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Capítulo 3.

¿Cómo interpretar?

La buena y la mala interpretación

en VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica del

derecho, Ana Cebeira, Aurelio de Prada, Aurelia Richart (trads.), Coordinación de la traducción y Prólogo de

Gregorio Robles Morchón, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III,

Dykinson, Madrid, 2007, 452 pp.

Resumen

1. Dos modelos teóricos de la interpretación jurídica - Referencias bibliográficas - 2. Los elementos fundamentales del

modelo hermenéutico - Referencias bibliográficas - 3. ¿Qué es el método jurídico? - Referencias bibliográficas - 4.

Doctrinas del método y verdad práctica de la aplicación jurídica - Referencias bibliográficas - 5. Debate sobre los

métodos y las nuevas concepciones del razonamiento jurídico - Referencias bibliográficas - 6. El método de la

interpretación constitucional - Referencias bibliográficas - 7. Método y elección del método: los cuatro tipos de

interpretación - Referencias bibliográficas - 8. Argumentación y precomprensión - Referencias bibliográficas



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Texto

1. Dos modelos teóricos de la interpretación jurídica

Si se prescinde de los actos de interpretación no existe norma positiva alguna que pueda confirmarse como

capaz de proporcionar directivas para la acción, acabando por tanto por perder completamente su practicabilidad. En

consecuencia, el mismo derecho perdería una de sus fundamentales razones de ser [Viola, 1997] y dejaría en último

término de ser derecho.

A esta conclusión, difícil de rebatir y ahora convertida en patrimonio común de la teoría contemporánea del

derecho, fuertemente empeñada en reconstruir las operaciones desempeñadas por el juez en la aplicación de la ley, se

ha podido llegar sin embargo sólo a causa de un duro enfrentamiento crítico con aquella clase de sentido común

bastante difuso y difícil de que muera en la mentalidad del jurista positivo, para el cual él se limitaría a aplicar sólo la

ley, excluyendo el recurso a elementos y criterios de naturaleza diversa, externos a ella.

En la teoría iuspositivista de la interpretación la ley no tiene necesidad de ningún elemento integrativo que

no sea la lógica rigurosa del jurista [Lombardi Vallauri, Corso]. El enunciado del intérprete acerca del derecho está

formulado a través de una simple deducción de tipo lógico por los contenidos de las normas jurídicas. Dos

presupuestos implícitos de esta teoría: por un lado, el postulado del absoluto monopolio del Estado y, más en

concreto, del legislador, en la tarea de producción del derecho, a su vez sostenido por la idea de la total identificación

entre derecho y ley y por la consiguiente exclusión de cualquier otra fuente de derecho que no sea la legislativa (tesis

ésta que encontró en la época de las codificaciones, y en particular en el Código de Napoleón que proscribía todo

recurso a la equidad [Bobbio, pp. 79-86], su triunfal traducción concreta); por otro lado, el presupuesto de la plenitud

(así como de la completabilidad) del ordenamiento, visto idealmente como algo preexistente, ya totalmente puesto y

exento de lagunas, y por eso en disposición en todo caso posible de regular la situación concreta con una norma

obtenida para el mismo.

Dos han sido las principales versiones de este modelo iuspositivista de la interpretación, ambas muy

influyentes en forjar las posturas mentales de los juristas en el ámbito de las culturas jurídicas de la Europa

continental.

La primera, surgida en la primera mitad del siglo XIX y teorizada en Francia por los juristas de la Escuela de

la exégesis [Demolombe, Troplong], practicaba un método exegético que, al privilegiar rígidamente la interpretación

lógico-gramatical de los singulares enunciados normativos, veneraba de modo fetichista los textos legales («les textes

avant tout!») [Demolombe], de por sí considerados siempre suficientes para prever y para regular todos los casos

posibles en la concreta experiencia del derecho. En tal perspectiva la interpretación es mero reconocimiento y

reproducción de un derecho legislativo preexistente. Está rígidamente vinculada al sentido literal del texto normativo

y, por tanto, a los juicios de valor del legislador histórico: es por este motivo que los juristas de la Exégesis en sus

Comentarios siguen de manera absoluta y exclusiva el orden dado a las normas por los autores del Código de

Napoleón. La ley puede ser comprendida exclusivamente sobre la base del texto, por lo que su aplicación a los casos

concretos no es otra cosa que la explicitación de un sentido ya completamente proporcionado al intérprete, precisa y

unívocamente definido [Mengoni]. Cuando manifiestamente el legislador histórico no haya disciplinado la situación

que se presenta al intérprete, la dificultad se resolverá recurriendo al artificio de la voluntad presunta del legislador.

Para la segunda versión que, en la línea de continuidad con la antiquísima tradición jurídica romanística y

medieval, se difunde por Europa desde Alemania en las formas de la doctrina pandectística de la Jurisprudencia de



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conceptos1, el jurista-intérprete obtiene el derecho a través de un procedimiento axiomático que lo deduce

lógicamente de los conceptos contenidos como inmanentes en las normas jurídicas. La obra del intérprete consiste por

consiguiente en una actividad que se limita a reflejar y evidenciar significados preconstituidos. La interpretación

conceptual encuadra las normas en un sistema de conceptos científicos cada vez más amplios, obtenido a través de

procesos sucesivos y progresivos de abstracción, que precisamente permiten construir el sistema científico, es decir,

un orden sistemático dotado de creciente generalidad. Se origina así una jurisprudencia caracterizada por una postura

de tipo logicista y formalista [Wieacker].

La «jurisprudencia de conceptos» atribuía a los conceptos jurídicos y a su relación sistemática el carácter de

fuente de conocimiento: también hablaba incluso de la productividad de los conceptos que, acoplándose entre sí,

generan nuevos conceptos (así el primer Jhering) o de la fuerza de expansión lógica de la ley positiva y de su

«fecundidad interna» [Bergbohm].

En uno y en otro caso, aunque por diferentes vías, el modelo iuspositivista de la interpretación llega, si bien

en formas no siempre explicitadas sino a menudo ocultas, a afirmar la posibilidad de una expansión lógica del derecho

-es por consiguiente un modelo logicista que permite hablar, para las soluciones de casos concretos, de conclusiones

tautológicas de la ley, considerada como intrínsecamente capaz de colmar toda laguna; al mismo tiempo, por la fuerza

de su rígido anclaje en el tenor literal del texto de la ley, tal modelo es tajantemente contrario a introducir

valoraciones de orden teleológico que autoricen al intérprete a corregir el contenido de la ley, restringiendo o

ampliando su alcance.

Pero hay un punto fundamental que subyace a la teoría iuspositivista y que constituye, por decirlo así, su

«talón de Aquiles». Su tesis fundamental, según la cual el texto legal es comprendido en base a los datos lingüísticos

nudos (razón por la cual la aplicación consistiría exclusivamente en individualizar con precisión y objetividad un

significado dado anteriormente y determinado con exactitud) se funda de modo muy claro en el presupuesto de la

evidencia y de la objetiva univocidad del texto legal.

Es precisamente este presupuesto de fondo el que se convierte en objeto de discusión y es al final derribado

por la segunda principal teoría de la interpretación jurídica —la hermenéutica— elaborada en la segunda mitad del

siglo XX, encontrando estímulos y respuestas en la hermenéutica filosófica. En su versión crítica se empeña en una

discusión puntual y crítica de las tesis iuspositivistas, y en particular de su eje maestro, representado por la teoría

clásica del silogismo judicial, para la que el caso singular concreto encaja en la norma general a través de una simple

subsunción de tipo lógico [Esser, MacCormick, Zaccaria, 1984b].

¿Qué significa subsunción? Al subsumir se pone un caso singular dentro de la clase de casos indicados por el

supuesto de hecho legal, equiparando una concreta situación de hecho a todos aquellos casos que hasta el momento en

que el intérprete obra habían estado sin duda colocados normalmente (y por eso subsumidos) dentro del supuesto de

hecho de la ley [Engisch]. Pero en este esquema queda un problema de difícil solución con el cual frecuentemente

tropieza el jurista dentro del espacio de movimiento que el sistema jurídico no puede no dejarle. ¿Qué hacer cuando se

presenta un caso que no corresponde unívocamente a un preciso supuesto de hecho legal? ¿Equipararlo a casos ya

previstos, y por consiguiente encuadrarlo dentro de una clase de casos de interpretación experimentada, o al contrario,

considerar esenciales los aspectos de divergencia? Una tesis muy similar ha sido formulada también por Herbert Hart

cuando ha hablado de la textura abierta (open texture) de las normas jurídicas. La que él define como «zona de

penumbra», es decir, el área de casos en los que la norma se presenta con incierta aplicación, tiene como presupuesto

necesario «una zona de luz», es decir, un ámbito de casos para los que la interpretación y aplicación de la norma no

tiene duda ni controversia.

Cuando frente a un caso dudoso el intérprete, con la decisión judicial, incorpora en el tejido del derecho

positivo los elementos de innovación en relación con la ley [Esser], su resultado de la actividad interpretativa servirá a

su vez como base para nuevas interpretaciones. La regla-resultado creada por el juez se transforma en regla-base para

1 La Jurisprudencia de conceptos es una orientación metodológica desarrollada en Alemania por los discípulos de E C. von Savigny (Puchta, Gerber,

Laband, Windscheid) según la cual la tarea de la ciencia jurídica es la edificación de un sistema lógico entendido en el sentido de una pirámide conceptual. Ello conduce a una concepción lógico-formal del derecho.



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casos sucesivos.

Pero aquí se evidencia cómo la teoría de Hart, aunque innovadora respecto al modelo iuspositivista

tradicional, mantiene todavía indiscutido el presupuesto de la objetividad, por el cual es posible separar de modo neto

«zona de luz» y «zona de sombra». Olvida que el mismo hecho de trazar el límite entre «luz» y «sombra», aun cuando

esta operación pueda tal vez aparecer como pacífica e incontestada, es de hecho el resultado de una serie de decisiones

interpretativas y el fruto del ejercicio de una irrenunciable discrecionalidad [Guastini].

En sustancia la crítica desarrollada por la hermenéutica jurídica a la teoría silogística niega decisivamente,

como mera apariencia, la automaticidad que se afirma de la subsunción [Esser]. Para las tesis iuspositivistas la

decisión del intérprete está latente en la ley, como la estatua en un bloque de mármol, y por eso la conclusión

silogística entre la premisa mayor (supuesto de hecho legal) y la premisa menor (circunstancias de hecho) viene

presentada como una deducción automática.

Con el fin de realizar un silogismo es necesario, por el contrario, no sólo la actividad cognoscitiva para

identificar los posibles significados de un enunciado normativo, sino también una elección para operar entre las

muchas posibles premisas mayores; pero toda elección envuelve evidentemente una valoración. El razonamiento del

juez comienza de tal modo con una operación mental de tipo extralógico o prelógico, con una valoración. La fijación

de la premisa mayor y de la premisa menor, suponiendo respectivamente la interpretación de una norma legislativa y

la selección entre los elementos de hecho de los datos jurídicamente relevantes, configuran actos de valoración que

excluyen, sin sombra de duda, poder atribuir a los procedimientos de los jueces la forma y el contenido de

razonamientos simplemente deductivos.

Hay que subrayar que la conclusión se obtiene obligatoriamente mediante la decisiva mediación del lenguaje

-y se sabe que el legislador no está en disposición de indicar de modo definitivo las reglas de uso de las expresiones

lingüísticas por él mismo utilizadas. Así pues el nudo metodológico decisivo subyacente a la subsunción, y sin

embargo completamente oscurecido en el modelo silogístico del iuspositivismo, es el de la. preparación de las

premisas [Esser, Canaris2]. Las premisas no están en absoluto preconstituídas: la complejidad de su preparación

tecnificada implica un recurso ineludible a juicios axiológicos, un «ir de aquí para allá de la mirada del intérprete

entre las normas y las circunstancias de hecho» [Engisch], guiado por prevaloraciones del intérprete relativas a la

«razonabilidad» de la correspondencia entre el dato normativo y el dato de hecho. Las premisas normativas se

construyen y reconstruyen combinando diversos materiales legislativos [Tarello] y atribuyéndoles un sentido. Las

premisas de hecho, debiendo seleccionar los elementos jurídicamente relevantes, no pueden conseguirse más que a

través de juicios inductivos: en el proceder de quien aplica el derecho se alternan y se entrelazan inducción y

deducción. Pero a la crisis del modelo tradicional contribuyen también las tendencias evolutivas de los sistemas

jurídicos contemporáneos.

Un factor de dificultad extremadamente importante para el modelo tradicional proviene del hecho de que hoy

al legislador no le corresponde una posición de absoluto monopolio, sino sólo de preeminencia en la formación del

derecho [Kriele, Mengoni]. También el juez participa estructuralmente en el proceso formativo del derecho: hoy

anhela situarse como polo central del sistema jurídico. Se abre así la necesidad de un proceso nuevo de reflexión de la

relación entre ley y sentencia, del continuo modificarse de las normas positivas en la praxis. Ahora bien, en la

diversidad de la técnica de hallar el derecho averiguable en la praxis interpretativa del derecho continental codificado

de un lado y en la praxis anglosajona de los precedentes del otro, emergen elementos comunes relevantes [Esser,

Zaccaria 1984a]. Consisten en el hecho de que la actividad del juez ha resultado ser un elemento fundamental de

articulación interna en la innovación del derecho, un momento esencial en la obra de reconocimiento y de uso del

material jurídico. Pero justamente este aspecto entra en insoslayable conflicto con el modelo iuspositivista tradicional.

Sintéticamente, el conjunto de las tesis iuspositivistas sobre la interpretación puede ser reconducido a un

presupuesto fundamental, el de «depender de sí mismo», es decir, de la autoconsistencia del derecho positivo

2 Wilhelm Canaris (1937) es un destacado civilista alemán, que propugna una ciencia del derecho sistemática en el sentido de un sistema abierto de

principios jurí-dico-directivos de orden axiológico y teleológico. La obra teórico-jurídica más importante es Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts (1969).



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[Hruschka]. El derecho positivo está perfectamente en disposición de contener, mantener y reproducirse a sí mismo,

sin recurrir de ningún modo a elementos externos, de naturaleza extrapositiva, de cualquier modo que éstos vengan

configurados. Esto significa que el «sentido» del derecho positivo es totalmente inmanente y es recabable por los

enunciados en su momento indicados como «derecho positivo». De este núcleo fundamental descienden la conocida

tesis de la inexistencia de lagunas en el discurso legislativo (puesto que de otro modo el derecho positivo parecería

algo incompleto y parcial) y su carácter contrario a todo elemento de tipo «iusnaturalista». Afirmar cualquier tesis

iusnaturalista significaría desde luego adcribirse a principios jurídicos «prepositivos» o «extrapositivos» y con esto

negar el dogma del «depender de sí mismo del derecho positivo». Y por este motivo un iuspositivista a su modo

consecuente de finales del siglo XIX, Karl Bergbohm, se propuso como objetivo esencial desalojar y eliminar el

derecho natural hasta sus escondites más ocultos [Bergbohm]. Es el derecho mismo el que se auto-produce y en

consecuencia está también en disposición de reproducirse. Pero esta tesis, como se ha observado con exactitud, rige

sólo bajo la condición previa de identificar el derecho fundamentalmente con la forma [Viola 1990], suprimiendo por

lo tanto sus contenidos. Además, como ha sido eficazmente demostrado, buscar refugio en la mera positividad del

derecho es siempre un autoengaño [Larenz, en particular pp. 243 y ss.; Kaufmann]. «El positivismo —lo afirmó ya

Karl Jaspers— no está en disposición de comprenderse a sí mismo» [Jaspers, en particular, p. 220]. Detenerse en el

nivel de la ley positiva presupone necesariamente una premisa extrapositiva que fundamente la autoridad del

legislador: la extrapositividad, a la que explícitamente se niega carta de naturaleza, está siempre contenida en los

presupuestos no expresados. El modelo iuspositivista silogístico desde luego da por descontado la premisa del carácter

normativo del ordenamiento [MacCormick]. La respuesta según la cual el derecho debe ser establecido y observado

porque es establecido y observado [Kelsen], sería una pseudorespuesta. Un iuspositivismo verdaderamente

consecuente debería limitarse a describir la existencia del derecho, sin afirmar su obligatoriedad [Viola 1990].

Desde este núcleo fundamental, centrado por completo en la auto-consistencia del derecho positivo,

desciende coherentemente una serie de cánones sobre cuya base el modelo iuspositivista ha articulado su perspectiva

metodológica de la interpretación de la ley, únicamente orientada a subrayar el monopolio del legislador en la

producción del derecho.

Podemos encontrar tales criterios sintetizados en el artículo 12 de las Disposiciones relativas a la ley en

general, en la cabecera del Código civil italiano, que pretende proporcionar la disciplina positiva prevista por el

legislador de 1942 para la interpretación de la ley. Desde luego, cuando en el artículo 12 se dice que «al aplicar la ley

no se le puede atribuir otro sentido que el que se hace evidente por el significado propio de las palabras» se indica,

como canon hermenéutico fundamental, el de la interpretación literal; a él se añaden después indicaciones de tipo

sistemático («según la conexión entre ellas»), y también la referencia a la «intención del legislador».

Pero estas indicaciones metodológicas del legislador de 1942 sólo son sostenibles y practicables si se releen a

la luz de los planteamientos posteriores a la redacción del artículo 12.

