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Trabajo Fin de Grado
SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE
MENORES
Alumno: Néstor Michael Rizzo Palacios
JULIO, 2019
2
Índice
INTRODUCCIÓN
2.- CONCEPTO DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES O
INTERATIONAL KIDNAPPING
2.1.- Concepto
2.2- Principio del interés del menor
2.3- Tipos
3.- NORMATIVA APLICABLE
3.1.- Delimitación normativa
3.2.- Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
3.3.-Reglamento número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003
3.4.-Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa de 20 de mayo de 1980
3.5.- Convenios Bilaterales
4.- CAUCE PROCESAL EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES SEGÚN LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
4.1.- Nuevo proceso civil español
4.2.- Requisitos procesales
4.3.- Iniciación del procedimiento
4.4.- estimación entre las partes
4.5.- resolución de la vista
5.- Mediación y international kidnapping
5.1.- Fases de la mediación
5.2.- importancia de la mediación internacional
6.- AUDIENCIA DEL MENOR
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7.- CONCLUSIONES
8.- BIBLIOGRAFÍA
8.1.- Monografías
8.2.- Jurisprudencia
8.3.- Legislación
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Abreviaturas
AUD: Audiencia
Ch80: El Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores.
CP: Código Penal
CE: Reglamento nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental
CL80: Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en
materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho
en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.
CR: Convenio Regulador
STC: Sentencia
UE: Unión Europea
LAJ: Letrado de la Administración de Justicia
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil
LJV: Ley de Jurisdicción Voluntaria
MF: Ministerio Fiscal
STEDH: Sentencia Del Tribunal Europeo De Derechos Humanos
ODR: Online Dispute Resolution
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RESUMEN
Se trata del quebrantamiento de custodia o visita por parte del progenitor o persona
cercana que ostente una responsabilidad sobre el menor. Las normas procesales
españolas chocan con las extranjeras, produciendo una indefensión del menor para su
correcta restitución. Sin embargo, la sustracción internacional de menores tiene a su
disposición una serie de mecanismos a su favor para enfrentarse a estas situaciones de
vulnerabilidad jurídica. Para ello las Autoridades Centrales deberán cooperar de forma
unánime para la búsqueda de una solución eficaz y veloz para que el menor pueda
volver a su residencia habitual salvaguardando su integridad.
It’s about custody or visit breaking by the part of the progenitor or closest person who
shows off a responsability over the minor. Spanish adjetive rules collide with foreign
ones, producing a defenseless of the minor for their adequate restitution. However, the
international kidnapping of minors has at its service a set of mechanisms on its side to
face these legal vulnerability situations. For this, Central Authorities must cooperate
unanimously for the searching of an effective and fast solution so that the minor can
come back to their regular residence safeguarding their integrity.
Introducción
El menor de edad siempre ha sido una figura frágil ante la sociedad, por lo que nuestro
sistema judicial se preocupa de protegerlo de cualquier amenaza fuera o dentro de su
entorno.
En la actualidad, se encuentra ante una globalización en numerosos ámbitos como son
la economía, tecnología, comunicación o relaciones políticas entre países, incidiendo de
manera directa en nuestro estilo de vida y facilitándonosla. Sin embargo, la
globalización tiene sus puntos negativos que de igual manera se quedan en nuestra
sociedad planteando nuevos conflictos a resolver.
Uno de los problemas que plantea esta unificación mundial es la sustracción
internacional de menores, consecuencia de matrimonios mixtos que acaban de
divorcios, separaciones matrimoniales, o incluso en los matrimonios putativos y que
debido a la supresión de fronteras o por encontrarse en fase de desarrollo las
comunicaciones afloren este tipo de comportamiento.
La legislación correspondiente encargada de hacer frente a estas sustracciones es el
Derecho Internacional Privado, aunque su poder de actuación depende de las exigencias
instauradas por los derechos fundamentales constitucionales e internacionales. De esta
6
forma los menores gozan derechos reconocidos por la propia Constitución y por los
Tratados Internacionales en los que España se haya adscrito, sin que haga distinción de
ningún menor1.
Con este trabajo ahondaremos los múltiples casos que desencadenan la sustracción del
menor en cualquiera de los ámbitos territoriales que pueda concurrir y, cómo proceder a
su resolución al tener presente muchas legislaciones. Nuestro país se halla dentro de la
Unión Europea (UE) y, por lo tanto, junto con los demás países miembros se respaldan
por Tratados Internacionales respecto de los delitos de sustracción y su correcta forma
de desarrollarlos. El Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores2(CH80) es nuestra herramienta primordial ante
estos casos dentro de los países miembros. No obstante, terceros países no se hallan
adscritos por la UE deja fuera de competencia este Convenio y tendremos que recurrir al
Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre3, pero esos son unos de los
mecanismos para litigar correctamente ante los ilícitos. Con esto comenzaremos con el
análisis del tipo.
CONCEPTO DE SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES O
INTERNATIONAL KIDNAPPING
Se trata del secuestro del menor fuera del territorio de su domicilio habitual,
trasladándolo de un país a otro y cometiendo una infracción del consenso entre los
progenitores respecto del régimen de visitas.
Se debe tener en cuenta una serie de requisitos y formas para que este delito se
considere en el ilícito en nuestro Código. Como comienzo se encuentra tipificado en el
art 225 bis del Código Penal.
El CP da una definición de lo que se puede entender por sustracción, siendo numerosas
dependiendo de los siguientes factores:
1 Ley Orgánica 1/1996 del 15 de enero sobre la Protección de Menores, modificación parcial del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2 Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25
de octubre de 1980, Boletín Oficial del Estado, núm. 202, de 24 de agosto de 1987, pp. 26099-26105. 3Preámbulo, Reglamento 2201/2003 del consejo de 27 de noviembre de 2003, hace alusión a la
competencia, reconocimiento y ejecución de lo dictado por los procesos judiciales en materia matrimonial
y relativas a derecho de familia.
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1. Si se produce el traslado del menor sin consentimiento del progenitor, siendo
este con quien conviva habitualmente o cualquiera que tuviese confiada su
guardia o custodia. de este modo la estructura esencial del tipo se basa en la
voluntad de la contraparte en estar de acuerdo o no para que se convierta la
conducta en típica o atípica4.
2. La retención del menor a expensas de encontrarse establecido una resolución
judicial o administrativa que lo haga incumplidor de la STC impuesta.
3. Si el menor es trasladado fuera el territorio nacional o si se exigiera algún tipo
de condiciones para la restitución.
4. Si la sustracción es realizada sin comunicar al otro progenitor antes de 24 horas
del turno de guardia y/o custodia que le corresponde.
No solo hablaríamos que los progenitores son los sujetos con la capacidad activa de
cometer el ilícito, sino que además como señala el artículo 225 bis, son actores del
delito todos aquellos que ostenten un régimen de visitas con el menor de edad.
Otorgaríamos este régimen esencialmente a los progenitores, tanto padres, como
madres, que les sean removidas por medio del ministerio fiscal la patria potestad sobre
el menor, para proteger sus intereses.
SUSTRACCION DEL MENOR EN MATERIA CIVIL
La sustracción del menor en grado internacional puede solicitar a parte de la vía penal5,
en la que se encuentra tipificado, por medio de la vía civil o incluso en ambas vertientes.
La solicitud la realizara el progenitor afectado, quien tiene la legitimación activa y
elegirá la vía que considere mejor.
Al considerar que la vía siempre se debe usar en ultima ratio, la doctrina ratifica en que
la opción civil ofrece mejores resultados que iniciar un proceso de índole penal.
Debemos tener en cuenta que no solo actuamos en favor de devolver al menor a su
residencia habitual, sino que al introducir a esta figura tan maleable que es el menor en
materia penal, hace preferente aún más el uso civil.
4 Prats Canut 2019 “Comentarios al Código Penal”. a afirmar que se pone el acento “no en la tutela de los
derechos del menor, sino que se decanta claramente a favor de la tutela de los derechos del titular de la
custodia o guarda del hijo menor, toda vez que lo relevante de la conducta de traslado es que concurra o
no consentimiento” ob. Cit., pág. 601 5 Artículo 1 de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de
menores disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2002-24044
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En régimen de visitas se puede pensar instantáneamente en los progenitores del menor.
Sin embargo, el juez, a petición del mismo menor, hermanos, abuelos, padres o
allegados6 podrá reconocer un régimen de visitas hacia el menor. En concreto, los
ascendientes del menor u otros parientes del padre/madre hasta un limite del segundo
grado consanguíneo o por afinidad incurrirán como actores del delito de sustracción de
menores.
Se llegaría a la hipótesis de que podrán ser imputados todos aquellos que tengan una
responsabilidad con el régimen de visitas respecto del menor. El régimen de visitas y
otras responsabilidades con el menor se recoge por medio del convenio regulador. Se
trata de un documento sometido a un control judicial al centrarse al cuidado de los hijos
que están sujetos a la patria potestad de ambos padres, deberá contener los siguientes
extremos7:
- La atribución de la guardia y la custodia sobre los hijos menores de edad.
- El régimen de visitas y comunicaciones.
- La atribución de uso de la vivienda y ajuar doméstico.
- Liquidación de los bienes en caso de que exista un régimen económico de bienes
gananciales.
- Las pensiones compensatorias a causa del desequilibrio económico que
produzca el divorcio, separación o nulidad matrimonial.
La manera de cómo los progenitores tengan los derechos por medio del CR sobre el
menor determinará las decisiones sobre el menor, entre ellas la fijación de la residencia
del menor que en la sustracción del menor es lo que nos incumbe.
La custodia es la toma de decisiones sobre aspectos que tengan transcendencia hacia el
menor, tales como por ejemplo la elección del colegio. Mientras la guardia se centraría
únicamente en la compañía del menor instaurado por el régimen de visitas y velar por
las necesidades básicas que este tenga. Sin embargo, en España el custodio y el guardia
a pesar de tener derechos distintos sobre el menor, si ellos ostentan una patria potestad
compartida, que lo conocemos como custodia compartida, decidirán en igualdad de
6 Articulo 160.2 Código Civil, menciona el derecho del menor a relacionarse con sus parientes y
allegados, sin que haya justa causa. 7 Articulo 90 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
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derechos sobre los aspectos trascendentales del menor y en efecto, sobre la residencia
del menor8.
La actuación sobre la sustracción de menores no solo se autoriza a la vía penal, existen
artículos dedicados del Código Civil9 para frenar la sustracción mediante medidas
cautelares. Se tratan de una serie de prohibiciones hacia alguno de los cónyuges o
personas interesadas con las que el menor corra un riesgo de que sea sustraído. Las
prohibiciones alcanzan desde la limitación de la salida del territorio nacional, pudiendo
realizarse solamente con autorizaciones previas, regulación de residencia o la anulación
de poder solicitar la expedición del pasaporte del menor, así como su retiro para
prevenir la salida del país con el infante.
