sus predicciones; la presencia de la robotización es ya una realidad en permanente y constante desarrollo. La capacidad tecnológica de los nuevos robots está a punto de hacer posible que su entorno, aban-done las zonas controladas y cerradas de las factorías y oficinas, para que puedan salir al mundo exterior a relacionarse directamente con los huma-nos1, en ejercicio de plena autonomía. En el deporte, en el momento que en el año 1997 enfrentaron a una computadora con el famoso ajedrecista Kasparov, a quién le gano en esa lid, desde ese momento observamos que la interacción de estos en el futuro iba a ser con los humanos.

Se encuentran en la medicina, en los diagnósticos, las salas de cirugía; en el transporte, en los aviones, en los trenes, reemplazan astronautas, manejan automóviles y camiones; en los hogares, aspiradoras autónomas barren la casa, otras cortan el césped, cierran las persianas y encienden las luces, la casa inteligente se impone en la arquitectura contemporánea; en la industria y en el comercio, en la defensa y la seguridad; en el arte y en la música, hacen obras mejor que los artistas originales2 y complementan sinfonías in-conclusas; que invadan la actividad de todas las profesiones y oficios, es cuestión de tiempo3.

1 Tamayo Haya, Silvia. “Una aproximaciona la Responsabilidad Civil de los Robts”. Congreso Internacional De Derecho Civil. 800 Años de la U. de Salamanca. ED-Tirant Lo Blanch. Ed. U de Salamanca. 2018, p. 742.

2 Sotheby’s saca a subasta, por primera vez, una obra de arte generada por inteligencia artificial dentro del evento de Arte Contemporáneo que tendrá lugar durante la mañana del próximo 6 de marzo en Londres. La pieza, de Mario Klingemann y titulada Memories of Passersby I, tiene un precio de salida de entre 30.000 y 40.000 libras esterlinas (35.000 y 45.000 euros). El País. 13/02/2018.

3 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 742.

Jaime alberto arrubla Paucar


En la Superintendencia de Sociedades en Colombia un robot ilustra las decisiones y seguramente pronto estará en todos los despachos judiciales; Nuka, la foca robot ayuda a tratar el alzéimer, autismo y otras dolencias4; en Nepal, los robot Ginger son camareros en el Restaurante Naulo de Kat-mandú5; el submarino argentino ARA San Juan, desaparecido en 2017 en el océano Atlántico con 44 tripulantes a bordo, fue encontrado gracias a la labor de submarinos autónomos, a ochocientos metros de profundidad6.

Indica el Departamento del Interior de Estados Unidos7 que, los robots in-teligentes o máquinas autónomas avanzadas serán una realidad entre 2022 y 2027 y en Japón se habla de que esto ocurrirá en el 2030; de hecho, en ese país, en el 2004, el Gobierno aprobó el establecimiento de zonas espe-ciales “Tokku” para probar los robots en entornos reales8.

Según algunos, estamos viviendo la cuarta revolución industrial, la de la inteligencia artificial, caracterizada por dos ejes centrales, la capacidad de almacenar datos y la elevada celeridad con la que se procesan esos datos9. Otra nota característica de la inteligencia artificial es que puede disponer de autonomía y capacidad de autoaprendizaje integradas.

¿Qué es un robot inteligente?

Para la RAE, un robot es una “Máquina o ingenio electrónico programa-ble, capaz de manipular objetos” y realizar operaciones antes reservadas solo a las personas. Por supuesto que se trata de un concepto en permanen-te evolución.

La autonomía de un robot puede definirse como la capacidad de tomar decisiones y aplicarlas al mundo exterior, con independencia de control o influencia externos; autonomía que es puramente tecnológica y será mayor

4 Publicación en el periódico El Nuevo Siglo. 18 de nov. de 2018.5 Publicación en el periódico El Espectador 18 nov. 2018.6 Publicación en periódico El Tiempo. 18 de nov. 2018.7 Santos Gonzalez, Maria José. Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial:

Retos del futuro. Revista Jurídica de la Universidad de León. N.4. 2017, p. 26. 8 Sitio web: http://www.rsj.or.jp/en (Fecha de consulta: abril de 2017). 9 Danesi, Cecilia C. “Daños ocasionados por inteligencia artificial: los vehículos autóno-

mos”. Congreso Internacional De Derecho Civil. 800 Años de la U. de Salamanca. ED-Tirant Lo Blanch. Ed. U de Salamanca. 2018, p. 515.



en la medida que, mayor sea el grado de sofisticación con que se haya diseñado, para interactuar en su entorno10. El robot inteligente goza de in-teligencia artificial y esta su vez, de un cerebro autónomo11. La IA tiene la capacidad de responder a problemas complejos, de medir situaciones que puedan presentarse, puede aprehender constantemente de los datos dispo-nibles, de las experiencias pasadas, por eso se considera que su potencial es virtualmente ilimitado. Pero además se puede alimentar de información y actualizarse constantemente y en forma automática.

Para considerar inteligente a un robot, deben presentarse las siguientes notas12:

la capacidad de adquirir autonomía mediante sensores y/o mediante el in-tercambio de datos con su entorno (interconectividad) y el análisis de di-chos datos;la capacidad de aprender a través de la experiencia y la interacción;la forma del soporte físico del robot;la capacidad de adaptar su comportamiento y acciones al entorno.

Así entendido, la doctrina aporta la siguiente definición sobre el robot in-teligente: “aquella máquina física que de manera autónoma a través de programas y sensores inteligentes pueda llegar a tomar decisiones basán-dose en la lógica e inteligencia artificial prediciendo las necesidades de los humanos y de las situaciones en las que se ven envueltos actuando, alte-rando e interactuando con el mundo físico, todo ello sin estar sometidos al control continuo de los humanos”13.

10 Danesi, Ceciclia C. “Daños ocasionados por inteligencia artificial: los vehículos autóno-mos”. Ob. Cit., p. 518.

11 El cerebro autónomo de inteligencia artificial consiste en un sistema de redes neuronales muy similares a las del cerebro humano. La red neuronal está compuesta de un gran número de elementos procesados interconectados (neuronas) que no pueden ser programados para desarrollar una tarea específica pero que aprenden en base a ejemplos. Klingemann ha explorado durante años el potencial de lo que él llama “neurografía”. Muchas de sus creaciones recientes están realizadas con una técnica de Redes Generativas Antagónicas (RGA), dos redes neuronales que compiten mutuamente. Publicación en el periódico El País. 13/02/2018.

12 Santos Gonzalez, María José. Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial: Retos del futuro. Revista Jurídica de la Universidad de León. N.4. 2017, p. 31.

13 Santos González, María José. Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial: Retos del futuro. Revista Jurídica de la Universidad de León. N.4. 2017, p. 32.



Si bien la IA puede prestar grandes contribuciones para el bienestar de la humanidad, y su función y práctica en principio no debe dañar al ser hu-mano, la realidad, es que hay que dar respuesta a la pregunta sobre lo que debe hacerse ante el evento dañoso que ocasione la IA. Muy especialmente hay que mirar esa responsabilidad cuando se trata de sistemas autodidac-tas que continúan aprehendiendo después de su entrada en servicio14. No solamente el ser humano se conecta al internet; también el robot lo hace para actualizarse.

¿Quién debe ser el responsable frente a un daño que ocasione una IA? Para algunos, si bien los sistemas de IA pueden tomar muchas decisiones reem-plazando al ser humano, no deben ser los responsables de las mismas. En principio el fabricante de la IA y el programador del Software, deben ser los responsables de los defectos que ocasionan daños a los usuarios15. Sin embargo, no habría a quién atribuirle responsabilidad por las decisiones de la IA que no están directamente relacionadas con la producción o con el diseño, pero que son tomadas por el sistema, por su interpretación de la realidad.

El automovil autonomo

Hoy, la presencia del coche autónomo ya es una realidad y podemos ca-talogarlo como una especie de robótica. Ruedan en Singapur y Abudabí, como transporte público de pasajeros, con capacidad para 24 personas. Recientemente han sido incorporados en las calles de Estocolmo. Uber ya lanzó sus famosos carros automáticos. California, recientemente autorizó la circulación de coches automáticos por sus vías.

La comisión de asuntos jurídicos del Parlamento Europeo brinda una con-cepción muy amplia, que abarca todos los medios de transporte, terrestre, aéreo y fluvial. Comprende trenes, buques, drones y futuras tecnologías que se desarrollen.

14 Danesi, Cecilia C. “Daños ocasionados por inteligencia artificial: los vehículos autónomos”. Ob. Cit., p. 518.

15 Danesi, Cecilia C. “Daños ocasionados por inteligencia artificial: los vehículos autónomos”. Ob. Cit., p. 518.



Se puede definir de la siguiente manera: “un vehículo sin conductor, o sin necesidad de ser conducido, que puede circular de forma autónoma o siendo controlado de manera remota por un tercero. Se trata, por tanto, de vehículos con capacidad para percibir su entorno y comunicarse con su medio, así como con otros coches, en aras de conducir por sí mismos, con unos niveles de seguridad aceptables”16.

Su aparición en el medio humano, bienvenida por supuesto, por los están-dares de seguridad que presentan, también da lugar a nuevos conflictos. Hace poco en Europa se informaba en la prensa escrita sobre la muerte de un hombre mientras dormía en su automóvil, cuya conducción había con-fiado a una inteligencia artificial. Se dice que esta nueva manera de con-ducir es el doble de fiable a la humana17. Sin embargo, se plantean muchas inquietudes sobre situaciones que pueden presentarse con su actuación.

También se conoció la noticia de la muerte de una mujer atropellada en la noche en una autopista por un vehículo autónomo de Uber, fuera de la senda peatonal y del atropello fatal de un peatón que cruzaba la calle empujando su bicicleta en Tempe (Arizona-EEUU)18. Se trataba de un au-tomóvil autónomo, marca Volvo, fabricante del cual la firma Uber adquirió 25.000 de estos vehículos19.

Estos sucesos, con reconocimientos mediáticos, llenan de inquietudes y perplejidades a la disciplina de la responsabilidad civil.

Señala la doctrina20 un supuesto caso singular, que despierta preocupa-ción. Supongamos que un automóvil autónomo circula con una niña y va a ochenta kilómetros por hora y en plena carretera se atraviesan tres niños en forma imprevista y debe el coche autónomo en segundos decidir, si

16 Morales Hiturmendi, Gonzalo. El impacto de los coches conectados y autónomos. El papel de las aseguradoras. Citado por Vicandi, Arantxa. El Coche autónomo y su impacto en nuestro ordenamiento jurídico: Nuevos retos en el derecho de daños. Congreso Internacional De Derecho Civil. 800 Años de la U. d e Salamanca. ED-Tirant Lo Blanch. Ed. U de Salamanca. 2018, p. 795.

17 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 742.18 Marzo de 2018.19 González Alonso, Ana. Responsabilidad Civil y vehículos de conducción autónoma ¿o no?-

Congreso Internacional De Derecho Civil. 800 Años de la U. de Salamanca. ED-Tirant Lo Blanch. Ed. U de Salamanca. 2018, p. 567.




atropella los tres niños que se atraviesan o si los esquivas golpeando un muro que puede causar la muerte de su pasajera. ¿Qué debe hacer?; ¿procurar el menor número de víctimas?; ¿salvar al de menos edad?, ¿ver quién cumplía las normas de circulación? Interesante, pero sin solución, pues no se puede estar reprogramando el software para cubrir todos los eventos que poten-cialmente pueden presentarse. El coche autónomo, al no estar programado y no tener inteligencia emocional ni sentido ético, son amorales, le dará igual y decidirá por azar. Si fuéramos nosotros los de la encrucijada, tomaríamos una decisión muy diferente a la del robot. He aquí la diferencia entre una in-teligencia emocional como la humana y una artificial como la de la robótica.

Una maquina puede adelantársenos en sus cálculos y el procesamiento, realizarlo más rápido, pero no podrá tener conciencia de lo que está ha-ciendo. Puede ganar en ajedrez, pero sin saberlo, sin disfrutarlo, sin sentir alegría, sin emociones; en definitiva, no es un agente moral; al menos por el momento. ¿Qué sucederá mañana? No lo sabemos, pero lo presentimos.

Según la jurisprudencia Colombiana, que desarrolló la teoría de la responsa-bilidad por actividades peligrosas, encuadrando allí el tema de los accidentes de tránsito; el conductor se presenta como el principal protagonista en la res-ponsabilidad por daños en el ejercicio de tal actividad, entrando también, por supuesto, en los esquemas de responsabilidad al conductor y al propietario.

Con el coche autónomo desaparece el conductor, esencial protagonista de la responsabilidad por daños de vehículos automotores, que hace necesario revisar los viejos postulados de imputación. Desaparece el principal prota-gonista para la imputación de responsabilidad y por tanto habrá que virar hacia el propietario u operador del vehículo, así no lo esté conduciendo. Aparecen además nuevos protagonistas, como el fabricante, el productor del software, el programador. El principal protagonista de la responsabi-lidad hay que trasladarlo hacia quién obtiene un beneficio con la conduc-ción. Una falla en la elaboración o en el desarrollo del software, hacen que el fabricante y el desarrollador, asuman un protagonismo indiscutible.

El bloqueo de vehículos.

El bloqueo de vehículos es un procedimiento que reaccionaria frente a los estándares de seguridad y ayudaría a evitar riesgos; consistiría en que



se pudiese bloquear el vehículo en su funcionamiento ante circunstancias de inseguridad21. Se trata de un bloqueo automático que se realiza por la misma máquina o su operador y que suspende su funcionamiento; se debe presentar ante la concurrencia de ciertas circunstancias que pueden poner en peligro el interactuar del automóvil autónomo.

Se trata de nuevas posibilidades, como esta del bloqueo de vehículos, en forma automática, en supuestos inseguros, detenidos en su operación y funcionamiento, bien por ellos mismos o por el desarrollador, para mante-ner la seguridad de su usuario y de su entorno.

Igualmente, si el propietario, desatendiendo las recomendaciones del fabri-cante o desarrollador, no realiza las actualizaciones debidas, incumplien-do su obligación como propietario, también podría encontrar su vehículo bloqueado.

Las actualizaciones del software o el mantenimiento debido son a cargo del usuario. Pero no se trata de una alternativa a discreción del operador del vehículo, sino de una obligación post-contractual, que de no cumplirse podría ver afectada la esfera de su responsabilidad. Tratándose de vehícu-los autónomos, la exigencia del bloqueo es todavía más necesaria y debe acudirse a ella de manera estricta, en la medida de los problemas con la seguridad que podría causar un vehículo desactualizado, para su interac-ción con los demás vehículos; incapaz de comunicarse con otros vehículos o con las vías inteligentes.

Otro supuesto para el bloqueo podría darse cuando se detecte un error en el desarrollo del código del vehículo, que suponga una vulnerabilidad de este, susceptible de hackeo. El bloqueo seria de emergencia, y aunque podría suponer un perjuicio económico para el usuario, evitaría accidentes y daría seguridad a la red viaria y los demás vehículos que transitan por ella22.

21 Vicandi, Arantxa. El Coche autónomo y su impacto en nuestro ordenamiento jurídico: Nuevos retos en el derecho de daños. Ob. Cit., p. 804.




Los contratos inteligentes.

También puede suceder en los contratos inteligentes, cuando por la mora del comprador en el pago de las cuotas del precio, igualmente se bloquea el vehículo. La ausencia de regulación plantea una diversidad de problemas que podría ocasionar su implantación, como hasta donde un bloqueo por mora en el pago, podría constituir un ejercicio arbitrario de las propias ra-zones y una especie de justicia por la propia mano o se rompe el principio de razonabilidad que impone la ejecución del contrato de buena fe. Pero con la óptica contraria, la inquietud sería, hasta donde esos principios tra-dicionales pueden impedir el avance tecnológico en la contratación.

Surgen nuevos problemas que ampliaran el examen de responsabilidad, como el mantenimiento debido y oportuno, la actualización del software, la obligación de hacer de no hackear el sistema23, y por supuesto el cum-plimiento contractual y el deber de buena fe.

El estado de la ciencia y los riesgos del desarrollo.

Se plantea el estado de la ciencia y los riesgos del desarrollo como una eximente de responsabilidad. La Directiva Europea 85-374-CEE, en ma-teria de Responsabilidad por Daños Causados por Productos Defectuosos; plantea el estado de la ciencia como una limitación científica, por la cual se ignora, en el momento en que se comercializa el producto, que este pa-dece de defectos peligrosos para los usuarios, siendo estos revelados por el paso del tiempo y la evolución de la ciencia24. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en decisión de 19 de Mayo de 1997, señala, que para que se configure la excepción del estado de la ciencia o conocimientos técnicos o científicos, es necesario que el fabricante o prestador acredite, que en el momento de la comercialización del bien o del servicio, se desconocía el defecto, atendiendo a los conocimientos científicos accesibles y actualiza-dos en esa fecha.





Todo parece indicar que será necesaria una adaptación normativa, en el campo del seguro obligatorio, la protección de datos, y muy especialmente en la imputación de la responsabilidad civil.

Las recomendaciones europeas, advierten que, en cualquier caso, la regu-lación no debe impedir el desarrollo de la robótica siempre que esta “esté al servicio de la humanidad”. Es aquí donde el Parlamento Europeo ve en las leyes de Asimov la base del futuro de la robótica, en especial, en la nor-ma 0, que engloba las restantes: “Un robot no hará daño a la humanidad ni permitirá que, por inacción, esta sufra daño”.

Según la Organización Mundial de la Salud, cada mes mueren 100.000 personas en accidentes de tránsito. La cifra mantiene una tendencia en alza y se calcula que para el año 2020 serán 150.000. El 90% de los accidentes se deben a errores humanos.

Sin duda, se espera que la tecnología colabore en evitar este genocidio de circulación. La automatización de los sistemas de conducción será uno de los remedios alternativos para este estado de cosas. La acompasada auto-matización de algunas de las funciones de los vehículos, demuestran que se disminuye la accidentalidad de estos; la mayoría de los accidentes se deben a la intervención del ser humano y en la medida que se reemplaza por la automatización, disminuyen los accidentes25.

La responsabilidad civil por los daños causados por robots

La proximidad de los seres humanos a los robots cada día será más colin-dante; están destinados a un permanente contacto en el futuro, a compartir ambientes comunes en el hogar y en trabajo e incluso, en muchos casos, a incorporarse en el cuerpo humano. La pregunta sería entonces: ¿Que su-cede si en robot causa daños? ¿El coche autónomo que causa un accidente y atropella un transeúnte; quien debe responder? ¿Qué sucede si un coche en marcha activa el airbag sin razón y sufre un accidente; o si ocurre el accidente y no se activa el airbag; o si no avisa el cambio de aceite el com-putador y causa un daño en el motor?




Los mismos predicamentos que nos despierta el daño ocurrido con la inter-vención de un automóvil autónomo, puede suceder con otro tipo de robots. ¿Quién sería responsable de la muerte de un paciente intervenido por ro-bots o de un diagnóstico o tratamiento erróneo en un sistema de asistencia basado en inteligencia artificial o de la destrucción de una escuela por un misil autónomo o de un siniestro causado ya no solo por un vehículo sino por un electrodoméstico programado con inteligencia artificial o de un conflicto social generado o avivado por mensajes falsos automatizados26?

Los riegos pueden estar vinculados a errores de programación, a equívo-cos humanos del operador, interferencias externas o ambientales; ¿Quién debe indemnizar? ¿El fabricante? ¿El programador? ¿El usuario? ¿Le corresponderá a la víctima soportarlo por no saber quién es el responsable? ¿Sirven las normas tradicionales de la responsabilidad contractual y extracontractual? ¿Debemos reflexionar sobre una responsabilidad de la maquina?

A simple vista diríamos que, como sucede con los automóviles, quien cau-sa los daños no es el carro y que el responsable debe ser el dueño o el conductor y que lo mismo sucede con la robótica; el daño que cause la maquina habrá que imputarlo a su creador, operador o usuario. Pero la cuestión no es tan sencilla.

En principio podría pensarse que el tema está regulado; para eso está la responsabilidad por productos defectuosos o la responsabilidad en el mer-cado, en los procesos de distribución y la protección de los consumidores o la clásica responsabilidad por daños causados por cosas inanimadas y actividades peligrosas27.

En la responsabilidad médica se separan claramente las dos esferas en las que puede analizarse el problema de la responsabilidad; la del médico pro-piamente que responde por su culpa y en la que interviene el robot que tie-ne algún defecto de fabricación o programación. Bien vale una cita sobre este particular de la doctrina argentina, a la luz de la nueva codificación

26 Limón, Raúl. ¿Quién es responsable de los daños que cause un robot? El País, 25 de abril 2018.

27 En Colombia, con fundamente en el artículo 78 de la CN y en el Estatuto del Consumidor.



Civil Comercial28; observemos primero el lineamiento clásico para la res-ponsabilidad del galeno:

“Por lo tanto, se deben distinguir dos claros supuestos dentro del campo de los daños causados en las cirugías realizadas por intermedio de un robot, los que tienen consecuencias jurídicas disímiles.

“En primer lugar, y como sucederá en la gran mayoría de los casos, si los daños causados al paciente resultan del hecho humano del médico, com-prometerá su responsabilidad subjetiva (directa). En consecuencia, dicha responsabilidad tendrá como factor de atribución la ‘culpa’, por ser una estricta obligación de medios.

“En este caso, por aplicación de las reglas de la carga de la prueba, corres-ponderá al Acreedor (paciente) demostrar la culpa del deudor (médico); con la salvedad de la eventual y posible aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica en caso de ausencia de medios de prueba en el proce-so, como lo establece hoy el art. 1735 del Código Civil y Comercial.

“En todo caso, el médico podrá eximir su responsabilidad demostrando su obrar diligente (prueba de la no culpa).

“Se aclara, además, que la responsabilidad subjetiva del médico, a su vez, se podrá proyectar sobre la clínica o establecimiento sanitario donde se realice la intervención como posible legitimado pasivo o sujeto demanda-do; el que responderá por el hecho de aquel. El encuadre de esta respon-sabilidad, como es sabido, resulta de un hecho ajeno (responsabilidad del principal por el hecho del dependiente).

Miremos el problema desde la perspectiva de la intervención de un robot no autónomo en la intervención quirúrgica y como tiene que variar el cri-terio de imputación29:

“Ahora bien, deben analizarse también aquellos supuestos en los cuales el daño no provenga del hecho del médico, sino de la intervención de un vicio o defecto en el robot que utiliza como instrumento. Este es un supuesto diametralmente opuesto al anterior, en el cual el médico no interviene ac-

28 Bourdieu, Juan M. Blejer, Carlos. Responsabilidad civil en las cirugías robóticas. MICROJURIS.COM. 31-mar-2017.

29 Moreno Portillo, M. y col.: “Cirugía robótica”, en Gaceta Médica de México, 2014; 150 Suppl 3.



tivamente en la causación del daño, sino que ese daño deriva de un ‘vicio’ en el robot.

“Como bien lo ha explicado la doctrina especializada ‘una cosa es viciosa cuando presenta un defecto de fabricación, de funcionamiento, de conser-vación o de información’30.

“Esto nos lleva a incluir dentro de este supuesto, no solo a aquellos en los que el robot tenga un defecto en la fabricación de alguna de sus partes in-ternas o externas, o que el mismo no funcione adecuadamente sino también a aquellos en los que exista algún defecto en la información brindada por los fabricantes de cómo utilizarlo (manuales técnicos operativos) y que a raíz de esta mala información se cause un daño al paciente.

“Así, por aplicación del art. 1757 del C.Civ.Com, esta responsabilidad será objetiva, no siendo eficaz para eximirse de responder la demostración del obrar diligente del médico ni el cumplimiento de técnicas de preven-ción o la autorización administrativa para usar la cosa y solo se admitirá como eximente la ruptura del nexo de causalidad (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero extraño por el que no se deba responder)”.

En la fabricación de los robots se incorporarán desde el principio caracte-rísticas de seguridad y ética, por tanto los fabricantes y distribuidores, se-rían responsables jurídicamente respecto de la calidad de la tecnología que incorporan o manipulan cuando el comportamiento del robot que ocasionó los daños podría haberse previsto y evitado31.

En principio no es posible hacer responsable a una máquina, los robots no responden; nuestro sistema está anclado en la culpa y si el agente no pue-de tomar decisiones, no puede ser responsable. La responsabilidad recae sobre sujetos.

Por ello, es responsable el individuo que controla la maquina mientras no haya mal funcionamiento. Solo si hay mal funcionamiento del robot, podrá desplazarse la responsabilidad hacia el fabricante por la vía de la responsa-bilidad por productos defectuosos.





Teniendo en cuenta que el fabricante del robot y el software habitualmente no son los mismos, habrá que establecer donde se encuentra el error; quién ha desarrollado el software, puede considerarse productor.

También el propietario o usuario es responsable, cuando ha dado instruc-ciones equivocadas al robot.

Para deducir responsabilidad se requiere un defecto sobre el producto o una infracción al deber de garantizar seguridad del otro. También se pue-den presentar errores de instrucción o por defectos de información, que el fabricante haya debido dar al usuario acerca de la puesta en marcha y uso correcto del producto y a las obligaciones de vigilancia y retirada, si des-pués de puesto en circulación manifiesta comportamientos lesivos. Esto lo resuelve el estatuto del consumidor.

El novel Código Civil y Comercial Argentino acoge la teoría del “guardián” para efecto de derivar responsabilidades a los diferentes intervinientes de la cadena. Observemos un comentario de la doctrina sobre el particular32:

“Asimismo y por imperio del artículo siguiente (art. 1758), los sujetos res-ponsables civilmente serán ‘el dueño’ del robot, es decir, su titular registral (lo que podría recaer sobre la clínica si por ventura dicha inscripción fuera exigible) y en caso de que ella no exista, al poseedor del dispositivo (lo que podría responsabilizar al médico); y el “guardián” en segundo lugar, como responsable concurrente con el dueño.

“En este último supuesto, debemos poner de relieve que el legislador del novel derecho privado argentino vigente luego de la recodificación expre-samente definió la controvertida figura del “guardián”.

“Los términos de la nueva norma –art.1758– resultan esclarecedores, al sindicar como responsable a aquel que “ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o quien obtiene un provecho de ella”.

“Pensamos que los términos empleados en la norma y la recepción de la teoría de la “guarda intelectual (o del poder de mando)” defendida entre nosotros por autores de la talla de Llambías, Orgaz o Bustamante Alsina, conllevan a que dentro de su seno pueda responsabilizarse como guardia-nes (y por lo tanto, demandarlos judicialmente), tanto al establecimiento




sanitario (que obtiene un provecho económico del empleo de un robot en una cirugía) como al mismo médico (que tiene su uso, su dirección y su control).

“Dentro de este orden de ideas, Kemelmajer de Carlucci explicaba bajo la vigencia del viejo Código Civil que “cuando el provecho y la guarda no se superponen, no hay por qué dar prevalencia a una situación sobre la otra. Por el contrario, hay que estimar que es guardián tanto el que se sirve de la cosa como el que la tiene a su cuidado. No otra cosa significa la conjunción ‘o’ contenida en el artículo”33.

“En consecuencia, si el daño resulta de un vicio del robot, se podrá deman-dar, sea por la figura de dueño o guardián, tanto al establecimiento sanitario como al médico cirujano, los que responderán concurrentemente conforme a las reglas del art. 850 al art. 852 del CCivCom”.

Digamos que, hasta acá, el problema es solucionable a la luz de los or-denamientos actuales y los criterios que consagran para la imputación de la responsabilidad. Pero cuando se trata de robots autónomos, con inte-ligencia artificial y auto alimentación de conocimientos, que toman sus propias decisiones, las normas que se han traído a colación pueden resultar impertinentes para la solución del problema de los daños que dicho robot pueda causar.

También en Europa, en la problemática frente a los consumidores, se tie-ne la directiva sobre bienes defectuosos, pero sus normas pueden resultar obsoletas para los productos automatizados o autónomos en sus concretas y robotizadas labores.

La Comisión Europea evalúa la directiva 85/374/EEC sobre productos de-fectuosos, que actualmente se aplica, para determinar su validez ante la programación, la computación en la nube, el Internet de las Cosas y los sis-temas autónomos, así como sobre quién debe ser el sujeto responsable en relación de los daños causados por las actuaciones de un robot. Se admite que es insuficiente, hay que considerar, además, “los impactos sociales y económicos de la inteligencia artificial”34.

33 Pizarro, Ramón D., y Vallespinos, Carlos G. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 4. S. l., Hammurabi, 1.a ed., 2008, p. 562.

34 Reyes Jiménez, profesora de Derecho Internacional Público de la Universidad Pablo de Olavide.



Francisco Oliva, catedrático de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide35, con relación a los conflictos generados por el uso de robots en acontecimientos políticos y sociales, como el proceso catalán o las elec-ciones, señala que, cuando hay un responsable humano detrás de la pro-gramación de los robots de difusión masiva, la ley es clara: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. Pero admite que esa legislación no está preparada para un futuro de máquinas 100% autónomas. “En ese escenario, habría que plantear la figura de la personalidad mecánica o elec-trónica. Pero hoy es ciencia ficción”.

Autonomia de los robots y problemas de imputacion

Con máquinas robotizadas débiles, es decir, con autonomía limitada y es-casa capacidad de razonar, no sería necesario remontar los esquemas tra-dicionales de la responsabilidad civil; sin embargo, cuando se trata de una inteligencia artificial fuerte, con sistemas de capacidad de tomar autóno-mamente decisiones, pareciera que el planteamiento debe cambiar36.

Los robots autónomos, ya no dependen del control de la persona sobre el sistema y una vez entra en funcionamiento, se emancipa, se desprende de su programación fijada de antemano; dependen cada vez más de su rela-ción con el entorno. Su capacidad de reacción se torna imprevisible, y por tanto se escapa a la acción de su programador o diseñador37. La autonomía consiste precisamente en su auto alimentación de información con el pro-pósito no solo de mantenerse actualizada, sino de ampliar la órbita de su actuación y comprensión del entorno.

De allí la dificultad de encuadrar el tema de la responsabilidad de los da-ños que ocasione su actuar, bajo un sistema tradicional, que generalmente supone la correspondencia entre la posibilidad de control, la capacidad de

35 Citado por: Limón, Raúl. ¿Quién es responsable de los daños que cause un robot? El País, 25 de abril 2018.

36 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 746.37 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 746.



evitar la ocurrencia de un daño y la consecuente imputación de responsa-bilidad38.

Determinar el responsable humano, en el mundo de la robótica contem-poránea, cada vez será una tarea más difícil. Al fabricante, hay que agre-gar otros sujetos intervinientes como el programador o el instructor. Pero, además, la creciente autonomía de los robots implica una reducción del control sobre los mismos y la responsabilidad tiende a diluirse39. Vendrán nuevos factores como el grado de inteligencia de la máquina, de la capa-cidad de aprehender autónomamente y de la educación recibida por esta. Habrá que delimitar si los actos son consecuencia del programa o del uso del mismo por su dueño o persona encargada de la formación del robot, y mientras mayor sea su autonomía y capacidad de aprendizaje, menor será la responsabilidad que pueda endilgarse a otros sujetos40.

En conclusión, los cambios que experimentan estos agentes materiales de un posible daño y su causación hacen que las normas tradicionales de res-ponsabilidad no resulten suficientes para resolver los problemas de impu-tación que el uso de estos sistemas autónomos plantea41.

El robot no encuadra en una de las categorías jurídicas clásicas para la im-putación; no es persona física o natural por supuesto, tampoco es persona jurídica; tampoco encuadran en las categorías para la protección animal; enmarcarlos en las máquinas inanimadas, carentes de vida, y el tema de la responsabilidad resolverlo por la responsabilidad por el hecho de las cosas, tendría la dificultad de la ausencia del criterio del control42 o de guardián.

Por supuesto que el robot se puede mirar como un producto, y encuadrarlo dentro del estatuto del consumidor, con relación al producto defectuoso, pero las circunstancias especiales que hemos advertido complican las co-sas, al momento de determinar los sujetos responsables.

¿Podría decirse entonces, que la víctima del daño se encuentra en el de-ber de soportarlo por no poder determinar el sujeto responsable? ¿O será

38 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 746.39 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 747.40 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 747.41 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 747.42 Tamayo Haya, Silvia. Ob. Cit., p. 747.



necesario limitar su diseño solo a aquellas tareas o funciones para los cuales se crea originalmente? No pareciera que constreñir sea la solución, se pararía el avance la ciencia y la tecnología.

Las propuestas regulatorias

Son variados los aspectos que deben tenerse en cuenta al momento de una regulación sobre la robótica y la responsabilidad por los daños que resulten de su interactuar. Observemos los debates sobre algunos de ellos.

La personalidad jurídica para los robots.

Aunque en principio los robots no son sujetos responsables, algunos pien-san que se debería crear una categoría especial para los robots, categoría intermedia entre cosas y personas físicas, que haría a los robots inteligen-tes, dotados de personalidad jurídica y por ende, sujetos de derechos y obligaciones. El robot sería el responsable de sus actos.

Ya hay propuestas en la unión europea para el reconocimiento de una per-sonalidad electrónica (E-personality) para los robots autónomos, con inte-ligencia artificial fuerte. Así las cosas, serían responsables de reparar los daños que puedan causar. La propuesta por supuesto, cuenta con muy im-portantes detractores, que no dejan de advertir sobre los posibles peligros que podría tener dar un paso de tal naturaleza43.

Por un lado, sostienen que no existe justificación para una asimilación con el ser humano y tampoco creen que se les pueda aplicar el modelo de entidad jurídica que tienen las empresas, porque éste exige que haya un humano detrás para representarlas. Tampoco consideran pertinente la

43 /www.lavanguardia.com/tecnologia/20180417/442631680924 “Pero hay muchos expertos –como los que ahora se han dirigido a la CE– que consideran esta regulación innecesaria desde el punto de vista técnico e inapropiada desde una perspectiva ética y legal. Aseguran que el estatus legal de un robot no puede equipararse al de una persona porque entonces tendría derechos humanos, como el derecho a su integridad, ciudadanía, remuneración, etcétera, y ello entraría en contradicción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE y la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales”.



figura del fideicomiso anglosajón porque no resuelve el problema de la responsabilidad44.

Por ello solicitan a la Comisión Europea cautela y un trabajo “sin prisas ni prejuicios” a la hora de regular las normas de derecho civil que deben regular la robótica y la inteligencia artificial en Europa en el futuro. “La Unión Europea necesita ofrecer el marco apropiado para reforzar la demo-cracia y los valores de la UE; el marco de la inteligencia artificial y la ro-bótica debe explorarse no sólo a través de aspectos económicos y legales, sino también a través de sus impactos sociales, psicológicos y éticos”45.

Existe toda una antinomia46; desde quienes rechazan que se concedan de-rechos y responsabilidades a las máquinas porque defienden la supremacía de los humanos, hasta quienes trabajan para que en el futuro existan robots inteligentes, autónomos, que puedan sentir y tener su visión del mundo y a quien, llegado ese momento, habrá que proteger y conceder derechos, como ya lo están haciendo algunas legislaciones con las “personas no humanas”47.

Una regulación tendiente al reconocimiento de la personalidad electrónica tendría el siguiente propósito: limitar los riesgos derivados del funciona-miento de estos sistemas y garantizar las responsabilidades derivadas de los daños que pudiesen causar con su funcionamiento48.

44 /www.lavanguardia.com/tecnologia/20180417/44263168092445 /www.lavanguardia.com/tecnologia/20180417/442631680924.46 Rumualdo, Ana Paula. Letras Libres. 26/4/2017. ¿Quien se hará responsable de los

errores de nuestros robots? “Con el autoaprendizaje y el avance en la autonomía entramos en terrenos más complicados. Si en el afán de que los robots entiendan y aprendan, de pronto adquieren consciencia (la famosa singularidad), ¿les reconoceremos algún derecho? ¿Tener derechos le haría sentido a una inteligencia artificial? Los detractores afirman que no, porque un derecho se refiere al goce de algo (la vida o la salud, por ejemplo) cuya privación causa sufrimiento o tensión. Dado que una A.I. no tiene la capacidad de sufrir ni disfrutar, no tiene sentido reconocerles derecho alguno. También están quienes exploran la posibilidad de los derechos post-humanos para las A.I. ¿Será posible programar el goce o el sufrimiento, o esperamos que surjan espontáneamente, con la tan esperada y a la vez temida consciencia robótica? Si eso pudiera programarse, ¿qué hay de la dignidad, elemento toral de los derechos humanos? ¿También la vamos a programar?”

47 /www.lavanguardia.com/tecnologia/20180417/44263168092448 García Mexía, Pablo, profesor visitante de Derecho de internet en el College of William &

Mary y Off counsel de Ashurst LLP.



¿Qué derechos se les reconocerían? Por supuesto que no serían los fun-damentales, que son inherentes a las personas físicas, pero sí algunos derechos patrimoniales, con el propósito de responder por su posible res-ponsabilidad por los daños causados.

Con este ambiente se debate la posibilidad de un reconocimiento de una personalidad jurídica especial a un robot con inteligencia artificial.

Los trabajos en la Unión Europea.

Sin embargo, por la vía de este reconocimiento y otras propuestas impor-tantes, se encaminan las discusiones en la unión Europea49 tendientes a la futura regulación de la materia.

En 2012 la Comisión Europea financió un proyecto llamado Robolaw con el objetivo de elaborar un informe sobre las cuestiones éticas y legales que plantean los robots, que sirvieran de orientación a los legisladores euro-peos y nacionales. Posteriormente, en 2015, el Parlamento Europeo creó un grupo de trabajo para abordar estos temas poniendo el foco en la redac-ción de reglas de derecho civil cuyo fruto fue la publicación el 31 mayo de 2016 de un Proyecto de informe con recomendaciones a la Comisión. Tras su análisis, los europarlamentarios aprobaron el 27 de enero de 2017 un dossier definitivo sobre temas de Derecho Civil sobre robótica. Tenemos por tanto lo que puede considerarse como el primer texto europeo que pro-bablemente se convertirá en el germen de una futura regulación uniforme europea sobre robótica y sin perjuicio de la existencia de normas jurídicas previas sobre robots en otros países como: Estados Unidos, China, Corea del Sur y Japón.

El Parlamento Europeo, en sus recomendaciones a la Comisión para que regule el derecho civil sobre robótica, ha determinado unas premisas fun-damentales esbozadas desde mediados del siglo XX por Isaac Asimov, el visionario científico de origen ruso fallecido en Nueva York en 1992: “1ª Un robot no hará daño a un ser humano ni permitirá que, por inacción, esta sufra daño. 2ª Un robot obedecerá las órdenes que reciba de un ser humano, a no ser que las órdenes entren en conflicto con la primera ley. 3ª




Un robot protegerá su propia existencia en la medida en que dicha protec-ción no entre en conflicto con las leyes primera y segunda”. Estas leyes se resumen en una denominada 0:”Un robot no hará daño a la humanidad ni permitirá que, por inacción, esta sufra daño”50.

La Estrategia global para la política exterior y de seguridad de 2016 de la Unión Europea recoge la necesidad de disponer de “normas mundiales en ámbitos tales como la biotecnología, la inteligencia artificial, la robótica y los aparatos pilotados a distancia, con el fin de evitar riesgos de seguridad y aprovechar sus beneficios económicos”. El primer paso importante a ni-vel Europeo ha sido la elaboración de un informe el 31 de mayo de 2016 en el que se recogen recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica con el fin de “asegurar que los robots estén y sigan estando al servicio de los seres humanos”51. Este informe ha sido aprobado el 16 de febrero de 2017 por el Parlamento Europeo52 y recoge las principales líneas de trabajo que deben afrontarse actualmente en las tareas legislativas. Se destacan53:

Creación de una Agencia Europea de Robótica e inteligencia artificial que asesore a las autoridades públicas con sus conocimientos técnicos, éticos y reglamentarios.Elaboración de un Código de Conducta ética voluntario que sirva de base para regular quién será responsable de los impactos sociales, ambientales y de salud humana de la robótica y asegurar que operen de acuerdo con las normas legales, de seguridad y éticas. Se habla por ejemplo de la po-sibilidad de que los robots incluyan interruptores para su desconexión en caso de emergencia. Está medida será debatida y deberá meditarse quién, en qué condiciones y como puede activarse dicho botón. Recoge una Carta sobre Robótica para la identificación, la supervisión y el cumplimiento de los principios éticos fundamentales desde la fase de diseño y desarrollo. Se

50 Limón, Raúl. ¿Quién es responsable de los daños que cause un robot? El País, 25 de abril 2018.

51 Mady Delvaux. Citada por: Santos González, María José. Regulación legal de la robótica y la inteligencia artificial: Retos del futuro. Revista Jurídica de la Universidad de León. N.4. 2017, p. 29.

52 Sitio web: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+ TA+P8-TA-2017-0051+0+DOC+PDF+V0//ES (Fecha consulta: abril de 2017).




trata de generar confianza y credibilidad al implementarse pautas para que el comportamiento de los robots sea uniforme ante situaciones difíciles; y moralmente aceptable atendiendo a la ética humana. Esos principios éticos deben establecerse de manera internacional. Reglas de responsabilidad por los daños causados por los robots.Creación de un estatuto de persona electrónica. Esta medida se fija a largo plazo y con la finalidad de aclarar la responsabilidad en caso de daños.Impacto social en materia de empleos debido a la pérdida de empleos o el campo de necesidades del mercado. Se propone el estudio de los modelos de empleo y la viabilidad del actual sistema tributario y social con la lle-gada de la robótica La seguridad. los principios de la seguridad y la privacidad integradas en el diseño deben establecerse en materia de robótica e inteligencia artificial. Se deben incluir en la Estrategia de ciberseguridad de la Unión la robótica y la inteligencia artificial y abordarse aspectos de ciberseguridad en toda materia de robótica.Creación de un Registro Europeo de los robots inteligentes: A efectos de la trazabilidad y para facilitar la aplicación de nuevas recomendaciones, cabe introducir un sistema de registro de robots avanzados, basado en los criterios establecidos para la clasificación de los robots.

Como puede observarse, hasta el momento los esfuerzos se han centrado fundamentalmente en la regulación de la responsabilidad civil derivada de las acciones u omisiones de los robots y el posible reconocimiento de per-sonalidad jurídica a los mismos, así como en cuestiones éticas derivadas de su relación con los humanos.

La responsabilidad civil y los supuestos de imputación.

Se vislumbra un nuevo supuesto de responsabilidad por riesgo para el ope-rador, que favorezca la situación de la víctima. El operador de un agente inteligente sabría bajo qué requisitos y que límites sería responsable.

Productor, distribuidor, programador y operador serían responsables soli-darios en el mercado54. Frente al consumidor o usuario, todos los intervi-nientes en la cadena deben responder solidariamente, a “mano común” o

54 En Colombia el fundamento de dicha solidaridad sería en artículo 2344 del Código Civil en concordancia con el artículo 78 de la CN.



“litis consorcial”; entre ellos pueden reclamarse a fin de establecer el real responsable.

Para algunos “La responsabilidad civil debería individualizarse mejor, de-limitándose la que corresponde al diseñador, al fabricante, al vendedor, e incluso al operador-consumidor final”55. Tarea que no pareciera ser tan sencilla; no es posible predecir en estancos separados el sujeto causante del daño, en la medida que el robot actúa según la sumatoria de diferentes actividades que corresponden en parte a todos los intervinientes en su pro-ceso de creación y puesta en marcha.

Respecto al objeto del estudio, la complejidad de la asignación de respon-sabilidad se está reconduciendo hacia el reconocimiento de una personali-dad electrónica de los robots autónomos con Inteligencia Artificial Fuerte. El informe requiere a la Comisión para que valore diversas soluciones, en-tre ellas “crear a largo plazo una personalidad jurídica específica para los robots, de forma que como mínimo los robots autónomos más complejos puedan ser considerados persona electrónicas, responsables de reparar los daños que puedan causar, y posiblemente aplicar la personalidad electróni-ca a aquellos supuestos en los que los robots tomen decisiones autónomas inteligentes o interactúen con terceros de forma independiente” (apartado 59.f).

Las voces de rechazo no se hicieron esperar56. Gran cantidad expertos se oponen al otorgamiento de personalidad jurídica a los robots, se aducen argumentos como que conceder el estatus de “personas electrónicas” a los robots supondría reconocerles derechos y responsabilidades, con el impac-to económico, legal, social y ético que ello supone. La legislación que se pretende serviría de coartada para que los fabricantes eludan sus responsa-

55 Reyes Jiménez, profesora de Derecho Internacional Público de la Universidad Pablo de Olavide.

56 /www.lavanguardia.com/tecnologia/20180417/442631680924. “El futuro legal de los robots en Europa se complica antes de haberse regulado. Más de 200 expertos de 14 países europeos han dirigido una carta abierta al presidente de la Comisión Europea , Jean-Claude Juncker, –y al resto de dirigentes comunitarios con responsabilidad en la materia– mostrando su rechazo a que la directiva sobre Robótica e Inteligencia Artificial que preparan otorgue “personalidad” a las máquinas, como propugna la resolución sobre las reglas de derecho civil de robótica aprobada por el Parlamento Europeo el año pasado y que está sirviendo de base para la nueva normativa”.



bilidades, agregan57. Esta consideración supondría reconocerles una serie de derechos que son inherentes a la persona humana, sin que ello conduzca a la solución del problema de seguridad que se quiere solucionar58.

El modelo de responsabilidad seria objetivo; bastaría con probar la pro-ducción del daño y el nexo casual, entre el comportamiento perjudicial del robot y los daños causados a la persona perjudicada.

Se propone una graduación de la responsabilidad en función de la capaci-dad de aprender del robot cuanto mayor sea la autonomía o capacidad de aprender, menor será la responsabilidad de las partes.

Los sistemas de seguros obligatorios que se aplican a los vehículos auto-motores actualmente, es una de las herramientas que prevé la Comisión, para exigirlos también de manera obligatoria a los robots.

57 /www.lavanguardia.com/tecnologia/20180417/442631680924 “El director del Instituto de Investigación en Inteligencia Artificial del CSIC, Ramón López de Mántaras, tampoco encuentra ningún sentido a dotar del estatus de “persona electrónica” a un robot. “El estado de la robótica y la inteligencia artificial está tan en pañales todavía que hablar de capacidad de autoaprendizaje o de impredictibilidad por parte del robot en estos momentos es más propio de ciencia ficción que de realidad; y durante décadas seguirá siendo posible determinar la responsabilidad de acciones erróneas por parte de una máquina, y esta responsabilidad siempre será de las personas”, detalla. Y coincide con los firmantes de la misiva enviada a la Comisión Europea en que conceder ahora personalidad a los robots “es escudarse en la máquina para que no se puedan exigir responsabilidades a las personas”.

58 Toni Castillo tonienblanc. XATACA. Actualizado 25/05/2018. “Ellos, “los expertos en inteligencia artificial y robótica, los líderes del sector, los expertos en derecho, medicina y ética”, confirman que el establecimiento de normas comunitarias para la robótica y la inteligencia artificial es pertinente para garantizar un alto nivel de seguridad a los ciudadanos de la Unión Europea y, a la vez, fomentar la innovación. Sin embargo, no les gusta en absoluto la idea de considerar a los robots “personas electrónicas” justificando la medida, según ellos, “por la afirmación errónea de que la responsabilidad por daños sería imposible de probar”. “Desde una perspectiva técnica, esta afirmación ofrece muchos sesgos basados en una sobrevaloración de las capacidades reales incluso de los robots más avanzados, una comprensión superficial de lo impredecible y de las capacidades de autoaprendizaje y una percepción robótica distorsionada por la ciencia ficción y algunos anuncios de prensa sensacionalistas recientes”.

El grupo de expertos considera, asimismo, que este estatuto robótico no puede derivar del modelo de persona física porque entonces “el robot tendría derechos humanos, como el derecho a la dignidad, el derecho a su integridad, el derecho a la remuneración o el derecho a la ciudadanía, enfrentándose así directamente a los Derechos Humanos”. Algo que también entraría en contradicción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales”.



Los fabricantes o propietarios deberán contar con un seguro que se podría complementar con un fondo de compensación, para garantizar la repara-ción de daños en casos no cubiertos por el seguro y al que contribuirían, el fabricante, el operador, el dueño, el programador y el usuario de la máqui-na. Habría un número de identificación que asocie el robot con el fondo.

Señala al respecto la doctrina59: “Una posible solución a la complejidad de la asignación de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por robots cada vez más autónomos, podría ser el establecimiento de un régi-men de seguro obligatorio y un fondo común para cubrir los riesgos, que debería regularse con premura para los coches autónomos o sin conductor, tal y como propone la Comisión Europea”.

El antes citado Francisco Oliva60, concuerda con la procedencia del se-guro para robots como opción para la tecnología actual, pero anticipa que hay que pensar ya en el futuro, ajustes de regulación, porque el sistema actual es insuficiente. “La ley de productos defectuosos está pensada para un microondas, no para procesos de aprendizaje de las máquinas cuyas consecuencias son impredecibles”, señala. Agrega que ahora es el perjudi-cado quien tiene que probar el defecto del producto, algo de extraordinaria complejidad en sistemas robóticos avanzados. “Es una prueba diabólica o imposible”.

Habría acción de clase para los consumidores y usuarios.

Conclusiones

La convivencia de seres humanos con robots inteligentes determinará cam-bios legislativos importantes a fin de que el derecho de daños siga dando respuesta para la reparación de las víctimas en eventos sucedidos a causa de intervención de robots autónomos con inteligencia artificial.

Deberá tenerse como eje central, que los robots no puede dañar a la huma-nidad, ni estar programados para ello. También deberá considerarse que


60 Citado por: Limón, Raúl. ¿Quién es responsable de los daños que cause un robot? El País, 25 de abril 2018.



los vacíos para atender a las nuevas circunstancias no pongan en jaque la innovación tecnológica.

Se hacen necesarias reglas especiales de responsabilidad. Los criterios tra-dicionales de imputación hay que ajustarlos a los nuevos fenómenos que se presentan por la interacción de los robots en el entorno del ser humano, de manera autónoma y con autoaprendizaje. La responsabilidad fundada en la culpa no es suficiente para atender la nueva problemática.

La falta de control sobre los robots no debiera de servir de argumento para eximir de responsabilidad de los daños causados por estos a sus pro-pietarios, operadores, fabricantes, distribuidores y programadores, por el contrario, se deben aumentar los eventuales responsables debido al riesgo que se introduce en el ambiente.

La responsabilidad debe ser objetiva y solidaria de todos los eventuales agentes causantes del daño. El productor, el programador, el explotador, el dueño, el operador deben atender la reparación de los daños que les resulten imputables. Seguramente el sistema que se adopte deberá pensar en la conveniencia de establecer techos de responsabilidad a fin de que las empresas eventualmente responsables puedan prever la cobertura de los si-niestros a través de seguros obligatorios y de los fondos que se establezcan con la colaboración incluso de los potenciales usuarios. Se trata de buscar soluciones aplicando el principio de la solidaridad social.

La discusión sobre la personalidad jurídica y la responsabilidad de los ro-bots autónomos deberá madurarse a fin de que pueda orientar los futuros desarrollos legislativos sobre el tema.

Nuevos retos y desafíos del derecho que tientan a la imaginación, que seguramente demorará décadas en su maduración, pero que, desde ahora, hay que afrontarlos.


* Abogado de la Universidad del Rosario y Doctor en Derecho Magna cum Laude de la Universidad Externado de Colombia. Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y del Doctorado en Estudios Políticos de la Universidad Externado de Colombia. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Ibagué. Correo electrónico: [email protected]

LA CIBERPOLÍTICA COMO NUEVA LÓGICA DE HACER POLÍTICA

Luis Fernando Sánchez Huertas, Ph. D.*

Resumen: Uno de los pilares esenciales de la sociedad moderna se sustenta en la activi-dad derivada de la internet, dado que esta ha permitido la participación activa de personas que inicialmente no tenían un espacio para expresar su opinión. En ese marco desempeña un importante papel el hacktivismo, ya que ha empezado a mostrar focos de poder que permiten identificar un proceso de constitucionalización del ciberespacio, y que supone analizar la posible existencia de un poder constituyente y un poder constituido que esta-blecen un marco de acción dentro de la actividad en la red.

Palabras clave: constitucionalización, internet, poder constituyente, poder constituido, hacktivismo.

Introducción

El propósito de este artículo es describir y analizar las acciones políticas más simbólicas del activismo político en la red desde los primeros mani-fiestos hacker hasta las bases de conceptos como la ciberpolítica, según la siguiente premisa de Cortarelo (2013): “Cuando ese ámbito digital, uni-versal, sin barreras, se presta como contexto de cualquier tipo de acción social, lo llamamos ciberespacio y cuando esa acción tiene finalidad po-lítica, ciberpolítica” (p. 237). Este artículo se centra en demostrar la rele-

La ciberpoLítica como nueva Lógica de hacer poLítica


vancia de los documentos fundacionales-constitucionales divulgados por los hacktivistas y los derechos que nacen con estas declaraciones. Por esta razón, la lógica o perspectiva de análisis conveniente es la del derecho constitucional.

Las razones radican en que los temas de estudio y de debate del derecho constitucional contemporáneo bien pueden dar cuenta de las particulari-dades del fenómeno aquí estudiado. Estos temas pueden clasificarse en cinco grupos básicamente. El primer grupo es el concerniente al estudio de los poderes y facultades de los poderes constituidos frente a los po-deres constituyentes, tema que define y redefine el concepto mismo de constitución; el segundo corresponde al estudio de los derechos, garantías y libertades contenidos en los textos constitucionales, que califican y cua-lifican tanto las formas de Estado como las de gobierno; el tercer grupo se concentra en el estudio de la hermenéutica o interpretación de los pri-mados constitucionales; establece diferencias formales frente al canon de interpretación legal; el cuarto analiza los temas electorales, por ser esta materia la que alimenta las formas de gobierno y constata la participación política en el formato en que ella se dé; y el quinto grupo, producto de los tres anteriores, concentra sus esfuerzos en analizar la creciente tensión entre el material constitucional y el legal, fenómeno que se conoce como la constitucionalización de la ley versus la legalización de la constitu-ción, tema muy importante a la hora de concretar la entrada de los nuevos derechos que son producto de la ciberpolítica en los sistemas jurídicos contemporáneos.

Dentro de los debates del derecho constitucional, y para ser más espe-cífico en lo que se conoce como los neoconstitucionalismos –las cons-tituciones que surgieron después de las guerras mundiales–, existe una tensión en las formas de interpretación del derecho. La constituciona-lización de la ley ocurre cuando a la hora de interpretar las normas la supremacía de la norma constitucional hace que la interpretación de la ley también esté supeditada por la norma constitucional. En el otro caso, en la legalización de la constitución, es la exegesis del derecho privado la que pretende limitar la interpretación del texto constitucional, lo que genera limitaciones de lo constitucional en pro de la seguridad jurídica ofrecida por la ley.

Luis Fernando sánchez huertas


Los fenómenos políticos de los activistas en la red prueban su relevancia o, mejor aún, la concretan desde varias perspectivas; sin duda, una de ellas es la del derecho constitucional, y más específicamente en sus primeros dos grupos de estudio, sin desconocer los efectos que este fenómeno ac-tiva en los otros grupos temáticos del derecho constitucional. Analizar la relevancia política de este fenómeno desde la perspectiva de la discusión entre el poder constituyente y el poder constituido permite dimensionar los alcances reales y concretos del fenómeno. Estudiar la relevancia de este fenómeno desde la perspectiva del segundo grupo de temas del derecho constitucional (derechos, garantías y libertades) permitirá abrir una nueva dimensión del fenómeno, que bien puede ser coincidente con la construc-ción de nuevos derechos o nuevas generaciones de derechos. Esta es la apuesta empírica de este trabajo: que en los próximos años se debatan en los textos constitucionales una nueva generación de derechos como reivin-dicación de la vida en la red.

Los acontecimientos protagonizados por los activistas de la red son bas-tantes y su carácter es creciente en fuerza y contenido político. Sin embar-go, para este artículo, el acontecimiento analizado desde la perspectiva del derecho constitucional es la Declaración de independencia del ciberespa-cio. Más que un acontecimiento, es un documento que se equipara por sus finalidades y sus efectos a una constitución política, tanto en el espacio real como en el virtual. Por ende, servirá como material de análisis.

El orden de este artículo atenderá el análisis de los dos primeros grupos temáticos del derecho constitucional1. Cada una de estas partes se abre con una descripción de los conceptos que se problematizan para luego articularlos con las particularidades del fenómeno del activismo político en internet.

Relevancia política del hacktivismo desde la perspectiva de la discusión entre el poder constituyente y el poder constituido

El hacktivismo plantea debates en muchos niveles con las realidades so-ciales y políticas existentes, tanto en los Estados como en los escenarios

1 Los grupos de temas tres, cuatro y cinco, si bien son muy importantes, son en esencia producto de los dos primeros.



internacionales que se relacionan con estos. Son debates de contenido eco-nómico, social y, por supuesto, comunicacional, pero sin duda alguna uno de los debates más importantes que asume es el consistente en reestruc-turar las bases políticas de los países donde el fenómeno aparece, por ser este realmente un fenómeno transversal. Las bases políticas de un Estado o de la comunidad internacional son las que, al igual que las bases de una edificación, permiten que sobre ellas se construyan diversas formas, fren-tes, espacios, etc. Estas bases políticas se encuentran en las constituciones de los Estados; ese es su lugar debido. Por esta razón, el debate que se plantea frente a las estructuras políticas es de orden constitucional. Especí-ficamente, es un debate de derecho constitucional. “El objeto del Derecho Constitucional se puede definir, en un sentido muy amplio, como el en-cuadramiento jurídico de los fenómenos políticos” (Hauriou, 1980, p. 26).

Si lo que se critica en las ocupaciones de los indignados y se exige en las redes sociales es un cambio de modelo económico, por ejemplo, entonces lo que se está confrontando es la adhesión de ese modelo en el sistema jurídico del Estado, bien sea en contravía o en desarrollo de lo consignado en la constitución. Esta circunstancia afectará positiva o negativamente el bloque de constitucionalidad, que es el criterio más importante de interpre-tación de la constitución.

Las constituciones políticas son llamadas de varias maneras: carta magna, carta de derechos, norma de normas, carta de navegación, etc. Recibe es-tos y otros nombres porque en ellas están consignadas las características que definen los Estados, los modelos políticos y económicos a los que se adhieren y las finalidades y objetivos que el Estado asume frente a sus gobernados. Lo que se pretende políticamente con los debates que surgen con el hacktivismo es que en estas hojas de ruta o cartas de navegación se redireccione un rumbo económico o político. Este redireccionamiento téc-nicamente se encausaría bajo la figura de una reforma constitucional para algunos casos, o el de mantener los rumbos establecidos y no virar en un nuevo sentido.

En este punto es necesario volver sobre la escisión entre lo real y lo vir-tual, ya que en tal escisión es en la que se ubica ontológicamente este artículo. Desde la perspectiva constitucional, el efecto real deseado por quienes están atentos al fenómeno del hacktivismo podría ser una reforma



constitucional. Si bien esto podría llegar a ocurrir, y el ejemplo de esto es el proceso constituyente de Islandia luego de la crisis económica de 2008, también es cierto que el hecho de que esa reforma se haya congelado es la razón por la cual este efecto real todavía no está listo para darse o, en los términos de Zizek, lo que debía ocurrir no era una acción puntual sino un pensar. El efecto real-virtual que se da es el de la constitución emanada de la Declaración de independencia del ciberespacio, el cual será analizado al cierre de este acápite.

Respecto a las reformas constitucionales, si bien son necesarias para ajus-tar los contenidos constitucionales frente a las nuevas exigencias que un Estado y la sociedad que este administra enfrenten, con el objeto de que sus niveles de justicia y de eficacia sean satisfactorios para la sociedad y para que sus contenidos no sean anacrónicos, estas reformas, dependiendo del carácter de la constitución (constituciones rígidas o flexibles), pueden ser amplias o restringidas. El límite en número de estas y su alcance es una discusión que pone a prueba a los poderes constituidos o instituidos, porque la tentación errónea de reformar todo en todo momento o de no reformar nada y dejar todo como está no es una discusión menor. En este punto es en el que se ubica la tensión entre el poder constituyente y el po-der constituido.

Es importante mencionar que el primado de las relaciones entre los con-ceptos de poder constituyente y poder constituido no es de la confronta-ción o tensión negativa. Estas tensiones ocurren por la ausencia de claridad conceptual de las fronteras de ambos conceptos. Es decir, sus clásicas y aun las más recientes definiciones no han logrado una diferenciación clara entre ambos conceptos, y, producto de esto, los intérpretes constitucio-nales se sirven de ello para legitimarse de una mejor manera y abrogarse facultades en el caso de los poderes constituidos que no le corresponden para reformar las constituciones.

Como resultado de estas zonas grises conceptuales, surgen las tensiones y las discusiones entre ambos poderes, cuando los segundos deberían ser en todo momento los desarrolladores de los primeros. Antes de seguir en esta línea de argumentación y de analizar las implicaciones del hackti-vismo en el tema constitucional, definamos qué es poder constituyente y qué es poder constituido para comprender la relación entre ambos, toda



vez que desde la perspectiva de lo real y de lo virtual-real es de suma importancia.

Poder constituyente.

La definición del poder constituyente es una tarea de la que se han ocupa-do grandes pensadores a lo largo de los años –Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau y otros también de alto nivel teórico, tal como lo señalan las grandes tratados de derecho constitucional–. Para los efectos de este punto, y en aras de avanzar en el problema central, tomaré la definición de poder constituyente que hace uno de estos tratadistas: “Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten las disposiciones de la Constitución, se conside-ra que ellas deben emanar de un órgano político especial, investido de una autoridad superior a la de los órganos gubernamentales que de ellas se deri-van; ese órgano es el llamado poder constituyente” (Naranjo, 1997, p. 127).