En primer lugar, para la superada concepción epistemológica a la que se refieren: no existe algo que se pueda

definir como el significado «propio» de las palabras, es decir, un significado inherente a ellas y desvinculado de su

uso en contextos lingüísticos determinados [Guastini]. El «significado propio» tiene que ser referido a usos

lingüísticos precisos [Irti].

En segundo lugar, la operación orientada a conectar los vocablos en la estructura conjunta del enunciado

jurídico es un momento necesario, pero no suficiente para determinar su significado: es necesario suponer la premisa

de que la función del discurso legislativo es siempre de tipo preceptivo-normativo. Más aún de cuanto el legislador

haya querido decir, es decisivo considerar qué disciplina ha querido dar [Tarello].

En tercer lugar porque, notoriamente, la noción jurídica de significado literal es profundamente ambigua y

no unívoca [Luzzati, en particular pp. 208 y ss.], pero es a menudo utilizada para expresar la función, de tipo

ilocutorio, consistente en prescribir la bondad de una interpretación de tipo declarativo.

Pero es sobre todo «la intención del legislador» la que configura un criterio bastante ambiguo. ¿Recurrir a

ella significa apelar a la voluntad subjetiva del legislador histórico (pero en tal caso buena parte del Código civil de

1942 se encontraría en contraste con la sucesiva Constitución republicana de 1948) o más bien a una voluntad objetiva



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que el intérprete debería deducir de una serie de otros factores (texto, circunstancias de hecho, sistema jurídico)?

En efecto, la metodología del modelo iuspositivista revela toda su dificultad precisamente al hablar de un

«sentido evidente». En muchos casos, en aquellos que la literatura jurídica ha llamado «casos difíciles» (Dworkin), no

hay en absoluto un significado evidente de las palabras: si se convierte en tal, sucede sólo como resultado del

procedimiento interpretativo, el cual por otro lado en cuanto operación cognoscitiva y valorativa compleja, puede

estar sólo orientado, pero no rigurosamente disciplinado por el legislador.

Todo esto sucede en último análisis por una razón simplicísima, pero fundamental, de la que el modelo

iuspositivista no está en disposición de dar cuenta: en principio la distancia que separa la universalidad de la ley y la

concreta situación jurídica en el caso singular es incolmable como no sea en el momento de la aplicación [Gadamer]:

el significado está estrechamente enlazado con las circunstancias, con los factores vitalmente determinantes del

contexto. El modelo iuspositivista considera que se elimina tal distancia del contexto bien sea simplemente haciendo

caso omiso del problema (y es la solución iluminista-exegética), bien sea buscando resolverlo a través del instrumento

dogmático (y es la solución de la «jurisprudencia de conceptos»). La dogmática conceptualista presupone un edificio

conceptual que debería conectar y contener potencialmente en un sistema coherente todos los posibles casos jurídicos:

como de una premisa presupuesta en él todo procede —asimismo el incremento oculto del derecho— a través de

deducciones conceptuales. Así, sin embargo, se termina por olvidar que el material jurídico no está compuesto sólo de

datos lingüísticos normativos. Está compuesto también de datos reales: y esto no sólo cuando haya intervenido un

cambio de las relaciones sociales que haga aparecer como inadecuado el derecho positivo vigente; la verdad es que la

distancia entre norma general y caso concreto es sencillamente ineliminable. La única alternativa es, pues, levantar

acta de la productividad de la función interpretativa y de su carácter insustituible, para poner bajo control teórico el

espacio de juego que se abre al intérprete: lo que precisamente sucede en el modelo hermenéutico. El hecho de que al

intérprete le sean atribuidos amplios poderes no significa en absoluto que puedan ser utilizados de manera arbitraria,

ni tampoco que aquel sea liberado del deber de comportarse según criterios racionales y controlables [Taruffo].

Sometido a los ataques de la crítica hermenéutica, que si bien no rechazando la exigencia de rigor subyacente

al ideal de la coherencia silogística, denuncia su irrealidad, se viene abajo el modelo iuspositivista de la interpretación

según el cual la disposición normativa y en consecuencia también la decisión del caso singular están ya

implícitamente dadas en el texto de la norma.

No pudiendo la ley contener nunca «su» propia interpretación ya que no puede anticipar todos los criterios y

elementos de hecho necesarios para la aplicación, cae definitivamente el dogma de que el derecho positivo depende de

sí mismo. Es inevitable entonces reconocer que el intérprete necesita, para alcanzar la decisión, de «informaciones»

que se añadan a la ley misma.

El principio de la coherencia con el ordenamiento normativo, sobre el cual se encontraba centrado el modelo

silogístico, manifiesta su ineficiencia porque el ordenamiento no es nunca completo. Más que la coherencia, en los

ordenamientos normativos contemporáneos es constitutiva la incoherencia. No obstante, el principio de coherencia

debe evidentemente mantener en el derecho su relevancia [MacCormick]. La hermenéutica jurídica recupera del

iuspositivismo la noción de coherencia, asignándole un papel central pero proponiéndola en una acepción

completamente cambiada, no tanto de carácter formal sino más bien material [Dworkin]. El sentido, entendido

holísticamente, posee una unidad, nunca completamente dada y que siempre hay que recrear. Hay que presuponer que

la «cosa» derecho «se presenta conjuntamente» según una armonía y una interdependencia de significado. La ventaja

de la coherencia (congruencia) hermenéutica respecto a la coherencia (ausencia de contradicciones) iuspositivista

consiste en la predicabilidad de la congruencia no sólo con relación a entidades lingüísticas como los enunciados

normativos, sino también con relación a entidades extralingüísticas como los comportamientos humanos

[Comanducci, Guastini, Zaccaria 1990].

El derecho es positivo sólo en cuanto interpretado [Hruschka], en el sentido de que individualizar una norma

como jurídicamente positiva no puede no conectarse con una operación hermenéutica.

Justamente aquí está la esencia del contraste entre el modelo iuspositivista tradicional y la hermenéutica, para

la cual el texto jurídico tiene necesidad constitutiva de una ayuda externa, de una alteridad que permita comprenderlo.



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Aspectos decisivos para la aplicación del derecho y para la decisión judicial son externos a la ley: en consecuencia el

modelo formalista y estatalista del iuspositivismo entra en crisis, con ventaja para un modelo más amplio y plural del

derecho como práctica interpretativa [Dworkin, Viola, 1990]. La hermenéutica tiene que ver con este constitutivo

remontarse más allá del texto, fuera del texto, en un horizonte que es necesariamente más amplio y que admite no una

sola respuesta, sino una pluralidad de posibles respuestas.

De lo que se trata en la hermenéutica jurídica es precisamente de afrontar una cuestión determinada con

respecto al posible significado que el texto jurídico interrogado pueda indicar [Esser, Zaccaria, 1984].

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dell'interpretazione, Cedam, Padova, 1990.



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2. Los elementos fundamentales del modelo hermenéutico

El punto de partida del modelo hermenéutico está constituido por la relación entre norma y caso, entendida

como un recíproco y progresivo ponerse en correspondencia, como mutuo y dinámico producirse y enriquecerse

funcional, en el procedimiento aplicativo, de dos elementos, norma y caso, que originariamente pertenecen a dos

planos diversos, del deber ser y del ser [Kaufmann, Hassemer].

Desde el momento en que la norma no se presenta fuera de un procedimiento concreto de interpretación, y en

que las circunstancias de hecho sólo pueden ser verificadas en relación a los enunciados jurídicos [Hruschka] —y se

instituye en suma un círculo hermenéutico entre la comprensión de las normas y la comprensión de las circunstancias

de hecho— sólo se produce la concretización del derecho de modo simultáneo al caso concreto.

La comprensión de la norma no es, en consecuencia, un fenómeno estático y objetivo, sino un suceso muy

real, que implica a la persona en él empeñada y sus expectativas de sentido, fundadas sobre la experiencia vital. Todo

discurso interpretativo se desarrolla en una dimensión constitutiva relacional y comunicativa. El singular sujeto-

intérprete se mueve en el interior de un contexto y en el ámbito de una praxis que implican a la comunidad [Taylor

1985 y 1992].

La comprensión del sentido lingüístico es siempre y ante todo auto-comprensión del sujeto que realiza la

comprensión [Kaufmann, pp. 134 y ss.], en el sentido de que ésta depende de la idea que el intérprete se haga de la

aplicación.

En la categoría de la precomprensión [Esser, Zaccaria, 1984 y 1998] —y estamos en el primero de los tres

elementos fundamentales del modelo hermenéutico obtenidos de la hermenéutica general y adaptados a la

complejidad del procedimiento interpretativo— la hermenéutica jurídica individualiza la primera condición

hermenéutica del comprender jurídico. La precomprensión pone en movimiento el proceso interpretativo,

proporcionando al intérprete una primera orientación y abriendo su consideración al contenido lingüístico de los

textos y de los hechos. Es una potencialidad de conocimiento que desemboca en sujetos bien determinados con una

hipótesis de posible significado que, dejándose continuamente corregir por sucesivas hipótesis, que adecuen, mejoren

o sustituyan la originaria, puede conducir a modificar la expectativa de significado con que el intérprete se aproxima a

un texto.

Sin embargo sería gravemente restringido concebir la precomprensión en un sentido sólo empírico-

psicológico, reduciéndola a las hipótesis de partida que en un caso concreto o en una serie de casos concretos

efectivamente han puesto en movimiento el procedimiento de la comprensión.

Si bien ligada al intérprete individual llamado a aplicar la disposición abstracta a un caso concreto, la

precomprensión no configura —debido a su carácter estructural, irreductible a una mera dimensión empírica— un

acto de la subjetividad, un acto individual; siendo por el contrario determinada sobre la base de la participación en un

«sentido común», es también el resultado de una socialización profesional y de una formación jurídica, de una cadena

de interpretaciones precedentes que entran a constituir una tradición común.

El horizonte de quien aplica el derecho no es nunca puramente personal, sino que se inserta y debe medirse

en un horizonte general de expectativa, del cual no se puede salir. Precomprensión es nexo del intérprete con lo

transmitido, que lejos de ser personal, se presenta como común a la sociedad entera [Esser, Zaccaria, 1984b y 1998].

Considerado desde este punto de vista, el derecho positivo es el producto de un proceso de realización y de desarrollo

hermenéutico del significado; los textos jurídicos, las normas constituyen sólo un momento, por muy relevante que

sea, del más amplio y global proceso de positivización del derecho, que se caracteriza como profundización y

desarrollo, potencialmente infinitos y en niveles sucesivos, del significado contenido en los textos normativos.



9

Naturalmente la precomprensión, si bien representa un factor del comprender jurídico del que sería ingenuo y

acrítico ignorar la existencia, tiene un valor limitado al momento heurístico de búsqueda de hipótesis de solución y

representa por eso tan sólo una parte (preparatoria) de la práctica jurídica [Mengoni, 1976 y 1996].

La hermenéutica indaga el comprender jurídico en el contexto de su «descubrimiento», no en el de la

motivación: considera a la jurisprudencia sobre todo en el ámbito de su actividad dedicada a encontrar las premisas

para la decisión del caso concreto. Si fuera absolutizada, es decir, transformada en método total del pensamiento

jurídico, recaería en la misma automaticidad que justamente reprocha a la metodología silogística tradicional,

acabando así por cambiar la descripción en prescripción [Zaccaria 1984a].

La precomprensión, lo hemos subrayado, es condición de la posibilidad de comprensión de textos jurídicos.

Pero los textos jurídicos sólo existen en tanto que en la vida práctica se produzcan determinadas situaciones críticas en

las que cada uno de nosotros pueda incurrir o pueda identificarse [Hruschka]. En consecuencia, hermenéutica

significa también que quien comprende está ligado a la cosa a interpretar (y por consiguiente a la necesidad de

entenderse sobre un lenguaje común), que se conecta con la tradición transmitida en el lenguaje. Comprender un texto

significa seguir su movimiento de sentido hacia la referencia, de lo que dice hacia aquello de lo que habla [Ricoeur].

El sentido del texto normativo —ésta es la segunda tesis fundamental de la hermenéutica jurídica— se

precisa a partir de una lógica de pregunta y respuesta. Que un cierto texto sea sometido a interpretación implica ya de

por sí una relación esencial con la pregunta planteada por dicho texto al intérprete.

«Al inicio» del caso jurídico hay sólo un relato, una «historia de la vida», que hay que encuadrar y valorar

jurídicamente. La comprensión de la norma se desarrolla después en el «círculo hermenéutico» de la relación entre la

cuestión puesta por ella y la respuesta que el intérprete se espera [Esser, Hassemer]. Por otro lado, el círculo se

establece entre el interés del intérprete por una justa y satisfactoria solución del caso, que representa el elemento de

«apertura» con que el intérprete interroga a los textos, y el significado normativo de las expresiones lingüísticas de la

ley: sin el interés originario en resolver un preciso problema concreto, el sentido normativo de los enunciados legales

no puede ser individualizado; pero viceversa, sin y fuera de las directivas puestas por la norma, el interés

hermenéutico por una justa solución no puede tampoco nacer y no está en disposición de desarrollarse

consiguientemente [Zaccaria 1984b y 1998].

Al plantearse preguntas el intérprete se pone a la búsqueda de algo que en parte, pero sólo en parte, ya

conoce. El interrogarse implica ya cierta comprensión del problema, pero al mismo tiempo representa de por sí poner

a prueba una posibilidad interpretativa. Si se plantea de modo correcto, la pregunta sugiere el sentido o la dirección,

siguiendo los cuales es posible hallar la respuesta. La función de la pregunta es por eso colocar la cosa del texto en la

óptica precisa.

Bajo la presión del interrogar, el texto comienza a hablar. La situación hermenéutica viene así iluminada por

el modelo del diálogo. Está a la escucha de un mensaje, es el tránsito necesario de tal mensaje a través de la escucha

de un texto.

Aquí, en este carácter preliminar de la pregunta, se muestra, con gran claridad, el perfecto paralelismo

existente entre hermenéutica filosófica y hermenéutica jurídica: corroborar el carácter central del caso en la

interpretación de un determinado enunciado jurídico (en el sentido de que la interpretación es siempre realizada, y no

puede no serlo, en conexión con circunstancias precisas, sean reales o hipotéticas) refleja claramente y transfiere muy

bien en el plano técnico de la metodología jurídica la gadameriana «precedencia de la pregunta» en la estructura

especulativa de la experiencia [Gadamer]. La determinación de la pregunta permite asimismo esclarecer si el

planteamiento preliminar es justo o equivocado y, en otras palabras, si las premisas son falsas, y por eso si la

dirección de la pregunta es inexacta y fuente de malentendidos, o bien si es correcta y fecunda. La interpretación

jurídica revela así en su fondo una estructura eminentemente dialéctica en la medida en que ella procede ensayando si

los argumentos son internamente consecuentes y poniendo de continuo a prueba la justeza de las conclusiones.

Desde el momento en que conocer no es describir, ni tampoco reproducir el objeto del conocimiento, no cabe



10

duda alguna sobre el hecho de que el modelo hermenéutico rompe el antiguo mito de objetividad de la interpretación

jurídica, procedimiento que se propone defender de malentendidos.

Si por consiguiente no hay un único y verdadero sentido del texto, hay de hecho un amplio espacio para que

jueguen diversos momentos interpretativos [Zaccaria 1984a y 1984b]. Pero desmitificar la presunta objetividad de la

comprensión no significa en absoluto hablar a favor del subjetivismo interpretativo (o judicial), o aún peor, expresarse

a favor de la arbitraria manipulación de los textos jurídicos según fines particulares subjetivos, que es una de las más

graves violaciones de la ética profesional del jurista [Coing3]. El escepticismo interpretativo, al poner en un plano de

equivalencia todas las posibles interpretaciones, acabaría identificándose con el hecho bruto, y en cuanto tal

inaceptable, del poder decisional del intérprete.

El interés principal de la hermenéutica no va orientado a la aceptación de una perspectiva subjetivista, sino a

conservar y a ampliar la intersubjetividad [Habermas], porque el comprender es un interactuar que sucede sólo en la

intersubjetividad y en ella busca garantía.

La búsqueda del derecho significa por eso argumentación correcta en un sistema lingüístico abierto,

continuamente enriquecido por los significados del contexto. El interrogar del intérprete no puede estar separado del

contexto en el que la apertura de horizonte del significado adquiere una mayor (pero nunca completa) univocidad y

precisión de sentido.

Lo que por lo tanto caracteriza la posición y el intento programático de la hermenéutica jurídica entre las

teorías contemporáneas de la interpretación del derecho es su tendencia a una racionalidad controlable y discutible de

la aplicación de la norma, saliendo definitivamente de la hipocresía metodológica, que a menudo ha alejado y

minimizado el procedimiento con que el jurista estructura la normatividad con relación a los datos empíricos y de

hecho ha perpetuado una praxis que trata los textos normativos fuera de toda regla. Las principales teorías

hermenéuticas del derecho, desde Esser hasta Müller, se empeñan en demostrar que entre el texto legal y la específica

solución judicial del caso concreto no existe un vacuum: así, los procedimientos de Rechtsfindung y de

Rechtsgewinnung pueden, con una buena aproximación, ser analíticamente individualizados y lógicamente

controlados.

Para no caer en la subjetividad, la interpretación debe individualizar una serie de criterios de control —y es

esta la tercera característica fundamental del modelo hermenéutico— un modelo que está todo él centrado sobre las

dos polaridades contextúales del carácter inventivo-innovador de la praxis de interpretación, de un lado, y de la

inderogable necesidad de gobernarla racional y correctamente, por otro lado.