A nivel internacional, los textos internacionales, en concreto la CH80, el derecho de
custodia y el de visitas tiene efectos distintos a nuestra legislación española. El derecho
de custodia comprende el cuidado del menor y el de decidir el lugar de residencia de
éste10. Por lo tanto, contradice que la persona que ostente el régimen de visitas no pueda
decidir el lugar de residencia del menor. Esto choca con la imposición en España,
contradiciendo la normativa y no siguiendo el Tratado Internacional al que se encuentra
adscrito.
No obstante, la definición dada por este Tratado internacional es un concepto autónomo,
que se decanta por una aplicación mucho más práctica en los Estados miembros,
permitiendo que en cada país de la UE se determine y en concreto en nuestra legislación
el derecho de custodia11.
PRINCIPIOS DEL INTERES DEL MENOR
Principio del superior interés del menor
Como se mencionó antes el menor es una de las figuras más vulnerables dentro de
nuestra sociedad, por lo tanto, el sistema jurídico español deberá hacer uso de todo lo
8 Sánchez Ragel L.F. (2001), “La Guardia Y Custodia De Los Hijos” ob. Cit., pag 295. 9 Artículo 158 del Código Civil Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. 10 Articulo 5 Conferencia de la Haya 1980, “a los efectos del presente Convenio:
a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del
menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo
limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”. 11 Javier Forcada Miranda en una aproximación a la sustracción del menor y sus antecedentes.
10
que tenga a mano para protegerlo de cualquier situación que perjudique sus intereses, y
por supuesto adoptarán medidas idóneas para el cumplimiento12.
Se trata de una actuación conjunta por salvaguardar el interés del menor, asociándolo a
la tarea conjunta entre Estado que reclama la sustracción y Estado en el cual el menor se
halla por haber sido sustraído de forma ilícita previamente. De esta manera, la
cooperación internacional entre países facilita la restitución al menor a su país en donde
se halla su residencia habitual. Cada Estado tendrá el deber de asignar una Autoridad
que se encargue de que este cometido se cumpla.
Es por este principio de interés del menor que prima al tratarse de intentar regular los
secuestros a escala internacional de los menores13.
Principio de celeridad con el menor
No solo se vela por la restitución del menor, sino por una restitución inmediata
garantizada, tal y como dicta en su preámbulo el CH80. El proceso será como nos
recomienda en la ejecución de Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La
Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores14:
Esta rapidez en el proceso se halla garantizada por el propio Convenio en el que15, si la
autoridad judicial o administración que ostente esa competencia no hubiese llegado a
una decisión en el tiempo de seis semanas desde el inicio del proceso, el solicitante o
incluso la misma Autoridad del Estado que hace el requerimiento, por iniciativa propia
o instancia de oficio, reclamara las causas de demora16.
12 articulo 1 y 2 del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores. 13 Sixto Sánchez J. C. F. (2018) “Derecho Internacional Privado competencia judicial internacional”. ob. Cit. Pag 178 14Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en su síntesis (2005): “Para proteger a un menor sustraído deberá contarse con mecanismos rápidos y efectivos mientras el proceso de restitución se encuentre en curso, especialmente con el objetivo de impedir que el progenitor que sustrajo al menor lo oculte. Estas medidas deberán estar disponibles en todas las instancias del proceso, incluida la instancia de ejecución”. 15 Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, recursos judiciales disponibles contra las
órdenes de restitución o su ejecución, ob. cit. pag 12 16Artículo 11 del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores.
11
Hay que atenerse que podrá aplicarse en supuestos en los que el Estado originario y el
de destino formen parte de la UE o en su defecto si son partícipes de algún Convenio
Internacional. Por esta regla quedan exentos los Terceros Estados o los que se
encuentren retenidos en los mismos. Para resolver el litigio con la ubicación en estos
Estados habría que seguir una regulación tipificada en la Ley de Cooperación Jurídica
en Materia Civil que abarca desde el artículo 20 hasta el artículo 3617. En ellos explica
los actos de notificación, traslado y pruebas de documentos tanto judiciales como
extrajudiciales.
PRINCIPIO DE PROHIBICION DE DECISION SOBRE EL FONDO
el Estado que recepta al menor sustraído, no puede pronunciarse en relación al derecho
de custodia, hasta que se hubiese determinado que las condiciones del CH80 para su
restitución del menor, o en su defecto pase un lapso de tiempo considerable sin
presentarse la solicitud del mismo convenio, según el artículo 16 del CH80.
Ejemplificando este principio exponemos la STS de 22 de junio de 1998 núm
1226/199418. En él cuenta la sustracción por parte de un padre con nacionalidad
española, el cual ostenta un régimen de visitas de sus dos hijos en España. El progenitor
los retiene y no los restituye nuevamente con su madre a Suiza, que es el lugar donde
tiene la residencia habitual los menores. Ante esta irregularidad, las autoridades
pertinentes del Estado no pueden incidir sobre el derecho de custodia de los menores
hasta observan que no existan las condiciones previstas por el Convenio para su
restitución.
PRINCIPIO DE ESPECIALIZACION
Cada Estado está provisto de Autoridades Centrales, las cuales desempeñaran una
función importante para el funcionamiento del Convenio19. Esta cooperación deberá
disponer amplio rango de ejercicio, personal competente y recursos necesarios para
llevar esta actividad de manera eficaz.
La comunicación de los Estados adscritos al Convenio deberá emitirse sin demora a la
Oficina Permanente las direcciones de sus Autoridades Centrales, y éstas responderán lo
17 Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/2015/07/31/pdfs/BOE-A-2015-8564.pdf 18Jurisprudencia de sustracción https://supremo.vlex.es/vid/-17745238 19 Cooperación entre las Autoridades Centrales designadas en virtud del Convenio de
1996
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antes posible a por medio también de las Oficinas los nombres de las personas de
contacto, sus medios para contactar con ellas, además de su idioma para relacionarse.
TIPOS DE SUSTRACCION
Dentro del secuestro aparecen diversas clasificaciones basadas En el derecho que cada
progenitor ostente, incidiendo en el derecho de custodia, derecho de visita.
Traslado
Remitiéndonos a esta modalidad primaria no pide que se tenga previamente una
resolución judicial que ocasione un quebrantamiento de derecho sobre la guardia y
custodia. por lo tanto, este comportamiento no necesita de estos antecedentes. Esta
figura defendería en aquellos momentos por la que la pareja llegase a pasar por un
momento de crisis, haciendo del menor una herramienta emocional y herir al otro
progenitor. Es normal que los padres usen a los menores del ámbito familiar como
armas arrojadizas con el propósito de crear un conflicto aún mayor, induciendo en el
infante ideas y acciones para su propio beneficio. En este caso de sustracción el
progenitor únicamente de manera unilateral reubicaría la residencia del menor.
Retención
se encuentra tipificada como: retención de un menor incumpliendo gravemente el deber
establecido por resolución judicial o administrativa.
En este ilícito si es preciso de una previa resolución judicial que exponga el régimen de
guarda del menor. Además de la resolución judicial o administrativa puede considerarse
también las medidas provisionales o provisionalísimas que estén impuestas20.
Con estas medidas protegeríamos antes de la resolución definitiva del litigio sobre la
relación paternofilial que tengan los progenitores con sus hijos, limitando su margen de
actuación con ellos. Las medidas cautelares21 admitidas por el juez protegerán al menor
de las crisis que pueden estar sufriendo los padres para controlar el impulso de cometer
algún movimiento que denote en un tipo ilícito, pudiendo menoscabar el derecho del
progenitor sobre su propio hijo.
20 Articulo 158 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. 21 Articulo 103 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil en su apartado
de las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio.
13
Normativa aplicable
el traslado o la retención a nivel internacional sobre el menor, hace que reaccione
diversas normativas internas de cada Estado. Además, claro está, de sus órganos
judiciales. Las soluciones interpuestas por ellos de manera individual, resulta poco
efectiva. Es por ello que necesitamos la ayuda de una cooperación jurídica de nivel
internacional para lograr el desarrollo de una solución con la máxima diligencia posible.
Por ellos es necesario acudir a las múltiples herramientas jurídicas para la resolución del
conflicto.
En este ámbito se comenta los siguientes textos necesarios para el proceso internacional.
Tales textos son como el ya mencionado CH80 que trata los aspectos civiles respecto
del menor por la sustracción. El Convenio de Luxemburgo de 20 de mayo de
1980(CL80) le sigue en el reconocimiento y la ejecución de las decisiones sobre la
custodia del menor, así como el restablecimiento de ésta22. En la esfera comunitaria
recurrimos al Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, cuyo uso
es preferente al CH80, sin mermar a los otros mecanismos de cooperación internacional
en materia de aplicación.
Delimitación normativa
El propósito de estos mecanismos de cooperación internacional, inciden en la estructura
de cooperación y de su coordinación entre los distintos Estados. También tenemos que
decir que, en el CH80, en el primer artículo en donde habla del ámbito de aplicación. Se
encarga en que la restitución sea inmediata y garantizada, siempre que dicha restitución
sea ilícita, además se encargará de que los derechos relativos con el menor como son el
de custodia y de visita sean correctamente ejercitados.
Este art da una precisión en la búsqueda de la inmediatez de las actuaciones que tienen
que tomar los Estados sobre el retorno del menor al país de su residencia habitual que le
corresponde.
22 BOE preámbulo Instrumento de ratificación de 9 de mayo de 1984 del Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980.
14
Pasando a hablar del Reglamento 2201/200323 primará sobre los convenios
multilaterales como dice el art 60 de la legislación del mismo CE. Mientras el CH80
será de aplicación en lo que no tenga por dispuesto el Reglamento entre los Estados
miembros que sean parte, perfeccionándolo y complementando24. Otro detalle del CH80
es que numerosos países han ratificado y por ello resulta mucho más versátil.
Lo que diferencia estos dos convenios es la exigencia de una resolución preexistente en
la que aparezca un régimen de custodia sobre el menor por parte del CL80. Solicita que
se haya producido el proceso de un convenio regulador por parte de los progenitores o
toda persona interesada en la que regule este tipo de obligaciones con el menor y este se
haya llevado a cabo de la manera pertinente para ser válido25, pudiendo ser efectuada
mediante resolución judicial o mediante pacto entre las partes interesadas que tengan
trascendencia legal.
Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980
Presupuestos para su aplicación
Este convenio se trata de uno de los más importantes, ratificado en España en 1987,
están más de 80 países vinculados a este texto internacional26. La importancia se le
atribuye a su contribución en la resolución de este caso que nos atañe, pero también en
otros puntos de inflexión relacionado a la sustracción de menores. Año tras año, el
CH80 es recibido por más países siendo un instrumento universal, tal como dice la
Fiscalía General del Estado27.