La naturaleza y la trascendencia de las disposiciones de la Constitución bien pueden resumirse en dos aspectos: primero, en el órgano que las ge-nera en un momento histórico particular, y segundo, en su condición de norma supralegal frente a las demás normas del sistema jurídico en el que se encuentre. Ambos aspectos tienen una carga política que las posiciona en el punto alto de la discusión. El órgano es el pueblo, y su producto legal, la constitución, es supralegal precisamente por provenir de este que es el sujeto político más importante, y su contenido es más político que jurí-dico por la misma razón. Regresando a los múltiples nombres que recibe la constitución, esta es en términos aún más objetivos un documento de carácter político, carácter que se lo imprime quien lo redacta y con pre-tensiones jurídicas, las cuales van desde la definición misma de la forma estatal hasta la supeditación del orden legal del Estado creado o definido. De ahí que el nombre más estandarizado sea constitución política como una clara alusión a su contenido político. Por esta sencilla pero no por eso menos importante razón, y haciendo uso de un criterio de deducción, la relevancia política del fenómeno estudiado ya estaría probada, pero las razones son aún mayores.

Que sea un órgano político especial es la característica más relevante, sien-do este por definición el mismo poder constituyente y no siendo otro que



el mismo pueblo, o quien haga sus veces. Esta afirmación nos lleva a las clasificaciones del poder constituyente originario y al poder constituyente derivado, y a analizar los mecanismos de representación para no convocar en todo momento al primero y servirse de los oficios del segundo. Más adelante, y una vez definido el poder constituido, volveré sobre este punto para ubicar el efecto que sobre este tiene el activismo político en internet. Por el momento quisiera afirmar que si una de las particularidades para la identificación del poder constituyente es la del momento histórico en que se reúna, el momento histórico en el que se gesta este fenómeno es inme-jorable.

Los momentos históricos de reivindicaciones sociales son los que han ge-nerado puntos cero o puntos de inflexión para los órdenes políticos, lo cual ha dado paso a la creación de nuevas o incluso revolucionarias constitu-ciones. Reivindicaciones como las de los derechos civiles de los hombres o las de los derechos humanos gestadas en la Revolución francesa y en el final de la segunda guerra mundial, respectivamente, conllevaron la caída de regímenes políticos y sus sustitución por unos nuevos, lo cual demues-tra que existen relaciones causales entre esos hitos históricos con la mo-dificación de los órdenes políticos. Esto ha sido un efecto atrayente para las movilizaciones sociales posteriores a las mencionadas, pues cada una de ellas en su momento tuvo las pretensiones de generar también este tipo de cambios estructurales sin lograrlo realmente; sirvan como ejemplo las movilizaciones alterglobalización o las medioambientales, incluso las de la revolución cultural del 68, que son las primeras de este corte de movi-lizaciones posteriores a las grandes guerras. Las movilizaciones gestadas desde la red no escapan a esta intención; sin embargo, su proyecto político posiblemente abarque mayores procesos y conquistas políticas, a diferencia de los anteriores, por ser distintos sus objetivos y diferentes su formas de actuar políticamente.

La pretensión de tener injerencia en la conformación del poder constitu-yente no solo es común a todas las movilizaciones; también lo es para los poderes constituidos, que permanentemente pretenden elevar su nivel para ser ellos fundadores de órdenes nuevos. Esto se ejemplifica con facilidad en las constantes sugerencias en ciertos sistemas políticos de cambiar las constituciones o de reformarlas por hechos nuevos, todos muy importantes.



Los poderes constituidos se resisten a estar supeditados a los logros y re-glas de los poderes constituyentes, y por eso constantemente pretenden re-formar el estado de las cosas. El activismo político en internet es superior a esto, por estar al lado de la textura propia de los poderes constituyentes.

La relevancia del activismo político en internet radicaría en que está a la altura de los que históricamente reformaron órdenes políticos, pero con la adición de que no es menor de reformar la manera misma de hacer la política de la acción política. Ese órgano político especial en los actuales momentos en los que estamos adquiere una fisonomía distinta a las de los anteriores órganos, esta vez mediados por la tecnología y la virtualidad; por ende, es realmente nuevo y revolucionario. Siendo más explícito el activismo políti-co en internet, desde esta perspectiva constituye y no es constituido.

El poder constituyente no es un concepto al que se haya llegado amiga-blemente al igual que otros conceptos políticos. Se puede rastrear y, como resultado, comprender mejor su complejidad en el hecho de ser un con-cepto producto de lentas victorias de los señores sobre los monarcas. El poder constituyente es lo más cercano a lo constitucional en sí, a la esencia misma de lo constitucional que no es otra que la de limitar un poder ante-rior. El poder constituyente es la suma de obligaciones de no hacer que las personas gobernadas le presentan a sus gobernantes. La constitución, que surgió como una herramienta jurídica para limitar el poder de los reyes, está fundada sobre el poder constituyente de quienes lograron y los que defienden ese logro de limitar al rey en favor de todos.

Los sujetos políticos históricos tienen como su norte la necesidad de ser ellos un poder constituyente; así le ocurrió al proletariado y ahora a las multitudes inteligentes. Las multitudes inteligentes conformadas por los hacktivistas son los llamados a debatir sobre los nuevos contenidos y las nuevas relaciones entre los Estados y los ciudadanos en el marco de los nuevos territorios provistos por el ciberespacio.

Poder constituido.

Para ser más precisos, se debe hablar de poderes constituidos, dado que deben su creación para la asunción de específicas y regladas funciones, y por ende por cada función habrá un poder u órgano que la realice. Los



poderes constituidos están definidos en función del poder constituyente en los siguientes términos:

Aparecen en esta definición como características esenciales del concepto de poder constituyente, en primer lugar, el que su titularidad está en cabeza de la comunidad soberana, es decir, el pueblo como titular de la soberanía nacional; en segundo lugar, que esa facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurídico-político fundamental, a través de una Constitución; en tercer lugar, que el poder constituyente puede ser originario o primario, cuando actúa para dar este ordenamiento por primera vez, o para cambiar-lo por otro distinto, y derivado, cuando delega en un cuerpo específico, que puede ser un poder constituido, la facultad de reformar o modificar el ordenamiento, es decir, para hacer una reforma constitucional. (Naranjo, 1997, p. 129)

La definición y delimitación del poder constituido resulta ser compleja y esa complejidad tiene razones tanto históricas como legales, hasta gra-maticales. Baste en este punto señalar que la expresión constituido es un participio adjetivo del verbo constituir, y una de las particularidades de los participios en esta función es que permiten que el verbo se adjetive pero sin perder su característica de verbo, es decir, y para traerlo a nuestra discusión, conserva ambas funciones. Como verbo le es dable constituir y como adjetivo está constituido. La gramática explica de entrada lo que el fenómeno implica tanto política como jurídicamente. Tiene un origen y puede dar origen.

En esta doble función radica tanto su poder como su debilidad constitu-cional. Los poderes constituidos tienen un origen constitucional, y eso les confiere preeminencias en el orden jurídico interno. Tales preeminencias deben ser reforzadas porque en sus funciones estarán las de crear subsi-guientemente tanto normas como funciones, y se deben encargar de ellas. Solo que en esa creación no pueden ni deben pasar por encima de los lími-tes trazados por el constituyente, y en esta limitación se hace visible su de-bilidad frente a su creador. Para ser más precisos, los poderes constituidos están en una zona intermedia entre el poder constituyente y las funciones y normas restantes en un orden constitucional. Esto es claro: la confusión inicia cuando para los desarrollos legales, en ocasiones los poderes, cons-tituidos trastocan lo establecido por el poder constituyente, argumentando



que no es posible estar consultando cuál es el sentido de esta o aquella disposición al constituyente primario.

Sobre este punto se ha discutido ampliamente tanto desde la perspectiva del derecho constitucional como del derecho administrativo. Incluso es el marco de debates tan interesantes como el del poder tributario y la potestad tributaria en el derecho tributario. En principio, los linderos entre ambos poderes son claros y no debería generarse confusión alguna a la hora de activarlos. Sin embargo, esta tensión existe y desde la perspectiva del de-recho constitucional, siendo este el más político de los derechos, es un debate muy importante.

Tensión entre ambos poderes y su capacidad de reforma constitucional.

La tensión entre ambos poderes es innegable; de hecho así lo advierten muchos autores, entre ellos la propia Arendt (2006): “El sistema federal no solo era la única alternativa al principio del Estado nacional, sino que era también la única manera de no ser atrapado en el círculo vicioso de pouvoir constituant y pouvoir constitué” (p. 202). Frente a la delgada o cercana diferencia entre estos conceptos, desde una perspectiva pragmáti-ca se podría acudir a su diferencia gramatical reforzando que uno realiza la acción y sobre el otro recae. Esta opción, si bien pragmática, peca por superficial sobre un tema que no admite tal postura.

Es claro que el constituyente constituye al constituido y que, por ende, este le debe su existencia al primero en una relación de causalidad. Sin embargo, una vez es constituido el segundo asume un mandato claro del primero que no solo le da existencia sino que le permite actuar como en todo mandato en nombre de otro; en este caso, en nombre del constitu-yente.

En el derecho, y más precisamente en el estudio de los mandatos, encargos y acciones a favor de un tercero, el grueso del debate recae sobre los lími-tes del mandato y su finalidad. Siempre que el mandatario no sobrepase los límites que impuso el mandante y no se desvirtúe el encargo realizado, estaremos en presencia de un mandato exitoso. De la misma manera, en la relación entre poderes constituyentes y poderes constituidos, si no se so-



brepasan los límites de sus finalidades no es necesario entrar a controvertir las acciones del poder constituido.

El debate que Arendt advierte como de círculo vicioso o, incluso, y sien-do un poco más audaz, rayando en lo bizantino, se da en el momento en que el poder constituido, por ser visible y real, pretende sobrepasar al constituyente. Esto ocurre por una razón palmaria: si a un estudiante de derecho cualquiera se le interroga por quién es el constituyente y quién el poder constituido, la respuesta es sencilla, el primero es el pueblo y el segundo los órganos e instituciones del gobierno que representan al pueblo. Si la segunda pregunta se hace por dónde se encuentran estos poderes, la respuesta será igualmente clara, pero más imprecisa: el pue-blo somos todos y estamos en todas partes, pero los poderes constituidos se encuentran en los edificios gubernamentales. Si ambas preguntas se formulan a ciudadanos del común debidamente contextualizados, las res-puestas pueden ser las mismas pero la imprecisión aumentará al punto de la indefinición. La prueba de esto se da en que en todas las marchas del común los manifestantes se dirigen siempre a los edificios gubernamen-tales porque su malestar siempre será con el otro que tiene una función y nunca con el mismo que forma parte del pueblo y que constituyó un orden determinado.

No se tienen registros a la fecha de marchas del pueblo en contra del pue-blo para reclamarle al poder constituyente su laxitud a la hora de entre-garles poderes o delegaciones a los poderes constituidos y mucho menos para pedirle al poder constituyente una responsabilidad por sus acciones u omisiones. Esta circunstancia, por defecto, refuerza el poder o mandato del poder constituido.

La condición etérea o inmaterial del poder constituyente versus la mate-rialidad de los poderes constituidos, reforzada con la lógica pragmática de que siempre será más fácil marchar y eventualmente rodear u ocupar las instalaciones de un órgano instituido que marchar en contra del mismo pueblo, producen desde la lógica pragmática, a veces disfrazada de sentido común, la errada conclusión de que el poder constituyente no existe o, si bien existió, dejó de serlo en el momento en que constituyó a sus mandan-tes. La mención por parte del poder constituido al poder constituyente en



sus labores diarias o incluso en los puntos cero2 de reformas constitucio-nales parciales o de fondo es un simple saludo a la bandera persiguiendo una legitimación mayor. El tantas veces citado querer o deseo del pueblo es sin hilar más delgado cuando más una falacia de atinencia de división o de composición, dependiendo de la vía.

Encuentro en las razones expuestas lo vicioso del círculo conceptual que denuncia Arendt. La razón por la cual en el modelo federal esta pregunta no es relevante es porque en los modelos federales el poder constituyente se asimila al gobierno federal frente a los estatales que bien actúan como constituidos por el federal. Es decir que la solución radica en que en este modelo el poder constituyente sí esta materializado. Es real y tangible. Por supuesto que ambos gobiernos, el federal y los estatales, son en estricto sen-tido poderes constituidos, pero al ser dos y uno de ellos estar por encima del otro resulta nuevamente más pragmática la confusión de que uno constituye al otro y, por ende, que este será el constituido y aquel el constituyente.

De fondo, lo que realmente diferencia a ambos poderes está en relación con el triángulo real-virtual-simbólico.

Relevancia del hacktivismo “constituyente”.

La relevancia del hacktivismo está en juego en todo momento, tanto con-ceptual como materialmente. En un océano inconmensurable de datos, re-sulta muy difícil llegar al dato concreto que sustente una afirmación y le otorgue la seriedad necesaria para ser analizado y estudiado. No obstan-te, la presente declaración fue presentada en medio del Foro Económico Mundial a petición de los organizadores del foro y con la réplica en la red necesaria no solo por parte de los hacktivistas, sino también de académicos y políticos de todos los niveles (Tascón y Quintana, 2012).

2 Con la expresión puntos cero me refiero a los momentos de reformas constitucionales en que invocando el mandato del pueblo soberano sus delegatarios o quienes hagan sus veces reforman una constitución política. Es en estos momentos en los que jurídicamente se manifiesta el poder constituyente por la vía de un referendo, cabildo abierto, consulta popular y otros mecanismos de participación ciudadana. Los denomino cero porque en la actualidad el pueblo o poder constituyente primario está facultado no solo para cambiar el contenido de su norma jurídica constitucional, sino que le es dable cambiar la estructura misma del Estado y su forma de gobierno.



Declaración de independencia del ciberespacioJohn Perry Barlow (1996)

1. Gobiernos del Mundo Industrial, vosotros, cansados gigantes de carne y acero, vengo del Ciberespacio, el nuevo hogar de la Mente. En nombre del futuro, os pido en el pasado que nos dejéis en paz. No sois bienvenidos entre nosotros. No ejercéis ninguna soberanía sobre el lugar donde nos reunimos3.

En la mayoría de las constituciones políticas del mundo, en el primer artí-culo se hace mención al poder soberano del que deviene tal constitución; en este caso, a la hora de circunscribir esta soberanía se afirma puntual-mente que la comunidad internacional no es soberana en el ciberespacio, siendo este un lugar ajeno para esta comunidad.

La mención a la carne y el acero de los gobiernos del mundo refuerza la diferencia entre lo corpóreo o inmaterial y lo corpóreo o material; lo que hemos llamado para los efectos de este trabajo lo virtual y lo real. No obstante, es un error, como ya fue mencionado arriba, afirmar que los go-biernos actuales no son capaces de hablar este idioma e introducirse en el mundo virtual. Baste recordar los esfuerzos y las importantes inversiones que hacen los Estados para hacer presencia en la red. En el caso colom-biano está, por ejemplo, la iniciativa de Gobierno en Línea o España, la página en Twitter de La Moncloa o, y esto es aún más sofisticado, la apli-cación para hacer seguimiento a La Casa Blanca. Por supuesto que las ve-locidades de acción de estos proyectos siguen a la retaguardia con respecto a las de los activistas en la red, pero no por esto se pueden desconocer ni si existencia ni su importancia.

Además de esto, habría que recordar que “el día 5 de septiembre de 2001, el pleno del Parlamento Europeo aprobó una resolución en la que se de-nunciaba la existencia de una red de espionaje de dimensión planetaria denominada Echelon; operada por eeuu, el Reino Unido, Canadá, Austra-lia y Nueva Zelanda” (VV.AA., 2007, p. 15). Esta red satelital era solo el comienzo de ulteriores esfuerzos por ejercer control y vigilancia en la red, con lo cual se niega lo afirmado en la Declaración en el sentido de que los gobiernos desconocían este nuevo mundo. 3 Divido la Declaración en apartes y los enumero para hacer más sencillo su análisis.



2. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo, así que me dirijo a vosotros sin más autoridad que aquélla con la que la libertad siempre habla. Declaro el espacio social global que estamos construyendo independiente por naturaleza de las tiranías que estáis buscando imponernos. No tenéis ningún derecho moral a gobernar-nos ni poseéis métodos para hacernos cumplir vuestra ley que deba-mos temer verdaderamente.

El espacio social global es en primera instancia un concepto que atañe a las comunicaciones, también es un concepto de índole sociológico por re-ferirse a una categoría social calificándola de global, y sería independiente por ser un espacio virtual. Nuevamente, el ejemplo de la red Echelon y los códigos WikiLeaks demuestran que no es cierto que los gobiernos no tengan métodos para hacer cumplir la ley. Las redes por donde viajan los mensajes pertenecen en su mayoría a los Estados por pertenecer al marco del concepto de los servicios públicos. Así, pues, y como lo afirman mu-chos teóricos, las redes aún le pertenecen en su hardware a los Estados, y por esta razón existe un nivel, incluso cuando sea mínimo, de control.

3. Los gobiernos derivan sus justos poderes del consentimiento de los que son gobernados. No habéis pedido ni recibido el nuestro. No os hemos invitado. No nos conocéis, ni conocéis nuestro mundo. El Ciberespacio no se halla dentro de vuestras fronteras. No pen-séis que podéis construirlo, como si fuera un proyecto público de construcción. No podéis. Es un acto natural que crece de nuestras acciones colectivas.

El consentimiento es un acto jurídico solemne que se valida en cada ejer-cicio de participación ciudadana. Esta validación está expuesta a menos cabos internos como externos que eventualmente mellen la fortaleza del consentimiento. Este consentimiento en múltiples legislaciones es conoci-do como soberanía interna y se mide su éxito con el estudio de sus niveles de gobernabilidad. Sin duda es un tema amplio y con muchas característi-cas en su composición. Sin embargo, de base tienen una debilidad común y es que la regla consiste en que los ciudadanos pertenecientes a estos sistemas y que validan sus respectivos gobiernos lo son por naturaleza, es decir, son ciudadano de X o Y Estado porque o bien nacieron en él o sus padres lo hicieron.



Los usuarios de la red, mejor: los usuarios comprometidos con la acción política en la red, no son miembros por naturaleza. Lo son por su deseo irrestricto de pertenecer a un colectivo. Al igual que un club o una logia, sus miembros no están allí por obligación sino por vocación, circunstancia que hace que todos sus actos y, por supuesto, sus acciones políticas, sean distintas y estén cargadas de mayor fuerza que las acciones políticas en “el mundo real”.

Lo describe como un acto natural y sin duda que lo es porque nada lo obliga. Las acciones colectivas de los activistas del ciberespacio gozan de una transparencia volitiva que no solo es escasa en el mundo real sino que es todo lo contrario. En el mundo real se toman decisiones políticas moti-vadas por grupos de presión, por tradición o por presión a veces delictiva.

4. No os habéis unido a nuestra gran conversación colectiva, ni creas-teis la riqueza de nuestros mercados. No conocéis nuestra cultura, nuestra ética, o los códigos no escritos que ya proporcionan a nuestra sociedad más orden que el que podría obtenerse por cualquiera de vuestras imposiciones.

Es una clara alusión a la nética o ética hacker. “Esta expresión alude a la relación que el hacker mantiene con las redes de nuestra actual sociedad red en un sentido más amplio que el término más habitual de ‘netiqueta’ (que concierne a los principios de conducta en el contexto de la comuni-cación en Internet” (Himanen, 2001, p. 103); el plus que le imprime la né-tica es sobre acciones concretas en la red: “la destrucción de bienes suele ser inútil; piensa, antes que en el sabotaje, en su reutilización (corolario hacker: preserva la red de virus y ciberataques indiscriminados)” (Ciber-golem, 2005, p. 37). Los códigos de ética están algunos escritos y otros se construyen consuetudinariamente sobre la marcha en la red.

5. Proclamáis que hay problemas entre nosotros que necesitáis re-solver. Usáis esto como una excusa para invadir nuestros límites. Muchos de estos problemas no existen. Donde haya verdaderos con-flictos, donde haya errores, los identificaremos y resolveremos por nuestros propios medios. Estamos creando nuestro propio Contrato Social. Esta autoridad se creará según las condiciones de nuestro mundo, no del vuestro. Nuestro mundo es diferente.



En este apartado se refiere a la soberanía. La soberanía tiene por lo menos dos perspectivas de análisis, una interna y otra externa. La primera se re-fiere al poder del sistema de normas interno para solucionar los conflictos que puedan presentarse; en este caso, de manera puntual, así lo afirman al mencionar la resolución de sus problemas por sus propios medios. La segunda es la que le otorga y concede la comunidad internacional a un ente político; esa es la perspectiva más importante toda vez que en ella radica la fuerza política de una declaración de independencia. Esta implica que la comunidad internacional reconozca que esta frente a un ente político real y legal. Sin duda este es el objetivo central de este documento, reforzado por el acto simbólico de ser leído a los representantes al Foro Económico Mundial. Su presentación y lectura en el marco del Foro es una prueba más de la relevancia política del fenómeno del activismo político en internet, esta vez de la mano de la Declaración de independencia del ciberespacio.

6. El Ciberespacio está formado por transacciones, relaciones, y pen-samiento en sí mismo, que se extiende como una quieta ola en la telaraña de nuestras comunicaciones. Nuestro mundo está a la vez en todas partes y en ninguna parte, pero no está donde viven los cuerpos.

Sobre este aspecto el término que encierra el contenido y alcance de la Declaración nos lleva nuevamente al concepto de Zizek (2012) del pensa-miento en acto o, más explícitamente, en la proclama de “no actúes, solo piensa”. De la misma manera, la expresión “pensamiento en sí mismo” nos remonta a la explicación con la “preocupación por sí mismo” desarrollada por Foucault, reforzada acá ya en el documento político fundante.

7. Estamos creando un mundo en el que todos pueden entrar, sin pri-vilegios o prejuicios debidos a la raza, el poder económico, la fuerza militar, o el lugar de nacimiento.

Este apartado recalca el carácter incluyente del fenómeno. Está en total sintonía con la mayoría de las constituciones en lo referido a la búsqueda de una igualdad más material que formal. En el caso colombiano es el ar-tículo 13 de la Constitución Política el que así lo dispone:

Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos de-



rechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efec-tiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad ma-nifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Estos artículos, tanto de la Declaración del ciberespacio como de la Cons-titución de Colombia y otros de múltiples constituciones, recalcan la no discriminación material. En el caso concreto de la Declaración, y por su textura virtual en las redes sociales, es mucho más fácil evitar la discrimi-nación.

8. Estamos creando un mundo donde cualquiera, en cualquier sitio, puede expresar sus creencias, sin importar lo singulares que sean, sin miedo a ser coaccionado al silencio o el conformismo.

La libertad de expresión es uno de los baluartes del activismo político en Internet; de hecho es un valor fundante de la internet misma. Al igual que la libertad de expresión de los medios de comunicación, existe una delgada línea entre esta libertad y la responsabilidad por actos que rayen contra la dignidad y el buen nombre de las personas. En Colombia, por ejemplo, en los últimos meses se ha abierto este debate por la libertad de expresión en la red y cómo por ejemplo personas que han hecho uso de las redes socia-les pueden ser investigadas e imputadas por delitos como la injuria y la calumnia (Semana, 2014).

Sin duda alguna la definición de la frontera entre libertad de expresión y otros derechos como el buen nombre y la diferencia entre opinión y noticia apenas comienza. Y tiene toda la capacidad para ser un tema de tesis. Por lo pronto, y a manera de aclaración, puedo afirmar que la existencia de un código de ética en la red hecho por los activistas evita estos abusos y los sanciona internamente.

9. Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros. Se basan en la ma-teria. Aquí no hay materia.



Lo cual implicaría que cuerpo y materia son idénticas en la red.

10. Nuestras identidades no tienen cuerpo, así que, a diferencia de vosotros, no podemos obtener orden por coacción física. Creemos que nuestra autoridad emanará de la moral, de un progresista interés propio, y del bien común. Nuestras identidades pueden distribuirse a través de muchas jurisdicciones. La única ley que todas nuestras cul-turas reconocerían es la Regla Dorada. Esperamos poder construir nuestras soluciones particulares sobre esa base. Pero no podemos aceptar las soluciones que estáis tratando de imponer.

La afirmación de estos dos apartes no es del todo cierta, o por lo menos es verdad en cuanto a la dificultad de sanción, pero por otras razones. La materia se define como, “1. f. Realidad primaria de la que están hechas las cosas. 2. f. Realidad espacial y perceptible por los sentidos, que, con la energía, constituye el mundo físico”. (Real Academia Española [rae], 2014). Muy al pesar de los activistas en la red, el derecho, si bien es cierto que con una velocidad de acción muy lenta ha avanzado en el estudio y la comprensión de la red y de las acciones que en ella ocurren, desde la perspectiva del derecho de los bienes es la materia encargada de analizar las cosas y su tratamiento legal. Como ejemplo de esto están los avances en firma digital y comercio electrónico.

El segundo error que se comete es pensar que internet es inmaterial; como bien lo recuerda Sassen (2007), las redes y los artefactos por donde operan los servidores y los ordenadores son materiales y por ende son controlables por los Estados.

11. En Estados Unidos hoy habéis creado una ley, el Acta de Re-forma de las Telecomunicaciones, que repudia vuestra propia Constitución e insulta los sueños de Jefferson, Washington, Mill, Madison, DeToqueville y Brandeis. Estos sueños deben renacer ahora en nosotros.

12. Os atemorizan vuestros propios hijos, ya que ellos son nativos en un mundo donde vosotros siempre seréis inmigrantes. Como les teméis, encomendáis a vuestra burocracia las responsabilidades pa-ternas a las que cobardemente no podéis enfrentaros. En nuestro mundo, todos los sentimientos y expresiones de humanidad, de las



más viles a las más angelicales, son parte de un todo único, la con-versación global de bits. No podemos separar el aire que asfixia de aquél sobre el que las alas baten.

Si bien este aparte está cargado de un lenguaje retórico, lo destacable es la mención de la brecha tecnológica y que gobiernos como el colombiano han reconocido como una realidad y una justificación de programas como Gobierno en Línea, entre otros conducentes a ampliar la cobertura de in-ternet en Colombia.

13. En China, Alemania, Francia, Rusia, Singapur, Italia y los Es-tados Unidos estáis intentando rechazar el virus de la libertad eri-giendo puestos de guardia en las fronteras del Ciberespacio. Puede que impidan el contagio durante un pequeño tiempo, pero no fun-cionarán en un mundo que pronto será cubierto por los medios que transmiten bits.

Es posible que en países totalitarios como Corea del Norte y en países de corte autoritario como Cuba y la China también se hagan estos controles, incluso con mayor éxito, pero en la actualidad aun en estos países el acti-vismo político en internet está en alza.

14. Vuestras cada vez más obsoletas industrias de la información se perpetuarían a sí mismas proponiendo leyes, en América y en cual-quier parte, que reclamen su posesión de la palabra por todo el mun-do. Estas leyes declararían que las ideas son otro producto industrial, menos noble que el hierro oxidado. En nuestro mundo, sea lo que sea lo que la mente humana pueda crear puede ser reproducido y distribuido infinitamente sin ningún coste. El trasvase global de pen-samiento ya no necesita ser realizado por vuestras fábricas.

15. Estas medidas cada vez más hostiles y colonialistas nos colocan en la misma situación en la que estuvieron aquellos amantes de la libertad y la autodeterminación que tuvieron que luchar contra la autoridad de un poder lejano e ignorante. Debemos declarar nuestros “yos” virtuales inmunes a vuestra soberanía, aunque continuemos consintiendo vuestro poder sobre nuestros cuerpos. Nos extendere-mos a través del planeta para que nadie pueda encarcelar nuestros pensamientos.



En este punto nuevamente las menciones de proyectos como Echelon y de controles como los denunciados por WikiLeaks advierten sobre la constan-te vigilancia que los Estados proponen sobre la red.

16. Crearemos una civilización de la Mente en el Ciberespacio. Que sea más humana y hermosa que el mundo que vuestros gobiernos han creado antes.

Davos, Suiza. 8 de febrero de 1996

Relevancia del hacktivismo desde la perspectiva del grupo de temas del derecho constitucional concerniente a derechos, garantías y libertades

Los derechos, las garantías y las libertades, como elementos del derecho constitucional, pueden ser analizados como frutos o productos de reivindi-caciones. Esa es una lectura con la que la doctrina está en aparente acuer-do. Esta perspectiva es la que justifica que dichos derechos, libertades y garantías se ubiquen en las partes dogmáticas de las constituciones. A manera de ejemplo, en la Constitución Política de Colombia, en la parte dogmática que va desde el preámbulo hasta el artículo 111, se encuentran los capítulos referentes a los derechos y las garantías, y así mismo ocurre con varias constituciones que inspiraron la nuestra o que fueron inspiradas por la nuestra.

Estos derechos, garantías y libertades enlistados y articulados en los cuer-pos constitucionales tienen un carácter abierto y por eso dichas listas de derechos no son taxativas sino enunciativas, es decir, están abiertas a la en-trada de nuevos derechos constantemente. El derecho constitucional mo-derno deja abierta esta puerta por el carácter mismo de los derechos y por la necesidad de cada sociedad de avanzar en la protección de sus ciudada-nos mediante el reconocimiento de sus derechos existentes y de los nuevos que surjan tanto de fuentes formales como materiales del derecho. Concre-tamente, de existir una lista de estos derechos, garantías y libertades, esta no es una lista cerrada sino abierta a la entrada de nuevos derechos.

Los nuevos derechos, garantías y libertades surgen desde la perspectiva más política del derecho constitucional como el producto de reivindicacio-



nes sociales, las cuales históricamente han surgido como resultado a su vez de revoluciones o de acontecimientos límites para la humanidad, que han justificado la ampliación de la esfera de los derechos. La Declaración de los derechos del hombre y la Declaración de los derechos humanos como pro-ductos de la Revolución francesa y como respuesta a los crímenes come-tidos en la segunda guerra mundial, respectivamente, operan como claros ejemplos de esta relación causal de construcción y creación de derechos.

Dada le aparente progresividad en estos derechos, garantías y libertades y su relación consecuencial con revoluciones o acontecimientos políticos o económicos límites que los generaron, se pensó por parte de la doctrina, y de hecho aún una parte representativa de esta sostiene la denominación o clasificación de estos derechos, garantías y libertades en derechos de primera, segunda, tercera, cuarta y quinta generación. Esta denominación, para sus detractores –entre los que el suscrito se cuenta–, da la equivocada idea de que existen derechos de primera y de segunda. Tal idea es errada tanto formal como materialmente; formal, porque con el uso de criterios como el de conexidad de los derechos, de nuevo en el caso colombiano, las características de los derechos fundamentales o de primera generación se le pueden imprimir a derechos de segunda generación si las circunstan-cias de concreción del derecho relacionan o involucran ambas clases de derechos; material, porque descalificar los derechos de una colectividad o de un individuo por el orden de reconocimiento de los derechos resulta en decisiones arbitrarias de desconocimiento de las realidades y particulari-dades de las personas y la relevancia de sus problemas.

Referencias

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* Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho por la misma Universidad. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Profesor titular de la Universidad de Ibagué y de posgrado en las universidades Externado de Colombia, Libre de Colombia, Simón Bolívar de Barranquilla y Pontificia Bolivariana de Medellín. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Capítulo Ibagué.

LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA NORMATIVA EN LOS DELITOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS EN COLOMBIA

Hernando A. Hernández Quintero*

Resumen: En el presente escrito se evidencia que, partiendo de una nueva interpretación de los fines del derecho penal y la aplicación de los criterios propios de la imputación ob-jetiva, la teoría normativa ha logrado su mayor rendimiento en el estudio de la delincuen-cia contra el orden económico social. En tal virtud, se aborda el análisis de los conceptos de la posición de garante, el riesgo permitido, el principio de confianza y la prohibición de regreso, en los tipos penales que protegen dicho bien jurídico.

Palabras clave: Delitos socioeconómicos, imputación objetiva, posición de garante, ries-go permitido, principio de confianza, prohibición de regreso.

Introducción

En 1949 ve la luz una monografía que cambió el paradigma del derecho penal. Se trata de la investigación del sociólogo norteamericano Edwin Sutherland conocida con el título de El delito de cuello blanco. En este trabajo, el autor, luego de indagar sobre la conducta de setenta empresas en los Estados Unidos, detectó censurables comportamientos como: prácticas laborales injustas, restricción del comercio, falsa representación publicita-ria, infracción de patentes y marcas de fábrica, violación de los derechos

La apLicación de La teoría normativa en Los deLitos económicos y financieros en coLombia


de autor, fraudes financieros, violación de la confianza y violaciones de las regulaciones de guerra.

Como corolario de su investigación, plantea la tesis de que las patologías sociales y personales no son una explicación adecuada de la conducta de-lictiva. Sutherland (1949/1969) afirma que el factor causal del delito no es la pobreza en el sentido de la necesidad económica, sino las relaciones interpersonales –que a veces están asociadas con la pobreza y a veces con la riqueza– y por esta vía, utilizando el criterio de la asociación diferencial, define el delito de cuello blanco como aquel cometido por una persona de respetabilidad y estatus social alto en el curso de su ocupación (p. 13).

A partir de estas observaciones surge una fuerte corriente que propugna por la sanción penal de comportamientos que hasta ese momento venían siendo tramitados por vía del derecho administrativo sancionador, gene-ralmente con multas que afectaban a las empresas responsables, dejando sin consecuencia el actuar de sus propietarios, representantes y funcio-narios.

Para avanzar en el propósito, los estatutos penales crearon nuevos títulos que afectan el orden económico social, el cual se identifica, en un sentido amplio, con la “regulación jurídica de la producción, la distribución y el consumo de bienes y servicios” (Bajo Fernández, 1982, p. 9). Aquí se han incluido la competencia ilícita, los delitos de insolvencia, abusos de cré-dito, fraudes alimentarios, delitos laborales, delitos relacionados con la actividad de las sociedades mercantiles, los comportamientos que afectan el correcto funcionamiento de la actividad financiera, el lavado de acti-vos, el acaparamiento, la especulación, los cobros usurarios, el agiotaje, el pánico económico, el contrabando, el fraude a subvenciones, el uso ilegitimo de patentes, las urbanizaciones ilegales, los delitos tributarios, entre otros.

La tarea propuesta encuentra grandes dificultades en la práctica, pues el derecho penal tradicional se diseñó para sancionar comportamientos indi-viduales, generalmente relacionados con hechos de sangre o atentatorios contra la propiedad privada, y la nueva delincuencia se concreta en decisio-nes corporativas en las que es bien difícil distinguir un buen negocio de una colosal estafa, como lo advirtió hace algún tiempo Antonio García Pablos

Hernando a. Hernández Quintero


de Molina (citado por Molinas, 1989, p. 22). No obstante, en la actualidad se tiene conciencia de que “la criminalidad de empresa es, tanto cualitativa como cuantitativamente, el ámbito más grave de las acciones materialmen-te dañosas en toda la sociedad” y por ello, como lo anota Jesús María Silva Sánchez (2013), “el auténtico objeto del derecho penal” (p. 37).

La anterior aseveración encuentra respaldo en conductas desviadas que afectan a un sinnúmero de ahorradores e inversionistas, como aquellas que generaron en los Estados Unidos el crac de la bolsa en 1929 o la crisis hi-potecaria del 2008, que tuvo repercusiones mundiales, y en Colombia, los sucesos que propiciaron la crisis de 1980 que culminó con la expedición de un estatuto para proteger el sistema financiero (Decreto 2920 de 1982), cuya normatividad penal se incluyó como capítulo segundo del Código Penal del año 2000, o las captaciones ilegales del DMG y DRFE, que tanto daño hicieron al país en el 2007 y motivaron reformas al recién ex-pedido estatuto de penas, o la quiebra de Interbolsa en 2012, cuyos efectos nocivos para los inversionistas y la confianza en el sistema bursátil son inconmensurables.

Pues bien, es necesario señalar aquí que las corrientes funcionalistas han dotado al derecho penal de nuevos contenidos en las categorías dogmáticas, lo cual ha facilitado en grado sumo el estudio de los delitos económicos y su mayor expresión –que la constituyen los ilícitos financieros– y ha permitido sortear, en buena medida los inconvenientes connaturales a la teoría causa-lista. Así, partiendo de una nueva interpretación de los fines del derecho pe-nal y la aplicación de los criterios propios de la imputación objetiva, la teoría normativa ha logrado su mayor rendimiento en el estudio de la delincuencia socioeconómica, como trataremos de demostrarlo a continuación de una forma práctica.

La función del derecho penal económico

El criterio de que la función del derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos ha recibido fuertes cuestionamientos desde finales del siglo XX, especialmente por Günther Jakobs (2007), quien, soportado en las teorías de Hegel, concluye que el derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos (p. 13), pues, como se



afirma con razón, cuando el derecho penal aparece, los bienes jurídicos ya están lesionados (Polaino Navarrete, 2007, p. 118). De esta forma, la pena, según Jakobs (2007), no evita lesiones de bienes jurídicos, su misión es más bien reafirmar la vigencia de la norma (p. 13).

En consecuencia, podemos señalar que el derecho penal económico busca efectivamente restablecer la identidad normativa esencial de la sociedad en la economía (García Cavero, 2007, p. 46) o estabilizar normas de con-ducta indispensables para la pervivencia del vigente orden socioeconómi-co (Feijoo Sánchez, 2010, p. 65) y la pena está encaminada a negar oficial y públicamente la negación que el delincuente ha hecho del derecho, al haber manifestado, con su conducta, que no respeta la norma, que las reglas de la economía que han sido codificadas por el derecho como ex-pectativas normativas generalizadas, le son indiferentes (Perdomo Torres, 2009, p. 183).

Las normas de contenido económico a las que nos referimos se encuen-tran consagradas en la Constitución Política de Colombia y en las dispo-siciones que la han desarrollado. Así, mientras en el artículo 333 de la Carta se establece una economía social de mercado, en el 334 se propicia la intervención del Estado en los procesos de producción, distribución y consumo de bienes y servicios. Por su parte, el artículo 335, califica las actividades financiera, bursátil, aseguradora y la relacionada con la capta-ción de recursos de particulares como de “interés público” y eleva a rango constitucional la obligación de contar con autorización previa del Estado para ejercerla, práctica consagrada en nuestro país desde la Ley 45 de 1990 y regulada hoy por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993)1.

1 De acuerdo con lo expresado en la Sentencia C-860 de 18 de octubre de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto): “Respecto de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, el artículo 335 establece un régimen de intervención estatal reforzado por tratarse de una actividad económica que compromete el interés público…” En el mismo sentido, se pronuncia la Corte Constitucional en la Sentencia C-909 de 7 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, advirtiendo que la supervisión de la actividad financiera es fundamental “…en razón del propósito de democratizar el crédito, la necesidad de controlar ciertos efectos macroeconómicos que genera la actividad financiera y el mantenimiento de la confianza del público en las instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo en conjunto…”.



De las normas en mención se colige que en Colombia, si bien existe una libertad económica, hay también una marcada intervención del Estado en dicha actividad, con el objeto de garantizar la noción de orden público económico, el cual hace referencia al sistema de economía instituido en el país. Por ello, en el Código Penal se ha creado el título X, “Delitos contra el orden económico social”, con el cual se busca sancionar a las personas que vulneran las normas de intervención del Estado en la economía, entre ellas, las relacionadas con el normal desarrollo de la actividad financiera.

La Corte Constitucional ha delineado el concepto de orden económico so-cial sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado y la intervención estatal que procura mantener ese orden y garantizar la equi-dad en las relaciones económicas, evitando así los abusos y arbitrariedades que puedan presentarse en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población (Sentencia C-083, 17 de febrero de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

Estas normas se relacionan estrechamente con otros mandatos constitucio-nales, como los contemplados en los artículos 150 y 189, que determinan, en su orden, que es función del Congreso de la República dictar las nor-mas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, entre otros, regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprove-chamiento e inversión de los recursos captados del público. Asimismo, en la Carta Política se asigna al Presidente de la República la responsabilidad de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control so-bre las personas que realizan las actividades citadas en precedencia. Estos mandatos han sido desarrollados por la Ley 35 de 1993 y decretos como el 663 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y expiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”2.

De esta forma, se espera que quienes participan en los procesos econó-micos ajusten su comportamiento a la extensa y precisa normatividad de

2 Sobre el tema puede consultarse la Sentencia C-042 de la Corte Constitucional (1 de febrero de 2006, M.P. Clara Inés Vargas).



carácter económico. Cuando ello no es así, estamos frente a la defrauda-ción de una expectativa social legítima de la sociedad, que requiere ser reformulada por conducto del derecho penal.

En conclusión, el derecho penal económico cumple la función de restable-cer la vigencia de las expectativas normativas de conductas defraudadas en el ámbito económico (García Cavero, 2007, p. 49) y lo procura en nuestro país por conducto de los punibles contenidos en el título X, del Código Penal.

La posición de garante en los delitos económicos y financieros

Partiendo del criterio de que en el derecho penal moderno, con clara orien-tación normativista, el juicio de imputación se basa fundamentalmente en la delimitación de ámbitos de competencia (Sentencia T-282730, 13 de noviembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett), resulta relevante analizar este punto en la actividad económica, particularmente en la finan-ciera. Ello, en razón de que es claro que en esta concepción doctrinal solo se responde por las conductas o resultados que se deben desarrollar o evitar en virtud de los deberes que surgen del ámbito de responsabilidad de la per-sona y que se desprenden de los alcances de la posición de garante. De esta forma, antes de averiguar si el suceso era evitable y cognoscible, es preciso identificar si el sujeto tenía una posición de garante, si era competente para desplegar los deberes de seguridad en relación con algunos riesgos para el bien jurídico (Montealegre Lynett y Perdomo Torres, 2006, pp. 49 y ss.).

De esta forma, como lo dejan sentado los profesores Montealegre Lynett y Perdomo Torres, la imputación de una conducta o un resultado en derecho penal depende del ámbito de competencia a que corresponda su protección. Para ello, se deben utilizar los siguientes criterios: a) cuál es la posición de garantía que tiene el sujeto (creación de riesgos o roles institucionales) y b) los elementos para concretar el juicio de imputación (riesgo permitido, principio de confianza, acciones a propio riesgo, prohibición de regreso). Demostrada la creación del riesgo, es necesario que el mismo se realice efectivamente (pp. 50-51).

Así, podemos señalar, con la doctrina más autorizada, que algunos sujetos tienen un deber estricto de actuar para evitar que se produzca un resultado



típico. Son los denominados garantes y se les endilga un delito de omisión impropia cuando no cumplen el deber asignado en forma precisa. Como lo advierte acertadamente el doctor Jorge Perdomo Torres:

Solo quien tiene una tarea específica para cumplir porque es titular de ex-pectativas puede ser considerado garante, y no es otra la conclusión que podemos sacar si partimos de la base de que para el derecho penal de hoy lo decisivo no es ya la simple causación en el plano fáctico, sino la imputa-ción en un plano normativo. (Perdomo Torres, 2007, p. 80).

A partir de los estudios de Armin Kaufmann, se ha señalado que el garante tiene a su cargo determinadas funciones en procura de salvaguardar la inte-gridad de un bien jurídico que se encuentra dentro de su esfera de compe-tencia (criterio material). Por esta vía, se habla de funciones de protección de un determinado bien jurídico (deberes de custodia) y de vigilancia de una fuente de peligro (deberes de aseguramiento o dominio) (Berdugo Gó-mez de la Torre et al. 1996, p. 155).

Para nuestro estudio es de vital interés el deber de garante que surge del ejercicio de determinadas profesiones y en particular de las relacionadas con la actividad financiera. En efecto, en razón de la importancia social de la actividad financiera en un país, se ha regulado por vía legal la responsa-bilidad que corresponde a cada persona que se vincula con el sector y que cumple unas especiales funciones que la obligan a controlar y vigilar la fuente de peligro inherente al ámbito de dominio de su profesión (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero).

Uno de los ejemplos más emblemáticos lo encontramos en la responsabili-dad de los funcionarios del sector financiero frente a la prevención del lavado de activos, toda vez que el Estatuto Orgánico del Sistema Finan-ciero les fija unas claras responsabilidades en relación con las operaciones que se realizan en la entidad a la que prestan sus servicios, imponiéndo-les, entre otras, la obligación de reportar ante la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), las operaciones sospechosas y aquellas que superen una determinada cuantía3. Este deber se ha ido extendiendo en la

3 Mayores comentarios sobre este tema pueden encontrarse en la obra: La responsabilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos: especial referencia al delito de omisión de control (Hernández Quintero, 2014).



sociedad y ahora cobija también al sector real, a notarios, a personas que operan el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, los trans-portadores de valores, empresas de vigilancia y empresas exportadoras o importadoras de oro, entre otras4.

Por otra parte, a funcionarios del Estado como los de la Unidad de Infor-mación y Análisis Financiero (UIAF), les surgen deberes positivos frente a la prevención del lavado de activos, los cuales generan delitos de in-fracción de deber. Así, el funcionario de esa entidad técnica vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, una vez recibido el reporte de una operación sospechosa por parte de una entidad financiera y efectua-dos los análisis de rigor, advierte que en efecto se puede estar frente a una operación de lavado de activos y omite remitir la correspondiente informa-ción a la Fiscalía General de la Nación para que adelante la investigación pertinente, debe responder por el ilícito de lavado de activos, en comisión por omisión, naturalmente si el punible se concreta.

También se encuentra en posición de garante el funcionario de la Super-intendencia Financiera que, conforme a los mandatos del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tiene la obligación de ordenar la suspensión inmediata de las actividades de captación de recursos del público que no cuenten con autorización legal y a la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente. Si desconoce esa obligante responsabilidad, deberá responder penalmente en los términos del artículo 25 del Código Penal colombiano.

El riesgo permitido en las actividades financieras

Es evidente que el desarrollo tecnológico de la sociedad trae consigo un sinnúmero de riesgos que debemos asumir, so pena de paralizar las activi-dades diarias y el incontenible avance de los países, por ejemplo, la pro-ducción de automóviles veloces, la construcción de grandes edificaciones

4 Al respecto pueden revisarse: la Circular Externa 304-000001 de 19 de febrero de 2014, de la Superintendencia de Sociedades; la Circular Externa 003 de 20 de marzo de 2009, de la Superintendencia de Vigilancia; las Resoluciones 141 de 7 de diciembre de 2006 y 363 de 2008, de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (UIAF) y la Circular Externa 1536 de 17 de septiembre de 2013, de la Superintendencia de Notariado y Registro.



y las intervenciones médica complejas. No es concebible hoy una sociedad libre de riesgos, a tal punto que se habla justamente de “sociedad del ries-go”, por lo que, en muchos casos, en lugar de intentar eliminarlos, hemos entonces de aprender a convivir con ellos, tolerándolos como permitidos, puesto que son inherentes a determinadas actividades.

Se debe a Welzel el primer impulso para considerar que existen algunos comportamientos que aparentemente producen una lesión, pero que no merecen reproche alguno por ser socialmente aceptados, a los cuales el autor denomina “conductas socialmente adecuadas”. Por esta vía, como lo advierte el doctor Yesid Reyes Alvarado, se solucionaron desde el finalis-mo múltiples casos complejos que escapaban a la regulación a través de la intencionalidad de la conducta (Reyes Alvarado, 2005, p. 90).

Se ha entendido por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independiente del caso concreto) está autorizado y por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo. Se trata, en-tonces, de “todo aquel riesgo que permanece aún con el cumplimiento de las normas de cuidado que deben acompañar la ejecución de toda actividad peligrosa socialmente admitida” (Reyes Alvarado, 2005, p. 97). Como lo afirma Roxin (2012), “caen dentro del ámbito del riesgo permitido todo el tráfico público de vehículos (o sea por aire, vías de ferrocarril y por agua), el funcionamiento de empresas industriales (es-pecialmente instalaciones peligrosa), el ejercicio de deportes riesgosos, los tratamientos médico-terapéuticos en el marco de la lex artis, y otros parecidos” (p. 97).

En lo que respecta a la materia de nuestro estudio, es evidente que la acti-vidad que desarrolla el sector financiero, cuando se atiende toda la norma-tividad legal, constituye una clásica actividad permitida que genera riesgos tolerados. En esta gestión, en razón del aumento del ámbito de riesgo, el legislador busca plasmar en normas precisas los límites del riesgo permi-tido. De ello da cuenta la extensa legislación para prevenir el lavado de activos y el manejo irregular de los dineros captados del público, cuyos mandatos deben acatarse a cabalidad para evitar que, a través de las enti-dades bancarias o cooperativas se introduzcan dineros de origen ilegal o se pierdan los recursos de los ciudadanos, exponiendo así a grave peligro el



orden económico social que debe existir en el país y que recibe la corres-pondiente tutela en el título X del Código Penal.

El riesgo permitido puede ser determinado, como lo sostiene el doctor Eduardo Montealegre Lynett, utilizando cuatro mecanismos básicos: 1) el ordenamiento jurídico; 2) las normas técnicas y la lex artis; 3) un juicio comparativo entre la conducta realizada y la exigible a un hombre pruden-te y diligente en la misma situación del autor, y 4) el principio de confianza (Montealegre Lynett, 2003, p. 210).

En cuanto a las normas jurídicas, se han diseñado una serie de exigencias cuyo incumplimiento genera una probabilidad de lesión al bien jurídico or-den económico social. Como se ha señalado en este escrito, tales criterios se encuentran en forma precisa en el Estatuto Orgánico del Sistema Finan-ciero y en las circulares de las superintendencias (Financiera, de Industria y Comercio, de Sociedades, de la Economía Solidaria).

Así, por ejemplo, cuando los accionistas de una entidad financiera no to-man las medidas necesarias para que en los estatutos de la entidad y en los manuales correspondientes se consagren las disposiciones internas para prevenir el lavado de activos, los autopréstamos, la utilización indebida de fondos captados del público, la captación ilegal de recursos o la manipula-ción de acciones y valores, generan un riesgo jurídicamente desaprobado. Lo mismo puede afirmarse de los miembros de la junta directiva cuando no designan la persona que ha de desempeñar el cargo de gerente, de revi-sor fiscal o de oficial de cumplimiento; cuando seleccionan a una persona que no cuenta con la capacitación necesaria para desarrollar tal actividad o cuando, a pesar de cumplir con los requisitos establecidos por las cir-culares de la Superintendencia Financiera, no se le entregan los recursos técnicos y de personal requeridos para el correcto ejercicio de su cargo. Se reitera: en todos estos casos se genera por parte de los directores un riesgo jurídicamente desaprobado.

De lo expuesto se deduce sin esfuerzo que la actividad financiera es una de las actividades autorizadas por el Estado que reviste un mayor riesgo, tanto para la estabilidad económica de un país como para la reputación de las instituciones intermediarias y, en no pocas ocasiones, para los accio-nistas, asociados y clientes de dichas instituciones. En efecto, en la cap-



tación, manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, son numerosos los riesgos que se crean: por ejemplo, la posibilidad de incumplimiento de las responsabilidades de crédito de los beneficiarios del mismo o la utilización de esos recursos sin autorización legal para adquirir el control de otras entidades o prestar dichos dineros por encima de las autorizaciones legales a los propios accionistas o asociados, con lo cual se genera no solo un perjuicio a la entidad afectada, sino al orden económico social, que puede alterarse por el desorden que tales conductas producen, situación que ha llevado al legislador a castigar, tanto por vía del derecho administrativo sancionador como penal, a los responsables de estos com-portamientos.

También se advierte una gran alarma social con consecuencias nefastas para el orden económico social al realizar actividades de captación de re-cursos del público sin contar con la previa autorización de las entidades de vigilancia y control. Así se ha detectado recientemente en Colombia, donde personas dedicadas a operaciones bursátiles han fondeado sus ac-tividades con dineros provenientes del ahorro privado, produciendo con ello ingentes pérdidas a los inversionistas. Y qué decir de los banqueros de hecho que reiteradamente se apropian del dinero de incautos o ambiciosos ahorradores que pretenden obtener más ganancias de las que les ofrece el sistema financiero, situación que debe ser advertida y contrarrestada con la oportuna y eficaz intervención de la Superintendencia Financiera que, sin lugar a dudas, tiene en estos eventos una típica posición de garante, de la cual se derivan deberes positivos para sus funcionarios.

Ahora bien, cuando en el ejercicio de su actividad el miembro de junta directiva, el representante legal, el administrador o el funcionario de una entidad financiera acata estrictamente la normatividad existente, desa-rrolla acciones neutrales o socialmente adecuadas; es decir, se encuentra dentro del riesgo permitido y, por tanto, no tendrá ninguna responsabi-lidad jurídicopenal, independientemente de la actuación de terceros que procuren afectar el orden económico social. Así, cuando se cuenta por parte de la entidad financiera con el permiso para captar recursos del público, o se conceden los créditos o descuentos dentro del margen esta-blecido por los decretos correspondientes, o las operaciones que realiza el corredor de bolsa están en el giro normal de su actividad y no puede



acreditarse que tengan por objeto dar apariencia de mayor liquidez a una acción, o cuando cumple a cabalidad con las exigencias del Sistema de Administración del Riesgo en el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo, podemos afirmar que la persona se encuentra dentro de dicho riesgo permitido.

Por el contrario, cuando se excede el riesgo permitido en la actividad fi-nanciera estaremos frente a una conducta desaprobada, criterio que tiene su origen, según Shüneman (2007), en el concepto de la infracción al deber objetivo de cuidado (p. 36). Ahora bien, para precisar quién y cómo se determinan los linderos de lo permitido, la doctrina propone como herra-mientas para examinar ex ante qué actividades pueden ser consideradas peligrosas y por tanto riesgosas, la extranormativa y la normativa. A la primera pertenecen las tesis de la ponderación de intereses y la figura del hombre prudente; a la segunda, las normas como indicadoras, las normas no penales y las reglamentaciones extrajurídicas.

Nos referiremos aquí únicamente a las fuentes normativas, advirtiendo que no existe unidad en cuanto a su regulación y que ellas dependen de los di-versos países y de su grado de desarrollo, esto es, que mientras en algunos las situaciones que pueden acarrear riesgos se encuentran estrictamente re-gladas, en otros no es tan explícita y en ocasiones sencillamente no existe. Las fuentes normativas pueden relacionarse con disposiciones derivadas de la ley penal, otras no penales y las reglamentarias.

Estamos frente a normas penales cuando el propio legislador plasma en el estatuto punitivo conductas que por generar grandes riesgos deben ser evitadas; por ejemplo, cuando se sanciona al director o funcionario de una entidad financiera que autoriza créditos a sus accionistas o asociados por encima de las autorizaciones legales. En este evento, la conducta se sancio-na en el artículo 315 del Código Penal, independientemente del resultado; esto es, si ese crédito causó efectivamente el desequilibrio financiero de la entidad o el orden económico social del país. Igual situación es predicable de la utilización indebida de fondos captados del público, comportamien-to reseñado en el artículo 314 del Estatuto de Penas, o en el agiotaje del artículo 301, el pánico económico del 302, la exportación o importación ficticia del 310, la aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado del 311 y la manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro



nacional de valores e intermediarios del 317, que constituyen típicos deli-tos de peligro.

Por otra parte, a veces las reglamentaciones que buscan reducir los riesgos que generan algunas actividades se encuentran en normas diferentes a las penales, por ejemplo, en los códigos Civil, Laboral o de Comercio, o en dis-posiciones administrativas. En tales casos, se habla de normas no penales. Para los efectos del tema analizado, es claro que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene una serie de disposiciones que ordenan a los funcionarios del sistema financiero adoptar algunas medidas tendientes a evitar que sus instituciones puedan ser utilizadas para dar apariencia de lega-lidad a bienes provenientes de actividades ilícitas. Desde luego, si estas nor-mas no son atendidas estrictamente, se crea el riesgo del lavado de activos. Por ejemplo, si un oficial de cumplimiento no reporta, como es su deber, las operaciones sospechosas (art. 102, Estatuto Orgánico del Sistema Financie-ro), crea el riesgo no permitido. Igual predicado es pregonable cuando una entidad financiera realiza operaciones activas de crédito con alguna persona superando los límites individuales establecidos por el Gobierno5.

Sobre este punto, debe señalarse también que, a causa de lo cambiante de la economía, la mayoría de los tipos penales que tutelan el orden eco-nómico social son de aquellos denominados “en blanco”, en los que el legislador acude a normas de carácter administrativo para completarlos. Así, en el delito de usura, es necesario contar con la certificación expedida por la Superintendencia Financiera para comprobar si el dinero entregado en mutuo supera en una mitad al corriente, evento en el cual se concreta el punible (art. 305, Código Penal). En el comportamiento desviado de lavado de activos (arts. 323 y 325) es preciso analizar las circulares de la Superintendencia Financiera que señalan a las instituciones financieras y sus empleados, especiales obligaciones que al desconocerse actualizan el tipo penal6. Igual situación se presenta frente a los comportamientos pena-les que se refieren a artículos de primera necesidad como la especulación,

5 Actualmente se encuentra vigente sobre este tema el Decreto 2555 de 15 de julio de 2010, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, título 2: “Límites individuales de crédito”, arts. 2.1.2.1.1; 2.1.2.1.2 y 2.1.2.1.1.3.

6 Circular Básica Jurídica 7 de 1996, de la Superintendencia Bancaria, actualizada por la Circular Externa 029 de 3 de octubre de 2014.



el acaparamiento y el agiotaje, en los que es necesario contar con el acto administrativo que así los declare.

Pues bien, las normas administrativas mencionadas en precedencia per-miten determinar el riesgo que puede asumir una persona o las empresas legalmente establecidas en el ejercicio de una actividad económica. De esta forma, se reitera, cuando se desconocen injustificadamente las preci-sas instrucciones contenidas en las circulares de la Superintendencia Fi-nanciera para prevenir el lavado de activos o los límites de crédito –por señalar solo dos ejemplos–, el funcionario del sector financiero configura un riesgo desaprobado. Desde luego, esta primera etapa no es suficiente para responsabilizar penalmente al funcionario, pues es necesario que se demuestre que en efecto el resultado delictivo se concretó y que la persona tenía la posición de garante respecto de la fuente de riesgo, amén de acre-ditar que no operaron el principio de confianza y la prohibición de regreso, temas que trataremos a continuación.

Finalmente, en cuanto a este punto puede señalarse que también se excluye la creación de un riesgo permitido en caso de que la información sumi-nistrada por una persona sobre la posible crisis de una entidad financiera resulte verdadera a pesar de que no se acierte en los motivos que generan la situación, esto es, que la información puede ser parcialmente inexacta, pues aquí se produce una disminución del riesgo para los ahorradores. Tal es el caso de un periodista o columnista económico que comenta las di-ficultades o malos manejos de una entidad financiera que, a la postre, es intervenida por su inminencia de quiebra o entra en crisis por el retiro de recursos por parte de los ahorradores, pero se comprueba que, en efec-to, los comentarios del comunicador estaban bien fundamentados. En este caso, no es posible deducirle un punible de pánico económico, a pesar de la desconfianza que el artículo pueda haber generado a los ahorradores, accionistas o inversionistas.

El principio de confianza y su aplicación en los delitos económicos y financieros

Este principio, que encuentra sus raíces en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Alemán para resolver temas atinentes al tráfico rodado, parte



del supuesto de que cada persona puede organizar sus actividades en el convencimiento fundado de que los demás se comportarán también de manera reglamentaria. Por ejemplo, quien atraviesa una calle presume que quien conduce un vehículo por la vía se detendrá frente a la luz roja del semáforo y, por ello, puede cruzar sin peligro para su vida e integri-dad personal.

En una sociedad en la que existe una clara asignación de competencias, se espera que cada ciudadano atienda a las expectativas que se tiene en el cumplimiento de su rol, de lo cual se concluye que cada individuo es res-ponsable de las consecuencias defraudadoras de su comportamiento, esto es, cuando desatiende los criterios de convivencia social (Reyes Alvarado, 2005, p. 151).

Ahora bien, a pesar de que este subinstituto fue utilizado en principio para temas relacionados con el tráfico automotor, hoy no existe discusión sobre el hecho de que es aplicable a todas las situaciones en que participe un número plural de personas. En consecuencia, ante actividades complejas que requieren el concurso de varios ciudadanos, en ocasiones con conoci-mientos especializados, hablamos de la necesaria división del trabajo. En esta distribución de funciones se exige partir de la base de que cada cual desarrollará a conciencia su tarea (autorresponsabilidad), lo cual permite a las demás personas confiar, válidamente, en la correcta atención de los deberes jurídicos.

Si ello es así, cada persona debe responder exclusivamente por la tarea que le ha sido asignada, y se le autoriza a confiar en que los demás, a su turno, atenderán satisfactoriamente sus propias responsabilidades. Al respecto, afirma Jakobs (2007): “el principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza confiar –en una medida aún por determinar– en su comportamiento correcto (en-tendido no como suceso psíquico, sino como estar permitido confiar)” (p. 253). Por ejemplo, el gerente de una institución financiera puede confiar en que el cajero de la misma, en cumplimiento de la normatividad admi-nistrativa de prevención de lavado de activos y de los manuales de la enti-dad, diligenciará el formulario correspondiente, y cuya instrucción se haya impartido correctamente, cuando un cliente consigne una suma de dinero



en efectivo que supere los diez millones de pesos; o en que el oficial de cumplimiento informará a la UIAF de la operación sospechosa que advier-te en el desarrollo de sus funciones. Asimismo, una entidad financiera que realice una operación por solicitud de otra, por ejemplo, expedir un título para uno de sus clientes, obrará dentro del principio de confianza cuando dé por hecho que el banco solicitante, en ejercicio de sus responsabilida-des, realizó los controles necesarios para conocer a su cliente y el origen de sus recursos; pues como lo advierte con razón el Profesor Montealegre Lynett (2003), “mientras no existan circunstancias excepcionales, se tiene derecho a esperar de los demás un comportamiento reglamentario” (p. 36). Similar planteamiento se puede aducir frente al banquero que autoriza un crédito a un accionista con base en la información financiera que ha anali-zado el comité de crédito de la institución, pues debe confiar en el estudio que han efectuado personas técnicas en esa materia.