Del amplio debate desplegado en el ámbito del vasto horizonte de las teorías contemporáneas sobre el

razonamiento jurídico, han emergido como hipótesis más acreditadas los criterios de concordancia, de justeza y de

evidencia, de coherencia narrativa y de respeto de la tradición y del sentir común de los juristas.

Los primeros controles de racionalidad (de concordancia, de justeza y de evidencia) han sido elaborados por

Josef Esser con el fin de proporcionar al jurista directivas en orden a la exigencia de controlar el carácter correcto de

la aplicación de una máxima jurídica originariamente hallada, al inicio del procedimiento, sobre la base de la

comprensión. Tales controles conciernen, por un lado, a la compatibilidad de la solución hipotética con el conjunto

del sistema jurídico positivo concebido como ordenamiento normativo, y a su justeza material; y por otro lado,

verifican, a través del control de evidencia, la innegabilidad lógica —esta última valorable sólo a posteriori— de la

hipótesis de decisión asumida.

El control de «congruencia narrativa», propuesto por Neil MacCormick como criterio de justificación de la

premisa menor del silogismo decisional del juez, subraya que una falta de congruencia en un contexto narrativo

implica una falta de sentido [MacCormick, 1987].

3 Helmut Coing (1912). Exponente del renacimiento de concepciones iusnaturalistas producidas en la cultura alemana después de la II Guerra

Mundial, Coing atribuye a la idea del derecho un contenido ético, en la tentativa de conciliar el derecho natural con la conciencia histórica. Entre sus obras: Die obersten Grundsatze des Rechts (1947).



11

Al reconstruir cuestiones de hecho respecto de las cuales no se puede recurrir a pruebas directas o a

observaciones inmediatas, un test de central importancia para justificar las decisiones es el de la congruencia

narrativa. La «historia» reconstruida por el intérprete debe poseer unidad y plausibilidad: si no se puede demostrar su

verdad de manera evidente, al menos se podrá llegar al grado más alto de probabilidad a través del criterio de la

«congruencia normativa», sopesando las diferentes interpretaciones posibles.

La «comunidad de interpretación jurídica» indica, como parámetro valorativo de la aceptabilidad de las

distintas alternativas de interpretación, la referencia a la comunidad que reúna los componentes de una tradición

jurídico-institucional determinada. Esto significa que las prácticas interpretativas se desarrollan en un contexto

comunitario, y que contribuyen de modo esencial a realizar los valores comunes [Pariotti, pp. 135-158]. La

comunidad interpretativa impone las reglas constitutivas, es decir, la gramática fundamental que sustenta y define la

praxis del juzgar. Respecto al «conflicto de interpretaciones», indica líneas interpretativas dotadas de una cierta

persistencia y sugiere modalidades de evolución de los comunes valores normativos. Desde luego, dentro de toda

comunidad lingüística -y por tanto también dentro de la comunidad jurídica, en la cual existen instituciones adecuadas

y roles precisos y en la que son relevantes tanto los intérpretes autorizados como sus partaer profesionalmente

competentes —tiene que existir un acuerdo previo sobre la aceptación y la utilización de determinados medios y

métodos de interpretación [Eco, en particular pp. 170 y ss.]—. Asimismo en las cuestiones más sutilmente

tecnificadas las actividades jurídicas fundamentales, como la dogmatización, la interpretación o la argumentación,

sólo pueden desenvolverse sobre la base de que se presupongan convenciones preinterpretativas, es decir, acuerdos

tácitos compartidos, que son en último análisis prácticas sociales que incorporan un conjunto de fines, de valores, de

finalidades.

Se trata de criterios de diversa naturaleza pero que tienen en común la preocupación por reprimir la excesiva

creatividad del interpretar, subrayando un vínculo elaborado por la cultura jurídica y que esencialmente desciende de

la exigencia general de racionalidad que se debe presuponer en el derecho y que, si es entendida como racionalidad

justificativa y argumentativa, puede constituir un límite a la aportación inventiva del juez en una doble dirección: en

relación con el poder, y respecto de los ciudadanos, más propensos a aceptar una decisión racionalmente justificable

[Wróblewski, 1986 y 1987].

La exigencia de un juzgar razonable, que sopese con equilibrio las razones favorables y contrarias, es a la vez

de naturaleza lógica y de naturaleza social: es en efecto una aspiración irrenunciable concebir el mundo humano y,

por tanto, también la empresa jurídica, como explicables en términos racionales y como justificables de modo

satisfactorio. En el ámbito específico de la teoría jurídica tal aspiración se concreta en el esfuerzo por superar una

concepción meramente coercitiva del derecho que lo entienda como exclusivo fruto de la voluntad del soberano. Al

contrario, la razonabilidad se vuelve una instancia interna, un modo de funcionar y de articularse de todo el sistema

jurídico en todas sus expresiones y en todos los sujetos que lo animan. Por otro lado se ha de notar que en la praxis

jurídica esto que vale como comportamiento «razonable» es una cuestión de hecho [MacCormick 1978], y en

consecuencia sus características se concretan necesariamente dentro de un contexto específico.

En el discurso público los argumentos razonables para aplicar y justificar una norma tienen la posibilidad de

ser aceptados sólo entre partner razonables. En este sentido cuanto viene elaborado, sostenido y aprobado por la

comunidad de los juristas trae a la mente sin duda los éndoxa aristotélicos [Perelman]: se trata en efecto de opiniones

notables, expresadas por la mayoría o por quienes están autorizados en un determinado ámbito.

Pero precisamente aquí se descubre también su límite: a no ser que se identifique tales éndoxa con

instrumentos de arbitrio, en manos de quienes en dicho ámbito específico, por estar autorizados, acaban por ser los

más fuertes, serán vistos por el contrario como elementos tópicos desde los que han de provenir la reflexión y la

argumentación. El carácter dialógico tiene que encaminarse a la búsqueda de una medida común intersubjetiva de

racionalidad que tenga en cuenta las diferencias y las situaciones particulares. La racionalidad no es, en efecto,

prerrogativa de un singular sujeto individual —el legislador, el juez— sino que configura una labor articulada que

tiene necesidad de la colaboración de pluralidad de sujetos y que justamente, para ver reconocidas las buenas razones

propias, no puede referirse sólo a una única, exclusiva razón, capaz de dar cuenta de todo.



12


H. Coing, Grundzüge der Rechtsphüosophie, De Gruyter, Berlín, 1985 (4.a ed.); U. Eco, Replica, en Id.,

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pensiero de Josef Esser. Un confronto con Ronald Dworkin, en «Ragion pratica», 6, 1998, n. 11, pp. 137-

152.

3. ¿Qué es el método jurídico?

El plano primero, en un cierto sentido el más inmediato y concreto sobre el que actúa la estrecha relación

entre hermenéutica y derecho, está representado por la aplicación, por el momento en que se realiza la eficacia

concreta del derecho. El derecho tiene de característico que su interpretación se concluye en decisiones positivas

[Merkl]. Una norma jurídica es ineficaz si no viene aplicada y seguida en el caso particular, como guía para un

determinado juicio. Un sistema de normas jurídicas no aplicadas se vuelve inefectivo, pierde su función regulativa y

su vigencia normativa y no puede justificar su pretensión de ser obedecido. En una palabra, se difumina su diferencia

con un sistema de normas morales. Por este motivo el momento de la aplicación es un momento fundamental de la

experiencia del derecho: en él no es pensable poder prescindir del rol del intérprete, insustituible mediador llamado a

moverse entre las necesidades de un sistema jurídico estable y el reconocimiento de horizontes de expectativa siempre

nuevos [Esser, p. 136]. Mas las reglas jurídicas disponibles, con su pretensión de aplicación vinculante, han de

acompasarse con la realidad vital que hay que juzgar: para ser aplicada una norma tiene la necesidad de ser

comprendida previamente. Además el intérprete no aplica in genere enunciados jurídicos singulares, sino por lo

general una disciplina jurídica global constituida por más disposiciones normativas: tiene que interpretar, según una

fundamental observación de Savigny, las fuentes del derecho en su conjunto, aclarando el significado de una norma

singular recurriendo a otras normas; esto complica inevitablemente su tarea ya que le implica en continuos conflictos

semánticos pero que, bien vistas las cosas, son la consecuencia de su misma finalidad ordenadora. El orden jurídico

no es, en efecto, un dato preliminar sino el resultado del trabajo interpretativo, de la práctica jurídica [Müller].



13

El derecho es por tanto positivo sólo en cuanto aplicado, y es aplicado sólo en cuanto es interpretado. La

aplicación del derecho depende del modo en que sea comprendido el modelo normativo, y del modo en que se valora

el hecho que ha de ser regulado: en particular las dificultades nacen sobre todo de la necesidad de aplicar los

preceptos jurídicos, dados en su momento en referencia a una realidad precisa, a circunstancias de hecho

«fluctuantes», mutables y en definitiva siempre nuevas. En el modelo del Estado de derecho la soberanía de la ley

impone, como garantía de los derechos de los ciudadanos, que los preceptos jurídicos sean vinculantes para sus

propios autores incluso en el caso en que ya no se revelen como idóneos para conseguir los fines para los que fueron

emitidos, y que las instancias jurisdiccionales encargadas de su aplicación mantengan su dependencia del vínculo

legal. En los hechos ese vínculo del intérprete con la preprogamación jurídica, representada por el modelo vinculante

de las normas jurídicas, está hoy fuertemente redimensionado: pero si cada juez interpretase las normas a su modo,

esta circunstancia tendría el riesgo de hacer declinar la idea —necesariamente conectada con toda norma— de tratarse

de una norma igual para todos, de una medida unitaria. Al concepto de norma legal se enlaza la doble idea de la

vinculabilidad normativa, en cuanto norma válida, y de la validez universal, es decir, de disciplina de una

multiplicidad de casos. En la civilización jurídica occidental la ley se promulga para los ciudadanos como garantía de

generalidad y de igualdad de trato: el tú debes que la norma expresa en el ámbito del fenómeno jurídico no debe estar

plegado a fines subjetivos. Si no quiere aparecer como un mero arbitrio la interpretación ha de fundarse tanto en la

autoridad del texto como en el autocontrol por parte del intérprete de las operaciones interpretativas efectuadas con

referencia a las normas.

El método jurídico es el conjunto de los procedimientos intelectuales y de sus criterios-guía y de control,

utilizados por los juristas en el ejercicio del conocimiento y de la investigación del derecho (y en tal caso se tratará

prevalentemente de científicos del derecho), o en el empeño concreto propio de los procesos de concretización

jurídica (y en este caso se tratará por el contrario de jueces o de funcionarios administrativos). Ante todo el método no

puede ser elaborado sino por los mismos juristas, porque ellos son los que, por trato cotidiano, mejor conocen su

trabajo y utilizan los instrumentos y los criterios metódicos de integración del derecho no desde el exterior sino desde

el interior de la experiencia jurídica y sobre la base de sus exigencias. El método forma parte de la experiencia

cotidiana de los juristas [Bobbio, Farrar y Dugdale, Vallet de Goytisolo]. Por eso sería absurdo exigir que se les

dictaran desde fuera las directivas a las que atenerse en su comportamiento, sin tener experiencia directa del ámbito

con el que el método se relaciona [Capograssi4]. Estas conclusiones encajan por otro lado con las posiciones

generalmente compartidas por la epistemología contemporánea, según la cual, a diferencia de la tesis de Descartes de

un método único y universal, cada ámbito que se ocupa de un objeto específico posee un específico método, peculiar

al menos en cuanto a las relaciones entre los procedimientos internos y el modo de utilizarlos [Bergel]. No siendo sin

embargo la interpretación un monopolio de los juristas o de los «intérpretes autorizados», sino una prerrogativa que es

común a todo ciudadano, el método jurídico puede también ser legítimamente objeto de control por parte del ambiente

circunstante sometiéndolo a la criba y a la discusión racional de un auditorio más amplio.

Ya sea en sus versiones decimonónicas de Schleiermacher y Dilthey, ya sea en sus formulaciones del XX

inspiradas en el pensamiento de Gadamer, la hermenéutica filosófica se caracteriza por el afán en la comprensión del

mundo histórico. Asume como objeto privilegiado de análisis la filología, la creación literaria y artística, el

conocimiento histórico, la aplicación jurídica; en una palabra, los procedimientos cognoscitivos propios de las

ciencias del espíritu, que vienen presentados como modelos universales del problema hermenéutico. La distancia que

progresivamente ha ido colmando en el trascurso del siglo XX es la que separa una técnica subsidiaria particularmente

apropiada para campos específicos como la teología, la filología, el derecho, y un modo universal de comprender, un

concepto común de interpretación, que reivindica valor para todo tipo de discurso, oral o escrito, y en definitiva para

toda manifestación concreta del comportamiento humano. La hermenéutica se transforma así un modo de explicar las

relaciones recíprocas entre los métodos científicos de campos disciplinarios singulares y una verdad originaria que

trasciende el plano metodológico. Esta modificación-transformación de la hermenéutica, de ser técnica auxiliar —

típica de los ámbitos especializados en los que originariamente se ha desarrollado— a ser forma ontológica de la

comprensión del mundo (que deriva de su voluntad de descubrir las condiciones propiamente ontológicas del

comprender), decreta implícitamente el carácter secundario del conocimiento metódico y técnico-científico.

Subordina el aspecto epistemológico al ontológico. Hans-Georg Gadamer, por ejemplo, en Verdad y Método aspira a

4 Giuseppe Capograssi (1889-1956). Originalísima figura de filósofo del derecho, desarrolló, con plena autonomía de pensamiento respecto al

idealismo, una «filosofía déla experiencia jurídica» propia, atenta a la concreción del fenómeno jurídico. Su obra Il problema della scienza del diritto (1937) obtendría gran éxito no sólo entre los filósofos sino también entre los juristas.



14

«estudiar, allí donde se dé, la experiencia de verdad que sobrepasa el ámbito sometido al control de la metodología

científica». En suma, la comprensión hermenéutica va sobre todo a la búsqueda del sentido, sin preocuparse

demasiado por la verificación metódica, por los instrumentos metódicos de la ciencia.

Es por consiguiente una perspectiva la de la hermenéutica que —aparte del aspecto de clara polémica contra

el objetivismo de las ciencias de la naturaleza, y, por consiguiente, contra el ideal metódico de ingenua objetivación

que le inspira— comporta inevitablemente cierta devaluación del método del que quiere sobre todo subrayar su

condicionamiento histórico y su pertenencia a la globalidad de la experiencia humana. La pareja verdad y método es

vista por consiguiente en términos tendencialmente antitéticos: las condiciones del comprender no se pueden reducir a

la única modalidad del «método», sino que comprenden también un aspecto de naturaleza existencial, representado

por la comprensión originaria y pre-reflexiva que caracteriza al intérprete, por la naturaleza anticipativa de la

comprensión, en cuanto modo fundamental del existir.

Este anti-metodologismo fundamental de la hermenéutica filosófica no encuentra sin embargo fácil expresión

en el ámbito del derecho que de siempre, pero de modo particularmente sofisticado en los últimos dos siglos, reconoce

en la metodología un momento importante e irrenunciable de la reflexión del jurista. De manera muy significativa un

estudioso tan versátil y singular como Emilio Betti5, que sintetiza en su obra la aportación del jurista técnico y la

herencia de la doctrina hermenéutica tradicional, teoriza una serie de cánones metódicos que son consustanciales a

una teoría general de las reglas de la comprensión.

Cuatro son los cánones fundamentales que en la teoría de Betti deben presidir todo momento del proceso

hermenéutico y todo tipo de interpretación, a fin de que el comprender pueda concebirse como forma metódicamente

disciplinada.

El canon de la autonomía hermenéutica del objeto subraya que toda expresión concreta de la praxis humana

(ya sea artística, literaria, jurídica) posee una precisa especificidad y alteridad propia que tiene que ser considerada y

respetada: sensus non est inferendus, sed efferendus: el sentido ha de ser aquel que se encuentra en el dato y que de él

se obtiene, y no un sentido que desde fuera a él se trasfiere. Los signos que hay que interpretar están frente al

intérprete como un algo «otro». En lo que está por interpretar no se debe introducir subrepticia y arbitrariamente un

significado, sino que se ha de obtenerlo de su coherente racionalidad interna.

El canon de la totalidad de sentido reafirma la relación recíproca y la coherencia existentes entre las distintas

partes constitutivas del discurso: sea las relaciones internas entre las partes singulares, sea el incremento de

significado que para ellas deriva de la totalidad del discurso, configuran un círculo hermenéutico que no es

característico tan sólo de la operación del comprender, sino que corresponde al sentido común. Este último nos dice

que allí donde se comunique un pensamiento, es necesario, tanto para el autor como para el intérprete, considerarlo en

su integridad.

El canon de la actualidad del entender anticipa la idea esseriana de la precomprensión, en el sentido de

subrayar la necesaria colaboración del intérprete, que pone en juego su entera sensibilidad, en el proceso

interpretativo. Sin el específico interés del intérprete al comprender, sin el auxilio de sus categorías mentales y

lingüísticas, la interpretación no podría proponerse ningún objetivo, y por consiguiente ningún objetivo práctico

aplicativo, de concretización del derecho en que consiste la interpretación jurídica.

