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EN MATERIA DE ADOPCIÓN, SUSTRACCIÓN Y TRÁFICO DE
MENORES
“Seminario de Derecho Internacional: Cooperación Jurídica en Materia de Familia y Niñez” – OEA – 17 y 18 de
octubre de 2011
MARÍA MERCEDES ALBORNOZ
Globalización y nuevas tecnologías Reducción dimensión espacio-tiempo Crisis económicas y pobreza
Más desplazamientos transfronterizos (incluso masivos)
Tierra fértil para casos internacionales con repercusión directa en menores
Reacción de la comunidad internacional
Necesidad de un marco jurídico de protección de la niñez
Proliferación de tratados internacionales.
Su existencia es loable; pero en ocasiones su eficacia no se corresponde con las expectativas generadas.
El principal obstáculo parece ser…
voluntad política insuficiente /falta de voluntad política de los Estados
asumir nuevos compromisos, para implementar los asumidos.
Falta de eficacia de las convenciones interamericanas sobre adopción, restitución y tráfico, ¿podría también responder a motivos jurídicos?
I.Algunos aspectos de las convencionesII.La cooperación interamericana entre autoridadesIII.Conclusión
Regulan diversas facetas de los desplazamientos transfronterizos de menores.
Son piezas de un engranaje
regional destinado a la protección de la niñez.
Estados Parte CIDIP III Adopción CIDIP IV Restitución CIDIP V Tráfico
Antigua y Barbuda X
Argentina X X
Belice X X X
Bolivia X X
Brasil X X X
Chile X
Colombia X X X
Costa Rica X X
Ecuador X X
El Salvador X
Honduras X X
México X X
Nicaragua X X
Panamá X X
Paraguay X X
Perú X X
Uruguay X X X
Venezuela X
Internacionalidad de la adopción: adoptante con domicilio en un EP y adoptado con residencia habitual en otro (art. 1)
Excepción: convención aplicable entre personas residentes en un mismo EP cuando a juicio de la autoridad el adoptante se proponga constituir domicilio en otro EP (art. 20).
COMPETENCIA
Otorgamiento: residencia habitual adoptado (art. 15)
Anulación / Revocación: residencia habitual adoptado al momento del otorgamiento (art. 16)
Norma para conversión (art. 16) Norma para relaciones entre adoptado y
adoptante y la familia de éste (art. 17)
DERECHO APLICABLE
Primera etapa (antes y hasta otorgamiento, arts. 3, 4 y 6)
Ley residencia habitual menor regirá: Capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser
adoptado, Procedimientos y formalidades extrínsecas para
constitución vínculo.
Ley domicilio adoptante regirá: Capacidad para ser adoptante, Requisitos edad y estado civil adoptante, Consentimiento cónyuge del adoptante, Demás requisitos para ser adoptante. Cuando requisitos de esta ley sean manifiestamente
menos estrictos que los de la ley de la residencia habitual del adoptado, se aplicará esta última.
Ley de donde deben cumplirse requisitos publicidad y registro, los regirá.
DERECHO APLICABLE
Segunda etapa (desde otorgamiento, arts. 9 a 11, 13, 14)
Ley que rige relaciones del adoptante con su familia legítima regirá, en adopción plena y figuras afines:
Relaciones entre adoptante y adoptado, Relaciones adoptado con familia del adoptante.
Ley domicilio adoptante, en otras adopciones, regirá:
Relaciones entre adoptante y adoptado.
Ley residencia habitual adoptado al momento de la adopción, regirá:
Relaciones del adoptado con su familia de origen.
DERECHO APLICABLE
Segunda etapa (continuación)
Derechos sucesorios del adoptado o adoptante, se regirán por:
Ley aplicable a cada sucesión.
A elección del actor, la conversión se regirá por:
Ley residencia habitual adoptado al momento de la adopción, o
Ley domicilio adoptante al momento de solicitarse la conversión.
Anulación adopción se regirá por: Ley del lugar de otorgamiento de la adopción.
EFECTOS Y VALORACIÓN GENERAL
Surtirán efectos de pleno derecho en los EP:Adopciones ajustadas a la convención (art. 5);Adopciones nacionales ajustadas al derecho
interno de un EP (art. 25).
Convención, reglas de competencia y derecho aplicable apropiadas:Busca dar la respuesta más próxima,Prioriza interés del menor,Favorece validez adopción,Contempla respeto al OP de los EP (art. 18).
Sustracción / retención ilegales por familiares cercanos al menor y pretensión de restitución.
Incidencia diferencias culturales. Convención
Enfoque civilista
Normas de competencia y de cooperación
Casos de menores con residencia habitual en un EP,trasladados ilegalmente desde
cualquier E a un EP, otrasladados legalmente pero retenidos
ilegalmente. Objetivos de la convención:
Asegurar la pronta restitución al EP de residencia habitual;
Hacer respetar el derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares
(Art. 1)
Menor: persona que no ha cumplido 16 años (art. 2).
Traslado o retención ilegales: en violación de los derechos que ejercían padres, tutores, guardadores, o institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor (art. 4).
Derecho de custodia y guarda: cuidado del menor. Derecho a decidir su lugar de residencia (art. 3).
Derecho de visita: incluye facultad de llevarlo a un lugar diferente del de su residencia habitual, por un período limitado (art. 3).
COMPETENCIA
Restitución (art. 6), regla general: EP de residencia habitual menor inmediatamente antes del traslado o retención.
Restitución, excepción: cuando existan razones de urgencia, el actor puede optar, además, por:EP donde se encontrare el menor al
momento de la solicitud, o EP donde se hubiere producido el hecho
ilícito.
“SOLVE ET REPETE” Y VALORACIÓN GENERAL
La restitución no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de la custodia o guarda (art. 15).
