en defensa de derechos as manual para ope rad ores del sistema de justicia

I PARTE: EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

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Juan Carlos Ruiz Molleda

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Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas

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Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas

Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal Elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda y Luis Andrs Roel Alva Avenida Del Parque Norte N 829 Urb. Corpac, San Isidro, Lima Telfono T. (511) 6175700 www.idl.org.pe www.justiciaviva.org.pe Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2011-06976

Lima, mayo de 2011 Primera edicin: 500 ejemplares. Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C Amrico Vespucio 110 COVIMA - La Molina Telfs.: 348 5571 / 349 6636 [email protected]

La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel de Alemania, la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos.

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NDICE

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS (Juan Carlos Ruiz Molleda) Introduccin Captulo I. Quines son pueblos indgenas en el Per? - Los pueblos indgenas en el Per Quines son los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT? - Reconocimiento de los pueblos indgenas por el ordenamiento jurdico Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico Captulo II. La cobertura constitucional del derecho a la consulta previa La fuerza normativa de la Constitucin en un Estado Constitucional de Derecho El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin - Reconocimiento constitucional del derecho a la consulta previa El derecho a la consulta previa ya ha comenzado a ser desarrollado legislativamente - El derecho a la participacin poltica y el principio democrtico como fundamentos del derecho a la consulta de los pueblos indgenas El derecho a la consulta como una herramienta para garantizar el derecho constitucional a la identidad cultural Captulo III. La consulta previa en el derecho internacional de los derechos humanos - Reconocimiento del derecho a la consulta previa por el Convenio 169 de la OIT El derecho a la consulta en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) El derecho a la consulta previa en el Sistema Universal de Derechos Humanos El derecho al consentimiento previo de los pueblos indgenas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos Captulo IV. La fuerza normativa directa e inmediata del Convenio 169 de la OIT El rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) y su implementacin en el derecho interno La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes pblicos

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Los jueces tienen la obligacin de aplicar directamente los TIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH Los TIDH son lmites de la facultad legislativa del Congreso: el bloque de constitucionalidad La Constitucin y los TIDH como criterios de validez de las decisiones del Estado

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Captulo V. El derecho a la consulta previa en la experiencia comparada La aplicacin del Convenio 169 de la OIT por tribunales locales en pases latinoamericanos La aplicacin del Convenio 169 de la OIT en las sentencias constitucionales de la Corte Constitucional colombiana Dos casos paradigmticos en Colombia para la experiencia peruana Captulo VI. La fuerza normativa directa del derecho a la consulta previa contenido en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT El derecho a la consulta es vinculante y tiene efectos normativos inmediatos Incluso los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser exigidos judicialmente - Interpretacin constitucional del artculo 6 del Convenio 169 de la OIT Captulo VII. El desarrollo jurisprudencial del derecho a la consulta previa por el TC La fuerza normativa de las sentencias del Tribunal Constitucional El primer antecedente: La sentencia Exp. No 03343-2007-PA/TC Caso (Cordillera Escalera) - El desarrollo de la consulta por el TC: La sentencia Exp. No 00222009PI/ TC (Tuanama Tuanama I) El primer retroceso: La sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC Caso (Aidesep I) La fuerza normativa de las clusulas de rango constitucional del Convenio 169 de la OIT: La sentencia Exp. N 05427-2009-/TC Caso (Aidesep II) El segundo retroceso: La sentencia Exp. N 0023-2009-PI/TC Caso (Tuanama Tuanama II) El tercer y ms grave retroceso: La resolucin aclaratoria de la sentencia Exp. N 06316-2008-PA/TC Caso (Aidesep I) - El cuarto retroceso: Nueva sentencia del TC 00025-2009-PI rectifica anterior fallo, pero mete de contrabando nuevas reglas (Caso Tuanama Tuanama III)

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Captulo VIII. Otros derechos de los pueblos indgenas relacionados con el derecho a la consulta previa en la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Consideraciones previas La interpretacin evolutiva de los derechos humanos La utilizacin del Convenio 169 de la OIT por el Sistema Interame -