Está, por último, el canon de la correspondencia de significado, según el cual el intérprete debe esforzarse en

ponerse en sintonía con el mensaje proveniente del signo a interpretar a fin de crear condiciones positivas de afinidad

y de receptividad.

Estos cánones bettianos, orientados a plantear el problema epistemológico de la comprensión «objetiva» del

significado, serán después recogidos y afinados por la hermenéutica jurídica posterior, que procederá en particular a

5 Emilio Betti (1890-1968). Doctísimo jurista, además de importantes contribuciones en derecho romano, civil, procesal e internacional, es autor de

una Teoría generale dell'interpretazione (1955) que, recogiendo el pensamiento hermenéutico de la tradición idealista-romántica y en polémica con la «Nueva hermenéutica» de Heidegger y Gadamer, subraya la exigencia de una objetividad metodológica del comprender.



15

depurarlos de las incrustaciones psicologistas (en particular de la ilusión romántica para la cual el intérprete recorrería

con el pensamiento el proceso genético del autor que se transferiría a su espíritu), que todavía le caracterizaban. Al

caracterizarse la comprensión por la intersubjetividad y por la experiencia común, el control de objetividad auspiciado

por Betti a nivel metodológico no podrá decirse nunca que esté plenamente logrado. Sin embargo, de todos modos es

importante su tentativa de adaptar al derecho los cánones de la tradición hermenéutica, y al mismo tiempo insertar en

ella la exigencia metódica extraída del derecho. Esto significa que no existe ciertamente incompatibilidad entre

metodología y hermenéutica, y que el específico ámbito del derecho puede ayudar a comprender más a fondo el

peculiar modo de entender y practicar los procedimientos de interpretación en que consiste la hermenéutica. Podemos

por tanto advertir que no existe necesariamente una relación entre la polémica anti-metódica, conducida por algunas

formulaciones de la hermenéutica en sede filosófica general —Gadamer ha sostenido por ejemplo que la

hermenéutica no contiene una metodología sino que la precede— y la óptica con la que la hermenéutica considera por

su parte el método jurídico. ¿Cuál es la razón de fondo de tal asimetría? Es el mismo derecho, con sus características

estructurales, el que impone un resultado de este género. En la experiencia jurídica es en efecto central, como hemos

dicho, el momento de la aplicación. Eso pone en evidencia no sólo la utilidad de una activa toma de distancia del

intérprete hacia el texto (que va siempre colocado en un contexto aplicativo) sino también el carácter proficuo de la

inserción del tema de la verificación metódica en el ámbito de la comprensión hermenéutica. La interpretación

jurídica no es exclusivamente obra de reconocimiento de un derecho preexistente, sino también actividad participativa

en la constitución ulterior de derecho. En la aplicación del derecho el intérprete se orienta ciertamente sobre la base de

una precomprensión del caso sometido a él y de los posibles resultados de su exégesis, pero también surge la

exigencia de «objetividad» de su comprender.

Esta resistencia del derecho a sucumbir frente al redimensionamiento hermenéutico de la metodología es

consecuencia por otro lado de una antigua tradición del saber jurídico como saber técnico que, puesto frente al

desarrollo social, está habituado a definir el propio rol y el propio obrar mediante una reflexión sobre el método.


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Giuffré, Milano, 1990, pp. 291-342; N. Bobbio, Método, en Id. Contributi ad un dizionario giuridico,

Giappichelli, Torino, 1994, pp. 165-175; G. Capograssi, Il problema della scienza del diritto, en Opere, II,

Giufíré, Milano, 1959; W Dilthey, Leben Schleiermachers, II, a cargo de M. Redeker, De Gruyter, Berlín,

1966 (ma 1870); J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto,

trad. it. deS. Pattiy G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; J. H. Farrar, A. M. Dugdale, Introduction to Legal

Method, Sweet and Maxwell, London, 1984 (2.a ed.); H. G. Gadamer, Verità e Metodo, trad. it. de G.

Vattimo, Bom-piani, Milano, 1995 (10.a ed.); A. Merkl, H diritto dal punto di vista applicativo, en Id., Il

duplice volto del diritto, trad. it. de C. Geraci, Giufrré, Milano, 1987,pp. 281-323;F. Müller, Juristische

Methodik, DunckerundHumblot, Berlín, 1993; F.D.E. Schleiermacher, Etica ed ermeneutica, trad. it. de G.

Moretto, Bibliopolis, Napoli, 1985; J. Vallet de Goytisolo, Metodología jurídica, Civitas, Madrid, 1988.

4. Doctrinas del método y verdad práctica de la aplicación jurídica

La larguísima historia del método en la ciencia jurídica y en la teoría de la interpretación jurídica da

testimonio del extraño y quizás insuperable destino del método, etimológicamente «camino correcto» (methodos) a

seguir en el procedimiento científico y en el interpretativo de las leyes: en efecto, esa historia nos revela al mismo



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tiempo, por un lado, la insuficiencia y el carácter no conclusivo del método, por otro lado, la insuprimibilidad y la

necesidad de la exigencia del método. En el momento aplicativo del derecho está presente, mejor dicho, es

ineliminable, como ya casi unánimemente está de acuerdo la mejor metodología jurídica contemporánea, un claro

componente de tipo axiológico-valorativo. Según las teorías hermenéuticas —las que Ronald Dworkin define como

«teorías interpretativas»— al ser el derecho fundamentalmente una práctica interpretativa en cuyo ámbito se

determinan las diferentes concretizaciones jurídicas, los cánones de validez mismos tienen que ser hallados e

identificados por medio de la praxis interpretativa. Pero ¿cómo evitar que tal praxis quede totalmente deferida a la

discrecionalidad del intérprete? ¿Cómo proporcionar a este último directivas que le permitan racionalizar lo más

posible el procedimiento? Si por un lado al problema del método no se puede dar una respuesta unívoca y

objetivamente válida, por otro lado no se puede programáticamente pensar en una falta absoluta de criterios al asumir

una decisión ni en un procedimiento no racional, ineficaz, no idóneo para conseguir un objetivo determinado. De

hecho, si no hay un dato respecto al cual controlar la fidelidad, la coherencia y el carácter correcto de la

interpretación, ¿cómo estar seguros de que es válida, esto es, no arbitraria? Los métodos tienen el sentido preciso de

desarrollar reglas para el control de la validez de las hipótesis de interpretación.

El hecho es que la cuestión del carácter correcto no viene nunca planteada en abstracto exigiendo cuál sea en

principio el método que se considere más correcto. Viene planteada en lo concreto, con referencia a un caso

específico, preguntándose en suma cuál sea en una determinada situación la respuesta más correcta que debe dar el

intérprete. En el momento en que la cuestión del método correcto es planteada en lo concreto, la situación del sujeto

que juzga se modifica y lo que hasta entonces era indefinido, se vuelve definido inmediatamente [Hruschka].Y cuál

sea, en una determinada situación, la respuesta más correcta es un problema de verdad práctica, que pone en juego el

objeto justicia y la posibilidad de alcanzarla. Desde luego al derecho va estrechamente unida y forma parte de su

naturaleza una exigencia de justeza, que a pesar de la variación de las circunstancias y de las preferencias subjetivas,

no se modifica y que por tal razón hay que tenerla como constitutiva de la empresa jurídica. Tanto la norma jurídica

singular y el sistema jurídico en su conjunto, cuanto también la decisión judicial singular, plantean una exigencia de

justicia, fuera de la cual dejarían de poder definirse como jurídicos.

La cuestión presenta al menos dos perfiles de interés evidentemente conectados: primero, por el lado del

sujeto que interpreta, en el sentido de un auto-control de aspectos relevantes del propio procedimiento, a fin de

evaluar, en la típica perspectiva tópica de hallar las premisas del razonamiento, qué hipótesis interpretativa deba ser

tenida como la más fundada jurídicamente en el caso específico. Pero es relevante también desde el lado del auditorio

que rodea al sujeto que interpreta, para valorar y controlar críticamente la hipótesis planteada como base de la

decisión. En los sistemas jurídicos avanzados tal control del carácter correcto de la interpretación está también

confiado a órganos técnicos, expresamente encargados de la función de controlar si el aparato del Estado, en el

ejercicio de sus tareas institucionales, ha mantenido su actividad interpretativa dentro de los márgenes de

discrecionalidad previstos por las normas (por ejemplo, en nuestro ordenamiento la razón fundamental del recurso de

casación, según el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, está constituida por la violación o la aplicación

incorrecta de las normas de derecho). La dificultad consiste naturalmente en encontrar un equilibrio entre los polos,

evidentemente entrelazados, de la actividad jurisdiccional: cuanto más es capaz el intérprete de ejercitar un auto-

control sobre el propio procedimiento interpretativo, tanto más estará en disposición de convencer a los demás de que

su interpretación es correcta. Las decisiones serán desde luego tanto más aceptables, cuanto más estén controladas y

justificadas racionalmente. El acto interpretativo tiene que hacer convincente la representación de la relación entre

textos jurídicos y hechos, es decir, la concreta disciplina de reglamentación elegida por el intérprete: el carácter

razonable confiere justamente la congruencia de la nueva comprensión del derecho con sus intentos normativos

precedentes. Pero incluso cuando las decisiones no vengan aceptadas por los interesados y vengan por eso

impugnadas ante órganos jurisdiccionales superiores, la obligación de comunicar la decisión y su motivación le

consienten el control en el caso de reexamen por parte de las jurisdicciones ordinarias, garantizando así la posibilidad

de protección jurídica de los derechos de los interesados. Precisamente por este motivo en los sistemas jurídicos

evolucionados la elaboración y la argumentación de las decisiones judiciales son obligatorias, según diversas

modalidades contempladas por los diferentes derechos positivos. Y es por esto que la comunicación de la decisión se

ha vuelto ahora un aspecto irrenunciable e intrínseco al Estado de derecho.

Comunicada y publicada, la decisión se encuentra por fin inserta en el círculo de discusión de la doctrina

jurídica y de la opinión pública: la primera tiene entre sus tareas fundamentales la crítica y el encuadre teórico de las



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soluciones dadas a problemas jurídicos concretos. La segunda puede someter a criba y a verificación crítica,

naturalmente en los modos que le son propios, las condiciones y la metodología de las formas de trabajo de la

actividad jurisdiccional, siempre con referencia a casos específicos. Si los intérpretes practican una honesta

metodología de trabajo y la comunican públicamente, entonces existe la esperanza de que el Estado de derecho se

exprese en formas políticamente democráticas.

Desde un determinado punto de vista, las normas jurídicas pueden ser consideradas como directivas que,

respondiendo de modo vinculante a la exigencia práctica de formular reglas de conducta que orientan el

comportamiento de los miembros de la comunidad, expresan un modo razonable de disciplinar multiplicidad de

situaciones jurídicas. El legislador quiere, en otras palabras, hacer vinculante la opinión y el propósito de disciplina de

la convivencia social que él se ha formado a partir de un abanico concreto de controversias de política legislativa. Por

su carácter universal y típico —es decir, por un lado, porque se dirigen no a personas determinadas sino a clases de

ciudadanos y porque, por otro lado, no regulan acciones individuales sino clases de acciones típicas— las normas, o

sea estas «razonables prescripciones anticipadas» de las que hemos hablado, han de expresarse necesariamente de una

forma abstracta. Asimismo, las características fundamentales de generalidad y de abstracción, dedicadas sobre todo a

garantizar los valores ético-políticos de igualdad de trato entre los ciudadanos y de certeza del derecho, constituyen a

partir de John Austin, elementos integrantes de la definición del derecho positivo y más en particular de la noción de

ley.

Las normas jurídicas en cuanto criterios-guía de la acción que no pretenden quedarse en el estadio de

prescripción «a la carta», tienen necesariamente que confrontarse con su «valer» para la vida concreta, midiéndose

con situaciones reales: tienen que pasar de la racionalidad forzosamente abstracta de su formulación a la racionalidad

concreta de su aplicación. El derecho es esencialmente un «hacer valer» [Opocher6] y, en el momento de la

aplicación, la razón práctica del intérprete asume un carácter claramente inventivo: no sólo porque su intervención

sucede en un momento posterior respecto al de producción de los textos normativos (y debe por consiguiente medirse

con problemas nuevos y diversos), sino también y sobre todo porque debe contextualizar las normas, teniendo en

cuenta todos los aspectos relevantes que caracterizan a la situación específica en que es necesario atribuir significado

a las disposiciones normativas. Dicho de modo más preciso, al intérprete se le atribuye la responsabilidad y la función

de cambiar la «razonabilidad abstracta» de la norma por la «razonabilidad concreta» de la decisión, cuidándose en

particular de la conexión razonable entre la norma (o las normas) y las exigencias contingentes del caso a valorar. La

razonabilidad constituye un precepto y una indicación para el intérprete: en algunos casos está establecida

formalmente por el derecho positivo, como sucede en el artículo 1367 de nuestro Código Civil, según el cual es

obligatorio interpretar las cláusulas de un contrato de modo que tengan un sentido y no de modo que carezcan de él.

Pero también cuando el intérprete es un juez administrativo deberá recurrir a la razonabilidad para valorar en cada

ocasión, en base a las circunstancias de hecho, si debe prevalecer el interés público o bien deben prevalecer los

intereses privados. Es significativo que una teoría jurídica fuertemente realista y filosóficamente impregnada de

empirismo, como es la de Alf Ross, atribuya implícitamente no poca relevancia a este elemento de la razonabilidad,

identificando el derecho válido con aquel que, según razonables expectativas, vendrá asumido fácticamente por los

tribunales de justicia en base a las propias decisiones futuras. Por otro lado, incluso el sistema jurídico que haya

puesto el mayor cuidado en la búsqueda de la plenitud de la ley no puede por menos que reservar al jurista cierto

margen de libertad, como ha demostrado puntualmente el movimiento del derecho libre7 [Lombardi Vallauri 1967 y

1990]. La razonabilidad, ya de la solución adoptada ya de las justificaciones esgrimidas, quiere decir que en un

ámbito en el que no hay certezas demostrativas, ni verdades empíricas, han de aportarse justificaciones, argumentos,

pruebas, para favorecer el paso de la incertidumbre y de la probabilidad, que caracterizan la situación de partida, a la

certeza y la univocidad —estas últimas muy importantes para el derecho— de la conclusión. No es sólo el jurista, de

6 Habiéndose formado en la escuela de Giuseppe Capograssi, Enrico Opocher (1914) desarrolla de modo original la «filosofía de la experiencia

jurídica», en el sentido de una filosofía de los valores enclavada en la conciencia del sujeto individual; desde el punto de vista jurídico, subraya la

fecundidad del momento del proceso, dentro del cual la experiencia jurídica encuentra su objetivación. Entre sus escritos de particular relieve está Analisi dell'idea della giustizia (1977) 7 Movimiento teórico-jurídico y doctrina jurídica que se desarrolla en el primer decenio del siglo XX por obra de juristas como F. Geny (cfr. supra

cap. 1, nota 19), E. Ehrlich, R Heck, R. Stammler y, sucesivamente, G. Radbruch, H. Kantorowicz, J. Stern, H. Jsay. La tesis fundamental del iusliberismo (o movimiento del derecho libre) es el acento puesto en el amplio margen de libertad que la ley deja al jurista, pues ésta no puede

nunca ser completa, y la consecuente necesidad del recurso a la obra integradora de la jurisprudencia. El derecho positivo constituye para el jurista

un área de confines no rigurosamente delimitados, en cuyo interior cae la decisión: en esto consiste la libertad de la ciencia jurídica. En formas menos radicales y extremas, muchos supuestos del movimiento del derecho libre han sido incorporados por la metodología jurídica contemporánea.



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hecho es la sociedad entera la que debe plantearse el problema del porqué de una determinada elección. El deber de

motivar que tras la Revolución francesa se impone al juez es precisamente la expresión técnica de esta exigencia

general de razonabilidad, en base a la cual quien produce la decisión está obligado a motivar su decisión a favor de

ésta mejor que a favor aquella solución, a la par que la motivación es controlada por el sistema jurídico. En el

derecho, aunque tiene entre sus fines liberar al orden social de la arbitrariedad, siempre existe el peligro de que el

margen de libertad legado a los elementos discrecionales de la interpretación y al carácter no impersonal del sujeto

particular institucionalmente autorizado que es el juez [Zaccaria] degenere en arbitrio subjetivo. Esta «razonabilidad»

concreta, que da aplicación a un texto normativo, no tiene sólo la obligación de motivar el porqué de sus elecciones;

también debe sujetarse a reglas racionales. Desde este punto de vista las reglas metódicas se pueden también leer

como tentativas de someter la empresa común de guiar la acción humana, en la que consiste el derecho, a argumentos

racionales, basados en la consideración de lo que en la sociedad —o cuanto menos en la sociedad de los juristas— se

tiene como razonable. La reflexión sobre las condiciones que producen el método es un momento importante, sea para

mejorar la autocomprensión de la práctica jurídica y para controlar la autojustificación de las elecciones realizadas,

sea para admitir su control público y su utilización para ámbitos de problemas afines. Si las consideraciones de razón

puestas por el intérprete a base de su concretización reivindican algún tipo de validez universal, ésta contempla el

ideal de igualdad que es connatural al derecho: se refiere a un postulado fundamental de justicia, el de tratar de modo

similar casos similares. El intérprete que no pretende obrar de modo arbitrario reivindica de hecho para su

interpretación el que sea justa, es decir, que se fundamente en consideraciones correctas: y si son correctas, va

implícito que deben valer también para futuros casos similares. De este modo el método llega a aspirar a un alcance

de tipo normativo y a una validez de tipo general.