Ahora bien, cuando la tarea de la persona sea la de revisar que terceras personas cumplan estrictamente algunas responsabilidades, o la de vigilar una fuente generadora de riesgos, el obligado no puede escudarse en el principio de confianza, es decir, en la afirmación de que creía que la otra persona cumpliría satisfactoriamente su tarea. De modo que, si al oficial de cumplimiento de una entidad financiera le compete verificar que los cajeros diligencien los formularios cuando se presenten consignaciones que supe-ren los diez millones de pesos, cuando ello no se ejecute, no puede alegar el principio de confianza, pues su responsabilidad es justamente velar por el cabal cumplimiento de esa responsabilidad consagrada en normas adminis-trativas (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). En la misma situación se encontraría el revisor fiscal, a quien la ley le asigna la tarea de glosar las operaciones que se realicen violando la ley o los estatutos, cuando da por hecho que un crédito otorgado a un accionista se realizó con el lleno de los requisitos legales, sin verificar el patrimonio técnico de la entidad y los márgenes que se autorizan frente a dicho patrimonio para conceder prés-tamos a los accionistas de las entidades financieras. Otro ejemplo podría ser el del jefe de créditos que autoriza un préstamo a un cliente sin revisar la tasa de interés permitida de acuerdo con la certificación expedida por la Superintendencia Financiera y luego alega que confió en que el revisor de la operación estaba en la obligación de constatar estos límites.



También existe una limitación al principio de confianza cuando hay razones para suponer que quien tiene a su cargo la fuente de peligro o el cuidado del bien jurídico no estará en condiciones de cumplir adecuadamente su responsabilidad o en todo caso no se comportará según lo previsto en las normas administrativas. Por ejemplo, cuando se asigna transitoriamente la tarea de oficial de cumplimiento a una persona sin la capacitación adecuada con el fin exclusivo de cubrir el cargo por incapacidad médica del titular.

Prohibición de regreso en los delitos económicos

Este instituto, propio de la imputación objetiva, permite eximir de res-ponsabilidad a quien mediante un comportamiento estereotipado realiza un aporte al hecho delictivo consumado por un tercero (Cúneo Libarona, 2011, p. 212). En una primera etapa, esta figura se relacionó con una con-tribución culposa en el hecho doloso de otro. Más tarde, la prohibición de regreso se ha tratado como un comportamiento socialmente adecuado que no da lugar a una imputación objetiva o, desde un punto de vista objetivo, se habla de que en estos casos no hay reproche por falta de “dominabili-dad” o “controlabilidad” del hecho. Con todo, como lo afirma García Ca-vero (2007, pp. 374 y ss.), actualmente la doctrina considera como criterio más acertado el de los ámbitos de responsabilidad. Así, por ejemplo en los delitos de organización, si no tiene lugar una infracción del rol de ciudada-no, entonces estaremos ante una prohibición de regreso.

Respecto al lavado de activos, hablando de sujetos obligados, es claro que el legislador ha establecido una lista detallada de responsabilidades de estas personas, de tal manera que el riesgo permitido está perfectamente delimitado. Así, cuando el empleado atiende expresamente las responsabi-lidades que nacen de su rol, está dentro del riesgo permitido. Ahora bien, cuando ejecuta conductas neutras, permitidas dentro de su actividad, y otro las utiliza para su conducta dolosa de lavado de activos, el carácter social-mente adecuado de su comportamiento lo exime de responsabilidad penal justamente por la prohibición de regreso. Por ejemplo, cuando un ciudadano que tiene el interés de dar apariencia de legalidad a recursos provenientes de actividades delictivas se aproxima a un cajero de un banco y le pregunta si puede efectuar numerosas transferencias a una cuenta corriente o de



ahorros para enviar a otro país una suma considerable de dinero, y el cajero le contesta positivamente; el hecho de que por esa vía se haya efectuado un lavado de activos no le es penalmente imputable al cajero, pues esa opera-ción no está contemplada entre las que suponen diligenciar un formulario especial cuando el particular utilice directamente los cajeros automáticos de la entidad u otro mecanismo en el que no participe el empleado.

También puede presentarse el caso de un cajero que no exige el diligen-ciamiento del formulario cuando la operación supera el límite señalado por la Superintendencia Financiera, en razón de que el cliente que realiza la transacción ha sido exonerado por la entidad de este trámite por ser un cliente muy conocido, situación que previamente se ha comunicado a la entidad de vigilancia y control. Si luego se establece que el ciudadano es-taba lavando activos, en este caso la conducta del cajero se habrá efectuado dentro del riesgo permitido, pues como lo afirma Cúneo Libarona (2011), la prohibición de regreso dice que la realización de un aporte no resulta punible si la conducta se encuentra dentro del rol asignado (p. 239).

En los últimos años la doctrina se ha ocupado con insistencia del tema de la responsabilidad penal en el punible de lavado de activos de ciertos profesionales como los abogados, notarios y consejeros financieros, cuan-do participan en labores de asesoramiento o trámite de documentos que son utilizados para el lavado de activos. Sobre este asunto, se observa ya una postura mayoritaria en el sentido de que cuando el profesional actúa dentro del ámbito de su riesgo permitido y otro aprovecha su actuar para realizar el delito, no puede responsabilizársele por operar la prohibición de regreso.

Al respecto, precisa Javier Sánchez Vera Gómez Trelles (2008):Ello quiere decir que, aun existiendo un efectivo lavado de activos por parte de otro, el notario que no obstante respetó la normatividad citada su-pra, así como todos aquellos que, de una manera u otra, intervinieron en la cadena causal –empleados de banco, abogados, etc.–, a pesar de ser todos condiciones de resultado, no habrán de responder este, si no sobrepasaron los límites del riesgo permitido. Y ello a pesar de que su comportamiento pueda haber sido causal para el resultado lesivo e, incluso, puedan haber tenido sospechas de que creaban “condiciones” susceptible de conducir causalmente a un delito de lavado de activos. (pp. 1617).



Con todo, como lo advierte Feijoo Sánchez (2010):Si el asesoramiento se torna claramente “consejo delictivo” entendido como “parecer o dictamen que se da para hacer o no hacer una cosa”, entra-mos de lleno en el ámbito de la participación. Más evidente es la cuestión si el consejo no engloba sólo una consulta sobre ‘si’ se realiza la acción delictiva sino que incluye el ‘cómo’ se realiza” (p. 80).

Un ejemplo podría ser el del asesor comercial que, conocedor de los trá-mites internos del Ministerio de Comercio Exterior, aconseja a su cliente para que sus formas pasen sin dificultad el control para la expedición del Certificado de Reembolso Tributario (CERT), a sabiendas que las expor-taciones no se han realizado, o el abogado que le construye a su cliente un entramado empresarial para evitar el control de operaciones sospechosas en sus actividades comerciales.

Este criterio es compartido también por Carlos GómezJara Díez cuando estudia el criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales. Al respecto, señala que:

…si los honorarios abonados superan con mucho el valor de los servicios prestados y existe u acuerdo entre el abogado y el cliente para transferir dichos activos – o una parte de ellos- al cliente o al tercero, entonces no se considera que son bona fides, sino que están sujetos al delito de blanqueo de capitales. (Gómez Jara Díez, 2012, p. 318).

Asimismo, en el mundo financiero es corriente que las personas y las em-presas acudan al asesoramiento de profesionales o compañías dedicadas a la reestructuración de entidades. Por ejemplo, cuando se proyectan fusio-nes o se tramitan recursos ante entidades de salvamento, como, en el caso colombiano, el Banco de la República en su calidad de prestamista de últi-ma instancia o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Cuando el cliente hace mal uso de la información o el consejo para concretar algún punible, siempre y cuando se establezca que el profesional actuó estricta-mente en el plano de su actividad profesional7.

7 Sobre el tema puede consultarse el texto “La prohibición de regreso en las labores de asesoramiento: el caso del salvataje financiero del Banco Wiese Ltdo” de Percy García Cavero (2008, pp. 381-396).



Conclusión

Como corolario de lo expuesto a través de este escrito, consideramos que la realidad de las relaciones económicas actuales obliga al derecho penal a abordar el estudio del delito desde una perspectiva normativa, abando-nando el tradicional enfoque de las corrientes fundadas exclusivamente en la causalidad. Se trata de ensanchar los criterios dogmáticos para permitir que tengan un mayor rendimiento en comportamientos que afectan la or-ganización económica, como aquellos que se han venido incluyendo en la legislación colombiana a partir de la década de 1980 y para cuyo trata-miento resulta limitado el tradicional esquema de derecho penal. Así lo ha demostrado la realidad.

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* Miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

LA FILOSOFÍA QUE ILUSTRÓ EL SIGLO XIX

Hernán Alejandro Olano García*

Resumen: Dentro de su línea de investigación en Historia de las Instituciones – I, el autor nos presenta algunos aspectos relacionados con la ilustración y cómo ésta influyó en un autor anónimo del siglo XIX para escribir en contra de la Fe sus reglas para ser filósofo despreocupado del siglo de las luces. El poema, hace parte del Fondo Mosquera, dentro del Archivo Histórico Cipriano Rodríguez Santamaría de la Universidad de La Sabana.

Palabras clave: Siglo de las luces; revolución de los comuneros; ilustración; enciclope-dismo; poesía; literatura.

Introducción

Para analizar el texto, se ha seguido una perspectiva teórica desde la cual se estudian las fuentes primarias estudiadas, que corresponden a una poe-sía que hace parte del Fondo Mosquera, dentro del Archivo Histórico Ci-priano Rodríguez Santamaría de la Universidad de La Sabana, por tanto, he procedido a revisar la literatura existente con el propósito de comple-mentar la información, con algunos criterios que aclaran el verdadero sen-tido de la ilustración y el enciclopedismo.

Efectué un proceso de inmersión en el conocimiento existente y dispo-nible para extraer y recopilar la información de interés para construir el marco teórico con las generalizaciones empíricas que me dan el haberme dedicado al tema por veinticinco años, así como el mapeo de temas y au-tores, para ilustrar el hallazgo poético del ejercicio investigativo, ya que

La fiLosofía que iLustró eL sigLo xix


la importancia de contextualizar las investigaciones radica en que así se posibilita la generación de conocimientos válidos y aplicables a nuestras realidades y se tienden puentes con los colegas, además que se les alienta a ellos y a los estudiantes a proseguir con el tema y profundizar mucho más sobre los aspectos iniciales de los que trata una exposición como ésta.

Desarrollo

De autor anónimo, quiero presentarles el poema de respaldo a la Ilustración titulado “Reglas para ser filósofo despreocupado del siglo de las luces”1, que se escribió en los albores de nuestra Independencia colombiana y, por lo percibido en el texto poético, cercano a la Revolución de los Comune-ros, ocurrida en 1781, de la cual no puede decirse que con este aconteci-miento buscara la Colonia independizarse de la Metrópoli, sino protestar contra los excesivos tributos impuestos por la Real Audiencia de Santa Fe, con el propósito de atender los gastos de la guerra con los ingleses.

Horacio Rodríguez Plata calificó esta revolución como “Un acto eminen-temente político de rebeldía contra el Estado”, Germán Arciniegas adujo que de ella se desprendió el “primer documento dictado por el pueblo como reclamación de sus derechos y rechazo de la autoridad española” (las Capitulaciones de Zipaquirá) y Armando Gómez Latorre dijo que se trató de “la única revolución social de nuestra historia” (VÁSQUEZ VE-LÁSQUEZ, 77).

Fue tan grave la reforma impositiva que “sin exageración pudo decirse que se había gravado hasta el viento, pues por toda venta o cambio se debía pagar una suma y los vendedores ambulantes, que no tenían domicilio fijo, en el lugar donde hicieren sus tratos” (GARCÍA VALENCIA: 1961, 76).

Todavía eso habría sido llevadero con buenos modos, pero el regente vi-sitador Juan Francisco Gutiérrez de Piñeres vino con el encargo de hacer efectivo el recaudo, ante lo cual, la protesta contra los encargados de reco-ger el impuesto por todo el virreinato fue general.

1 Ubicación: CO-Ch-US-AHCRS-MMM-1.2.1.1.R10; Caja: 2; Carpeta: 1; Folios: 116-117; Colecciones a las que pertenece: 1.2.1.1. Varios. Enlace: http://intellectum.unisabana.edu.co/handle/10818/17189 Archivo Histórico “Cipriano Rodríguez Santamaría”; Universidad de La Sabana.

Hernán AlejAndro olAno GArcíA


Fuera de reclamar contra los nuevos impuestos, los comuneros pedían que se rebajaran los precios del aguardiente y el tabaco, que desde entonces constituían las principales rentas y se administraban directamente por las autoridades como monopolio del fusco real. Así sucedió en Antioquia con los comuneros de Guarne y con los de Sopetrán y Sacaojal, que pedían también el libre cultivo del tabaco.

Los de Guarne además pedían el libre mazamorreo, es decir, la libertad de lavar oro en las arenas de los ríos, como también que en los municipios del valle de San Nicolás de Rionegro sólo administraran justicia los foráneos.

Además del aspecto económico, la revolución adquirió un papel social y político, pues se pedía la preferencia de los americanos para la provisión de los empleos que se pudiera.

Tan monarquista era esa Revolución, que se exaltaban al grito de “Viva el rey, abajo el mal gobierno” y el de “la tierra es para quien la traba-ja”, muy similares a las que se podían leer en Fuenteovejuna: “¡Viva la libertad!, viva el rey y muera el mal gobierno”. La Revolución culminó con la firma de las capitulaciones de Zipaquirá y la posterior prisión y descuartizamiento los líderes, entre los cuales estaba José Antonio Galán, quien entre otros cargos fue juzgado por haber concedido la libertad a los esclavos de la mina de Malpaso en Mariquita.

Sin embargo, las notas esenciales de este período, estuvieron dadas por el racionalismo y el individualismo, los cuales fueron dos notas fundamen-tales caracterizó esta fase de la filosofía jurídica y política. “La escuela racionalista del derecho natural desarrollará hasta sus últimas conse-cuencias las tendencias seculizadoras del Renacimiento. La razón huma-na se considerará más en su autonomía, como percepción clara y distinta que fundamenta toda certeza (Descartes), separándose la filosofía de la teología y moralidad natural de la sobrenatural. El derecho natural, des-gajado de la ética natural, dejará de ser la participación del hombre en la ley eterna, para convertirse en creación de la razón apoyada sobre sí misma. La razón… someterá la revelación cristiana a su crítica. La reli-gión se reducirá a la ‘religión natural’ del deísmo, que ya no es como la teoría natural tomista… el conocimiento espontáneo de Dios que prepara el acceso a la religión positiva, sino la única plenamente legítima por en-



cima de los distintos credos positivos, históricamente condicionados. Por eso la ‘naturaleza’ vino a sustituir prácticamente a la divinidad, cada vez más abstracta y lejana” (TRUYOL I SERRA: 1988, 195), esto dará paso en el siglo XVIII al denominado “Siglo de las luces”, seguida de “la ilus-tración”, racionalismo que condujo al florecimiento de la utopía.

La polémica del momento se centró también entre que el poder político pertenece al pueblo y de que éste se podía resistir a los gobernantes por razones válidas, adoptándose naturalmente la forma de una revisión de la creencia del carácter divino de la autoridad civil. “En el siglo XVI tal revi-sión condujo naturalmente al derecho divino de los reyes. Esta teoría…, fue consecuencia de la lucha por el poder entre diversas sectas religiosas. Así como la defensa del derecho de resistencia fue obra de un partido opuesto a lo que se consideraba como gobierno herético, el derecho im-prescriptible del monarca fue defendido por quienes estaban al lado de una religión oficial y amenazada por una oposición… El derecho divino era una defensa del orden y la estabilidad política frente a una opinión que muchos creían que aumentaba el peligro implícito en la guerra civil reli-giosa. El problema práctico fundamental era el de si la herejía del gober-nante era un motivo válido de desobediencia civil” (SABINE: 1963, 291).

Esa teoría del derecho divino era esencialmente una teoría popular sin fun-damentación filosófica pero si con mucha importancia en la doctrina po-lítica, tanto que el propio Jacobo I de Inglaterra, siendo príncipe, escribió Trew Law of Free Monarchies en 1598, donde entendía el gobierno regio independiente de la coacción de los príncipes extranjeros y de los sectarios o feudatarios dentro del reino. La esencia de la monarquía libre consistía en tener un poder jurídico supremo sobre todos sus súbditos y, por consiguien-te los reyes “son imágenes vivas de Dios sobre la tierra”, sostenía Jacobo.

“Jacobo admitió siempre que era responsable en el más alto grado, pero responsable ante Dios y no ante sus súbditos. Reconocía que en todas las cuestiones ordinarias el rey debe tributar a la ley del país el mismo respeto que exige de sus súbditos, pero tal cosa es una sumisión voluntaria que no puede imponerse” (SABINE: 1963, 295).

El denominado Siglo de las Luces, según Rodríguez Iturbe, “va a carac-terizarse por una de las más fuertes reacciones contra el cristianismo en



cuanto religión. Una supuesta fe en el hombre pretende desplazar y susti-tuir de manera absoluta la fe en Dios. Una cultura denominada de la razón está en la base de lo que se llamó la Ilustración. Los ‘filósofos’ pretenden la eliminación de todo lo teológico” (RODRÍGUEZ ITURBE: 2007, 202).

Se produjo en ese momento el deísmo, que aunque nació en Inglaterra no es aún la negación de dios que se desarrollará en la época del ateísmo militante. “En teoría, los deístas decían creer en dios. Era, sin embargo, un Dios, el suyo, que terminaba por no ser el Dios cristiano, sino, cuando más, una idea vaga de dios pagano. El Dios de los deístas era el Gran arquitecto que habiendo hecho el universo deja luego al hombre la tarea titánica de labrar su propio destino y dominar el conjunto de lo creado… Con tal perspectiva, puede entenderse que el deísmo termine por consi-derar la religión como algo que debe ser erradicado o interpretado de maneras malignas. El deísmo es una forma radical de naturalismo… La Masonería sería, después de las manifestaciones iniciales del deísmo, su instrumento de difusión cultural y de organización social y política” (RO-DRÍGUEZ ITURBE: 2007, 202).

Luego, ese deísmo facilitó el ateísmo al proclamar una “religión razonable y sin misterios”… Sin embargo, el deísmo se cuidó de presentarse como ateísta y supuso la negación de toda trascendencia; así, “Los librepensadores buscaron la crítica de la religión, considerando al cristianismo, con una absoluta inversión de las cosas, como una perversión de la religión de la razón (para ellos la única aceptable)” (RODRÍGUEZ ITURBE: 2007, 206).

Un aspecto que influyó en el desconocimiento de la religión y el surgi-miento de corrientes ideológicas como el racionalismo, fue la aparición de la Enciclopedia, que sostenía la posibilidad de una moral al margen de Dios, es decir un humanismo ateo, que bajo el influjo de Pierre Bayle, Lord Shaftesbury, étienne Bonot de Condillac, Paul Heinrich Dietrich, Barón de Holbach y, particularmente de Denise Diderot, quien “pretendía difundir la causa de una antropología cerrada a toda trascendencia, en la cual se apoyan mutuamente el racionalismo y el materialismo” (RODRÍGUEZ ITURBE: 2007, 209).

Otros países de Europa, como Alemania, no fueron indiferentes al nefasto influjo de la Ilustración, pues Samuel Pufendorf, Christian Tomasius y el



propio Federico II de Prusia, pretendieron la reducción de la religión reve-lada a los límites de la pura razón, como afirma Rodríguez Iturbe (RODRÍ-GUEZ ITURBE: 2007, 211).

Aquí entra nuestro poema apócrifo, que establece las “Reglas para ser filó-sofo despreocupado del siglo de las luces”:

Escriba Usted de costumbresAunque usted no las tenga

y aunque sea zapateroDe política y de guerra:

Pues que la ley le autoriza

Murmure usted cuanto quieraEn el siglo de las luces

Y la libertad de la imprentaAunque el veneno se niegue.

¿Qué importa censura previa?Pues con prohibirse después

Fácilmente se remedia,Y si el Censor es injusto

Antes que se dé a la prensa,Será bueno, sabio y justo

Luego que la mire impresa.

No este contento jamás:Aborrezca lo que tenga

Y haga aprecio sin medidaDe su filósofa testa.

Obre siempre sin temorDe lo que después le venga,

Pues eso de Religión,¿A qué debe entrar en cuenta?

Por la patria sacrifiqueNo el interés, la conciencia.Conciencia, cosa que antaño

Solo puede tener fuerza.



F___ contra Frayles,Y diga que el cielo apestaY que las monjas no pasen

Y la tierra está desierta.

Comercio, navegación,Que en esto no haya pereza:

Déjese usted de rosario,Que no puede dar riquezas.

Superstición, fanatismo,Son palabras que embelesan;

¿Las devociones a qué?Oír misa, ¡brava simpleza!

Diga derechos del hombre,Y diga naturaleza.

Diga contrato social,Lo oirán con la boca abierta.

Obedezca usted las leyesCuando castigarle puedan;

Por el dolor, o el placer,Únicamente se mueva.

A usted no le de cuidadoSi su mujer se la pega;

Pues no habiendo libertad,es el delito quimera.

Filósofo así serás,Y su fama será eterna

Pues de Epicuro y Lucrecio,Aún todo el mundo se acuerda

Y pues que enseñó a pensarEl siglo que tanto piensaAñada usted a “Volter”

Que pensó que el alma es tierra.



Sus discípulos a él soloLe conceden gloria entera,

Pues convence como Celso,Como Espinosa demuestra.

Y a veces por un sarcasmoY otras por una ______

Newton, Pascal y BossuetSon unos niños de teta.

No estudie los fundamentosQue otra religión tenga,

Que es más filósofo y fácil,Despreciar la que no entienda.

Con dos extranjeras lenguas,Un Volter y sus tragedias

Un Bolindroke y un MarsagBasta: no hay más cosa buena.

Sin preocupaciones, sabioDe nada tenga vergüenza,

Pues los perros y los gallosSiguen la naturaleza.

Ella guarde muchos añosA su persona en la tierra

Que cuando la muerte llegaEs sólo modorra eterna.

Bibliografía

“Reglas para ser filósofo despreocupado del siglo de las luces”, Ubicación: CO-Ch-US-AHCRS-MMM-1.2.1.1.R10; Caja: 2; Carpeta: 1; Folios: 116-117; Colecciones a las que pertenece: 1.2.1.1. Varios. Enlace: http://intellectum.unisabana.edu.co/handle/10818/17189 Archivo Histórico “Cipriano Ro-dríguez Santamaría”; Universidad de La Sabana.

García Valencia, Julio César. Historia de Colombia, Decimosegunda edición, Editorial Bedout, Medellín, 1961.



Rodríguez Iturbe, José Benjamín. Historia de las Ideas y del Pensamiento Po-lítico. Una perspectiva de occidente. Tomo 2 – La Modernidad. Grupo Editorial Ibáñez y Universidad de La Sabana, Bogotá, D.C., 2007.

Sabine, George H. Historia de la Teoría Política. Fondo de la Cultura Económi-ca, 2ª edición, México, 1963.

Truyol y Serra, Antonio. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. Alian-za Editorial, Tomo II, 3a. edición, Madrid, 1988.

Vásquez Velásquez, Orlando. Escritos de Derecho Constitucional. Biblioteca Ju-rídica Diké. Medellín, 1990.


* Académico de Numero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

LOS ABOGADOS EN LA INDEPENDENCIA

Álvaro Barrero Buitrago*

Resumen: Los abogados jugaron un papel importante en la independencia, no siempre por motivos altruistas, pero que sin su colaboración decidida, la independencia hubiera tomado un rumbo diferente, dado que no eran enemigos declarados de la corona españo-la, si no colaboradores en el gobierno de las colonias. Conocedores de las leyes y de la manera de actuar de la Corona española, sentian miedo a las repercusiones que un fallido proceso libertario les podría traer.La queja constante era el trato de segunda clase, que según ellos recibían de parte de la corona, respecto a ocupar cargos de relevancia en el gobierno.Por supuesto que sus posturas no le quitan merito a sus grandes aportes en la consolida-ción del Estado libre y soberano que hoy constituye nuestra república. El liderazgo de los abogados fue fundamental y este se facilitó precisamente por el papel tradicionalmente dominante de sus familias en la Nueva Granada

Palabras clave: Abogados, independencia, revolución, Llorente, oidor, virrey.

La doctrina en general, manifiesta que el derecho surge en la Nueva Gra-nada con el descubrimiento de América, sin embargo esta versión la refuta él académico Otto Morales Benítez, quien es enfático en contradecir tal afirmación y reconoce que ya existía una evolución del derecho (Derecho precolombino), adelantado por los pueblos indígenas y, que hubo una rela-ción de influencia mutua entre el derecho indígena y el derecho español. El Profesor Morales, autor de más de doscientos libros, echaba de menos que la historia del derecho, no había sido escrita en Colombia y que las esca-sas referencias se remontan a identificar “las institutas” “el Digesto” y las


Los abogados en La independencia

“novelas” de Justiniano y no han tenido en cuenta el derecho aborigen, sus instituciones y principios que fueron olvidados por completo y retirados por la mano extranjera. A la llegada de los españoles existían ochenta y un pueblos, pertenecientes a doce grupos, de los cuales se conocen ocho pa-trones de sistemas jurídicos. Ejemplos de esos desarrollos fueron; los chib-chas, los incas, aztecas, mayas, caribes, como ejemplos de esta afirmación.

Los primeros abogados llegaron de España y debían cumplir rigurosos trámites académicos, oficiales y monetarios. Desde el siglo XVI el Rey de España autorizó la creación y funcionamiento de Universidades, como la de Santo Domingo, México y Lima, con escuelas de derecho. La primera fundada en Colombia, en el año 1580, fue la Universidad Santo Tomás. Impulsada por los Padres Dominicos, es la sexta más antigua del continen-te americano. Los jesuitas obtuvieron en 1621 la autorización papal para fundar una universidad y, dos años después, la Academia Javeriana abrió en las instalaciones del Colegio Seminario San Bartolomé (actualmente Colegio Mayor de San Bartolomé) su sede.

Todos los programas tenían tres componentes básicos:

a) Derecho Romano o Justiniano (Digesto y Códigos)b) Derecho Canónico Pontificioc) Interpretaciones de escuelas en Teología (libro maestro de senten-

cias)

Ya desde esa época los togados se quejaban de la exagerada proliferación de normas jurídicas, el tratamiento casuístico de los jueces y las continuas reformas acompañadas de recopilaciones y codificaciones. Esa situación conllevaba el incumplimiento de las leyes, con la tesis prevista por don Gonzalo de Oyón en la Siete Partidas: “La ley se obedece pero no se cum-ple”, siendo una fórmula administrativa del derecho castellano medieval que tenía como objetivo el comunicar al rey o emisor de una Real Cédula o Provisión Real que la misma era injusta o no se ajustaba a derecho, por lo que la ley capacitaba al receptor a acogerse a no obedecer.

No es dable afirmar que los abogados durante la colonia fuesen enemigos de la corona española y procuraban guardar distancia de las actividades subversivas, aunque si estaban resentidos por la poca participación que tenían en la burocracia.


Álvaro Barrero Buitrago

Prueba de ello es que durante el complot anti-monárquico de 1794-1795, del que insistió una y otra vez en su inocencia como conspirador, el joven empresario Antonio Nariño y Álvarez del Casal, no pudo encontrar en Bo-gotá, en donde la mitad de los abogados de la Nueva Granada residían, quien lo defendiera. Los abogados, siempre aspirantes a cargos o preben-das, procuraban no enemistarse con el poder. Todos, conocedores de las leyes y de la manera de actuar de la Corona española en este tipo de casos, sintieron miedo a las repercusiones que este proceso les podría traer. La Corona española no solo castigaba al acusado, sino también a sus personas más cercanas, como lo sería el abogado. Ni siquiera los juristas nombrados de oficio aceptaron dicho proceso. Los altos criollos con muy contadas excepciones lo dejaron solo. Por esa época ejercía su profesión Camilo Torres Tenorio entre los más notables, quien se negó a defenderlo, lo que dio inicio a la enemistad con el procesado y su posterior enfrentamiento en la primera guerra civil entre federalistas y centralistas que se desarrolló entre 1812 y 1815; periodo conocido como la patria boba.

La carta con la que Camilo Torres rehusó la defensa dice:“Señor Don Antonio Nariño.- Muy Señor Mío: el crecido número de cau-sas de pobres, las más de ellas criminales , de que me hallo encargado, la cortedad de mis luces y conocimientos, inferiores a la arduidad de la de Usted, la estrechez de un término de veinte días, por los cuales, según he oído, se ha recibido a prueba en calidad de todos los cargos y la delicade-za y gravedad de una materia que pide un hombre de toda instrucción y experiencia que solo puede dar un largo manejo de negocios que yo como abogado nuevo no puedo tener, no me permiten hacerme cargo de la defen-sa de usted, que no podría desempeñar con el acierto que otra pluma mas diestra y ejercitada y que por lo mismo privaría a usted de esta ventaja y mérito que en consecuencia de ello debía esperar. En atención devuelvo a usted la instrucción para que usted en vista de mis razones ponga los ojos en otro letrado. Dios Nuestro Señor guarde a usted muchos años. Santa Fe y agosto siete de mil setecientos noventa y cinco. Beso la mano de usted su más atento servidor, José Camilo de Torres.

Por ello, fue el propio Nariño quien asumió su defensa y escribió en la cár-cel, en el mes de julio de 1795, una amplísima defensa, la que según al-gunos historiadores, fue el amplio bagaje intelectual, la prepotencia con que Nariño llegó a defenderse, mostrando una persona de un nivel cultural



bastante amplio, pero a su vez una persona que no imaginó que esta cir-cunstancia lo hiciera vivir una odisea. La retórica usada, las ideas expues-tas, la solidez de sus argumentos, y la defensa perfecta, angustiaron mucho más al jurado y a la Corona, ya que con dicha defensa se demostró que el conocimiento podría ser un engranaje fundamental para la revolución: Una defensa perfecta en un momento imperfecto, esa es la descripción del majestuoso discurso hecho por Nariño. Es una argumentación intachable, pero la arrogancia fue su falacia, y fue esta la que hizo culminar con una sentencia en contra de este prócer de la nación, en palabras del historia-dor Daniel Guillermo Deaza Acosta. Es así que la real audiencia manda a quemar el escrito de defensa “por mano del verdugo en la plaza mayor de Santafé, no sólo el original sino todas sus copias”. (Lorenzo Marroquín).

Según algunos historiadores José Antonio Ricaurte y Regueiros, tío del héroe de San Mateo, Antonio Ricaurte, concuñado de Nariño, joven Abo-gado del Colegio San Bartolomé y amigo, coadyuvó y colaboró en la re-dacción de la defensa. Ricaurte en su casa de “El Chicó” la que hoy lleva el desafortunado nombre de “Museo Mercedes Sierra de Pérez” se reunían en tertulias a comentar los acontecimientos de la época, el Movimiento Comunero y compartirían las ideas de aquel entonces, venidas ya fueran de Francia o de los Estados Unidos, aunque nunca lo hacían en público. Es también encausado. Ningún abogado a los que acude, tiene el valor de defender ahora al nuevo acusado, y José Antonio Ricaurte y Rigueiros es juzgado y sentenciado por defender a Nariño, sin saber jamás de qué se le acusaba y sin darle la oportunidad de defenderse. Tan solo José Ignacio de Sanmiguel y Tordecillas, acepta ser su abogado de oficio, pero sin acceso a su expediente. Después de innumerables vejaciones, enfermedades, tor-turas y traslados de mazmorra en mazmorra, murió el 9 de mayo de 1804 a la edad de 56 años.

La comunidad de abogados de la Nueva Granada, incluía a muchos de los candidatos más calificados y aspirantes más acuciosos a los cargos públi-cos, por lo que no es de extrañar que este grupo de profesionales, suminis-tró muchos líderes al movimiento independentista, siendo sus miembros por lo tanto blanco de persecuciones y ejecuciones.

Aunque fueron excluidos de los altos cargos, si estuvieron vinculados a la administración y gobiernos locales, lo que les permitió formar una red



que contribuyó en la causa libertaria y les permitió relanzar sus carreras burocráticas en la dirección del incipiente Estado.

Simón Bolívar, escribió su famoso documento fechado en Kingston, Ja-maica, durante su exilio temporal, el 6 de septiembre de 1815 (manuscrito en inglés, cuya primera versión en español se conoció en 1833), conocido como “la Carta de Jamaica”, donde de manera profética disertaba sobre el futuro de América Latina, evaluando las condiciones políticas y sociales del momento y justificando las rebeliones contra la corona española que se presentaban en la región.

Una de las justificaciones era la exclusión de los criollos o los españoles nacidos en América de la administración y gobierno.

Decía Bolívar: “…estamos ausentes del universo en cuanto es relativo a la ciencia del gobierno y administración del Estado. Jamás fuimos virreyes ni gobernadores, sino por causas muy extraordinarias; obispos y arzobispos pocas veces, diplomáticos nunca; militares, solo en calidad de subalternos; nobles sin privilegios reales; no fuimos magistrados ni financistas…”

La Carta de Jamaica hacía eco del reclamo generalizado de los criollos y españoles nacidos en América, para ocupar cargos en la administración. Reclamos que datan desde el año 1673. Muchos de quienes reclamaban eran precisamente los abogados que eran relegados a cargos de segunda.

Los abogados fueron los lideres naturales en la creación de las juntas su-premas o comités de gobierno, en las principales ciudades, incluyendo la ciudad de Bogotá el 20 de julio de 1810, fecha que se tiene como la del primer grito de independencia, que se venía gestando, desde que se co-noció la crisis por la que atravesaba el estado español, cuando fue descu-bierto en 1807 el plan de Fernando VII hijo de Carlos IV para derrocarlo. Los encausados fueron absueltos por falta de pruebas y desterrados. En 1806 Napoleón considero la invasión a España y una turba en 1808 pidió la abdicación de Carlos IV, quien vivía como un holgazán en su castillo, entrego finalmente la corona a su hijo Fernando, que subió al poder por aclamación popular, pero sin la aprobación de las Cortes del reino. Poco después intervino Napoleón quien instaló en el trono a José Bonaparte (1808-1813), quien a su vez designó un virrey. Estos fueron los factores que impactaron en la Nueva Granada y que llevó a que las personas mas



ilustradas de la clase media reaccionaran ante el debilitamiento de la co-rona española. Simón Bolívar reconoce esta circunstancia como relevante en el proceso libertario:

“La felonia con que Bonaparte, dice Bolívar en la Carta de Jamaica, prendió a Carlos IV y á Fernando VII reyes de ésta nación, que tres siglos há, apri-sionó con traición a dos Monarcas de la América Meridional, es un acto ma-nifiesto de la retribución divina, y al mismo tiempo, una prueba de que dios sostiene la justa causa de los Americanos y les concederá su independencia”.

En 1810, Las autoridades del virreinato y el cabildo preparaban la venida del comisario regio Antonio Villavicencio a Santafé de Bogotá. Nacido en Quito de madre santafereña. El plan de los criollos revolucionarios, tenía por objeto aprovechar la presencia del comisario regio para hacer la revolución política y exigir una participación más adecuada en las esferas del poder. El comisario regio Antonio Villavicencio se enteró de ello en medio de su viaje a la capital por el río Magdalena. Recibió el informe del vicepresidente de la Junta, por intermedio del alcalde de Honda, Juan Me-rino. Cuando llegó a Santafé de Bogotá recibió la nota oficial de la Junta Suprema sobre el desconocimiento al Consejo de Regencia. La respuesta de Villavicencio fue de acatamiento a la Junta Suprema y declaró suspen-didas sus funciones como comisario regio, ya que decidió abrazar la causa patriota. Asumiendo la presidencia del nuevo estado, 17 de agosto siguien-te hasta el 15 de noviembre de 1815. Un día antes expidió el decreto que aprobaba el escudo como emblema nacional. Fue Juzgado y condenado por traición durante el régimen de terror y ejecutado el 6 de junio de 1816.

Los criollos tenían razones de fondo, que el 20 de julio se convirtieron en la gota que rebosó la copa. En las juntas realizadas entre 1808 y 1810, a pesar de que los criollos fueron invitados, la representación era mínima: entre 36 peninsulares, había 9 americanos. Esto hizo que por primera vez pensaran en la posibilidad de acatar un Estado-Nación. Fue nombrado Vi-cepresidente de la Junta Suprema de Gobierno, el abogado Bartolista, José Miguel Pey, quien ya se desepeñaba como alcalde ordinario de primer voto de Santafé de Bogotá, fue designado por Acevedo y Gómez vicepresidente de la Junta Suprema de Gobierno y presidente al virrey Amar y Borbón. Poco después, Pey ordenó la detención del virrey Amar y Borbón y lo desterró, convirtiéndose en el primer neogradino en ocupar el poder ejecu-



tivo. Posteriormente fue presidente del 28 de marzo de 1815 al 28 de julio de 1815, ya que era su turno en el triunvirato integrado por él abogado Cartagenero, Manuel Rodríguez Torices, ejecutado por Morillo en 1816, y Antonio Villavicencio (estando Villavicencio en reemplazo de Custodio García Rovira y Pey en reemplazo de José Manuel Restrepo).

El 20 de julio de 1810, no fue una fecha al azar, fue previamente acordada, como se dijo, aprovechando la llegada del Villavicencio, siendo el inicio de los sucesos que cambiaron la historia de Colombia. La historia nos dice que todo comenzó con un florero. Era viernes –día de mercado– cuando un crio-llo fue a pedir prestado un florero. Una costumbre española es la de llamar a las personas por su segundo apellido, éste es el caso de don José González Llorente, quien por el incidente del “florero” del 20 de julio de 1810, pasó a la historia, únicamente, por el apellido de su madre: Llorente y el florero que pudo ser el “florero de González”, se llama el “florero de llorente”. La ne-gativa previamente acordada, del comerciante español a prestar el reciepien-te, fue un acto en apariencia intrascedente, que desató un enfrentamiento entre criollos y españoles y culminó en la independencia de Colombia.

Como anécdota, se tiene que el incidente con el Español Gonzalez Llo-rente fue provocado y acordado, un sainete. Incluso Gonzalez se ofrecio “gustoso” a intervenir. La provocación la haría Don Luis Rubio y que ante la negativa, los hermanos Morales procederían a agredir al español. Pero hubo un problema, pues la negativa no fue dada en términos despec-tivos o groseros, por lo que don Francisco Jose de Caldas quien pasaba a esa hora por el frente de la tienda, según lo acordado como plan b, saludó a Llorente y dio pie para que los Morales lo reprendieran por dirigir la palabra a un “chapetón” enemigo de los americanos y se dió inicio a la reyerta, según relatan algunos cronistas. (Revista U. De los Andes 7 de agosto de 2010).

Joaquín Carrión y Moreno, oidor de la Real Audiencia de Bogotá (la Corte de Apelaciones del virreinato), envió un informe confidencial al Conse-jo de Regencia Español en la que incluía los miembros principales de la conspiración entre los que estaban: José Acevedo y Gómez, Regidor de Bogotá; Baltasar Miñano; El canónigo-Abogado Andrés Rosillo y Merue-lo: Manuel Pombo; El fiscal del crimen Frutos Gutiérrez, Antonio Nariño y los abogados, Joaquín Camacho, Ignacio Herrera, Pedro Groot.



Se conformó una junta Suprema de Santa Fe de Bogotá integrada según la ocupación o profesión de acuerdo al historiador Hernández de Alba así:

Ocupación Julio 27 de 1810Abogados 8Abogados-Sacerdotes 2Abogados-burócratas 4Sacerdotes 5Militares 2Comerciantes 3Hacendados 2No reporta 4

Es decir de un total de 35 miembros 14 fueron abogados.

Los abogados tenemos en Bolívar al Libertador y al colega que nos inspira en la aplicación de la justicia con equidad recordando sus palabras: La justicia es la reina de las virtudes ciudadanas.

Los abogados fueron activos no solo en Bogotá, sino en otras ciudades, por lo que participaron decididamente en las Juntas Patrióticas en otras regiones del virreinato:

En Cali (1811) de 29 miembros 6 eran abogadosCartagena (1811) de 20 miembros 9 eran abogadosSocorro (1810) de 12, miembros 4 eran abogadosFuentes: Zawadzky, Rodríguez Plata, Posada y Lemaitre.

Los abogados eran en su mayoría varones blancos criollos, pertenecientes a familias acomodadas, rara vez provenían de familias mestizas o indí-genas, dado el carácter altamente selectivo de los colegios mayores de la Nueva Granada en sus carreras médicas o escuelas de leyes. Caso contra-rio de lo que sucedía en otras regiones como en México, donde los letrados se quejaban de extrema pobreza y enfermedades y de que sus familias una vez fallecidos, tenían que acudir a la limosna pública. Oscar Cruz Barney. Los Abogados en la independencia de México. UNAM

El historiador Víctor M Uribe, nos cuenta que “los candidatos a aboga-dos debían pasar por un “procesillo” para probar su pureza de sangre, o



ausencia de ancestros no blancos o no católicos, así como su legitimidad familiar”.

Adicionalmente continua contando Uribe: “luego de servir en cargos ho-norarios, enseñar derecho, demostrar su tradición familiar de servicio y establecer alianzas matrimoniales apropiadas, podía aspirar a la buro-cracia y alcanzar posiciones altas o medianas”.

Dada la composición de las Juntas revolucionarias, se explica porque eran renuentes a tratar como prisioneros a los miembros de la real audiencia y porque los negros, esclavos, los mestizos e indígenas eran indiferentes o incluso se oponían a la independencia. De hecho algunos indígenas lucha-ron junto con los ejércitos españoles en contra de los rebeldes, tal como lo relata Indalecio Liévano Aguirre. El mestizo de ascendencia indígena llamado Agustín Agualongo, expulso a las tropas patriotas de Pasto.

Antonio Villavicencio a su llegada a la Nueva Granada en 1810 escribió una carta el Virrey en la que resume las razones de la inconformidad de los criollos, en la que se queja que no son considerados para ocupar cargos a los que tendrían los méritos suficientes, al decir del historiador Ortega Ricaurte.

La carta incluía una lista de frustrados candidatos locales a cargos públicos en-tre los que menciona a los abogados: Joaquín Cabrejo, José Munive, Camilo Torres, Joaquín Camacho, Manuel Rebollo, Frutos Gutiérrez, entre otros.

Debemos recordar que el oidor Carrión Moreno ya había alertado a la co-rona sobre el pedido de los togados.

Durante la década de 1810 a 1819, la Nueva Granda fue un campo de con-frontaciones. Unos querían gobernar a nombre del rey de España y otros pretendían la autonomía total. La Monarquía española en la Nueva Gra-nada en 1814 trato de aferrarse al poder e instauro una línea dura y tomó medidas represivas con recompensas a quienes se mostraran leales. Se lanzó una campaña militar que posibilitó el regreso de la Real Audiencia hasta finales de 1816 y determinó la ejecución de un número importante de abogados, muchos de los cuales habían redactado principios constitu-cionales y documentos de reformas institucionales. Cerca de un cuarto de profesionales fueron ejecutados en procesos sumarios. Manuel Bernardo



Álvarez de 73 años el de mas edad, tío materno de Antonio Nariño, se había desempeñado como contador-ordenador del Tribunal de Cuentas de Santafé, de la Casa de Moneda de Popayán, contador principal del Tribu-nal de Cuentas de Santafé, y José María Lombana de 28 años el menor. La mayoría de los profesionales graduados entre 1780 y 1790

Otros abogados y el lugar de su ejecución, fueron:

Aguilar, Francisco de Paul. Bogotá, 25 de octubre 1816Ayos, Antonio José. Cartagena, 24 de febrero 1816 Benítez Plata Emigdio. Socorro 1816Cadena, Vicente Pore, Junio 1810 Caicedo, Joaquín Pasto, 26 de enero 1813 Caldas Francisco, José. Bogotá, 29 de octubre 1816Calderón, Pedro José Agustín. Málaga, 4 de marzo 1816 Camacho, Joaquín. Bogotá, 31 de agosto 1816 Céspedes, Hermógenes. Bogotá, 8 de agosto 1816Castilla y Rada Manuel Cartagena febrero de 1816 Cuervo, Leonardo Chocontá, 30 de noviembre 1817 Díaz, José Neiva, 18 de septiembre 1816Diaz, Manuel. Bogotá, 14 de noviembre 1817 Díaz, Miguel, 14 de marzo 1818Díaz Granados, Miguel. Cartagena, 24 de febrero 1816García de Hevia Francisco Javier. (Venezolano) Bogotá 6 de Julio de 1816García De Toledo Jose María. Cartagena 24 de febrero 1816García, Luis José Neiva, 18 de septiembre 1816 Gómez, Joaquín Garagoa, 6 de diciembre 1817Gutiérrez y Moreno José Gregorio. Bogotá 6 de julio de 1816 Lozano, Jorge Tadeo. Bogotá, 6 de julio 1816Montaña, Pedro Manuel Sogamoso. Boyacá, 12 de diciembre 1816Montalvo, Miguel José . Bogotá, 29 de octubre de 1816Morales, Francisco Bogotá, 23 de noviembre 1816 Niño, Juan Nepomuceno. Tunja, 29 de noviembre 1816 París Valencia Manuel. Venezuela, 1813 Peña, José Gabriel. Bogotá, 8 de agosto 1816 Pino, José Ma. Santander de Quilichao. Cauca, 6 de noviembre 1816Pombo, Miguel. Bogotá, 6 de julio 1816



Portocarrero, José Ma. Cartagena, 24 de febrero 1816 Ramírez, Francisco. Bogotá, 25 de octubre 1816 Rodríguez Torices y Quirós Manuel. Bogotá 5 de octubre de 1816Rosas, José Agustín. Popayán, 8 de julio 1816 Rosillo, José Ma. Pore, Junio 1810 Suárez, Joaquín Bogotá, 14 de noviembre 1817 Torres Camilo Bogotá, 5 de octubre 1816 Ulloa, Francisco Antonio. Bogotá, 29 de octubre 1816 Umaña, Joaquín Leyva. Boyacá, 24 de abril de 1816 Vallecilla, Manuel Santiago, Popayán, 24 de septiembre 1816 Valenzuela y Conde Crisanto Bogotá el 6 de julio de 1816Vargas, Ignacio Bogotá, 19 de junio de 1816Vásquez, José Cayetano. Tunja, 29 de noviembre 1816 Fuentes: 1.- Las huellas del Rosario en la Independencia.2.- Los Mártires de Cartagena y El Régimen del Terror español .Ubaldo José Elles.

Todos graduados antes de 1810.

Muchos profesionales, escondieron su calidad de abogados, Benedic-to Rodríguez de 33 años, quien se había graduado en 1809, recordó que cuando fue interrogado por Pablo Morillo negó su condición de abogado y manifestó ser comerciante, pues Morillo era especialmente duro con los miembros de esa profesión. García de la Guardia, página 393.

Morillo solicitó el envío de abogados españoles a la Nueva Granada y creó un “Consejo de Purificación”, encargado de juzgar a los sospechosos de revolucionarios, sin embargo algunos pocos abogados criollos o españoles nacidos en la Nueva Granada, formaron parte de este consejo. Entre ellos Tomas Tenorio y Carvajal, tío de Camilo Torres Tenorio; José Ignacio San Miguel Abogado defensor de oficio de José Antonio Ricaurte Rigueiros (el abogado que coadyuvo el memorial de Nariño) en el proceso que se le siguió en 1795 y quien ocupó la presidencia de Colombia del 26 de no-viembre de 1812 al 14 de diciembre de 1812 como integrante de la Junta de Gobierno designada por el general Antonio Nariño para que dirigiera a Cundinamarca en su ausencia; Francisco José Aguilar; Eusebio María Canabal; Tomas Barriga, juristas jóvenes, todos abogados con menos de 52 años. “Maten a todos los abogados”, parece que fue la consigna de Morillo, parodiando a un personaje de William Shakespeare en la obra Enrique VI.



Podemos afirmar que, si bien es cierto los abogados siempre manifestaron su inconformidad por la imposibilidad de ocupar cargos importantes en la administración del virreinato, no es dable desconocer que procuraron acer-camientos con al corona en busca de una negociación que permitiera una coalición de gobierno, ante la abrumadora crisis que se afrontaba en esa momento y ante el fracaso de una negociación con la Corona, tomaron par-tido por la causa de libertad e independencia. Mientras el estado español se mostró fuerte y estable en América, no se emprendieron acciones contra él y muchos abogados se beneficiaron con cargos fiscales y de recolección de impuestos. Nariño mismo fue abanderado de un batallón de milicias creado para contener a los comuneros de 1781 y presenció el tormento y ejecución de José Antonio Galán; en 1789, se desempeña como tesorero de diezmos del arzobispado y luego regidor y alcalde mayor provincial, entre 1791 y 1793. Camilo Torres en su Memorial de Agravios, escrito en 1809 se queja por la falta de igualdad entre los españoles nacidos en España y los nacidos en la Nueva Granada y manifestaba que “América y España, son dos partes integrantes y constituyentes de la monarquía española, por lo que en mate-ria de representación, así en la junta central, como en las cortes generales, no debe haber la menor diferencia entre América y España”.

Cuando el estado español colapso, estuvieron listos para involucrarse y procurar tener control en la Nueva Granada, para prevenir que recién lle-gados de otras partes de Europa se tomaran el poder.

Por supuesto que sus posturas no le quitan merito a sus grandes aportes en la consolidación del Estado libre y soberano que hoy constituye nuestra re-pública. El liderazgo de los abogados fue fundamental y este se facilitó por el papel tradicionalmente dominante de sus familias en la Nueva Granada.

Por su parte la ejecución de tantos abogados, en lugar de ayudar a los es-pañoles a consolidarse en el poder, hizo que los restantes se mantuvieran firmes en su resolución libertaria.

Simón Bolívar nuestro libertador, cual brillante hombre, fue sociólogo, filosofo, educador, periodista, militar y ciudadano ejemplar. Pero muchos desconocen una faceta del héroe americano: la de ABOGADO. En efecto el 3 de junio de 1826 en Lima Perú, recibió de parte de las autoridades de la Universidad Mayor de San Marcos, el título de Abogado efectivo o



pleno, no honorifico. La universidad fue fundada mediante Real Cédula, refrendada por los reyes Carlos I de España o Carlos V, emperador de Alemania, y su madre la reina Juana, dada en Valladolid, el 12 de mayo de 1551, en cuyas instalaciones funcionó la asamblea nacional constituyente del Perú de 1822 convocada por el Protector José de San Martín

Bolívar en esa ocasión pronunció un breve discurso ante las autoridades académicas de esa casa de estudios, de representantes del gobierno, la Su-prema Corte de Justicia de Perú, representantes del Colegio de abogados y otros asistentes lo siguiente:

“Al pisar los umbrales de este santuario de la ciencia, yo me sentí sobreco-gido de respeto y de temor, y al verme ya en el seno mismo de los sabios varones de la célebre Universidad de San Marcos, me veo humillado ante hombres envejecidos en las tareas profundas y útiles meditaciones eleva-das con tanta justicia, al alto rango que ocupan en el orden científico.

……desnudo de conocimientos y sin mérito alguno, vuestra bondad me condecora gratuitamente con una distinción que es término y recompensa de años enteros de estudio continuo……

Señores…… yo marcaré para siempre este día tan hermoso en mi vida y no olvidaré jamás que pertenezco a la sabia Academia de San Marcos como Abogado….

Yo procuraré acercarme a sus dignos miembros y cuantos momentos me pertenezcan después de llenar los deberes que he contraído por ahora, los emplearé en hacer esfuerzo para llegar, sino a las cumbres de las ciencias jurídicas que vosotros halláis, al menos a imitaros”.

Las causas que motivaron a muchos abogados a participar en el movimien-to libertario pudieron ser personales, pero una vez se involucraron en el, abrazaron con fervor la causa libertaria, pusieron los cimientos del país y lavaron con su sangre, alguna mácula que pudieran haber tenido.

Bibliografía

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Konetzke Richard. Condicion Legal de los criollos, U. Nacional.

Lemaitre Eduardo. Cartagena Colonial.



Nuñez de Pineda. Cautiverio Feliz y Razon Individual. 1973.

Oidor Carrio y Moreno. Informe al Consejo de Regencia. Banco de la Republica.

Victor Manuel Uribe Uran. “Maten a todos los abogados”. Los abogados y el movimiento de independencia. The American Washington. 1995.

Zawadzky Alfonso. Las ciudades Confederadas.


* Disertación para optar al ascenso como Académico de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Agosto 2019.

REGULACIÓN DE LA ECONOMÍA COLABORATIVA*

Ernesto Cavelier Franco

Resumen: La presentación tiene cinco partes: en primer lugar la definición de la econo-mía colaborativa, tomando como base los estudios existentes en la Unión Europea sobre el tema, para incluir en la misma las características que la distinguen de otros mercados en la economía digital. La segunda parte se refiere a la intervención del estado en la eco-nomía, cómo la Constitución de 1991 le otorga la función de dirección de la economía y la forma de regulación deseada para un esquema innovador de activación de mercados, dentro del respeto a los derechos de libre empresa y promoción de la innovación. Una tercera parte indica cuáles podrían ser los objetivos de la regulación y las herramientas re-gulatorias con las que el estado debe actuar, conjugando el fin de las mismas con un sano principio de autolimitación. Una cuarta parte hace algunas recomendatorias regulatorias frente a los más polémicos sectores que han crecido en un ambiente desregulado y en muchos casos por fuera de la injerencia estatal, y se hacen anotaciones sobre los sectores que se beneficiarían de una actividad regulatoria. El último tema tratado es el relacionado con las plataformas digitales y las actividades subyacentes que se desarrollan a su amparo en un ambiente mundial con un acelerado crecimiento y una impresionante generación de ingresos. La última parte del documento ofrece algunas conclusiones.

Palabras clave: Economía, Internet, regulación, negocios.

Introducción

El propósito de esta presentación es el de aclarar algunas ideas sobre la economía colaborativa para hacer una propuesta sobre los criterios que se pueden utilizar para regularla en Colombia.


Regulación de la economía colaboRativa

La presentación aborda en primer lugar la definición de la economía cola-borativa, las características que la individualizan y las consecuencias que se derivan de su categorización como una parte importante, aunque menor, de la economía digital, enmarcada en un concepto novedoso intermediado por una plataforma digital que crea un nuevo modelo de negocio para prestar servicios tradicionales con una serie de ventajas y beneficios sociales y económicos.

En segundo lugar se aborda el tema de la regulación de la economía colabora-tiva, buscando determinar cómo puede el estado regularla dentro de sus facul-tades constitucionales de intervención en la economía y los fines de la misma.

El tercer paso consiste en resolver la pregunta que surge de la conjunción de los temas anteriores respecto del objetivo de la regulación, las diferen-tes herramientas regulatorias que se pueden usar, el alcance las mismas y el resultado que se buscaría con ellas.

Un cuarto paso enfrenta las preguntas sobre cómo se regula en otras la-titudes el fenómeno, por ejemplo en Europa, y las recomendaciones re-gulatorias que se hacen respecto de asuntos relevantes como el acceso al mercado, la protección de la información y la privacidad, la protección de los consumidores, las reglas aplicables a quienes participan en la economía colaborativa como prestadores de servicios personales, la responsabilidad de las plataformas digitales, las reglas para los servicios accesorios que prestan, y los impuestos.

Para terminar, se hace un planteamiento sobre la regulación de las plataformas digitales de la economía colaborativa y de las actividades subyacentes que se pueden desarrollar con la intermediación de las primeras, con el fin de generar un marco lógico para el análisis de las plataformas digitales y su regulación.

El punto final hace un resumen de lo tratado y ofrece unas conclusiones.

¿Qué es la economía colaborativa?

Antecedentes.

Nuestra época, es decir, la que marcó el comienzo del Siglo XXI, fue precedida por una etapa de innovación sin precedentes en el mundo, que

ErnEsto CavEliEr FranCo


dio lugar a un cambio de paradigma mundial en cuanto a la producción de bienes, la prestación de servicios y el acceso masivo a los mismos. Esa etapa de innovación fue la que a través de muchos elementos que se conjugaron al tiempo, el perfeccionamiento de los computadores, el acceso masivo a los mismos y el advenimiento del Internet, constituyó la que vino a llamarse la sociedad de la información o la sociedad del conocimiento.

Actualmente, y desde hace pocos años, estamos hablando de la 4ª revolu-ción industrial, expresión utilizada recientemente por Klaus Schwab en la reunión del Foro Económico Mundial de Davos en 2016, cuando develó el libro que sentó las bases de lo que está ocurriendo en esta revolución industrial1, que está marcada por el diseño computadorizado, la impresión tridimensional, la inteligencia artificial, el Internet de las cosas, la fusión de las tecnologías, todos elementos que difuminan las fronteras entre lo físico, lo digital y lo biológico. El otro elemento de la cuarta revolución es la rapidez del cambio tecnológico, que se sobrepone a una evolución lineal para avanzar exponencialmente, creando la disrupción de toda la industria, en países desarrollados y emergentes al tiempo. La amplitud y profundidad de esos cambios anuncia (Schwab, 2015) la transformación de sistemas enteros de producción, gestión y gobernanza (Min Xu, 2018) citando a Schwab) (Schwab, 2015)2.

La economía digital.

La economía digital es parte del entorno económico que ha surgido por el advenimiento de la cuarta revolución industrial. Está constituida por todos

1 La primera revolución industrial inició en 1760 con la invención del motor de vapor, que permitió la transición de la sociedad agrícola y feudal a la sociedad industrial, marcada por el uso del carbón como principal fuente de energía, con los trenes como el medio prevaleciente de transporte. La segunda revolución industrial empezó antes de 1900 con la invención del motor de combustión interna, lo que llevó a una rápida industrialización usando el petróleo y la electricidad para impulsar la producción en masa. La tercera revolución industrial empezó en 1960, caracterizada por la implementación de la electrónica y la tecnología de la información para automatizar la producción con el uso de la robótica, entre otras innovaciones. Min Xu, J. M. (8 de Marzo de 2018). The Fourth Industrial Revolution: Opportunities and Challenges. International Journal of Financial Research, 9(2), 5.

2 Schwab, K. (2015). La Cuarta Revolución Industrial. Suiza: Penguin Random House Grupo Editorial.



los factores que dentro de las tecnologías de la información operan en forma digital, es decir, mediante las técnicas de la informática, a través de equipos electrónicos y usando el Internet y sus medios de distribución, in-corporando todas las telecomunicaciones que se transmiten por el Internet, y la transmisión de señales de TV y radio. Parte de la economía digital son los móviles y entre ellos los smart phones, que desde el año 2006 cuando nació, gracias a Steve Jobs, el primer iPhone, la vida en el mundo cambió (fue en realidad un aparato que marcó una época) por permitir el acceso, prácticamente en cualquier parte del mundo, a información en todos los frentes del saber, de todos los rincones del mundo, en una forma inmediata y caracterizada por la rapidez. Se abrieron también las puertas las Apps, o aplicaciones de uso diario y constante actualmente.

No puedo dejar de hacer aquí una referencia así sea simbólica a Italo Cal-vino y sus “Seis propuestas para el próximo milenio”3, obra escrita entre 1984 y 1985 (claramente un corolario y una nueva premonición después del famoso libro de Orwell, titulado ‘1984’), para un ciclo de conferen-cias en la Universidad de Harvard en el contexto de las “Charles Elliot Norton Poetry Lectures”, que no alcanzó a realizar, pues su tránsito hacia las esferas celestiales se produjo una semana antes de su viaje. En esas conferencias, que dejó casi fializadas, predijo que el nuevo milenio (en literatura, por supuesto, pero extrapolables a otras áreas de nuestra vida diaria) estaría marcado por seis tendencias, a saber, la levedad, la rapidez (que incluyó sin duda la inmediatez), la exactitud, la visibilidad (concepto al que ahora nos referimos como ‘transparencia’), la multiplicidad y la consistencia (ésta última que no alcanzó a desarrollar completamente). No estamos claramente inmersos en una era de inmediatez y transparencia, en donde todo ocurre y se conoce instantáneamente? Y no es todo de una levedad sorprendente, como la transmisión de ondas del WiFi y del Blu-tooth de un equipo a otro? No nos estamos dando cuenta de que existe en el mundo una diversidad desconocida hasta ahora y que nos llena de per-plejidad en cuanto a su multiplicidad?

De estas características, al menos de la rapidez, la visibilidad y la levedad, se nutre la economía digital, que pone a disposición de negocios y consu-

3 Calvino, I. (1989). Seis propuestas para el próximo milenio. (A. Bernárdez, Trad.) Madrid, España: Ediciones Siruela S.A.



midores productos y servicios en muchas formas, algunas de las cuales se describen por las partes que participan en los respectivos mercados, tales como negocios a negocios (B2B), negocios a gobierno (B2G), negocios a consumidores (B2C), o consumidores a consumidores (C2C o P2P – peer to peer). A éstos últimos nos vamos a referir principalmente.