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ricano de Derechos Humanos La obligacin del Estado frente a los pueblos indgenas La proteccin especial de los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

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El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas El concepto de territorio de los pueblos indgenas El derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas Derechos territoriales y subsistencia de los pueblos indgenas La no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica o cultural del pueblo El derecho a la propiedad y a la posesin de la tierra de los pueblos indgenas Reconocimiento de la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indgenas El derecho a la identificacin, delimitacin, demarcacin, titulacin y proteccin de los territorios de los pueblos indgenas El origen consuetudinario del derecho de propiedad comunal indgena Conflictos entre los derechos de los pueblos indgenas y terceros y/ o la poltica de gobierno El derecho a la recuperacin de las tierras de los pueblos indgenas y el principio de continuidad El derecho de los pueblos indgenas a la utilizacin de los recursos naturales El derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de las ganancias obtenidas que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales La obligacin de compatibilizar la explotacin de los recursos naturales con los derechos de los pueblos indgenas El derecho de los pueblos indgenas a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin y explotacin de los recursos naturales El derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas El acceso a la justicia y la aplicacin de las garantas del debido proceso a procesos no jurisdiccionales de los pueblos indgenas El derecho al reconocimiento de la personalidad de los pueblos indgenas El derecho a la vida digna de los pueblos indgenas

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Conclusiones Anexos I. Sentencias del TC que desarrollan el derecho a la consulta II. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan los derechos de los pueblos indgenas III. Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia que desarrollan el derecho a la consulta previa Bibliografa adicional de inters sugerida EL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES (Luis Andrs Roel Alva) Introduccin Captulo I. El Derecho al Medio Ambiente 1. Concepto jurdico 2. Interpretacin desde la Constitucin Poltica 3. Naturaleza jurdica del derecho al medio ambiente: su doble dimensin 4. Dao ambiental 5. Principios rectores para la proteccin y preservacin del derecho al medio ambiente 5.1. Principio de desarrollo sostenible 5.2. Principio de conservacin 5.3. Principio de precaucin 5.4. Principio de prevencin 5.5. Principio de restauracin 5.6. Principio de mejora 5.7. Principio de compensacin 6. Responsabilidad Ambiental: Estado y empresa 6.1. La responsabilidad del Estado peruano 6.2. La responsabilidad de la empresa Captulo II. Los Recursos Naturales 1. Concepto jurdico 2. Interpretacin desde la Constitucin 3. Responsabilidad y obligacin del Estado 4. Principales recursos naturales 4.1. Agua 4.1.1. Agua en general 4.1.2. Agua potable 4.2. Suelo 4.3. Aire 4.4. Recurso forestal 4.5. Fauna 5. Concesin de los recursos naturales 5.1. Concepto jurdico 5.2. Canon8

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Captulo III. Gestin Ambiental 1. Los Agentes de la Gestin Ambiental 1.1. Ministerio del Ambiente 1.2. rgano de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA) 1.3. Gobiernos Regionales 1.4. Gobiernos locales 1.5. Participacin ciudadana en la explotacin de los recursos naturales 1.5.1. Participacin ciudadana en la actividad minera 1.5.2. Participacin ciudadana en la explotacin de los recursos de hidrocarburos 1.5.3. Los Mecanismos de participacin ciudadana exoneran al Estado de su obligacin de consultar a los pueblos indgenas? 1.5.4. Es necesario adecuar el ordenamiento jurdico al derecho a la consulta previa? 2. La Gestin Ambiental 2.1.Los instrumentos de Gestin Ambiental 2.2.Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) 2.3.Estudio de Impacto Ambiental (EIA) 2.3.1. Concepto jurdico 2.3.2. Contenido del Estudio de Impacto Ambiental 2.3.3. Proceso de aprobacin y seguimiento del Estudio de Impacto Ambiental 2.4.Planes de conservacin y proteccin del medio ambiente 2.4.1. Plan de Relaciones Comunitarias 2.4.2. Plan de Emergencias y Contingencias 2.4.3. Plan de cierre 2.5.Programa de Monitoreo Ambiental 2.5.1. Estndar de Calidad Ambiental (ECA) 2.5.2. Lmite Mximo Permitido (LMP) 2.6.Ordenamiento Territorial y Zonificacin Ecolgica - Economica 2.6.1. Ordenamiento territorial 2.6.2. Zonificacin Ecolgica - Econmica Anexos 1. Sentencias del Tribunal Constitucional 2. Glosario de trminos 3. Legislacin Adenda