La exigencia de objetividad, que está implícita en el método, posee también una gran relevancia para la

interpretación como fenómeno general de la comprensión [Betti, Hirsch]. Ciertamente: debido a que se coloca en una

compleja relación dialéctica con el intérprete, la «cosa» objeto de interpretación puede dar lugar, en un particular

contexto lingüístico, a una pluralidad y con frecuencia directamente a un «conflicto de interpretaciones» [Ricoeur].

Pero no es verdad, como se afirma cada vez más a menudo [Derrida, Rorty, Fish] que no existan normas, cosas,

hechos o verdades a interpretar, sino tan sólo interpretaciones e interpretaciones de interpretaciones. Supongamos que

yo en un día me acerque varias veces al Rijksmuseum de Amsterdam para interpretar «La ronda de noche» de

Rembrandt. Pues bien, según esas tesis relativistas no existe una objetividad de la obra de Rembrandt que haya que

interpretar sino que tan sólo poseen relevancia los diversos momentos —o directamente los diversos estados de

ánimo— en que realizo mi propia interpretación. Una conclusión, esta última, evidentemente inaceptable para el

derecho, en el cual es central la idea de validez: son interpretaciones válidas aquellas que hacen visibles las

posibilidades de error y de malentendido.

En este sentido hablar de buena y de mala interpretación, plantear el problema de las interpretaciones

correctas e incorrectas, si implícitamente admite el pluralismo interpretativo como algo que se da por descontado,

queda como un saludable antídoto a la interpretación que disuelve en su interior lo que debe interpretar y que en

consecuencia lo sustituye, dejando con este mismo hecho de ser interpretación. También en el campo jurídico, habrá

en la interpretación del material normativo criterios de juicio y de argumentación racional, de universabilidad y de

intersubjetividad que sólo rara vez permitan hablar de una única interpretación (o solución) correcta sino, con mucha

mayor frecuencia, de varias interpretaciones (y soluciones) «sostenibles» y «correctas». Esto por otro lado no

significa en absoluto que todas las interpretaciones sean «sostenibles» y «correctas».

La doctrina del método jurídico, que toma empuje con Friedrich Cari von Savigny, se atribuye la función de

mantener alejado al intérprete de interpretaciones equivocadas de los fenómenos jurídicos y eventualmente de

rectificar las interpretaciones equivocadas en las que el intérprete puede haber caído. Pero la idea que subyace al

método es mucho más antigua y recorre toda la historia del pensamiento jurídico: según ella, el recurso a la razón y la

praxis jurídica están conectadas entre sí inseparablemente, en el sentido de que sólo la razón puede asegurar una

praxis no arbitraria del derecho [Bobbio]. Desde este punto de vista el método jurídico no se conecta con una doctrina

jurídica particular y determinada, sino que se halla en todas las posiciones que rehúsan la irracionalidad del derecho

[Bergel]. A su vez, instituyendo correlaciones entre las argumentaciones utilizadas y el empleo de métodos a los que

recurre, se va reconociendo un modelo que, en cuanto reiterable, puede ser aplicado a circunstancias y problemas

diversos [Scarpelli].



19


J. Austin, Delimitazione del campo della giuñsprudenza, trad. it. de G. Gjylapilan, II Mulino, Bologna, 1995,

pp. 81-101; J. L. Bergel, Méthodologie juridique, en Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie

du droit, a cargo de A. J. Arnaud, L.G.D.J., París, 1993, pp. 373-376; E. Betti, L'er-meneutica come metódica

genérale delle scienze dello spirito, CittáNuova, Roma, 1990; N. Bobbio, La ragione nel diritto, en C. Faralli,

E. Pattaro (a cargo de), Reason in Law, Giuffré; Milano, 1987,pp. 175y ss.; J. Derrida, Buone volontá di

potenza, en «Aut Aut», 217-218, 1987, pp. 59 y ss.; R. Dwor-kin, L'impero del diritto, trad. it. de L.

Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989, pp. 46-85; S. Fish, C’è un testo in questa classe?, trad.

it. parcial de M. Barenghi y F. Manferlotti, Einaudi, Torino, 1987; E.D. Hirsch, Teoría dell'interpretazione e

critica letteraria, trad. it. de G. Prampolini, II Mulino, Bologna, 1973; J. Hruschka, DieKonstitution des

Rechtsfalles, Dunc-ker und Humblot, Berlín, 1965; L. Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto

giurisprudenziale, Giuffré, Milano, 1967; L. Lombardi Vallauri, Voz Diritto libero, en «Digesto delle

Discipline privatistiche», Sezione civile, VI, Utet, Torino, 1990, pp. 279-284; E. Opocher, Lezioni di

filosofía del diritto, Cedam, Padova, 1993 (2.a ed.); P. Ricoeur, Il conflicto delle interpretazioni, trad. it. de

R. Balzarotti, F. Botturi y G. Columbo, Jaca, Book, Milano, 1977; R. Rorty, Conseguenze del pragmatismo,

trad. it. de F Elefante, Feltrinelli, Milano, 1986; A. Ross, Diritto e guistizia, trad. it. de M. Gavazzi, Einaudi,

Torino, 1965; F C. von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. de V Scialoja, Utet, Torino, 1886

(ed. or. 1840); U. Scarpelli, H método giurídico, en Id. L’etica senza vertía, II Mulino, Bologna, 1982; G.

Zaccaria, La liberta dell'interprete. Creazione e vincolo nella prassi giudiziale, en Id. Questioni di

interpretazione, Cedam, Padova, 1996, pp. 145-154.

5. Debate sobre los métodos y las nuevas concepciones del razonamiento jurídico

Ya sistemáticamente descritas por Savigny al inicio del siglo XIX (Methodenvorlesung), las doctrinas

relativas al método dominaron la atención de los juristas durante todo el siglo pasado, pero se desarrollarían en un

gran debate (el Methodenstreit) sobre todo entre finales del XIX y los primeros decenios del XX [Wilhelm].

Las diversas teorías metodológicas vinculaban el trabajo aplicativo de las normas legales a la letra de las

normas, al contexto sistemático, a la voluntad del legislador, al sentido objetivo de la ley. Para todo el siglo XIX, bajo

el dominio del positivismo jurídico, prevalece la idea de que el principal instrumento de ayuda a disposición del juez y

del jurista está representado por los métodos de pensamiento de tipo lógico-formal, sostenidos a su vez en la idea

fundamental de la coherencia y de la plenitud lógica del sistema jurídico. Todas las normas jurídicas de las que se

necesite disponer están ya, según esta idea fundamental, contenidas como posibilidades lógicas dentro del sistema

jurídico. Las lagunas se colman por medio de simples operaciones de pensamiento de naturaleza lógico-formal. El

intérprete tiene la única función de descubrir y formular las normas, se le asigna una función puramente declarativa

del derecho. Y justamente para este objetivo son útiles los métodos de tipo lógico-formal. En este tipo de metodología

jurídica es indudablemente prevalente el papel jugado por la lógica, y al procedimiento de individualización del

derecho se le hace consistir en un proceso de naturaleza puramente cognitiva, con rigurosa —si bien presunta—

exclusión de todo aspecto de naturaleza valorativa.

Mas si se acepta semejante teoría del razonamiento jurídico, no se puede sino caer en un dilema bastante

difícil de resolver: o bien se afirma que en el sistema jurídico no hay incoherencias lógicas —lo que, por otra parte, es

imposible sostener— o bien se acepta por el contrario el dato innegable de que existen tales contradicciones: pero en

este caso la tesis deductivista está destinada a derrumbarse [Wellmann].

Los movimientos de signo antiformalista y realista que tienen lugar en el siglo XX han contribuido por su



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parte a aclarar al menos dos aspectos fundamentales que ponen en crisis las bases de la gran teoría ius-positivista en el

tema del método lógico-formal: por un lado se demuestra que el razonamiento del intérprete no es describible y

reconducible a los criterios de la lógica silogístico-deductiva, por otro lado se subraya que a pesar de eso está guiado

por reglas que permiten sustraerlo a la arbitrariedad y a la casualidad.

La crisis del enfoque iuspositivista tradicional se hace evidente sobre todo a partir de la segunda posguerra y

a consecuencia del amplio debate desarrollado en los años sesenta y setenta de nuestro siglo y del rechazo cada vez

más extendido, hasta hacerse de sentido común, a reducir la interpretación y la argumentación en el derecho a lógica

formal de tipo deductivo. Es necesario reconocer que el derecho es simultáneamente un sistema de materiales

normativos, un complejo de prácticas interpretativas y un conjunto de procedimientos argumentativos. El estudio del

razonamiento jurídico, que ha venido asumiendo una relevancia creciente, se ha reagrupado fundamentalmente en

torno a dos tendencias diversas, ha Nueva retórica, desarrollada sobre todo por la escuela belga de Chaim Perelman8,

presenta la lógica jurídica como una teoría de la argumentación, de la controversia, de la persuasión. La lógica formal,

propuesta de nuevo en las formas de la lógica deóntica de Georg Henrik von Wright9 considera por el contrario que a

las normas o, cuando menos, a parte de ellas, en cuanto enunciados directivos, se les puede aplicar la lógica

proposicional.

En el primer caso se avanza la tesis de que en el ámbito jurídico, en cuanto ámbito práctico —el

razonamiento jurídico puede ser asumido como paradigma del razonamiento práctico— no se puede conseguir la

certeza ni el carácter necesario de la demostración, sino sólo la probabilidad y la plausibilidad que son propias de la

argumentación. La argumentación se coloca en el cuadro de los razonamientos que, según la tesis fundamental de

Aristóteles, se denominan dialécticos o retóricos, para distinguirlos de los analíticos o lógico-formales. Por eso, al

hablar de argumentación, es esencial la referencia a un auditorio, que es necesario persuadir [Perelman, Aarnio,

Comanducci, Guastini].

En el segundo caso se trata por el contrario de los presupuestos a partir de los que un discurso directivo

puede transmitir su significado de guía de los comportamientos: presupuestos que consienten un control lógico —pero

sólo a posteriori— de las operaciones con las que juristas y jueces atribuyen significado a los enunciados normativos.

El control consiste en examinar si nos encontramos ante una correcta conexión de los enunciados dentro de un

razonamiento. En este sentido la lógica deóntica es una lógica especial, elaborada a partir de las modalidades

deónticas del obligar, del prohibir y del permitir, que da cuenta de los razonamientos jurídicos de los juristas: es

lógica de los juristas más que lógica del derecho [Bobbio].

En la metodología jurídica actual se ha elaborado la distinción entre la metodología de los métodos y la

metodología de los resultados [Lombardi Vallauri, pp. 79 y ss.]. Con la primera el jurista selecciona los resultados

sobre la base de los métodos, con la segunda el jurista escoge el «mejor» resultado y después lo motiva sobre la base

de los métodos que conducen a él.

Se ha sostenido, en otras palabras, que los métodos hermenéuticos pueden ser más o menos razonables, pero

desde el momento en que deben ser aplicados en condiciones de incertidumbre, ligados al contexto situacional de la

aplicación del derecho, no pueden estar dotados de certeza absoluta. Por lo demás, la existencia de una pluralidad de

métodos, que en cada caso se utilizan según lo que sea necesario, conlleva claramente las características de

incertidumbre propias de dichos métodos.

La «metodología de los métodos» puede conducir en muchos casos a una pluralidad de resultados posibles:

de aquí la necesidad de elegir de caso en caso el mejor resultado sobre la base de una serie de elementos (por ejemplo

los valores político-jurídicos implícitos en el ordenamiento). Pero queda de todos modos claro que también allí donde

se acabe, de una manera o de otra, por sostener la «metodología de los resultados», esta última no puede encontrar un

firme anclaje sino en el texto, que en un momento dado tiene su objetividad [Betti, pp. 304 y ss., Bianco, pp. 133 y

8 Chaim Perelman (1912-1984). De formación originariamente neopositivista, ha elaborado la teoría de la Nueva retórica (Traité de l’argumentation, con Lucie Olbrechts-Tyteca, 1976). Se trata de una teoría que analiza la lógica del discurso práctico con particular referencia ala

argumentación como procedimiento que, partiendo de premisas probables, llega a conclusiones probables. 9 Iniciador de los estudios de lógica deóntica, Georg Henrik von Wright (1916) es autor de Deontic Logic (1951) y de Explanation and Understanding (1971) en los cuales, en perspectiva analítica, indaga el concepto de intencionalidad.



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ss.]. En efecto, los resultados no pueden sino tomar como punto de partida el texto jurídico y asimismo en el iter del

procedimiento a través del que se desarrolla el razonamiento jurídico es la identidad del texto la que juega un rol muy

relevante y la que debe someterse a la prueba de los métodos hermenéuticos. Identidad del texto que está también

hermenéuticamente ligada y armonizada con los elementos esenciales del derecho vigente en el contexto global del

ordenamiento [Carcaterra].

Un punto —por otro lado intuido por la teoría jurídica del movimiento del derecho libre— acaba por

consiguiente por emerger con gran claridad: en la interpretación de las normas vigentes, diferentes métodos

interpretativos conducen a diversos resultados, y la elección del método es consecuencia de una dirección previa

grabada por el intérprete en su actividad de hallazgo del derecho. Si el intérprete juzga según el tenor literal de la

norma, o bien según su ratio objetiva o bien según la voluntad del legislador, los resultados que se producen son muy

distintos. En consecuencia, las metodologías de la interpretación no están en situación de determinar de forma unívoca

cómo se deba proceder por parte del intérprete en el procedimiento interpretativo. En cada caso viene demandada una

pre-decisión de tipo preventivo, que seleccione entre los diversos métodos de interpretación aquel —o mejor

aquellos— que se consideran como los más aptos para el caso concreto. En consecuencia los métodos se configuran,

según algunos, directamente como posibilidades, ofertadas al intérprete, de legitimar los resultados deseados o

considerados de algún modo como los más apropiados [Hassemer]. La elección del método dependerá entonces de

una pre-valoración, de una valoración preliminar relativa a su adecuación para proporcionar una determinada

solución. Por ello, en algunas de sus formulaciones [Esser, Kriele] la hermenéutica jurídica ha considerado como

carente de valor un catálogo de cánones interpretativos como el indicado por Savigny.

A esta objeción se puede sin embargo replicar afirmando que los cánones interpretativos, en la medida en

que se desmitifique su carácter absoluto, mantienen un cierto valor en cuanto el operador jurídico se orienta antes que

nada a través de ellos [Kaufmann, Fiss]. Además, si el pluralismo de los métodos representa una característica de

fondo de la cultura jurídica occidental, es debido a que mantiene un relieve significativo. Aunque las reglas

tradicionales de interpretación no pueden ser aisladas como métodos interpretativos autónomos y autosuficientes,

mantienen su función al demostrarse que son necesariamente complementarias en el proceso de concretización del

derecho, y que se entrelazan de diversas maneras [Larenz, 1991]. La circunstancia de que en la interpretación judicial

haya un margen indudable de integración valorativa y creativa no significa que se pueda legitimar el uso arbitrario de

métodos y que no exista el deber de juzgar a la luz de criterios racionales y controlables. Aunque el proceso de

concretización del derecho no sea racionalizable hasta su último extremo, no es posible conseguir la eliminación del

elemento racional que se conecta con el recurso a los métodos: de otro modo nos arriesgamos a ir en la dirección,

ciertamente negativa y no deseable, de un irracionalismo en la actividad de hallazgo del derecho [Larenz 1971].

Pero no hay sólo un argumento de racionalidad cuando se sugiere la relevancia del elemento metodológico

en el trabajo interpretativo de los juristas. A su favor milita también un elemento de carácter político. Aunque

sometido a los vínculos típicos que debe respetar el aparato del Estado en el ámbito del ejercicio de su oficio

institucional, el derecho que se traduce en normas aplicativas de decisión no es producido en principio según los

procedimientos democráticos propios de la legislación: tanto más motivada se vuelve por eso la exigencia de someter

a verificación el método de trabajo del intérprete, de someter a la criba del control crítico su honestidad y su

racionalidad, de modo que se garantice que las decisiones producidas judicial o administrativamente no traspasen,

trasgrediéndolos, los textos legales, y por tanto no alteren, autoatribuyendo al poder judicial o ejecutivo poderes

impropios, los resultados del juego político democrático.

Una de las cuestiones fundamentales se puede resumir en estos términos: ¿a quién se atribuye la valoración

del carácter correcto o incorrecto de los métodos de individualización del derecho?, ¿Está reservada a la autonomía de

la magistratura o por el contrario está reservada a otros sujetos competentes? Si nos ponemos en una perspectiva

histórica debemos recordar que en el desarrollo de la cultura jurídica moderna el método jurídico fue originariamente

elaborado por eruditos, que representaban y estructuraban una «opinión científica», orientando sus tesis sobre la idea

de «corrección» científica independiente de la praxis, y además con una postura políticamente fiel a los poseedores

institucionales del poder. Se trataba en suma de sujetos cultural y socialmente autorizados pero no dotados de una

independencia sancionada institucionalmente, ni encargados de funciones decisionales en el ámbito de la organización

burocrática-institucional del Estado.