La trascendencia que tiene el convenio hace que se produzca una base de datos legal de
nombre INCADAT28 sobre esta problemática que nos atañe, que es la sustracción. Esta
herramienta por parte de la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado en 1999 es de gran utilidad al almacenar jurisprudencia
sobre los casos relacionados con el CH80. Además, sustenta información adicional que
tiene que ver con esta área del derecho. Esta base de datos se actualiza regularmente y
se encuentra disponible en varios idiomas, tales como el inglés, francés y español. Su
23 BOE Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000. 24 Fernández Rozas, J.C. y Sánchez Lorenzo, S. (2016) “Derecho Internacional Privado”, Madrid,
Thomson-Civitas. Ob. cit. pag 414 25 , Sánchez Calero F. J. (2017), “Derecho Civil IV. Derecho De Familia Y Derecho De Sucesiones. 26 Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado” ob. cit. pag. 118 27Álvarez González, S. (2002) “Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y
tutela judicial efectiva”, en Derecho privado y Constitución” pag 44 28Sáenz de Valluerca López, F.J. (2012) INCADAT: La base de datos sobre la sustracción internacional
de niños. Salamanca: Invito, el blog de la Biblioteca Francisco de Vitoria
15
actualización debe ser constante porque su uso es constante por Autoridades Centrales,
investigadores y otras personas que tengan interés en la problemática de esta rama del
derecho internacional privado.
La acción sustractora que es donde reside este hecho y el movimiento para legalizar a
las autoridades competentes de cada Estado una forma efectiva de disuadir, será que las
acciones que se estén privadas de toda consecuencia práctica y jurídica. Para alcanzar
esa restitución de cualquier Estado que forme parte y reconducir el cumplimiento de los
derechos de custodia y visita que tenga el otro progenitor. Para ello el convenio
restablece en primer lugar el statu quo y encontrará dificultades para la fijación de
criterios que tienen que ser introducidos en la competencia de forma directa.
Resuelve el problema principal de la sustracción, por otro lado, los problemas que la
acción repercute al otro progenitor, dejándolo sin facultad de ejercer su custodia, así
como la imposibilidad de ver al menor aun teniendo un régimen de visitas otorgado de
manera licita o pactada29.
Sin embargo, el apartado B relacionado con los derechos de custodia y visita con los
Estados adscritos, se considera que el objetivo principal que es el retorno, unifica dos
momentos totalmente diferentes, que por un lado seria la devolución del menor a su
país, restableciendo así la actuación del secuestrador y por otro lado el respeto de los
derechos del progenitor afectado que se plantea en un plano de prevención, en el cual la
actitud que debe seguirse es la respetar dicho derecho. Como sabemos el CH80 no
otorga medios concretos para realizar esta operación.
Frente a esto, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 20 de mayo de 2002, se
aprecia de ésta la ausencia de no haber una revisión sobre el derecho de custodia sobre
el menor, por lo que dice lo siguiente: “El Convenio de la Haya de 25 de octubre de
1980 arbitra un procedimiento de tramitación urgente y de carácter sumario o
provisional, ya que la resolución que se dicte no prejuzga los derechos de custodia
sobre el menor, que se deberá dilucidar en otro proceso y por el Tribunal que resulte
competente en cada caso”30.
Para iniciar el acto de restitución, se necesita por parte del Convenio infringir el derecho
de custodia, que conlleva a la privación por parte de uno de los progenitores o personas
que ostenten algún tipo de guardia o custodia sobre el menor, o incluso la propia patria
potestad. No obstante, parte de la doctrina establece que en caso de que lo que se
vulnere sea el derecho de visita del interesado, no podrá ejecutarse esta acción. Frente a
esta infracción, el CH80 sugiere la emisión de una solicitud sobre el derecho de visita,
teniéndolo que presentar a las Autoridades Centrales de los Estados Adscritos a este
convenio, siendo el mismo procedimiento que si la infracción fuese la restitución del
menor31.
29 Articulo 94 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. 30 Art. 16, Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La
Haya el 25 de octubre de 1980 31 Artículo 21 de Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25
de octubre de 1980.
16
Medidas acordes a la restitución
Las Autoridades Centrales tienen la obligación al serles notificadas de este
procedimiento para el inicio del ejercicio para garantizar, de igual manera siguiendo las
medidas apropiadas que permitan efectuar la normalidad en las visitas con el menor.
Debemos recordar que no exige una actividad concreta, sino una adopción de una
actitud determinada que llegue a garantizar el resultado de cumplimiento de lo que
estipula el Convenio32. Por ello salvaguarda el carácter de auto ejecución respecto del
derecho internacional sobre los derechos que están tipificados en el CH80, animando a
los Estados Miembros a ilustrarse33 en la búsqueda de normas para la resolución de los
conflictos internacionales, pero sin entrar en el ámbito de aplicación sobre la razón de la
persona o la razón de tiempo.
La obligación de cooperación exigido por el Convenio con el propósito de cumplir este
objetivo de restitución se desarrolla a un doble nivel: el primero, se asienta en las
Autoridades centrales que necesitan trabajar coordinadas; el segundo, entre dichas
Autoridades a las que se les atribuye esta competencia dentro de cada Estado
promoverán también la cooperación, pudiendo hacerse esta práctica manera directa o
por medio de algún intermediario, promoviendo una realización más efectiva sobre la
capacidad de acción que la ley aplicable de cada Estado lo conceda.
Las formas de intervención de las Autoridades se inician por medio de una solicitud
previa, ya sea el interesado el demandante particular o la propia Autoridad central del
otro Estado, pudiéndose iniciar el procedimiento a instancia de la parte o de oficio. En
el procedimiento se deberá instar las medidas provisionales para que el menor no llegue
a sufrir un daño mayor con esta restitución o que la otra parte interesada en traerlo de
vuelta se vea más perjudicada. Frente a ello las Autoridades Centrales en la que se
encuentra el menor sustraído, implantará una serie de acciones para frenar lo antes
posible el traslado ilícito del menor, o si surgiera, la nueva movilización del menor a
otro país, siendo estas medidas cautelares importantes, ya no solamente para la
localización del menor extraviado, sino para que la acción delictiva no vaya a más, con
el ejemplo de que se produzca nuevamente con la fuga del infractor.
Aunque se recoja este delito en el Código Penal, el CH80 dice que la restitución debe
ser “amigable”, refiriéndose a que la solución deberá ser extrajudicial. Esta manera de la
resolución del conflicto sin tener que acudir a los tribunales resulta efectiva. Sin
embargo, la Autoridad central es la encargada de la evolución que toma este método,
decidiendo cuándo esta solución no es efectiva para garantizar el resultado.
La comunicación entre Estados también es importante, intercambiando información
relacionada con la situación de la sustracción. Al encontrarse el menor en un Estado
diferente de su residencia habitual, debiendo ser también la Autoridad central la
encargada, por el simple motivo de que el menor se halla allí. La información la
estimará convenientemente, sin llegar a ser obligatoria, ya sea por la falta de
32 Artículo 2 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25
de octubre de 1980. 33 Pérez-Vera E. Informe explicativo, ob. cit. pag. 26
17
información necesaria para reportar al otro Estado, o que se utilice con fin de prorrogar
el proceso innecesariamente, que dilata esta operación donde lo primordial es
desempeñarlo con la máxima celeridad.
La Autoridad central a parte de la facilitación de los informes relativos al niño y su
situación en la que se encuentra. También, deberá aportar la información sobre el
contenido de su ley aplicable que utiliza para la aplicación del CH80. La normativa
interna que interesa en este supuesto será de los procedimientos a seguir por ellos, así
como expedir un certificado de este derecho.34
De la misma manera, en el momento de realizar el retorno del menor a su residencia
habitual, el protagonismo lo tienen las Autoridades centrales de donde se halla
localizado.
En los supuestos en donde la propia Autoridad central no tenga competencia para actuar
directamente, se valdrá de la asistencia gratuita en beneficio del demandante. Los
criterios sobre la asistencia jurídica gratuita van dirigida a todo demandante que no
tenga recursos económicos suficientes para afrontar el proceso. El proceso
administrativo que conlleva la restitución del menor deberá ser supervisada por la
misma Autoridad central para la correcta ejecución.
Antes se dijo de la importancia de mantenerse informados y conectados entre los países
implicados en el litigio. Los obstáculos que se presentan serán por un lado bilaterales
entre estos, como que se dispersen creando mayores brechas y teniendo que participar
las comisiones de la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya35.
Excepción de retornar de manera inmediata al menor
Aunque la finalidad del CH80 sea la restitución inmediata del menor junto a su otro
progenitor, existen excepciones que registra el mismo texto internacional que frena este
procedimiento, haciendo licita la actuación del actor. El propio artículo 13 del tratado
reconoce que si la persona institución u organismo que este al cargo del menor, no
ejerza de manera efectiva el derecho encomendado de custodia en el momento o si
aceptase el demandante en un principio antes del litigio el traslado, que ahora denuncia
sin justa causa. El mismo art. considera que la restitución se denegará si crea en el
menor un peligro de cualquier índole en el momento que deba ser devuelto a su
residencia habitual, salvaguardando los intereses del infante.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga36 muestra oposición sobre la
restitución de una menor, por la premisa del bienestar de ella. Tiene relación con el
articulo antes mencionado y además con el art.12, que respalda a la Audiencia a tomar
esta decisión.
El origen de que se desestimase el retorno del menor se centra en el grave riesgo o
psíquico que deja en claro el art 13 para actuar de forma contrario y pudiendo
salvaguardar su bienestar. En este caso en concreto, la menor durante toda su vida ha
estado bajo tutela de su madre y la separación de ella puede desarrollar en ella un
34 Pérez-Vera E. Informe explicativo, ob. cit. pag 27 35 Pérez-Vera E. Informe explicativo, ob. cit. pag 29-30 36 España. Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª). Sentencia núm. 463/2007, de 11 de septiembre.
18
rechazo a la otra persona. Además, la menor se halla perfectamente integrada y
escolarizada, siendo su residencia habitual la más idónea en la que deba crecer.
Sin embargo, la aplicación del CH80 en este tribunal español se ejecutó de manera
errónea con el abuso de la excepción del retorno y la normativa interna judicial. Otros
Estados miembros no tardaron en protestar contra esta mala praxis del texto, lo que le
llevó a no poder satisfacer las exigencias encomendadas37.
El retorno del menor debe realizarse en un tiempo inferior de un año, empezando la
cuenta atrás en el momento que se produjo la sustracción, traslado, inicio del
procedimiento a instancia de parte o de oficio. Si ocurriera fuera de plazo de igual forma
el retorno, aunque aquí tienen margen de actuación las excepciones impuestas, que será
acreditada. En definitiva, hasta que no pase un año desde el traslado sin iniciar el
procedimiento donde la restitución es imperativa, pero en el caso de que esta restitución
no se solicite y durante ese tiempo el menor se ha acostumbrado a su nuevo medio en el
que ahora se encuentra, no tendrá cabida el retorno. Esta acreditación de como se
encuentre el menor en este medio corresponderá a la parte que no este de acuerdo con
retornar al menor.