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Anlisis del nuevo Reglamento de la consulta previa de los pueblos indgenas, para las actividades minero energticas

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EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENASJuan Carlos Ruiz Molleda

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IntroduccinEl desafo de la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas por el sistema de justiciaEl objetivo de este manual es brindar herramientas legales, doctrinarias y jurisprudenciales a los operadores del sistema de justicia, sobre los alcances del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, as como algunas nociones sobre la proteccin del medio ambiente y los recursos naturales. Esto ocurre en un contexto donde aumentan los conflictos sociales entre los pueblos indgenas las empresas y el Estado, y donde se comienza a exigir cada vez ms al sistema de justicia, la solucin de los mismos. Para nadie es un secreto que en nuestro pas se violan los derechos de los pueblos indgenas. Lo ha dicho la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en los informes 2009, 2010 y 2011, lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias (exp. N 05427-2009-AC/TC1, etc.) y, por ltimo, la propia Defensora del Pueblo en sus Reportes de Conflictos Sociales2 da cuenta que del total de conflictos sociales existentes en nuestro pas, la mayora son de tipo socio ambiental. Sin embargo, lo que mejor grafica este incumplimiento es el hecho que, luego de 16 aos de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT (1995), que reconoce un conjunto de derechos de los pueblos indgenas, hasta la fecha, ste no ha sido desarrollado legislativamente por el Congreso. Esto, claro, ha impedido en los hechos el ejercicio y la implementacin de un conjunto de derechos entre los que destaca el derecho a la consulta previa. Ante estos hechos y ante la resistencia del Gobierno para cumplir con el Convenio 169 de la OIT, el cual se expresa de manera clara, por ejemplo, en su negativa para promulgar la Ley de Consulta aprobada por el Congreso en mayo del ao 2010, la poblacin ha recurrido a la movilizacin social en ejercicio de su derecho a la libertad de reunin y a la protesta (derecho contemplado en el artculo 2 inciso 12 de la Constitucin). En otros casos, sin embargo, se ha recurrido lamentablemente a la violencia y a la confrontacin, con graves y lamentables prdidas humanas, y con daos a la propiedad privada y pblica. Ante estos hechos, consideramos necesario reconducir y reorientar estos conflictos al sistema de justicia. Consideramos que la justicia ordinaria, y la justicia constitucional en particular, estn llamados a jugar un papel ms protagnico en la

Sentencia del TC recada en el exp. N 05427-2009-AC, f.j. 39. Adems de estos reportes se puede consultar tambin el Informe Extraordinario de la Defensora del Pueblo titulado Los conflictos socioambientales por actividades extractivas en el Per, Defensora del Pueblo, Lima, 2007. Revisar en: http://www.defensoria.gob.pe/modules/ Downloads/informes/extraordinarios/inf_extraordinario_04_07.pdf 22