22

En otras palabras, una cosa es el «método jurídico» de la doctrina, y otra el «método jurídico» de la

jurisdicción, esto es, del poder del Estado que encuentra en la imparcialidad de la administración de justicia y en la

subordinación a la ley los elementos fundamentales de su ethos. Desde este último ángulo se puede añadir una

consideración de tipo teórico: mientras la aproximación exclusivamente científica, apropiada a la naturaleza del punto

de vista adoptado, puede —y casi debe— utilizar cualquier método, el método orientado a la aplicación práctica del

derecho no puede gozar en principio de un espacio análogo de máxima libertad sino que deberá sujetarse a una serie

de vínculos dependientes de la posición que el intérprete asume con respecto a la ley [Engisch10

(10)]. No es difícil

apuntar que, en la mayor parte de los casos, la praxis interpretativa del derecho no se adapta a los criterios elaborados

por la doctrina científica del método. Es al método jurídico determinado por las exigencias y por las necesidades

prácticas, y esencialmente orientado a la consecución aplicativa del derecho a partir de la ley y de la constitución, al

que aquí principalmente prestamos nuestra atención, afrontando la dificultad, recién indicada, de un «método de la

praxis» que puede separarse de las reglas de la doctrina científica del método, produciendo él mismo reglas nuevas.

Por consiguiente, no un método puramente erudito, sino un método que, si bien controlable por la ciencia, también sea

utilizable en lo concreto por la praxis jurídica. Queda sin embargo como algo difícilmente contestable que la

pluralidad de los cánones interpretativos no posee en último análisis un carácter jurídicamente necesario: las únicas

normas verdaderamente vinculantes en tema de interpretación jurídica son las que disciplinan el procedimiento

jurisdiccional, viniendo por tanto a asumir características de obligatoriedad —si bien con la necesidad de ser a su vez

interpretadas— por los actos interpretativos efectuados en el ámbito jurisdiccional.

El problema de la pluralidad de los métodos no está sólo en la extrema dificultad de proporcionar

indicaciones precisas para jerarquizarlos, o para consultarlos según un orden predeterminado, y por consiguiente para

indicar las prioridades respecto a las alternativas de su utilización; también pone sobre el tapete la posibilidad de

antinomias entre los postulados que los inspiran, e incluso la difícil documentabilidad y externabilidad de sus criterios

selectivos de utilización. En la concreta vida aplicativa del derecho de hecho sucede comúnmente que no sólo se

verifica que ningún método interpretativo es tal como para conducir de por sí a resultados ciertos y no opinables, y

por consiguiente para imponerse incontrovertiblemente como tipo de interpretación al que recurrir obligatoriamente;

sino que sucede que el comportamiento del intérprete a menudo se inclina a una composición sincrética y a una

síntesis ecléctica de los distintos tipos de interpretación, que por eso no funcionan casi nunca como métodos

«simples» sino como construcciones metódicas que se originan por la compleja contaminación de elementos

fundamentales de los métodos singulares. Ya en este necesario sincretismo de los métodos se puede percibir la

presencia de una racionalidad, que no puede ser nunca fuerte y resolutiva, sino siempre opinable. Una similar

circunstancia no configura por tanto sólo una relevante cuestión técnica, relativa al modo de funcionar del

razonamiento jurídico y a la dificultad de desplegar de modo preciso los diversos grados del iter metódico: ya que no

todos los pasos de la interpretación y de la argumentación son fácilmente determinables, queda en último análisis

central el porqué de la elección del método (o de los métodos). Pero ésta comporta también notables repercusiones en

el plano de los valores «políticos» y jurídicos inspiradores de los métodos singulares —que pueden también ser

parcialmente alternativos entre sí—.

El intérprete, al igual que el legislador, se pregunta siempre por las eventuales y previsibles consecuencias

prácticas que sucederían en el contexto social, caracterizado por cambios mucho más veloces que los del sistema

jurídico, al aceptar una u otra solución interpretativa. Por este motivo es necesario reconocer que el interpretar y el

argumentar no proceden de forma lineal, sino de modo intercalado, insertando en la trama de un tejido lógico

consideraciones valorativas y de oportunidad. La referencia al criterio de razonabilidad, por ejemplo, cual regla de

interpretación que se ha venido afirmando en la jurisprudencia constitucional, no opera según el paradigma silogístico

tradicional sino que deriva de una exigencia fundamental que, si fuera negada, no permitiría fundar según criterios

racionales la acción social que llamamos derecho, ni mucho menos dar lugar a premisas aceptables y controlables del

razonamiento jurídico. «La clase de lógica ampliada que es la lógica de lo verosímil» [Mengoni] a menudo considera

también, como criterio de elección entre varias interpretaciones posibles, el aspecto que se refiere a las implicaciones

prácticas inmediatas de los efectos jurídicos de la decisión. Este argumento de tipo consecuencialista manifiesta en

particular una específica relevancia en el ámbito de la interpretación constitucional donde es particularmente claro que

las consecuencias de la preferencia a favor de una en vez de otra interpretación atañen no sólo a las partes interesadas

10 Kart Engisch (1899-1990). Está entre los más importantes juristas y estudiosos de teoría y metodología del derecho alemán del siglo XX. Autor

de contribuciones fundamentales al análisis del método jurídico, a la teoría y a la lógica del derecho, es sobre todo conocido por Einfuhrung in das juristische Denken (1968, 4.a ed.) y por Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft userer Zeit (l965).



23

en la decisión concreta, sino también a todos los afectados por los efectos vinculantes de la decisión.


A. Aarnio, The Rational as Reasonable. A treatise on legal justification, Kluwer, Dordrecht, 1987; E. Betti,

Teoría genérale della interpretazione, a cargo de G. Crifó, I, Giuffré, Milano, 1990; F. Blanco, Introduzione

aU'ermeneutica, Laterza, Roma-Bari, 1998; N. Bobbio, Diritto e lógica, en «Rivista internazionale de

filosofía del diritto», 1962, pp. 11-44; G. Carcaterra, L'argumentazione nell 'interpretazione giuridica, en

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Roma 1998, pp. 109-137; P. Comanducci, R Guastini (a cargo de), L'a-nalisi del ragionamentogiuridico, I, II,

Giappichelli, Torino, 1989; K. Engjsch, Introduzione al pensiero giuridico, trad. it.de A. Baratía y de

F.Giufirida, Repací, Guffré, Milano, 1970, pp. 92-130, 147; J. Esser, Precomprensione e scelta del método

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Bologna, 1989.

6. El método de la interpretación constitucional

Dadas sus peculiaridades, es oportuno reservar algunas consideraciones específicas al problema del método

en la interpretación constitucional.

A través de ya sea de las cartas constitucionales, ya sea de la interpretación constitucional, se introducen

directamente en el tejido del derecho una serie de valores ético-políticos que, en cuanto tales, pre-existen al pacto

constitucional (pensemos, por ejemplo, en los derechos inviolables del hombre): los valores que identifican,

confiriéndole una precisa fisonomía, la especificidad constitucional de un ordenamiento social y jurídico y que se

encuentran incluidos sobre todo en las disposiciones programáticas y de principio o en los catálogos de derechos

insertos como preámbulos en los documentos constitucionales [Barnett]. Una vez que estos valores morales han sido

institucionalizados y así introducidos en el derecho positivo cual parámetros normativo-ideales de un determinado

Estado y de un ordenamiento concreto podemos hablar de su doble pertenencia, al ámbito de la moral y al del

derecho. Continúan teniendo vigencia ética pero asumen al mismo tiempo también una validez formal como

principios jurídicos [Alexy]. Es cierto que el tejido normativo constitucional presenta las características específicas,

constituidas por su impronta axiológica, de mayor indeterminación y debilidad estructural propias de su estilo y, en

consecuencia, de reducida intensidad prescriptiva [Ruggeri]. Véanse, por ejemplo, las «fórmulas elásticas» de los



24

artículos 41, 42,43, 97 de la Constitución italiana. La peculiar latitud semántica del derecho constitucional y su

vínculo estructural con el momento político (evidente, sobre todo, en las partes organizativas de las cartas

constitucionales) comportan en consecuencia vínculos menos constrictivos y rigurosos en relación al intérprete y un

control más atenuado por parte de la dogmática, en comparación con cuanto sucede en sectores del derecho más

tecnificados.

Pero se cometería un grave error si se olvidara que la constitución, como cualquier ley, es siempre y ante

todo un acto normativo que contiene disposiciones preceptivas [Crisafulli] y que, por eso, pertenece indudablemente

al ámbito del derecho. Desde este punto de vista tanto los jueces ordinarios, al resolver en base a normas

constitucionales las controversias sujetas a su decisión, como los jueces constitucionales, operantes como intérpretes

«autorizados» de la constitución y como jueces de constitucionalidad de las leyes, se encuentran vinculados por los

textos constitucionales en modos ciertamente menos apremiantes de lo que sucede en el caso de la interpretación de

leyes ordinarias; pero de todos modos se encuentran siempre vinculados. La misma función jurisdiccional

constitucional —al menos en la casi totalidad de los países europeos— ha venido a asumir una notable relevancia en

el derecho actual, en el cual los valores y principios éticos se manifiestan con singular claridad y con notable

relevancia [Cheli].

Respecto a los empleados en otros sectores del derecho en los que es más amplio el recurso al esquema

silogístico [Tosi], el método de la interpretación constitucional se caracteriza sobre todo porque se funda, además de

en aplicación de reglas, en argumentaciones basadas en principios [Mengoni]. Los principios son especies particulares

de normas cuya aplicación no asume la forma silogística de la subsuncion, sino la de la optimización en la realización

del precepto. Prescriben que su contenido se realice en la medida de lo que sea posible. Por este motivo los principios

pueden entrar en competencia entre sí: en otras palabras, valorados singularmente, se pueden encontrar en situación de

recíproca y al menos parcial concurrencia, lo que implica para el intérprete la necesidad de resolver caso por caso la

colisión estableciendo una jerarquía, que en el contexto aplicativo significa prioridad de un principio respecto de otro.

La jerarquía, la escala de prioridad entre principios constitucionales diversos, se hace necesaria porque se

refiere a tipos particulares de normas dadas por una misma fuente de derecho, la constitución [Guastini]: en el

balancing test entre derechos concurrentes el Tribunal Supremo Americano habla de preferred position para algunos

derechos reconducibles a un valor constitucional primario, como la libertad de expresión y de asociación, la libertad

religiosa, los derechos de la personalidad y de participación política [Bin 1992 y Bobbitt 1991 y 1996].

Pero asimismo nuestro Tribunal constitucional se ve obligado continuamente a elegir en el caso a decidir, no

sólo en las hipótesis de juicios de igualdad a la luz del significado que haya que atribuir al artículo 3. 1 de la

Constitución italiana, sino también cuando, en la búsqueda de la norma que sirva de criterio, deba optar por ejemplo

entre el derecho de libertad individual y el derecho a la salud, entre el derecho de propiedad y de empresa y el

reconocimiento del valor «primario» del paisaje.

Además la difícil búsqueda de la jerarquía de los valores constitucionalmente tutelados —que, por ejemplo,

inspira la extendida técnica constitucional de la ponderación de bienes e intereses, utilizada sobre todo en relación con

los derechos individuales— exige una obra continua e incesante de re-definición y re-armonización de los principios

constitucionales en base de los elementos específicos que suministran los casos que hay que decidir. En el juicio de

constitucionalidad a que está sujeta la ley, las exigencias de esta última han de acomodarse a las exigencias del caso

específico [Zagrebelsky 1992]. Por eso, los enunciados constitucionales deben tener firme un núcleo identificativo del

valor originalmente tutelado, pero al mismo tiempo piden, a través de una razonable variedad de interpretaciones y de

aplicaciones, ser continuamente remodelados, adecuándolos a las innovaciones histórico-políticas y al cambio de

sentidos y significados socialmente admitidos [AA. VV, Dogliani]. Los principios que se encuentran en la base de las

constituciones y en torno a los cuales los documentos constitucionales se han formado, con la apertura de nuevos

horizontes y de nuevos problemas, tienen que ser continuamente puestos al día, reelaborados y recompuestos en un

conjunto dotado de sentido. Tienen necesidad de justificación renovada [Wellmann]. Si además se tiene presente que

la constitución es, ella misma, el resultado de la interpretación de las normas jurídicas constitucionales, del «círculo

hermenéutico» entre principios conformadores de la sociedad y valoraciones de la sociedad misma; si se añade que la

intervención de los jueces constitucionales se configura a menudo en términos que no son cualitativamente diferentes

de los legislativos, o sea, manejando, innovando e integrando los textos legislativos [Zagrebelsky 1990], no es difícil



25

reconocer que las orientaciones interpretativas se mueven en un terreno fuertemente marcado en términos axiológicos

y que está condicionado por el concreto desenvolverse de las comprensiones de sentido y de las relaciones entre las

fuerzas sociales: hermenéutica y actuación de la constitución se suman y se integran en un conjunto unitario. En

muchos casos el juicio de legitimidad constitucional asume el problema de la adecuación al fin o a los fines

constitucionalmente impuestos, con un evidente carácter crucial del aspecto teleológico y, aún más, con la

imposibilidad de poder prescindir del contexto en que el texto constitucional recibe interpretación. De ese modo, en el

juicio constitucional se ponen en juego no sólo las intenciones de los legisladores constituyentes y las prácticas

interpretativas realizadas sobre los textos, sino también, en último análisis, la idea de derecho, de sociedad y de ética

que se supone que subyace al edificio constitucional. A tal punto a través de la constitución penetran en el tejido del

ordenamiento positivo valores y principios históricamente acuñados [Kriele], y por eso mismo no irrevocables, que en

una reciente teoría de planteamiento neo-institucionalista [MacCormick] se sostiene que los problemas jurídicos más

consistentes, que surgen de la vida social, se los considera problemas de interpretación de las disposiciones

constitucionales, admitiendo con esto, y dando así por descontado, que el consenso sobre la interpretación de la

constitución no ha de considerarse nunca como un elemento adquirido de una vez por todas, sino al contrario como

objeto de continua confrontación y, en el límite, de una disputa.


AA. VV Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti

conparatistici, Giuffré, Milano, 1994; R. Alexy, Zum Begriffdes Rechtsprinzips, en «Rechtstheorie», Beih, I,

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P. George (a cargo de), Natural Law, Liberalism, and Morality, Clarendon, Press, Oxford, 1996, pp. 151-193;

R. Bin, Diritti e argomenti: il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffré,

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Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, London, 1996; E. Cheli, Il giudice delle

leggi. La Corte Costituzionale nella dinámica dei poteri, II Mulino, Bologna, 1996; V Crisafulli, Voce

Disposizione (e norma), en Enciclopedia deldiritto,XLll, Giuffré, Milano, 1964, pp. 195-209; M. Dogliani,

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diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1992 (2.a ed.); M. Kriele, Theo-rie der Rechtsgewinnung

entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Duncker und Humblot, Berlín, 1976; N. MacCormick,

La morale costituzionale e la Costituzione, en N. MacCormick, O. Weinberger, Ll diritto come istituzione,

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come diritto per principi, en «Ars interpretandi», 1,1996, pp. 95-111; A. Ruggeri, L'identitá costituzionale

alla prova: i principi fondamentali fra revisioni costituzionali polisemiche e interpretazioni applicazioni

«ragionevoli», en «Ars interpretandi» 1,1996, pp. 113-129; R. Tosí, Spuntiper una riflessione sui criteri di

ragionevolezza nella guirisprudenza constituzionale, en «Giurisprudenza Costituzionale», 38, 1993, pp. 545-

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Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992.

7. Método y elección del método: los cuatro tipos de interpretación

Sobre las modalidades con las que se configura la contaminación entre diversos métodos, a los que a menudo

se recurre en la práctica interpretativa del derecho, incide inevitablemente la idea global de derecho que es propia del



26

intérprete: una idea global de la sociedad y del fenómeno jurídico que no puede, conscientemente o no, no

caracterizarlo y respecto a la cual los métodos de interpretación representan un componente parcial, si bien relevante.

La elección de un determinado método comporta de modo típico un resultado interpretativo dado: es evidente, por

ejemplo, que la preferencia por una interpretación de tipo literal, o que de cualquier modo privilegie la ratio objetiva

de las normas, añade relevancia a los elementos axiológicos de la autoridad, de la certeza del derecho y del orden

social, y presupone que el intérprete está vinculado a la estructura gramatical del texto legal considerado como

producto lingüístico. Un tipo de interpretación evolutiva, o que de cualquier modo dé valor a la intención directiva del

legislador o del ordenamiento, subraya por el contrario los valores de la adecuación del derecho a las

transformaciones sociales y de la realización de una tarea sustancial de justicia e implica la que un importante

exponente de la Tübinger Schule, Philip Heck11

, ha definido como una «obediencia pensante» [Heck]. Una

interpretación de tipo sistemático, en fin, privilegia la idea de que el legislador ha dispuesto las normas según un

orden sistemático y que el respeto de tal orden procura al intérprete elementos útiles de naturaleza semántica. En

realidad, la sutileza y la complejidad del mecanismo combinatorio de diversos métodos, que se adoptan en la praxis

interpretativa, hacen que las alternativas axiológicas en ellos comprendidas no resulten por lo general tan netas,

evidentes y extremas, como se ha indicado un poco más arriba: y en consecuencia la antítesis entre los valores que

inspiran los métodos con frecuencia no es legible desde fuera con la claridad que sería deseable.