La convención, mediante algunas calificaciones autónomas, alcanza mayor precisión.Instaura un foro de protección y foros alternativos para evitar, en caso de urgencia, denegación internacional de justicia.
Facetas desplazamientos transfronterizos de menores: AdopciónSustracción fines / medios ilícitos Tráfico
Tráfico: ánimo de lucro, explotación sexual, trabajo infantil, venta para adopción.
Redes delictivas países pobres y ricos.
Objeto de la convención (art. 1): Con miras a la protección de los derechos
fundamentales y el interés superior del menor, Prevención y sanción del tráfico, y Regulación aspectos civiles y penales.
Para lograrlo, los EP se obligan a: Asegurar protección menor considerando su
interés superior; Instaurar sistema de cooperación jurídica entre
EP que consagre prevención / sanción, y adoptar disposiciones legales y administrativas con este fin;
Asegurar la pronta restitución del menor víctima al E de su residencia habitual, considerando su interés superior.
Convención
Enfoque civil / penal
Normas competencia directaNormas de cooperación
Casos de cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente en un EP al tiempo de la comisión del acto de tráfico.
Menor: persona de edad inferior a 18 años.
Tráfico internacional de menores: sustracción / traslado / retención (o tentativas) de un menor con propósitos o medios ilícitos.
(Art. 2)
COMPETENCIA PENAL
Foros alternativos en un pie de igualdad (preferencia al que hubiere prevenido):EP donde tuvo lugar la conducta ilícita;EP de residencia habitual del menor;EP donde se hallare el presunto
delincuente si no fuere extraditado;EP en el que se hallare el menor víctima.
(Art. 9)
COMPETENCIA CIVIL
Para solicitud de localización y restitución, regla general, foros alternativos a opción del reclamante: autoridades judiciales o administrativas delEP de residencia habitual del menor, oEP donde se encontrare o se presuma que
se encontrare retenido.
Excepcionalmente, urgencia a juicio del reclamante: autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.
(Art. 13)
ADOPCIÓN, GUARDA Y VALORACIÓN GENERAL
Adopción constituida en un EP, cuyo origen o fin fuere el tráfico, anulable (art. 18).
Guarda o custodia cuyo origen o fin fuere el tráfico, revocable (art. 19).
La convención complementa el marco regional protector de la niñez abordando el tráfico en forma integral.
Sus normas de competencia procuran evitar denegación internacional de justicia.
COROLARIO DE LA PRIMERA PARTE
En el régimen general de las tres convenciones, no advertimos
motivos jurídicos de una entidad tal, que por sí mismos pudieran justificar la escasa eficacia del
marco normativo regional para la protección de la niñez.
Cooperación internacional entre autoridades se plasma en normas pragmáticas.
“Autoridades”: judiciales, administrativas y AC de los E.
Nuevos mecanismos flexibles (redes, grupos).
La convención no incorpora mecanismos intensos de cooperación.
No instaura AC.
Pero la cooperación no está ausente: el art. 8 la contempla como posible entre autoridad otorgante e institución acreditante.
La convención contempla mecanismos para mejorar comunicación entre autoridades, a fin de lograr sus objetivos.
Instaura AC, coordinadas por IIN.
AC, autoridades judiciales y administrativas deben colaborar en los procedimientos de localización y restitución.
Autoridades E requerido deben (art. 10):Tomar medidas para devolución voluntaria.Si imposible, custodia o guarda provisional y
proceder sin demora a la restitución. Excepciones a la restitución (arts. 11 y
25):Los titulares no ejercían efectivamente su
derecho, o consintieron el traslado o retención.
Riesgo grave de peligro físico o psíquico.Oposición del menor cuya opinión se toma en
cuenta por edad y madurez.Restitución manifiestamente violatoria de los
principios fundamentales del E requerido.
VALORACIÓN
Mecanismos adecuados a necesidades.
Normas flexibles: AC iniciativa fluidez.
Sería útil que los EP regularan internamente los procedimientos: equilibrio celeridad / derecho de oposición.
Cooperación, fundamental para atacar el tráfico con un enfoque global.
EP obligados a: Instaurar sistema de cooperación +
adoptar normas internas para prevención y sanción.
Velar por interés del menor víctima.Cooperar con E no P, en la medida de lo
posible. AC.
ASPECTOS PENALES DE LA COOPERACIÓN
EP obligados a (art. 8):Asistencia mutua pronta y expedita
para actos procesales.Establecer mecanismos de
intercambio de información.Remover obstáculos a la aplicación
de la convención. Tráfico como causal de
extradición entre EP (art. 10).
ASPECTOS CIVILES DE LA COOPERACIÓN
Obligación de colaboración e intercambio de información.
Aliento de prácticas más favorables. Para localización y restitución, EP
requerido debe aplicar los procedimientos más expeditos.
Plazos más breves que convención sobre restitución.
VALORACIÓN
Diseño de la cooperación responde acertadamente a la realidad.
Normas detalladas flexibles: permiten tomar la iniciativa fluidez.
Involucramiento PE / PJ / PL.
Apertura: colaboración con E no P.
COROLARIO DE LA SEGUNDA PARTE
La convergencia de la cooperación interamericana se da en mayor medida en materia de restitución y tráfico:
lineamientos generales coincidentes, aunque convención sobre tráfico más
detallista y abarca aspectos penales.
Por el diseño flexible de los mecanismos de cooperación, no advertimos en la forma en que convergen un motivo adicional para falta de eficacia convencional.
La escasa eficacia de las convenciones interamericanas sobre protección de menores no se debe a su contenido ni al diseño de los mecanismos de cooperación o a la forma en que éstos convergen.
Parece deberse a falta de voluntad política de los Estados.