Los componentes de la economía digital, según vemos, son muchos, entre ellos, los que forman también sub-partes, tales como Access Economy, Gig Economy, Mesh Economy, y Sharing Economy, o economía colaborativa. Esta última se presenta solamente en el caso de la participación de consu-midores que suministran a consumidores, es decir, un modelo C2C, cuan-do un número sustancial de participantes en el mercado, a instancias de una plataforma digital, están dispuestos a generar una mejor utilización de ciertos activos que de otra manera estarían fuera del mercado, tales como inmuebles, equipos, vehículos, amén de servicios profesionales o perso-nales, que, antes de que surgiera la economía digital, difícilmente podían ponerse masivamente a disposición de potenciales adquirentes usando los medios de comunicación y divulgación existentes en la época. Como hemos visto, la apertura del Internet y de las posibilidades que despejó, incluyendo la introducción de los teléfonos inteligentes (cuya versión ver-daderamente inteligente fue desarrollada inicialmente por Apple, por la genialidad o la insatisfacción de Steve Jobs)4, fue el detonante de modelos de negocio antes insospechados, que en poco tiempo se han convertido en negocios de alcance mundial, gestionados a través de sofisticadas aplica-ciones y muy especializado software, a los cuales se agregan las telecomu-nicaciones que tenemos hoy a nuestro alcance en forma por demás ubicua y abundante. En esa forma, la economía colaborativa se creó y se insertó en muchos mercados, generando rompimientos y disrupciones, a través de las facilidades que puede ofrecer una plataforma digital, a la cual se pueda acceder a través de una página web, o de una aplicación, ya sea por un computador portátil, una tablet, o un teléfono inteligente.

4 El primer smartphone pudo ser el Ericsson GS88 “Penelope” que fue el primero que utilizó la denominación genérica ‘smart phone’ y fue lanzado en 1997. Su predecesor fue el IBM Simon Personal Communicator, que apareció como prototipo en 1992 y se comercializó desde 1994. Véase https://www.xatakamovil.com/movil-y-sociedad/y-el-primer-smartphone-de-la-historia-fue



En un estudio de la Comisión de la Unión Europea se plantea la defini-ción de la economía colaborativa, empezando por la definición de lo que se entiende por ‘colaboración’ o ‘compartir’, para luego concluir con una clasificación de las diferentes plataformas que facilitan la verdadera eco-nomía colaborativa y las que por consiguiente pueden ser el objeto de una estatus especial, que por sus características, presta una contribución a la sociedad, a pesar de la disrupción del mercado relevante, que permite el acceso a productos o servicios de una forma novedosa, resultando en el uso de activos de otra manera sub-utilizados, en la generación de ingre-sos adicionales para la economía, y en la creación de nuevos mercados o nuevos modelos de negocios que reducen costos de transacción, facilitan interacciones sociales, o tienen otras ventajas económicas o sociales.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, colabo-rar significa “Trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra”. También se le da el significado de ‘contribuir’. La terminología utilizada en inglés nos da algunas claves adicionales: se habla de ‘collabo-rative economy’ o de ‘sharing economy’ indistintamente, siendo la segun-da expresión la más utilizada. ‘Sharing’ significa en español ‘compartir’ y tal vez es la palabra más adecuada para describir lo que ocurre cuando una plataforma digital se pone a disposición del público para permitir a otros usar activos, servicios, conocimientos, que de otra manera estarían ociosos. Compartir y colaborar, también se pueden usar como sinónimos, sin embargo, el significado de la economía colaborativa quiere llegar a un punto más cercano, si se quiere más caluroso en cuanto debe ser una ma-nifestación de confianza entre quienes comparten y colaboran juntos. Más que el mero intercambio de bienes o servicios en ciertas condiciones, lo que se quiere es generar relaciones, mediadas por la confianza, para compartir algo en beneficio mutuo. Según un estudio de la Unión Europea sobre las plataformas colaborativas, el concepto de ‘sharing’ ha evolucionado, por lo menos en el ámbito digital, a un significado que “…implica vínculos sociales e involucra valores tales como generosidad, apertura, igualdad, mutualidad, confianza y comunidad”5. La evolución, con las facilidades

5 “This meaning of sharing defines it as a social process of “sharing for free” or “sharing is caring” (John, 2017) and implies social bonds and involves values such as generosity, openness, equality, mutuality, trust, and commonality (John, 2017)”



de comunicación por Internet, se ha extendido también a ‘comunicación’ o a compartir bienes intangibles, como pueden ser música, fotografías, pensamientos, textos y otros contenidos. Al mismo tiempo, se ha incluido en el significado el concepto de una operación económica, es decir, se entiende que una de las partes comparte un activo con el fin de obtener una contrapartida económica, que no necesariamente puede llamarse una ganancia, sino que puede ser también un medio de contribuir a cubrir unos costos que conlleva el hecho de ser dueño de un bien o a cobrar una suma razonable por el tiempo dedicado a la actividad. En esa forma, es claro que quien permite el uso de un bien, tangible o no, está siendo generoso, puesto que bien podría mantener su aislamiento y no permitir que su gesto contri-buya con la generación de otros efectos benéficos para la sociedad, como los que se crean con la economía colaborativa. En ese sentido usaremos la expresión ‘economía colaborativa’ en este escrito.

Definiciones de economía colaborativa.

La discusión anterior nos permite entrar en el tema de la definición de la economía colaborativa. La Unión Europea la define con base en sus ele-mentos distintivos, que serían los siguientes:

• La economía colaborativa es el intercambio entre pares (P2P), es decir, el intercambio entre personas privadas (pares o consu-midores); (en este artículo usaremos intercambiablemente los acrónimos C2C y P2P, y nos referiremos a los ‘consumidores’ incluyendo su rol como proveedores);

• Se basa en proporcionar acceso (temporal) a bienes y servicios infrautilizados (como espacio, dinero, bienes, habilidades y ser-vicios), mayor utilización y eficiencia de bienes y servicios, re-circulación de bienes e intercambio de servicios;

• Es facilitado por intermediarios tales como mercados en línea, tecnologías de redes sociales o servicios en línea basados en la comunidad;

Katarina Stanoevska-Slabeva, V. L.-K. (2017). Platforms and the Sharing Economy: an Analysis. European Union, EU H2020 Research Project Ps2Share.



• Podría implicar el intercambio de bienes privados por medio de un pago o sin pago6.

Parafraseando los anteriores elementos resumidos por el documento de la Unión Europea, se podría ensayar la siguiente definición:

La economía colaborativa es el intercambio temporal entre pares, es decir, entre personas privadas (consumidores), de bienes y servicios in-frautilizados (como espacio, dinero, bienes, habilidades y servicios), fa-cilitado por plataformas digitales que obran como intermediarios, tales como mercados en línea, tecnologías de redes sociales o servicios en línea basados en la comunidad, ya sea que intervenga un pago o no entre los participantes.

Esta definición nos permitirá decidir si una u otra plataforma está dentro de la economía colaborativa o no y si por consiguiente merece un tratamiento como tal desde el punto de vista regulatorio.

Plataformas como Uber, Airbnb, Rappi, Ebay, Etsy, Mercado Libre, y otras muchas, podrán ser clasificadas como pertenecientes a la economía colaborativa o no, lo cual permitirá asignarles un tratamiento diferencia-do sobre la base de su contribución a la sociedad en forma colaborativa, contributiva, que comparte, generando una serie de efectos benéficos, que están implícitos en la definición7.

Una plataforma colaborativa permite el uso temporal de recursos ociosos, que no cambian de dueño, ya sea que la plataforma digital que sirva de

6 Traducción libre del autor, facilitada por Google Translate, del siguiente párrafo en inglés:• Sharing economy is peer-to-peer (P2P) sharing, i.e., sharing among private persons (consumers); • It is based on providing (temporary) access to underutilized goods and services (such as space, money, goods, skills, and services), increased utilization and efficiency of goods and services, recirculation of goods, and exchange of services; • It is facilitated by intermediates such as online marketplaces, social networking technologies, or community-based online services; • It might involve sharing of private goods for payment or without payment (John, 2017). Katarina Stanoevska-Slabeva, V. L.-K. (2017). Platforms and the Sharing Economy: an Analysis. European Union, EU H2020 Research Project Ps2Share. Imagen tomada de https://www.consumocolaborativo.com/2016/06/06/3-destacados-y-5-olvidos-de-las-nuevas-directrices-de-la-cee-sobre-la-economia-colaborativa/

7 La Comisión Europea ha dicho que “… si bien no hay consenso sobre una definición legal de las plataformas en línea, la mayoría de quienes respondieron estuvieron de acuerdo en que hay beneficios significativos que resultan de las plataformas en línea: lideran la innovación, facilitan interacciones sociales, y son unos poderosos motores de crecimiento”. (Comisión Europea, 2016).



intermediaria opere con ánimo de lucro o no, y que los usuarios persigan lucrarse u obtener un beneficio económico de su intercambio. Por consi-guiente, una plataforma diseñada para el intercambio de bienes de cual-quier proveniencia, de fabricantes o comercializadores, que no son para el uso temporal sino que simplemente son bienes usados o nuevos que son propiedad de fabricantes, comercializadores, o personas privadas que los adquirieron legítimamente y luego los quieren vender, no sería una plata-forma que cabe dentro del concepto de colaborativa, sería una plataforma de comercialización de bienes, sujeta posiblemente a otras reglas.

En la literatura, y en el universo digital, aparecen otras plataformas que promueven o facilitan el intercambio de bienes o servicios, que se han venido a agrupar bajo expresiones como Access Economy, Gig Economy y Mesh Economy. Estas son categorías más amplias, que incluyen las que están dentro de la economía colaborativa, puesto que abarcan otras formas de suministro de bienes o servicios. La más amplia es Access Economy, que comprende todo el universo del acceso a bienes y servicios a través de plataformas digitales, ya sea que se trate de B2B, B2G, B2C, P2P, siem-pre y cuando no se trate de adquirirlos sino de usarlos. Se entiende por Gig Economy aquella forma de prestación masiva de pequeños servicios (de ahí el termino gig que significa una ejecución musical única por un músico o un grupo musical) (on-demand crowd work o crowdsourcing), a través de plataformas digitales, en la cual los clientes son firmas o empre-sas (por consiguiente es un entorno B2C), sin importar su tamaño, y los proveedores son freelancers, individuos que han optado por no trabajar en firmas con un empleo permanente, y por consiguiente gozan de flexibili-dad en jornadas de trabajo y ausencia de supervisión y control directos, que suministran servicios que pueden ser altamente especializados, ya sea que se presten en grupos que involucran hasta cientos de personas (por ejemplo influenciadores que proclaman las bondades de un producto), o individualmente (por ejemplo expertos en matemáticas que ofrecen apoyo a las empresas en sus ratos libres solucionando problemas de logística)8.

8 Véase De Stefano V. “The rise of the ‘just-in-time workforce’: On-demand work, crowdwork and labour protection in the ‘gig-economy’”, Serie sobre condiciones de trabajo y empleo de la OIT, Documento de trabajo nº 71, 2016 (Ginebra, OIT), que también apareció publicado en la edición especial “Crowdsourcing, the gig-economy and the law”, del Comparative Labor Law & Policy Journal, Vol. 37, nº 3, 2016.



Mesh Economy incluye no solamente la compartición de bienes de per-sonas privadas (consumidores) sino también acceso a bienes de propie-dad de empresas, en forma de recursos ofrecidos colectivamente, para ser consumidos en forma compartida. Otra categoría, los Mashups, son otra forma de proporcionar información agregada en Internet, que pueden ser de negocios, de consumidores, o de datos. Los segundos, combinan información de fuentes públicas y la organizan creando una forma cola-borativa de proporcionar información9.

La forma como la Unión Europea concibe la interacción entre las econo-mías mencionadas es la siguiente:

En la gráfica se puede ver cómo entre las tres formas de ver la economía P2P, se generan superposiciones. La economía de acceso es mayormente B2P, pero la economía colaborativa tiene un área en la que se proporciona acceso a bienes comunitarios. Al otro extremo, la Gig Economy participa al tiempo con la economía colaborativa en servicios puramente P2P, mien-tras que el resto es el suministro de servicios C2B.

En la economía colaborativa participan tres categorías de agentes, según la Comisión Europea: i) prestadores de servicios que comparten activos, re-cursos, tiempo y/o competencias –pueden ser particulares que ofrecen ser-vicios de manera ocasional (“pares”) o prestadores de servicios que actúen a título profesional (“prestadores de servicios profesionales”); ii) usuarios de dichos servicios; y iii) intermediarios que –a través de una plataforma

9 Véase https://en.wikipedia.org/wiki/Mashup_(web_application_hybrid)



en línea– conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transac-ciones entre ellos (“plataformas colaborativas”)10.

Cada una de estas categorías de participantes cumple su función y son susceptibles de regulación, ya sea como proveedores, como usuarios (en menor grado) y como intermediarios (a través de una plataforma digital).

En cuanto a los proveedores, se puede presentar el caso de que no se trate solamente de quienes ocasionalmente participan como proveedores, sino que cada vez más, individuos participan permanentemente, como su prin-cipal actividad, ya sea que se trate de acceso a bienes o a servicios. Esto ha iniciado una discusión sobre los límites para participar como proveedor, que pueden incidir en su categorización como profesionales o comercian-tes. Por otra parte, se discute si quienes comercializan bienes o prestan servicios están sujetos a requisitos de acceso, en el mismo nivel que quie-nes participan en el desarrollo de actividades equivalente en la economía tradicional no mediada por una plataforma, o con ella, pero con los activos o medios empleados para prestar un servicio regulado.

Los consumidores son la segunda categoría de participantes en la econo-mía colaborativa; son quienes adquieren bienes y servicios a través de la plataforma digital respectiva. Primordialmente sus preocupaciones son re-lacionadas con sus derechos como consumidores, tales como las garantías, los derechos de reversión y retracto y los de acceso a productos y servicios que cumplan con ciertos mínimos de calidad y seguridad, en especial si los productos o servicios están sujetos a reglamentos técnicos y son aplicables en un entorno de compartición.

Las plataformas digitales, intermediarias entre los dos primeros, son también objeto de estudio teórico y regulatorio por su importancia en la definición de la existencia de la misma categoría que llamamos economía colaborativa. Las funciones de las plataformas son las de proporcionar acceso al mercado, en un entorno que genera confianza, que puede ser más o menos regulado.

Sin las plataformas no existiría un mecanismo innovador que proporcio-ne un acceso a un mercado hasta ahora inexistente y que por lo tanto son

10 Para una tipología fundamentada y extensa, ver (Cristiano Codagnone, The Passions and the Interests: Unpacking the “Sharing Economy”, 2016).



disruptivas en esencia y creadoras de riqueza y oportunidades. Varias ave-nidas de regulación se presentan como plausibles, por ejemplo: sus pro-pietarios, ya sea una compañía con ánimo de lucro o entidades sin ánimo de lucro, la forma como se financian y obtienen los cuantiosos recursos que la expansión de sus operaciones demandan, tales como su participa-ción en un comercio electrónico, su responsabilidad como proveedores, la protección de quienes se benefician del intercambio de bienes y servicios, la protección de su privacidad y la de sus datos personales, los términos y condiciones que regulan el uso de la plataforma (o la gobernanza de la misma actividad que se genera en la plataforma, su papel como interme-diario o de corretaje, el efecto de reducción de costos de transacción y de coordinación)11.

El papel de negociador, intermediario o corredor, que se mueve entre el proveedor y el consumidor utilizando algoritmos digitales y la informa-ción del usuario, permite que las plataformas puedan escalarse, ya sea geográficamente (operando y coordinando a nivel local o global con las mismas reglas), en cuanto a número de proveedores y consumidores y en cuanto a las disposiciones internas de auto-regulación para proporcionar las mismas funcionalidades a una enorme diversidad de usuarios.

Otro papel importante cumple la plataforma, aquél de generar confianza. En general, la operación de un mercado en cualquier sector de la econo-mía debe tener un elemento de confianza para su desarrollo. Son muchos los mecanismos que influyen en su existencia, entre ellos su existencia en un entorno institucionalizado, que genere garantías para los participantes, como lo sería un estado moderno con un sistema judicial eficaz en el cual el cumplimiento de los contratos se garantice, así como una sociedad en la cual se le otorgue prioridad a la observancia de las reglas, ya sea que estén escritas y promulgadas o que formen parte del contrato social, o del capital social (en el sentido sociológico), de la comunidad en la cual se desarrolle una actividad comercial.

11 “Many of these companies have us engaging in behaviors that would have seemed unthinkably foolhardy as recently as five years ago. We are hopping into strangers’ cars (Lyft, Sidecar, Uber), welcoming them into our spare rooms (Airbnb), dropping our dogs off at their houses (DogVacay, Rover) and eating food in their dining rooms (Feastly)”. (Tanz, 2014).



La confianza entre los miembros de una comunidad se genera en razón de una reiterada interacción en la que se cumplen las promesas hechas entre ellos, generándose una reputación que se quiere mantener. El ejemplo de Greif cuenta la historia de la coalición de los comerciantes Maghribi, que lograron en un entorno adverso en el siglo XI crear y mantener por muchos años un sistema confiable de comercio en el cual se privilegió mantener una reputación a pesar de las distancias y la dificultad de las comunicacio-nes. Esta comunidad estaba basada en un mecanismo de transmisión de información y de sanciones apoyadas en una estructura social cuya inte-racción se aseguraba por medio de los acuerdos celebrados en el contexto de la coalición12. (Greif, 1993)

Las plataformas tienen una función similar, sustituyendo otras fuentes de generación de confianza como puede ser el conocerse personalmente, por una pertenencia a una plataforma, con un alcance mucho más amplio por el número de personas que se pueden afiliar, en un territorio prácticamente global. Estas fuentes se fueron sofisticando desde la época de los comer-ciantes medievales, para llegar a un máximo nivel con el surgimiento de los grandes conglomerados internacionales que se apoyaron en sus marcas para generar confianza a nivel mundial. Las marcas, con sus funciones de identificación de origen y de garantía de calidad, continúan sirviendo el mismo propósito de generar confianza en productos y servicios.

Fukuyama y posteriormente Sztompka (citados en Mohlmann, p. 6), pos-tularon las teorías del radio de confianza o los círculos de confianza, que argumentan que la confianza se expande desde las relaciones de familia y amigos, pasando por quienes cumplen un papel en la sociedad como los médicos, profesores y jueces, seguidos por los grupos sociales (clubs, aso-ciaciones de estudiantes o profesionales), y finalmente las instituciones y organizaciones, con los sistemas tecnológicos en el perímetro del círculo13.

12 “Within the coalition, information flows balanced the asymmetric information, enabled monitoring, and coordinated responses. The multilateral punishment, the value of the information flows for commercial success, and the importance of the Merchant’s Law as a substitute for comprehensive contracts generated wage capital premiums. Receiving these premiums was conditional on past conduct, while intergenerational transfers insured a horizon long enough to support the operation of a reputation mechanism”, p. 544 (Greif, 1993).

13 Cfr., p. 6. (Mohlmann & Geissinger, 2018).



Las plataformas generan confianza por cuanto son nuestros pares, posi-cionados en el corazón del radio de confianza (amigos), quienes evalúan los bienes que se transan en las mismas. Las plataformas lo que hacen es crear un puente entre los diferentes círculos de confianza, puesto que se pueden establecer comunicaciones a través de la plataforma, o se pueden consultar las opiniones de los pares en su calidad de proveedores o con-sumidores14.

Al mismo tiempo, las plataformas usan marcas para operar en la red mun-dial Internet, por ejemplo, Uber o Airbnb. Esa marca refuerza las opiniones de los pares y solidifican el sentimiento positivo hacia la institución repre-sentada por la plataforma, que está en la periferia del radio de confianza. Esto permite que se genere confianza entre personas que nunca se han conocido, por dos mecanismos de construcción de confianza, el primero basado en que se generan valores compartidos e identificación individual o grupal y el otro que tiene fundamento en controles jerárquicos y medidas para evitar actos indeseables.

Para que la confianza en la plataforma perdure, se requiere que se sustente en los dos mecanismos: uno interno, proveniente de autorregulación, como la que puede proporcionar la misma plataforma, ya sea por medios de va-lidación que pone a disposición del usuario, la transparencia con la cual comparte información y un diseño que transmita una cultura amigable y abierta. Y otro externo, de supervisión, que puede ser estatal o institucio-nal, a través de la regulación.

La regulación por lo tanto, se puede aplicar a cada uno de los tres partici-pantes en la economía colaborativa, punto que se analizará a continuación. Cómo regular esta nueva economía que a pesar de su corta existencia ha hecho correr mucha tinta en regulaciones, demandas, decisiones y discu-siones?

14 “Interpersonal trust in peers is located at the very core of the trust circle. Digitally-matched peers tend to have real-life contacts following their initial interactions on a sharing economy platform – for example when using sharing economy services such as Airbnb or Uber”, p. 6 (Mohlmann & Geissinger, 2018).



Intervención del Estado en la economía15

Cuándo interviene el estado en una economía de mercado.

Nuestra constitución define el estado colombiano como “... un Estado social de derecho…”. Esta definición tiene implicaciones en cuanto al nivel de intervención de estado en la economía, precisamente para que sus objetivos

15 Véase art. 333 y 334 CN y ley 962 de 2005, art 1: La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados: 1. Reserva legal de permisos, licencias o requisitos. Para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, únicamente podrán exigirse las autorizaciones, requisitos o permisos que estén previstos taxativamente en la ley o se encuentren autorizados expresamente por esta. En tales casos las autoridades públicas no podrán exigir certificaciones, conceptos o constancias. Las autoridades públicas no podrán establecer trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por la ley; ni tampoco podrán solicitar la presentación de documentos de competencia de otras autoridades. 2. Procedimiento para establecer los trámites autorizados por la ley. ‘Numeral modificado por el artículo 39 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente’: Las entidades públicas y los particulares que ejercen una función administrativa expresamente autorizadas por la ley para establecer un trámite, deberán previamente someterlo a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública adjuntando la manifestación del impacto regulatorio, con la cual se acreditará su justificación, eficacia, eficiencia y los costos de implementación para los obligados a cumplirlo; así mismo deberá acreditar la existencia de recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación. En caso de encontrarlo razonable y adecuado con la política de simplificación, racionalización y estandarización de trámites, el Departamento Administrativo de la Función Pública. Para el cumplimiento de esta función el Departamento Administrativo de la Función Pública contará con el apoyo de los Comités Sectoriales e Intersectoriales creados para tal efecto. Asimismo, podrá establecer mecanismos de participación ciudadana a fin de que los interesados manifiesten sus observaciones. El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública rendirá, al inicio de cada período de sesiones ordinarias, informe a las Comisiones Primeras de cada Cámara sobre la expedición de los nuevos trámites que se hayan adoptado. PARÁGRAFO 1. El procedimiento previsto en el presente artículo no se aplicará cuando se trate de adoptar trámites autorizados por los decretos expedidos durante los estados de excepción, con motivo de la declaratoria de un estado de catástrofe o emergencia natural o cuando se requiera la adopción inmediata de medidas sanitarias para preservar la sanidad humana o agropecuaria. PARÁGRAFO 2. Las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales o Municipales únicamente podrán adoptar, mediante ordenanza o acuerdo, las medidas que se requieran para la implementación o aplicación de los trámites creados o autorizados por la Ley.



sociales se cumplan, imprimiendo a la dirección del estado una intención social16.

Si bien según el art. 333 de la CN “La actividad económica y la iniciativa privada son libres…” esa libertad está circunscrita a “… los límites del bien común”. Y será para garantizar que la libertad de empresa se ejerza dentro de esos límites que el estado debe asumir la dirección de la econo-mía del estado. Así lo dice el art. 334 de la Constitución, que encargó de la dirección general de la economía al Estado, y le asignó la obligación de in-tervenir en la economía por mandato de la ley, “… con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equi-tativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.

Es una libertad económica que tiene limitaciones, lo que ha ratificado la Corte Constitucional en varias oportunidades: “La libre competencia eco-nómica, si bien es un derecho de todos a la luz del mismo precepto, supone responsabilidades, por lo cual la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social”17.

Y en otra sentencia dijo: “…la libre competencia no puede erigirse en de-recho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de interven-ción del Estado”18.

Objetivo de la regulación, herramientas regulatorias y su alcance

El intervencionismo estatal tuvo su fuente según la teoría del derecho ad-ministrativo, en la obligación del estado de proveer servicios públicos para asegurar el bienestar de la población. La teoría de los servicios públicos animó el derecho administrativo hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX. Posteriormente, con la apertura económica paulatina de las eco-nomías mundiales, los servicios públicos pasaron en gran medida a ser

16 Parafraseando a Guinard-Hernández: “Los primeros escritos del derecho económico se refieren precisamente a este tema, a cómo debe producirse la dirección del Estado con una intención social”. (Guinard-Hernández, 2017) p. 4.

17 Sentencia C-560 de 1994, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.18 Sentencia C-398 de 1995, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.



prestados, en forma más eficiente, con mayores inversiones y generando mayor actividad económica, por el sector privado. Se dividieron entonces las funciones de los grandes monopolios estatales que fungían a la vez como prestadores de servicios y reguladores de su propia actividad, creán-dose, al estilo anglosajón, las comisiones de regulación, y posteriormente las agencias, con el fin de desligar la actividad de producción o de presta-ción de servicios, de la regulación. En esa forma, la Ley 142 de 1994 creó las comisiones de regulación de los servicios públicos, y con posteriori-dad, en épocas más recientes, las agencias, todas entidades dependientes del ejecutivo, que se crearon en aplicación de las leyes 489 de 1998 y 1444 de 201119. (Garrido, 2017)

Tanto las comisiones como las agencias tienen capacidad para regular en las áreas que la ley les ha asignado para su actividad. Es así como surge la necesidad de precisar la actividad de regulación, la cual en un principio se enunció como muy amplia, con mucha fuerza y se constituyó casi como en emisor de normas con jerarquía legal. Esto dio lugar a un pronunciamiento de la Corte Constitucional, en la cual el magistrado ponente José Gregorio Hernández precisó que “…de ninguna forma se puede admitir que órganos administrativos asuman extraordinariamente una función legislativa, salvo en los casos y bajo las condiciones que la propia Carta contempla en ca-beza del Presidente de la República. Aceptar aquella posibilidad afectaría gravemente el principio democrático”20. Además, la misma sentencia apro-

19 “Las normas de creación o transformación de las agencias no precisan el contenido material de su naturaleza especial. Sin embargo, es posible señalar unas características generales, dentro de las que se destacan que son del orden nacional, pertenecen al sector descentralizado, están adscritas a un ministerio o forman parte de un sector administrativo, poseen personería jurídica, autonomía patrimonial, autonomía técnica y autonomía administrativa y financiera, características que no son especiales respecto de otras autoridades administrativas, pues también son predicables de las unidades administrativas especiales con personería jurídica (muchas también denominadas agencias) y de los establecimientos públicos. Ante la ausencia de la mención a un régimen especial para las agencias estatales de naturaleza especial y considerando que se trata de entidades creadas o autorizadas por la ley, concebidas como entidades descentralizadas que ejercen funciones administrativas, prestan servicios públicos y reúnen las características generales antes mencionadas, puede señalarse que el régimen que se les termina aplicando es el de derecho público contenido en sus normas de creación y, en lo no previsto en ellas, en las normas generales cuyo ámbito de aplicación ha sido determinado por el legislador mediante el criterio orgánico. (Garrido, 2017).

20 Sentencia C-1162 del 6 de septiembre del 2.000, expediente D-2863, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, citada por (Miranda & Márquez, 2004).



vechó para aclarar la distinción entre la actividad reglamentaria y la regu-latoria, atribuyendo la primera a la actividad del ejecutivo y a la segunda como la propia de las comisiones con unos objetivos específicos:

“Por otra parte, como se ha advertido, la regulación tampoco se asimila a una función reglamentaria propia del Presidente de la República, y ello por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artícu-lo 189, numeral 11, C.P.). En efecto, esta última disposición constitucional define la potestad reglamentaria como la facultad presidencial para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes, mientras que el artículo 370 se refiere a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

“Cabe entonces preguntarse: ¿cuál es la naturaleza de la regulación si no es ejercicio de función legislativa, ni tampoco de la potestad reglamentaria?

“Para absolver ese interrogante, es importante tener en cuenta que en la exposición de motivos de la ley bajo estudio, se definió así la función re-guladora:

‘La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un in-tervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión mo-derna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar ba-rreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor’ (Gobierno Nacional. Exposición de Motivos al proyecto de Ley 135 Senado. Gaceta del Congreso Nº 162 de 17 de noviembre de 1992 p. 21. Se subraya)’”21.

Enunciados como el citado evidenciaron un cambio de paradigma, aquél del estado interventor, por el del estado regulatorio. Guinard-Hernandez propo-ne una categoría jurídica llamada la dirección estatal de la economía, que se manifiesta esencialmente en regulación, cuando las circunstancias lo requie-ren, es decir, en el caso en el que se requiere remediar fallas de mercado, bajo el presupuesto de una intervención limitada a la solución de esas fallas.

21 Sentencia C-1162 del 6 de septiembre del 2.000, expediente D-2863, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo.



Es un modelo de estado que prescribe la actividad del estado en su con-dición de director general de la economía fundamentado como lo dijo la Corte Constitucional “…en dos pilares que explican la relación entre el poder estatal y el mercado: (i) la protección de la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, garantías que carecen de carácter absoluto, puesto que su ejercicio debe acompasarse con la función social de la empresa, el interés social, la necesidad de contar con un mercado competitivo, el am-biente y el patrimonio cultural de la Nación (Art. 333); y (ii) la adscripción de competencias a las autoridades del Estado, basadas en su condición de director general de la economía (Art. 334 C.P.), y establecidas para garan-tizar el goce efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento de los límites que le son propios, junto con las demás finalidades de la inter-vención que ha previsto el Constituyente…”22.

Sin embargo, esa intervención estatal también tiene límites: la interven-ción del estado está sujeta al principio de legalidad, es decir, que el ejer-cicio del poder del estado es reglado por la ley, que determina unas reglas que garantizan el respeto de los derechos individuales23. El funcionario público no está autorizado a actuar a menos que una norma legal se lo haya permitido. Este principio determina que sea la ley la que ordene o permita que el estado intervenga. Esto incide en que la actividad estatal de regu-lación de la economía se ejerza con ciertas condiciones: (i) la regulación debe proceder de una entidad administrativa; (ii) su objetivo es de interés general según la ley que lo autoriza; (iii) incide en las actividades econó-micas inherentemente libres según la Constitución, para racionalizar su ejercicio o controlar su actividad; (iv) razonabilidad, proporcionalidad y con restricción, es decir, con el mínimo grado posible de injerencia; (v) se debe usar solamente cuando existe una falla de mercado para corregirla24.

22 Sentencia C-228 de 24 de marzo de 2010, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.23 “Es importante aclarar, en primer lugar, el significado del principio de legalidad. En términos

estrictos, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional colombiana, dicho principio tiene una doble condición: “… de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador”. (Miranda & Márquez, 2004), citando la Sentencia C-710/01. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Tribiño. Julio 5 de 2001.

24 Véase la sentencia C-425 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo: “La regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales,



Así lo ratifica la Corte Constitucional cuando fija ciertos parámetros para la forma como debe orientar la dirección de la economía: (i) la actividad regulatoria del estado debe ser activa, técnicamente orientada y razona-blemente dirigida25; (ii) los principios de razonabilidad y proporciona-lidad deben inspirar el impacto y el efecto de la regulación, así como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la promoción de la productividad y la competitividad26. El estado no puede actuar en forma manifiestamente irrazonable o des-proporcionada, puesto que se expone a que su actuación sea declarada inconstitucional27.

mediante el trámite de ley estatutaria”. El salvamento de voto de cuatro magistrados se refirió a su vez a criterios de necesidad y de proporcionalidad para permitir las restricciones de un derecho fundamental como la libertad de expresión: “A fin de que la medida legal limitativa de la libertad de expresión tenga el carácter de necesaria, la Corte entiende que la injerencia o restricción que se autoriza debe ser proporcionada al propósito legítimo que se persigue y tratarse de un límite que la propia Constitución admita. La proporcionalidad a su turno, se estima tomando en consideración –en las circunstancias de cada caso y dentro del marco de un sistema democrático fundado en la libertad de expresión y no en su supresión–, que entre las alternativas, la restricción, sin afectar su núcleo esencial, deberá ser la menos lesiva para el ejercicio de la libertad y su adopción objetivamente indispensable para asegurar la finalidad legítima que se busca resguardar (…)”.

25 “La presencia estatal activa, técnicamente orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globales que preserven el sano y armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantía para el público y como factor que incide en la solidez del sistema económico en su conjunto”. Sentencia C-560 de 1994, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

26 “En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, no menos que la de promover la productividad y la competitividad…” y luego dice a renglón seguido: “Se trata, al fin y al cabo, de realizar fines esenciales del Estado como los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Preámbulo y artículo 2º C.P.), en ejercicio de un papel dinámico y activo inherente a su función básica de dirección general de la economía (artículo 334 C.P.)” Sentencia C-398 de 1995, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

27 “… se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si (…) incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”. Sentencia C-265 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.



Esa regulación de la economía de la que venimos hablando es definida por Villegas como una forma de supervisión del juego del mercado:

“La regulación se distingue de los modos clásicos de intervención del Esta-do en la economía. En términos generales, la regulación consiste en super-visar el juego del mercado, estableciendo ciertas reglas e interviniendo de manera permanente para amortiguar las tensiones, resolver los conflictos, asegurar el mantenimiento del equilibrio del conjunto social. A través de la regulación, el Estado no se constituye como actor sino en ‘árbitro’ del mercado, limitándose a poner las reglas de juego a los operadores y esfor-zándose en armonizar sus acciones”28.

Asimismo, dice Villegas, “… la regulación se presenta como un derecho ligero, pragmático, flexible, elaborado estrechamente con los receptores de la intervención (v.gr., los agentes económicos) y reajustado permanente-mente de acuerdo con los resultados obtenidos”29.

Guinard-Hernández, citando a Spulber, lo ve de esta manera:“De conformidad con esta concepción, la Intervención del Estado en la economía es deseable en tanto en cuanto sirve para eliminar las fallas del mercado, ya que si se permitiera su funcionamiento espontáneo, las fallas resultarían más perjudiciales para los consumidores, como sucede en el caso de las empresas de servicios públicos donde la presencia de costos hundidos (“sunk costs”) impide el fácil acceso al mercado de competido-res, lo cual genera barreras de entrada y de salida en el mercado”30.

Y Miranda y Márquez lo ratifican así:“Como se puede observar, en esta acepción la regulación opera como un sistema de policía que impone límites a la acción de los agentes del mercado que operan en presencia de fallas del mismo, como por ejemplo en el caso de los monopolios naturales derivados de actividades tales como los servicios públicos, o bien impone cargas de información a los agentes en aquellos eventos en que se pueden presentar asimetrías de información. Dentro de este marco conceptual, el propósito de la regulación es “… lograr estados

28 “Regulación económica: derecho, eficiencia e instituciones”, Seguridad jurídica, estabilidad y equilibrio constitucional: hacia un derecho eficiente, Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2009, p. 230. Citado por Guinard-Hernandez (Guinard-Hernández, 2017) pg. 16

29 Ibid., citado por Guinard-Hernandez, nota 51, a su vez citando a Chevallier ‘Les déréglamentations,Paris: IFSA, Económica, 1998, p. 58.’

30 Véase: Spulber, Daniel. Regulation and markets. Massachusetts, MIT Press, 1989, p. 43.



o asignaciones particulares que pueden ser vistas como superiores, en tér-minos de eficiencias de asignación, a situaciones alternativas en las que ninguna intervención legal se lleva a cabo”31. (Miranda & Márquez, 2004)

Por otra parte, se ha revaluado la conveniencia de una sobre-regulación, que ha incidido en sectores de la economía excesivamente protegidos, que han generado ineficiencias que sobreviven en aras de la garantía de seguridad y protección del consumidor, que en algunos casos hemos visto reemplaza-das por las características de autorregulación y facilidades que proporcio-nan las plataformas colaborativas, como por ejemplo la determinación de tarifas usando una combinación o meshup de diferentes aplicaciones como georreferenciación, mapas y algoritmos que proporcionan un alto grado de seguridad y una innovadora forma de lograr con bajo costo y eficientemente, soluciones a problemas sentidos en el suministro de servicios32.

Regulación de la economía colaborativa en Europa y en Colombia

Innovación y regulación.

El panorama regulatorio actual según se describió en el punto anterior, plantea interrogantes sobre cómo se debe ejercer la dirección del estado en la economía colaborativa, y cómo la regulación puede incidir en el estímu-

31 Franco, Op. cit., p. 18. El texto dice: “is to bring about particular states or allocations which can be viewed as superior, in terms of allocative efficiency, to alternative situations in which no legal intervention takes place”.

32 “(…) podemos ver que el nuevo papel del derecho y del derecho público referido a la regulación económica principalmente, está dirigido a la eliminación de la excesiva reglamentación, a formar parte de los procesos de flujo de información, transmisión de conocimiento, descubrimiento y coordinación de los mercados, por medio de la libertad en lugar de la imposición. De este modo, el derecho de la regulación podrá ser efectivo, si evita la imposición de una idea irreal de lo que es el mercado competitivo, busca simplemente coordinar (equilibrar) y mejorar los proceso de información entre agentes del mercado, y estructura autoridades públicas que operan como otro agente que contrata, negocia e informa dentro del mercado. Así, si en lugar de tratar de limitar las oportunidades de acción de los agentes, dentro del contexto empresarial, indica un nuevo grupo de mecanismos que definan los procedimientos que faciliten el acceso a mercados por intermedio de las normas de propiedad y de los contratos, el derecho de la regulación eliminará su intrusividad y permitirá obtener mejores niveles de eficiencia y satisfacción de las necesidades de los consumidores, a pesar de lo cual continuará siendo intervención del Estado en la economía”. (Miranda & Márquez, 2004)



lo o en el marchitamiento de la nueva oferta y demanda que han gene-rado plataformas digitales innovadoras. Por una parte, se están creando nuevas fuentes de empleo, ocupaciones de características flexibles y la generación de ingresos adicionales. Por la otra se abre la oferta de nue-vos servicios, el acceso a servicios o productos tradicionales antes inac-cesibles para la mayoría de los ciudadanos, una oferta ampliada y mayor competencia en precios. Todo esto sin hablar de la utilización de activos y servicios antes inexplotados o sub-utilizados33. Por eso es válido y a la vez urgente responder la pregunta sobre la forma que debe tomar la regu-lación con el fin de evitar efectos indeseables en un creciente sector de la economía. El tema se ha tratado en Europa en varios documentos, entre ellos el que se refiere al Mercado Único Digital y a la Comunicación so-bre plataformas en línea34, así como la Comunicación de la comisión al parlamento europeo, al consejo, al comité económico y social europeo y al comité de las regiones que plantea una agenda europea para la econo-mía colaborativa35.

Inicialmente, cabe hacer algunas preguntas sobre la regulación:

• La definición del ámbito de regulación es crítica: se puede regu-lar una actividad que no es económica intrínsecamente? Escapan de la regulación las relaciones de intercambio o las relaciones de compartición de costos?

33 “…las plataformas colaborativas (…) al permitir a los ciudadanos ofrecer servicios fomentan también nuevas oportunidades de empleo, modalidades de trabajo flexibles y nuevas fuentes de ingresos. Para los consumidores, la economía colaborativa puede aportar ventajas mediante nuevos servicios, la ampliación de la oferta y precios más bajos. Puede también promover un mayor reparto de los activos y un uso más eficaz de los recursos, que pueden contribuir a la agenda de sostenibilidad de la UE y a la transición a la economía circular”. COM(2016) 356 final/2 de junio de 2016, “Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones - Una Agenda Europea para la economía colaborativa”.

34 COM(2016) 288/2 de 25 de mayo de 2015, “Communication on online Platforms and the Digital Single Market Opportunities and Challenges for Europe” (Comunicación sobre plataformas en línea y el mercado único digital: oportunidades de mercado y desafíos para Europa).

35 COM(2016) 356 final/2 de junio de 2016, “Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones - Una Agenda Europea para la economía colaborativa”. (Comisión Europea, 2016).



• La regulación se debe extender a todos los participantes en la eco-nomía colaborativa: las plataformas, los proveedores de servicios y los consumidores (teniendo en cuenta que consumidores y pro-veedores son pares por cuanto su participación es ocasional en el mercado). En qué medida se puede o se debe regular el acceso al mercado de proveedores que utilizan las plataformas digitales? Cómo se puede regular su participación?

• Se debe mantener el principio de neutralidad de la red para plata-formas que se involucran en los mercados económicos en forma amplia y significativa? Es decir, se debe mantener la teoría de la pasividad de los actores en Internet como simples transmisores de información sin ningún efecto para el intermediario y sin que se afecte o se cuestione su responsabilidad y la extensión de su intervención en el mercado?

• Cuáles son la reglas que la autoridad regulatoria debe seguir para ejercer su función en vista de una disrupción del mercado que esté generando una perturbación de actividades tradicionales que ahora se prestan con la intervención de intangibles inasibles e incontrolables?

Estas preguntas se pueden desarrollar en los siguientes temas que tratare-mos a continuación:

Regulación de la actividad económica.

En los puntos 2 y 3 anteriores nos referimos a las normas constitucionales según las cuales el estado puede intervenir en la economía y lo hace a tra-vés de su función de dirección de la economía, mediante los mecanismos de reglamentación y regulación, que pueden tomar muy diversas formas, desde la expedición de leyes, pasando por la reglamentación de las mismas y por la regulación de actividades económicas, siempre dentro del princi-pio de un ejercicio reglado que informa la actividad de la administración.

En esa forma, tal como ocurre en Europa, la realización de actividades sin contenido económico deben escapar la reglamentación estatal, por ejem-plo el gesto de una persona de ofrecer transporte a un vecino o a varios de ellos creando un uso comunitario de los vehículos que pertenecen a quie-



nes habitan un mismo barrio o una comunidad en el cual cada usuario se compromete a contribuir con los costos del transporte.

Lo mismo se podría decir de una plataforma digital que, repartiendo entre los participantes solamente el costo de tenerla en línea, estimula la parti-cipación de los vecinos en la utilización de los vehículos del barrio para coordinar la disponibilidad de vehículos, la asignación de los conductores y el pago de los costos.

Otro sería el panorama si cambiamos ligeramente esta historia y pensamos que alguna de las partes, a pesar de beneficiarse del esquema, prevé que puede obtener una utilidad adicional, por encima del costo de su actividad altruista de ayuda mutua. Cualquiera de los participantes puede generar una disrupción de ese arreglo entre vecinos, proponiendo que se use un vehículo de un tercero, afiliado a su plataforma, a cambio de una pequeña comisión, que cobraría por sus servicios, pero aliviaría la tarea de los ve-cinos, quienes pueden ya estar cansados de compartir su vehículo, con la pérdida de libertad que eso implica en muchas ocasiones (las estadísticas muestran que la práctica de compartir vehículos está en descenso en los EEUU).

En esos casos, dice la Comisión Europea, la actividad de prestación de ser-vicios de quien ofrece actuar de conductor de su propio vehículo a cambio de un pago, y la actividad de quien pone la plataforma digital a su disposi-ción mediante una contraprestación del usuario, en este caso el proveedor del servicio, podría ser una actividad económica, dentro de ciertas condi-ciones, que dispararía la posibilidad de la regulación estatal.

Por qué tendría interés el estado en intervenir en esa actividad? En primer lugar, por las razones por las que el estado debe realizar una típica inter-vención administrativa de policía, que se define por Waline (citado por Younes Moreno) como “… la limitación por una autoridad pública en el interés público de una actividad de los ciudadanos, sin que deje de ser una actividad privada; ella es solamente reglamentada. No deja de ser libre sino en la medida en que no está restringida expresamente por las prescrip-ciones de policía”. El Vocabulaire Juridique de Capitant (también citado por Younes Moreno) complementa esta definición dotándola de finalidad, diciendo que la reglamentación de policía interviene para “… asegurar,



mantener o restablecer el orden público, ya sea previniendo la infracción de los reglamentos y de las órdenes, reprimiendo las violaciones del or-den público mediante el empleo de la fuerza material”36. (Younes Moreno, 2007)

Y en segundo lugar, se puede dar una intervención en una actividad econó-mica, primordialmente para la preservación de los derechos individuales, la seguridad, la salud pública, y el interés público, lo que se manifestaría en garantías tales como mantener la igualdad entre los participantes, evitar prácticas discriminatorias, garantizar la libre competencia, la calidad de los productos y servicios, y permitir el desarrollo de una actividad laboral lícita.

En otro contexto, esta regulación se entendería como la forma de controlar fallas de mercado, que se resumen en asimetrías de información, existencia de externalidades negativas o positivas, y la posibilidad de surgimiento de monopolios. La corrección se haría mediante la regulación gubernamental o por medio de la autorregulación37.

En la Unión Europea se ha regulado lo que se ha llamado el acceso al mercado por parte de las plataformas digitales y de los proveedores que se inscriben en ellas. Las autoridades fijan condiciones para que un actor entre a prestar servicios remunerados en un cierto mercado, por ejemplo el de transporte de pasajeros. Esas condiciones pueden consistir en una auto-rización para la actividad empresarial, concesión de licencias, o exigencias de calidad mínima. Por ejemplo, en el caso de alojamiento, que la edifi-cación cuente con un seguro o que las habitaciones tengan cierto tamaño.

Esa regulación sobre acceso al mercado debe especificar claramente que tienen un objetivo de interés público y estará marcada por su razonabilidad y por su proporcionalidad. Regulaciones irrazonables o desproporcionadas

36 Cfr. (Younes Moreno, 2007), p. 242 y 243.37 “When market practices lead to inefficient or inequitable outcomes (a situation often

referred to as a “market failure”)-for example, due to asymmetric information, the problem of public goods, the threat of monopoly, or the existence of externalities that are not naturally internalized by market participants-regulation may be supplied as a corrective measure. 9 In the absence of technological, self-regulatory, or governmental intervention, peer-to-peer exchange is susceptible to a variety of forms of market failure”. (Cohen & Sundararajan, 2017)



no serían aceptables para la Directiva europea sobre servicios y los estados miembros deberían adecuarlas para que se limiten en su intervención a restaurar el interés público vulnerado o que corra el riesgo de vulneración. Tampoco serían aceptables las regulaciones que prefieran un modelo de negocio a otro, por ejemplo el modelo de negocio de venta de artesanías en un local urbano o rural de ladrillo y cemento, al modelo de venta de los mismos productos a través de una plataforma digital que permita el acceso a los artesanos de todo el país en un solo catálogo digital.

El interés público manifiesto en la Directiva europea es mantener una eco-nomía saludable respecto de los factores que la posibilitan:

“La Directiva de servicios exige que las autoridades nacionales revisen la legislación nacional existente para garantizar que los requisitos de acceso al mercado sigan estando justificados por un objetivo legítimo. Deben ser también necesarios y proporcionados. Tal como destacó la Comisión en su Estudio Prospectivo Anual sobre el Crecimiento para 2016, una regulación más flexible de los mercados de servicios daría lugar a un aumento de la productividad y podría facilitar la entrada en el mercado de nuevos agen-tes, reducir el precio de los servicios y garantizar una mayor elección para el consumidor”. (Comisión Europea, 2016)

Prestación de servicios entre pares.

Vimos anteriormente cómo la economía colaborativa se define como el in-tercambio de prestaciones entre pares, o lo que es lo mismo, entre consu-midores (el símbolo es C2C). En caso de que el prestador del servicio o el proveedor sea un profesional que intenta ejercer su arte u oficio de forma permanente a través de la plataforma, se desvirtúa uno de los presupuestos mencionados. Lo mismo ocurriría en relación con las ventas de produc-tos. Un vendedor profesional, que comercializa bienes de terceros en forma permanente y con un objetivo de aumentar su mercado y sus ventas, no cumpliría el presupuesto de la economía colaborativa. Por esa razón, en Europa se ha buscado fijar unos ‘umbrales’ con el fin de someter a quienes se desempeñan en las plataformas digitales como lo haría un profesional, a ciertos requisitos aplicables a quienes ejercen una profesión u oficio. Al-gunos estados miembros “… definen los servicios profesionales como ser-vicios prestados a cambio de una remuneración, en comparación con los



servicios entre pares, que tienen por objeto compensar los gastos realizados por el prestador de servicios”. Otros estados establecen umbrales que “…se elaboran a menudo sobre una base sectorial teniendo en cuenta el nivel de los ingresos generados o la regularidad con la que se presta el servicio”.

Las plataformas digitales de acceso a bienes y servicios en forma colaborativa.

Estas plataformas, según las hemos definido, deben ser en un alto grado neutrales para mantener en alguna medida una inmunidad frente a la inter-vención estatal. Por neutralidad entendemos que son “transparentes” en el sentido contemporáneo del término, que significa que para el proveedor y el usuario el hecho de estar utilizando la plataforma es un mero accidente afor-tunado en la persecución de algún objetivo en su vida diaria, como puede ser asesorarse o adquirir un servicio o un producto. La ley colombiana consagra la neutralidad en la red principalmente para los prestadores de servicios de Internet, pero es extensible a quienes actúen como intermediarios en la pres-tación de servicios en la red, por ejemplo las plataformas digitales38.

La plataforma también debe ofrecer servicios adicionales para los usua-rios. Sin embargo, en la medida en que su ofrecimiento incida en un mayor grado de control al usuario, a sus servicios o a los productos que se transen en la red, más se acerca la plataforma a convertirse en prestador del servi-cio o proveedor de los bienes que allí se transan y más se debe sujetar a las reglas que cobijan a los prestadores de servicios o proveedores de bienes en el sentido tradicional, con énfasis en normas de comercio electrónico, tales como las que regulan la protección al consumidor a distancia y en un ambiente digital. En síntesis, se considera que la plataforma “…presta también el servicio subyacente (además de una servicio de la sociedad de la información)”. (Comisión Europea, 2016)

El test de la Unión Europea tiene tres dimensiones:

• “Precio: ¿fija la plataforma colaborativa el precio final que debe pagar el usuario como beneficiario del servicio subyacente? El

38 Véase nota 42 más adelante.



hecho de que la plataforma colaborativa solo recomiende un pre-cio o de que el prestador de los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio fijado por una plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio.

• Otras condiciones contractuales clave: ¿establece la plataforma colaborativa términos y condiciones distintos del precio que de-terminan la relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)?

• Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave para prestar el servicio subyacente?” (Comisión Europea, 2016)

En general, es un test de “…nivel de control e influencia sobre la pres-tación del servicio subyacente”. En esa forma, los servicios adicionales que preste la plataforma a los proveedores o a los usuarios, tales como servicios de pago propios o de terceros, seguros que cubren riesgos de la operación o de la plataforma, servicios de facilitación de efectividad de garantías, devoluciones o retracto, no serían indicadores de control de la actividad subyacente. Pero sí lo serían “…la selección de los proveedores de los servicios subyacentes y la manera en que se prestan dichos servi-cios –por ejemplo, verificando y gestionando directamente la calidad de los servicios…” en tal forma que “… resulta [evidente] que la plataforma colaborativa puede tener que ser considerada también ella misma como proveedora de los servicios”. (Comisión Europea, 2016)

Otras plataformas que apoyan la prestación de servicios o el suministro de bienes pueden tener modelos mixtos de negocios, en tal forma que no so-lamente permitan a proveedores ocasionales y a consumidores interactuar en la plataforma, sino que también permitan la participación de proveedo-res de servicios profesionales permanentes o de proveedores de bienes de consumo directamente de fabricantes. En esos casos, la plataforma pasaría a convertirse en un proveedor y entraría a responder por los servicios o productos como si fuera un proveedor de los mismos, con las responsabi-lidades que eso implica.

El régimen de la responsabilidad de las plataformas está enmarcado en Europa como en Colombia dentro del concepto de neutralidad en la red,



que se define para efectos europeos como una exención de responsabili-dad, mientras su actividad se restrinja a la prestación de servicios como intermediarios de la sociedad de la información. Mientras la plataforma se limite a proporcionar alojamiento electrónico temporal, sin controlar el contenido de la información, no se genera una responsabilidad sino para quien utilice la plataforma.

Un ejemplo de este tipo de alojamiento se da en los casos de intangibles, por ejemplo videos que se suben a una plataforma como podría ser You-Tube o Vimeo. El volumen de información es de tal magnitud, que exigir a la plataforma que verifique que cada video que se sube no infringe los derechos de autor sobre los mismos haría imposible el funcionamiento de cualquiera de las dos plataformas. Por consiguiente, se opta por permi-tir un mecanismo de autorregulación, como el de permitir a los mismos interesados que denuncien las violaciones de sus propios derechos o de los de terceros, lo que de inmediato genera una acción de la plataforma, bloqueando el video entretanto se aclara la situación de los derechos sobre el mismo39.

El caso de Uber.

El caso de Uber es más crítico, tanto por el tamaño de la organización como por la presencia mundial de la misma. Una noticia (Zacharias, 2018)

39 Cfr. Directiva de la Unión Europea sobre comercio electrónico, especialmente el artículo 14: Directiva 2000/31/ce del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). A este mismo respecto, véase la Ley 1915 de 2018, art. 16: “Limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos. Sin perjuicio de las limitaciones y excepciones establecidas en la Decisión Andina 351 de 1993, en la Ley 23 de 1982 y en la Ley 1680 de 2013, se crean las siguientes: a) La reproducción temporal en forma electrónica de una obra interpretación o ejecución, fonograma o emisión fijada, que sea transitoria o accesoria, que forme parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red informática entre terceras partes por un intermediario, o una utilización lícita de una obra, interpretación o ejecución, fonograma, o emisión fijada que no tengan por sí mismos una significación económica independiente. Para los fines del presente literal, se entiende que la reproducción temporal en forma electrónica incluye, los procesos tecnológicos que sean necesarios en la operación ordinaria de computadores, dispositivos digitales o de internet, siempre y cuando se cumplan con los requisitos mencionados en el párrafo anterior […]



en la revista Forbes de marzo de este año, reporta que Uber estaba a finales de 2017 en más de 54 países y en 630 ciudades del mundo, con 8 millones de usuarios y más de 180.000 conductores y vehículos afiliados, solamente en los EEUU.

A pesar de la magnitud de estas cifras, Uber tiene una compleja plataforma que quiere mantener su condición de plataforma colaborativa pura. Esto lo logra a pesar de que ejerce sobre los conductores afiliados un alto el grado de control, buscando mantener un equilibrio en cuanto a los ingresos de los conductores a través del control de las tarifas, de tal manera que éstos reci-ban solamente lo que se podría considerar un reembolso de costos, dentro de la concepción (posiblemente errada) de que los conductores de Uber son individuos que obtienen ganancias ocasionales adicionales explotando un activo subutilizado que es su automóvil de uso particular. Sin embargo, el nivel de control que obtiene Uber sobre los conductores afiliados, sin que se pueda decir que equivale a dictarles órdenes, podría ser un factor que en la Unión Europea clasifique a Uber como un prestador de servicios de transporte con responsabilidad por los mismos, con la consecuencia de que como plataforma, es decir, en cabeza de quien figure como dueño de la misma, se haría acreedor a otras obligaciones.

En Colombia, los servicios prestados por los participantes de la plataforma de Uber no han estado exentos de controversias.

Uber ofrece varias clases de servicios en su plataforma para Bogotá, tales como transporte compartido, o Pool, en un vehículo llamado UberX y en otro de mayor categoría llamado UberBlack. En Bogotá, los servicios UberBlack los prestaban, hasta hace poco, vehículos de servicios espe-ciales.

En Colombia, cualquier forma de servicio de transporte remunerado se considera un servicio público, el cual en está fuertemente regulado, por lo cual quienes lo presten deben obtener una licencia o autorización del Ministerio de Transporte, para lo cual deben cumplir con ciertos requisitos legales. Los conductores y vehículos que prestan servicio de transporte remunerado, sin estar debidamente autorizados, están en violación de las leyes y prestan un servicio público ilegalmente. Esto se aplica a taxis y otros vehículos autorizados para esos servicios, como lo son los servicios



especiales de transporte40, que son los proporcionados a un grupo de perso-nas identificadas o identificables, que comparten una característica, como turistas, estudiantes o empleados de una compañía específica41.

Quienes se afiliaron a Uber como proveedores, lo hicieron con sus vehícu-los privados, como era lo natural para Uber, en su condición de plataforma del mercado colaborativo, sobre la base de que los conductores no estarían prestando el servicio profesionalmente, sino en forma ocasional. La ma-yoría de esos vehículos privados se afiliaron bajo la categoría de UberX. Otros, los vehículos de más alta gama, se afiliaron como UberBlack, por lo menos en Bogotá y otras ciudades del país, que usualmente eran los vehículos autorizados para prestar servicios especiales, siendo autos más espaciosos y cómodos. Cuando el Ministerio percibió la anomalía que se presentaba con este tipo de vehículos, optó por sancionar a Uber bajo la acusación de facilitar, a través de la plataforma, la prestación ilegal del servicio de transporte público42.

Sin entrar a examinar argumentos de un lado o de otro en relación con la sanción impuesta, que dicho sea de paso, también se ha impuesto a otras plataformas, el hecho es que si se trata de servicio público de transporte de pasajeros, se entiende por tal el que sea remunerado a una persona natural o jurídica que ofrece el servicio públicamente, valga la reiteración, inde-pendientemente del medio del cual se valga para ofrecer el servicio.

Un taxi autorizado para la prestación del servicio lo puede ofrecer, como todavía se hace, simplemente circulando al azar en el territorio asignado y respondiendo a una solicitud de servicio hecha por medio de una seña suficientemente clara para el conductor del vehículo. Ese mismo proceso

40 Regulados por el Decreto 174, 2001, ahora compilado por el Decreto 1079, 2015.41 Este resumen de la actividad de Uber fue redactado en parte por la Dra. Juliana Zúñiga,

abogada de Posse Herrera Ruiz.42 Dentro de su actividad sancionatoria el Ministerio del Transporte intentó obtener una

orden judicial para bloquear la plataforma de Uber, a lo cual se opuso el Ministerio TIC, en cabeza del Ministro David Luna, quien radicó una carta en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde cursaba el proceso, para advertir que en virtud del principio de neutralidad en la red se oponía a “(…) a las medidas cautelares solicitadas en el trámite de la Acción Popular del expediente #110013103043201600426, cuyo objetivo es buscar el cese de la utilización de una plataforma digital”. (Ministerio de las Tecnologías de la información y las Comunicaciones, 2017)



se puede realizar por un medio técnico, como lo puede ser una comunica-ción a un radio, a un teléfono o a una plataforma digital, que cumple con la misma función básica de poner en contacto a un proveedor del servicio con quien lo necesita, salvo que ofrece otra serie de condiciones y servi-cios complementarios, por ejemplo rapidez, identificación del vehículo y del conductor, rastrear el viaje, comunicarlo a terceros, y aún contar con un seguro suministrado por la plataforma, características que, en general, son mecanismos de generación de confianza.

Ahora, cuando se trata de un servicio intermediado por una plataforma, sistema que además fue reglamentado en su ocasión por el Ministerio del Transporte43, fijando las condiciones y características básicas que ésta debe tener para el transporte público, el proveedor puede ser un vehículo que cuenta con una autorización para prestarlo en las diferentes calidades re-glamentadas, o un vehículo de naturaleza privada. Aunque la definición de prestación de servicio de transporte público permite la determinación de una serie de factores que caracterizan el servicio público44, se podría decir que son dos los factores críticos: la disponibilidad del acceso al vehículo y la remuneración o contraprestación por la prestación del servicio.

En algunos casos, dependiendo de las reglas de la plataforma, sería posible argumentar que el servicio se presta con un vehículo propio cuyo acceso depende de la aceptación del propietario y que el conductor del mismo no recibe una remuneración o contraprestación económica, sino que simple-mente recibe un reembolso de costos, calculados por la misma plataforma, dependiendo de una serie de factores tales como tipo de vehículo, distancia recorrida, tiempo invertido, densidad del tráfico, y otros complementarios.

43 Cfr. Decreto 1079 de 2015, art. 2.2.1.3.3. Parágrafo 4° y art. 2.2.1.3.2.9. (adicionado por el Decreto 2297 de 2015, artículo 5º).

44 Las que determina el Decreto 1079 de 2015 que regula todas las modalidades de transporte, en las definiciones de transporte público y transporte privado, art. 2.1.2.1.: • Transporte público: de conformidad con el artículo 3 de la Ley 105 de 1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica. • Transporte privado: de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 336 de 1996, el transporte privado es aquel que tiende a satisfacer necesidades de movilización de personas o cosas dentro del ámbito de las actividades exclusivas de las personas naturales o jurídicas.



Es claro que un sistema de umbrales en cuanto a tiempo destinado a la prestación del servicio y los ingresos derivados del mismo, como el pro-puesto por la Unión Europea, podría ser útil para regular las plataformas digitales de acceso a transporte privado en tal forma que se beneficie la economía y el interés público en términos de utilización de recursos, generación de ingresos, reducción de costos para el consumidor, en ge-neral, el uso de un modelo de negocio innovador con ventajas para la sociedad45.

La literatura sobre el servicio de transporte público en taxis regulados ha venido mostrando la importancia de reconsiderar el sistema regulado de prestación de este servicio, teniendo en cuenta que en realidad se trata de un caso flagrante de falla de mercado, en el cual amerita repensar la regulación, ya que las asimetrías de información que se argumentaron para regular la industria, ya no existen o serían fácilmente solucionadas, como lo han mostrado las nuevas plataformas, por medios actuales ac-cesibles.

La alternativa de des-regulación, por consiguiente se muestra como la más apta para encontrar el camino del medio que tome en cuenta los intereses de grupos opuestos y que ponga fin a las batallas, aún físicas y violentas, que se están librando desde los campos de taxistas y otros proveedores intermediados por plataformas.