La reticencia del intérprete a exteriorizar no sólo los criterios metodológicos que ha tenido a bien asumir,

sino incluso el recorrido lógico-valorativo a través del cual ha llegado a determinados resultados, eligiendo entre los

métodos y de vez en cuando utilizando sus variantes y elementos particulares, no corresponde solamente a un intento

éticamente poco recomendable y científicamente poco correcto de mantener una mayor libertad de movimiento y de

decisión, es decir, de reservarse amplios márgenes de discreción metodológica. De hecho refleja en el fondo una no

pequeña dificultad técnica, la de individualizar soluciones incontrovertibles para los problemas metodológicos y a la

vez la de analizar y comunicar exactamente qué es lo que en efecto hace la praxis jurídica y cómo lo hace,

produciendo un conjunto de reglas metódicas funcionales para la interpretación y la comprensión de las leyes. El

método no está en situación de poder explicar la elección del método.

En la perspectiva desde tiempo adoptada por la teoría contemporánea de la interpretación, el método jurídico

no es ya tanto un método del comprender, cuanto un método del actuar, un método en suma cuya validez y corrección

se miden fundamentalmente en la praxis.

Parafraseando la antigua enseñanza aristotélica, se podría decir que el método se puede desarrollar y verificar

tan sólo practicándolo: lo que es, se demuestra en su uso. Los criterios interpretativos no pueden sino emerger de la

observación de la praxis concreta del derecho y no de presuntos principios indiscutibles que a su vez estarían siempre

sujetos, frente al caso concreto, a la posibilidad de una contestación crítica. Para todo discurso relativo al método es

necesario por eso partir de la realidad, del análisis y de la observación de sus características concretas: y la realidad

interpretativa cotidiana nos confirma, sin sombra de duda, la falta de una jerarquía estable entre los diversos y

múltiples métodos.

Considerada la actitud del intérprete de combinar en variantes complejas los tipos elementales del método

jurídico, asumiéndolos como meros puntos de partida del procedimiento interpretativo, la ilustración de estos últimos

no podrá tener lugar más que de modo sintético y por referencias; aún resulta útil para este fin la clásica distinción de

Savigny, fundada sobre cuatro elementos de la interpretación (gramatical, lógico, histórico y sistemático) [Savigny],

que aparentemente se muestran simples y al mismo tiempo necesarios. En realidad, en la hermenéutica jurídica

contemporánea se ha difundido un cierto escepticismo acerca de su eficacia y en algunos autores se ha creado

directamente la sensación de que «a los esfuerzos teóricos respecto a los métodos (...) va unido algo de quijotesco»

[Kriele, p. 26]. En todo caso no se albergan ya muchas dudas respecto a la circunstancia del funcionamiento

simultáneo y concomitante de varios métodos interpretativos diversos y el propio Savigny afirma que «las cuatro

actividades tienen que operar conjuntamente si se quiere que la interpretación tenga éxito» [Engisch], reconociendo

que cada uno de los métodos puede colocarse en primer plano dependiendo del tipo de texto y de lo problemático de

la situación. Queda el hecho de que los cuatro tipos de interpretación delineados por Savigny individualizan una

11 Philip Heck (1858-1943). Principal exponente de la escuela teórico-jurídica de Tübingen, sostiene la estricta relación del derecho con la realidad

social: tanto en la interpretación cuanto en la integración de la ley, es preciso valorar los intereses en juego. En este sentido fue el fundador de la Jurisprudencia de intereses (ínteressenjurisprudenz). Entre sus obras: Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932).



27

herencia sólida y duradera de la metodología jurídica, de la que ciertamente no es fácil prescindir.

Tomemos el punto de partida —como es natural— de la interpretación gramatical, es decir, de la

interpretación estrictamente lingüística de los enunciados que constituyen las disposiciones jurídicas. Con esta

expresión muchos se refieren al significado literal de las normas jurídicas, o sea, a la comprensión del orden particular

de las palabras, especialmente en enunciados complejos y quizás —como sucede cada vez más frecuentemente en el

agitado modo de obrar del legislador contemporáneo— escasamente dotados de profundización técnico-formal. La

progresiva pérdida de peso y de relevancia que hoy se registra en el recurso a la interpretación literal [Mazzarese,

Vernengo, Searle] y la carencia de univocidad que se puede encontrar en su caracterización y en su uso por parte de

los juristas son también consecuencia obligada de que prevalezcan en el momento formativo de la ley aspectos de

ambigüedad: la ambigüedad que es necesaria al realizarse los compromisos políticos de los que nace la legislación

contemporánea; a lo que se añade, en muchos contextos jurídicos, la falta de un control de las formulaciones

legislativas, conducida por un drafting altamente profesional.

El artículo 12 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil italiano, al establecer que en la aplicación

de la ley no se la puede atribuir otro sentido sino el que se hace evidente a partir del «significado propio de las

palabras según la conexión de éstas», indica precisamente el criterio de la interpretación literal como principio que

debería imponer al intérprete una estricta adhesión a la letra de la ley, impidiéndole así transformarse en legislador.

Pero este artículo de las Disposiciones Preliminares se basa en un amplio número de presupuestos no demostrados e

indemostrables (el primero de todos, el de la claridad de las disposiciones jurídicas) que nos tienen que inducir a

poner sobre el tapete un interrogante radical: ¿es imaginable un enunciado que no tenga necesidad de interpretación

porque, al objeto de comprenderlo y aplicarlo, es suficiente interpretarlo literalmente? O sea, ¿podemos plantear la

hipótesis de una interpretación exclusivamente literal, capaz de adecuar de modo perfecto su recepción por parte de

quienes aplican la disposición a la voluntad de quien la produce? En efecto, como bien sabe todo intérprete obligado a

medirse con la realidad de la obra hermenéutica, la búsqueda de la conexión existente entre las palabras de la ley no

puede limitarse a los aspectos meramente semánticos, invistiendo de necesidad la coherencia ordinamental de un

discurso [Tarello] —el legislativo— que por su naturaleza, esencialmente directiva, exige una confrontación continua

entre el lenguaje técnico y el lenguaje común, con el fin ante todo de verificar si para el caso controvertido se pueda o

no remitir a una proposición normativa específica; e implica por eso un juicio del intérprete acerca del proceso de

estructuración global de la ley y su correspondencia con exigencias específicas [Frosini]. La conexión de las palabras

no representa tanto un orden meramente semántico, cuanto un orden funcional y ideológicamente jurídico.

Muchos teóricos del derecho de orientación normativista o imperativista se apoyan en la estructura

gramatical de los enunciados jurídicos para extraer de ellos la confirmación del carácter imperativo del derecho,

entendido como formado por mandatos que deben seguir obligatoriamente los miembros del grupo social.

Paradigmáticas de esta orientación son por ejemplo las tesis de Rene Capitant [Capitant], para el cual «la oposición

entre indicativo e imperativo es la oposición entre lo que es y lo que debe ser». En realidad, la juridicidad de los

enunciados no se encuentra contenida en los mismos, sino que se halla necesariamente más allá de ellos, en una serie

de elementos contextúales de fondo, que se colocan más allá de las palabras fuera del mero nivel lingüístico-

gramatical. En la interpretación del contrato, por ejemplo, para aclarar las intenciones de las partes contratantes no se

puede prescindir de la observación y de la valoración de los comportamientos de las partes antes y después de la

conclusión del contrato: no se puede determinar si ha habido intenciones comunes si no es recogiendo en sede

interpretativa múltiples elementos y reconduciéndolos a un fin común [Irti]. Además, asumir un enunciado en su

estructura sintáctico-gramatical significa casi siempre constatar sus elementos de equivocidad y resaltar sus espacios

de imprecisión, que por otro lado son intrínsecos al código lingüístico propio de una determinada comunidad: pero ya

esta misma constatación de imprecisión implica recurrir a otros elementos interpretativos, diversos de los gramaticales

y por consiguiente que trascienden del mero plano literal y léxico. Desde el momento en que cualquier comunicación

lingüística, por su carácter relacional, adquiere sentido y reduce sus aspectos de equivocidad sólo dentro de un

contexto preciso, es necesario reconocer que el comprender constituye una práctica social y presupone acciones

intersubjetivas. Una indirecta e involuntaria confirmación en tal sentido proviene de la etimología del término

«exégesis», que precisamente da nombre a la Escuela de juristas-intérpretes del Código de Napoleón caracterizada por

un absoluto primado de la interpretación lógico-gramatical (Escuela de la Exégesis), en el intento de garantizar

fidelidad a la ley y respeto del poder judicial al primado legislativo. «Exégesis» evoca etimológicamente (exegeisthai)

un «sacar afuera», aludiendo en suma a la profundidad, a los fondos subyacentes que el sentido literal necesariamente



28

destapa. Por otro lado, con referencia a la interpretación bíblica, Emmanuel Levinas sostiene que para el fin propio de

una correcta hermenéutica es necesario «ir más allá del versículo», o sea, captar más allá del texto el mensaje que está

subentendido y que trasciende el mero plano de la narración [Levinas].

De manera análoga podemos decir que el derecho positivo es necesariamente siempre transpositivo

[Zaccaria]. En otros términos, hablar de la interpretación gramatical tiene sentido concretamente sólo si, respecto a la

comprobación de la estructura sintáctica de los enunciados, subsisten dudas: pero si estas dudas, una vez efectuado el

análisis gramatical —que no conduce de por sí a resultados absolutamente unívocos— permanecen, el elemento

lingüístico no será suficiente y será necesario, para penetrar más en profundidad en el sentido de las disposiciones

jurídicas, acudir a otros puntos de vista ulteriores. La resolución de las dudas y de las ambigüedades no podrá en suma

tener lugar aislando los términos en su absoluta literalidad sino, todo lo contrario, reconduciéndolos a la concreta

comunidad lingüística, a la determinación del contexto en el cual los signos lingüísticos encuentran la posibilidad de

adoptar un significado concreto. Para verificar si el texto jurídico está privado de sentido o bien va dirigido a regular

fenómenos parcial o totalmente diversos de aquellos que contempla, es necesario confrontar fenómenos y texto: ahora

bien, este procedimiento queda excluido por una interpretación exclusivamente literal. Propiamente tal tarea de

reducción de la ambigüedad, de discernimiento crítico entre interpretaciones erróneas y no erróneas de los fenómenos

jurídicos, representa una tarea que tan sólo puede realizar el mismo intérprete así como es el propio intérprete el

llamado a sanar eventuales contrastes entre el sentido literal común, propio del lenguaje cotidiano, y el sentido

técnico-jurídico propio de las expresiones normativas. Estas últimas, aún poseyendo en principio demarcaciones más

netas que los conceptos y las expresiones del lenguaje común, no vienen casi nunca precedidas de un definición

explicativa o estipulativa, que explícitamente atribuya un sentido definido y no equívoco a los términos utilizados.

Reconociendo la complejidad de la relación que se establece entre signo y significado, entre la creación del

signo y su recepción, la posición hermenéutica permite aclarar los nexos que ligan la letra y el espíritu de la ley, el

valor semántico y el significado contextual: nexos que sólo la actividad práctica está en disposición de hacer emerger.

El elemento lógico —y con él estamos en el segundo de los tipos de interpretación señalados por Savigny—

concentra su atención en la relación recíproca de las partes singulares de los enunciados normativos: mantiene sólidos

vínculos por una parte con la interpretación sistemática, que hace referencia al lugar que una disposición ocupa en el

sistema jurídico y, por tanto, a los nexos con los diversos sectores del ordenamiento jurídico, y por otro lado, con la

interpretación teleológica porque es prácticamente imposible disociar las relaciones sistemáticas existentes entre las

diferentes partes del ordenamiento de las consideraciones de naturaleza finalista. Si a la interpretación lógica se la

entiende como ampliación del horizonte conceptual y del sentido de la expresión gramatical singular en el contexto en

el que se encuentra inserta, configura un elemento precioso e incluso irrenunciable del procedimiento interpretativo; y

en este sentido buena parte del trabajo del jurista es de naturaleza lógica. Pero de nuevo sucederá que al registrarse

eventuales antinomias, incompatibilidades lógicas entre normas del mismo ordenamiento que sean contrarias entre sí,

el elemento lógico no podrá ir más allá del plano de la pura y simple constatación: para resolver la incompatibilidad es

necesario recurrir o a criterios jurídico-positivos (pero es raro que el ordenamiento jurídico los prevea) o bien a los

clásicos criterios doctrinales elaborados por el iuspositivismo del siglo XIX y XX, esto es, al criterio cronológico, al

jerárquico y de especialidad [Guastini, 1989 y 1993]. Pero estos criterios no siempre son concluyentes ni pueden

conducir, aplicados a la vez, a resultados contrastantes. La intervención del intérprete, debido a la tarea de

determinación unívoca de los contenidos normativos que se le ha confiado, no puede por menos que eliminar la

contraposición y la contradicción entre las normas: pero esto no se puede decidir tan sólo en base a las relaciones

lógicas.

El elemento histórico tiene en cuenta la formación histórica de las normas que hay que interpretar, y

comparando las situaciones jurídicas que preceden y siguen a la emanación de tales normas, trata de obligar al

intérprete a que indague el significado de las normas en el momento de su entrada en vigor. Al considerar la intentio

legis más que la ratio legis, la interpretación histórica puede tener interés tan sólo para disposiciones legislativas

singulares, por tener presente cuál era la situación de la disciplina jurídica antes de la intervención del legislador y en

el momento en el que ésta se produce. La obediencia «histórico-subjetiva» en relación con la voluntad del legislador

histórico «fotografía» y cristaliza el momento en el que la ley es promulgada, exigiendo del intérprete una adhesión

puntual a tal voluntad «originaria». Pero si —como es correcto e inevitable que suceda— el intérprete, al estar él

también caracterizado por la historicidad de su tarea interpretativa, pretende mantenerse fiel a la tarea de una continua



29

reactualización de la disciplina jurídica, al cumplimiento de una indeclinable función regulativa en el tiempo que se le

ha confiado, la interpretación histórica, como ha observado agudamente Josef Esser, «acaba necesariamente en un

cierto momento en la ficción del legislador razonable, en el sentido de la previsión de la comprensión actualizada del

conflicto y del programa global» [Esser]. No entra, por consiguiente, en los límites de la interpretación histórica el

transmitir al intérprete el sentido de su función ordenadora y directiva. La disposición legal no es una entidad histórica

que se agote en el sentido cerrado de su originaria formulación. Debe trasformarse en norma para poder disciplinar en

el presente la vida social. La interpretación histórica quiere sólo entender cómo «la cosa derecho» ha sido entendida

por el legislador, no lo que el intérprete a su vez pueda hacer para ejecutar su tarea concretizadora en el ámbito del

sistema jurídico global. Se ve claramente que el tipo de interpretación que más que cualquier otro debería tener en

cuenta el valor histórico de la realidad jurídica, acaba paradójicamente por des-historificar no sólo el contexto de

comprensión, a partir del cual el intérprete comprende, sino incluso la historicidad del objeto del comprender,

disociando la idea del legislador de la realidad histórica.

El elemento sistemático, finalmente, al referirse a la relación existente entre una disposición jurídica y el

sistema de todas las instituciones y de todas las reglas jurídicas, en cierto sentido tiene siempre la última palabra: y

desde este punto de vista, por ejemplo, el sistema de la constitución goza de una indudable posición de privilegio

respecto de las singulares resoluciones normativas. El sistema no puede, sin embargo, ser entendido como algo

exclusivamente materializado en normas, concatenadas en sectores jurídicos, y en conceptos que a su vez están

elaborados por la dogmática jurídica. El sistema concierne más bien a grupos de problemas y decisiones ligadas por

conexiones lógicas y valorativas. Es la vida la que enlaza las singulares proposiciones normativas y también las

singulares determinaciones fácticas en una trama objetiva de conexiones de significado, en una concatenación ideal de

significados y de valores [Esser, Mengoni]. La interpretación sistemática aparece por otro lado como la traducción en

el plano jurídico de un canon hermenéutico más amplio y general, el de la totalidad y la coherencia, que a su vez es

admitido también por el sentido común [Betti]. Es en nombre de este último canon como se considera la relación que

liga las partes constitutivas de un discurso: en la relación entre el todo y las partes particulares se adquiere un

recíproco esclarecimiento, como reconoce en materia de contratos el artículo 1363 del Código Civil italiano, para el

cual «las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que

resulta del conjunto del acto». La relación que se establece entre los elementos singulares de una totalidad es una

relación de intrínseca coherencia y de unitaria armonía: la perspectiva hermenéutica precisamente ha subrayado que

en el razonamiento jurídico, en el derecho, no se busca sólo la coherencia normativa, es decir, la coherencia lógico-

sistemática del material jurídico, sino asimismo la coherencia narrativa, esto es, la unidad de sentido y la necesidad de

consonancia y de interdependencia finalista entre los diversos elementos.