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solucin de estos casos. Lo hacemos convencidos que le corresponde la efectiva proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, en armona con la proteccin de otros bienes jurdicos constitucionales. Ciertamente, el creciente conflicto entre las comunidades campesinas y nativas con las empresas extractivas de recursos naturales y con el propio Estado, exige del sistema de justicia una intervencin pronta y efectiva. Es la forma como se solucionan los conflictos en un Estado democrtico de derecho. No, por supuesto, a travs de la confrontacin violenta, la cual muchas veces ocasiona ms violencia y prdidas de vidas humanas que lamentar. Ciertamente, no estamos en contra de la inversin privada y de la realizacin de obras de infraestructura pblica. Ellas son necesarias y fundamentales para el desarrollo del pas, sobre todo de los sectores que ms pobreza y exclusin sufren (artculo 44 de la Constitucin). Estamos en contra de las actividades extractivas y de las obras pblicas cuando no cumplen con la normatividad legal vigente en materia de proteccin del medio ambiente, o de uso sostenible de los recursos naturales. Estamos en contra de stas, cuando no se respeta los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos como, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT. Debemos de reconocer que las actividades de las empresas que explotan recursos naturales tienen cobertura constitucional, y no son los malos de la pelcula. La actividad de las empresas mineras, forestales, de hidrocarburos, etc., tiene cobertura constitucional. Como dice el artculo 59 de la Constitucin: El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El tema no es la actividad de estas empresas en s mismas, sino cuando no se ajustan al ordenamiento jurdico o cuando se cree que esta actividad no tiene lmites. Existe tambin la necesidad de comprender que el Convenio 169 de la OIT es una norma jurdica vinculante, y no una declamacin retrica. sta es quiz una de las cosas ms importantes. Los operadores del sistema de justicia, los poderes pblicos, las empresas y los propios pueblos indgenas tienen que comprender que el Convenio 169 de la OIT no es un listado de buenas intenciones, cuyo cumplimiento est sujeto a la discrecionalidad. El Convenio 169 de la OIT es una norma jurdica, pero no cualquiera, sino de la mayor jerarqua (constitucional). Eso significa que es de aplicacin inmediata en todos conflictos donde ella sea relevante. Prueba de esto es que existen mecanismos para garantizar y asegurar su cumplimiento, como son los procesos constitucionales. En concreto: el poder poltico e incluso el de las empresas, no puede hacer lo que les venga en gana: debe respetar los derechos fundamentales en general y, entre ellos, los derechos de los pueblos indgenas. Todo esto nos debe llevar a replantear la funcin del Estado frente a la violacin de los derechos de los pueblos indgenas. Cuando uno mira el comportamiento del Estado y del Gobierno frente a los ltimos conflictos, no se termina de comprender cul es la funcin de ste. Pareciera que la vigencia de los derechos de los pueblos indgenas le es ajena. El Estado y los diferentes funcionarios pblicos deben comprender que, segn el artculo 44 de la Constitucin, uno de los deberes14


primordiales del ente estatal es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Debe de entender, que de conformidad con el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, no slo basta reconocer el derecho fundamental de todo miembro de los pueblos indgenas a su identidad tnica y cultural, sino que tiene la obligacin de proteger la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Y que, segn el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Cul es el gran desafo? La tarea del poder poltico al momento de legislar y elaborar y disear las polticas pblicas, y del Poder Judicial al momento de resolver los conflictos, es armonizar los diferentes intereses en conflicto. Es decir, los intereses de los pueblos indgenas, los intereses de las industrias extractivas y los intereses del propio Estado (que se traduce en bienes jurdico constitucionales). Deben articular, armonizar y compatibilizar los derechos de los pueblos indgenas, con los estndares en materia de proteccin del medio ambiente, con la explotacin sostenible de los recursos, y con la obligacin estatal de promover el desarrollo. Como dice la Corte Constitucional de Colombia en forma reiterada: la explotacin de los recursos naturales por las empresas solo ser constitucional y permitida si es que respeta los derechos de los pueblos indgenas y los estndares de proteccin al medio ambiente (Sentencia T-769/09.) En ese sentido, a pesar de los serios problemas por los que atraviesa el Poder Judicial (PJ) y el Tribunal Constitucional (TC), consideramos que existen hoy condiciones para exigir judicialmente los derechos de los pueblos indgenas. Fundamentalmente, a travs de procesos constitucionales, en razn que son idneos, especialmente diseados para la proteccin de los derechos fundamentales, en general, y de los pueblos indgenas, en especial. Finalmente, este Manual se elabora en el marco del proyecto Capacitacin de funcionarios locales e integrantes de la sociedad civil en herramientas jurdicas para la proteccin del medio ambiente y el respeto al derecho a la consulta, el cual es ejecutado por el Instituto de Defensa Legal con el apoyo de la Fundacin alemana Hanns Seidel. El referido proyecto se ejecuta en alianza con la Vicara de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani, con la Asociacin por la Vida y la Dignidad Humana (ambas de Cusco), con la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente, y el Instituto Sur Andino de Derechos Humanos (ambos de Puno). San Isidro, mayo de 2011