Si bien el tema requiere un profundo estudio, Koopmanan y Mitchelle sugieren que el mayor problema es el de la falta de información sobre conductores y vehículos, que se podría solucionar mediante un sistema de preselección, unido con un sistema de información y evaluación de los conductores y sus vehículos, complementado con sistemas de incentivos y sancionatorios. En realidad todos estos esquemas ya están en uso y dispo-nibles en las principales plataformas existentes. Trasladarlos a la industria regulada de taxis sería la tarea que implicaría posiblemente la desregula-ción en áreas específicas, por ejemplo la afiliación a empresas que detentan

45 Es claro que también existe un criterio de profesionalismo y de industria. Profesionalismo, en el sentido de que el conductor de un taxi está sujeto a demostrar un número de horas de capacitación y por otra parte, la empresa a la que está afiliado el vehículo que conduce debe cumplir los presupuestos para considerarse un comerciante, por pertenecer a una industria, la de transporte. Cfr. Decreto 1079 de 2015, arts. 2.2.1.3.2.1., 2.2.1.3.2.3., y 2.2.1.3.2.4.



posiciones de control sobre áreas del mercado. Un estudio cuidadoso de costo beneficio de la des-regulación podría mostrar ventajas sorprenden-tes. (Koopman, Mitchell, & Farren, 2016)

El caso de Airbnb.

El caso de Airbnb es otro caso de un crecimiento exponencial de un ne-gocio que surgió de una necesidad sentida de permitir a quienes tienen un espacio de habitación disponible, obtener un ingreso adicional cobrando un arrendamiento por el mismo. El esquema dio lugar a un sinnúmero de regulaciones ciudad por ciudad, o país por país, que pretenden evitar una serie de inconvenientes que se han presentado por la ampliación del alcance del servicio, que en muchos casos excede el concepto de un arren-damiento ocasional de un espacio disponible en un apartamento o una casa de habitación con una alcoba libre o que está libre por una temporada, que se ‘presta’ a una persona con quien existe un contacto previo, mediado por la plataforma digital. De hecho, la demanda es de tal magnitud que en ciudades en donde los precios de los hoteles son muy altos, se ha detectado que se han hecho inversiones de gran magnitud en la compra de aparta-mentos o casas, con el fin de destinarlos a ser usados por consumidores que acceden a ellos a través de Airbnb.

Todo esto ha llevado a que se introduzcan limitaciones regulatorias al arrendamiento de unidades de vivienda o de espacios disponibles en ellas, generando umbrales en términos de tiempo de utilización, número de uni-dades de vivienda de propiedad de una persona y uso de las mismas. Por su parte, las plataformas se verían en la obligación de introducir medidas de autorregulación para evitar que los usuarios proveedores de espacio en las mismas infrinjan la regulación, haciendo responsable a Airbnb de la prestación del servicio.

En Colombia el Ministerio de Comercio Industria y Turismo anunció que quienes presten servicios turísticos, entre ellos los de alojamiento, deben inscribirse en el Registro Nacional de Turismo como Prestadores de Ser-vicios Turísticos, entre los que se cuentan los “…hoteles, centros vaca-cionales, campamentos, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de



alojamiento por horas”46. Los prestadores de servicios turísticos están su-jetos a ciertas obligaciones, entre ellas el cumplimiento de normas sobre conservación del medio ambiente, y el cumplimiento de “…las normas técnicas de calidad expedidas por las Unidades Sectoriales de Normaliza-ción relacionadas con las actividades del denominado turismo de aventura y con la sostenibilidad turística”47 y el pago de la contribución parafiscal correspondiente al impuesto al turismo, si la actividad así lo requiere48.

A su vez, la inscripción en el Registro Nacional de Turismo da acceso a ciertos beneficios como reducción de impuestos (ICA, impuesto sobre la renta, acceso a fondos del Fondo Nacional de Turismo – FONTUR). Sin embargo, no hay referencia en las normas sobre turismo a la prestación de servicios turísticos a través de plataformas. Tampoco hay reglamentacio-nes municipales que se refieran a un intermediario como Airbnb.

El caso de Etsy.

Otro ejemplo de una plataforma interesante es Etsy, un caso fascinante de economía colaborativa pura, que solamente invita a artesanos a vender sus productos a través de la misma.

Sería difícil considerar en algún momento que quien con sus propias ma-nos crea una pieza única, así sea que la replique para atender la demanda del mismo producto una y otra vez, es un fabricante de productos masivos que se distribuyen usando como intermediario a Etsy. Aun así, circulan historias de casos en los que las artesanías se han vuelto virales, generando una enorme demanda que incidió en que la creadora de los mismos tuviera que trabajar 13 horas al día, 7 días a la semana durante varios meses, hasta cuando decide contratar proveedores a quienes les enseña la fabricación del producto, lo cual le permite atender una demanda que le ha generado ingresos millonarios49.

46 Ley 1101 de 2006, artículo 12, modificado por el Decreto 229 de 2017.47 Ley 1558 de 2012, artículo 5°.48 Ley 1101 de 2006.49 Cfr. La mujer que se hizo rica vendiendo diademas en Etsy. https://smoda.elpais.com/moda/

la-mujer-que-se-hizo-rica-vendiendo-diademas-en-etsy/



En ese caso, debiera Etsy, en ejercicio de su propia regulación, impedir la participación de un artesano cuyos productos fueron tan exitosos que su actividad manual derivó en un negocio que no encaja dentro del concepto inicial que animó su creación? Mi respuesta sería ‘posiblemente sí’, una actividad artesanal que se convirtió en una producción industrial desborda los límites de la economía entre pares y las reglas de la plataforma posible-mente no se estarían cumpliendo.

El hecho de mantener las plataformas funcionando dentro de los crite-rios de una economía colaborativa pura no impediría que se presten otros servicios accesorios para quienes están afiliados a la plataforma, como lo hemos mencionado antes. Sin embargo, sí se requiere que tomen medidas de autorregulación para que no se transformen en proveedores de los ser-vicios o productos que se distribuyan con su intermediación. Entre esas medidas están las que se relacionan con el bloqueo de actividades ilícitas, como pueden ser las de compartir intangibles cuyos derechos de autor se están infringiendo, la venta de productos falsos, o que infringen normas de propiedad intelectual o inclusive aquellos que van contra las políticas de la plataforma sobre trabajo de niños y de personas en condiciones no dignas.

En lo que se refiere a la prestación de servicios profesionales y el ejercicio del comercio, los criterios que prevalecen en Europa se refieren a la con-dición de prestación de servicios en forma no ocasional o el ejercicio del comercio a través de la plataforma. En esos casos, la plataforma dejaría de ser colaborativa y tendría que aceptar que los servicios se deben prestar de conformidad con las reglas que se aplican para la prestación tradicional de los mismos. Algo similar ocurre cuando la plataforma es enteramente de comercialización de productos nuevos o usados, aceptando la compra para reventa de artículos nuevos o suministrados por el fabricante, pues en esos casos quien comercializa se cataloga como comerciante y debe cumplir con las normas que se les apliquen.

La Comisión recomienda aplicar un test de tres factores que pueden indi-car que el proveedor puede ser considerado un comerciante:

• Frecuencia de los servicios: quien demuestra que presta servicios en forma permanente, puede ser calificado como comerciantes, mientras que la prestación ocasional no sugiere lo mismo.



• Propósito de obtener una utilidad: se estima que quien hace un intercambio de servicios o de productos, o que solamente busca resarcirse unos costos a través de la operación, no es un comer-ciante, porque no tiene fines de lucro. En esos casos no se enten-dería que es un comerciante.

• Nivel de volumen del negocio: quien genera un gran movimiento a través de la plataforma puede ser catalogado como un comer-ciante, por ejemplo quien usa más de un vehículo de su propiedad para prestar el servicio de transporte, se convierte en prestador profesional de servicios de transporte, con lo cual podría dar se-ñales más contundentes sobre su verdadera actividad en la red Internet, pp. 10 y 11. (Comisión Europea, 2016)

En los EEUU también se sugiere tener en cuenta la escala de las activida-des de quienes prestan servicios en plataformas colaborativas para definir formas de regulación, indicando que sería irrazonable aplicar la misma re-gulación a quienes proporcionan servicios en menor escala, lo cual podría crear barreras de entrada y desestimular la innovación. Al mismo tiempo, se podrían generar problemas por la forma no profesional que adquiere la prestación del servicio:

“Aplicar un régimen regulatorio desarrollado para proveedores profesiona-les de tiempo complete o de gran escala a proveedores semi-profesionales de menor tamaño podría crear barreras a la entrada, ahogando el intercam-bio de servicios entre pares así como la innovación de base que facilita la economía colaborativa. Si no están presentes salvaguardias apropiadas, se pueden generar nuevas formas de fallas de mercado que ocurran como consecuencia de la naturaleza no profesional de la prestación de los servi-cio e inducir el surgimiento de nuevas asociaciones o gremios que formen parte de una solución de autorregulación”50. (Cohen & Sundararajan, 2017)

50 Traducción libre del autor del siguiente párrafo: “Applying a regulatory regime developed for full-time or large-scale professional providers to smaller, semiprofessional providers could create barriers to entry, stifling peer-to-peer exchange as well as the grassroots innovation that the sharing economy facilitates. Absent appropriate safeguards, there may also be new forms of market failure that occur as a consequence of the nonprofessional nature of supply and induce the emergence of new associations or guilds that are part of a self-regulatory solution”.



En consecuencia, la opción de autorregulación de la plataforma misma, en conjunto con otras partes interesadas, como podrían ser asociaciones de propietarios, que se unan para crear un medio serio y confiable de autorre-gulación es una opción válida.

Protección de los consumidores y protección de la privacidad y datos.

Tanto en Europa como en Colombia, uno de los temas en discusión es la aplicación de las normas sobre protección de los consumidores y protec-ción de la privacidad y datos.

De acuerdo con la ley colombiana, como en Europa, una operación de ventas de productos o prestación de servicios estrictamente entre consu-midores no está cubierta por las normas sobre protección al consumidor, incluyendo las que se refieren al comercio electrónico, pero las reglas de las normas sobre privacidad y protección de datos sí son aplicables en todos los casos51.

Quien utiliza o participa en actividades de la economía colaborativa no está desprovisto de protección, puesto que su intercambio (préstamo, con-sumo, servicio, obtención de capital), estaría sujeto a las normas del códi-go civil, inclusive a las que contemplan acciones, ya sea contractuales o extracontractuales.

En esa forma, la plataforma continúa siendo pasiva en cuanto al flujo de información a través de ella, o el alojamiento de datos en forma temporal, siempre y cuando las actividades de la plataforma no se extiendan a otras actividades distintas de ciertos servicios accesorios ya mencionados y de otras características, como pueden ser la verificación de identidad, las me-didas de evaluación del servicio de la plataforma, del proveedor, de sus productos o servicios y de prestaciones accesorias como el suministro de

51 Ley 1480 de 2011, Art. 2. Objeto. Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.



información, el acceso a medios de despacho confiables y la posibilidad de hacer peticiones, quejas o reclamos.

Protección del trabajo.

Este es un tema especialmente crítico en muchas latitudes, incluyendo la de los EEUU en donde el tema se viene debatiendo en los estrados en forma amplia. Está pendiente de una decisión, por ejemplo, el caso de 160.000 conductores de Uber en California, en el que el Juez Chen, al rechazar la petición de Uber de continuar con una decisión sumaria, dijo: “La aplicación del test tradicional de empleo –un test que evolucionó bajo un modelo económico muy diferente del de la ‘economía colaborativa’– al modelo de Uber, crea unos retos significativos”. Y continuó concluyendo que, a pesar de que podría ser que el legislador emitiera nuevas reglas para la nueva economía, hasta ese momento “… esta Corte tiene la tarea de aplicar el test tradicional de varios factores (multifactor test usado en los EEUU)52. (Sundararajan, 2017)

Algo parecido ocurriría en Colombia. Como ya lo hemos visto, en la regulación de las plataformas de servicio de transporte, el Ministerio de Transporte ha aplicado las normas del servicio de transporte tradicio-nal. Sería distinto con los jueces laborales? Aplicarían algo distinto de los criterios legales de ‘prestación personal del servicio, remuneración y subordinación’ para encontrar o no la existencia de una relación laboral? Posiblemente no. Es por eso que bien vale considerar otras opciones, como las propuestas por Sundararajan y otros escritores.

La nueva economía presenta una serie de características que nos hacen pen-sar en la aplicabilidad de los criterios mencionados al trabajo y cómo se desarrolla actualmente, ahora que hemos superado de alguna manera la ana-logía de Peter Drucker del trabajo corporativo como el de una orquesta en la cual el Presidente de la empresa lo que hace es dirigir, mientras expertos (es decir, los virtuosos en cada instrumento) le dan vida a la pieza musical con una disciplina solo imitada bandadas de pájaros por o bancos de peces53.

52 Traducción libre del autor del texto de Sundararajan (Sundararajan, 2017). 53 “A large symphony orchestra is even more instructive, since for some works there may be

a few hundred musicians on stage playing together. According to organization theory then,



Esta analogía ya está desbordada; actualmente tenemos ‘crowd work’, en donde cientos o miles de personas puede estar trabajando en un solo pro-yecto en diferentes partes del mundo, contribuyendo en el mismo nivel de efectividad y producción de resultados como si estuvieran trabajando bajo la supervisión directa del jefe. Esa supervisión directa es gestionada por el software, que controla remotamente sin permitir la menor desviación de la tarea encomendada, logrando además una absorta dedicación. Algo tiene la máquina que nos obliga a actuar sin discutir: además porque… con quién puedo discutir? Con un tozudo robot que está ‘del otro lado’ en un mundo de ‘unos y ceros, bit y qubits’ que solo me da una opción para al final, darme una zanahoria, sin garrote pero sin la mínima posibilidad de rebelarme?

Ese trabajo se realiza muchas veces a través de plataformas en las que lo que importa no son las habilidades para el trabajo o las credenciales educativas que se requieren para hacer el trabajo, lo que es relevante es si el servicio se puede entregar electrónicamente desde una lejano lugar, sin que se ponga en peligro la calidad54.

La ‘nueva economía’ está marcada por diferentes formas de trabajar, con mayor independencia, con mayor variedad de tareas, con flexibilidad y au-tocontrol. Existen sinnúmero de aplicaciones que permiten realizar tareas diferentes remotamente en ambientes digitales o personales, todos innova-dores. Esas categorías de trabajo son las siguientes:

Freelance, offshoring y automatización.

Son diferentes formas de trabajar que se instrumentan por la existencia de smartphones y conectividad. Trabajos como los de los centros de llama-

there should be several group vice president conductors and perhaps a half-dozen division VP conductors. But that’s not how it works. There is only the conductor –CEO– and every one of the musicians plays directly to that person without an intermediary. And each is a high-grade specialist, indeed an artist”. (Drucker, 1988)

54 “What’s key, Blinder maintains, is to focus not on a job’s skill or the educational credentials required to do the job but rather on whether the service in question can be delivered electronically over long distances without compromising quality”. Sundararajan, Arun. The Sharing Economy: The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism (The MIT Press) (Posición en Kindle3692-3694). The MIT Press. Edición de Kindle.



das se han desplazado a países remotos como la India y Costa Rica, sin que la calidad del trabajo se perjudique. Pero el trabajo también se puede fragmentar en diferentes microtareas que se realizan por participantes en plataformas como Upwork y Fiverr.

Otras plataformas lo que hacen es administrar proyectos complejos que requieren pequeñas tareas que se pueden realizar por trabajadores en cual-quier parte del mundo. Esto lo hace por ejemplo Amazon ‘Mechanical Turk’ que conecta millones de trabajadores en todo el mundo, a clientes que requieren tareas que pagan a razón de unos pocos dólares. Pero tam-bién hay otras que requieren trabajo de más alto nivel, como HourlyNerd, y WorkMarket. Un prototipo del ‘Institute of the Future, llamado iCEO, creó un sistema virtual de gestión que automatiza trabajos complejos di-vidiéndolos en tareas menores. Una de esas tareas se realizó con tareas hechas por 23 personas en todo el mundo, que crearon 60 imágenes y gráfi-cas, formateadas y listas. El mismo iCEO contrató otra plataforma llamada oDesk para otras tareas55. (Sundararajan, 2017)

Este panorama nos está llevando a repensar el trabajo, teniendo en cuenta que la legislación sobre el mismo se creó para la era industrial del siglo XX. En una sociedad del conocimiento en donde estamos viendo que se acerca a pasos rápidos y leves la inteligencia artificial, es necesario repensar cómo organizar la reglamentación del trabajo. No solamente existe un nuevo mo-delo de negocio, sino muchos nuevos modelos. Además, se impone tener en cuenta factores como los que acabamos de examinar: (i) los millennials no están interesados en trabajar bajo subordinación según reglas de comando y control; prefieren la libertad, la flexibilidad, un ambiente de trabajo distri-buido y jugar sus propios juegos; (ii) el trabajo se puede realizar desde un smartphone en cualquier parte del mundo, no importa si es altamente so-fisticado o no; (iii) el trabajo se puede fragmentar en miles de micro-tareas que una vez realizadas se compilan por un robot que aprende56.

55 “iCEO routed tasks across 23 people from around the world, including the creation of 60 images and graphs, followed by formatting and preparation. We stood back and watched iCEO execute this project. We rarely needed to intervene, even to check the quality of individual components of the report as they were submitted to iCEO, or spend time hiring staff, because QA and HR were also automated by iCEO. (The hiring of oDesk contractors for this project, for example, was itself an oDesk assignment)”. (Fidler, 2015).

56 Cfr. Capítulo 7 en (Sundararajan, 2017).



Propuestas.

Una de las propuestas más interesantes es la de Sundararajan, que consis-te en crear una nueva categoría de contratista, el ‘contratista dependiente’, quien tendría un régimen especial en consideración a su condición de contra-tista que presta sus servicios a terceros consumidores por intermedio de una plataforma. La categorización de ‘dependiente’ proviene de la fuerte necesi-dad del proveedor de usar ‘esa’ plataforma para hacer sus ventas, citando el ejemplo de Etsy. En esa forma, el nuevo contratista dependiente gozaría de un régimen especial según el cual no sería un empleado, zanjando así la di-ficultad que se puede presentar en los EEUU de categorizar a quienes traba-jan por su cuenta en la ‘nueva economía’, teniendo en cuenta las diferentes normas legales que se podrían aplicar y generar discusiones interminables.

Sudararajan propone que se cree una red de seguridad (safety net) que tenga las siguientes características: (i) ser independiente, es decir, accesi-ble por cualquier persona que desee contar con un sistema de protección como persona que reciben un ingreso por sus actividades; (ii) tener porta-bilidad, es decir, quien lo utilice podría alternar empleos con actividades no laborales y podría entrar y salir del sistema a voluntad; (iii) gozar de universalidad en cuanto a su disponibilidad para todos los trabajadores; y (iv) apoyar la innovación, en tal forma que las organizaciones que la pro-mueven cuenten con la opción de escoger cuál sistema de seguridad social, independientemente de la clasificación de trabajo que usen57.

Aunque la propuesta no deja de ser innovadora, sigue siendo de alguna manera localizada para los EEUU, ignorando el alcance global, la pro-pensión de muchas personas a trabajar en cualquier parte del mundo y la necesidad de que cualquier sistema se extienda y sea realmente portable en un gran número de países.

En Colombia, hasta ahora parece claro que no existe una relación laboral cuando un proveedor participa en esa calidad en prestación de servicios o en la venta o alquiler de ciertos bienes o activos, pues no se dan los re-quisitos a los que nos hemos referido antes para que se pueda configurar. Por consiguiente, las personas naturales que en esa forma se mueven en

57 Capítulo 8 en (Sundararajan, 2017).



el mercado deben ser considerados contratistas ocasionales, lo cual no los exime de cumplir con sus obligaciones para con el sistema de seguridad social integral que opera en el país, así como sus obligaciones para con el fisco en cuanto al pago de impuestos.

Eventualmente existen proveedores de servicios en algunas plataformas, por ejemplo quienes hacen despachos en Rappi y otras plataformas simi-lares, que merecerían alguna protección especial en virtud de su posición débil frente su intermediario, aunque la profusión de plataformas que ofre-cen oportunidades similares ha generado una saludable oferta de trabajo para muchos.

Propuesta de regulación de la economía colaborativa mediada por plataformas digitales

La distinción entre plataformas de la economía colaborati-va y otras plataformas intermediarias que ofrecen produc-tos o servicios.

Se consideran plataformas digitales de la economía colaborativa aquellas plataformas que ofrecen servicios de intermediación entre proveedores de productos o servicios y consumidores en las cuales interactúan pro-veedores ocasionales, a través de un esquema de reembolso de costos y de trabajo personal sin subordinación, usualmente sin ánimo de lucro, permitiendo el desarrollo de actividades de interés para la economía por la generación de ingresos, empleo, puesta a disposición de recursos y activos sub-utilizados, o de recursos cuyo uso es de interés comunitario o social.

Otras plataformas digitales que sirven de intermediarias para el suminis-tro de bienes o la prestación de servicios que involucran otros actores en los diferentes mercados, tales como fabricantes, productores, prestadores de servicios, en cualquier sector de la economía, son plataformas que están sujetas a diferentes esquemas de regulación, dependiendo del nivel de control que la plataforma ejerza sobre quienes de una u otra manera participan en ella y de las actividades subyacentes intermediadas por la plataforma.



Regulación de la plataforma digital y la actividad subyacente.

Las plataformas digitales son actividades reguladas por las normas sobre la economía de la tecnología de la información y comunicaciones, sector al cual pertenecen en Colombia. En general, la regulación se limita a permitir la actividad de proveedores de servicios de Internet (ISPs), en aplicación del principio de neutralidad en la red, que de acuerdo con la literalidad de las normas se aplica a los ISPs. Sin embargo, un corolario lógico y acepta-ble de ese principio aplicable al primer nivel de actividad en Internet, es la aplicación del mismo a la actividad de otros actores en la red, tales como los Over the Top Operators, conocidos por la sigla OTTs, que surgieron en razón de las facilidades proporcionadas por la red Internet, pero transcu-rren sobre la red (tales como Craiglist, Facebook, Google, y muchísimos otros) y que deben su nombre a que crean un rompimiento o disrupción en el mercado tradicional (como podría ser el caso de NETFLIX).

Por consiguiente, el nivel de regulación de las plataformas digitales es mínimo en cuanto a su creación, el diseño de su funcionalidad, los actores que invita a interactuar con la misma, el nivel de utilización del Internet en cuanto a volumen de bytes que transcurren por la red y su operación. Todo esto se ha dejado a la autorregulación, sin limitaciones sobre una enorme variedad de factores: (i) quién puede establecer una, quién detenta su propiedad, si se establece con ánimo de lucro o sin él, por una perso-na natural o jurídica; (ii) Por qué se creó, cuáles son sus objetivos; (iii) qué servicios ofrece como plataforma, alojamiento de información, poner en contacto oferta y demanda, medios de pago, sistemas de evaluación, y muchos otros; (iv) a quién se dirige, alcance geográfico de la plataforma, idiomas que permite para su uso; (v) Cómo se desarrolla su actividad en cuanto a niveles de acceso a la misma, facilidad de uso, proyección al fu-turo, carácter y cultura que imperan en la plataforma; y (vi) otra serie de aspectos operativos que varían en cuanto a detalles técnicos, organizacio-nales, artísticos, y funcionales.

Cuando la red opera y materializa su funcionamiento se encuentra con el mercado, en el cual forzosamente se encuentra obligaciones que debe cumplir respecto a ciertos aspectos de su funcionamiento: (i) su opera-ción como empresa y el cumplimiento de sus obligaciones como tal, en-



tre ellas el pago de impuestos; (ii) el empleo de personas para desarrollar el software que sustenta la plataforma y otros empleados desde la cabeza de la organización hasta su base58; (iii) las normas sobre protección al consumidor respecto de la información que debe contener la plataforma sobre los servicios o productos que se ofrecen a través de la misma; (iv) las normas sobre protección de datos que debe observar la plataforma en relación con la información que solicita y recibe, su utilización, trata-miento, transmisión o transferencia; (v) dependiendo de su pertenencia a la economía colaborativa o no, la plataforma misma debería cumplir la regulación aplicable a los servicios o productos que ofrece o que in-termedia, por ejemplo las normas sobre comercio electrónico, régimen de garantías, retracto y devoluciones; (vi) otras normas sobre el mercado específico en el que se desenvuelve, por ejemplo prestación de servicios de transporte público, servicios de alojamiento de personas, publicidad, creación de videos, puesta a disposición de intangibles como obras inte-lectuales, financiación y suministro de capital, y una miríada de servicios adicionales.

Requisitos para la regulación de la plataforma digital y los servicios que ofrece.

Hemos visto que la regulación de las plataformas en la economía cola-borativa debe ser mínima mientras participe en ella y no desborde sus presupuestos. El argumento en favor de una regulación minimalista se fundamenta en la necesidad de mantener vivo el espíritu innovador, el cual esencialmente está por encima de la regulación, no por rebeldía, sino principalmente porque lo innovador se anticipa a las leyes y requiere un replanteamiento de la regulación aplicable a estructuras anteriores.

Es algo parecido a lo que ocurre con el arte y los artistas: muchas veces se han anticipado tanto a su época, que su arte es incomprensible para sus contemporáneos y suscitan rechazo; tiempo después, las mismas obras se

58 Por ejemplo Amazon tenía 566.000 empleados en todo el mundo en 2017; Google tenía 88.110 empleados de tiempo completo; Airbnb está en 3.100 empleados en 2018 y Uber en 19.000.



admiran, se veneran, se descubre en ellas el mensaje que inevitablemente llevan.

Una plataforma, dentro de esa concepción debe cumplir por lo menos tres requisitos, según los principios que se le aplican (derivados de la concep-ción europea de la economía colaborativa):

• La actividad de la plataforma es de mera intermediación entre el proveedor y el consumidor y en esa medida no debiera requerir ninguna autorización ni licencia para operar.

• El servicio se ofrece en forma ocasional por un participante en la plataforma, independientemente de si es una persona natural u opera bajo la sombrilla de una compañía organizada, y no se ofrece en forma profesional ni el oferente se puede catalogar como un comerciante.

• La regulación tradicional de la actividad subyacente no aplicaría a la actividad colaborativa prestada por intermedio de la plataforma.

El estado puede optar por dos formas de regulación de las plataformas, la autorregulación o la regulación por medio de órdenes o fijación de requi-sitos o estándares.

La opción autorregulatoria debiera preferirse, en tal forma que la misma plataforma debiera regular las condiciones en que los actores en la misma pueden participar, de modo que cumplan los presupuestos mencionados para la actividad colaborativa.

Por otra parte, la regulación en otras áreas debiera ser puesta en vigencia con el objetivo de servir el interés público, recurriendo el estado a medidas regulatorias extremas solamente como último recurso, como podrían ser la prohibición de la plataforma o su bloqueo, la fijación de precios, la deter-minación minuciosa de las condiciones de operación.

Medidas como la fijación de umbrales para determinar la prestación oca-sional del servicio, así como la utilización de ciertos activos que de otra manera permanecerían sin uso, sería aceptable, así como la diferenciación entre comerciantes o profesionales, por ejemplo mediante la determina-ción de niveles de actividad medidos por volumen de operaciones, el valor de las mismas o el valor de los ingresos generados.



Regulación de las actividades subyacentes

Impuestos.

Uno de los temas más criticados de la economía colaborativa es su pro-pensión a ignorar que operan en algún lugar en el mundo y que tienen que cumplir con las reglas aplicables a impuestos, lo cual no ha sido lo usual, en particular en el comienzo del movimiento colaborativo. Su novedad y la falta de comprensión de los diversos modelos de negocio que se crearon dio lugar a dudas sobre la calidad de contribuyentes de los actores en la nueva economía, incluyendo las plataformas.

En Colombia es reciente la regulación al menos parcial del asunto, en tal forma que el gobierno dejó en claro que algunos servicios que se prestan por proveedores en plataformas están sujetos al IVA, por ejemplo los servicios de transporte. Fue así como mediante un decreto fechado el 3 de agosto pasado, obligando a personas naturales y jurídicas extranjeras que presten servicios desde el exterior a inscribirse en el Registro Único Tributario, con el fin de imponer la obligación de hacer retenciones sobre los servicios pres-tados bajo una plataforma, por ejemplo Uber u otras similares.

Por otra parte, el decreto hace patente la posibilidad de que el propietario de una plataforma que opere en Colombia ‘desde el exterior’, puede estar realizando actividades permanentes en Colombia, lo que puede significar que existe un establecimiento permanente en el país, lo cual generaría una serie de obligaciones adicionales para esa entidad legal extranjera59.

Autorregulación, mecanismos de evaluación y confianza en la plataforma.

La autorregulación como una alternativa a la regulación estatal.

Existen muchas formas de autorregulación exitosa que se pueden usar como modelos para la economía colaborativa intermediada por platafor-

59 Decreto 1415 de 2018.



mas digitales. Por ejemplo, en nuestro medio se usa el código de autorre-gulación publicitaria para regular las actividades de los anunciantes, en tal forma que los litigios sobre publicidad se puedan resolver antes de recurrir a medidas judiciales. En otro sector, gremios o asociaciones de empresas tienen también mecanismos de solución de controversias que pueden ser útiles para la economía colaborativa. Otro ejemplo es el de los abogados que aceptan seguir códigos de ética para proporcionar un mayor nivel de confianza en el desempeño de su profesión.

Un trabajo conjunto de asociaciones y gremios con las plataformas podría ser útil, siempre que cuente con unas característica que permitan augurar que el mecanismo será exitoso.

Características de autorregulación exitosa.

Cohen y Sundararajan citan como características de un sistema de autorre-gulación exitosa los siguientes:

• La importancia de que existan herramientas de control para ase-gurar el cumplimiento de las normas que se hayan desarrollado.

• Incluir a las mismas plataformas en el proceso de control y de toma de medidas para asegurar el cumplimiento.

• Involucrar a terceros en la solución de autorregulación del sector, tales como asociaciones o gremios.

• Responsabilizar a las plataformas frente a un tercero en relación con el incumplimiento de las reglas, dentro de un contexto de transparencia y disponibilidad pública de información, con la posible supervisión gubernamental, posiblemente siguiendo el modelo de autorregulación (por lo menos parcial, a través del su-ministro de información) que opera en el caso de las sociedades inscritas en bolsas de valores60.

60 We do not recommend mandating blanket marketplace transparency in the interest of promoting the self-regulatory equivalent of “open government” because there are important consumer-privacy issues and trade secret costs that must be taken into account. Consider, instead, the fact that publicly traded corporations are, in some sense, “self-regulatory”. That is, they provide audited evidence (through their filings with the SEC), rather than being



En resumen, una propuesta de autorregulación mixta que tenga en cuenta varios intervinientes con un mecanismo de supervisión es la propuesta de Cohen y Sundararajan, en tal forma que se evite la necesidad de regular directamente por la autoridad gu-bernamental a miles de entidades que participan en la economía colaborativa61.

Mecanismos de autorregulación.

Se plantea por Cohen y Sundararajan que hay tres modelos de autorregula-ción: regulación por lo pares, el de las organizaciones autorreguladas y el de la regulación a través de la información. (Sundararajan, 2017)62

Regulación por los pares.

Esta regulación equivale a que los actores en la plataforma diseñen sus propios medios de autorregulación. Inicialmente, será la plataforma mis-ma la que proponga sus propias reglas, lo cual usualmente se hace a tra-vés de los Términos y Condiciones, aquellos que más de una vez hemos aceptado sin leerlos. El caso de Airbnb es singular: tiene dos niveles de revisión, uno público que se puede ver por otros potenciales consumido-res, y otro privado, que es solamente visible para los anfitriones. Es una forma de establecer unos estándares y de obtener una visión colectiva para mantenerlos. (Sundararajan, 2017)

asked to provide raw operational data for a regulator to use in confirming compliance”. (Cohen & Sundararajan, 2017).

61 “The approach that we propose is to utilize digital platforms as partners in the regulation of exchange, rather than view these platforms as adversaries or entities that require governmental regulation. This provides an attractive alternative to the cost of simply extending existing regulatory approaches to the immense scale of digitally mediated peer-to-peer exchange”. (Cohen & Sundararajan, 2017).

62 Three of these models are peer regulation, self-regulatory organizations, and delegated regulation through data. Sundararajan, Arun. The Sharing Economy: The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism (The MIT Press) (Posición en Kindle3342-3343). The MIT Press. Edición de Kindle.



Organizaciones Autorreguladas.

La propuesta de Sundararajan consiste en crear un ‘consorcio’ entre plata-formas dedicadas a una misma actividad y el gobierno, en tal forma que la entidad autorreguladora establezca unos estándares, cuya observancia es-taría vigilada por la misma organización que en algunas instancias podría hasta tomar medidas sancionatorias. Se habla en la literatura sobre eco-nomía colaborativa del ejemplo de los comerciantes del Maghribi, según Greif, quien los estudió, quienes en la edad media, cuando prácticamente no existía un estado todo poderoso y el mundo se doblegaba ante piratas y bandidos que asolaban tierras y mares, establecieron un sistema de reglas estrictas sobre comisiones, herramientas, tecnología, calidad y precios que les permitió sobrevivir como un grupo unido por muchos años. Los fac-tores que Sundararajan cita como relevantes son: (i) establecimiento de credibilidad desde el comienzo; (ii) capacidad de imponer las reglas; (iii) legitimidad e independencia de la organización; y (iv) utilizar su propia reputación y la de las entidades que la forman y su capital social en el sentido sociológico63.

Regulación delegada a través de los datos

La tercera forma de autorregulación es aquella que se crea a través de la in-formación. La enorme cantidad de información que puede recolectarse por medio de las interacciones que se generan en una sola plataforma digital puede servir para muy diferentes fines en cuanto a regulación. Un primer ejemplo es el del cobro o retención de impuestos. Las mismas plataformas pueden servir para automáticamente retener los impuestos a las ventas, por ejemplo, de cientos o miles de transportadores al día, y consignarlos directamente en la DIAN con los datos de cada retención realizada. Es una forma muy eficiente de control fiscal que no se había sospechado cuando se empezó a hablar de la importancia de la bancarización de la sociedad; esto ya no sería necesario, las mismas plataformas se han encargado de

63 La definición de “capital social” de Putnam es clásica: “… el capital social alude a las características de la organización social, tales como las redes, las normas y la confianza, que facilitan la coordinación y la cooperación para un beneficio mutuo” (Urteaga, 2013).



promover el uso de tarjetas de crédito, sin las cuales no se puede acceder a servicios prestados digitalmente.

Otra forma de utilizar la información se relaciona con la detección de frau-des, a través del análisis de patrones de consumo y movimientos inusuales. En cuanto a regulación para estudiar posibles actitudes discriminatorias, los patrones de uso de servicios o de rechazo al suministro de los mismos, puede ser una valiosa fuente de información para mejorar la calidad de la regulación o para idear mejores formas de aplicarla. (Sundararajan, 2017)

Resumen y conclusiones

La economía colaborativa como nuevo modelo de negocio presenta algu-nos retos significativos para su comprensión y para evaluar y determinar las consecuencias de su inserción en diferentes mercados en Colombia. Es por eso que se propone una definición de esta nueva economía, siguiendo los principios y estudios de la Comisión de la Unión Europea, basada en tres criterios: (i) intercambio entre pares es decir, el intercambio entre per-sonas privadas, unos consumidores y otros proveedores; (ii) que propor-cione acceso temporal o permanente a bienes y servicios sub-utilizados; (iii) facilitado por intermediarios operados como plataformas digitales, tales como mercados en línea, tecnologías de redes sociales o servicios en línea basados en la comunidad.

Definida así la economía e identificados sus actores, el análisis plantea las diferentes formas de regulación por las que se puede optar y sus fines. En primer lugar, la regulación, debe tener en cuenta valores que no se pueden soslayar que ya son evidentes en la economía colaborativa, como son su impacto favorable en la economía, la utilización de bienes que de otra ma-nera estarían fuera del mercado, con el consiguiente ahorro de recursos, la generación de ingresos para los actores que de otra manera no fluirían, y como bien preeminente, la protección a la innovación. En segundo lugar, la regulación puede tomar varias formas, una regulación directa, incisiva e intrusiva, de un estilo comando y control, o puede ser de un estilo ligero, leve, fijando estándares y sugiriendo límites, adaptándose al modelo de negocio en cuestión. Otra opción es permitir que el camino medio de la autorregulación, con supervisión estatal o de una o varias organizaciones



consorciadas, que se encarguen de la observancia y eventualmente de las sanciones. El resultado que se busca es el la protección de los intereses mencionados, haciendo énfasis en las diferencias que existen actualmente en la forma como se mueve la economía globalizada en el mundo plano al que se refiere Thomas Friedman, en el cual impera la flexibilidad, la ubi-cuidad y el predominio de las nuevas tecnologías mediadas por Internet.

Se plantea entonces la dicotomía regulatoria entre plataformas, proveedo-res y consumidores, y se propone cómo se regularía cada una de ellas. A las plataformas aplicarían ineludiblemente las normas sobre protección de datos, las normas sobre responsabilidad civil, y las que se relacionan con el funcionamiento mismo de la plataforma, bosquejándose la posibilidad de que el mismo estado ordene su funcionamiento prescribiendo, sin impedir la innovación y dentro del principio de neutralidad en la red, caracterís-ticas que permitan distinguirlas de aquellas que plantean diferentes mo-delos de negocio, siempre y cuando incluyan en su diseño elementos que contribuyan a la transparencia de la información, la autoevaluación de su mercado y eventualmente el suministro informado de servicios adicionales (por ejemplo aquellos que apoyen la actividad gubernamental, como pue-de ser el cobro de impuestos). Los proveedores estarán sujetos a mínimas regulaciones, que aclaren su condición de participantes ocasionales en el mercado, la ausencia de ejercicio profesional, y la ausencia de ejercicio del comercio, dentro de ciertos umbrales. Y los consumidores, por definición exentos de protección como tales en el sentido tradicional, descansarían cómodamente, pero no por ello desprotegidos, en la información propor-cionada por la plataforma, en la evaluación de sus colegas o pares consu-midores y en el acceso a información relevante, suministrada por la misma plataforma o por terceros consorciados.

La regulación o la aplicación de la misma, debe necesariamente hacer én-fasis en ciertas áreas en las cuales es insoslayable el ejercicio de la función estatal, ya sea ex ante o ex post, primero aclarando cuáles normas se apli-can y cuáles no y luego vigilando, controlando y sancionando. Campos como el de protección de la privacidad y los datos personales, la protec-ción de niños y adolescentes, la prohibición de la pornografía infantil, el cumplimiento de las normas sobre derechos de autor, marcas y patentes, la dignidad en el trabajo, la publicidad leal, no discriminatoria y no engañosa,



son ineludibles en cualquier contexto. La autorregulación debe tener un espacio para su ejercicio, en tal forma que la práctica conduzca a conclu-siones sobre sus beneficios y desventajas, con la consiguiente corrección que se pueda obtener por medios persuasivos o reglamentarios.

En gran síntesis, se plantea la conveniencia de abrir ampliamente un espa-cio para el funcionamiento de la economía colaborativa, fundamentado en el debido estudio de las opciones que existen al respecto, con un análisis cuidadoso, en algunas ocasiones caso por caso, con el fin de mantener un aporte que puede ser significativo para la economía, junto con iniciativas gubernamentales como lo son el apoyo y los incentivos a la economía naranja, las sociedad B o de beneficio de interés colectivo, el impulso al emprendimiento, a la ciencia, la tecnología y la innovación.

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Doctrina


LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO: UN ASUNTO DE SOBERANÍA NACIONAL, A PROPÓSITO

DEL RESCATE DEL GALEÓN SAN JOSÉ*

Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta

Planteamiento

En consideración a la generosa decisión de la presidencia y de los demás miembros de la Comisión de la Mesa de nuestra benemérita Academia Colombiana de Jurisprudencia, al concederme la honrosa y enaltecedora condición de Miembro de Número con el apoyo de los demás integran-tes de nuestra Institución, he querido formular algunas reflexiones sobre uno de lo temas emblemáticos de la Historia Político-Jurídica del país, como lo es la problemática por la cual ha venido transitando el rescate del Galeón San José en las inmediaciones de la ciudad de Cartagena y sus implicaciones en relación con la garantía de conservación del denominado Patrimonio Cultural Sumergido, todo ello dentro del contexto valorativo de la potestad soberana del Estado en cuanto a la protección de los postu-lados propios de la nacionalidad y su ponderación con respecto a posibles intereses privados que eventualmente pueden afectarlos, circunstancia que por lo compleja de su naturaleza y connotación conduce en cierto sentido a la confrontación entre Derechos Colectivos y Derechos Particulares, lo que a su vez ha propiciado la consecuente intervención del Juez como garante

* Trabajo presentado ante la Academia Colombiana de Jurisprudencia para optar al título de Miembro de Número.

La protección deL patrimonio cuLturaL sumergido: un asunto de soberanía nacionaL, a propósito deL rescate deL gaLeón san José


del equilibrio entre el ejercicio del Poder Público y las libertades de los Asociados.

Para tal efecto, es pertinente partir de algunos de los referentes históricos sobre el hundimiento del Galeón San José (I), para luego establecer ciertas premisas sobre el Patrimonio Cultural Sumergido (II), observando poste-riormente los antecedentes sobre la exploración relativa a dicho Patrimo-nio (III), a lo que sigue la posición del Juez Civil sobre la naturaleza del Galeón San José y los eventuales derechos particulares sobre los bienes que transportaba (IV), así como la posición del Juez Contencioso Admi-nistrativo sobre el impacto del posible rescate de este Galeón en relación con la protección de Derechos Colectivos comprometidos en tal operación (V), consideraciones estas a las que se agregarán las atinentes a la formali-zación jurídica del mecanismo escogido por la Autoridad competente para efectivizar la búsqueda de este importante patrimonio de los colombianos, haciendo alusión correlativa a la inexplicable e infundada pretensión del Gobierno Español sobre la propiedad del Galeón (VI), todo lo cual permi-tirá arribar a diversas Conclusiones fundadas bajo la defensa prevalente de la Soberanía del Estado Colombiano.

Breves referentes históricos sobre el hundimiento del Galeón San José

Sin perjuicio de las distintas interpretaciones históricas sobre el particu-lar, es sabido que desde su fundación el 1º de junio de 1533, por Pedro de Heredia, la ciudad de Cartagena de Indias fue sometida en diversas oportunidades a los más execrables actos de violencia no solo por parte de sus conquistadores, sino también por los más variados especímenes de la época, Corsarios y Piratas de distintas nacionalidades, atraídos por las riquezas naturales de la región y las producidas por el comercio que desde un primer momento se empezó a generar en la localidad como consecuen-cia de la privilegiada posición geográfica y estratégica de la misma.

Pertinentes son las apreciaciones expuestas por uno de los más importan-tes historiadores del país sobre Cartagena de Indias, Eduardo Lemaitre, quien en su magistral y documentada obra sobre la historia de esta ciudad sostiene que:

Rafael enRique Ostau De lafOnt Pianeta


“Muchas fueron las causas que contribuyeron a darle a Cartagena la im-portancia que tuvo dentro del mundo colonial español, y una de ellas fue la de que muy pronto se constituyó en escala obligada y centro de reabas-tecimiento de un servicio de comunicaciones que la metrópoli organizó con sus colonias del Nuevo Mundo y que se conoció con el nombre de La Flota de los Galeones…..- Era un convoy de numerosas embarcaciones co-merciales, fuertemente protegido por navíos de guerra, que zarpaban desde España en forma irregular…”1.

Agrega el citado historiador, que:“Muchas razones abonaban éste que (comercio), junto con la guerra, sería su destino manifiesto. Ante todo, era una gran bahía natural, profunda, se-gura y difícil de forzar por los enemigos; se hallaba, además, en el centro mismo del mar Caribe; era el punto terminal más próximo a la desembo-cadura del río Grande de la Magdalena, vía única de penetración al Nue-vo Reino de Granada y por lo tanto su mejor y obligado guardián; y, en fin, estaba cercano al Istmo de Panamá, que carecía de Puertos Abrigados sobre el Caribe: todos estos factores fueron convirtiendo a Cartagena en un lugar frecuentadísimo y, algo todavía más importante, en la protectora del comercio transístmico con el Perú. Y tanto, que sin exageración puede afirmarse que, por aquellos siglos Cartagena fue una plaza tan importante para la defensa del antiguo imperio incaico como para el extinguido reino de los chibchas.

“No es, pues, extraño que ya desde en vida de Heredia, las potencias ri-vales de España comenzaran a codiciar las riquezas acumuladas en esta ciudad; y, no pudiendo hacerlo de frente y a rostro descubierto, se valieron de piratas y corsarios para acosar al gobierno español y pillar los tesoros que a su vez los españoles pillaban a los indios, o que extraían, con mano esclava, de las entrañas del suelo americano”2.

Es de entender, entonces, lo recurrente de los ataques a las naves portado-ras de carga valiosa en su tránsito de regreso después de ser abastecidas en la ciudad de Cartagena y, se dice, fue lo que precisamente sucedió con el hundimiento del Galeón San José, acontecimiento que según otro impor-tante historiador nuestro, Francisco Muñoz Atuesta, “…ocurrió al atarde-

1 Lemaitre Eduardo, “Historia General de Cartagena- La Colonia”,T 2, El Áncora Editores, Bogotá, 2004, pp. 39 y 40.

2 Ibíd. Obra cit., pp. 17 y 18.



cer del 8 de junio de 1708, en un combate naval al noroeste de las Islas del Rosario. La flota española estaba compuesta por 19 embarcaciones, 15 de ellas mercantes, que venían de Portobelo en el Istmo de Panamá”3.

Coinciden igualmente los historiadores en que, no obstante conocerse la presencia en el trayecto de naves inglesas comandadas por el Capitán Charles Wager, los españoles resolvieron realizar la travesía por decisión del Capitán del San José, José Fernández de Santillán y sobre los hechos se agrega:

“El episodio que nos ocupa, tuvo lugar con ocasión de la afamada feria de la época denominada la feria del istmo, que era la más importante y se de-sarrollaba en Portobelo, costa Caribe de Panamá, de ahí el nombre de dicha feria. Lo que realmente ocurría en ella era la llegada de las mercancías- en especial metales preciosos- procedentes del sur (Potosí en el Perú) y otros puertos americanos (Cartagena, Veracruz en México, entre otros) para car-gar los barcos. Este proceso tenía una duración aproximada de 30 días.

“Estaba despuntando el siglo XVIII y Panamá estaba infestada de escla-vos cimarrones que servían de espías a los ingleses interesados en conocer del arribo de barcos al puerto para acecharlos en su camino de regreso y obtener los botines cargados de ellos. Los españoles, que solían temerle más a los fenómenos naturales que a sus enemigos, tenían de todas formas medidas de precaución que buscaban proteger los convoyes de los ataques enemigos, vale decir, enviaban los buques de mercancías con una escolta considerable de galeones y todo tipo de barcos artillados con capacidad de protegerlos de las adversidades angloholandesas.

(…)

“La emboscada de Wager tuvo lugar muy cerca a las Islas del Rosario, a unas 30 millas náuticas del puerto de Cartagena. El navío Kingston, dotado de 60 cañones abrió fuego contra el San Joaquín, mientras que el Expedi-tion de Wager arremetió contra el San José. La idea principal de Wager era apoderarse del navío, y así hacerse con el preciado cargamento. Sin embar-go, y después de hora y media de intercambio de fuego, el San José sufrió una explosión que lo llevó al fondo del océano. De los 600 tripulantes del San José solo sobrevivieron 11”4.

3 Declaraciones al Diario “El Universal” de Cartagena, 15 de octubre de 2018.4 “Las Especies Náufragas”, Pontificia Universidad Javeriana, 2ª Edición, Dir. Ricardo Vélez

Ochoa, Bogotá, 2006, pp. 172 y ss.



Sobre la magnitud de la carga que transportaba el Galeón San José parece ser no existe total certeza, mucho menos de su valor actual, aspecto que para los efectos de este limitado análisis no es determinante, por cuanto para su autor dicha estimación solo tiene un carácter patrimonial de orden cultural y de sentido patrio, es decir, sin cuantificación económica posible.

Consideraciones sobre la arqueología subacuática y su evolución en Colombia

En un interesante e importante estudio adelantado por la Universidad Ex-ternado de Colombia bajo el titulo de “HISTORIAS SUMERGIDAS”, entre otros temas se exponen algunas consideraciones sobre la ARQUEO-LOGÍA SUBACUÁTICA, en lo pertinente así:

“El objetivo de la arqueología subacuática es el mismo que el de la arqueo-logía terrestre: consignar la estructura tridimensional de un yacimiento para reconstruir la secuencia de acumulación de objetos y desechos natu-rales. Este proceso de acumulación puede ser entonces descompuesto para lograr una imagen lo más próxima posible de las condiciones y utilización de los objetos antes de que se conviertan en vestigios.

“La arqueología subacuática tiene como objeto de estudio el patrimonio cultural subacuático cuya definición según la UNESCO, es “todo rastro de existencia humana de carácter cultural, histórico o arqueológico que se encuentre sumergido total o parcialmente en el agua desde hace más de 100 años”. Puede ser en el mar, en los lagos y en los ríos. Este patrimonio es testigo del pasado. De una cultura, de un sistema de intercambio co-mercial, económico o político y, sobre todo, de un modo de vida, que ha quedado consignado en un medio acuático al haber sido víctima de eventos naturales como tormentas, terremotos, cambio del nivel del mar, o de actos humanos como batallas navales o errores de navegación o de construcción.

(…)

“El patrimonio sumergido, al igual que el terrestre, fue víctima durante el siglo XIX y principios del siglo XX de la falta de conocimiento científico sobre las técnicas de excavación, sobre su potencial histórico, sobre la im-portancia del contexto arqueológico y, en particular, sobre la relación en-tre la estructura, el sedimento y su contenido para lograr una interpretación precisa de un modo de vida o de un evento. Muchos vestigios arqueológicos



sumergidos han sido y siguen siendo destruidos por recolectores de souve-nirs que alimentan la pasión de coleccionistas tan común durante el siglo XIX, o por personas interesadas en extraer objetos de valor comercial para su beneficio propio sin entender que con ello destruyen para siempre una fuente de información única”5.

En el mismo escrito y como uno de los referentes degradantes de la des-trucción aludida, el cual guarda relación con el caso que aquí nos ocupa, se cita el siguiente antecedente:

“En 1868, HYPPOLYTE MAGEN, un banquero francés instalado en Es-paña, inicia una importante campaña de exploración en la ría de Vigo (Ga-licia) en busca de galeones españoles hundidos durante una batalla contra la armada anglo-holandesa en 1702. Dichos barcos, que regresaban de América, venían supuestamente cargados de oro y plata. La campaña era, evidentemente, una operación comercial. Esta empresa permitió el desa-rrollo de técnicas de inmersión más avanzadas, como la utilización de la torre de observación y de proyectores sumergibles. Se realizaron más de 7000 horas de buceo durante cinco meses. MAGEN no encontró ningún tesoro de oro y plata: aunque una buena cantidad de partes de la estructura, artefactos y artillería fueron extraídos y vendidos en subasta pública, el banquero no logró sus objetivos financieros. Los objetos se dispersaron sin que quedaran registros de los hallazgos. (…). Los numerosos accidentes de los buzos sirvieron de testimonio al científico francés PAUL BERTH, quien publica en 1878 su obra La presión barométrica, para explicar que la estancia bajo el agua está sujeta a reglas físicas estrictas que exigen un regreso lento y paulatino a la superficie”6.

Si el proceso protectivo del Patrimonio Cultural Sumergido ha sido com-plejo en la historia de la Humanidad, lamentablemente a ello no ha escapa-do nuestro país, de lo cual da cuenta pormenorizada la memoria expuesta por el profesor y arqueólogo Carlos Alberto Uribe y que forma parte del texto que hemos venido citando, del cual extractamos y comentamos los siguientes aspectos:

5 Villegas Zamora Tatiana, “Corta introducción a la arqueología subacuática”, en “historias sumergidas- Hacia la protección del patrimonio Cultural Acuático en Latinoamérica”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 19 y 20.

6 Ob, cit., pp. 23, 24 y 25.



“Entre los años de 1989 y 1995, un grupo de antropólogos y arqueólogos vinculados al Departamento de Antropología de la Universidad de los An-des y bajo los auspicios de la Armada Nacional (Departamento de Buceo y Salvamento y Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas), la Fundación Museo Naval del Caribe y el Fondo de Investigaciones Ar-queológicas Nacional (FIAN), participó en el primer proyecto de arqueolo-gía submarina que se realizó en el país por nacionales colombianos. Estos trabajos vieron su cenit con la excavación en 1991 del sitio de Salmedina I, situados en los bancos del mismo nombre enfrente de la línea costanera de Cartagena de Indias. El autor de esta ponencia dirigió los trabajos de Salmedina I y coordinó durante ese período la labor del equipo de los An-des con las instituciones socias. Este artículo constituye una síntesis de los errores y aciertos de Salmedina I. Además intenta ser, eventualmente, un antídoto en contra del olvido en que se ha hundido la “prehistoria” de la arqueología submarina en Colombia”7.

Sostiene el expositor que el 20 de agosto de 1991, una vez finalizadas las labores en el mar se dejó expresa constancia de los artefactos y objetos en-contrados, entre lo cuales se relacionaron varios cañones, tachuelas, frag-mentos de plomo, de vidrio, lamina de cobre, granadas de fragmentación, balas de diversos calibres y piedras de lastre, sin perjuicio de las destruc-ciones que los guaqueros venían haciendo desde el siglo XVIII, elemen-tos que fueron trasladados a las instalaciones del Laboratorio de Especies Náufragas organizado en el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas (CIOH) de la Armada Nacional, iniciándose un largo proce-so de preservación y conservación que se extendió hasta el año1993.

Agrega el profesor Uribe, que:“Esta última tarea estuvo a cargo del arqueólogo JOHN McBRIDE, contra-tado para el efecto primero por la Universidad de los Andes y luego por la Fundación Museo Naval del Caribe- labores realizadas en medio de limita-ciones de fondos y de medios técnicos-. Algunas de las piezas recuperadas las pude ver arrimadas en un salón del museo Naval en el año 2000, cinco años después de haberme marginado por completo de todo proyecto de arqueología submarina en el Caribe”8.

7 Uribe Carlos Alberto, “Los inicios de la arqueología subamarina en Colombia: Salmedina I”, en “Historias sumergidas”…, Ob. cit., p. 51.

8 Ob. cit., p. 66.



Concluye el expositor en afirmar que de los hallazgos del proyecto Salme-dina I no quedan antecedentes en las Entidades antes mencionadas y que “De contera, muchos de los protagonistas han preferido callar o ya están muertos. Total: la peste del olvido de Macondo”.

A pesar de entender las dificultades técnicas, económicas y operativas que demanda una Política Pública de Protección al Patrimonio Cultural Su-mergido, hechos como los comentados debieron y deben constituir alertas ilustrativas para darle al caso del Galeón San José el trato que los avances institucionales, normativos y tecnológicos a tiempo presente imponen.

Sin perjuicio de algunas importantes disposiciones sobre el tema que nos ocupa y que en el pasado se expidieron para regularlo en cierto sentido, como es el caso de la Ley 163 de 1959, “Por la cual se dictan medidas so-bre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumen-tos públicos de la Nación”, para efectos de lo que en el presente análisis se pretende, deben tenerse en cuenta las previsiones adoptadas por el Cons-tituyente de 1991 y los desarrollos legales de aquellas, entre las cuales son referentes obligantes las atinentes a la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho y la prevalencia del interés general (art. 1º); el reconocimiento y protección a cargo del Estado de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (art. 7º); la obligación a cargo del Estado y de todas las personas de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8º); el carácter inalienable, imprescriptible e inembargables de los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley (art. 63); el Derecho a la Cultura (art. 70); también están bajo la protección del Estado y pertene-cen a él, el patrimonio cultural de la Nación y otros bienes culturales que conforman la identidad Nacional, correspondiéndole a la ley establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particu-lares, reglamentando igualmente los derechos especiales que pudieran te-ner los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica (art. 72); las Acciones Populares como mecanismos protectivos del Patrimonio Público (art. 88) y el establecimiento de límites al alcance de la Libertad Económica por parte del Legislador, cuando así lo exijan el Interés Social, el Ambiente y el Patrimonio Cultural (art. 333).



Entre las normas legales posteriores a la Constitución de 1991, deben te-nerse en cuenta la Ley 340 de 1996, por la cual se aprueba la Convención para la protección de los Bienes Culturales en caso de conflicto armado; la Ley 397 de 1997, por la cual se dictan normas sobre Patrimonio Cul-tural y se crea el Ministerio de la Cultura, modificada por la Ley 1185 de 2008; y la Ley 1675 de 2013, por la cual se reglamentan los artículos 63, 70 y 72 de la Constitución Política en lo relativo al Patrimonio Cultural Sumergido.

Antecedentes sobre la exploración del patrimonio sumergido

Al respecto y con propósitos netamente ilustrativos, acogemos la relación de las actuaciones señaladas en la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado al resolver un Mecanismo Eventual de Revisión sobre una Acción Popular referida al asunto objeto de este escrito, providencia a la que nos referi-remos más adelante, en virtud de las cuales las Autoridades competentes autorizaron la exploración marina con el fin de determinar la existencia de objetos sumergidos, entre ellos el Galeón San José, información que esquematizamos de la siguiente manera:

Se observa que fueron varias las autorizaciones emitidas por la Dirección Marítima y Portuaria (DIMAR), adscrita al Ministerio de Defensa, en la última parte del siglo pasado, entre las cuales se citan las concedidas a las sociedades Frienship S.A y a Reynolds Aluminium Europe S.A, reco-nociéndosele a esta última la condición de “Denunciante” (1971) de la especie náufraga denominada “Capitana San José”, sin que se tenga infor-mación sobre los resultados de tal operación.

Al resolver solicitudes de octubre y diciembre de 1979, mediante Reso-lución No. 0048 de 29 de enero de 1980, la DIMAR autorizó a la firma Glocca Morra Company Inc la exploración subacuática en el Mar Caribe con el objeto de establecer la existencia de especies náufragas, tesoros o cualquier otro elemento de valor histórico, científico o comercial, inclu-yendo “naves históricas”, bajo la recomendación de que al equipo de tra-bajo se incorporaran Inspectores permanentes e idóneos que supervisaran la actividad desarrollada.



El 18 de marzo de 1982, la empresa Glocca Morra Company Inc pone en conocimiento de la DIMAR la existencia de unos hallazgos de “Tesoros” correspondientes a “Naufragios” localizados dentro de las áreas autori-zadas, anexando un documento manuscrito denominado “Reporte Confi-dencial” en el que identifica con la letra “A” como objetivo principal de la operación realizada.

Se dice que, aunque la empresa y la DIMAR negaron que lo encontrado correspondiera al Galeón San José, en escrito sin fecha firmado por el Apoderado de Glocca Morra, denominado “Memorando Sobre la Explo-ración Realizada por la Compañía Glocca Morra”, se afirma lo contrario:

“[…]efectuados todos los estudios que dan evidencia del hallazgo, el día 22 de marzo de 1982, en cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto Ley 2349 de 1971, en mi carácter de apoderado de la compañía denuncié el hallazgo de estos tesoros correspondientes al “naufragio del San José” a la vez que solicité a la Dirección Marítima y Portuaria que se tuviera a la So-ciedad Glocca Morra como titular de todos los derechos que le confieren las leyes y se concediera permiso para la recuperación y aprovechamiento de tales especies náufragas, sin menoscabo de los derechos que pudiera tener la nación[…]”

Mediante Resolución No. 354 de 3 de junio de 1982, la DIMAR reconoció a la sociedad Glocca Morra Company Inc como “Denunciante” de Tesoros o Especies Náufragas, con fundamento en el denominado Reporte Confi-dencial sobre la Exploración Submarina realizada por dicha compañía en el Mar Caribe de Colombia, febrero 26 de 1982, el cual se dice forma parte de dicha resolución.

Posteriormente, la sociedad Glocca Morra cede los derechos que se le ha-bían otorgado para adelantar las actividades mencionadas a la Sea Search Armada, quien mediante Resolución No. 731 de 11 de octubre de 1983 es autorizada a realizar exploraciones submarinas en las mismas áreas de aquella con el fin de localizar el naufragio del Galeón San José.

Sin perjuicio de los informes presentados sobre las operaciones adelan-tadas en cumplimiento de lo autorizado, los cuales fueron verificados por los Inspectores asignados por la DIMAR para tal efecto, se observa que en ninguno de ellos se verifica la existencia de hallazgo de naufragio alguno.



Data en el expediente administrativo que:“Por orden del Ministerio de Defensa, Armada Nacional, el mayor IM Lá-zaro del Castillo Olaya rindió a finales de octubre de 1983 un informe de ‘[…] exploración del posible naufragio del San José en el área correspon-diente a 10.6 millas al oeste de Islas del Rosario […]’, en el cual concluyó que ‘[…] con los equipos que se cuenta en la actualidad va a ser muy difícil la localización de algún objeto que nos determine la localización del nau-fragio, el cual es el objetivo de esta exploración o expedición […]’”.

Es de considerar, entonces, que de acuerdo con los antecedentes referidos oficialmente se han emitido diferentes y variadas autorizaciones con el propósito de adelantar exploraciones submarinas que han tenido por objeto específicamente ubicar y consecuentemente rescatar, según las circunstan-cias, el Galeón San José, sin que ello efectivamente se hubiera logrado.