Las diferentes metodologías, lejos de aparecer como singulares criterios independientes entre sí, muestran en

el proceso de concretizacion del derecho que actúan como métodos recíprocamente complementarios y que se

entrelazan de diversa manera: su respectivo peso, la prioridad que se confiera a uno sobre otro, se resuelve en cada

caso sobre todo en base a lo que pueden ofrecer como resultado en la controversia singular. El intento de hacer que

una decisión sea aceptable puede inducir a la estrategia del procedimiento judicial a colocar en segundo plano

argumentos e inferencias y a situar por el contrario en primer plano otros criterios: desde este punto de vista, a efectos

de control y de sujeción de la labor judicial, podría ser útil instituir correlaciones estables entre la elección de los

métodos y los argumentos empleados, evidenciando cómo en circunstancias particulares los intérpretes han tenido que

atenerse a particulares criterios metódicos y no a otros, diferentes o alternativos, aunque en ocasiones tales criterios no

vengan explícitamente reconocidos como métodos verdaderos y propios. En todo caso el problema es siempre

explicar el porqué, no arbitrario en la medida de lo posible, de la elección entre los diversos métodos interpretativos y

el porqué, no arbitrario, de su combinación de un modo y no de otro. Es cierto, además, que la hermenéutica

filosófica, a partir de la lección de Hans-Georg Gadamer, ha hecho transparente la limitada relevancia de las reglas

metódicas de interpretación, y ha puesto en evidencia que reducir la interpretación jurídica a una mera técnica

conlleva el riesgo de convertir en ciego el procedimiento aplicativo. La necesaria relativización de los métodos no

libera, por una exigencia ético-política propia del Estado de derecho, de la tarea de mantener lo más reducido posible

el espacio de discrecionalidad. En efecto, más que definir los criterios de corrección de las interpretaciones, la

hermenéutica se preocupa de mostrarnos la estructura del proceso del comprender, las condiciones de posibilidad de

la comprensión de los textos jurídicos.

A este respecto es oportuno subrayar las diferencias de enfoque que conllevan por un lado la hermenéutica



30

jurídica y por otro la teoría analítica del derecho. La perspectiva hermenéutica adopta como punto de partida la unidad

lingüística representada por el discurso. En el discurso se vienen a determinar el entenderse, el comprenderse, el

eventual mal entenderse, y se explicitan también las conexiones de sentido que articulan los diversos sectores del

discurso práctico. El discurso jurídico encuentra en su base una serie de argumentos, de cuya validez tendrá que

suministrarse una justificación intersubjetiva. En la perspectiva hermenéutica la norma no puede ser considerada sino

como tan sólo uno entre los diversos argumentos que intervienen en el discurso justificativo, quizás incluso como un

argumento al que reservar una atención peculiar, pero nunca como el único argumento a considerar al fin de atribuir

sentido normativo al contexto.

La perspectiva analítica, por contra, desde el momento en que reconoce una perfecta identidad entre unidad

lingüística proposicional y norma, de hecho ve en ésta el elemento atomístico último y originario sobre el que edificar

el análisis lingüístico; y hace de él, por tanto, en formas más o menos exclusivas, el centro de la teoría jurídica, a la

vez que reserva al momento interpretativo —en la base de la desconfianza iluminista de quien fatalmente ve en ello

alteraciones del texto— una función secundaria y marginal [Viola].


E. Betti, Teoría generale dell'interpretazione, a cargo de G. Crifó, II, Giuffré, Milano, 1990; R. Capitant,

Introduction a l'étude de l'illicite. L'impératif juridique, Dalloz, París, 1928; K. Engisch, Introduzione

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Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, trad. it. de S. Partí y G.

Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; V Frosini, La lettera e lo spirito della legge, Giuffré, Milano, 1994, pp. 98-103;

R. Guastini, Produzione e applicazione del diritto, Lezioni sulle «Preleggi», Giappichelli, Torino, 1989 (2.a

ed.); R Guastini, Lefonti del diritto e l’interpretazione, Giuffré, Milano, 1993, pp. 359-385; P. Heck,

Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Mohr, Tübingen, 1932, ahora en R Dubischar (a cargo de), Das

Problem der Rechtsgewinnung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Bad Homburg, 1968; N. Irti, Testo e

contesto. Una lettura dell'art. 1362 codice civile, Cedam, Padova, 1996; M. Kriele, Theorie der

Rechtsgewinnung, Duncker und Humbloí, Berlín, 1976 (2.a ed.); E. Levinas, L'Au delá duverset. Lectures et

discours talmudique, Minuií, Paris, 1982; T Maz-zarese, Literal Interpretation: Jurists and Linguists

confronted. Relazione al XVIII Congresso mondiale IVR, Buenos Aires-La Piala, Agosto, 1997; L. Mengoni,

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Oppo, I, Cedam, Padova, 1992; F. C. von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. de V Scialoja,

Uíeí, Torino, 1886, pp. 220-224; J. R Searle, Literal Meaning, en Id., Expression and Meaning. Studies in the

Theory ofSpeechActs, Cambridge U. P. Cambridge, 1979; G. Tarello, L'interpretazione della legge, Giuffré,

Milano, 1980, cap. VII y VIII; R. J. Vernengo, La interpretación literal de la ley, Abeledo-Perroí, Buenos

Aires 1994 (2.a ed.); F Viola, La critica dell'ermeneutica alla filosofía analitica italiana del diritto, en M. Jori

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1995, pp. 63-104; G. Zaccaria, Sul concetto dipositività del diritto, en G. Zaccaria (a cargo de), Diritto

positivo e positività del diritto, Giappichelli, Torino, 1991, pp. 329-358.

8. Argumentación y precomprensión

La argumentación no es tan sólo presupuesto de racionalidad y de información (que a su vez es premisa de la

producción de consenso respecto del resultado de la decisión): también se combina necesariamente con la tarea de

analizar y eventualmente de poner en cuestión los elementos que constituyen el presupuesto del juzgar. Nos referimos



31

a aquel factor insuprimible del comprender que representa el pre-requisito del procedimiento de solución de los casos

jurídicos, al conjunto de orientaciones y expectativas de salida que la teoría contemporánea del derecho ha sintetizado

bajo el término de «precomprensión». El concepto de precomprensión indica la existencia y la relevancia de una

comprensión inmediata y pre-reflexiva, que precede a toda argumentación jurídica analítica y a toda estrategia

consciente y articulada de hallazgo del derecho. No es posible comprender el derecho si no es con una espera de

sentido, con un horizonte de expectativas (Erwartungshorizont); no se puede comprender ni progresar en el mismo sin

tener un interés en él [Bultmann]; el estatuto lógico del preguntar no puede, en efecto, no conllevar algún tipo de

comprensión preliminar del problema. La precomprensión es, en el sentido de Gadamer, condición de conocimiento

positivo, aunque provisional, del problema en juego, que pone en movimiento todo el proceso del comprender y lo

hace progresar. La precomprensión no es reducible a un prejuicio subjetivo inmotivado y preconstituido, a condición

de saber conservar sus prerrogativas de potencialidad abierta y de proyecto dinámico, que acepta medirse por un lado

con las dificultades del texto jurídico y por otro con la especificidad del caso singular.

La comprensión es proyecto, es anticipación de significados que guía el comprender y fija en cada caso las

circunstancias esenciales sobre la base de expectativas de resultados razonables. Desde este punto de vista la

precomprensión «está ahí»: en otras palabras, constituye un elemento ontológicamente insuprimible y, por eso, es un

elemento de la estructura misma de la comprensión que así puede ser aprovechado como «una posibilidad positiva y

productiva del comprender» [Gadamer 1995]. Mas si se considera que la precomprensión no se ajusta —en ese caso

infundadamente— al resultado de la comprensión, abre el espacio en el cual funciona el problema metodológico. El

paso del comprender «anticipado» al comprender «definitivo», en que consiste el proceso del interpretar, no puede

sino regirse por reglas metodológicas, que guían el uso de las anticipaciones preliminares de la comprensión

[Zaccaria, 1990, 1996]. Es sobre este plano sobre el que opera también el círculo hermenéutico —otro

«descubrimiento» cardinal de la filosofía hermenéutica, desde Heidegger a Gadamer— esto es, la relación partes-todo

que no se establece solamente entre el intérprete y el texto, sino también entre el texto y el interés vital en

comprenderlo [Heidegger 1969, Gadamer 1986]. Transferido al plano de la interpretación jurídica, el círculo

hermenéutico revela una sorprendente capacidad heurística, pudiendo dar cuenta no sólo de la circularidad que se

instituye entre cuestiones planteadas a textos normativos y respuestas que se esperan del intérprete, sino también de la

espiral de condicionamiento y enriquecimiento recíproco y progresivo que se instaura entre la interpretación del

enunciado normativo y la interpretación de las circunstancias de hecho.

Si bien ha sido utilizada por algunos hermenéuticos, como Josef Esser, como factor anti-metodológico en la

dirección de disponer de un criterio de elección entre los diversos métodos, bien vistas las cosas la precomprensión

expresa un principio metodológico, basado en la posibilidad para el intérprete de llegar a quedar advertido de sus

propios presupuestos culturales, históricos, jurídicos, del modo con que concibe las relaciones sociales y los intereses

en juego, con la finalidad de, si no de poner entre paréntesis tales elementos -operación de ordinario muy difícil-, al

menos de someterlos a un control de tipo racional: la comprensión sólo puede producir un buen efecto en la capacidad

de revisar constantemente los propios puntos de partida, las propias precondiciones preliminares. Traer a luz la

precomprensión y tomar clara conciencia de ella para poner bajo control sus condicionamientos, constituye por eso

una indirecta aunque preciosa contribución al trabajo metodológico que a partir de aquí -desde este dato insuprimible-

debe tomar el punto de partida. Utilizando una distinción fundamental, elaborada en el ámbito de la filosofía de la

ciencia [Reichenbach], se puede además observar que la precomprensión funciona en la fase de «descubrimiento» de

las premisas para la decisión de los casos singulares, y no en la fase de «justificación». Una cosa, en efecto, es el

procedimiento con que se determinan las premisas o las conclusiones, y otra es el procedimiento consistente en

justificar tales premisas. La precomprensión influye en el hallazgo y en la «preparación» de las premisas para

concretar el derecho (la «premisa mayor», relativa al material normativo, y la «premisa menor» relativa a los hechos);

mas está fuera de discusión que por un lado partiendo de premisas no correctas es posible argumentar correctamente

desde un punto de vista lógico; mientras que por otro lado es posible tener premisas o conclusiones correctas en

presencia de una argumentación incorrecta desde el punto de vista lógico [Atienza]. Por eso la precomprensión, que

de hecho es importantísima en el plano del ars inveniendi, no puede ser canjeada, si no es al precio de

tergiversaciones, por un método total del pensamiento jurídico, debiendo después insertarse en el tejido institucional

del derecho ya existente a fin de garantizar, por medio de la investigación de las relaciones sistemáticas, la unidad de

los criterios de valoración.

Una vez que se ha adquirido conciencia de la existencia de las pre-comprensiones, de la determinación



32

histórica del lenguaje en que todo interpretar está envuelto, el procedimiento interpretativo es reconducido al terreno

de la ciencia jurídica, que está llamada a una tarea de control de las argumentaciones internas de la práctica jurídica,

caracterizada por la pertenencia del intérprete a un preciso horizonte cultural. De ese modo, las pre-cualificaciones y

las pre-suposiciones interpretativas son reconducidas al plano de una racionalidad común que, acaso sin saberlo, une a

los participantes en la práctica jurídica, sin imponerles por ello un acuerdo de tipo epistemológico sobre todos los

pasos argumentativos del razonamiento jurídico. Dado que el control de racionalidad que hay que efectuar sobre la

praxis jurídica concierne, aún antes de las conclusiones, a la preparación de las premisas, es decir, al modo de plantear

los elementos de partida, es clarísimo lo crucial que es tematizar la precomprensión como elemento comunicable del

procedimiento interpretativo [Esser, 1983 y 1990, Zaccaria, 1984, 1990 y 1996].

Puesto que la decisión hermenéutica a favor de un determinado criterio interpretativo se desarrolla y se

determina por vía argumentativa, es decir, cribando y ponderando el pro y el contra de las distintas hipótesis

interpretativas —claro que se puede hablar de la búsqueda del derecho como una razonable ponderación de hipótesis

interpretativas— es necesario verificar cómo toda interpretación está en disposición de «soportar» una u otra solución,

por ejemplo, preguntándose por las consecuencias que podrían derivarse de cierto resultado interpretativo. En otras

palabras es necesario, en el acto de comparar hipotéticas posibilidades normativas diferentes, basar la interpretación

sobre la argumentación [Ricoeur]. Entendida en modo amplio la argumentación reviste sin duda un papel central en el

derecho, aquel por el cual podemos decir que la práctica del derecho en gran parte consiste, en último análisis, en el

argumentar [Atienza]. Pero en el campo de la aplicación jurídica adquiere una relevancia del todo específica: desde

este punto de vista se pueden distinguir argumentaciones con respecto a los problemas concernientes a los hechos o

argumentaciones con respecto a las normas jurídicas. También aquí —al igual que en el caso de la interpretación de

normas y de la interpretación de hechos— los dos campos argumentativos no pueden separarse de manera escolástica,

tanto menos en la decisión práctica que subyace a la aplicación del derecho.

Los criterios de argumentación racional, si bien tienen el efecto positivo de poder universalizar la solución,

sólo rara vez consienten que se hable de una única solución «correcta», sino que permiten hablar de varias soluciones,

de varias respuestas interpretativas «sostenibles» (lo que por otro lado no significa que no se pueda presuponer la

unicidad de la respuesta correcta como idea regulativa). Entre esa pluralidad de interpretaciones posibles se podrá

escoger de antemano aquella que más se corresponda a las específicas exigencias de un particular sistema jurídico,

dentro del cuadro ético-político más idóneo para justificar los principios y las reglas del sistema jurídico mismo

[Dworkin]. La lógica de la argumentación, al pretender el carácter correcto de los argumentos, no se inspira de hecho

en criterios de lógica exclusivamente formal, ni tampoco puede ceder al arbitrio del decisionismo: si el argumentar

jurídico no supusiera un discurso normativo general de aspiración a la corrección de los argumentos, no se podría

reconocer sentido alguno a la idea de argumentar racionalmente. Y es esta universal pretensión de corrección la que

puede inducir a reconocer en el discurso jurídico un caso especial del discurso práctico general [Alexy]: la pretensión

de alguien es legítima en tanto en cuanto esté racionalmente fundada en el marco del ordenamiento vigente. Por otro

lado el principio de argumentación, según una idea fundamental de Peirce, se funda en comunidades argumentativas

libres, en las cuales conocer y reconocer se encuentran en una relación de intercambio recíproco. Pero una lógica

semejante no está en situación, a su vez, de cubrir el espectro del juicio acerca del carácter apropiado de una o más

varias normas para ser aplicadas a determinados casos: y es propiamente en demostrar el carácter apropiado de una

norma respecto a una situación dada donde se empeña el discurso orientado a aplicar las normas. Para todos aquellos

casos, por ejemplo, en que se plantea instancia de revisión en grados superiores al del juicio, el punto que es objeto de

controversia y sobre el que las partes son portadoras de diferentes interpretaciones está precisamente representado por

el hecho de considerar si los textos normativos responden de un modo mejor que de otro a la cuestión de derecho. En

una palabra, la interpretación recupera su espacio en el plano de la «justificación interna», de la coherencia lógica

entre premisas y conclusiones, mientras que la argumentación funciona como regla de control del proceso de

adaptación recíproca entre la norma interpretada y el hecho interpretado [Ricoeur, Zaccaria 1998, Carcaterra]. El

problema no consiste en «aplicar una regla conocida a un caso supuesto correctamente descrito, (...) sino en

«encontrar» la regla bajo la cual es apropiado situar un hecho que exija por sí ser interpretado» [Ricoeur]. Esta

actividad de descubrimiento de la regla no es cuestión sólo de lógica deductiva, sino que exige ciertamente ir más allá

de la lógica en sentido estricto, interrogándose sobre los argumentos favorables y contrarios a una determinada

solución. En el razonamiento jurídico y en su cuestión central, que es la de la racionalidad de la decisión jurídica,

acontecen tanto el hallazgo de las premisas —esto es, los primeros pasos para encontrar la hipótesis de solución—

cuanto la jerarquización de los criterios argumentativos. Un nivel importante está por eso representado por el

procedimiento, en el interior del cual los diversos actos del razonamiento juegan un papel decisivo. En otras palabras,



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en el razonamiento jurídico hay que resolver problemas de relevancia (o sea, si existen disposiciones normativas y

cuáles de ellas son aplicables al caso); una vez hallada la norma o normas aplicables, se plantean problemas de

interpretación en sentido estricto; existen en fin problemas de argumentación, que permiten pasar de las razones a la

conclusión.

Si, por ejemplo, un juez se encuentra frente a un caso de comportamientos secesionistas que persiguen

cambios inconstitucionales dirigidos a disolver la unidad del Estado disgregando su territorio, deberá previamente

constatar la relevancia del artículo 5 de la Constitución, que proclama que la República es una e indivisible, y del

artículo 241 del Código penal; a continuación deberá interpretar el significado del enunciado «quien quiera que

cometa un hecho dirigido a disolver la unidad del Estado» y por último habrá de argumentar que en el caso específico

no se trata simplemente de manifestaciones de la libertad de opinión, sino de un acto o de una serie de actos que

tienen como fin y como resultado final la disolución de la unidad del Estado.


R. Alexy, Teoría dell’argumentazione giuridica, trad. it. a cargo deM. La Torre, Giuffré, Milano, 1998; M.

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Carcaterra, L’argumentazione nell'interpretazione giuridica, en Ermeneutica e critica (Atti dei Convegni

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Saggiatore, Milano, 1989; J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del

diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983, pp. 48-51; J. Esser, Grundsatz undNorm in der

richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen 1990 (4.a ed.); H. G. Gadamer, Sul circolo

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