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CAPTULO I

Quines son pueblos indgenas en el Per?Los pueblos indgenas en el Per Es difcil saber en el Per quines son los pueblos indgenas por falta de informacin estadstica oficial reciente. Los censos realizados o son muy antiguos o no permiten saber a ciencia cierta quienes son los pueblos indgenas. Las cifras dadas por el INDEPA en una reciente publicacin tampoco son del todo precisas3. Todo ello revela una falta de inters del Estado por visibilizar a los pueblos indgenas. Para comenzar, debemos de precisar que el concepto de pueblos indgenas en el Per comprende fundamentalmente a la poblacin que habita en las comunidades campesinas y nativas, as como a aquellos pueblos amaznicos en situacin de aislamiento voluntario o contacto inicial. De otro lado, el Mapa Etnolingstico del Per establece que coexisten en el territorio nacional ms de 72 pueblos indgenas agrupados en 18 familias lingsticas. Segn datos del Ministerio de Agricultura (PETT 2002) y de la Defensora del Pueblo (2003)4, las Comunidades Nativas suman 1,345 y las Comunidades Campesinas suman 5,818. Como dijimos, no todos manejan las mismas cifras, el Grupo Allpa5 por ejemplo, manera otras cifras sobre comunidades campesinas y comunidades nativas.

3 Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuano, Aportes para un enfoque intercultural, INDEPA, Lima, 2010, pg. 19 y siguientes. Puede ser consultado en http://www.principal.indepa.gob.pe/publicaciones/libros/aporte_intercultural.pdf. Siguiendo la informacin de INDEPA, la poblacin total de la sierra es el 32% de la poblacin nacional (8770,736 habitantes), ocupa el 30,5% del territorio nacional y alcanza la cantidad de 8 millones de quechuas aproximadamente. Asimismo, tenemos 6,065 comunidades campesinas reconocidas oficialmente (5,038 tituladas). Ms del 70% de comunidades campesinas aproximadamente concentradas en la Sierra Centro-Sur. Tenemos 02 familias lingsticas predominantes: quechua y aymara. De otro lado, la poblacin total amaznica es 13,4% del total nacional, que constituye 3675,292 habitantes. Esta poblacin ocupa el 62% del territorio nacional. De ellos, 299,218 mil son indgenas aproximadamente. Estn organizados en 1,345 comunidades, de las cuales 1,175 son tituladas. Asimismo, existen 65 grupos etnolingsticos contactados, 05 grupos en situacin de aislamiento, 11 pueblos extinguidos (entre 1950-1997) y 16 familias lingsticas. Nuestra crtica a este informe es su falta de precisin, asi por ejemplo segn sta todos o casi todos los que viven en la sierra seran quechuas, lo cual no est ajustado a la realidad. 4 Datos organizados por el Centro Peruano de Estudios Sociales, www.cepes.org.pe 5 El Grupo ALLPA es una red de instituciones de la sociedad civil vinculada al trabajo con comunidades campesinas, la propiedad de la tierra y el desarrollo rural, con un enfoque de equidad de gnero e interculturalidad. El Grupo busca ser un espacio de intercambio permanente de opiniones y experiencias, de reflexin y de formulacin de propuestas legales vinculadas al desarrollo de las comunidades campesinas, as como al acceso equitativo de la propiedad de la tierra. Puede consultarse su informacin en: http://www.allpa.org.pe/content/quienes-somosallpa.