Decisiones de la jurisdicción civil sobre el Galeón San José

Se relata en la sentencia de 5 de julio de 2007, proferida por la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil9, que la sociedad Sea Search Armada presentó demanda contra la Nación colombiana, la cual le correspondió en reparto al Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barran-quilla, mediante la cual:

“La sociedad demandante solicitó declarar que le pertenecen, en su tota-lidad, “los bienes de valor económico, histórico, cultural o científico que tengan la calidad de tesoros”, que se encontraren en “la plataforma con-tinental colombiana o en su zona económica exclusiva”, o “en común y proindiviso” con la Nación, en un 50% para cada uno, si se hallaren “en el mar territorial colombiano”, “dentro de las coordenadas y áreas aledañas… referidas en el ‘Reporte Confidencial Sobre la Exploración Submarina’” de 26 de febrero de 1982, que hace parte integral de la Resolución No. 0354 de 3 de junio de 1982, proferida por la Dirección General Marítima y Por-tuaria, mediante la cual se reconoció a la sociedad Glocca Morra Company como denunciante de los tesoros y especies náufragas que allí existieren.

9 Mediante esta Sentencia se resolvieron recursos de Casación interpuestos contra la Sentencia de 7 de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Atlántico. M.P. Dr. Carlos Ignacio Jaramillo.



“Consecuentemente, pidió declarar que la demandante tiene la potestad de “recuperar o rescatar esos bienes”, como única propietaria, sin limitación alguna, si se encontraren en la “plataforma continental” o en la “zona eco-nómica exclusiva colombiana”, o a que la demandada le haga “entrega del 50%” de dichos bienes, “inmediatamente se produzca su rescate o recupe-ración”, si se hallaren en el “mar territorial colombiano”.

Adelantadas las etapas procesales correspondientes, el Juzgado del cono-cimiento le puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 6 de julio de 1994, en virtud de la cual determinó que:

“Negar las pretensiones 1, 2 y 4…en la forma en que fueron solicitadas por la parte demandante”; “Declarar que le pertenecen en común y proindivi-so, por partes iguales (50%) a la Nación Colombiana y a la sociedad Sea Search Armada, los bienes de valor económico, histórico, cultural y cientí-fico que tengan la calidad de tesoros que se encuentren dentro de las coor-denadas y áreas aledañas referidas en el ‘REPORTE CONFIDENCIAL SOBRE EXPLORACIÓN SUBMARINA’ en el Mar Caribe de Colombia presentado por la sociedad Glocca Morra Company, de fecha 16 de febrero de 1982, el cual hace parte de la resolución número 0354 del 3 de junio de 1982 de la Dirección General Marítima y Portuaria…; ya sea que estas coordenadas y sus áreas aledañas se hallen situadas o correspondan al mar territorial, o la plataforma continental o la zona económica exclusiva de Colombia (según las definiciones establecidas por los artículos 1°, 3°, 4° y 7° de la Ley 10 de 1978 y 1° de la Ley 9 de 1961)”.

Relata igualmente la Corte Suprema que en esencia el Fallador de primera instancia adoptó la decisión mencionada resolviendo negativamente una solicitud de nulidad de todo lo actuado; reafirmó la competencia de la Ju-risdicción Ordinaria para conocer del proceso; desestimó el que los bienes materia de controversia, antes de su descubrimiento, fueran de propiedad de la Nación; con fundamento en los artículos 700 y 701 del Código Ci-vil determinó que los bienes referidos corresponden a un Tesoro, luego la propiedad de los mismos es de la Nación y del demandante, independien-temente que el sitio exacto de su ubicación quedase comprendido dentro del mar territorial, de la zona económica exclusiva o de la plataforma con-tinental, como quiera que aquella, de conformidad con los artículos 3º y 4º de la Constitución de 1886 y 101 de la actual ejerce plena soberanía sobre la totalidad de dichas zonas, por formar parte del territorio nacional.



Ante la apelación interpuesta por la Nación y el Ministerio Público, el Tri-bunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico resolvió confirmar la sen-tencia de primera instancia mediante Sentencia de 7 de marzo de1997, en la que, por una parte, reafirmó la competencia de esa jurisdicción para conocer del asunto y no la Contencioso Administrativa, por cuanto las pretensiones de la demanda no persiguen la declaratoria de nulidad de Actos Administra-tivos, ni plantea controversia sobre otras actividades administrativas.

“Por el contrario, la sociedad demandante aspira a una “declaración rela-cionada estrictamente con el derecho privado”, relativa a la propiedad que cree tener respecto de los tesoros denunciados. Por tanto, si las pretensio-nes y hechos de la demanda se contraen al “presunto derecho de dominio…sobre la totalidad o parte de los bienes náufragos no rescatados”, no se ve razón para que esas declaraciones tengan que hacerse “en una acción ordi-naria o de cualquier clase ante la jurisdicción contencioso administrativa.

“En cuanto al fondo del asunto, se señala por el Tribunal que el hecho de que no se hayan encontrado los bienes buscados no le quita los derechos al demandante, ya que su actuación deviene de la cesión que le hizo la so-ciedad Glocca Morra Company Inc, cumpliéndose las normas colombianas que le permitían continuar las labores de exploración.

“En cuanto a la naturaleza de los bienes, el Tribunal los calificó como Te-soro y cuyo dominio se adquiere por el modo de ocupación, descartando la calidad de mostrencos que le había otorgado la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado.

“Para el sentenciador de segundo grado, si las nociones de “especie náu-fraga” y “salvamento”, mencionadas en los artículos 710 y 711 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1545, 1609, numeral 4, y 1610 del Código de Comercio, se aplican a las especies que se salvaren o rescataren al tiempo del siniestro o enseguida y no a las que se perdieren definitiva-mente, como tampoco a las no rescatadas, para que las “especies náufra-gas” sean consideradas bienes mostrencos se requiere no sólo que hayan sido “salvadas” y susceptibles de ser reclamadas por sus dueños, sino que sean declaradas tales “previo el juicio correspondiente”.

“Desde esta perspectiva, concluyó que no podía aplicarse “el concepto de especies náufragas y su eventual conversión en bienes mostrencos a aquellos objetos que han estado depositados en el fondo del mar durante muchos años (en este caso más de dos siglos)”, pues no se ha producido



salvamento alguno, el que debe ser inmediato (fl. 193, cd. 9). Luego los bienes que se encuentren en el fondo del mar, o son tesoros, o son antigüe-dades náufragas.

“Para confirmar la calificación de tesoro, acotó que si bien la definición que trae el artículo 700 del Código Civil parece limitativa, en cuanto la restringe a “monedas, joyas u otros objetos preciosos” que se encuentren “en tierra firme”, una interpretación razonable permite concluir que ello no es así, toda vez que para cuando se redactó el Código Civil, no era previsi-ble que en el futuro “una diversidad de objetos adquirirían apreciable valor pecuniario, sean o no elaborados por el hombre”, como los esqueletos de animales prehistóricos, según se consagra en las legislaciones Suiza, Ale-mana, Francesa y Española”.

Igualmente, el Tribunal se refirió a la regulación de las antigüedades náu-fragas definidas por el artículo 2º del Decreto No. 12 de 1984, modificado por el Decreto No. 1246 del mismo año y reglamentado por el Decreto No. 2324, también de esa anualidad, normas que establecieron en un 5% del valor bruto de lo rescatado como porcentaje de participación para el denunciante, pero que no eran aplicables al caso concreto por haber sido expedidas con posterioridad a las autorizaciones de exploración, además de que en lo pertinente fueron declaradas Inexequibles por la H. Corte Constitucional en sentencia C- 102 de 10 de marzo de 1984, motivo por el cual reafirmó los derechos de la demandante en su condición de Cesionaria de los derechos de la Glocca Morra Company.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandante en el sen-tido de objetar que el Juez de instancia hubiera determinado los derechos de Colombia sobre la Plataforma Continental y la Zona Económica Exclu-siva conforme al Derecho Público Interno, sin tener en cuanta los Tratados Internacionales, el Tribunal reafirmó la soberanía del Estado colombiano sobre el territorio y la propiedad sobre los bienes que de él forman parte apoyándose adicionalmente en el artículo 101 de la Constitución Política de 1991, norma según la cual dicho territorio también comprende el Sub-suelo, el Mar Territorial, la Zona Contigua, la Plataforma Continental y la Zona Económica Exclusiva, entre otros.

Contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Atlántico se in-terpuso el recurso de Casación por parte de la Nación, el Ministerio Pú-



blico y la demandante, impugnaciones que fueron resueltas por la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia antes referenciada y cuyos considerandos en lo pertinente será expuestos resumidamente a continuación, observando el marco conceptual delimitado por esta Corpo-ración Judicial para tal efecto, así:

“Sea del caso señalar, respecto de todas y cada una de las acusaciones, anticipadamente, que la Sala, en procura de su definición y esclarecimien-to, se concretará a su específico contenido, a las actuaciones registradas y a los documentos y pruebas oportunamente allegadas al expediente, sin que, por tanto, como debe ser, puedan incidir en el fallo, ninguna otra cla-se de elementos de juicio de los aquí militantes -que sean jurídicamente atendibles- o de conocimiento o información derivada, ya sea de relatos históricos o literarios, o, en general, de las diversas publicaciones que en torno a este asunto pudieren existir, extra processus, por relevantes que fueran”.

Bajo estas consideraciones, se entra a resolver en primer lugar el cargo formulado contra la sentencia del Tribunal por la Nación y el Ministerio Público10, con fundamento en la causal 5ª de Casación, por haberse incu-rrido en una nulidad procesal por falta de Jurisdicción, vicio consistente en que el objeto del litigio se centraba en el incumplimiento de una obli-gación emanada de unos Actos Administrativos de celebrar un contrato de rescate de las especies o antigüedades náufragas a la luz del Decreto 222 de 1983 e inclusive de la Ley 80 de 1993, contrato que efectivamente no se celebró, razones por las cuales la definición de tales situaciones, inclui-da la de los perjuicios a que hubiere lugar, correspondía al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto No. 2304 de 1989, modificatorio del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, “…más cuando lo pretendido es la declaración de dominio sobre unos bienes de propiedad de la nación, en suelo marino de la misma”.

Para la H. Corte Suprema de Justicia no se configura la causal de Casa-ción invocada por cuanto las pretensiones de la demanda no se relacionan

10 Se aclara que el orden de los Cargos que se sigue en este escrito es el que presenta la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia y no el que se adelantó en cada uno de los recursos de Casación.



directamente con una actuación administrativa, ni pretenden controvertir la legalidad de los Actos Administrativos expedidos por la DIMAR, como tampoco lo concerniente a la celebración del contrato para el rescate, sin que tampoco se persiga la indemnización de perjuicios por parte del Es-tado; sostiene que, por el contrario, se persigue la definición de los dere-chos de propiedad sobre unos bienes calificados por dicha Entidad como Tesoros o Especies Náufragas, con fundamento en las normas pertinentes del Código Civil, motivos por los cuales se reafirma la competencia de esa Jurisdicción para conocer del asunto objeto de controversia.

Al respecto, se dice:“En este orden de ideas, si como se acotó, finalmente la parte deman-dante no pretende discutir o enjuiciar la validez o el alcance de los actos administrativos proferidos por la DIMAR y si, además, fue excluida la pretensión de la demanda que apuntaba a la declaración del derecho que tenía la actora para contratar con el Estado la recuperación o el rescate de los bienes por ella descubiertos, no puede considerarse que el proceso sea nulo, conclusión que se mantiene inalterada, si se tiene en cuenta, comple-mentariamente, que la parte actora tampoco reclamó responsabilidad de la demandada por una operación o un hecho administrativo. No en vano, se limitó a formular cuatro pretensiones con estribo en aspectos propios del derecho privado, como en efecto lo es el petitum alusivo a la declaratoria de dominio de un conjunto de bienes”.

El segundo cargo formulado plantea un error de hecho manifiesto por cuanto el Tribunal dio por probada, sin estarlo, la condición de Cesionaria de la demandante de los derechos de sus antecesoras, siendo que los su-puestos derechos emanados de las Resoluciones proferidas por la DIMAR darían lugar a una eventual contratación con la Nación, lo que implicó que se confundiera ello con una declaración de dominio sobre unos “Tesoros” aun no encontrados.

Se agrega que el Tribunal igualmente dio por probado el descubrimiento, sin que ello fuera así, lo que se confirma con la falta de certeza que se ob-serva en la demanda cuando no se especifica si el “Hallazgo” se encuentra en el Mar Territorial. en la Plataforma Continental, en la Zona Económica Exclusiva o en las Zonas Adyacentes, lo que en últimas implica que el de-mandante solo tenía unas meras expectativas.



Considera la H. Corte Suprema que el cargo tampoco prospera por cuan-to fue la misma DIMAR la que no solo autorizó la Cesión mediante la Resolución No. 204 de 24 de marzo de 1983, sino que además la hizo extensiva a los demás derechos de la Cedente como “Denunciante” de los Tesoros o Especies Náufragas, observando que la demandada al momento de contestar la demanda tampoco formuló objeción alguna a la calidad del demandante, luego menos puede hacerlo en la Casación; y en cuanto al posible error al dar por cierto el descubrimiento, lo considera atribuible a la misma DIMAR en el Acto Administrativo que reconoció la calidad de denunciante a la Cedente, hecho que a su vez fundamentó la declaratoria de los derechos de dominio sobre el Tesoro.

En ese sentido, se dijo:“Ahora bien, respecto del error de hecho denunciado por la Nación, con-sistente en que se tuvo por demostrado, sin estarlo, el lugar exacto del des-cubrimiento del tesoro, juzga la Corte que el Tribunal, en rigor, no incurrió en ese yerro, menos aún con el carácter de evidente o paladino que, de vieja data, requiere el recurso de casación, porque si la pedida o reclamada declaración de dominio se fundamentó en la Resolución de la DIMAR No. 0354 de 3 de junio de 1982, mediante la cual, como se sabe, se reconoció a la cedente de la demandante la calidad de denunciante de tesoros o espe-cies náufragas, que por efectos de la cesión pasó a ésta, la equivocación, de existir, no sería de la sentencia impugnada, sino de la citada Resolución, la cual el Tribunal no podía desconocer, al igual que esta Corporación, en virtud de la presunción de legalidad y acierto que la ampara.

(…)

“Ahora bien, si la impetrada declaración de dominio se fundamentó en la denuncia del descubrimiento del tesoro, hecho éste reconocido por la DIMAR en la referida Resolución, no resulta enfocado que se amoneste al Tribunal por no haber advertido que el contrato para el rescate no había sido celebrado, habida cuenta que el juzgador, amparado en los artículos 700 y 701 del Código Civil, afirmó el codominio entre la demandante y la Nación, por el sólo hecho del hallazgo, sin consideración a que los bienes sean rescatados dentro de las coordenadas señaladas en el reporte confi-dencial sobre exploración submarina de 26 de febrero de 1982”.

El tercer cargo alude al hecho de que no puede pretenderse adquirir la pro-piedad por “Ocupación”, porque esta opera sobre bienes que “no pertenecen



a nadie”, siempre que ella no esté prohibida por “las leyes o el derecho internacional”, situación que no se presentó en este caso dado que si bien los bienes pretendidos pertenecieron a la ”Corona Española”, como con-secuencia de la independencia y nacimiento de la República pasaron a ser de la Nación, tal como lo dispuso la Constitución de 1821, luego si tienen dueño conocido y tal condición no se pierde por el hecho del naufragio, ni por haber estado sumergidos durante largo tiempo. Se trata de una pro-piedad pública de carácter inalienable como lo es el Patrimonio Cultural, Arqueológico y Artístico de la Nación, razones anteriores por las cuales tales bienes no podían ser declarados como Tesoros.

Adicionalmente se anotó que en este caso no podía hablarse de aprehensión material de los “objetos o restos del naufragio”, porque como se reconoce en la sentencia impugnada esos bienes si acaso pueden hipotéticamente existir o ser localizables dentro de unas coordenadas específicamente de-terminadas, de tal manera que el demandante solo tenía unas “meras ex-pectativas” que no constituyen derecho frente a leyes posteriores o a una nueva Constitución Política; en consecuencia, descartado el apoderamien-to físico de los bienes, era improcedente la declaración de dominio por Ocupación por no darse los presupuestos del artículo 701 del Código Civil.

A efectos de responder este cargo, la H. Corte Suprema de Justicia consi-dera determinante entrar a determinar si en Colombia los bienes a que se refiere la demanda (…de valor económico, histórico, cultural o científi-co”), efectiva y legalmente constituyen un típico y genuino Tesoro en los términos del artículo 700 del Código Civil, puesto que de ello depende si la demandante tendría derechos de dominio sobre su totalidad o parte de los mismos, tal como lo decidió el Tribunal.

Para tal efecto considera que, de acuerdo con la regulación legal en el Código Civil, la existencia jurídica de un Tesoro requiere la concurrencia de tres elementos, a saber:

1.- Debe tratarse de bienes muebles que tengan un valor y sean producto de la obra o tarea humana. Al respecto, la Corte especifica que para la verifi-cación de este elemento debe tenerse en cuenta el alcance del concepto de acuerdo con la legislación aplicable, en este caso la Ley 163 de 1959, por cuanto una adecuada interpretación de la misma conduce a establecer que



cuando su normativa dispone la protección de los denominados “Monu-mentos Muebles”, en estos quedan comprendidos aquellos que conforman el Patrimonio Histórico, Cultural o Arqueológico de la Nación, lo cual sustenta así:

“Idóneo resulta entonces concluir, sin perjuicio de la ampliación que del tema se efectuará en acápite posterior (punto III), que los bienes definidos como “monumentos muebles” –que conforman el patrimonio histórico, cultural o arqueológico–, pese a que puedan formalmente con-siderárseles preciosos y hubiesen sido elaborados por el hombre y, tam-bién, permanecido sepultados o escondidos largo tiempo, sin que haya memoria o indicio de su dueño, no son tesoro, en estricto sentido, pues por expreso designio del legislador, reflejado en el mencionado artículo 14 de la Ley 163 de 1959, entre otras disposiciones, fueron meridiana-mente excluidos como tales, quedando pues sometidos al especial go-bierno de esa legislación y a las demás concordantes, sin que entonces, se itera, les sea aplicable el régimen general previsto centenariamente para el tesoro, consagrado explícitamente en el Código Civil (arts. 700 y siguientes), a partir de consideraciones no tenidas en cuenta por el señor Bello, fruto del surgimiento de hechos y circunstancias de floración ulte-rior, no por ello carentes de acentuada valía y trascendencia jurídicas”.

2.- Que esos bienes, así entendidos, debieron estar sepultados o escondidos por largo tiempo. Para la Corte, este es uno de los componentes cualifica-dores del concepto de Tesoro en el caso colombiano y para el caso objeto de análisis, circunstancia que para esta Corporación hace necesario superar la discusión en el sentido de si la ocultación debió darse de manera volun-taria, o si bastaba que objetivamente los bienes no estuviesen a la vista de nadie sin que se tuviera referentes de su ubicación. En ese orden, se dice:

“Para la Corte, si el legislador ab origine, le ha conferido especial re-levancia jurídica al descubrimiento para establecer los derechos sobre el tesoro, sea que el hallazgo se produzca en bien propio o ajeno, pues, en cualquier caso, lo importante es que hubiere sido “encontrado”, descubierto o develado, no resulta trascendente volver la mirada en el tiempo al momento de su ocultación material, hecho de suyo ordi-nariamente desconocido, entre otras razones, porque si al concepto de tesoro, en Colombia, le es basilar que el tiempo haya eclipsado, o esfu-mado el nombre de su dueño, no resultaría lógico o consecuente exigir que el descubridor probase que ese dueño desconocido, lo sepultó o



escondió voluntariamente, so pena de que lo encontrado no adquiriese el calificativo –o nomen– de tesoro. De ahí que la intencionalidad en referencia, por lo menos en el derecho nacional y en la generalidad del derecho comparado, como reflejo de lo acontecido en el sapiente derecho romano, no es determinante establecerla, lo cual, por lo de-más, sería una ímproba tarea, en veces imposible de materializar. No en vano, se repite por doquier que: Nemo potest ad impossibile obligari (nadie está obligado a lo imposible)”.

(…)

“De otra parte, es importante precisar que un tesoro no deja de ser tal, por el simple hecho de tenerse indicios de su existencia. La presencia de rastros, como se acotó, es determinante cuando son indicativos de su dueño, pero no del lugar donde pueda encontrarse ubicado. La his-toria es prodiga en relatos de tesoros buscados incesantemente, pero jamás hallados. De allí, entonces, que lo relevante en el concepto de ocultación, es que no se conozca la ubicación del tesoro, así se tenga una idea o creencia de que existe. He ahí lo oculto, porque de su empla-zamiento exacto, es la regla, no queda recuerdo. Por eso el mérito del descubridor, lo que centenariamente ha justificado el reconocimiento a él realizado por los legisladores, incluidos los de la antigüedad. Tanto que, en algunas épocas, se le reconoció la calidad de verus domini úni-co, lo que explica su asignación porcentual (100%), lo que igualmente fue objeto de ajustes y recortes, sin perjuicio de la fuerza adquirida a la sazón por la distribución equitativa patrocinada por el Emperador Adriano (siglo II, D. de C. 50% y 50%).

“Ahora bien, a diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, como la francesa, la italiana, la española, la argentina y la peruana, entre varias, el Código Civil de Colombia, a la par con el de Chile, reclama expresamente la antigüedad de lo sepultado (vetus, tempore vetustiore o longa vetustate), por lo que no pueden considerarse tesoro aquellos artefactos de reciente ocultación o factura, como se deduciría, por vía de ejemplo, de dinero, joyas, alhajas o cualquiera otro efecto precioso de lozana elaboración -como sí está permitido en el derecho positivo ar-gentino-. Y ello es así, porque dadas las circunstancias de tiempo, es da-ble pensar que el dueño existe y puede ser localizado (art. 704, C.C.)”.

Complementariamente y en cuanto al tiempo de duración del ocultamien-to, se observa que ni el Código Civil ni la jurisprudencia sobre el tema han



establecido un límite sobre ello, razón por la cual en cada caso concreto deberá realizarse un análisis razonado en tal sentido, así como también resulta indiferente que aquel se haya producido en el suelo o subsuelo, o, en su caso, en el mar, rio o laguna, entre otros.

3.- Es indispensable que no haya memoria ni indicio del dueño de los bienes, en el entendido que si bien se parte del supuesto de que los bienes preciosos tuvieron dueño sin suponerse que hubo intención de abandono para que quien los encontrara se apropiara de ellos, lo determinante del asunto es que aquel sea “inhallable”, es decir, que no exista, que no queda remembranza, ni huella, que no es posible su presencia y la prueba de su derecho de dominio.

“Con otras palabras, si la ley permite la apropiación del tesoro por el descubridor y el propietario del terreno, según el caso, es porque el titular del dominio de aquel no puede ser encontrado y, menos aún, se podría arrimar prueba idónea e incontrovertible de un título legítimo de propiedad. Nadie podría discutir que las cosas que lo componen tuvieron dueño; pero es claro que al momento del descu-brimiento, no es posible hallarlo para que acredite su dominio. De allí que pueda afirmarse que en el régimen jurídico del tesoro, más que la cosa, es su dueño el que está perdido, lato sensu, y en forma definitiva (in tempus).

(…)

“Por tanto, acreditada la antigüedad por el descubridor, le correspon-de a quien objeta la declaración demostrar fehacientemente su propie-dad -y no a través de narraciones, deducciones, inferencias, leyendas, especulaciones y relatos históricos huérfanos de plena certidumbre-, no bastando la prueba de que las cosas, otrora, tenían propietario, pues, como ya se examinó, la noción de tesoro, in illo tempore, presupo-ne que hubo dueño. Como bien se afirma, “Es indudable que la prueba de la pertenencia de los objetos hallados corresponde a quien invoca aquella, y que en caso de duda, debe reputarse aquellos constitutivos de tesoro” (Se destaca).

“Desde luego que en esa tarea de acreditar que las cosas tienen pro-pietario, se insiste, contemporáneo o actual, que no de antaño, o ab antique, en Colombia resulta suficiente que exista un “indicio de su dueño”, o que hay memoria de él (art. 700, C.C.). En este sentido, esos



indicios pueden construirse a partir del lugar del descubrimiento; o del arca, urna, cofre o cosa en que se guardaron los efectos preciosos; o a partir de estos mismos, según que contengan esclarecidas señales que develen quién es, en la hora de ahora, el verus dominus (p. ej.: una marca, un signo, una seña, etc.).

(…)

“Se desprende de lo dicho que la falta de propietario del tesoro, de suyo antiguo, se constituye en elemento esencial de la noción en re-ferencia, tanto, que el simple hecho de descubrir o denunciar efec-tos preciosos ocultos elaborados por el hombre, no es suficiente para otorgarles ese calificativo. Al fin y al cabo, puede tratarse de cosas perdidas, las cuales, como se desprende con claridad de los artículos 702 y siguientes del Código Civil, también son objetos de valor -joyas, alhajas, dineros, etc.-, con “señales o vestigios” de dominio anterior, que pueden incluso estar “escondidos” y, por consiguiente, ser halla-dos o descubiertos, sin que por esas solas características, per se, se erijan en tesoro. Incluso, es posible que su dueño “no fuere conocido o no pareciere” (art. 704, C.C.), pero, no obstante, jamás podrían ser tesoros. Siempre serán cosas perdidas que el descubridor deberá res-tituir a su dueño, so pena de responder civil y criminalmente (art. 705, C.C.), o entregarse a la autoridad correspondiente, para que sean de-claradas mostrencas (arts. 704, inc. 2; 706 y 708, ib..; 66, Ley 75 de 1968)”.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte expone su criterio acerca del alcance del concepto de Bienes Muebles que jurídica y legalmente no constituyen Tesoro a la luz de la evolución que ha tenido esta institu-ción en nuestro Ordenamiento Jurídico, determinando que en principio se deben tener como tales los denominados “Monumentos Muebles” a que se refiere la Ley 163 de 30 de diciembre de 1959, “Por la cual se dictan normas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación”, en armonía con el “Tratado sobre la protección de muebles de valor histórico”, en tanto que el artículo 14 de la citada ley

Dispuso que “No se consideran incluidos en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales estarán sometidos a las disposiciones de la pre-



sente ley”, sin que para ello interese el lugar del suelo o subsuelo de la Nación donde se encuentren dichos bienes.

“Ahora bien, en lo atinente a los espacios marítimos, en particular, debe tenerse en cuenta, además, que tanto en la Convención de Ginebra de 1958, sobre plataforma continental, a la que se adhirió Colombia ulte-riormente, como en la Ley 10 de 1978, sobre mar territorial, zona eco-nómica exclusiva y plataforma continental, legislación especializada en materia del derecho del mar, se alude al concepto del suelo y subsuelo marino, …menciones que confirman, desde esta perspectiva, que los in-dicados conceptos –superficie y subsuelo–, no sólo pueden entenderse referidos al territorio continental, en razón de que también comprenden el lecho del mar y el subsuelo submarino, conceptos que para esa época, no resultaban del todo extraños o ajenos al lenguaje normativo. De allí que no sea conducente restringir el alcance de las locuciones “superficie” o “subsuelo nacional”, con miras a excluir, sin fundamento y razón aten-dibles, el espacio o las zonas de las aguas interiores y marinas, a fortiori, cuando la señalada Exposición de Motivos, de suyo elocuente al respec-to, no realizó ninguna individualización, acotación, restricción o margi-namiento, ocupándose, en cambio, de hacer énfasis en una protección generalizada, global y a ultranza del “patrimonio histórico, artístico y arqueológico de la Nación”, en un todo de acuerdo con una reiterada tendencia internacional en la materia, ya aludida, tomada en considera-ción por el legislador de la época, según dan cumplida cuenta sus mismos antecedentes legislativos, en buena parte reseñados anteriormente”.

Para la Corte esta posición se reafirma y fortalece con la posterior expedi-ción de regulaciones sobre la materia, tales como el Decreto No. 1397 de 1989, reglamentario de la Ley 163/59, la Constitución Política de 1991, la Ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan nor-mas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias”, el Decreto No. 833 de 2002, reglamentario de esta, así como otras que se han emitido sobre la materia, todo lo cual denota que ha habido una constante en el sen-tido de establecer reglas protectivas del Patrimonio Cultural de la Nación integrado por la totalidad de los bienes materiales e inmateriales, muebles e inmuebles, conceptualizaciones estas que indudablemente conducen a una aplicación restringida de la figura del Tesoro.



“En compendio, la noción de patrimonio histórico, cultural, artísti-co o arqueológico, incluido el patrimonio sumergido, per se, excluye la de tesoro –pues está llamada a primar–, de donde la observancia del régimen previsto para la protección de dicho patrimonio, impide o inhibe la aplicación de la normatividad atinente al segundo, propia de un modo de adquirir el dominio privado, hoy por hoy restringido y acotado, que no abolido, como se mencionó con antelación, en guarda de proteger, en lo pertinente, el tantas veces mencionado patrimonio histórico y cultural, objeto de especial tutela, tanto en la esfera nacio-nal, como internacional, en general, una constante en esta materia, en prueba paladina de la prevalencia de intereses superiores, como tales llamados a primar sobre otro tipo de intereses de naturaleza privada que, sin desconocer su origen, importancia y alcance, no pueden ser aplicados preferentemente”.

Paralelamente, sostiene la Corte que igualmente debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 710 del Código Civil, no pueden tenerse como “Especies Náufragas” lo bienes que han permane-cido “largo tiempo” en el fondo del mar, bien por causa de un naufragio, ora por echazón del cargamento, por la sencilla razón de que no hubo sal-vamento, ni se trata de bienes salvados o rescatados, que por no aparecer interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, sean suscep-tibles de una declaración de “Bienes Mostrencos”.

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, al aludir al caso concreto ob-jeto del recurso de Casación la Corte arriba a la conclusión según la cual al encontrarse determinado en nuestro Ordenamiento Jurídico el concep-to de Tesoro, así como los bienes que por expreso mandato legal quedan excluidos de su régimen, “…evidencia la Corte la incursión por parte del Tribunal en un yerro jurídico que, en lo pertinente, ocasionará el quiebre de su fallo, por tornarse trascendente, razón por la cual, ab initio, se ocupará de él y, por tanto, de definir sus potenciales efectos”.

Entre los argumentos que se exponen para tal efecto, se resaltan los si-guientes:

“b) Así las cosas, se constata que al confirmar el ad quem la aludida y transcrita decisión adoptada en primera instancia, en la que se reco-noció dominio de la demandante, en cuota de un 50%, sobre los bienes “de valor económico, histórico, cultural y científico que tengan la ca-



lidad de tesoros que se encuentren dentro de las coordenadas y áreas aledañas referidas en el ‘REPORTE CONFIDENCIAL SOBRE EX-PLORACIÓN SUBMARINA’…”, sin parar mientes en el argumento del juzgado encargado del litigio, relativo a la indicada inaplicabilidad de la Ley 163 de 1959, vulneró con ello la misma, pues desconoció que su artículo 14 , in toto, excluyó del régimen jurídico del tesoro, los “mo-numentos muebles” allí mismo definidos.

“c) Quedó dilucidado por la Corte, en relación con la citada Ley 163 de 1959, que la protección en ella consagrada recayó en la totalidad de los bienes que, según su artículo 1°, integran el “patrimonio histórico y artístico nacional”, entre ellos, muy especialmente, los “monumen-tos muebles” de que trata su artículo 7°, independientemente del sitio donde se encuentren, esto es, ya sea que se hubieren conservado en la superficie del territorio continental o en el subsuelo del mismo, o en el suelo o subsuelo de las aguas interiores o marinas, incluidas las archipielágicas, y que, por ende, cuando en su artículo 14 se estableció que “No se consideran en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales estarán sometidos a las disposiciones de la presente Ley”, el legislador, ex professo, excluyó del gobierno del thesaurus, sin dis-tingos o excepciones, dicho patrimonio o, más exactamente, la totali-dad de esos bienes, de lo que se desprende que ninguno, encuéntrese donde se encuentre, puede ser considerado o sometido al régimen del tesoro y, menos aún, susceptible de apropiarse por esa especial forma de adquisición ex dominum, proscrita para la señalada tipología extra comercium, materia de celosa protección, no sólo en Colombia, sino en el ámbito internacional, lo que se constituye en una inequívoca y arraigada constante, no exenta de efectos jurídicos, como se anotó. No en vano, se tiene establecido la primacía de caros y superiores intereses de estirpe colectiva y pública, como tales llamados a primar sobre los de índole particular o privada”.

Así mismo, en tanto no fueron discutidos ni desvirtuados por los sujetos impugnadores, para la Corte quedan intangibles los siguientes hechos:

a) Que la DIMAR autorizó a sociedad Glocca Morra Company Inc para adelantar las exploraciones submarinas que se han comenta-do en apartes anteriores, mediante los Actos Administrativos igual-mente citados.



b) Que el 18 de marzo de 1982, la sociedad Glocca Morra Company denunció el “hallazgo de un tesoro o especie náufraga”, cuya des-cripción se encuentra consignada en el reporte “Confidencial so-bre la exploración submarina” y que data de aproximadamente 300 años.

c) Que dicho reporte fue corroborado por los informes rendidos por integrantes de la Armada Nacional a la DIMAR, con fechas de 31 de octubre de 1983 y 29 de septiembre de 1988.

Que como consecuencia de la denuncia antes mencionada, la DIMAR expidió la Resolución No. 354 de 3 de junio de 1982, mediante la cual decidió “Reconocer a la sociedad Glocca Morra Company….como denun-ciante de tesoros o especies náufragas en las coordenadas referidas”, es decir, las reportadas en el informe confidencial atrás citado.

Adicionalmente, sostiene la Corte que ni la Nación ni el Ministerio Pú-blico acreditan por qué los referidos bienes eran real y efectivamente de propiedad española, pues si bien ello se afirma en diversas actuaciones, se hace sin respaldo probatorio alguno que así lo determine, atendiendo a la compleja situación que en tal sentido debía resolverse. Mucho me-nos podían al respecto tenerse en cuanta las regulaciones expedidas pos-teriormente a los hechos, por inaplicables al caso concreto, dado que se vulnerarían los derechos adquiridos y reconocidos por la autoridad estatal correspondiente, la DIMAR.

“Sin embargo, como la misma Constitución garantiza “la propiedad priva-da y los demás derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores” (art. 58), deviene claro que las normas expedidas a partir del año de 1994, no esta-ban llamadas a gobernar –ex ante– la solución de este litigio, habida consi-deración que la sociedad demandante consolidó su derecho al tesoro, en los términos del artículo 701 del Código Civil, con anterioridad a la promulga-ción de aquellas, todo como corolario de un descubrimiento, ulteriormente avalado y reconocido por la autoridad competente, la que expresamente le confirió la calidad o estatus de denunciante de tesoros (resolución 0354 de 3 de junio de 1982)”.

Tales derechos adquiridos deben entenderse, claro está, sin perjuicio de considerar como excluidos del hallazgo (Tesoro) los bienes comprendidos



dentro del concepto de “Monumentos Muebles” a que se refiere la Ley 163 de 1959 y los integrantes del Patrimonio Cultural, Artístico, Histórico y Arqueológico de la Nación, también previstos en aquella y en normas posteriores, los que por tal calificación se tornan en inembargables, inalie-nables e imprescriptibles.

Por su parte, la demandante Sea Search Armada formuló un único cargo en su recurso de Casación, sosteniendo que la sentencia del Tribunal vulneró en forma directa por aplicación indebida, entre otros, el artículo 701 del Código Civil, por entender que el territorio de Colombia se extendía hasta el límite exterior de la Plataforma Continental, lo que le impone compartir sus derechos con la Nación colombiana, lo que legalmente no es proceden-te por cuanto él es el titular exclusivo de tales derechos.

Después de hacer un recorrido analítico por las distintas normas interna-cionales reguladoras de la materia, así como de la legislación interna en el mismo sentido, como también los pronunciamientos de la Corte Constitu-cional, todo sobre el ejercicio de los derechos del Estado colombiano que tienen que ver con la Plataforma Continental, la Corte Suprema concluye en considerar la no prosperidad del cargo formulado, a lo cual agrega que:

“Se sigue de lo anterior, que la tesis defendida en el recurso de casación que se propuso contra el fallo del Tribunal, carece de rotundidad suficiente para ocasionar su quiebre, como quiera que ella, según las apreciaciones consignadas en precedencia, no corresponde al único entendimiento posi-ble de la cuestión, concretamente en Colombia en donde milita legislación especial, por lo demás declarada exequible, como se anotó, la cual debe ser aplicada y acatada por esta Corte, merced al carácter inmutable de la misma, a lo que se suma la cosa juzgada constitucional emergente del res-pectivo fallo emanado de la autoridad judicial competente”.

Finalmente, al expedir la sentencia sustitutiva la H. Corte Suprema de Jus-ticia resolvió en decisión mayoritaria lo que resumidamente se expone:

1º.- Proteger plenamente el Patrimonio Cultural, Histórico, Artístico y Ar-queológico Nacional, incluido el sumergido, excluyendo de la declaración de dominio decretada por el Juzgado Civil del Circuito de primera instan-cia todos los bienes calificados como “Monumentos Muebles”, amparados por la Ley 163 de 1959 y por las normas constitucionales y legales que con ese mismo fin se han expedido posteriormente.



2º.- Modificar el fallo de primera instancia, en el entendido que la propiedad allí reconocida por partes iguales para la Nación y el demandante, está re-ferida única y exclusivamente a los bienes que puedan ser declarados como Tesoro, de acuerdo con lo expuesto en esta sentencia, teniendo en cuenta las limitaciones impuestas por el artículo 14 de la Ley 163 de 1959, y que se encuentren en las coordenadas referenciadas en el Reporte Confidencial sobre Exploración Submarina aportado por la sociedad Glocca Morra.

3º.- Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.

Es de anotar que esta providencia no fue acogida por el Magistrado Ed-gardo Villamil Portilla, quien al salvar el voto consideró que se aparta de la decisión mayoritaria por cuanto con la Ley 163 de 1959 se generó las más genuina y soberana defensa del Patrimonio Cultural e Histórico de la Nación y con ella igualmente se produjo un radical rompimiento con el pasado, creándose un nuevo paradigma anticipatorio de lo que serian las normas constitucionales de protección a ese patrimonio, especialmente el artículo 72 Superior.

Agrega que desde 1959, el Legislador colombiano se aparta de la influen-cia del Derecho Romano y con fundamento en la Séptima Conferencia Internacional América Venero de la Ley 163 se constituyó un universo jurídico de protección de los bienes culturales, separable y excluyente de las reglas del Tesoro, además de que con el concepto de “Bienes Cultura-les” también se creó una categoría jurídica diferente a aquella, la cual se tornó rezagada y anacrónica. Por ello no era posible invocar la defensa del Patrimonio Cultural y dejar subsistentes las reglas del Tesoro.

“Esta noción de tesoro de estirpe puramente privatista, como reconoce con exuberancia argumentativa la sentencia, fue concebida para zanjar dispu-tas entre particulares, y nada tiene que ver con la idea de bienes culturales como patrimonio y memoria histórica de una nación entera”.

Se dice que en las antípodas de la institución privatista de Tesoro, se en-cuentra la potestad pública del Estado con el fin de ejercer la defensa de los bienes culturales, secuencia que es extraña al Derecho Romano, además de que por los objetos materiales sobre los cuales recae, por los sujetos pro-tagonistas de la disputa y por el recipiente que abriga las cosas, no existe nada que permita la coexistencia de las dos instituciones. No es una mera



disputa entre particulares, es el Estado en representación de la Nación toda quien es reconocido en unos derechos que debe ejercer, como bien lo seña-la la citada Ley 163 de 1959. Tampoco se trata de cualquier objeto valioso sino de bienes culturales inalienables, inembargables e imprescriptibles, que yacen en territorio del Estado y no en inmuebles privados.

Al determinarse la desemejanza manifiesta entre los conceptos de Tesoro y Bien Cultural, de lo cual da cuenta el artículo 14 de la Ley 163 de 1959, al excluir los segundos del artículo 700 del Código Civil, se considera que desde ese momento legislativo quedó proscrita la idea de Tesoro para todo lo que tenga que ver con el Patrimonio Cultural de la Nación y consecuen-temente se observa que:

“La sentencia de la cual me separo vertebra dos eruditas construcciones teóricas sobre el patrimonio cultural y las reglas propias del tesoro, pero cae en el error de hacer una simbiosis de dos categorías jurídicas que a jui-cio del propio legislador son incompatibles. La regla trazada por el legisla-dor de 1959 es una e irrebatible: no se aplican las leyes sobre el tesoro que establece el Código civil, cuando se trata de los bienes que constituyen el patrimonio cultural e histórico de la nación. De todo ello emerge la imposi-bilidad de hibridar nociones inconciliables y recíprocamente excluyentes, incompatibilidad que viene de los rasgos esenciales de cada una de ellas”.

A su vez, se considera que el mantener la conexión conceptual con la insti-tución del Tesoro, clausurada desde 1959, es lo que le permite a la mayoría afirmar la existencia de unos derechos adquiridos a partir de la simple denuncia del Tesoro, excluyendo la aplicación de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 397 de 1997 que traen reglas diferentes para la re-tribución de quien hizo el descubrimiento. Los derechos adquiridos por la denuncia lo serían hipotéticamente si fuesen aplicables las reglas del Tesoro, pero excluidas estas como lo determina la Ley 163/59, aquellos derechos pierden soporte y fundamento, con lo cual las citadas normas dejadas de aplicar tendrían prevalencia.

Por lo tanto, no existen tales derechos adquiridos, ni la demandante “con-solidó su derecho al tesoro”, no se puede hablar de un “derecho que ha entrado al patrimonio de una persona”, ni de “situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley”, o de “situaciones jurídicas creadas y consolidadas”, por cuanto, afirma el Ma-



gistrado disidente: “Creo que la denuncia contingente sobre el lugar de un naufragio, es algo muy parecido a un “castillo en el aire”, con mayor razón si en la sentencia no se asume compromiso sobre que se trata del Galeón San José, portador de especies naufragas valiosas, según los re-cuentos históricos, de ningún mérito según la sentencia”.

Se resalta que el fallo admite que “por imposibilidad material” no se cono-cen todas las característica y rasgos específicos de los bienes denunciados por la demandante, lo que implica que no se puede afirmar con certeza la existencia de un verdadero Tesoro, luego no es posible comprometerse an-ticipadamente con determinados derechos sobre aquel, además de que no es verdad que tales bienes de existir no tuviesen dueño por cuanto es evidente que son del Estado a la luz de lo dispuesto por la aludida Ley 163 de 1959.

Por último, se concluye en que no existe complementariedad entre las re-glas del Tesoro y las del Patrimonio Cultural por cuanto tales instituciones son incompatibles, ni una es evolución de la otra, sino que la segunda desplazó a la primera, lo cual no implica desconocer los derechos del de-nunciante sino ajustarlos a los actuales procedimientos para determinar su remuneración.

También salvó su voto el Magistrado Manuel Isidro Ardila Velásquez, quien según su decir se aparta de la decisión mayoritaria por dos razones relativas al objeto de controversia, una de tipo procesal y la otra de fondo.

La razón de tipo procesal la hace consistir en que el asunto litigioso no es del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria y para ello se basa en que la mayor parte de las actuaciones se adelantaron con base en el régimen aplicable, especialmente de las reglamentaciones derivadas de la Ley 163 de 1959, hasta que afloró el motivo de discordia en tanto el demandante consideró que no se le cumplían sus expectativas económicas y resolvió “virar bruscamente” en dirección al Código Civil, confiando en que con ello ponía a salvo cualquier mengua de sus intereses y buscando refugio en la reglamentación de lo que se entiende por Tesoro.

Sustenta tal planteamiento en la posición que el Actor asume en la deman-da en donde claramente manifiesta que el Estado pretendía desatender la palabra empeñada en cuanto a celebrar el negocio jurídico prometido para avanzar en las actuaciones correspondientes, negocio que nunca se perfec-



cionó y que implicó el desconocimiento de su derecho de preferencia para contratar el rescate y recuperación de los Tesoros que se habían denuncia-do, motivo por el cual pidió que se le reconociera dicho derecho.

Anota que tal situación fáctica no es otra cosa que un “típico caso de res-ponsabilidad, en la variante de contractual” y si a quien se convoca a res-ponder por ello es al Estado, no existe ninguna duda en cuanto a que es otra la jurisdicción la que debe resolver la controversia, situación que en vez de definirse en esos términos pretendió superarse inadmitiendo la demanda para que el demandante retirara la pretensión de que se le reconociera el derecho de preferencia para contratar con el Estado.

“Total, para mí no es la retórica la que cambia la real fisonomía de los pleitos. Estos son lo que ontológicamente son, y no lo que la palabra lista quiere que sean. La esencia de este pleito fue, es y será una sola, invariable. Es posible que con la “corrección” de la demanda el instrumento haya va-riado, pero la tonalidad es la misma. Por eso, desde siempre hubo carencia de jurisdicción y la nulidad no se hacía esperar”.

En cuanto a la otra razón de inconformidad, se sostiene que la Corte equi-vocadamente terminó aplicando las reglas del Código Civil para resolver situaciones que eran reguladas de otra manera desde la Ley 163 de 1959, normas aquellas que fueron ideadas para cosas diferentes a las especies náufragas, lo que llevó al absurdo de reconocer Tesoros virtuales, lo que es antinómico porque jurídicamente el Tesoro, como especie que es del hallazgo regulado por el Código Civil, por necesidad debe referirse a cosas que ya fueron halladas y nunca a las que pudieran hallarse o encontrarse.

“Nadie puede pretender que pase por tesoro lo que aún se desconoce si existe, y sin embargo de lo cual la Corte ha dispuesto en la sentencia de que discrepo que si hubieren tesoros, se repartan como lo manda la legislación civil. El tesoro de futuro no existe jurídicamente”.

Decisiones de la jurisdicción contenciosa sobre el Galeón San José

Tal como se referenció en apartes anteriores, la Sala Plena del H, Consejo de Estado fijó una posición unificada sobre el tema del Galeón San José11,

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 13 de febrero de 2018. Rad. CE SIJ 25000 23 15 000 2002 02704 01. M.P. William Hernández Gómez.



al resolver un Mecanismo Eventual de Revisión interpuesto contra la sen-tencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso instaurado en ejercicio de una Acción Popular por un particular contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima y Portuaria de Colombia (DIMAR) y otros, cuyos antecedentes y motivaciones pasan a exponerse.

El Actor Popular presentó la demanda el 6 de noviembre de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando como pretensiones las del amparo de los Derechos e Intereses Colectivos a la Moralidad Ad-ministrativa, a la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación y al Patri-monio Público, vulnerados por la DIMAR al expedir la Resolución No. 354 de 3 de junio de1982, mediante la cual se reconoció como denunciante de Tesoros o Especies Náufragas a la sociedad Glocca Morra Company, Cesionaria de los derechos como tal de la sociedad Glocca Morra Com-pany Inc (Resolución No. 753 de 3 de octubre de 1980) y Cedente de los mismos derechos a la sociedad Sea Search Armada (Resolución No. 204 de 24 de marzo de 1983).

Como consecuencia de la pretensión anterior, igualmente se solicitó de-clarar la nulidad del Acto Administrativo mencionado por vulnerar a su vez los derechos colectivos citados, condenar a la demandada a pagar el incentivo económico consagrado en el artículo 40 de la Ley 472 de 199812, e integrar el Comité de Verificación ordenado por la misma ley para el cumplimiento de la sentencia, que según el demandante debería estar inte-grado por él, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, la Ministra de la Cultura y el Director General Marítimo y Portuario de la DIMAR.

La demanda se fundamenta en los hechos cuyo resumen hemos expuesto en el aparte de los antecedentes de las exploraciones autorizadas por la DIMAR a que se refiere este escrito, a los que agrega la alusión al proceso iniciado por la Sea Search Armada contra dicha Entidad ante la Jurisdic-ción Civil en la ciudad de Barranquilla el 13 de enero de 1989, Juzgado 10 Civil del Circuito, reclamando la propiedad del 100% de los bienes de valor Económico, Histórico, Cultural o Científico que tengan la calidad

12 Incentivo derogado por la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010.



de Tesoros y que se encuentren en la Plataforma Continental o en la Zona Económica Exclusiva, o el 50% si se encuentran dentro del Mar Territo-rial, de acuerdo con las coordenadas previamente señaladas.

Tal como ha quedado expuesto antes, en sentencia de 6 de julio de 1994 el Juzgado Civil del Circuito del conocimiento en la ciudad de Barranquilla le reconoció a la demandante el equivalente al 50% de los bienes que se encontraran en las coordenadas establecidas, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Atlántico, Sala Civil-Familia, en sentencia de 7 de marzo de 1997, providencias estas que a su vez fueron modificadas por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en la sentencia de Casa-ción que igualmente ya ha sido comentada.

Es de tener presente para efectos de lo que posteriormente se analizará en cuanto a la Jurisdicción competente, que la demanda ante el Juez Civil del Circuito de Barranquilla se presentó un poco más de seis años y medio después de haber sido proferida la Resolución No. 354 de 1982, mediante la cual se reconocieron los supuestos derechos reclamados por la sociedad demandante en ese proceso, sin perjuicio de lo cual una vez proferido el fallo de primera instancia y “Con el fin de verificar el presunto hallazgo del galeón San José en las coordenadas denunciadas por la sociedad Glocca Morra Company, el Gobierno de Colombia contrató a la compañía Co-lumbus Exploration Inc.13, la cual concluyó que no había evidencias que corroboraran la hipótesis del descubrimiento de naufragio alguno en las aludidas coordenadas”. (Informe Final de 5 de agosto de 1994, dirigido al Secretario General de la Presidencia de la República).

Adelantadas las actuaciones procesales correspondientes, el Tribunal Ad-ministrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia de 3 de febrero de 2004, mediante la cual amparó el Derecho Colectivo al Patrimonio Cultural de la Nación; declaró que la Resolución No. 354 de 3 de junio de 1982 y las sentencias de 6 de julio de 1994 y 7 de marzo de 1997, proferidas por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Barranquilla y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del

13 “Inc” es la abreviatura de Incorporated, es decir, entidad legal separada de la persona o personas que la forman.



Atlántico, respectivamente, son violatorias del Derecho Colectivo al Patri-monio Cultural y por ello inaplicables por inconstitucionalidad.

Al resolver una petición en ese sentido, en auto de 5 de agosto de 2004 y en Sala Unitaria, el H. Consejo de Estado decretó la nulidad de todo lo actuado por cuanto consideró que el Tribunal debió vincular al proceso al Juez y a todos los Magistrados que suscribieron las sentencias objeto de inaplicación por las razones expuestas, ordenando la devolución del expediente para que se corrigiera el vicio señalado, lo cual efectivamente ocurrió, además de que se vinculó a título de demandados a la sociedad Sea Search Armada y a uno de sus socios.

Estando nuevamente el proceso para fallo, entró en vigencia el Acuerdo PSSA 06-3409 de 9 de mayo de 2006, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el cual entraron a funcionar los Juzgados Adminis-trativos, motivo por el cual el expediente pasó a conocimiento del Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, quien en sentencia de primera instancia de 1º de junio de 2009, resolvió:

“‘[…] PRIMERO: Declarar no probada la excepción de improcedencia de la acción popular, propuesta por la Nación Rama Judicial. SEGUNDO: Declarar que con la expedición y los efectos de la Resolución 354 del 3 de junio de 1982, proferida por la Dirección General Marítima y Portuaria DI-MAR se amenazó el derecho colectivo al patrimonio cultural de la Nación, al haber inaplicado la entidad el artículo 14 de la Ley 163 de 1959, que excluyó el patrimonio cultural, histórico y artístico incluido el sumergido, del concepto de tesoro del artículo 700 del Código Civil, por las razones expuestas. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior AMPÁRESE el derecho colectivo al patrimonio cultural de la Nación. CUARTO: Declarar que cesó la amenaza y que la protección al patrimonio cultural de la Na-ción se produjo con la decisión adoptada por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en la sentencia de Casación en firme de 5 de julio de 2007, proferida dentro del proceso 08001-03103-010-1989 09134-01 quien al efecto resolvió […]. QUINTO: Declarar no probada la violación o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administra-tiva y al patrimonio público. SEXTO: Declarar no probada la responsabi-lidad por violación o amenaza al derecho colectivo al patrimonio cultural de la Nación, por parte de los señores Alfredo de Jesús Castilla Torres, José Manuel Luque Ocampo, Luis Alberto Gómez Araujo, Miguel Ángel



Salcedo Arrieta, Danilo Devis Pereira y la Sociedad Sea Search Armada, por las razones expuestas. SÉPTIMO: Reconocer al demandante, señor Antonio José Rengifo Lozano, el incentivo de que trata el artículo 39 de la ley 472 de 1998, en un monto equivalente a veinticinco (25) salarios míni-mos legales mensuales, que deberá ser pagado por la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General Marítima “DIMAR”, de acuerdo con lo expuesto. OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda. NOVENO: NOTIFICAR a las partes y al Ministerio Público la presente providencia. DÉCIMO: Remitir copia de esta sentencia a la DEFENSO-RÍA DEL PUEBLO con destino al registro público de acciones populares, de conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. DÉCIMO PRI-MERO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación, según el artículo 37 de la Ley 472 de 1998[…]’ (sic)”.

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de segunda instancia el 26 de mayo de 2011, en virtud de la cual resolvió lo siguiente:

“‘[…] PRIMERO: REVÓCASE (sic) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA con excepción del numeral 5.°, que mantiene vigencia, pero por las razones señaladas en la presente providencia, en cuanto no declaró la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. SEGUNDO: DECLÁRESE LA IMPROCEDEN-CIA de la acción popular para el Juzgamiento de providencias judiciales. SEGUNDO14 (sic): DECLÁRESE probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA a favor de los siguientes funcionarios judiciales: (1) el señor Juez 10° Civil del Circuito de Barran-quilla, Alfredo de Jesús Castilla Torres, por haber proferido la sentencia de 6 de julio de 1994 en el proceso ordinario promovido por la SSA contra la NACIÓN -DIMAR- con citación y audiencia del Agente del Ministerio Público; y (2) los integrantes de la Sala de Decisión Civil Familia del Tri-bunal Superior de Barranquilla, José Manuel Luque Campo, Luis Alberto Gómez Araujo y Miguel Ángel Salcedo Arrieta (quien salvó voto) al pro-ferir la sentencia de segunda instancia del siete (7) de marzo del mil no-vecientos noventa y siete. TERCERO. NIÉGANSE (sic) las pretensiones formuladas por el actor, originadas en la solicitud de nulidad de la Reso-lución DIMAR 354 del 3 de junio de 1982 al considerar que con la misma se produjo la Violación al DERECHO COLECTIVO AL PATRIMONIO

14 El error de enumeración al repetir el ordinal segundo, se encuentra en la sentencia original.



CULTURAL DE LA NACIÓN toda vez que los derechos reclamados por la SSA derivados de la Resolución mencionada, fueron reconocidos dejan-do a salvo la protección del patrimonio cultural de la Nación el mismo que quedó protegido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO mediante sentencia del cinco (5) de julio de dos mil siete (2007), proferida dentro del Proceso N° 08001-3103010-1989-09134-01. CUARTO: ABS-TIÉNESE de condenar en costas al actor. QUINTO: REMÍTASE copia de esta sentencia al Registró Público centralizado de acciones populares y de grupo de la Defensoría del Pueblo. SEXTO: MANTÉNGASE el expe-diente en Secretaría por el término de ocho (8) días contados a partir de la notificación de la sentencia para los efectos previstos en el artículo 36 de la Ley 1285 de 2009, cumplido lo anterior, y en el evento de que las partes no hagan uso de la solicitud de la eventual revisión de la sentencia, en firme esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. […]’”.

Manifiesta el H. Consejo de Estado que, en resumen, el Tribunal adoptó las decisiones anteriormente transcritas fundado en que no era jurídicamente posible desconocer lo decidido por la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia que resolvió la Casación y por la cual se resolvió definitivamente la controversia entre la sociedad Sea Search Armada y la DIMAR, además de que la Acción Popular es improcedente para ejercer control sobre pro-videncias judiciales.

Así mismo, se observó en el fallo que la nulidad de la Resolución No. 354 de 1982 debía estar relacionada con la protección de Derechos Colectivos, cosa que no ocurrió por cuanto para esa época la Moralidad Administrativa y la defensa del Patrimonio Cultural no estaban definidos como Derechos Colectivos por la Constitución Política o la ley.

Y, en cuanto a los efectos de la citada Resolución No. 354 de 1982, se ano-tó que ellos fueron delimitados en la sentencia de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 2007.

Ahora bien, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, tanto el Actor Popular como el Ministerio de Cultura invocaron el Mecanismo Eventual de Revisión, creado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 200915,

15 Esta norma incorporó a la Ley 270 de 1996 un artículo nuevo, el 36ª, mediante el cual se reguló el Mecanismo mencionado para revisar las sentencias definitivas de los Tribunales



contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual formularon diversos planteamientos que seguidamente se sintetizan en su orden.

El Actor destacó en primer lugar la importancia histórica y cultural del Ga-león San José, tanto Nacional como Internacionalmente, supuesto trascen-dente que en su opinión era suficiente para revisar la sentencia impugnada, a lo que agregó que jurisprudencialmente era necesario que se estableciera la existencia de la defensa de la Moralidad Administrativa y del Patrimo-nio Público como Derechos Colectivos, desde antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991.

Así mismo, observó que la Revisión de la sentencia que se solicita es pro-cedente en tanto que la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado en re-petidas oportunidades ha definido que mediante el ejercicio de la Acción Popular es procedente pretender la nulidad de Actos Administrativos, con-trario a lo sostenido por el Tribunal, con fundamento en la vulneración de Derechos Colectivos, tales como los señalados en la demanda.

En igual sentido, sostiene el demandante que el Tribunal se amparó en la sentencia de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia, olvidando que esta carecía de competencia para proteger los Derechos Colectivos invo-cados, independientemente de que dicha Corporación hubiese adoptado su decisión reconociendo la presunción de legalidad de los Actos Adminis-trativos que reconocieron los derechos a la sociedad Sea Search Armada. En consecuencia, reiteró que ese fallo de Casación no protegió el Derecho Colectivo al Patrimonio Cultural por cuanto los efectos de la Resolución No. 354 de 1982 se mantienen y solo cesarán cuando dicho Acto Admi-nistrativo se anulado por el Juez Contencioso, único con competencia para hacerlo en sede de Acción Popular.

Por su parte, el Ministerio de Cultura sustentó su solicitud de Revisión en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no actuó como juez en Acción Popular por cuanto únicamente se basó en la senten-

Administrativos o las providencias que le pongan fin a los procesos en materia de Acciones Populares o de Grupo, con el fin de Unificar la Jurisprudencia cuando aquellas sean contrarias a las del Consejo de Estado sobre tales materias. Dicho Mecanismo se encuentra regulado actualmente por los artículos 272 a 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).



cia de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia, desconociendo con ello que para el momento en que la DIMAR expidió la Resolución No. 354 de 1982, las Especies Náufragas tenían la calidad de Patrimonio Cultural de la Nación conforme a lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 163 de 1959, reglamentada por el Decreto No. 264 de 1963, motivo por el cual tales especies no podían ser declaradas como Tesoro, lo cual se reafirma posteriormente en el Decreto No. 1397 de 1989 y en la Ley 397 de 1993, para concluir en que dicho patrimonio es inalienable, inembargable e im-prescriptible a voces de la Carta de 1991.

Agregó que la diversidad y complejidad de las interpretaciones que se han generado como consecuencia de la sentencia de Casación de la Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, no solo generan posiciones contrarias a la protección del Patrimonio Cultural sino que son los motivos y causas tomados en cuenta por la sociedad Sea Search Armada y su Representante Legal (Socio) para demandar judicialmente a Colombia ante Tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica, reclamando los derechos que según ellos les reconoció la mencionada sentencia.

La sociedad Sea Search Armada, aun cuando no presentó oportunamen-te solicitud de Revisión, allegó un escrito en el que reitera que recurrió a las instancias Internacionales debido al incumplimiento de la sentencia de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia por parte del Estado Co-lombiano, escrito que debió ser rechazado por improcedente pero que, sin embargo, es referenciado en la sentencia en cuanto a su contenido.

Remitido el expediente al H. Consejo de Estado le correspondió conocer del asunto inicialmente a la Sección Primera de esa Corporación, quien median-te auto de 16 de marzo de 2012 seleccionó para su Revisión la sentencia de 26 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundina-marca, considerando que era necesario unificar la Jurisprudencia en torno a i) la procedencia de la Acción Popular para proteger Derechos Colectivos vulnerados con anterioridad a la Constitución de 1991; y, ii) la posibilidad de anular un Acto Administrativo mediante la Acción Popular cuando es la causa directa de la violación o amenaza de un Derecho Colectivo.

Posteriormente y teniendo en cuenta la importancia jurídica y la trascen-dencia nacional del tema objeto de Revisión, la Sala Plena de lo Con-



tencioso Administrativo del H. Consejo de Estado asumió la competencia para conocer del asunto, en ejercicio de las atribuciones que legalmente le son propias, especialmente las conferidas por el numeral 3º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad-ministrativo, según el cual:

“Artículo 111. La Sala de lo Contencioso Administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones:

“3. Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que les remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia eco-nómica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena”.

Al desarrollar la parte motiva de la sentencia, la Sala Plena Contenciosa aborda lo que denomina el “Contexto Histórico”, para describir la impor-tancia que en nuestra identidad nacional tiene el Mar Caribe y todo lo que él encierra como ruta por excelencia de las más importantes travesías de las embarcaciones españolas y de otras nacionalidades, así como las rique-zas en ellas transportadas, escenario que desató las más complejas con-frontaciones bélicas fundadas en la codicia, la expoliación y la piratería.

Posteriormente, se alude a la forma como se desarrollaban los viajes de los Galeones y la forma de protegerlos de los ataques posibles mediante una estrategia a la que se denominó “La Flota de Tierra Firme”, describiendo específicamente el itinerario del Galeón San José y la confrontación de la que fue objeto hasta su total hundimiento el 8 de junio de 1708.