En definitiva, en relación con la excepción de no estimar la restitución por medio de la
Autoridad central en donde se encuentra el menor, lo consciente el Ch80 por medio del
art. 2038, podrá desestimar la restitución.
Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003
Los inicios del Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 en el
reconocimiento y ejecución sobre las resoluciones de las responsabilidades parentales y
matrimonial, comenzaron a partir del 1 de marzo de 2005, hasta entonces el encargado
de esta regulación era el Reglamento n 1347/200039.
El relevo de la competencia se trasmitió sin apenas cambios, la responsabilidad parental
a la que se refiere abarca las relaciones meramente indicativas40.
Al contrario que con el Convenio de la Haya de 1996, la diferencia de actuación por
parte de este Reglamento es que para este no existe una limitación de actuación sobre la
edad máxima del menor, sino que dependerá de cada legislación de cada país y también
de la ley que regirá a los emancipados.
Este Reglamento se aplica a las materias civiles, siendo un marco muy amplio, el texto
se encarga de los siguientes aspectos:
37 Borras Rodríguez, A. “Comisión especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento del Convenio de
la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores”,
en Álvarez González, S. “Desplazamiento internacional de menores, procedimiento de retorno y tutela
judicial efectiva” ob. cit. pag. 52. 38 Artículo 20 del CH80: “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá
denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”. 39 Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II elaborado por la Comisión en
consulta con la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil. Ob. cit. pag. 22 40 Articulo 1 apartado 2 del Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003.
19
- Los derechos de custodia y de visita que tengan los padres o personas
interesadas con el menor, para que no le sean frustradas.
- La tutela que tengan las personas hacia el menor, así como éste sea incapacitado
y se encuentre bajo curatela u otras instituciones análogas, serán respaldadas.
- Toda función y la designación de ocuparse sobre el interesado y del menor será
regulada y se le prestará ayuda como por ejemplo asistencia.
- Tendrán la responsabilidad de dar acogida al menor, ya sea en un
establecimiento o en una familia.
- Las medidas que debe prestar para el correcto con respecto de la administración,
conservación o incluso de la disposición de los bienes.
Estas tareas son recogidas por el mismo Reglamento en su art 1 en el apartado 2, pero
en el siguiente apartado dice las materias excluidas:
- Excluye materias relativas al litigio sobre la determinación e impugnación de la
filiación.
- Si se encontrase ligada alguna resolución que tenga que ver sobre adopción o
medidas a favor de ese proceso, el Reglamento no se aplicará.
- No tendrá cabida los asuntos de responsabilidad parental como la emancipación
del menor, su nombre y apellidos o incluso sobre la obligación de los alimentos.
No obstante, el Reglamento incide en que debido la situación de urgencia se deba de
realizar con una mayor celeridad la tramitación del proceso y en él impone un plazo no
superior a seis semanas para que se emita una resolución41.
Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa de 20 de mayo de 1980
el cometido de este Convenio es el reconocimiento y ejecución de decisiones que tengan
relación a la custodia dictada en alguno de los Estados adscritos y el reconocimiento que
tendrán tendrá validez en todos ellos42.
La limitación del CL80 tiene que ver con la víctima, que se reduce a los dieciséis años
de edad para poder aplicarse este texto internacional43. Sin embargo, tendrá cabida si se
ejecuta por la infracción de resolución en materia de custodia; si no se retoma al menor
al superar el periodo establecido con el régimen de visitas o si se tratase de otro tipo de
estancia que fuese temporal o incluso por declarase ilícita a posteriori44.
El proceso del CL80 es rápido, sencillo y gratuito, se necesita de una resolución previa
relativa a la custodia del menor, por lo que cada Estado decidirá la competencia de tal
reconocimiento de esta resolución. El proceso será distinto dependiendo de la
nacionalidad de los implicados:
- Si tanto los padres como el propio hijo posean la nacionalidad del del país de su
residencia habitual y éste mismo dictase una sentencia resolutiva, el grado de
41 Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento Bruselas II elaborado por la Comisión en
consulta con la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil. ob. cit. pag 37 42 Art 7 del Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa de 20 de mayo de 1980 43 ROSA CORTINA, J.M., (2010) “Sustracción parental de menores”, ob. cit. pág. 196-197. 44 Madrigal Martínez-Pereda, Circular 6/2015. ob. cit. pag. 57
20
importancia para su retorno será mínimo, según el art 8 del propio Convenio en
su apartado A.
- Si los padres ostentan una nacionalidad diferente a lo relatado anteriormente,
aunque la solicitud se realiza en el plazo abierto, recordando que son seis meses,
el CL80 hace saber de las posibles circunstancias que puedan denegar el
procedimiento45:
Si la resolución de la que se precisa para avanzar es dictada con el demandado o con su
representante en ausencia, la solicitud de proceso por el que se inicie no se le notificase
al demandado bajo las directrices para tener la igualdad de armas para defenderse. No
obstante, si la notificación no se pueda producir con éxito debido a que el demandado se
hallase en paradero desconocido.
Tendrá el mismo destino la resolución que omita datos de ubicación como la residencia
habitual del demandado, informes sobre la última residencia habitual común si algunos
de ellos sigan situados en la misma y por ultimo y no menos importante, la residencia
habitual del menor que atañe al caso principal.
Si la resolución a pesar tener efecto en el Estado en el que el menor se hallase antes de
su traslado, fuera incompatible en lo que a custodia respecta, será desestimarse el
reconocimiento y la ejecución.
CONVENIOS BILATERALES
El Convenio entre el Reino de Marruecos y del Reino de España realizado Madrid el 30
de mayo de 199746 en un acto de reforzar las relaciones internacionales, trabajan sobre
la asistencia judicial, el reconocimiento, la ejecución de las resoluciones respecto de la
custodia, derecho de visitas entre los interesados y por supuesto en la restitución del
menor.
Anteriormente no existía ningún tipo de Convenio acorde a las necesidades del menor,
dejándolo en total desamparo. La firma de este Convenio se motivó al aumento de las
relaciones entre estos dos países.
Al ser países vecinos y que España reciba a un numero considerable de inmigrantes
marroquíes, hace que la legislación se adelante en la regular las relaciones
internacionales con este país islámico, que hasta 201047 no se hallaba adscrita al CH80.
La diversidad multicultural que genera supondrá una distinción entre los matrimonios
que se originen y en las consecuencias que esto conlleve como puede ser los conflictos
matrimoniales que puedan desencadenar en casos en los que el menor de la unidad
familiar se vea amenazado.
45 Instrumento de ratificación de 9 de mayo de 1984 del Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la
ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha
custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, art 9 y sus apartados. 46Aplicación provisional del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia
judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y
derecho de visita y devolución de menores, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997, núm. 150, de 24
de junio de 1997 47 Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996.
21
Un ejemplo es la STC de la Audiencia Provincial Sección N. 3 Pontevedra Sentencia:
00012/2018, cuyo procedimiento civil es de origen de sustracción internacional de
menores entre un nacional español y una con nacionalidad marroquí. En un primer
instante estiman48 que la acción tomada por la madre en este caso con nacionalidad
marroquí que lleva consigo al menor es ilícita, considerándola como actora de un delito
de sustracción internacional de menores. El órgano correspondiente de resolver el
supuesto que fue impugnado mediante un recurso de apelación es la Audiencia
Provincial de Pontevedra, en Galicia, España. El estado requirente siendo Marruecos
tiene el deber de la restitución del menor al país donde se encuentra la residencia
habitual del infante. Se desestima el recurso dando paso a que se efectivamente se trata
de una sustracción internacional y realizando el procedimiento de restitución en el plazo
conferido49.
Al adscribirse Marruecos al CH80, además de haber firmado el convenio bilateral con
España, el contenido de como actuar con el Reino de España se extiende al resto de
países miembros del Convenio50.
Al respecto del ámbito internacional restante España ha conferido convenios bilaterales
en los cuales también se reconoce la actuación en materia de derecho de familia, así
como la asistencia judicial correspondiente y el reconocimiento correspondiente de las
resoluciones ejecutadas51:
1) Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia
judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 199252.
2) Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre asistencia
judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales, hecho en Túnez el 24 de septiembre de 200153.
3) Convenio entre el Reino de España y la Unión Socialistas Soviéticas sobre
asistencia judicial en materia civil, firmado en Madrid el 26 de octubre de
199054.
48 Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 pag 2 de la STC de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA SENTENCIA: 00012/2018 49Carmiña Domínguez C. M. EL SECUESTRO INTERNACIONAL DE MENORES: SOLUCIONES
ENTRE ESPAÑA Y MARRUECOS ob. cit. pag 54 50 Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores entrada en vigor: 1-12-1983 disponible en:
https://www.hcch.net/es/states/authorities/details3/?aid=850 51 García Revuelta, Aplicación Práctica del Convenio de la Haya y el Reglamento 2201/2003. El papel de
la Autoridad Central, ob. cit. pag 1-2, disponible en:
http://www5.poderjudicial.es/CVsm/Ponencia_6_ES.pdf 52Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil
y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992, Boletín Oficial del Estado, num 26 de 31 de enero de
1994. 53Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República de Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, hecho en Túnez el 24 de septiembre de 2001, Boletín Oficial del Estado, Núm.52, de 1 de marzo de 2003. 54 Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la Unión Socialistas Soviéticas
sobre asistencia judicial en materia civil, firmado en Madrid el 26 de octubre de 1990, Boletín Oficial del
Estado, núm. 151, de 25 de junio de 1997.
22
4) Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre la
República Argelina Democrática y Popular y el Reino de España, hecho ad
referéndum en Madrid el 24 de febrero de 200555.
5) Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre el
Reino de España y la República Islámica de Mauritania, hecho el 12 de
septiembre de 200656.
El Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de los niños de 199657 ostenta en su aplicación una coincidencia en la gran
mayoría con el Reglamento 2201/2003. El refuerzo que ambos generan en la
competencia, reconocimiento y ejecución de las resoluciones en materia parental
aumenta la efectividad58.
CAUCE PROCESAL EN LOS SUPUESTOS DE SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES SEGÚN LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Introducción
La sustracción internacional a nivel intercomunitario, limitándose únicamente a los
países miembros de la UE en donde se hubiese producido el traslado ilícito del menor,
se deberá regir por los textos internacionales. Entendido como un traslado sin
consentimiento o autorización judicial y se procederá a la tramitación de la solicitud
para la restitución del infante. Consiste en la interposición de una demanda en la que se
ruegue la restitución del menor, a su residencia habitual en donde realizaba su vida
cotidiana.
Por ello el texto internacional, el Reglamento 2201/2003 tendrá en primera instancia el
protagonismo de indicar el procedimiento a seguir y junto con el Convenio de la Haya
mejorará su actuación por medio del artículo 11 en el que insta a todas las autoridades
55 Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre la República Argelina
Democrática y Popular y el Reino de España, hecho ad referéndum en Madrid el 24 de febrero de 2005,
Boletín Oficial del Estado, núm. 103, de 1 de mayo de 2006. 56 Aplicación provisional del Convenio relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil entre
el Reino de España y la República Islámica de Mauritania, hecho el 12 de septiembre de 2006, Boletín
Oficial del Estado, núm. 267, de 8 de noviembre de 2006. 57 Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los
niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, Boletín Oficial del Estado, núm. 291, de 2 de
diciembre de 2010. 58 Guía práctica para la aplicación del nuevo Reglamento para la aplicación del nuevo Reglamento
Bruselas II ob. cit. pag. 48
23
judiciales o de cualquier índole que tengan competencia en este supuesto para una
restitución eficaz.
El CH80 establece a las Autoridades centrales en cada uno de los Estados de los que son
parte los propósitos del Convenio. De esta manera, cualquier interesado podrá dirigirse
a la Autoridad Central de donde el menor tiene su residencia habitual o en otro Estado
que sea miembro, presentando la solicitud que deberá tener lo dispuesto en el artículo 8
del CH80 para que no sea ineficaz su interposición
Nuevo proceso civil español
Lo dictado por los Convenios Internacionales se plasma en la legislación interna en con
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 188159, que se encargaba desde el articulo 1901 hasta
1909 las medidas procesales correspondientes para la restitución y retorno del menor en
este nivel internacional. Sin embargo, a inicios de julio de 2015 se implementa un nuevo
régimen que se encarga de velar al menor en materia de restitución y de su entorno
ocasionado por los casos de sustracción internacional. Se trata de la Ley 15/2015, de 2
de julio de Jurisdicción Voluntaria (LJV)60, ubicado en el apartado IV bis. Derogando
totalmente el procedimiento ubicado en la Sección Segunda del Título IV de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, tipificados a partir de los artículos 1901 a 1909 de la
LEC.
Las circunstancias del desarrollo del procedimiento especial de la LJV se deben a la
necesidad de evolucionar las relaciones de cooperación y reducción de saturación de los
procesos contenciosos en materia parental, que consiste en relegar a los órganos
públicos de cada jurisdicción el tutelaje que ahora le compete a la jurisdicción
voluntaria61. No supone ninguna alteración en los intereses esenciales del menor o
personas con un tipo de indefensión similar, sino que los encargados de tramitarlo,
59 Real Decreto de 3 de febrero de 1881 por el que se aprueba el proyecto de reforma de la Ley
Enjuiciamiento civil, disponible en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1881-813 60Preámbulo de la Ley 15/2015, punto XII, se establece, que esta “modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Civil sirve también para actualizar el procedimiento para el retorno de los menores en los
casos de sustracción internacional, al objeto de asegurar una mejor protección del menor y de sus
derechos”
61Trigo Sierra E. y Pérez Pujazón M. E. “Las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el año 2015”
ob. cit. pag. 33.
24
quedan exentos de esta obligación. Los encargados antes de la reforma eran los notarios
y registradores de la propiedad y mercantil, pasando su competencia a lo que dicte la
Ley del Notariado62, para el caso de los notarios, y la Ley Hipotecaria63 para los
registradores.
Se consigue una menor saturación en los tribunales de justicia, aumentando la agilidad y
con ello pudiendo centrar un mayor número de profesionales en los procesos
internacionales, ya que la complejidad internacional requiere que los Jueces y las
Autoridades Centrales que tengan que hacer frente, deban ostentar una mayor
experiencia y no estén desbordados con procedimientos, porque la urgencia de resolver
este supuesto se prioriza la rapidez en cómo proceder.
Competencia
La LEC en un intento de mejorar aún más el estándar internacional, mediante la LJV,
proporciona un proceso especial para favorecer la resolución para este supuesto64, en el
que el Juzgado de 1º Instancia que reúna las competencias relacionadas con el Derecho
de Familia será conocedor del caso, si no fuera así, le corresponderá por turno de la
circunscripción en el que el menor se encontrase, teniendo el Tribunal revisar de oficio
dicha competencia.
La urgencia de movilizar la tramitación asciende a que la ley también prevea la
competencia en los días inhábiles, en donde las actuaciones no puedan interponerse y
que se tenga recurrir a los Juzgados de Guardia, buscando siempre la celeridad del
procedimiento65. Puede concurrir más complicaciones de tiempo y forma, pero un tema
a tener en cuenta y de gran relevancia se puede considerar el cambio de competencia
62 Competencias y obligaciones del notario se tipifica en el artículo 24, en el cual el ámbito de la
competencia lo establecerás las autoridades pertinentes. Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862,
disponible: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1862-4073
63 La competencia regida por los Registradores se menciona en el preámbulo de la normativa del
Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba de la nueva redacción oficial de la Ley
Hipotecaria. Disponible en : https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1946-2453
64 Articulo 778 quarter 2 Ley 1/2000 de enero de Enjuiciamiento Civil
65 artículo 70 de la LEC en relación con el artículo 42.5 del Acuerdo Reglamentario 1/2005, de 27 de abril
del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, siempre que no exista dentro del Partido Judicial el
servicio especial dentro de la jurisdicción civil que prevé el artículo 42.6 del Reglamento 1/200566.
25
entre provincias a consecuencia de lo que el demandante señale en el escrito de donde
se halle ubicado el menor para ejercer el proceso de localización del menor. El
demandante en el escrito que tramita con la noción donde se puede encontrar el menor,
atribuyendo la competencia a la provincia en donde se ubica, según los datos aportados.
Ahora bien, puede darse el caso de que no se encuentre en la provincia indicada, frente a
ello, el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) se encargará de realizar las
investigaciones pertinentes, en caso de no encontrar indicios de que el menor se haya
establecido ahí, procedería a archivar el procedimiento de restitución del menor hasta
que este llegase a ser encontrado66. Si se da la circunstancia de que se localice al menor
en una provincia distinta a la indicada, el LAJ tendrá la tarea de dar previa audiencia al
Ministerio Fiscal (MF) y a las partes personadas en un plazo casi instantáneo de un día.
En esa Audiencia se resolverá por medio del Juez, decidiendo si sigue adelante llevando
el caso o cederá al tribunal de la provincia en donde se asienta ahora el menor para que
conozca del procedimiento67.
Puede ocurrir que el demandado aproveche esta situación movilizándose y evitando así
que los tribunales tomen competencia para la actuación de restitución, generando un
comportamiento para frustrar la celeridad con la que se caracteriza el trámite restitutivo,
por lo que los fiscales insertan la perpetuatio iurisdictionis. Es una de las medidas
acordes que cada Autoridad Central tiene la obligación de tomar para el correcto curso
del procedimiento y para garantizar esa celeridad que tanto recalca los Convenios. Un
ejemplo en el cual no se llevaron a cabo estas medidas se recoge por medio de una
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 8 de enero de 2003,
en el cual se condena a Polonia68 que vulnera bastamente al demandante su derecho de
convivencia familiar y de retorno de sus hijas menores edad.
66 Articulo 778 quinquies apartado 3, procedimiento de cómo se debe llevar a cabo la búsqueda del menor y en caso de que fuese infructuosa, cómo proceder ante el no apercibimiento de que se hallase en el lugar dictado. 67 Art 778 quinquies, apartado 3 en su segunda párrafo que afirma lo siguiente: “Si el menor fuera hallado en otra provincia, el Letrado de la Administración de Justicia, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de los tres días siguientes”. 68 Mártinez-Pereda, C (2015) “Circular 6/2015, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”. Ob. Cit., pag 7
26
Requisitos procesales
Por medio de la LEC se conoce la legitimación que la ostenta toda persona, institución u
organismo, pero siempre que se encuentren activamente ejerciendo la guarda y custodia,
o tenga establecido un régimen de visitas con respecto del menor69. Si el recurrente
tuviese vetada la guardia y custodia o las visitas por medio de sentencia judicial, no
podrá pedir la restitución del menor. Estos requisitos para hacer efectiva la legitimación
se recogen también en el Convenio aplicable para su correcto funcionamiento, su
definición es más extendida, teniendo que abarcar diversas legislaciones de los países
adheridos a este texto internacional, por lo que debe contener todo lo relativo al cuidado
y correcta diligencia sobre el menor70.
Por otro lado, como requisito habitual es necesaria la postulación de asistencia de
abogado y procurador para la validación del proceso71. Se implementa estas nuevas
condiciones en la LJV, sin precisar de ello en el antiguo régimen procesal de la LEC
1881. La Autoridad Central correspondiente se dispondrá a intervenir en el momento de
que el interesado comparezca junto con su representante legal y su procurado. Como no
solamente se puede instar esta solicitud por medio de la parte afectada, sino que es
posible realizarla de oficio, el MF al tener la obligación de velar por los intereses de los
menores, podrá promover el trámite, así como atribuirse a sí mismo la defensa de alguna
de las dos partes implicadas. Se encontrará siempre durante el proceso hasta satisfacer el
bienestar del menor72.
El fiscal debe ser imparcial ante estas circunstancias, por la importancia de resolver la
sustracción de manera objetiva. Sin embargo, no es garante del retorno del menor que se
hubiesen producido, para ello la figura del Abogado del Estado en representación de la
Autoridad Central se encarga del correcto funcionamiento de lo dictado por el Derecho
Internacional, aunque lo hará en calidad de demandante73.
Iniciación del procedimiento
69 Artículo 778 quarter Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 70 Articulo 5 a) y b) Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octube de 1980. 71 Articulo 778 quarter aparatado 4 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
72 Articulo 749 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 73 Mártinez-Pereda, C (2015) “Circular 6/2015, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”. Ob. Cit., pag 12
27
El proceso comienza con la redacción de un escrito en calidad de demanda. En ella se
reclama la restitución del menor, debiéndose entregar al demandante o si concurriera,
retornarlo a su domicilio habitual. El petitum de la demanda contiene por ello una doble
imposición, que deberá conllevar la correspondiente Convenio, según dicta articulo 778
quinquies de la LEC.
La solicitud que se entrega a la Autoridad Central competente deberá contener la
siguiente información74:
a) Datos sobre el demandante, así como información del menor y del demandado
que ha cometido el delito, ya sea restitución o sustracción que se haya cometido
de manera ilícita.
b) El Convenio deja muy claro a quien va dirigido estas medidas y son a los
menores, por su fácil vulnerabilidad. Por lo tanto, es necesario acreditar la edad
de estos por observar si tiene cabida o no en el Convenio correspondiente. Si la
persona sustraída tuviera una edad superior, el Convenio deja de tener cabida.
c) Se tendrá que alegar el demandante el motivo de la restitución, puede ser desde
la reclamación del menor por incumplimiento del régimen de visitas y/o el
régimen de guardia y custodia entre las partes ya acordadas por propia voluntad
o por medio de sentencia judicial.
d) Deberá aportar toda la información que obtenga sobre el paradero del menor
para que las Autoridades Centrales puedan iniciar el proceso de localización con
los mecanismos correspondientes. Lo mismo ocurre con la persona actora de la
sustracción.
e) Se podrá adjuntar documentos con la demanda como la copia de los acuerdos
que se tomaron, certificados tanto por el Estado requirente, como del requerido u
otro documento que tenga relación con el supuesto.