De igual manera se alude a los supuestos avistamientos del Galeón San José, ante lo cual se observa que en numerosas oportunidades personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, han pretendido dar por con-firmado el encuentro del Galeón sin que ello corresponda a la realidad y sea más bien producto de conjeturas poco sustentables en elementos valo-rativamente ciertos.

“En el imaginario popular, los pescadores y los buzos a pulmón todavía tie-nen la ilusión de ser los primeros en avistar el San José para hacerse ricos. García Márquez hizo eco de ello en la novela ‘El amor en los tiempos del cólera’, al narrar que Florentino Ariza quería regalarle el galeón San José



a Fermina Daza y prometió aprender a nadar, para comprobar con sus ojos la leyenda del naufragio”.

Se agrega que la última noticia de avistamiento se produjo en diciembre 5 de 2015 cuando el presidente de la República le informó a país que en una misión científico militar adelantada por la Armada Nacional se ubicó el Galeón San José, lo que seguramente condujo a que a inicios de 2017 otra misión gubernamental, junto con la sociedad Sea Search Armada, se reunieran con el fin de verificar definitivamente la veracidad del supuesto encuentro denunciado por esta empresa en el denominado “Reporte Con-fidencial”, concluyéndose que a la fecha de esta sentencia, 13 de febrero de 2018, no se conocen los resultados de tal operación ni de verificación alguna.

Como consecuencia de lo anterior, se explican las acciones que el Esta-do colombiano empieza a desarrollar con el propósito de darle una nueva orientación al proceso de ubicación, identificación, rescate y aprovecha-miento económico y preservación del Patrimonio Cultural Sumergido, as-pecto al que nos referiremos más adelante.

Para efectos de entrar a la fundamentación específica de la sentencia, se propone el análisis de los siguientes aspectos: i) el estudio de dos criterios de unificación y ii) el estudio del caso concreto.

En cuanto a los criterios de unificación, el primero de ellos comprende la procedencia de la nulidad de Actos Administrativos que directamente vul-neren o amenacen un Derecho e Interés Colectivo, mediante el ejercicio de Acciones Populares iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, y, el segundo, comprende la tutela judicial efectiva de los Derechos e Intereses Colectivos relacionados con el Patrimonio Cultural, Histórico y Arqueológico, por hechos ocurridos antes de la Constitución Política de Colombia adoptada en 1991.

Al referirse al primer criterio de unificación, se adopta la posición según la cual no es posible legalmente declarar la nulidad de Actos Administrati-vos por vía de Acciones Populares, a los que se les atribuya la amenaza o vulneración de Derechos e Intereses Colectivos, aun tratándose de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, con base en las siguientes consideraciones:



Según el artículo 144 de la Ley 1437/011, para proteger los Derechos Co-lectivos el Juez de la Acción popular puede adoptar medidas para suspen-der los efectos de los Actos Administrativos y de los Contratos Estatales, pero ello no lo habilita para decretar la nulidad de los mismos; la Corte Constitucional (sentencia T- 176 de 2016) consideró que la anterior prohi-bición se estableció expresamente a partir de los procesos iniciados desde la vigencia del CPACA y que los procesos iniciados con anterioridad a dicho Código se tramitarían de acuerdo con las normas vigentes en ese momento y a la Jurisprudencia interpretativa de las mismas. En el mismo sentido se pronunció la Sección Tercera, Subsección A, del H. Consejo de Estado en sentencia de 10 de marzo de 2016, en Acción Popular, Rad. 54001- 23- 33- 000- 2012- 00131- 01.

Con respecto a las Acciones Populares instauradas bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo de 1984, se identifican diferentes posiciones del Juez Contencioso: una primera, a la que se le denomina “Tesis Restrictiva”, que no admite la discusión de la legalidad del Acto Administrativo y mucho menos la declaratoria de su nulidad; una segun-da, denominada “Tesis Amplia”, que admite la revisión de la legalidad y consecuentemente la nulidad de los Actos Administrativos, sin limitación alguna; una tercera, denominada “Tesis Intermedia”, sostiene que la nuli-dad del Acto Administrativo solo corresponde al Juez Contencioso por las vías establecidas para ello, sin perjuicio de que por vía de Acción Popular se puedan suspender sus efectos; y, una cuarta, denominada “Tesis con criterio Finalístico”, que admite la nulidad del Acto Administrativo según la finalidad que persiga el demandante, de tal manera que ella solo será procedente cuando aquel amenace o vulnere un Derecho Colectivo y no en otro tipo de situaciones que no tengan que ver con estos.

Lo anterior lleva al Juez Contencioso a reafirmarse en su posición unifica-dora, anotando adicionalmente que:

“Así las cosas, en criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado las fun-ciones del juez de la acción popular son diferentes a las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto para resolver si el acto admi-nistrativo adolece de alguna causal de nulidad. Como lo refirió la Corte Constitucional en Sentencia C-644 de 2011, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía



emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el dere-cho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación”.

En lo concerniente al segundo criterio de unificación, el concepto adopta-do determina que los Derechos e Intereses Colectivos relacionados con el Patrimonio Cultural, Histórico, Arqueológico, o Patrimonio Cultural Su-mergido, están sujetos a un amparo judicial reforzado con fundamento en lo estipulado por los artículos 63 y 72 de la Constitución Política, en tanto son bienes que están bajo la protección y son propiedad del Estado, ade-más de ser inalienables, inembargables e imprescriptibles, independien-temente de que los hechos que dieron origen a la amenaza o vulneración hayan ocurrido en tiempos pasados, siempre que los efectos nocivos se mantengan a tiempo presente.

Tal posición se fundamenta en que los Derechos e Intereses Colectivos han sido protegidos en Colombia desde antes de la Constitución Política de 1991 y de la Ley 472 de 1998, en tanto que al amparo de la Constitución del 86 se dictaron diversas disposiciones al respecto, entre las que se citan los artículos 1005 y concordantes del Código Civil, la Ley 23 de 1973, el Decreto 2811 de 1974, el Decreto 2304 de 1989, el Decreto 2307 de 1963, el Decreto 3486 de 1982 y la Ley 9 de 1989.

En lo atinente a los Derechos e Intereses Colectivos de contenido Cultural, Histórico, Arqueológico, o Patrimonio Cultural Sumergido, se menciona la Ley 14 de 1936, la Ley 36 de 1936, la Ley 163 de 1959, la Ley 75 de 1968, la Ley 340 de 1996, además:

“En ese misma línea proteccionista se encuentran el artículo 14 del Proto-colo de San Salvador ‘Derechos a los beneficios de la cultura’; los artículos 1.°, 4.° y 5.° de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972 (ratificada por Colombia); los artículos 1.° al 4.° de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (ratificada por Colombia) y los artículos 1.°, 4.°, 6.° y 8.° la Convención sobre la Protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales (ratificada por Colombia, Ley 1516 de 2012).

“Por su parte, en el ámbito internacional se siguió impulsando la protección al patrimonio cultural. Fue así como el 16 de noviembre de 1972 se sus-cribió en Paris la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial



Cultural y Natural, aprobada por Ley 45 de 1983, en la cual los Estados se comprometieron a identificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a las generaciones futuras el legado del patrimonio cultural situado en su territorio, así como a adoptar medidas para la protección del respectivo Pa-trimonio Nacional y a combatir la importación, exportación y transferencia ilícitas de los bienes culturales”.

Ahora, en lo relativo a los mecanismos judiciales establecidos para garan-tizar la protección de los Derechos e Intereses Colectivos, se determina que con anterioridad al régimen vigente tal protección se realizaba con base en las normas pertinentes del Código Civil y a partir de la nueva con-cepción de Estado adoptada por la Constitución Política de 1991 y conse-cuentemente con la expedición de la Ley 472 de 1998, esta última concibió las Acciones Populares como los instrumentos procesales a través de los cuales se garantizaría la protección efectiva de tales derechos.

“Como se observa, este criterio interpretativo garantiza la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en cabeza de la comunidad, cuyo propó-sito proteccionista se encuentra inmerso en la presente postura unificadora, y que se desprende tanto de la legislación nacional como en los acuerdos internacionales. En consecuencia, no se comparte el criterio expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsec-ción A, el 26 de mayo de 2011 en la sentencia de segunda instancia de esta acción popular, en el que afirma que para el año 1982 (año de expedición de la Resolución 354), el patrimonio cultural, histórico y arqueológico16,

no estaba definido como derecho o interés colectivo por la Constitución o la ley, y que por lo tanto, no podía ser amparable judicialmente a través de esta acción”.

Al abordarse el estudio del caso concreto, se precisan algunas cuestiones atinentes al trámite para la expedición de la Resolución No. 354 de 1982, en el sentido de que desde antes de ella el Estado estaba obligado a cum-plir con el marco normativo vigente para la época, el cual encuentra como referente la Ley 163 de 1959 y sus Decretos Reglamentarios, cuya regu-lación ha sido comentada precedentemente en cuanto a la protección del Patrimonio Cultural.

16 Como especie del patrimonio público.



El Decreto No. 2349 de 1971 creó la Dirección General Marítima y Por-tuaria, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, como autoridad marítima nacional con jurisdicción en aguas interiores, espacios marítimos jurisdiccionales, plataforma continental, ríos limítrofes navegables, costas, riberas y puertos de la República, encargada de todas las actividades de control en su jurisdicción, incluidas las exploraciones submarinas orienta-das a la búsqueda de Tesoros y Antigüedades de toda clase que se hallen en aguas territoriales o en la Plataforma Continental de la Nación.

A efectos de proferir las autorizaciones de exploración, la DIMAR debía seguir el procedimiento legalmente establecido para la verificación de la viabilidad de la solicitud correspondiente, condicionado ello al otorga-miento de la calidad de “Denunciante” a quien informara el sitio exacto del hallazgo, así como la posibilidad de reconocerle a aquel una participación del 5% sobre el producto de las especies

náufragas en caso de estas efectivamente se recuperaran. Este reconoci-miento económico solo estuvo vigente hasta 1975, por cuanto mediante sentencia de 20 de febrero de ese mismo año, la H. Corte Suprema de Justicia declaró Inexequible, entre otros, el artículo 113 del Decreto No. 2349 de 1971, que reconocía el citado 5% de lo rescatado al Denunciante.

Complementariamente se relacionan las distintas autorizaciones estatales para la realización de exploraciones submarinas, así como igualmente se alude a las decisiones de la Jurisdicción Civil, todas ellas comentadas en apartes anteriores, pero igualmente se informa sobre dos demandas ante ins-tancias Internacionales presentadas por la sociedad Sea Search Armada, así:

Demanda de 7 de diciembre de 2010 contra el Estado colombiano ante la Corte del Distrito de Columbia, Washington, Estados Unidos, por el supuesto incumplimiento de contrato y apropiación ilícita, pretendiéndose también que se aplicara la sentencia de Casación de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al reconocimiento de la mitad del Tesoro que se habría de recuperar del naufragio. La decisión fue negativa tanto en primera como en segunda instancia, esta última con fallo definitivo de 8 de abril de 2013.

Demanda de 25 de abril de 2013, ante la misma Corporación Judicial que conoció de la demanda anterior, en la que se reiteran los mismos supuestos iniciales y se alega como hecho nuevo que el Gobierno de Colombia habría



interferido en las relaciones comerciales de la demandante con Terceros. La decisión fue igualmente negatoria de las pretensiones en sentencia de 30 de enero de 2015, al considerarse que había cosa juzgada, en tanto que el supuesto “Hecho Nuevo” pudo haberse alegado en la primera demanda y no se hizo.

De otra parte, en desarrollo del análisis que se hace en esta sentencia y sin que se trate de providencias judiciales, también se hace alusión a tres Con-ceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado sobre el tema objeto de Revisión, en los que se dice coincide dicha Corporación en establecer que las reglas reguladoras del Tesoro en el Có-digo Civil son inaplicables a las Especies Náufragas.

El primer Concepto data del 10 de diciembre de 1981, como respuesta a una consulta formulada por el Ministerio de Salud consistente en deter-minar si los bienes que se encuentran en el fondo del mar deben ser con-siderados como especies náufragas, ante lo cual se determinó en esencia que no se puede extender la noción de Tesoro a los bienes encontrados en el fondo del mar, por cuanto para ser calificados como aquel, los ob-jetos deben encontrarse sepultados en el suelo o escondidos en muebles o enseres.

“Con fundamento en los anteriores argumentos, la Sala de Consulta y Ser-vicio Civil concluyó que las especies náufragas no salvadas en los térmi-nos del artículo 710 del Código Civil (30 días después del naufragio), que aún se encuentren en el fondo del mar territorial colombiano, representadas en oro, lingotes, monedas, piedras preciosas, objetos de arte y otros, a cau-sa de naufragios de barcos españoles desde la época de la colonia, jurídi-camente no son tesoros y deben reputarse bienes mostrencos de propiedad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.

El segundo Concepto data del 15 de agosto de 1996, y en el se responde a una Consulta formulada por el Secretario General del Departamento Ad-ministrativo de la Presidencia de la República en el sentido de que se con-ceptualizara sobre la vigencia del pago del 5% establecido en los Decretos Nos. 655 de 1968 y 12 de 1984, a favor del denunciante de un naufragio; también solicitó que se aclarara cuanto era el monto máximo a reconocer en objetos, valores o dinero al celebrarse un contrato administrativo de investigación y recuperación de antigüedades y valores náufragos.



La Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que los hallazgos de monu-mentos históricos y arqueológicos no se rigen por las normas del Código Civil sino por lo dispuesto en la Ley 163 de 1959; precisó que los Decre-tos Nos. 655 de 1968 y 12 de 1984 perdieron vigencia al ser derogados por normas posteriores, luego el 5% como reconocimiento al denunciante que se contemplaba en el primero de ellos, tampoco se encuentra vigente; aclaró que la Ley 26 de 1986 reguló de manera especial los contratos de investigación histórica y de recuperación o conservación de antigüedades y valores náufragos, determinando que tales bienes tienen el carácter de Patrimonio Histórico y en consecuencia pertenecen a la Nación, obser-vando que dicha norma no contempla valor máximo alguno a pagar como contraprestación en los mencionados contratos.

El tercer Concepto data de 12 de junio de 2003, en el que se responde a una Consulta formulada por el Ministro del Interior sobre la vigencia de las Resoluciones que reconocieron la denuncia de antigüedades náufragas bajo el Decreto No. 2349 de 1971, a las que no se les estableció término de ejecución.

Reitera el H. Consejo de Estado que el 5% que también era contempla-do por el citado Decreto No. 2349 de 1971 igualmente perdió vigencia por cuanto dicha norma en lo pertinente fue declarada Inexequible por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de febrero de 1975 por exceso en el ejercicio de las Facultades Extraordinarias conferidas al Presidente de la República, luego los Actos Administrativos expedidos en vigencia del aludido Decreto perdieron su fuerza ejecutoria al desaparecer los fundamentos y condiciones legales bajo las cuales se adoptaron las decisiones en ellos contenidas.

Complementó su posición en el sentido de que posteriormente se expi-dieron nuevas normas reguladoras de la materia y se establecieron nuevas condiciones, sin que frente a ellas se consolidara situación jurídica alguna derivada del efectivo rescate de las supuestas Especies Náufragas objeto de denuncia, además por cuanto la H. Corte Constitucional declaró Inexe-quible el artículo 9º de la Ley 397 de 1997, al estimar que el porcentaje al que tendría derecho quien fuera admitido como denunciante debía ser regulado por el legislador y no por el Gobierno Nacional, tal como lo per-mitía dicha norma.



Siguiendo la línea argumentativa que se había trazado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se adentra en establecer el marco referencial y el sentido que se le ha otorgado a los Derechos e Intereses Colectivos invocados en la Acción Popular y reiterados en el Mecanismo Eventual de Revisión objeto de análisis, para lo cual parte del supuesto en virtud del cual la concepción de aquellos deberá estar signada por una valoración objetiva de las circunstancias de acuerdo con los supuestos fácticos confi-gurativos del caso concreto materia de decisión.

En ese orden y en cuanto al Derecho e Interés Colectivo a la Moralidad Administrativa, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que se trata de un concepto jurídico indetermina-do cuya precisión corresponde a la jurisprudencia en relación con la situa-ción específica de que se trate, con base en lo cual afirma que en el asunto presente debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 1º constitucional el interés general prevalece sobre el particular, por lo cual debe formar parte de todas las actuaciones de los Servidores Públicos, con exclusión de los intereses privados que puedan afectar el ejercicio de la Función Pública o Administrativa.

Por lo tanto, al amparo del artículo 6º constitucional los Servidores Públi-cos y los Particulares que cumplan funciones públicas están delimitados en su Responsabilidad cuando quiera que infrinjan la Constitución o la ley, por acción, por omisión o por extralimitación de funciones, lo que quiere decir que no son autónomos y, por el contrario, solo pueden hacer aquello que expresamente les esté permitido por el Ordenamiento Jurídico.

En ese contexto, se precisa que la Moralidad Administrativa ha sido con-cebida, doctrinaria y jurisprudencialmente, como principio de la Función Administrativa, a voces de lo dispuesto por el artículo 209 constitucional, y como Derecho Colectivo con fundamento en lo dispuesto por el artículo 88 de la Carta, desarrollado por la Ley 472 de 1998, reafirmándose en ello la prevalencia del interés general.

Sobre el alcance del derecho en comentario, se recurre a la posición asu-mida por la Sección Tercera de la Corporación en el sentido de que al adoptarse constitucionalmente la Moralidad como principio de la Función Administrativa, la determinación de lo que debe entenderse por tal concepto



depende de la finalidad que inspira el acto de que se trate y no de la con-cepción subjetiva de quien califica la actuación17.

También se reseña lo expuesto por la misma Sala Plena de la Corporación en sentencia de 1º de diciembre de 2015, providencia en la que sobre la Moralidad Administrativa se dijo que ella se encuentra relacionada con la lealtad del Funcionario con los fines de la Función Administrativa; que para verificar su posible transgresión y consecuente control por vía de Ac-ción Popular, es necesario demostrar objetivamente la vulneración del Or-denamiento Jurídico (elemento objetivo) y la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de los valores de la Función Pú-blica (elemento subjetivo); y que con fundamento en lo dispuesto por los artículos 18 de la Ley 472 de 1998 y 167 del Código General del Proceso, al Actor le corresponde la carga de la imputación y del grado probatorio requerido para sustentar la vulneración del Derecho Colectivo18.

En cuanto al Derecho Colectivo a la Defensa del Patrimonio Público, se dice que este comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligacio-nes que son propiedad del Estado y que se destinan al cumplimento de la misión que le corresponde, del cual también forman parte otros bienes que no son delimitados en su valor económico y que se vinculan mucho más con la comunidad en su pertenencia, “…como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético, etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”19.

En conexión con lo anterior, se alude a las manifestaciones de la H. Corte Constitucional, quien en sentencia C- 479 de 1995 sostiene que por Patri-monio Público, en sentido amplio, se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera, a la comunidad y está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos.

En cuanto al Derecho Colectivo a la Defensa del Patrimonio Cultural, His-tórico y Arqueológico, sostiene la Sala Plena Contenciosa que el concepto

17 Sentencia de 16 de marzo de 2006. Rad. AP-130012331000200300239-01.18 Sentencia, Rad. AP 11001-33-31-035-2007-00033-01.19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. AP 25000-23-26-000-2005-01330-01 y Sentencia

de la Sección Tercera de 21 de febrero de 2007, Rad. AP 2004-00413.



de Patrimonio Público ha ido evolucionando y enriqueciéndose, tanto Na-cional como Internacionalmente, con nuevas manifestaciones valorativas sociopolíticas y económicas, entre los cuales aparecen los denominados bienes culturales, lo que determina su inclusión dentro del Patrimonio Pú-blico, tal como lo recogen los artículos 63 y 72 constitucionales, bajo la condición de ser inalienables, inembargables e imprescriptibles. Pertene-cen exclusivamente a la Nación y protegidos por esta.

De lo anterior dan cuenta, como se ha expuesto en este escrito, las regula-ciones existentes desde tiempo atrás, entre las cuales es de mencionar las Leyes 14 y 36 de 1936, la Ley 163 de 1959, norma esta que en su artículo 14 excluye de la aplicación del artículo 700 del Código Civil, los bienes a que ella se refiere.

“En este punto, es necesario aclarar que dicho concepto no solo comprende los muebles e inmuebles ubicados en el suelo y subsuelo del territorio con-tinental. En efecto, deben entenderse comprendidos todos los muebles que se encuentren en las zonas donde Colombia ejerce soberanía, lo que incluye el suelo y el subsuelo marítimo, máxime si se tiene en cuenta que, para tal fecha, Colombia ya había adherido a la Convención de Ginebra suscrita el día 24 de abril de 1958, en la cual se contempló que el Estado ribereño ejerce su soberanía sobre la plataforma continental, la cual comprende ‘[…] el lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas fuera de zona de mar territorial, hasta una profundidad de 200 metros, o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas zonas […]’, así como el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas análogas adyacentes a las costas de las islas. (Resalta la Sala)”.

Dadas estas consideraciones, teniendo en cuenta que el concepto de Pa-trimonio Cultural Sumergido surge con posterioridad a los de Tesoro y Especies Náufragas a que se refiere el Código Civil, el Juzgador Conten-cioso observa la necesidad de diferenciarlos para efectos de establecer si los reconocimientos contenidos en el Acto Administrativo que en este caso se controvierte, constituyen realmente una transgresión al Patrimonio Cul-tural denunciado por el demandante.

Luego de realizar un detenido análisis de los conceptos de Tesoro y de Es-pecies Náufragas, así como de establecer su dimensión histórico-jurídica,



se arriba a la consideración de que el Patrimonio Cultural Sumergido com-porta no solo un nuevo concepto integrador del Patrimonio Público, sino que igualmente emerge como limitante restrictiva del alcance de aquellos, lo que se explica seguidamente.

Reseña el Juzgador Contencioso que el concepto de Patrimonio Cultural Sumergido encuentra su antecedente inicial en el Proyecto de Convención Europea sobre Protección del Patrimonio Cultural Sumergido (1985), en el cual se dispuso que lo comprendían “…todos los restos, objetos y rastros de existencia humana ubicados, total o parcialmente en el mar, lagos, ríos, canales, reservas artificiales y otros cueros de agua, o recuperados de dicho ambiente, o llevados a la costa”.

Se anota que, aun cuando Colombia no la ha suscrito, en la Convención sobre Derecho del Mar de 1982 (Jamaica, Montego Bay) se dispone que todos los objetos históricos y arqueológicos hallados en la Zona serán con-servados y se dispondrá de ellos en beneficio de la humanidad (art. 149), así como se le imponen obligaciones a los Estados en el sentido de prote-gerlos (art. 303).

Es sabido que la Constitución Política de 1991 elevó a ese rango la Cultu-ra, especialmente en cuanto a su valor con respecto a la nacionalidad, su difusión y su protección en las distintas manifestaciones que la compren-den (arts. 2º, 8º, 44, 63, 70, 71, 72, 95, 311, 313 y 333); posteriormente, se expide la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008, por la cual se reglamentan los artículos 70, 71 y 72 constitucionales, y se dictan normas sobre protección a la Cultura, distinguiendo este concepto de los de Patrimonio Arqueológico y Patrimonio Cultural Sumergido.

La citada Ley 397/97 determina que el Patrimonio Arqueológico “…com-prende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos res-tos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propias de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a co-nocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración” (art. 6º); dispone que en virtud de los artículos 63 y 72 constitucionales, estos bienes son inalienables, inembar-gables e imprescriptibles, y que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia podrá autorizar la tenencia de estos bienes a personas naturales



o jurídicas, siempre que cumplan con las condiciones exigidas por dicha Entidad.

Adicionalmente, el Decreto No. 833 de 2002, Reglamentario de la Ley 397/97, dispuso que “El encuentro de bienes integrantes del patrimonio arqueológico no tiene para ningún efecto el carácter civil de invención, hallazgo o descubrimiento de tesoros” (art. 7).

Al definir el Patrimonio Cultural Sumergido, la Ley 397/97 dispuso que el Patrimonio Cultural de la Nación comprende las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las Especies Náufra-gas constituidas por las naves y su dotación, y demás muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el Mar Territorial, la Pla-taforma Continental o Zona Económica Exclusiva, cualquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Igual-mente, previó que también tendrían el carácter de Especies Náufragas, los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares” (art. 9º).

A lo anterior se agrega que toda exploración o remoción del Patrimonio Cultural Sumergido, requiere autorización previa del Ministerio de Cultu-ra y de la DIMAR, la cual debe ser temporal y precisa.

Por su parte, la Ley 1675 de 2013, “Por medio de la cual se reglamentan los artículos 63, 70 y 72 de la Constitución Política de Colombia en lo relativo al Patrimonio Cultural Sumergido”, derogó expresamente el artí-culo 9º de la ley 397/97 y la Ley 26 de 1986, y al referirse específicamente al Patrimonio Cultural Sumergido lo definió en su artículo 2º como parte integrante del Patrimonio Arqueológico y de propiedad de la Nación, de la siguiente manera:

“Ley 1675, Artículo 2.º: […] El patrimonio cultural sumergido está inte-grado por todos aquellos bienes producto de la actividad humana, que sean representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergi-dos en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insu-lar, y otras áreas delimitadas por líneas de base. Hacen parte de este patri-monio los restos orgánicos e inorgánicos, los asentamientos, cementerios



y toda evidencia física de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves o artefactos navales y su dotación, sus restos o partes, dotaciones o elementos yacentes dentro de estas, cualquiera que sea su naturaleza o estado, y cualquiera sea la causa de la inmersión, hundimiento, naufragio o echazón.

“En consonancia con lo anterior, los bienes declarados como pertenecientes al Patrimonio Cultural Sumergido estarán sujetos al régimen establecido en la Constitución Política, al Régimen Especial de Protección y a las dispo-siciones particulares fijadas en la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 1185 de 2008, y en la normatividad vigente para el patrimonio arqueológico, así como a las disposiciones especiales establecidas en la presente ley.

“Parágrafo. No se consideran Patrimonio Cultural Sumergido los bienes hallados que sean producto de hundimientos, naufragios o echazones que no hayan cumplido 100 años a partir de la ocurrencia del hecho, los cuales se regulan por las normas del Código de Comercio y los artículos 710 y concordantes del Código Civil en cuanto a su salvamento, y por las demás normas nacionales e internacionales aplicables. Tampoco se consideran aquellos bienes hallados en hundimientos, naufragios o echazones que hayan cumplido más de 100 años a partir de su ocurrencia, y que no reúnan las condiciones para ser considerados pertenecientes al Patrimonio Cultural Sumergido […]”.

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“La Corte Constitucional en sentencia C-553/14 encontró exequible este parágrafo para lo cual consideró que (i) este término no es una invención legislativa, sino que se inspira en un estándar internacional señalado en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático y aceptado en la mayoría de legislaciones del mundo sobre el tema; (ii) desde el punto de vista arqueológico y cultural, el concepto de patrimonio sumergido exige que no cualquier naufragio pueda adquirir automática-mente esta condición, sino que es necesario el paso de un periodo muy prolongado de tiempo; (iii) el hecho que el legislador haya considerado que los bienes solamente constituyen patrimonio sumergido a partir de los 100 años posteriores a los hechos, no implica que otros objetos que tengan el carácter de patrimonio cultural de la Nación carezcan de protección, sino que se regularán por normas distintas a la Ley 1675 de 2013, como la Ley 397 de 1997; (iv) la norma no es regresiva, pues aquellos bienes cuyo hundimiento no tenga la antigüedad de 100 años pero tengan un valor his-



tórico, arqueológico o cultural, conservan su protección como patrimonio cultural contemplada en la Ley 397 de 1997”.

Debido a que es al Estado, a través del Ministerio de la Cultura (Consejo Nacional de Patrimonio Cultural) con la participación del Instituto Co-lombiano de Antropología e Historia y la DIMAR, a quien le corresponde calificar los bienes que forman parte del Patrimonio Cultural Sumergido, legalmente se establecen como criterios para el cumplimiento de tal fun-ción los de: Representatividad, Singularidad, Repetición, Estado de Con-servación e Importancia Científica y Cultural (art. 3º, Ley 1675/013).

En ese orden, la Sala Plena Contenciosa Advierte que mediante sentencia C- 264 de 29 de abril de 2014, la H. Corte Constitucional declaró Inexe-quibles los numerales 1º y 2º del citado artículo 3º de la Ley 1675 de 2013, por cuanto no le es permitido al legislador establecer, a priori, que bienes constituyen o no Patrimonio Cultural, ya que esta es una atribución exclusiva del Estado a través de las autoridades competentes para ello; así mismo determinó que los criterios allí señalados para efectos de determi-nar el Patrimonio Cultural deben ser evaluados y aplicados en su conjunto; también se refirió a aquellos bienes que en algún momento tuvieron valor de cambio o fiscal y que hoy tienen un valor cultural, observando que el Estado podría conservar una parte de ellos con carácter de representación cultural y el resto podría utilizarlos con fines comerciales o como parte de pago a quien realice la actividad de rescate.

Tales argumentaciones llevan al Juez Contencioso a considerar que, aun en estos casos, a dichos bienes de todas maneras se les aplica el Régimen de Derecho Público que les es propio por cuanto allí subyace su origen y determinación, sin que en ningún evento “…las normas anteriores, ni las actuales, les otorguen categoría de Tesoro”. Lo cual reafirma así:

“Esta conclusión se deriva también del análisis de las disposiciones re-glamentarias de la Ley 1675 de 2013, especialmente del Decreto 1668 de 2014, compilado en el Decreto 1080 de 2015. Este último, en su artículo 2.7.1.1., indicó que ‘[…] Los bienes que hayan sido extraídos de aguas marinas, lacustres o fluviales antes de la expedición de la Ley 1675 de 2013 se regirán por las normas generales asociadas al Patrimonio Cultural de la Nación. […]’. Es decir, la clasificación del bien y las consecuencias jurídicas aplicables, son excluyentes de la categoría de ‘tesoro’”.



La progresión analítica descrita hasta este punto le permite al Juez Con-tencioso arribar a lo que en la sentencia objeto de estudio se denominan “Reglas de Interpretación” que, para el autor de este escrito, constituyen realmente interpretaciones conclusivas y sustentadoras de la decisión que finalmente se adopta, las cuales se expresan en los siguientes términos:

“i)El patrimonio cultural y cultural sumergido tiene una protección espe-cial

tanto en el ámbito nacional, como en el internacional.

“ii)Esta protección se remonta a épocas anteriores al inicio de la actuación administrativa objeto de análisis en este asunto.

“iii)En atención a la especial protección del patrimonio cultural, las nor-mas que lo regulan limitan o desplazan las disposiciones del Código Civil que regulan el ‘tesoro’. Ello en virtud de la prevalencia del interés público.

“iv)Los bienes que conformen el patrimonio cultural de la Nación no pue-den ser considerados ‘tesoro’ por expresa prohibición legal y, en tal virtud, su propiedad no puede ser adquirida por ocupación”.

Al aplicar las denominadas Reglas Interpretativas con respecto al Acto Ad-ministrativo contenido en la Resolución No. 354 de 1982, mediante la cual se reconoció como “Denunciante” a la sociedad Glocca Morra Company, el Juez Contencioso encuentra que desde el escrito que esta le dirigiera a la DIMAR el 18 de marzo de 1982, al denunciar el hallazgo de unos Tesoros correspondientes a unos naufragios de naves, señaló unos puntos de loca-lización que coincidían con las coordenadas del área que le fue autorizada para explorar en la Resolución No. 048 de 1980.

Lo dicho coincide con el Régimen aplicable para tal efecto en la época de los hechos, el Decreto No. 2349 de 1971, norma que en su artículo 111 disponía que el denuncio correspondiente debía indicar las coordenadas donde se encontraban los objetos, exigencia reiterada en la Resolución No. 148 de 10 de marzo de 1982, anterior al Acto que aquí se controvierte, en cuyo Capítulo VIII se establece que la denuncia de los descubrimientos debe hacerse “… indicando la posición exacta donde se encuentren los mismos”.

Ello explica, entonces, el porqué la Resolución No. 354 de 1982 le reco-noció a la sociedad Glocca Morra Company la calidad de denunciante



“únicamente” en relación con el hallazgo ubicado en las coordenadas es-pecíficamente contenidas en el denominado y ya citado “Reporte Confi-dencial” de 26 de febrero de 1982.

En ese sentido, sostiene el Juzgador Contencioso que dicho Acto Adminis-trativo es de carácter Particular y sigue produciendo efectos en el tiempo, lo que sustenta con base en que el reconocimiento de los derechos del denunciante se hizo bajo la condición de que el descubrimiento se lograra efectivamente en el sitio correspondiente exactamente a las coordenadas suministradas, lo que igualmente fue establecido por la H. Corte Suprema de Justicia en el fallo de Casación sobre este tema, hecho que objetiva y realmente no se ha producido hasta la fecha de la presente sentencia de Revisión pero que podría verificarse hacia el futuro.

Consecuentemente, también se dice que la calidad de “Denunciante” no le confiere al mismo un derecho preferencial a celebrar el contrato sobre el rescate de la especie objeto de descubrimiento, prerrogativa que no se contempló en las normas a que se ha hecho alusión, ni en el Régimen apli-cable para el caso en el Decreto Extraordinario N. 222 de 1983 y luego en la Ley 26 de 1986.

Ahora, en cuanto a la amenaza de los Derechos Colectivos invocados en la demanda de la Acción Popular, es decir, los relacionados con la defensa del Patrimonio Público, el Patrimonio Cultural de la Nación y, especial-mente, el Patrimonio Cultural Sumergido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conviene en considerar que estos fueron amenazados en materia grave por la Resolución No. 354 de 1982, de acuerdo con el análi-sis que se hace a lo largo de su sentencia, pero al mismo tiempo considera que tal amenaza fue superada por la sentencia de Casación proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, el 5 de julio de 2007, afirmación que se sustenta, entre otras, con la posición asumida por dicha Corporación y que al efecto se reproduce en lo pertinente:

“Ese entendimiento de la cuestión, conduce a la Corte, actuando en sede de segunda instancia (sic), a dispensar plena e inequívoca pro-tección al mencionado “patrimonio histórico y artístico nacional”, al que originariamente se refirió la Ley 163 de 1959, o al “patrimonio cultural de la nación”, como se denomina por parte del artículo 4° de la Ley 397 de 1997 –y demás nombres, calificaciones o rótulos



similares que expresen la misma idea y análoga tutela–, para lo cual excluirá del pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia todos los “monumentos muebles” especificados en la pri-mera de esas leyes –inaplicada por los dos juzgadores de instancia–, como quiera que ellos, al tenor de su artículo 1°, ab initio, pasaron a conformar el referido patrimonio, conforme ya se indicó, siendo, en consecuencia, objeto de las especiales medidas de protección allí consagradas, así como de las constitucionales y legales ulteriormente proferidas, relacionadas en precedencia, íntimamente enlazadas por un mismo y simétrico propósito, razón por la cual cabe afirmar, en cuanto a ellos que, en la actualidad, son de propiedad exclusiva del Estado –con todo lo que ello implica– y ostentan el carácter de inalie-nables, imprescriptibles e inembargables, sin que de tal disposición se derive la vulneración de ningún derecho adquirido, y menos de la demandante, pues, se insiste, en relación con esos bienes (“mo-numentos muebles, integrantes del patrimonio histórico, cultural y artístico nacional), por las advertidas características de su dominio por parte del Estado, no puede constituirse derecho con linaje de tal, en cabeza de los particulares, concretamente en el asunto sometido al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, incluido el de la Corte Suprema.

(…)

“Por consiguiente, en orden a evitar equívocos en el presente juzga-miento, nada que revista o pueda revestir interés cultural –en los tér-minos ya señalados– podrá formar parte del dominio de la sociedad demandante, como quiera que, por las razones expresadas en prece-dencia, que tienen que ver con la prevalencia o primacía de los dere-chos del Estado en esta materia de índole histórico-cultural, ninguno de esos bienes puede ser objeto de apropiación privada, lo que explica que no puedan, stricto sensu, catalogarse de tesoro (art. 700, C.C.) y por lo tanto, traducirse en un modo particular de adquisición de la propiedad. (negrillas fuera de texto)”.

Teniendo en cuenta, por demás, que los bienes denunciados no se han en-contrado, en caso de que ello ocurriere deberá observarse que de acuerdo con el Régimen vigente le corresponde al Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio de Cultura, definir cuales de los bienes de un hallazgo deben ser considerados Patrimonio Cultural Sumergido con



base en los criterios legalmente establecidos, tal como lo señaló la H. Cor-te Constitucional en la citada sentencia C- 264 de 2014.

“Ahora bien, aquellos bienes que el Consejo considere excluidos de la ca-tegoría de Patrimonio Cultural Sumergido, se regulan por las normas del Código de Comercio y los artículos 710 y concordantes del Código Civil en cuanto al salvamento, y por las demás normas nacionales e internacio-nales aplicables, tal y como lo indica el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 1675 de 2013, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-553 de 2014”.

Por último, considera no probado el cargo de violación al Derecho a la Moralidad Administrativa al no encontrar en el proceso soporte alguno sobre el particular y en razón a todo lo expuesto resuelve Unificar su Ju-risprudencia en el sentido de que mediante la Acción Popular no se puede decretar la nulidad de Actos Administrativos, así como en el sentido de que es procedente el amparo de los Derechos Colectivos derivados de hechos ocurridos con anterioridad a la Constitución Política de 1991, advirtién-dole a la comunidad en general que tales decisiones de Unificación cons-tituyen Precedente vinculante y deberán ser aplicados en las providencias judiciales que se profieran a partir de la fecha.

En segundo lugar, se confirma la sentencia de 26 de mayo de 2011, pro-ferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que, entre otros, se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá de 1º de junio de 2009, salvo su numeral 5º que fue confirmado.

Y, en tercer lugar, se ordena remitir copia de la sentencia al Juzgado Déci-mo Civil del Circuito de Barranquilla, para que resuelva sobre la Medida Cautelar de embargo que había decretado en su sentencia.

El estado actual de la exploración y su viabilidad jurídica ante la infundada reclamación del Estado Español.

Es evidente que de acuerdo con lo hasta aquí abordado en este escrito, lo autorizado y reconocido a la sociedad Glocca Morra Company, cedente de la sociedad Sea Search Armada, no pudo efectivamente hacerse efecti-vo por cuanto legalmente esta no demostró la ubicación exacta ni mucho



menos la existencia del hallazgo y, en él, la del Galeón San José, como en determinado momento lo afirmó, motivo por el cual el Estado colombiano se abstuvo de celebrar contrato alguno en tal sentido.

Ante tal circunstancia y vigente la necesidad de adoptar medidas imperati-vamente requeridas para la protección del Patrimonio Cultural y especial-mente el Sumergido, era pertinente y de rigor darle aplicación al Régimen Jurídico establecido para tal efecto, el cual se encuentra regulado en las normas constitucionales que aquí se han citado y que a tiempo presente se desarrollan en la también mencionada Ley 1675 de 2013, sobre la cual se ha pronunciado la H. Corte Constitucional en la referida sentencia C- 264 de 2014, así:

“La Ley 1675 de 2013 surge como una alternativa para garantizar el dere-cho de los colombianos a conocer y gozar de este Patrimonio, y al Estado y particulares interesados en actividades de rescate, hallar un justo medio legal que garantice sus mutuas expectativas, que evite desequilibrios eco-nómicos y satisfaga a la vez el régimen jurídico establecido”.

En efecto, después de regular lo concerniente al Patrimonio Cultural Su-mergido y los criterios que le son aplicables, el Estatuto Legal mencionado entra a determinar las actividades que se pueden realizar sobre dicho Patri-monio, para luego abordar el tema relacionado con las Autorizaciones y el Régimen de Contratación sobre dichas actividades.

Las Autorizaciones serán concedidas por el Ministerio de Cultura median-te Acto Administrativo y los contratos se celebrarán por la misma Entidad en nombre de la Nación, mediante el procedimiento de la Licitación Pú-blica previsto en la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de que dicha operación contractual se pueda adelantar prevalentemente mediante Convenios con otras Entidades Estatales que tengan el conocimiento histórico y la capa-cidad técnica y económica para ello (art. 10). Además, se deberán tener en cuenta los procedimientos Internacionalmente aceptados para acometer los trabajos de alta especificidad técnica a que se refiere la ley (art. 13).

Importante resulta la adopción de las reglas sobre el valor de los contratos y las posibles remuneraciones de los Contratistas, así como su forma de pago (art. 15), dejándose claramente establecido que cuando se contrate solo la exploración y no haya resultado alguno, no habrá lugar a ningún



pago por la labor realizada; en todos los demás casos se establece un tope hasta del 50% sobre los bienes que no sean calificados como Patrimonio Cultural, pago que podrá hacerse en especie con parte de estos o en dinero, según lo acuerden las partes. En caso del pago en dinero, el valor de los bienes no culturales se establecerá mediante un sistema de Peritaje Inter-nacional, igualmente convenido.

Alternativamente, al Ministerio de Cultura se le confiere la posibilidad, cuando lo considere conveniente, de adelantar la contratación bajo la mo-dalidad de las Asociaciones Público- Privadas (APP), reguladas por la Ley 1508 de 2012. “En este caso, el particular deberá manifestar su interés presentando la investigación histórica respectiva, la factibilidad técnica y financiera, y la evaluación de su impacto ambiental, debiéndose acreditar en todo caso que se cuenta con experiencia suficiente en las actividades relacionadas con el patrimonio cultural sumergido. Adicionalmente, en la manifestación de interés solicitará al Ministerio de Cultura la apertura del respectivo proceso de contratación en el cual tendrá derecho a participar (art. 17)”.

Pues bien, recogiendo las enseñanzas de las experiencias vividas y aten-diendo las orientaciones plasmadas en la legislación vigente sobre reco-nocimiento, protección, conservación y difusión del Patrimonio Cultural Sumergido, se impone la adopción de Políticas Públicas encaminadas a superar la distorsión existente sobre el verdadero impacto y la importancia que tiene para el país el manejo y aprovechamiento de un componente tan determinante para la consolidación de la nacionalidad, pero igualmente se requiere de la coparticipación en ello de la Sociedad Civil, cuyos aportes en distintos frentes de la gestión pública sobre la Cultura constituyen su-puestos necesarios para fortalecer el respeto de lo propio.

“Identificar las problemáticas relacionadas con el patrimonio cultural su-mergido en el contexto actual colombiano, lleva a reconocer la necesidad de implementar políticas y programas de gestión sostenibles, que invo-lucren tanto la investigación como los procesos de divulgación y de su apropiación social. Ante los gestores del patrimonio cultural sumergido aparecen grandes posibilidades y alternativas para hacer viable su labor. De esta forma, opciones como la implementación del Mapa Arqueológi-co Subacuático y la explotación económica de estos recursos culturales



por medio del establecimiento de parques y reservas in situ, entre otras, prometen una serie de beneficios sociales y económicos que permitirían al-canzar los principales objetivos vigentes: el desarrollo de la investigación, la valoración y apropiación de estos bienes por parte de la sociedad, y su protección y preservación para futuras generaciones”20.

Precisamente, en desarrollo de los esquemas legalmente establecidos y de los propósitos que los inspiran, en enero de 2015 se presentó ante el Mi-nisterio de Cultura una propuesta para adelantar actividades relacionadas con el Patrimonio Cultural Sumergido en mares colombianos, bajo la res-ponsabilidad del Proponente y conforme al sistema de la Asociación Pú-blico- Privada y sin desembolso de recursos del Estado, propuesta que al ser evaluada favorablemente en cuanto a su prefactibilidad determinó la expedición de la Resolución No. 1456 de 26 de mayo de 2016, mediante la cual el Ministerio de Cultura autorizó la exploración en aguas marítimas colombianas para identificar contextos susceptibles de contener Patrimonio Cultural Sumergido, de acuerdo con las condiciones exigidas en el citado Acto Administrativo, el cual fue modificado por la Resolución No. 3031 de 20 de octubre de 2015, en virtud de la cual se amplió la zona de exploración.

Adelantadas las actuaciones autorizadas, el 27 de noviembre de 2015 se identificó el hallazgo de los vestigios constitutivos de un “Pecio Colonial” que fue sometido a un riguroso estudio de constatación en todos sus aspec-tos, determinándose que es correspondiente con la nave que en su momento fue conocida como el Galeón San José, verificación que motivó al Origi-nador a presentar un Informe Final de Exploración y Factibilidad del pro-yecto para la celebración de un Contrato de Concesión bajo la modalidad de Asociación Público- Privada, sin inversión de recursos públicos, cuyo objeto sería la Intervención, Aprovechamiento Económico, Preservación y Difusión del Hallazgo, así como el diseño, la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura pública asociada, compuesta por un Laboratorio para la conservación de materiales sumergidos y un Museo para la divulgación y apropiación del Patrimonio Cultural de la Nación.

El Informe Final de Exploración fue definitivamente aprobado mediante Resolución No. 1550 de 7 de junio de 2017 y según manifestaciones del

20 Fuquen Gómez Clara, “Hacia una gestión adecuada de los recursos culturales que reposan en aguas colombianas”, en “Historias sumergidas”, Ob. cit., p. 137.



Ministerio de Cultura dicho Informe ha sido fundamental para evaluar la manera de estructurar los requerimientos que el Estado colombiano debe buscar satisfacer con la celebración y ejecución de un contrato de esa na-turaleza.

Conforme a las modalidades contractuales reguladas en la Ley 1675 de 2013, el Ministerio de Cultura adelantó el procedimiento selectivo corres-pondiente bajo el sistema de las Asociaciones Público-Privadas a que se refiere la Ley 1508 de 2012 (Proceso de Selección No. MC APP 001 2018 de 23 de marzo de 2018), estableciéndose como fecha límite para la pre-sentación de las Ofertas el día 23 de julio de 2018.

Así mismo, antes del vencimiento del término para la presentación de las Ofertas el Ministerio de Cultura fue notificado (25 de junio/2018) de un proceso que actualmente cursa ante el Tribunal Administrativo de Cun-dinamarca, iniciado en ejercicio de una Acción Popular que básicamen-te pretende que se concluya el proceso contractual en curso y que sea el Estado colombiano el que se encargue de la operación de rescate, con lo cual también se pretende que en manera alguna se pague como contrapres-tación con parte de los bienes que llegaren a encontrarse, mucho menos si tienen el carácter de culturales.

En orden a lo anterior, mediante Resolución No. 2493 de 23 de julio de 2018, el Ministerio de Cultura resolvió suspender provisionalmente el proceso de selección hasta pasados tres días después de la notificación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la petición de Me-didas Cautelares formulada en la demanda en la Acción Popular antes citada, de lo cual igualmente se comunicó al Proponente Originador, la sociedad MARITIME ARCHAEOLOGY CONSULTANTS SWITZER-LAND AG.

La Subsección B, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundi-namarca negó las Medidas Cautelares solicitadas en el proceso de la Ac-ción Popular, mediante auto de 27 de julio de 2018, notificado por Estado del 30 del mismo mes y año, motivo por el cual el Ministerio de Cultura levantó la suspensión del proceso selectivo mediante Resolución No. 2620 de 31 de julio de 2018, ordenando además la reprogramación de las etapas correspondientes.



Por su parte, atendiendo las connotaciones de una nueva Administra-ción, la existencia de Derechos de Petición sobre la actuación adelantada y pendientes de resolver, así como la verificación de las condiciones de Planeación de la reprogramación requerida para continuar el proceso de selección, el nuevo Gobierno resolvió suspender nuevamente la actuación de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 2756 de 10 de agosto de 2018, proferida por el Ministerio de Cultura, término que fue prorroga-do por cuatro meses desde el 11 de octubre de 2018, según se determinó por el mismo Ministerio de Cultura en la Resolución No. 3539 de 5 de oc-tubre de 2018. Esta última Resolución fue aclarada por la No. 3554 de 8 de octubre de 2018, en el sentido de que el término de cuatro meses señalado en el Acto Administrativo anterior se cuenta a partir del 10 de octubre de 2018 y no desde el 11 del mismo mes y año.

El 8 de febrero de 2019 el Ministerio de Cultura expidió la Resolución No. 0245, “Por la cual se prorroga la suspensión del proceso de selección MC APP 001 20018”, mediante la cual dicha suspensión se amplía por el término de un mes contado a partir del 10 de febrero de 2019, se ordena comunicar lo pertinente al Proponente Originador y se ordenan las publi-caciones correspondientes, decisión que se sustentó fundamentalmente en la necesidad por parte de la Administración de revisar completamente toda la actuación adelantada con ocasión del proceso de selección, “…a fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda conforme a la normativi-dad que rige el citado proceso…”.

Así mismo, mediante Resolución No. 0465 del 6 de marzo de 2019, suscri-ta por la Secretaria General del Ministerio de Cultura, se resolvió prorrogar nuevamente la suspensión del proceso de selección MC APP 001 de 2018 por el término de tres meses, básicamente por cuanto se considera necesario esta-blecer unas bases jurídicas claras que fijen un derrotero para la fijación de una política publica sobre la materia, dado que existen dudas sobre la aplicación de las normas reguladoras de las Asociaciones Público-Privadas, especialmente las de iniciativa privada, en relación con la exploración, intervención, aprove-chamiento económico, preservación, conservación y curaduría del patrimonio cultural sumergido en el país, todo lo cual sustenta la necesidad de solicitar una consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado que sirva de orientación en la adopción de la decisión que corresponda.



Ahora, independientemente de la definición que pueda llegar a tener el proceso licitatorio antes aludido, no puede pasar desapercibida y, por el contrario, debe tenerse muy en cuenta la “Diplomática” reclamación del Gobierno Español sobre su eventual propiedad con respecto al Galeón San José y los bienes que en él se encuentran, por cuanto ello confirma que el tema ha sido objeto de atención por parte de ese país y hace suponer la posibilidad de que se inicien acciones a nivel Internacional con el fin de llevar a otros escenarios tales pretensiones que, a nivel interno, no debe-rían tener la más mínima opción de prosperar.

En efecto, ante la visita del Jefe del Gobierno Español en el mes de agosto de 2018 al país, se conoció que el rescate del Galeón San José sería tema de la agenda gubernamental y formulado el interrogante sobre las razones por las cuales ese país reclama en pleno Siglo XXI derechos sobre una em-barcación que llevaba a la Corona Española, hace más de trescientos años, un tesoro fruto del saqueo a naciones que hoy son Bolivia, Perú, Panamá y Colombia, se expresaron consideraciones como las siguientes:

“Dentro de la política exterior de España la búsqueda y rescate de galeones coloniales, enmarcada dentro del llamado Plan Arqueonauta, es prioritaria. No estamos hablando sólo del San José, sino de un proyecto global bajo la responsabilidad del Ministerio de Cultura de ese país consistente en la localización y recuperación al menos de 3.000 galeones que reposan en los mares del mundo desde la época de la Colonia, la mayoría en el Caribe colombiano. Todas esas naves tenían bandera española y la misión es lo-calizarlas y recuperarlas con estrategias diplomáticas y tecnológicas. Por ejemplo, el Plan de Vigilancia de Yacimientos Arqueológicos Subacuáticos Mediante Satélite. La operación está basada en investigaciones de entida-des como el Archivo General de Indias, en Sevilla, el Museo Naval de Ma-drid, el Instituto Histórico de la Armada y el Archivo General de Simancas. De cada galeón hay un expediente, desde su construcción naval hasta las circunstancias del naufragio, incluyendo la historia de las personas y las cargas abordo”21.

Posteriormente, a principios del mes de diciembre del año anterior se di-fundió en el país una declaración concedida por el Ministro de Relaciones Exteriores de España, Josep Borrell al diario español ABC, en la que afir-

21 Padilla Nelson Fredy, “El Espectador”, 30 de agosto de 2018.



mó que su Gobierno con el colombiano tenían un principio de acuerdo para explorar conjuntamente el sitio donde se encuentra el Galeón San José, información que fue desmentida inmediatamente por la Vicepresidenta de Colombia, Martha Lucía Ramírez, hecho al que se agrega lo contenido en otro artículo escrito por Jesús García Calero, Editor Jefe del mismo dia-rio español antes citado, mediante el cual se reveló un supuesto borrador del acuerdo en el que “…Colombia reconocería los derechos e intereses de España sobre el galeón y se comprometería a diseñar con ese país un proyecto de excavación arqueológica. Según García, habrían comenzado a discutir la propuesta en la Cumbre Iberoamericana llevada a cabo en Gua-temala a mediados de noviembre”, todo lo cual igualmente fue negado por nuestro Ministerio de Cultura, según se expresa en la Revista SEMANA22.

Se agrega en dicho medio de información colombiano que el propósito español es evidente y que tal posición ha sido controvertida por eminentes especialistas nacionales, entre ellos, José Luís Socarrás, Director de la Ca-rrera de Arqueología de la Universidad Externado de Colombia, quien al respecto manifestó que “Debo decir que nunca he estado de acuerdo con la APP que diseñó el gobierno de Santos para recuperar los vestigios del galeón y considero que ninguna pieza encontrada en la embarcación puede comercializarse. Dicho esto, creo que Calero ha construido una estrategia para que España lidere la excavación del galeón”.

Así mismo, se observa que la creación en España del Observatorio del Patrimonio Cultural subacuático Común y Compartido, conformado por investigadores españoles y latinoamericanos, entre cuyos propósitos se encuentran los de oponerse a las “Empresas Cazatesoros”, proponer una nueva categorías de bienes con el título de “patrimonio cultural común subacuático hispánico o iberoamericano y cumplir la Convención de la Unesco de 2001 (no suscrita por Colombia), objetivos aparentemente sa-nos pero que “Expertos consultados por SEMANA consideran que el Ob-servatorio tiene una buena intención en proteger el patrimonio cultural sumergido. Pero que los puntos anteriores del manifiesto tienen como ob-jetivo buscar que Colombia apruebe la Convención de la Unesco, con la

22 “La pelea por El San José”, Edición 1912-1913, 23 de Diciembre de 2018 a 5 de Enero de 2019, Bogotá, p. 41.



cual el país perdería parte de su soberanía sobre el galeón San José y otras embarcaciones hundidas en el Caribe colombiano”.

Ello indica, sin lugar a dudas, que existe un interés manifiesto y directo por parte del Gobierno Español no solo de plantear el tema sino de propiciar una revisión de la situación con el fin de generar un pronunciamiento del Gobier-no Colombiano en relación con los supuestos derechos de España sobre el Galeón San José, cuya definición constituirá un inobjetable precedente con respecto a futuros y muy probables nuevos hallazgos, lo que le impone al país el riguroso deber de afrontar este hecho con la más absoluta preparación y responsabilidad en defensa de nuestra Soberanía Territorial y Cultural.

Conclusiones

Sea propicio en este estado del análisis reafirmar la complejidad del tema tratado, resaltando al mismo tiempo la importancia de las decisiones adop-tadas tanto por la Jurisdicción Ordinaria como por la Jurisdicción Con-tenciosa, independientemente de que se esté o no de acuerdo con ellas, cuyos aportes, sumados a las posiciones doctrinarias incorporadas a este escrito, constituyen indudablemente elementos de juicio de necesaria con-sulta siempre que se pretenda asumir cualquier posición relacionada con el Patrimonio Público de nuestro país, especialmente en cuanto al Patrimonio Cultural Sumergido, supuestos valorativos estos que en el contexto con-ceptual expuesto nos permiten arribar a las conclusiones que seguidamente se exponen:

– Toda la situación fáctico- histórica- jurídica que aquí se ha descrito con-duce a determinar que una de las causas generadoras de la controversia planteada gira entorno a la definición de la naturaleza de unos bienes que, si bien a la fecha no se han encontrado efectivamente, existe la certeza de que yacen desde hace más de trecientos años en territorio colombiano y de cual puede ser su origen, contexto que ubica el centro del asunto bajo la conceptualización del “Dominio del Estado”, tal como lo disponen los artículos 101 y 102 constitucionales.

Según el artículo 101 de la Carta Superior, que define el Dominio Terri-torial del Estado, también son parte de Colombia, el Subsuelo, el Mar Te-rritorial, la Zona Contigua, la Plataforma Continental, la Zona Económica



Exclusiva, el Espacio Aéreo, el Segmento de la Órbita Geoestacionaria, el Espectro Electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas Internacionales; a su vez, el artículo 102 de la misma Carta, que define el denominado “Dominio Fiscal”, señala que el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece a la Nación.

Por lo tanto, en tanto el territorio con los bienes públicos que de él forman parte constituye uno de lo elementos esenciales del Estado como institu-ción, cualquier discusión al respecto compromete la Soberanía del Estado y el Interés General, quedando comprendida en la órbita del Derecho Pú-blico y no del Derecho Privado.

– Correlativamente y en armonía con lo anterior, sin dubitación alguna se tiene que el soporte y fundamento de la controversia judicial entre la demandante y el Estado en la Jurisdicción Ordinaria, se suscitó como consecuencia del supuesto incumplimiento por parte de aquel en cuanto a la celebración de un contrato por virtud del reconocimiento como “De-nunciante” realizado en un Acto Administrativo, la Resolución No.354 de 1982, independientemente de que tal pretensión hubiese sido retirada de la demanda por orden del Juez Ordinario.

De la situación jurídica anteriormente descrita, el demandante derivó su supuesto derecho a reclamar la propiedad de los bienes que encontrara en el rescate correspondiente, todo lo cual denota claramente la configuración de una interrelación que se configura por la intervención en el asunto de una Entidad Pública a la que se le atribuye un comportamiento contrario a derecho y la naturaleza Administrativa de la actuación comprendida y derivada del Acto Administrativo mencionado, motivos por los cuales la competencia para dirimir la controversia correspondía a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en aplicación del principio de la Especiali-dad consagrado en los artículos 82 y 83 del C.C.A, vigente para la época de los hechos y reafirmado en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, derogatorio de aquel y hoy vigente.

– Sin perjuicio de lo anterior, respetuosamente considera quien estos co-mentarios escribe que, reconocida por el Órgano de Cierre de la Jurisdic-



ción Ordinaria la especial protección del Patrimonio Cultural en nuestro Ordenamiento Jurídico desde la Ley 163 de 1959, lo que lo llevó a señalar el error judicial en que incurrió el Juzgador de Instancia, además de admi-tir que los objetos denunciados por el demandante no se habían encontra-do, la conclusión debió ser la de declarar la nulidad de todo lo actuado por ausencia de “Objeto Litigioso”, en tanto que en este caso la calificación legal de los bienes que se encontraran le correspondía a la Entidad Estatal competente para ello y no al Juez Ordinario, lo cual excluía mantener un proceso sobre condiciones hipotéticas no consecuentes con la situación fáctica existente, tal como lo sostuvo uno de los Salvamentos de Voto a la sentencia de Casación.

– De otro lado y no obstante compartir la decisión adoptada en la senten-cia proferida por la Sala Plena Contenciosa del H. Consejo de Estado que resolvió el mecanismo Eventual de Revisión, en el sentido de declarar la protección reforzada del Patrimonio Cultural Sumergido en el caso que nos ocupa, así como de remitir copia de dicho fallo al Juez Civil del Circuito de Barranquilla para que resolviera lo de la Medida Cautelar que había adoptado en su proceso, estamos en desacuerdo con la posición asumida en virtud de la cual se admite que la Resolución No. 354 de 1982 amenazó gravemente el Derecho Colectivo a la Defensa del Patrimonio Cultural de la Nación pero al mismo tiempo se resuelve que tal amenaza fue superada por las decisiones adoptadas en la sentencia de Casación de la H. Corte Suprema de Justicia.

El disentimiento manifestado se fundamente en que, si bien igualmen-te acogemos la posición jurisprudencial unificadora mediante la cual se decide que la Acción Popular no es procedente para declarar la nulidad de Actos Administrativos (art. 144, CPACA), si lo es para suspender sus efectos, que fue lo que debió hacerse en el presente caso al admitir que la Resolución citada amenazaba gravemente el Derecho a la Defensa del Patrimonio Público y que a futuro seguía produciendo efectos, porque, se reitera, la competencia para controlar los efectos de un Acto Administrati-vo esencialmente y por regla general radica en el Juez Contencioso y no en el Ordinario, como lo dio a entender la sentencia de Revisión, sobre todo cuando en el fallo de Casación se reafirmo la presunción de legalidad de dicho Acto y no se formuló manifestación alguna sobre sus efectos.



Además, en nuestro modesto sentir, en la Resolución No, 354/82 se con-figuró el doctrinariamente denominado “Decaimiento del Acto Admi-nistrativo”, a que se refiere el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, me-diante el cual un Acto Administrativo pierde su Fuerza Ejecutoria (Efec-tos) “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”, y en este caso el supuesto fundamental de hecho y de derecho que legitimaba los hipotéticos derechos derivados de aquella Resolución estaba consti-tuido por el efectivo descubrimiento del Galeón San José, lo que desde la sentencia de Casación se tenía certeza que no había ocurrido.

– En cuanto a la suspensión del procedimiento contractual mediante el cual se pretende autorizar el rescate del Galeón San José, cuya ubicación se encuentra identificada según información gubernamental al respecto, consideramos que aquella debe mantenerse por razones de conveniencia, por lo menos, hasta esperar la decisión de fondo de la Acción Popular que se encuentra en curso, aunque legalmente nada impide su continuación o decisión a tiempo presente.

De todas maneras, de llegarse a encontrar efectivamente el Galeón San José, todos los objetos identificados como parte integrante del mismo de-berán ser declarados como Patrimonio Cultural Sumergido del Estado co-lombiano, independientemente de su valor económico, por cuanto en ello ha de prevalecer el valor histórico contextualizado en el escenario y los fundamentos de la nacionalidad, sin desconocer con ello la remuneración a la que legalmente tiene derecho quien logre el objetivo de la recupera-ción y que la Autoridad competente resolverá a través de los mecanismos legalmente permitidos.