El Ministerio de Justicia en conjunto con el Ministerio del interior y el Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación elaboran un protocolo. En él asesoran a la parte
afecta en cómo actuar frente a esta situación en la que celeridad prima este proceso. Esta
74 Artículo 8 del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
28
herramienta ofrece una primera noción al afectado sobre el proceso a seguir, ya que
puede ser normal verse desorientado al desconocer los actos judiciales correctos,
debiendo tener en cuenta al otro Estado en donde se puede hallar el menor75.
Estimación entre las partes
El LAJ es el responsable de si la demanda es o no admitida, siendo su respuesta
notificada en un plazo de 24 horas desde que se presenta el escrito. Que la demanda no
recoja los requisitos estipulados por el Convenio Internacional no la deja sin efecto, sino
que pasará a un periodo de subsanación para completar la demanda y así seguir con la
restitución76. Sin embargo, si resultase no admitida, el LAJ se lo comunicará al Juez
para que se encargue de resolverlo en el mismo lapso de tiempo que la LEC en su
artículo 778 quinquies apartado 2 dicta.
Si por el contrario es admitida, se le comunicará al demandado para su comparecencia,
ya tenga intención de restituir al menor o no, todo ello en el plazo de 3 días. El
demandando podrá o no comparecer accediendo a priori la restitución del menor y con
ello la finalización del proceso, levantando el LAJ acta y dictando el Juez un auto con el
acuerdo entre las dos partes. En el auto se reflejará las costas tanto del proceso como el
importe que incluya la vuelta del menor a su domicilio habitual, tal como y dicta el
mismo artículo 778. No obstante, el demandado puede comparecer, pero para manifestar
su oposición a la restitución. Lo realizará por escrito y fundamentándola por las causas
que el Convenio estipule. El LAJ abrirá la vista junto con las partes y el MF en un plazo
no será prorrogable a partir de los 5 días77. Si el demandado no esté dispuesto a
comparecer o lo haga, pero sin la forma correspondiente o sin entregar al menor,
incurrirá en rebeldía. el MF junto con el requirente darán fin al proceso en la vista,
dando resolución el Juez y notificando al demandado78.
Si el demandado simplemente no compareciera, no paraliza el proceso, sino que se
seguirá llevando a cabo el proceso con las partes restantes. Si el demandado hubiese
elevado un escrito de incomparecencia y no compareciera, se tendrá por no puesta,
75 Protocolo de Sustracción de Menores, disponible en: https://www.mjusticia.gob.es/estatico/cs/portal/pdf/PROTOCOLO_SUSTRACCION_MENORES_DEFINITIVO.pdf 76 Mártinez-Pereda, C (2015) “Circular 6/2015, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”. Ob. Cit, pag 64. 77 Articulo 778 quinquies aparatado 6 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 78 Articulo 778 quinquies aparatado 5 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
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desistiendo la oposición por decisión del Juez. Lo mismo ocurre según la pretensión que
manifiesta fuera contraria a los principios fundamentales del Estado de donde se quiere
producir el requerimiento. Estos principios rigen un orden público a nivel internacional
para la correcta evolución del proceso de restitución que promulga el CH80. Si la
Autoridad Central no ofrezca representación sobre el asunto, no se debe entender como
desistimiento, ya que este acto adolece un interés en el procedimiento, traspasándolo a
un estado de suspensión o incluso continuando la tramitación del procedimiento79.
Resolución de la vista
En la vista con las partes personadas, se practicarán las pruebas pertinentes y las
correspondientes declaraciones por las partes e incluso la del menor. El Juez con todo
ello decidirá sobre el fondo del asunto si estimara o no la restitución del infante80. La
resolución del litigio antiguamente la adoptaba en forma de auto, según la LEC de 1881,
situado en el articulo 1.908. Ahora con la LJV la resolución se transforma en una
sentencia en la que se decide el futuro del menor con respecto con a la sustracción. El
tiempo para elaboración es de 3 días después del proceso. Una vez emitida la
resolución, se le notificará al demando sobre la restitución, así como adoptarse medidas
para que de mala fe no vuelva a trasladar al menor y huya de la resolución impuesta,
según el procedimiento de la LEC. Las costas las tendrá que abonar el demandado que
realizó el traslado o sustracción, corriendo con todos los gastos que generen la
restitución del menor.
En la resolución cabra interponer el recurso de apelación81 en un plazo de 3 días,
empezando a contarlos desde la notificación de la sentencia. Una vez admitido el
recurso, las partes pueden elevar un contra recurso, así como directamente impugnarlo,
teniendo también un margen de tiempo de 3 días.
El LAJ dirigirá al Tribunal encargado de conocer estos autos de apelación para
comenzar a resolverlo, teniendo las partes la obligación de comparecer en 24 horas. Así
mismo el Tribunal en el mismo plazo acordará la admisión de los autos. Si se tuviera
que precisar de presentar pruebas o una nueva vista, el LAJ fijará en los próximos 3
79 Mártinez-Pereda, C (2015) “Circular 6/2015, Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”. Ob. Cit, pag 72. 80 Articulo 778 quinquies apartado noveno de Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 81 Articulo 778 quinquies apartado onceavo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
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días. En el mismo tiempo el Juez volverá a tener también los 3 días para dictar una
resolución después de la vista, si la hubiera. En caso contrario y por defecto, se
comenzará a contar ese plazo desde los autos recibidos de la apelación.
Las consecuencias de lo que se decida en la sentencia o en la propia apelación puede
satisfacer al requirente, que únicamente solicita su derecho que a priori le pertenecía, el
derecho de disfrutar de menor, ya sea por ostentar la custodia o por medio del régimen
de visitas. Sin embargo, puede desestimarle la restitución del menor y con ello su
derecho de poder convivir con el menor. Se debe tener en cuenta, que a expensas de que
mas allá de una simple injusticia, se debe velar por el absoluto cuidado del menor, que
su integridad tanto física y moral no se vea perjudicada, así como que pueda desarrollar
su vida académica y social con total naturalidad independientemente de quien ostente el
derecho de custodia.
La denegación puede ser a consecuencia del factor del tiempo, concretamente de un
año, siendo el plazo para la incoación del procedimiento, dictado en el artículo 12 del
CH80. Se podrá denegar la restitución si el menor se hallase adecuado al nuevo
ambiente. Otra manera de desestimar la restitución puede deberse a la ilicitud en el
procedimiento que se solicita el requirente82. La legitimación de la pronunciación de la
ilicitud en la declaración sobre la sustracción internacional la podrá ejercer cualquier
persona interesada, dando conocimiento a las Autoridades competentes y ofreciendo
más datos sobre la profundidad del asunto y pudiendo resolver esta controversia incluso
antes de llegar a contactar con las Autoridades Centrales del supuesto Estado donde se
halla el menor.
La acreditación para fundamentar la ilicitud es clave para ratificar la iniciación del
procedimiento fraudulento de restitución, por ello para argumentarlo lo más normal y
recurrente es acreditar información sobre algún texto legal que puede llegar a afirmar la
patria potestad y la guardia y custodia, incluyendo también el régimen de visitas. La
STC de la Audiencia Provincial de Castellón 54/201083, puede servir de ejemplo en la
cual se debate la ilicitud por la decisión del progenitor de elegir unilateralmente el
domicilio donde vaya a vivir el menor, a pesar de tener la guardia y custodia.
82 Articulo 778 seixes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 83 Soriano Ibáñez, B (2017) “Las Relaciones Paterno Filiales. La sustracción parental”. ob. cit. pag 247
31
Si bien es cierto que quien ostente la patria potestad decidirá sobre el menor aspectos
transcendentales de su vida, como puede ser su educación, su religión, etc. No obstante,
las decisiones que tome este no tiene cabida en la decisión de llevarse al menor a un
país extranjero y que se considere su nuevo domicilio habitual, aquí la otra parte que
tiene también un derecho con el menor, puede pronunciarse para objetar este
desplazamiento84.
MEDIACIÓN E INTERNATIONAL KIDNAPPING
Se considera la mediación como la participación de un tercero ajeno que sustenta apoyo
para la resolución de conflictos, ayudando a encontrar una solución que sean favorables
para las partes. El tercero debe estar cualificado y ser imparcial, por lo que tendrá que
ser un especialista en materia de familia para conseguir un resultado acorde al conflicto
que se presenta. Los problemas de índole internacional pueden requerir de un
procedimiento particular para su resolución y la mediación para ello resulta fructífera
como mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos.
La adecuación de la mediación en un ámbito tan basto como la sustracción
internacional, parece la menos recomendable por la extensión geográfica, la disonancia
cultural, la normativa aplicada en el otro país y por supuesto el idioma entre los
implicados. Sin embargo, uno de los textos internacionales propone la introducción de
este mecanismo para la restitución del menor. El CH80 propone que una de las
medidas85 a tener en cuenta es que sea una solución amigable que permita garantizar
una restitución voluntaria. Deberá seguir una serie de directrices para incrementar la
tasa de éxito, siendo los siguientes86:
- Aptitud de la mediación, se debe tener en cuenta que la mediación no es efectiva
en algunos casos, en concreto en los países en donde se prohíbe este mecanismo
de manera firme, como sucede en España y los supuestos de violencia de género.
No obstante, se estima la introducción de este mecanismo en circunstancias
necesarias por su efectividad en los tribunales, todo ello bajo una evaluación
sobre la compatibilidad de la mediación. En definitiva, la desestimación del
84 Forcada Miranda J, Radio UNED, disponible en: https://canal.uned.es/video/5beacb18b1111f5f718b5db9 85 Articulo 7 apartado C Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 86 Monzonis Azcárraga C, Mediación en Conflictos Internacionales de Familia: Aportaciones desde la práctica convencional de la Haya, pag 257
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mecanismo puede ser desde el tema en cuestión a tratar, como puede ser la
confirmación de hechos de violencia familiar, el abuso de alcohol y otras
sustancias que infrinjan penalmente, sin dar paso a la mediación o incluso que se
de un desequilibrio en la negociación que sea consecuencia de la falta de
profesionalidad de los mediadores y habilidades de éstos.
- Elección de la clase de negociación, una vez que se haya determinado que el
conflicto tenga luz verde para que pueda ser sometido a la mediación, lo
siguiente que se debe deliberar es la clase de mediación es mas acertada para su
uso. Se puede diferencias las clases entre la mediación directa, consistente en
que las partes tengan que presentarse, siendo difícil por el factor geográfico que
tenga la sustracción. La contraparte es la mediación indirecta, en la que las
partes realizarán las reuniones por separado, siendo esta la más efectiva por el
hecho de que se encuentran en países distintos. Se diferencia también la
mediación simple de la co-mediación, determinando la primera en que el
ejercicio de negociación la ejerce solo un mediador, que puede no ser suficiente
para la sustracción internacional por la circunstancia nuevamente de la distancia,
mientras que la segunda se utiliza para un desempeño más transfronterizo,
representando a las dos partes en los diferentes puntos geográficos, siendo está
la más idónea para la restitución del menor. El mediador podrá ser también
bicultural en el que conoce más de dos culturas que tengan relación con el
supuesto que atañe y pudiendo ofrecer un mejor soporte y comprensión en la
resolución de conflictos. También podrá tener la atribución de bilingüe para
tener una correcta comunicación con las partes implicadas, esto es muy útil ya
que en muchas ocasiones la sustracción puede llevarse a un país en el cual, a
parte de la normativa que tenga impuesto ese Estado, su lengua sea distinta del
domicilio del menor y del demandante, siendo imprescindible que el mediador
conozca el idioma para que su trabajo sea lo más eficaz posible.
- La formación que tengan los mediadores, es el pilar más básico para que este
mecanismo sea útil y tenga éxito. Cada Estado tendrá un concepto en como un
mediador deba incidir en el proceso, ofreciendo cada uno un abanico de
formaciones diferentes para el tratamiento de la sustracción, aunque deberá
tenerse un estándar que lo estipula el CH80, debiendo cada profesional tener
unos conocimientos concretos que puedan ser necesarios, como que el mediador
tenga que ser bicultural, teniendo que conocer las culturas que puedan verse
33
controvertidas para su resolución, también será necesario la capacidad
diplomática con la parte contraria y comunicarse lo mejor posible, incluyendo
que conozca el idioma para su mejor comprensión, entre otros requisitos que
deban ostentar estos profesionales.
- Participación de terceros, la doctrina puede mostrarse reacia a que intervengan
terceros, debido a que, al no estar legitimadas para poder introducirlas en el
tribunal, pueden serlo porque su cooperación derive en un resultado amistoso,
que al fin y al cabo es lo que se quiere conseguir con este mecanismo. Esta
flexibilidad permitiría la introducción de las nuevas parejas de las partes u otros
familiares como abuelos, etc.
- Asesoramiento jurídico, la formación de un mediador en muchos casos debe
incluir conocimientos jurídicos sobre el caso que le atañe, aunque esta
competencia se les atribuye a los abogados representantes de las partes. Aunque
se les quite la actuación judicial de los mediadores, tienen la obligación de
buscar una cooperación en el enfrentamiento que tengan las partes y reducir la
agresividad de sus actuaciones, hacer que tomen conciencia los progenitores y
que vean el daño que crean en el menor con sus actos, haciéndoles que centren
sus actos en las necesidades que el infante necesita. Con el menor también tienen
el deber de otorgarle una seguridad y reducir su estrés que es generado por el
litigio entre las partes, al igual que ver los intereses que los implicados tienen y
empatizar, llegando a una solución que contente a los dos por igual.
- Forma de actuación, la mediación es un acto bastante rápido en comparación con
un procedimiento ordinario, por lo que su celeridad e intensidad en llevar el
proceso dentro de plazo, que es de 6 meses, corresponde con lo que se busca en
un principio. Las sesiones de negociación normalmente en temas de familia
suelen rondar en el tiempo de una hora, mientras que en este tipo de casos se
suele ampliar a 3 horas, queriendo un resultado en el menor numero de días.
Fases de la mediación
Con estas bases que constituyen la mediación se puede realizar una preparación
logística en la cual las partes pueden mediar forma favorable para conseguir una
solución. No se debe olvidar que es un acto voluntario, al fin y al cabo, por lo que, si
alguna de las dos partes no quisiera participar en él, puede hacerlo libremente sin temor
a ningún tipo de sanción o castigo, así como solicitar que se practique este
34
mecanismo87. El momento para solicitar la mediación puede darse en dos momentos
concretos del problema88: antes de la salida del país del menor, evitando que salga de su
domicilio habitual y derive en el delito de sustracción internacional; y después cuando
el menor sea localizado fuera del país y se haya iniciado el procedimiento judicial. Se da
paso así a las fases que tiene una mediación89:
- Fase de calentamiento
Obviamente las primeras reuniones están cargadas de una potente tensión entre las
partes implicadas, así como conflictos de intereses a resolver que pueden hallarse a su
vez entrelazadas por conflictos adicionales, que antes no estaban en el inicio del
procedimiento. Las sesiones deberán comenzarse de manera individual con los
progenitores. Que sean escuchados de manera separada ofrece una estabilidad y
conectividad con cada uno de ellos, aportando un conocimiento más detallado de la
situación e incluso confortándolos emocionalmente por el estrés generado. recaba
información para conseguir tanto una solución favorable, como desfavorable y en caso
de que no sea fructífera, como actuar a posteriori, buscando otras alternativas. Además,
los mediadores realizan confrontaciones con las decisiones y comportamientos tomados
en esta fase.
- Fase reflecting team
En esta fase, los mediadores se movilizan, mostrando su punto de vista a las partes, la
forma en como muestren una opinión distinta puede ser hacer que alguno de ellos
87 El artículo 778 quinquies punto decimosegundo establece que “En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación. También el Juez podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, proponer una solución de mediación si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo, sin que ello deba suponer un retraso injustificado del proceso. En tales casos, el Secretario judicial acordará la suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación. La Entidad Pública que tenga las funciones de protección del menor puede intervenir como mediadora si así se solicitase de oficio, por las partes o por el Ministerio Fiscal. La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones, sin que en ningún caso pueda la suspensión del proceso para mediación exceder del plazo legalmente previsto en este Capítulo. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o, en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado por el Juez teniendo en cuenta la normativa vigente y el interés superior del niño”. 88 Caso Señal M, La Mediación en los Conflictos Transfronterizos de Sustracción de Menores, disponible en https://revistademediacion.com/articulos/la-mediacion-en-los-conflictos-transfronterizos-de-sustraccion-de-menores/ 89 Caso Señal M, “La Mediación en los Conflictos Transfronterizos de Sustracción de Menores”. ob. cit. pag 5
35
denote desinterés en seguir con la mediación y fallando el mecanismo, volviendo al
procedimiento ordinario. Para que el proceso no se pueda quedar a medias, es necesario
que la empatía del mediador se refleje a pesar de mostrar una opinión totalmente distinta
a la que la parte le haya explicado previamente, usando herramientas psicológicas para
que ninguno se sienta amenazado y que vea por sí mismo que la ayuda que se le esta
ofreciendo va con la finalidad de contentarle.
Acosar a las partes con el fin de conseguir un resultado lo antes posible puede resultar
totalmente contraproducente, por lo que es necesario que el proceso siga un curso
natural a pesar que se trate de una de las alternativas más rápidas para conseguir un
resultado para solventar el problema.
- Fase de acuerdo
Una vez alcanzado una decisión con las partes, se procede a formalizar el acuerdo por
medio de los representantes legales de estas. Se ve el fruto del mediador que ha lidiado
con cada una de las partes para conseguir como el CH80 sugiere. El primer recurso de
mediación en materia de sustracción de menores ocurrió en Gran Bretaña y del cual se
recoge los trabajos piloto de Reunite90, del cual después le seguirán otros países con su
propio modelo de mediación para la resolución de conflictos particulares.
No es difícil que la mediación a nivel internacional se deba realizar utilizando medios
en línea debido al inconveniente geográfico y para ello se hace uso de la Online Dispute
Resolution (ODR). Este método se sirve de las telecomunicaciones, concretamente de
internet para resolver los conflictos y engloba en él tanto los mecanismos para su
resolución, como el proceso judicial91. El desempeño de sus funciones es
completamente online, aunque se prevé la introducción de vistas entre las partes. Para
las tareas de mediación se administra múltiples herramientas de comunicación como,
por ejemplo: el uso de videoconferencia, email, mensajería instantánea, etc.
Importancia de la mediación internacional
Como se llego a demostrar la mediación es un excelente mecanismo al otorgar una
alternativa a la vía judicial que se tiene por costumbre. No se puede afirmar que el
procedimiento ordinario queda obsoleto en este tipo de supuestos que alcanzan
90 Tomás García I, “Mediación en Sustracción de Menores”. ob. cit. pag 2 91 Alzate Sáez H, “La resolución alternativa en las disputas en línea”. ob. cit. pág 169.
36
dimensiones internacionales, estos son regulados y resueltos por medio de Convenios
Internacionales92. No se debe olvidar tampoco que a consecuencia de la globalización
aparecen problemas que los procesos ordinarios pueden llegar a resolverlos con una
eficacia y rapidez menor, obligando a evolucionar.
Por ello la implantación de la mediación en el ámbito familiar internacional93 otorga un
soplo de innovación en los procesos judiciales tradicionales, proporcionando tales
ventajas que estos no ofrecen. La principal y más notoria seria que es un medio de
resolución de conflictos que consigue una solución en menor tiempo que el proceso
convencional, este tipo de mecanismo no requiere de grandes costes94 que limite la
disponibilidad tanto para la parte interesada, como para el mismo Estado.
La mediación no soluciona únicamente el tema de la restitución que le es encomendada,
sino que al escuchar a las partes y al menor permite que puedan solventar problemas de
la esfera familiar. El incidir en esta clase de problemas interfamiliares permite que se
realice un trabajo excepcional en que la familia afectada pueda solucionar diferencias
más allá del delito tipificado de la sustracción internacional, llegando a una profundidad
del conflicto que con el procedimiento ordinaria nunca llegaría, debido a la robotización
en algunos casos con las partes enfrentadas que no se preocupan por el trasfondo que
llegar a desempolvar esta herramienta.
Además, según Lerma Carrillo, con que el mediador activo en el supuesto tenga
conocimientos previos sobre la mediación familiar internacional y con el soporte legal
del respectivo abogado, se minoriza el riesgo existente en cuando se deba comparecer
frente a la Autoridad respectiva que probablemente no conozca la correcta aplicación
del Convenio.
Por el contrario, la mediación no siempre resulta prudente usarla, siendo un
inconveniente en el proceso de restitución del menor. El CH80 se presenta como un
Convenio inter partes95, resultando que, si el menor fuese sustraído y llevado a un tercer
Estado, será imposible aplicar los mecanismos de negociación previamente establecidos
por los Convenios a los cuales los Estados adscritos están obligados a recurrir y
92 Articulo 7 apartado F) Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980. 93 Lerma Carrillo C, “Mediación Familiar Internacional y Sustracción de menores”. ob. cit. pag 187 94 Articulo 15 Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. 95 Preámbulo de Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980.