– Finalmente, en lo que tiene que ver con la pretensión del Gobierno Espa-ñol, nuestro país debe asumir una clara y contundente posición negativa al respecto, no solo en defensa legítima de su Soberanía sobre el territorio y los bienes que de él forman parte a voces de nuestra Constitución Política, sino también como constancia para el devenir en virtud de la cual quede absolutamente superado el insólito absurdo que pretende imponerle a la víctima histórica la obligación de reconocerle derechos a su victimario histórico sobre los bienes suyos objeto de la agresión.



Textos de consulta

Alejandro Santos (Director), “La pelea por El San José” en Revista Semana, edic. 1912-1913, Bogotá, 2018.

Del Cairo Hurtado Carlos- García Chaves (Compiladores), “Historias sumergi-das”, Hacia la protección del patrimonio cultural subacuático en Latinoa-mérica”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.

Lemaitre Eduardo, “Historia general de Cartagena- La Colonia”, T 2, El Áncora Editores, Bogotá, 2004.

Muñoz Atuesta Francisco, “El Universal”, Cartagena, 15 de octubre de 2018.

Padilla Nelson Freddy, “El Espectador”, Bogotá, 30 de agosto de 2018.

Sentencia de 5 de julio de 2007, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. M.P. Dr Carlos Ignacio Jaramillo.

Sentencia de 13 de febrero de 2018, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Conten-cioso Administrativo. C.P. Dr. William Hernández Gómez.

Vélez Ochoa Ricardo, “Las especies náufragas”, Pontificia Universidad Javeria-na, 2ª Edición, Bogotá, 2006.


“UN PAÍS ANHELADO”

Saúl Sotomonte Sotomonte*

Saludo especial para el Señor Presidente y demás miembros de la Mesa directiva así como para los académicos e invitados aquí presentes. Apro-vecho la oportunidad para agradecerle señor Presidente por la oportunidad que me ha dado para dirigirme a tan selecto auditorio con ocasión de esta magna conmemoración.

La oportunidad que se me brinda para dirigirme a ustedes en esta fecha no solamente es importante por la celebración que nos convoca, sino también por el momento trascendental que vive nuestro país, sobre el cual, después de resaltar la importancia y el alcance de una institución como la nuestra, de manera breve me detendré en su análisis, dado el inmenso compromiso que sin lugar a dudas tiene y mantiene La Academia, el que se plasma en el artí-culo tercero letra a) de los estatutos cuando consagra como primer objetivo:

“Defender la vigencia del Estado Social de Derecho en la sociedad colom-biana, explorar en las fuentes, en el derecho comparado, en la realidad del país y de la ciencia jurídica para garantizar la legitimidad de las institucio-nes y preservar la democracia”.

Desde los tiempos más antiguos, primero con la tradición oral luego la es-crita, se fueron creando centro de estudio, de reflexión, de posicionamiento religioso. Así sucedió en los pueblos orientales, en el antiguo Egipto, en los dominios Sumerios y naturalmente en la antigua Grecia, versión que


Un país anhelado


llegó a la civilización occidental después de un largo proceso como la ré-plica de la Escuela Filosófica fundada por Platón.

Durante la Edad Media Europa vivió un período de parálisis en todos los órdenes. En lo económico un sistema de auto -abastecimiento basado en el trabajo de la tierra y en un naciente comercio. En lo social la exclusión total. En lo político el fraccionamiento y la dependencia de la Iglesia. En lo cultural el oscurantismo total y el pleno sometimiento a los designios de Dios a través del poder papal.

Ante la situación se imponía la liberación total y para ello se fueron su-cediendo grandes cosas que paulatinamente emanciparon a la humanidad. Se inició con el Renacimiento, continuó con la invención de la imprenta, siguió con los descubrimientos geográficos, la Reforma Protestante y la Revolución Francesa.

El Renacimiento como la expresión lo indica, fue el renacer de los valores clásicos de la antigüedad, especialmente de la cultura griega, y que no se limitó tan sólo a las letras, sino que tuvo un alcance mayor como lo anota JOHN ADDINGTON SYMONDS en su obra “EL RENACIMIENTO EN ITALIA “, en donde afirma:

“La palabra Renacimiento o renacer indica, en rigor, un movimiento natu-ral que no puede explicarse por tal o cual característica, sino que tenemos que aceptar como un esfuerzo de la humanidad cuya hora había sonado, al cabo de un largo proceso, y de cuyo progresos y avances participamos todavía nosotros. La historia del Renacimiento no es la historia de las artes, o las ciencias; o la literatura, ni siquiera la historia de las naciones. Es algo más profundo: La historia de la conquista por el espíritu humano, manifes-tado en las razas europeas, de la libertad consciente de sí misma. No es un simple cambio político, una nueva moda en el campo de las artes, la restau-ración de los cánones clásicos del gusto. Las artes y las invenciones, el co-nocimiento y los libros, convertidos de pronto, al advenir el Renacimiento, en elementos vitales, habían yacido durante varios siglos olvidados en esas orillas del Mar Muerto al que damos el nombre de la Edad Media. No fue el descubrimiento de estas obras o que trajo el Renacimiento. Fue la energía intelectual, la eclosión espontánea de la inteligencia lo que permitió a la humanidad sacar el fruto de aquellos elementos precisamente en este ins-tante. Y la fuerza entonces engendrada se mantiene todavía en vigor, vital y expansiva, en el mundo moderno”.

Saúl Sotomonte Sotomonte


La invención de la imprenta permitió desacralizar el conocimiento y la información. Al decir de ELIZABETH EISENASSTEIN “La invención de la imprenta y su expansión fueron una revolución tecnológica que multi-plicó y aceleró los avances del saber, al mismo tiempo que hacia madurar la autonomía intelectual del individuo y aumentaba el campo de su libre y pública expresión”.

Los grandes descubrimientos geográficos como el de América universali-zaron y ampliaron el espacio físico y también el acceso a los recursos. Con la Reforma Protestante Lutero logró emancipar a la humanidad del voto de pobreza y de castidad y al mismo tiempo liberó al hombre de la autoridad del Papa pero no de Dios, y la Revolución Francesa, punto culminante del proceso, representó la independencia de la individualidad política y la exaltación de la Diosa Razón.

En estos últimos días tratando de organizar ideas para esta intervención, lle-gó a mis manos un magnífico libro del humanista francés Marc Fumaroli, ti-tulado “LA REPÚBLICA DE LAS LETRAS”, el cual me permitió ubicar el concepto de Academia en otra dimensión y como algo que reapareció dentro del mismo proceso renacentista, abriendo su espectro de manera paulatina a algo más allá de lo filosófico; alcanzando las letras, lo político, la historia, la economía y lo jurídico, y en general todas las formas del conocimiento.

Escribe Fumaroli:“El renacimiento humanista, la renovatio litterarum et arrtium que había in-augurado Petrarca, se caracteriza ante todo por un cambio de modelo domi-nante en el diálogo entre letrados. Del modelo dialéctico de la quaestio y de la disputatio que articula el edificio escolástico y la inteligencia teológica del clero y de los monjes, se pasa a un modelo de diálogo de tipo retórico, cuyo genero clave son la epístola según Petrarca y sus derivados (o modelos) ora-les, la conversación (sermo), según Pontano y el ensayo según Montaigne”.

Agrega:“He aquí res generaciones que de Petrarca a Boccaccio, de Boccaccio a Sa-lutati, según una red que incluye Milán y Padua, Florencia y Roma, crea-ron la renovatio litterarum entre los hombres cultos que adoptaron como su ideal unos lazos de solidaridad y de colaboración; de repente, estas toman un nombre RESPÚBLICA LITTERARIA.

Un país anhelado


“Agrega:“La expresión REPÚBLICA DE LAS LETRAS, desconocida para la An-tigüedad y para la Edad Media, aparece por primera vez en l.417, en una carta latina dirigida por el joven humanista FRANCISCO BARBARO a POGGIO BRACCIOLINI, para felicitarle por el descubrimiento de unos manuscritos que le han anunciado, entre otros, LA INSTITUTIO ORATO-RIA de QUINTILIANO”.

En el ambiente de esa Republica Literaria se encuentra el renacer de la idea de la ACADEMIA, DESCARTES buscando precisar a través de ella el arte de persuadir y resumiendo a Petrarca, Erasmo, Budé y Montaigne en el Discurso de Método definió, así las cosas;

“Juzgaba que no había mejor remedio contra estos dos impedimentos (la brevedad de la vida y la falta de experiencias) que el de comunicar fielmen-te al público todo lo poco que yo había encontrado y de invitar a los buenos espíritus a tratar de avanzar más allá, contribuyendo, según la inclinación y el poder de cada uno, a las experiencias que sería preciso hacer, y comu-nicando también al público todas las cosas que aprendan, a fin de que los últimos comiencen donde los precedentes hayan acabado, y así, uniendo las vidas y los trabajos de muchos, vayamos todos juntos mucho más lejos de lo que podría hacerlo cada uno en particular”.

Dentro de estos grandes movimientos que se dieron con los sucesivos cam-bios, las Academias de uno y otro orden tuvieron que ver, inclusive en la revolución en Francia de l.848, cuyos postulados inspiraron en algunos aspectos a los Radicales Colombianos, quienes a su vez con representantes de otras también respetables tendencias políticas crearon esta Magna Aca-demia, pretendiendo que se ocupara del estudio de la jurisprudencia, tal como lo propuso el Académico de la época Doctor Antonio José Restrepo, convirtiéndose en el gran paso no oficial de integración ya terminando el conflictivo siglo XIX.

En efecto, para la época en lo económico el país no había logrado iniciar un proceso de industrialización y de apertura hacia el mundo exterior. El acceso ala cultura estaba limitado a las élites y estas no miraban sino los patrones europeos cultores de las letras, y para ser más reconocidos apren-dían el francés y muchos buscaban ancestros nobles en España, descono-ciendo que muchos de esos títulos habían sido otorgados por la Monarquía



Española a conversos que les habían servido como escribanos, médicos o recaudadores de impuestos.

El escritor ENRIQUE SERRANO, reconocido por sus interesantes publi-caciones acerca de estos temas, en uno de sus últimos trabajos mal de-nominado “POR QUÉ FRACASA COLOMBIA ”; del que yo con el debido respeto por el autor, hubiese preferido que se llamara “LAS IN-TERMITENCIAS DE COLOMBIA”, plantea la interesante hipótesis de que la mayor parte de la población colombiana viene de conversos de ori-gen hebreo o árabe, afirmación aceptable si se tiene en cuenta que para la época del descubrimiento de América, España (Sefarad para el pueblo Hebreo y Al-Ändalus para los árabes), tenía una población muy importan-te y representativa de esos orígenes y quienes especialmente los primeros, a raíz de la expulsión decretada por Reyes Católicos en Marzo de l.492, con ocasión de descubrimiento de américa viajaron a estas tierras bajo la absurda consideración para muchos, de que por su origen estaban violando las leyes, lo que los llevó en su angustia a mimetizarse mucho más.

En desarrollo de su hipótesis SERRANO plantea que éstos migrantes no solamente españolizaron sus apellidos y a varios de nuestros pueblos les dieron nombres relacionados con su origen, sino que ante el deseo de no hacerse notar crearon una forma de ser que fue marcando a la población colombiana en sus varias generaciones, y que en ocasiones la hace indefi-nida y sin compromiso. Resalta la excesiva religiosidad, el buen hablar y el buen vestir, el lenguaje dubitativo, el saludo cordial, el ser reconocido por su importancia social, política, económica o cultural, el mito por el título de Doctor Médico o Abogado como algo genético. Quizá por eso mismo somos tan ajenos a la protesta social bien conducida. Sin embargo, esos mismos genes han permitido que Antioquia sea pionera del empren-dimiento empresarial y que Santander del Sur en mediana escala sea el Departamento más industrializado del país.

Sostiene Serrano:“La comprensión que tenemos de este conjunto de características de nues-tra idiosincrasia no es hasta el momento suficiente como para enseñarle a un niño qué hemos sido y proyectarlo hacia el futuro de un modo razonable y realista.

Un país anhelado


Hay muchos mitos sobre nosotros mismos, mitos que creemos porque es más cómodo creer, ya sea porque los extranjeros los hayan traído con su interpretación parcial de lo que somos o porque nosotros mismos los ha-yamos construido en virtud de una idiosincrasia hiperbólica, es decir, muy presta a la exageración: en la mayoría de los casos hemos exagerado nues-tros males, bienes, virtudes y defectos”.

Quizá la hipotética condición que el análisis nos atribuye ha hecho difícil la unidad y la búsqueda de propósitos comunes, hasta el punto de que sólo miramos lo que nos separa y no lo que nos une.

La creación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia en los finales del siglo XIX fue un afortunado logro de importantes juristas de la época, quienes no obstante sus diferencias políticas tuvieron el acierto de condu-cir el entendimiento en un campo tan importante como es el desarrollo y la orientación de la creación jurídica en el país. Acción que se dio justo en el momento en que según el Historiador Americano JAMES D. HENDER-SON se iniciaba un relativo proceso de modernización en Colombia. En su libro sobre el tema afirma:

“El estudio que presentamos a continuación sigue la huella de la transición gracias a la cual Colombia pasó del desequilibrio social, el aislamiento y la pobreza del siglo XIX, a una rápida integración a la economía global de mercados durante el primer tercio del siglo XX. La floreciente exportación de café le dio ímpetu al desarrollo físico que los líderes nacionales habían buscado durante largo tiempo. Principalmente gracias al café, Colombia se convirtió rápidamente en una sociedad móvil y adquisitiva, cuyo rango fundamental era una agresiva clase media rural”.

El mismo autor nos permite vislumbrar cómo dentro de esos primeros trein-ta años del siglo XX el país avanzó en frentes tan importantes como la Crea-ción de la Contraloría General de La República, del antiguo Seguro Social, de bancos comerciales y la reorganización del Banco de la República y más tarde la modernización de la legislación laboral y comercial del país.

Desde entonces, dada su condición de país en vía de desarrollo y bajo la influencia americana le tocó alinearse al lado del sistema de libre empresa sin tener quizá el potencial para sostenerlo, pero tampoco podía matricu-larse en el Capitalismo de Estado del mundo socialista cuyo fracaso es de todos conocido.



No se puede afirmar que el sistema económico adoptado por el país haya sido en un todo negativo, pero por no tener las debidas fortaleza, ni una propia identidad no hemos podido encausar el desarrollo económico, po-lítico y social con la claridad, seriedad y disciplina requeridas, lo que se agrava aún más con la llegada de la sociedad de consumo, etapa supe-rior del capitalismo, en donde lo importante es consumir no importa por quienes ni cómo, o como diría JACQUES ATALI: en su obra “BREVE HISTORIA DEL FUTURO” La Democracia del Consumo. Como todos somos iguales consumamos más y más y así los agentes económicos ganan y concentran más. Estamos inmersos en esa tenebrosa disyuntiva que nos hizo perder la libertad de elección y nos condenó al lastre extremo de la corrupción en medio de la carencia de valores éticos y de justicia. Lo que no quiere decir que en los países d sistemas socialistas la corrupción no haya hecho carrera. Fue esta misma la que contribuyó con su caída.

El problema de la corrupción no es el único, ni tampoco somos los únicos que lo padecemos, pero por esa misma razón no nos podemos desentender del mismo. Además, y no obstante que por estos días por toda parte se ha-bla de él, debemos prestarle atención puesto que es el eje central de nues-tros males, y cuyo estudio y debate debe estar dentro de las prioridades de la Academia, al tenor de sus objetivos en un comienzo enunciados.

No se puede decir que la corrupción sea propia de la condición humana, pero sí del entorno en donde el individuo actúa. La codicia, la falta de prin-cipios, la necesidad, y la presión de la sociedad de consumo precipitan la búsqueda de recursos por cualquier medio.

Tampoco se puede afirmar que este fenómeno tan sólo sea nuestro y de es-tos tiempos. En vestigios de antiguas civilizaciones se encuentran normas que la sancionaban. LUCIANO CANFORA en su trabajo “EL MUNDO DE ATENAS”, reseña situaciones como las siguientes:

Transcribiendo a Plutarco anota: “Para conquistar el consenso. Mien-tras Cimón daba de lo suyo. Pericles apelando al arte de la demago-gia, decretó subvenciones de dinero extraídas de las arcas públicas. Con las dádivas, pues, para los teatros y para los juicios, y con otros premios y diversiones, corrompió a la muchedumbre, y se valió de su poder contra el Consejo del Areópago”.

Un país anhelado


“El autor llega a la conclusión de que la masa de controversias que recae sobre los tribunales es tal que, de todos modos, el mecanismo está desti-nado a bloquearse, cualquiera que sea el grado de corrupción con que se impulse su funcionamiento”.

“Un ámbito del que se habla poco en general, porque tampoco existen muchos estudios sobre el tema, es el del espionaje. Espionaje interno en la ciudad, en el que opera una tupida serie de informadores de diverso tipo, al servicio de privados, de grupos influyentes, de magistrados; y espionaje hacia el exterior (intelligence). En ambos casos el vehículo común para obtener los servicios de estos informadores es el dinero”.

Al igual que en la antigüedad, en otros países también se da la corrupción. Sin embargo; en comparación con nuestro país, allí se nota que en algo ésta es castigada. Sin este flagelo el narcotráfico no hubiera tenido el desa-rrollo que logró, la justicia operaría de forma cumplida, se cumpliría con la contratación estatal, la atención de la salud sería pronta y eficiente y el sector privado cumplirías sus metas sin recurrir a conductas por fuera de la ley y de la ética empresarial.

El país está navegando en el mar de la descomposición, tanto que le termi-nan siendo aplicables las siguientes afirmaciones de ITALO CALVINO, en su artículo “LA CONCIENCIA TRANQUILA” en donde describe un mundo imaginario pero real:

“Aunque se financiaran por estas vías ilícitas, ninguno de los centros de poder era siquiera rozado por sentimientos de culpa, ya que la moral interna todo lo que se hacía por el interés del grupo era licito. Más aún, benéfico, porque cada grupo identificaba el propio poder con el bien común; la ilegali-dad formal, por tanto, no excluía una superior legalidad sustancial. Es verdad que en toda transacción ilícita a favor de entidades colectivas es usual que en cierta porción se quede en manos de personas particulares, como merecida recompensa a las indispensables diligencias realizadas en la medicación con-secución del dinero: así que el acto ilícito que para la moral interna del grupo era licito, implicaba dejar un pequeño margen de acto ilícito incluso para esa moral. Pero, bien mirado, el particular que llegaba a embolsillarse una comisión individual tomándola de la comisión colectiva, estaba seguro de que si había conseguido una ganancia personal era para poder obtener una ganancia colectiva, es decir que podía convencerse sin ninguna hipocresía de que su conducta no sólo era licita sino también benéfica”.



La corrupción es una epidemia que nos recuerda las palabras con que AL-BERT CAMUS inicia su narración LA PESTE. Escribió:

“A lo largo de la semana, los prisioneros de la peste se debatieron como pudieron. Y algunos de ellos, como Rambert, llegaban incluso a imaginar, como se ha visto, que obraban aún como hombres libres, que podían ele-gir. Pero, de hecho, podía decirse en ese momento, a mediados del mes de agosto, que la peste había cubierto todo. No había ya destinos individuales, sino una historia colectiva que era la peste y los sentimientos, compartidos por todos. El principal era la separación y el exilio con todo lo que eso comportaba de miedo y rebelión, He aquí por qué el narrador cree con-veniente, en esa cúspide del calor y de la enfermedad, trazar los rasgos generales y, a título de ejemplo, las violencias de los vivos, los entierros de los difuntos y el sufrimiento de los amantes separados”.

El sistema político- económico que adoptamos nos ha traído algunos be-neficios, pero sin tener los suficientes anticuerpos del mundo desarrollado, hemos recibido también todo lo negativo, la comercialización de todas las actividades, incluidas la educación y la salud, y hasta de la propia concien-cia. Como lo anota ZYGMUNT BAUMAN en su libro “LOS TIEMPOS LIQUIDOS”, “el tránsito de una modernidad sólida, estable, repetitiva a una líquida, flexible, voluble, en la que las estructuras sociales ya no perduran el tiempo necesario para solidificarse y no sirven como marco de referencia para la acción humana”. Agregamos nosotros: un mundo en donde todo está bien y permitido si responde a nuestro propio interés, pero para sustentarlo lo adornamos con el querer de muchos.

Después de los lugares comunes en que todos incurrimos, es el momento de preguntarnos qué hacer ante tan dramática situación, a lo cual respon-deremos:

l.- Más que declaraciones, artículos y libros sobre el tema se debe actuar con autoridad institucional y ética en esta lucha.

2.-Siempre se ha dicho que con la educación y el ejemplo se debe combatir el fenómeno, pero para ello se requiere voluntad y autoridad en uno y otro sentido.

3.- Las medidas por adoptar son de ejecución inmediata. Las primeras, las cuales corresponden de manera exclusiva al Estado con su poder investigativo

Un país anhelado


y sancionatorio, y las segundas, además del Estado, nos corresponden a todos a través del buen ejemplo y la educación. Especialmente frente a la juventud buscando preparar el buen ciudadano del mañana.

4.- Como lo anota MARTHA C.NUSSBAUM, se debe implantar un es-quema educativo sin ánimo de lucro. Las Universidades deben competir con su eficiencia académica, mas no por el número de matriculados, y como lo anotó el Papa Francisco: No se puede seguir produciendo hom-bres mercancía.

Insistimos en la autoridad moral de los intervinientes en esta larga campa-ña para no quedar atrapados en el mismo círculo vicioso como lo recuerda CARLOS AUGUSTO GALVIS en su columna del diario EL TIEMPO al reseñar lo siguiente:

“Regresando a la importancia de la educación en Materia de corrupción, es pertinente citar parcialmente un aviso fijado en una universidad de Sudá-frica: “Destruir cualquier nación no requiere el uso de bombas atómicas o el uso de misiles de largo alcance, solo se requiere un bajo nivel educativo y que los estudiantes hagan trampa en los exámenes .Los pacientes mueren a manos de esos médicos; los edificios se derrumban a manos de esos inge-nieros; el dinero se pierde a manos de economistas y contadores; la justicia se pierde a manos de esos jueces. El colapso de la educación es el colapso de la nación”.

5.- Quizá de manera ingenua insinuaríamos una especie de Revolución cultural en donde los Comités de Salud pública se dediquen no a eliminar físicamente a los corruptos, sino a señalarlos.

Que el amor y la amistad terminen como sanción social, y que la vergüenza retome su papel, ya que una sociedad creyente puede perder su fe en Dios, el respeto a la ley, pero no la vergüenza. La situación de la sociedad con-temporánea, especialmente de la colombiana, trae a mi memoria un libro que leí de estudiante denominado LAS CORRUPCIONES, del español JESUS TORBADO, quien decía: Hay tres cosas que se corrompen: La fe en Dios, el amor a los hombres y la confianza en sí mismo. No esperemos a que los corruptos sean los que nos juzguen e impongan sus desvalores.

6.- Este régimen corrupto han llevado a que la ciudadanía se haya conta-giado de este virus ya sea por activa o por pasiva. Quizá para establecer



verdaderos valores éticos, tengamos que recurrir a la gente sencilla que se ocupa de su trabajo diario y del cuidado de la familia. Parodiando al Maestro Jorge Zalamea en su trabajo “EL SUEÑO DE LAS ESCALINA-TAS “., deberíamos convocar a esta gran audiencia, no a los desvalidos del mundo como él lo hizo en su magnífica pieza, ni tampoco a los exitosos sino a la gente sencilla sin figuración, para que nos marquen el camino de la rectitud.

7.- La corrupción no se elimina en un todo, pero hay que combatirla per-manentemente. Así lo entendió CONFUSIO, CRONWELL, CALVINO con sus posturas éticas y hasta un expresidente Colombiano cuando con razón afirmó “LA INMORALIDAD HAY QUE REDUCIRLA A SUS JUSTAS PROPORCIONES”.

Si logramos superar esta tragedia las futuras generaciones encontrarán “UN PAÍS ANHELADO”.


IN MEMORIAM DANIEL HELÍ MANRIQUE GUZMÁN

Jorge Enrique Valencia Martínez*

Con la nostalgia a cuestas debo evocar a otro de mis brillantes profesores en el Externado de Colombia: DANIEL HELÍ MANRIQUE GUZMÁN. Su muerte, como es harto sabido, se sintió por doquiera. Su cosecha inte-lectual fue grande, por una y otra parte, como la del buen sembrador.

1.- Terminaba yo mi carrera de leyes y en el último año (1966), profesaba la cátedra de prueba, el maestro Antonio Rocha, excelso jurista y catedrá-tico de fina intuición jurídica, según la claridad cenital del término. Casi toda la estudiantina leía, o al menos ojeaba, su máxima obra sobre Pruebas, y, por fuera, sobre todo, le escuchamos algunas clases inspiradas, sin que faltaran, más allá de las explicaciones, letras jurídicas y voces latinas de nunca acabar, historias y crónicas repletas de anécdotas y acontecimientos galantes e indescriptibles donde el querido preceptor era el eje central de sus pláticas. Pero esto es cuestión para otros días y más despacio.

2.- Dos meses después nombraron al doctor Rocha Alvira en un alto puesto a nivel internacional y, por supuesto, se alejó, para pesar nuestro de la cáte-dra. Nuestro Rector, Fernando Hinestroza Forero, acertadamente nombró al doctor Daniel Manrique recién egresado de la Facultad para que siguiera y terminara el curso.

3.- Confieso que con mucho desgano y algo de apatía –no fui para nada disciplinado y esto lo sabe Dios que está en todo y lo sabe todo, como


In memorIam DanIel Helí manrIque Guzmán


dijeron los clásicos–, asistí a sus pláticas, para cumplir de buen o mal grado con el reglamento, pero bien pronto, de paso y corriendo todos advertimos sus juiciosas reflexiones y sus explicaciones muy documentadas y serias a la manera de un técnico jurista. En el universo académico de entonces se le recuerda, en una imagen única, como un gran maestro y un excelente se-ñor, virtudes que le ganaron el respeto y la consideración de sus discípulos.

4.- Como en esos tiempos muchos estudiantes veníamos de la provincia, una vez graduados, era inexorable, regresar al solar nativo, perdiendo el contacto con la capital y las amistades eternas. Ello explica el porqué, de allí adelante poco supe de su destino y actividades. Supuesto lo dicho, ape-nas conocí que se había consagrado a la docencia, cosechando laureles y palmas, y que se había retirado del Externado entregándose a su profesión y a la asesoría en materia comercial donde sus conceptos y opiniones eran muy apreciados, como correspondía, a vista de lo dicho, a su versación y competencia. Lo que destaca al buen abogado y al jurisprudente que tienen ciencia, conocimientos y responsabilidades, las mayores por cierto.

5.- Definiendo su pensamiento jurídico, con fervor y convicción viajó a Francia a primeros de enero de 1967 con el fin de adelantar y profundizar con ahínco y devoción los estudios de Derecho privado en la Universidad de Niza, rama que tanto le atraía y agradaba. Acertada y conveniente de-cisión. Por cierto que realizó en Francia algunas investigaciones, acordes con el del nuevo lenguaje jurídico que inquietaba y afanaba a sus contem-poráneos, entre las cuales se citan:

Competencia Desleal Marcas notorias Cláusula de exclusividad Derechos reales y Derechos personales, semejanzas y diferencias. Clara está su vocación y su fuerte interés por las ciencias del derecho.

Evocación y verdades

6.- Muchos lustros después, y ya radicado en Bogotá, y como todo lo dispo-ne Dios y el Supremo Arquitecto del Universo, le encontré en la Academia Colombiana de Jurisprudencia a la que había arribado en reconocimiento de sus merecimientos intelectuales, que fueron bastantes y muy copiosos.

Jorge enrique Valencia M.


El 20 de mayo de 1987 fue elegido Miembro Correspondiente de la Cor-poración, tomando posesión el 7 de octubre con el trabajo “La Mercantili-dad y el Código de Comercio Colombiano” destacado y relevante laboreo, como a todos consta.

7.- Y como cuando caen gotas de mucha agua, y las evocaciones se repi-ten , por aquí y por allá, para que nunca se acaben, porque no se pueden mejorar, platicamos él, mi profesor, y yo, su lejano discípulo, de lo que teníamos que hablar, de la realidad y el mundo, los triunfos, fatigas y de-cepciones, y algo más que he olvidado deliberadamente del círculo de mis preocupaciones, sin faltar recuerdos de nuestros días y de otros temas de hechos vivos y concretos del entorno, tales como la profesión y la ma-gistratura, la falta de respeto por la ley, nuestros próceres juristas, y por final, de las cosas universitarias en Colombia, apuntes y glosas de peso y altísima importancia, que a lo que veo, hoy siguen vigentes. Es, en cuatro plumadas, como ir a la Meca y regresar de ella.

Dignidades

8.- Como ha de ser, Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Miembro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La Magistratura

9.- Fue Magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (18 de marzo de 1999 a febrero 18 de 2001 ), con la correcta actitud del buen juez, que en los pasos de su misión fiel e indeclinable revela su compromi-so sagrado con la justicia. Combinó, pues, exitosamente, los conocimien-tos del ejercicio profesional y la judicatura, continuación y complemento del saber jurista.

La Docencia

10.- Como corresponde a un Abogado cargado de méritos y preocupacio-nes por la cultura jurídica, Profesor en el Externado de Colombia (1965-



1991, la Universidad Nacional (1969-2002 ) y en la Universidad Libre de Colombia (1969-1972).

Cargos desempeñados

11.- Secretario General de la Comisión Revisora del Código de Comercio del 1 diciembre de 1968 al 13 de julio de 1971.

Gerente Jurídico del Banco Popular del 15 de noviembre de 1971 al 15 de septiembre de 1974.

Primer Delegado en la Superintendencia Bancaria del 15 de septiembre de 1974 a julio de 1976.

Vicepresidente Jurídico del Banco de Occidente de 1976 a 1981.

Sus libros y artículos

12.- Y refiriéndome a sus escritos, me entusiasma evocar lo que compuso con gran talento y dedicación, como yo para mí tengo por cierto. Aquí la mayor parte de su producción:

Las fuentes de las obligaciones, 1964.

La dación en pago (Tesis de grado), 1965.

Análisis del Sistema Jurídico Alemán. Principales ideas maestras del B. G. B. Emilio Betti (Traducción). Revista del Externado de Colombia, septiembre de 1967. Vol. VIII, N°. 2.

La “In jure cessio hereditatis (Traducción) Emilio Betti. Revista del Externado de Colombia, diciembre de 1966, Vol IX, No. 3.

La teoría de la improvisación en el derecho privado colombiano, fran-cés e italiano. Revista Universidad Externado de Colombia, junio 1969, Vol. X No 1.

Competencia desleal. Revista Universidad Externado de Colombia, agosto de 1973, Vol. XIV, No. 2.

La responsabilidad en el transporte aéreo. Presunción de culpa. Mérito probatorio de los informes y certificaciones del departamento adminis-

Jorge enrique Valencia M.


trativo de la Aeronautica Civil. Fuerza mayor. Comentario a la decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 11 de junio de 1974. Revista Universidad Externado de Colombia Vol. XVI, mayo de 1975.

La mercantilidad y el Código de Comercio colombiano. Trabajo pre-sentado, como ya apuntamos, para ingresar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Revista de la Corporación, 1987, No. 278- 279.

El establecimiento de comercio. En, Memorias Jurídicas 1982 1989. Cámara de Comercio de Barranquilla.

La escisión, en la Reforma al Código de Comercio. Ley 222 de 1995. Publicado por la Cámara de Comercio de Bogotá y Colegio de Aboga-dos Comercialistas, septiembre de 1966.

Medidas cautelares en Derecho Comercial. En las XV Jornadas Ibe-roamericanas de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Santa Fe de Bogotá, 1996.

Comentarios a las Reformas del Código de Comercio. Ley 222 de 1995, Decreto 180 de 1996.

La empresa en dificultades: procesos concursales, 1997.

Algo para decir

13.- Sin escamotear a nadie en particular, –porque estoy obligado a hablar bien de las personas–, veo yo, tan alejado de todos y de todo, que al falle-cer, y dejar aquí su vestidura mortal, su nombre fue tristemente olvidado en nuestra Universidad, como no debe ser, cuando debió recordárselo con gratitud y reconocimiento, como debe ser. Ignoro en mi retiro si tal cosa acaeció porque el mar no estaba en calma, o por destemplada severidad, o por injusto desaire. Yo no sé, en lo dicho, si esto ocurre y seguirá ocu-rriendo con los demás hijos de nuestra Casa, más debemos acordarnos por siempre de la tradición de mejor linaje que impulsó nuestro ilustre Rector, el doctor Hinestroza Forero para memorar a quienes ya silenciados en esta tierra, en su momento y transidos de máxima autoridad intelectual y ética, entregaron lo mejor de su espíritu y fervor a los escolares, como en las gloriosas épocas de nuestra Facultad de Derecho.



14.- Reconforta saber –porque el pensamiento no ha sido superado–, que la luz no puede cambiarse por la sombra. Dirá el filósofo, con concreción digna de ejemplo, que en el mundo estamos y por eso es mejor quedarse en casa. De todas suertes, me basta a mí saber, hablando claro, que mi maes-tro formó parte de los mejores y más calificados cuadros de los profesores del Alma Mater, título que nadie le puede quitar .

x.- EL doctor Manrique Guzmán nació en Ubalá (Cundinamarca), el 8 de octubre de 1936 y falleció en Bogotá en 2016 . Bachiller del Colegio Santiago Pérez (1957). Estudió en la Universidad Externado de Colombia entre 1959 y 1963, graduándose el 19 de septiembre de 1965. Su tesis de grado, abundante siempre en activos y en transformaciones sólidas y críti-cas, la tituló Dación en Pago.

Descanse en la paz del Altísimo.

Bogotá, enero 22 de 2018.

Membresía


ACADÉMICOS HONORARIOS POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NOMBRE CORRESPONDIENTE NÚMERO HONORARIOVidal Perdomo Jaime 1967 09 22 1974 10 20 2008 11 01Rozo Rozo Julio E. 1971 05 24 1979 04 18 2012 07 16Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 201509 17Narváez García José Ignacio 1994 06 09 2016 05 19Betancur Cuartas Belisario 1965 1982 06 02Rocha Ochoa Cesáreo 1993 06 09 2018 05 02

ACADÉMICOS DE NÚMERO POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

1. Mena de Quevedo Margarita 1972 10 102. Uribe Vargas Diego 1974 10 303. Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 164. Tafur Galvis Álvaro 1983 11 165. Tobón Mejía Aurelio 1989 10 116. Parra Quijano Jairo 1989 11 087. López Blanco Hernán Fabio 1991 11 138. Bernal Cuellar Jaime 1992 05 069. Flórez Enciso Saúl 1992 10 1410. Vallejo García Felipe 1993 11 0311. Diaz Bueno Javier 1995 07 0512. Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 0513. Plazas Vega Mauricio 2001 09 2014. Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 0915. Esguerra Portocarrero Juan C. 2001 10 3116. Forero Contreras Rafael 2002 11 0717. Venegas Franco Alejandro 2003 10 2518. Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 1219. Gaviria Liévano Enrique 2005 07 1320. González de Cancino Emilsen 2005 08 1821. Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 2522. Álvarez Londoño Luis F.S.J. 2005 08 2523. Fradique Méndez Carlos 2006 04 0624. Orjuela Góngora Carlos 2006 04 2025. Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 1226. Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 1227. Olano García Hernán A. 2007 10 2528. Cuevas C. Eurípides de Jesús 2008 06 1729. Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 1130. Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 2331. Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 14

MeMbresía


32. Mayorga García Fernando 2012 06 2833. Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 1634. Guarín Ariza Alfonso 2012 09 2735. Cerón Coral Jaime 2012 10 0436. Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 2837. Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 0938. Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 1339. Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 1640. Sotomonte Sotomonte Saúl 2014 11 2741. Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 1342. Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 1643. Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 0544. Rengifo García Ernesto 2016 05 2645. Cavelier Franco Ernesto 2018 08 2946. Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2018 10 1047. Ostau De Lafont Pianeta Rafael 2019 12 0348. Arrubla Paucar Jaime Alberto 2019 03 1949. De Vega Pinzón Gabriel (póstumo) 2019 02 0550. Vacante51. Vacante52. Vacante53. Vacante54. Vacante55. Vacante56. Vacante

GENEOLOGÍA DE SILLONES NUMERARIOS

SILLÓN 1 De León Juan Félix Fundación -Arango Vélez Dionisio - 1943Restrepo Piedrahíta Carlos 1954 2017 05 17Arrubla Paucar Jaime Alberto 2019 19 03 Actual

SILLÓN 2Jiménez Agustín Fundación 1925Soto del Corral Jorge 1929 1955Peláez Echeverry Gabriela 1959 09 23 2017Morales Benítez Otto 2007 12 03 2015 05 23Rengifo García Ernesto 2016 05 26 Actual

SILLÓN 3Torres Carlos Arturo Fundación 1911 07 13Carreño Pedro María 1912 02 09 1946 10 01González Charry Guillermo 1962 11 07 2014 03 24Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 13 Actual

MeMbresía


SILLÓN 4 (VACANTE)Nanetti Tancredo Fundación 1940Gutiérrez Gómez Jorge 1947 1960Benavides Patrón Juan 1963 05 16 2014 04 06

SILLÓN 5Caballero Lucas Fundación 1942Anzola Nicasio 1942 -Gómez Garzón Carmen 1966 06 17 2009 11 14Cuevas Cuevas Eurípides de Jesús 2008 06 17 Actual

SILLÓN 6 (VACANTE)Quijano Wallis José María Fundación 1923Restrepo Antonio José 1923 1933 03 01Restrepo Félix S.J. 1938 11 23 1965Jiménez Barriga Tulio 1967 11 16 2012 06 05

SILLÓN 7Uribe Uribe Rafael Fundación 1914 10 15Hinestroza Daza Ricardo 1915 12 07 1963 09 12 Piñeros Piñeros Eduardo 1967 11 16 1974 04 05Hinestroza Forero Fernando 1974 09 09 2012 03 10Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 16 Actual

SILLÓN 8 Iregui Antonio José Fundación 1941Rivadeneira Carlos 1947 1969Uribe Vargas Diego 1974 10 30 Actual

SILLÓN 9 Fajardo Julio Fundación 1929Neira Mateus Guillermo 1937 1952Uribe Duran Juan 1960 1972 05 23Vidal Perdomo Jaime 1974 11 20 HonorarioOstau De Lafont Pianeta Rafael 2019 12 03 Actual

SILLÓN 10Barrios Juan B. Fundación 1927Latorre Uriza Luis Felipe 1928 1960Mendoza y Mendoza Alejandro 1963 1977Arboleda Valencia José Enrique 1977 Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 11 Actual

SILLÓN 11 (VACANTE)Posada Eduardo Fundación 1942 Cárdenas Parmenio 1943 1978 04 09Vélez García Jorge 1978 08 02 2014 05 19

MeMbresía


SILLÓN 12 (VACANTE)Montaña Francisco 1922 1924Copete Mafla Alejandro 1929 1944 Cortés Milcíades 1943 -Jaramillo Arrubla Cástor 1963 05 16 1978 09 28Rozo Rozo Julio E. 1979 05 16 Honorario

SILLÓN 13Hernández Ospina Fabio 1943 1960Uprimny Leopoldo 1961 1977 06 19Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 16 Actual Honorario

SILLÓN 14 Fundación 1921Orozco Valencia Jorge 1945 1997 01 06García Herrera Álvaro 1977 01 16 1980 04 21Ramírez Arcila Carlos 1980 11 19 2007Olano García Hernán Alejandro. 2007 10 25 Actual

SILLÓN 15Cuéllar José Hilario Fundación -Gaitán Jorge Eliécer 1938 1948 04 09Gaitán Azuero Gonzalo 1949 1964Camacho Rueda Aurelio 1972 09 29 1983 08 01Tafur Galvis Álvaro 1983 11 16 Actual

SILLÓN 16Gamboa Enrique Fundación 1915Cadavid Antonio José 1915 1920Holguín y Caro Hernando 1920 1922 Escallón Rafael 1924 1951Arias Bernal José Domingo 1953 1977 06 01 Chavarriaga Meyer José Luis 1978 05 24 1983 10 12 Robledo Uribe Emilio 1984 05 23 2011 08 17Mena de Quevedo Margarita Actual

SILLÓN 17 (VACANTE)Esguerra Nicolás Fundación 1924 01 23Abadía Méndez Miguel 1926 1947Reyes Llaña Luis Felipe 1949 1954 12 17Melguizo Gerardo 1960 1984 12 18Gaitán Mahecha Bernardo 1985 05 08

SILLÓN 18 (VACANTE)Forero Rubio Luis Fundación 1914Restrepo Sáenz Eduardo 1915 1955Yepes Jesús María 1955 1962

MeMbresía


Córdoba Medina Alejandro 1963 1988Forero Rodríguez Rafael 1988 07 27 2017 05 10

SILLÓN 19 (VACANTE)Olarte Camacho Vicente 1922 1960Parra Vicente 1935 1987 08 22Gómez Naranjo Pedro Alejandro 1935 1987 08 22 Melo Quijano José Vicente 1967 11 16 2014 04 02Becerra Héctor Julio 1989 03 29 -

SILLÓN 20De Pombo Manuel A. Fundación 1910Ocampo Antonio María 1912 1940Díaz Rodríguez Justo 1943 1965 Dangond Daza Manuel A. 1967 11 16 1988 09 21Tobón Mejía Aurelio 1989 10 11 Actual

SILLÓN 21Grillo Maximiliano Fundación 1949Posada Azuero Lope 1955 1960Galvis Madero Luis 1967 11 16 1987 11 16Parra Quijano Jairo 1989 11 08 Actual

SILLÓN 22 (VACANTE)Millán Enrique Fundación 1959Cardozo Isaza Jorge 1967 11 16 1988 08 01Mora Osejo Humberto 1990 06 08 2015 04 17De Vega Pinzón Gabriel 2019 02 05

SILLÓN 23 (VACANTE)Delgado Pedro Pablo Fundación 1944 Madrid Malo Néstor 1967 1989 08 20Preciado Peña Alberto 1999 08 22 2015 05 26

SILLÓN 24 (VACANTE)Ospina Santiago Fundación 1940García de la Parra Pablo 1942 1980 07 30Orjuela Hidalgo Gustavo 1980 12 03 1991 02 27Cancino Moreno Antonio José 1991 05 22

SILLÓN 25 (VACANTE)Gutiérrez Eladio Fundación 1928Mackenzie Useche Mauricio 1938 08 14 1969 05 22Jaramillo Echeverry Marino 1991 08 14 2016 03 20

SILLÓN 26Isaza Luis María Fundación 1929García Samudio Nicolás 1950 1952

MeMbresía


Gómez Hoyos Rafael 1962 1990 03 31López Blanco Hernán Fabio 1991 11 13 Actual

SILLÓN 27Currea Gonzalo Fundación 1920Aguilera Rodríguez Miguel 1938 1973 09 01Díaz Rubio Hernando 1985 1986 03 15 Bernal Cuéllar Jaime 1992 05 06 Actual

SILLÓN 28Champeau Edmond Fundación 1919Garavito Armero Fernando 1924 1937 Gutiérrez Mejía Ricardo 1937 1967Gutiérrez Anzola Jorge Enrique 1971 05 24 1991 12 26Flórez Enciso Saúl 1992 10 14 Actual

SILLÓN 29Peña Belisario Fundación 1912Arbeláez Ismael 1914 1926Montalvo José Antonio 1928 1970 06 05Castillo Dávila Policarpo 1971 05 24 1993 06 20Vallejo García Felipe 1993 11 03 Actual

SILLÓN 30 León Gómez Adolfo Fundación 1927Camacho Nemesio 1928 1929Camacho Carrizosa Guillermo 1930 02 27 -Copete Avendaño Hernán - -Ronderos Tejada Eduardo 1966 10 19 - Meluk Salge Alfonso 1972 12 06 1992 06 03Cavelier Franco Ernesto Actual

SILLÓN 31Gómez Cuéllar Ramón Fundación -Iglesias Salvador 1937 1941Quiñones Neira Rafael 1942 1967León Rey José Antonio 1970 1994Díaz Bueno Javier 1995 07 05 Actual

SILLÓN 32Restrepo Hernández Julián Fundación 1920Cock Víctor 1938 1960Naranjo Villegas Abel 1963 05 16 1992 02 17De La Pava Salazar Simón 1997 11 07 2014 09 22Chavarro de Solanilla Nohora 2015 10 16 Actual

SILLÓN 33Gómez Francisco Antonio Fundación -

MeMbresía


Echandía Olaya Darío 1935 11 25 1989 Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 05 Actual

SILLÓN 34 (VACANTE)Rodríguez Forero Alejandro Fundación 1940 04Miranda Diaz-Granados Ramón 1943 1962 08 14Uribe Maldonado Alfonso 1963 05 16 1985 08 01Holguín Holguín Carlos 1987 01 25 2015 04 11Uribe Garzón Carlos 2000 10 25 2015 04 11

SILLÓN 35Arteaga Jesús María Fundación -Santos Montejo Eduardo 1937 1974 03 27Pineda Castillo Roberto 1976 02 25 1999Plazas Vega Mauricio 2001 09 20 Actual

SILLÓN 36 Carvajal R Aurelio Fundación -Rocha Alvira Antonio 1935 1992 10 10Gómez Aristizábal Horacio 2001 10 09 Actual

SILLÓN 37De La Torre Alejo Fundación 1914Cerón Camargo Gabriel 1924 1967Morales Molina Hernando 1971 03 11 1997 03 19Esguerra Portocarrero Juan Carlos 2001 10 31 Actual

SILLÓN 38Campuzano Márquez Arturo Fundación 1941 07Corral Luis Carlos 1947 1951Rodríguez Fonnegra Jaime 1951 1970 02 04Hernández Rodríguez Guillermo 1976 09 01 1990 01 27Franco Idárraga Hernando 1990 07 04 Forero Contreras Rafael 2002 11 07 Actual

SILLÓN 39 (VACANTE)Manrique Juan C. Fundación -Medellín Aldana Carlos 1947 1969Vargas Rubiano Gonzalo 1973 10 26 2000 03 01Carreño Varela Bernardo 2003 10 20 2014 10 03

SILLÓN 40Rodríguez de Piñeres Eduardo Fundación -Caicedo Castilla José Joaquín 1961 1979 12 15Devís Echandía Hernando 1980 10 01 2001 03 27Gamboa Álvarez Ernesto 2001 09 07 -Venegas Franco Alejandro 2003 10 25 Actual

MeMbresía


SILLÓN 41Lince P. Alejandro Fundación -Mons. Bermúdez Portocarrero José A. - 1937Mons. López Lleras Rudecindo 1950 1960Rey Rojas Julio César 1963 05 16 1964 Melendro Lugo Ernesto 1967 11 16 1980 05 28Suárez Hernández Daniel 1993 2002 03 06Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 12 Actual

SILLÓN 42Mendoza Pérez Diego Fundación 1934Bravo Carlos 1937 1960Herrera Anzoátegui Blas 1963 05 16 1971 02 18 Venegas Gil Alejandro 1976 05 26 -Gaviria Liévano Enrique 2005 07 13 Actual

SILLÓN 43Uribe Guillermo Fundación 1920Concha José Vicente 1920 1929Hernández Ospina Horacio 1937 1951Gómez Garzón Soledad 1963 05 16 -González de Cancino Emilsen 2005 08 18 Actual

SILLÓN 44 García Eugenio Fundación 1922Osorio Angulo Aquileo 1924 1944Tapias Pilonieta Arturo 1947 1973 09 04Sarmiento Buitrago Luis 1975 11 26 -Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 25 Actual

SILLÓN 45Forero Emiliano Fundación -Medina Leandro 1937 1944 07 23Samper Sordo Juan 1951 1960Riveros Julio Eduardo 1960 1982Paredes Arboleda Luis Fernando 1984 10 10 2004 08 09Álvarez Londoño Luis Fernando. S.J. 2005 08 25 Actual

SILLÓN 46Gutiérrez Rubio Antonio Fundación - Pantoja Antonio José 1941 1964Suárez de Castro Alfonso 1967 11 16 2005 10 30Villar Borda Luis 2006 03 30 2006Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 23 Actual

SILLÓN 47Trujillo Arroyo Juan C. Fundación 1940 02 11

MeMbresía


Gutiérrez Mejía Pedro 1947 1960Morales Peña Guillermo 1963 05 16 1970De Gamboa y Villate Germán 1977 03 16 1991 10 16Vanegas Mendoza Manuel A. 1998 10 07 2006 03 05Fradique Méndez Carlos 2006 04 06 Actual

SILLÓN 48Esguerra Domingo Fundación 1969Bernal Medina Miguel 1970 1993 11 03Orjuela Góngora Carlos 2006 04 20 Actual

SILLÓN 49Valenzuela Teodoro Fundación -Moreno Jaramillo Miguel 1935 1976 06 04Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 12 Actual

SILLÓN 50Ricaurte Eduardo Fundación -Lozano y Lozano Carlos 1939 1952 Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 12 Actual

SILLÓN 51Pinzón Warlosten Nicolás Fundación -Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 14 Actual

SILLÓN 52Uribe Antonio José Fundación -Mayorga García Fernando 2012 06 28 Actual

SILLÓN 53 (VACANTE)Gómez Francisco Antonio Fundación -Pulido Pineda Alberto 2012 08 23 2014 09 22

SILLÓN 54Nova Cerda Benjamín Fundación -Guarín Ariza Alfonso 2012 09 27 Actual

SILLÓN 55Rodríguez Forero Alejandro Fundación -Cerón Coral Jaime 2012 10 04 Actual

SILLÓN 56Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 28 Actual

SILLÓN 57Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 09 Actual

SILLÓN 58Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 13 Actual

MeMbresía


SILLÓN 59Valdés Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16 Actual

SILLÓN 60Sotomonte Sotomonte Saúl 2014 11 27 Actual

SILLÓN 61 Ibáñez Guzmán Augusto 2014 10 14 Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2018 10 10 Actual

SILLÓN 62Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 05 Actual

ACADÉMICOS CORRESPONDIENTES POR ORDEN DE ANTIGÜEDAD

NOMBRES CORRESPONDIENTESCaicedo Perdomo José Joaquín 1974 05 22Sarria Olcos Consuelo Helena 1984 11 07Herrera Vergara Hernando 1990 09 05Morales de Barrios María Cristina 1991 09 11Montes de Echeverri Susana 1992 07 29Suárez Camacho Gustavo 1992 09 09Bejarano Guzmán Ramiro 1993 03 10 Zopó Méndez Ricardo 1995 11 01 Canosa Suárez Ulises 1996 03 27 Ángel Zea Adelaida 1997 09 17Martínez Neira Néstor Humberto 1997 11 19Zárate E. Luis Carlos 1998 07 15Arboleda Perdomo Enrique José 2001 10 16Gamboa Morales Ernesto 2002 06 12Prías Bernal Juan Carlos 2002 08 28 Peña Nossa Lisandro 2002 09 05Melo Guevara Gabriel 2002 10 10López Villegas Eduardo Adolfo 2002 10 30Hoyos Castañeda Ilva Myriam 2003 03 27 Cahn-Speyer Wells Paul 2003 05 21 Restrepo Salazar Juan Camilo 2005 04 20 Lewin Figueroa Alfredo 2005 11 10Echeverri Uruburu Álvaro 2005 11 30 Gamboa Morales Nicolás 2006 03 16Zambrano Cetina William 2006 05 25López Dorado Álvaro 2007 07 26Montealegre Lynett Eduardo 2007 11 01Garzón Saboyá Edgar Alfredo 2008 09 18Jaramillo Carlos Ignacio 2011 08 25

MeMbresía


Morelli Rico Sandra 2012 07 16 Fernández Rojas Gabriel 2012 08 09Fernández Rojas Ulises 2012 08 09Carrillo Flórez Fernando 2012 09 13Pérez García Miguel Alberto 2012 10 25Padilla Linares Cerveleón 2013 02 18Suárez Beltrán Gonzalo 2013 02 21Moreno Ortiz Luis Javier 2013 03 13Yepes Barreiro Alberto 2013 04 25Molina Torres José Antonio 2013 09 05Arenas Campos Carlos Adolfo 2013 09 26Murcia Montoya Carlos Alberto 2013 10 10Barbosa Delgado Francisco R. 2013 10 24Cárdenas Mejía Juan Pablo 2013 10 31Muñoz Laverde Sergio 2014 03 14Chalela José Francisco 2014 05 29Medellín Carlos Eduardo 2014 07 17Hernández Galindo José Gregorio 2014 11 13Reyes Villamizar Francisco 2015 06 11Acuña Traslaviña Consuelo 2015 07 23Gómez Méndez Alfonso 2015 10 01Mendoza Ramírez Álvaro 2015 11 19Muñoz Tamayo Diego 2016 04 07Álvarez Ramírez Gilberto 2016 07 07Ibarra Pardo Martín Gustavo 2016 08 04Gaviria Liévano Jorge 2016 08 08Bazzani Montoya Darío 2016 09 08Fernández León Whanda 2016 10 20Roa Suárez Hernando 2017 03 01Estupiñán Achury Liliana 2017 04 19Rivera Sierra Jairo 2017 04 26Calderón Rivera Camilo 2017 08 02Abello Galvis Ricardo 2017 10 04Restrepo Medina Manuel 2017 10 11Aponte Jaime 2017 10 25Restrepo Medina Manuel 2017 11 10Molina Betancur Carlos Mario 2018 14 03Bernate Ochoa Francisco 2019 05 16 Salazar Juan Pablo 2018 05 17Mestre Ordoñez José Fernando 2018 06 06Gnecco Mendoza Gustavo José 2018 07 26

MeMbresía


ACADÉMICOS EXTRANJEROS

Antonio Baldassarre Jacques BaguenardManuel Becerra Ramírez Eduardo BertoniMaría Emilia Casas Baamonde Santos CifuentesCiussepe de VergottiniGerardo Eulalio do Nascimiento Rolland DragóWillman Ruperto Durán Rivera Olsen ChirardiSergio García Ramírez Víctor García Toma Ricardo HaroElizabeth IngrandAmerigo Incalcaterra Pascal JanGiorgio LombardiFernando Justo López de Zavalía Juan Isaac LovatoMartínez Dalmau RubénFranck ModerneÁngel M. Oliveri López Covey OliverFrancisco Orrego Vicuña Luciano Parejo Alfonso Elisa Pérez VeraValentin PetevJorge Reinaldo Vanosi Ernesto Re CaroAlberto Rodríguez Galán Eduardo Roca Roca Stefano RodotáRodolfo Rohrmoser Valdeavellano Fabio Roversi MonacoSandro ShipaniMassimo VariFernando Vidal Ramírez Francisco Baena B.Francisco Javier Gaxiola Ochoa José Antonio EscuderoJosé Antonio García CaridadJosé Delfín Guardia Canela

MeMbresía


Juan Carlos Palmero Juan José Sanz JarqueRamiro Moreno Baldivieso Julio AltamiraRaúl AltamiraMaría Dolores Vila Coro Susana BarrosoArmida RamírezAntonio HernándezFlorentino IzquierdoÓscar VásquezArturo Fontaine Aldunate José Luis Cea EgañaAndrés Bianchi LarreJosé Miguel Ibañez Langlois Juan de Dios Vial Larraín Mariano Pizarro Pizarro Carlos Cáceres Contreras Luis Riveros Cornejo Helmut Brunner Noerr Pedro Morandé Court William Thayer ArteagaJorge Cauas LamaAgustín Squella Narducci Cristián Larroulet Vignau Sergio Molina SilvaAllan R. Brewer-CariasFernando Moreno Valencia José Joaquín Brunner Ried Mariangeles Equsquiza BalmasedaAugusto Parra Muñoz Enrique Barros Bourie Osvaldo Sunkel WeilCristián Zegers Ariztía Mario Ciudad VásquezMons. Francisco Javier Errázuriz Ossa Óscar Godoy ArcayaLucía Santa Cruz Sutil Jaime Antúnez AldunateGabriel Valdés Subercaseaux Antonio Garriques WalkerJorge Luis EsquirolJuan Pablo Pampillo BaliñoOscar Cruz BarneyAllan R. Brewer-Carias

MeMbresía


Juan Carlos CassagneJorge Fernández RuizJaime Rodríguez AranaRubén Martínez DalmauDomingo Bello JaneiroAída Rosa Kemelmajer de CarlucciLorenzo MezzasomaEugenio LlamasVirgilio D´AntonioAntonio Scocozza

ACADÉMICOS DE LOS CAPÍTULOS SECCIONALES

BARRANQUILLAArturo Gálvez ValegaCarlos Emilio Ponce CaballeroCarlos Guzmán Romero Wilson Herrera Llanos Arnaldo Mendoza TorresMargarita Leonor Cabello Blanco Víctor Julio Díaz DazaJaime Álvaro Sandoval FernándezLuis Eduardo Cerra Jiménez (de número)Luis Felipe Velázquez Lyons Rodolfo Pérez VásquezAntonio Abello RocaSecretarioAleksey Germán Herrera RoblesCoordinadorRamón Pacheco Sánchez (de número)

BUCARAMANGAEduardo Pilonieta PinillaJulián Hernando Rodríguez Pinzón Avelino Calderón RangelCarlos Enrique Quijano Rueda Luz Stella Londoño GómezGenith Toledo CarreñoIlva Lucía Trillos de Naranjo Martha Inés López Bautista

CALIFabián Vallejo CabreraJuan Manuel Tello SánchezAdolfo León Oliveros TascónRodrigo Becerra Toro

MeMbresía


Wilson Ruiz OrejuelaHugo del Socorro Aristizábal OssaMartha Lucía Becerra SuárezJuliana Rojas ArangoFernando Aníbal Aragón MoraAlfredo Azuero HermidaHebert Galvis NaviaHernán Gómez GutiérrezCarlos Alberto Paz RussiRafael Rodríguez JarabaLibardo Sánchez GálvezHernando José Valencia TejadaCajas Mario Alberto CoordinadorDarío Encinales Arana

CARTAGENAÁlvaro Angulo BossaRafael Ballestas Morales Alcides Morales AcacioJosefina del Carmen QuinteroLuis Gerónimo EspinosaGustavo Enrique Malo FernándezHéctor Tercero Merlano GarridoÁlvaro Reinaldo Salgado GonzálezJorge Pérez VillaJosé del Cristo Tirado HernándezPedro Pablo Vargas Vargas Miguel Yacamán YidiCoordinadorAlfonso Hernández Tous

IBAGUÉSusana Acosta PradaGonzalo Gómez Jaramillo Armando Gutiérrez QuinteroJorge A. Guzmán ArciniegasMabel Montealegre VarónStella Pena de MéndezEuclides Roa EscobarHernán Vicente Verástegui GarcíaMaría Cristina Solano de OjedaRicardo Enrique Bastidas OrtizJorge Augusto Lozano RincónHernando HernándezOmar Mejía Patiño

MeMbresía


Luis Fernando Sánchez HuertasCoordinadoraNohora Chavarro de Solanilla

MANIZALESCarlos Alberto Arango Mejía Óscar González Salazar Mónica Aristizábal Botero Beatríz Helena Zuluaga VillegasRafael Aurelio Calderón Marulanda Eudoro Echeverri Quintana

MEDELLÍNMery Ortiz GaviriaJorge Alberto Parra BenítezPiedad Cecilia Vélez GaviriaLuciano Barrientos GarcíaHumberto Jairo Jaramillo VallejoLuis Carlos Calle CalleRodrigo Puyo VascoJorge Villegas BetancurÁlvaro VargasLuis Fernando Álvarez JaramilloJorge Octavio Ramírez RamírezCoordinadoraMargarita Mena de Quevedo (de número)

NEIVAAlberto Cabrera Gutiérrez Jesús María Cantillo M. Alberto Posada LaraRaúl Pastrana Polanco Aura Gutiérrez DuqueRenaldo Polanía Polanía

PASTOParmenio Cuéllar Bastidas Aura René RodríguezCoordinadorLuis Alfredo Fajardo Arturo

POPAYÁNVíctor Acosta DavidCarlos Alberto Carreño Raga Luis Eduardo Lara RuizEmma Vernaza NiñoHilda María Zúñiga Escobar

MeMbresía


Jesús Ignacio García ValenciaIván Mejía PérezCoordinadorLuis Hernando Andrade Ríos

SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIAKent Francis JamesJosé María Mow Herrera Jiménez Walters PomareFidel Antonio Corpus Suárez CoordinadoraLigia Rojas Lobo

TUNJAÁlvaro Polanco Sánchez Vicente Landinez LaraÁlvaro Miguel Bertel Oviedo Gabriel SalamancaCándida Rosa Araque de NavasCoordinadorÓscar José Dueñas Ruíz

Pautas de redacción


PAUTAS DE REDACCIÓN DE LA REVISTA DE LA ACADEMIA COLOMBIANA

DE JURISPRUDENCIA

En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal, necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.

Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:

1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es fruto de un proceso de investigación.

2. Los artículos deben remitirse al correo de la Dra. Liliana Estupiñán Achury, directora de la Revista: ([email protected] – [email protected])

3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.

4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efec-tos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.

5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el con-tenido.

5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie, deben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está ads-crito el autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institu-cional.

Pautas de redacción


6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos del contacto).

7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).

8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).

9. Introducción (máximo 600 palabras).

10. Desarrollo del artículo.

11. Referencias bibliográficas.

12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).

*La Revista es divulgada tanto en papel como en formato digital.

Esta publicación se ha financiado mediante la transferencia de recursos del Gobierno Nacional

a través del Ministerio de Educación, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

El Ministerio de Educación Nacional no es responsable de las opiniones aquí expresadas.

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