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llegando a no ser efectivo su uso en los demás Estados que no se unieron a los textos
legales internacionales. El CH80 se concentra en un caso de tipo, refiriéndose a
secuestro internacional de menores por medio de traslado o retención por alguno de los
progenitores, el cual hace uso de su derecho de visita. Los Estados harán uso de las
herramientas que estimen oportunas para velar por el derecho de custodia sobre el
menor. Además, las cuestiones en las que se centren el derecho de custodia o de visita
deberán ser resueltas inevitablemente por los tribunales, cuya competencia le pertenece
al Juzgado donde se encuentre el domicilio habitual del menor cuando el menor sea
restituido, llegando a no tener cabida la mediación por el hecho de reestructurar el
régimen de visitas y de potestad sobre la menor consecuencia del acto cometido por el
sustractor96.
AUDIENCIA DEL MENOR
El CH80 señala en su articulo 4 que el menor puede ser escuchado ante un Tribunal. Sin
embargo, aparece la incógnita de a que edad o momento es plausible de tomar
declaración al menor. Se tendrá en cuenta para esta circunstancia la madurez del menor
para la veracidad de lo que testifique y la complejidad para realizar esta tarea se debe a
que los juristas no se encuentras formados para poder sacar un testimonio válido.
No obstante, a expensas de lo que el menor pueda llegar a declarar en la audiencia,
existe la obligación de escucharlo siempre97. Considerar no escucharlo tendrá que estar
debidamente justificado y respaldado por las causas que la ley estipule, un dato clave de
esa negación a ser escuchado es la edad y la madurez que haya alcanzado el menor,
aunque estas circunstancias deben considerarse para crear una vía para que ellos
también sean escuchado y puedan manifestar su parecer, un ejemplo claro seria las
formas y medidas para hablar con un adolescente que tendrían que ser distintas cuando
el que tiene que ser escuchado es un niño que este en primaria. Es de vital importancia
la audiencia de este, ya no solamente por evitar vulnerar su derecho, sino por lo que
puede desencadenar en el caso de la sustracción internacional que da paso a dos
soluciones: volver a su país de origen, donde se encuentra su domicilio habitual y
recobre nuevamente su vida cotidiana o que deba empezar una nueva etapa de su vida
96 Hernández Rodríguez A, “Mediación Y Secuestro Internacional De Menores: Ventajas E Inconvenientes”. ob. cit. pag 140 97 Articulo 9 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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en el país donde se le ha trasladado, llegando a perder todo contacto que haya tenido
anteriormente en el otro domicilio y asignándole ahora este nuevo.
Requisitos del proceso
Para proceder a escuchar al menor se tendrá en consecuencia las Observaciones
Generales del Comité de los Derechos del Niño98. Este Comité recoge las características
generales a considerar para poder escuchar al menor:
- La transparencia en la información se debe otorgar al menor para que pueda
exteriorizar su parecer de la manera más acorde a la información objetiva
entregada.
- El menor deberá otorgar una declaración totalmente voluntaria, sin que se vea
viciada por opiniones interpuestas para que su testimonio derive en algo
totalmente distinto del que quiere mostrar.
- El respeto hacia el menor es necesario para que pueda sentirse cómodo y se
muestre a colaborar, así como el respeto también por la opinión dejada por el
infante.
- Todo lo que el menor llegue a expresar será pertinente y que considere además
importante, de este modo se llegará a escuchar las inquietudes del menor para
poder trabajar mejor.
- La adaptación tanto en el escenario donde el menor es interrogado, como en el
procedimiento a seguir para conseguir su declaración, será modificada para que
el menor tenga la sensación de que no ha salido de su zona de confort y se halle
en un ambiente de confianza y serenidad acorde a la situación.
- la igualdad en el procedimiento se debe notar cuando el menor sea escuchado,
pretendiendo evitar la discriminación.
- Una formación adecuada permitirá que la persona al cargo de tomar declaración
al menor, lo haga de manera satisfactoria.
- Durante la vista se debe evitar cualquier tipo de riesgo que el menor haya
sufrido, ofreciéndole una esfera de seguridad y asesorándole en cómo debe
actuar frente a esos entornos nocivos en los que se puede hallar, como puede ser
en el ámbito familiar en el cual es bombardeado por comentarios que le lleven a
98 “Observación General Noº 12 de las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño”. ob. cit. pag 202.
39
ponerse en el bando de uno de los progenitores y se enfrente con el otro,
llenándolo de odio y haciéndose sentir inseguro cuando ese pensamiento es
inducido de fuera.
- El compromiso con el menor debe ser exhaustivo y ser comprometido con el
seguimiento y la evaluación final, como puede darse con la interpretación que el
menor haya interpretado.
El proceso de audiencia del menor tendrá cabida en cualquier momento del proceso,
siempre que se determine evidentemente se llegue a la conclusión de que se comete el
delito de sustracción de menores. No obstante, el Juez tendrá que decidirlo antes de
estimar o no el regreso del menor99. Su plazo entra dentro del procedimiento que el
proceso de restitución, que es de 6 meses, aunque si el proceso tenga que prorrogarse
será necesario tener que escuchar al infante nuevamente y tendrá carácter imperativo si
este lo pidiera.
Sin embargo, si los progenitores a pesar del conflicto de intereses en este procedimiento
llegasen a un acuerdo, se procederá a dar por concluido el litigio y por ende, no será
necesario prestar audiencia al menor. El motivo primordial se debe a querer evitar esa
atmosfera de presión que se le impone. Las preguntas realizadas al menor deben estarán
dirigidas a descubrir los requisitos de cómo se llegó a producir la sustracción, bajo
ninguna circunstancia estas preguntas deben condicionar al menor o alentarlo para que
decida donde quiera residir. Que las preguntas vayan hacia esa dirección ocasionaría un
daño psicológico que entorpezca el trabajo de buscar una solución en la sustracción.
A pesar de que no se haya orientado al menor a ningún bando de los litigantes, este
puede decidir por propia voluntad su residencia de donde quiera realizar su vida. Esto
ocurre mayormente con los menores que llegan a la adolescencia y tengan una idea un
poco más avanzada de su propio futuro, aplicándose el estado de excepción. Se llega a
encontrar jurisprudencia en base de datos internacionales100 en las cuales se estima estas
excepciones. Si el menor por mera preferencia decide, no será suficiente en el caso de
que se quiera negar la restitución del menor101.
99 Articulo 778 quinquies aparatado 8 de Ley de Enjuiciamiento Civil 100 Base de datos INCADAT disponible en: www.incadat.com/ 101 2Ob537/92, Oberster Gerichtshof Austrian Supreme Court
40
CONCLUSIÓN
La sustracción internacional de menores, es un acto que se produce con más frecuencia
que antes debido al proceso tecnológico, político y social que genera la globalización.
Este proceso en los años que corren esta conexión fomenta el aumento de relaciones con
personas de nacionalidades distintas.
La globalización del mismo modo incide en los supuestos de sustracción internacional
de los menores, creando una mayor complejidad e implicando a Estados en conflicto por
la regulación que ostenta cada uno sobre el menor. Esto puede ocasionar un punto de
inflexión y la necesidad de cooperación hace que se funden textos internacionales.
No es raro pensar que los Estados no sean conocedoras de que la fabricación de este tipo
de mecanismos puede ser de vital importancia para la restitución del menor de la
manera más eficaz y racional. Las situaciones internacionales son más reguladas gracias
a estos mecanismos.
Dichos mecanismos que tienen por misión frenar este tipo de actividades ilícitas sobre
el menor elevado al punto de encontrarse en el ámbito internacional se definen por
tramitaciones del proceso, iniciado mediante solicitudes de instancia de parte o de
oficio. No debe olvidarse que lo imperativo de este procedimiento es que sea rápido,
porque teniendo en cuenta la fragilidad del menor de encontrarse en un lugar totalmente
diferente de su esfera habitual puede ocasionar a esa edad temprana daños en él. El
menor es totalmente arrancado de su residencia habitual y del ambiente que previamente
se estableció para el desarrollo de su vida diaria, así como el desarrollo en un entorno
conocido y admitido, si lo hubiere, por la resolución de custodia que haya existido
previamente.
La cooperación y establecer procedimientos relativos a los intereses del menor, son los
que priman sobre las herramientas internacionales. No obstante, la falla se puede
localizar en que los países pertinentes no se puedan poner de acuerdo en las medidas
cautelares para prever la sustracción, pudiendo ser un tema a desarrollar por parte de los
mecanismos internacionales.
De la misma manera que existen apartados poco pulidos por los textos internacionales,
puede suceder que el país donde el menor se encuentra retenido, no esté adscrito a
ningún convenio internacional, teniendo que recurrir a un convenio bilateral con el
41
Estado solicitante y el Estado requirente, como puede ser el Convenio Bilateral con
Marruecos, que fue establecido mucho antes con el Convenio de la Haya. Las relaciones
con este Estado islámico corrían cierta urgencia al hallarse geográficamente cerca de
España y previendo así este tipo de procesos para no causar una indefensión y regular
de una manera más exitosa la sustracción internacional del menor.
Que el menor tenga su parte de participación en este proceso puede producir una mejor
decisión sobre su situación, apelando sobre si es conveniente o no que la sustracción
fuera licita o no. Sin embargo, la inducción y coacción hacia este puede resultar
fructífera para el propio beneficio del sustractor, haciendo que la audiencia con el menor
no sea tan fidedigna para que se pueda emitir cualquier decisión. Además, introducir al
menor en este proceso sin atender a su situación, puede provocar el mismo resultado, ya
que por un lado que el menor se vea implicado en este tipo de procesos puede resultarle
muy el ambiente tenso que denota un juicio o cualquier interacción judicial. Como
ocurre con la ley de responsabilidad penal de los menores, debe irradiar un ambiente
positivo de socialización que permita que el menor se tranquilice y pueda aportar datos
que el Juez puede pasar por alto.
Una de las formas más eficaces son los asistentes sociales o figuras que se involucran
desde un punto de vista más empático para poder así buscar una solución más ágil. El
trabajo desempeñado por ellos sirve de manera licita para tomar la decisión más
favorable posible para el menor y todo aquel que se vea vulnerado por este acto.
La mediación es un proceso que también resulta muy efectivo en estos casos, pudiendo
incluso dar un veredicto sobre la sustracción. Que sea tan beneficioso se debe a que la
figura encargada de esto es una persona imparcial, que busca el bienestar común
mediante técnicas de negociación y que las partes implicadas acceden voluntariamente
con el propósito de querer buscar una solución ante este acto. Se trata de un profesional
que, una vez encontrado el pacto entre las partes, tiene la misma validez que una
resolución emitida por el propio Juez y si esta fuera incumplida o haya algún tipo de
desacuerdo a posteriori, puede ser recurrida como sucede con la sentencia publicada en
un procedimiento ordinario.
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h=AN&reference=8301715&links=nacionalidad&optimize=20180227&publicinterface
=true
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2Ob537/92, Oberster Gerichtshof Austrian Supreme Court
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