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Juan Carlos Ruiz Molleda Regin Nmero Amazonas Ancash Apurmac Arequipa Ayacucho Cajamarca Cusco Huancavelica Hunuco Ica Junn La Libertad Lambayeque Lima Loreto Madre de dios Moquegua Pasco Piura Puno San Martn Tacna Ucayali Total Total de Comunidades % 221 345 442 100 578 109 939 565 266 9 563 120 25 287 612 24 75 188 136 1.251 31 46 231 7.163

Comunidades Campesina sNmero 52 345 442 100 577 107 886 565 257 9 389 120 25 287 75 0 75 73 136 1.251 1 46 0 5.818 % 23,53 100,00 100,00 100,00 99,83 98,17 94,36 100,00 96,62 100,00 69,09 100,00 100,00 100,00 12,25 0,00 100,00 38,83 100,00 100,00 3,23 100,00 0,00 81,22

Comunidades Nativas169 0 0 0 1 2 53 0 9 0 174 0 0 0 537 24 0 115 0 0 30 0 231 1.345 76,47 0,00 0,00 0,00 0,17 1,83 5,64 0,00 3,38 0,00 30,91 0,00 0,00 0,00 87,75 100,00 0,00 61,17 0,00 0,00 96,77 0,00 100,00

Fuente: Directorio de Comunidades Campesinas. PETT 2002. Ministerio de Agricultura. Base de Datos de Comunidades Nativas. Marzo 2003. Defensora del Pueblo. Elaboracin: Portal Grupo Allpa6.

Asimismo, para el Grupo Allpa el nmero y superficie de comunidades campesinas y nativas es el siguiente:Comunidades campesinas * Nmero Superficie (Ha) 5.818 19721.446 Comunidades nativas * 1.265 6386.788

* Reconocidas oficialmente al ao 2002 Fuente: Ministerio de Agricultura y PETT. En Informa-tivo Legal Agrario, Cepes, abril 20057

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http://www.allpa.org.pe/numero-de-comunidades-campesinas-por-departamento. Ibdem.

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Como muy bien ha sealado el Informe Alternativo 2009 de las organizaciones de la sociedad civil en el Per, sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per8, en relacin a quines son los pueblos indgenas, el propio Estado peruano ha sealado ante la OIT9, que la poblacin indgena abarca tambin a una cantidad imprecisa de personas en la costa, en las urbes, o en contextos rurales no necesariamente comunitarios, como los agricultores ribereos de la amazona. Segn ha expresado el Estado en diversos informes a organismos internacionales (incluido el CEACR), la poblacin indgena total suma alrededor del 40% de la poblacin del pas. En relacin con la auto identificacin de los pueblos indgenas, la mayor parte de la poblacin andina no utiliza especficamente el trmino indgena para identificarse, porque conlleva una carga histrica de discriminacin. Ciertamente, esta situacin no enerva su cobertura por el Convenio 169-OIT10. De otro lado, el Informe Alternativo del ao 2008 llam la atencin sobre la ausencia de datos oficiales actualizados sobre la poblacin indgena en el Per, toda vez que los censos 2005 y 2007 no incluyeron este tem de manera especfica. Aadi este informe que estudios adicionales del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI, (encuestas nacionales e informes especiales sobre demografa) permiten incorporar variables subjetivas, como la identificacin tnica registrada por el INEI11. Con estos instrumentos se establece que el 57,6% de la poblacin se identifica como mestizo, el 22,5% se definieron quechuas, como blancos un 4,8%, aimaras un 2,7%, amaznico el 1,7%; el 9,1% seal categoras diferentes a las mencionadas o no se identific con alguna. Asimismo, se advierte que por lo menos el 26.9% de la poblacin total del pas se auto identifica directa o indirectamente dentro del concepto indgena; dato bastante coincidente con la informacin del PNUD que se tom como referencia en el informe del 200812.8 Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per. Elaborado por Organizaciones Indgenas y de la Sociedad Civil y presentado por la Confederacin General de Trabajadores del Per CGTP el 27 de julio de 2009. Las organizaciones indgenas y campesinas del Per, en coordinacin con las instituciones de la sociedad civil que suscriben este Informe, desarrollan por segunda vez un esfuerzo unificado a efectos de brindar a la OIT un diagnstico sistemtico en torno al estado actual de los derechos indgenas en el Per y del cumplimiento del Convenio 169-OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Este informe est orientado a actualizar los elementos de juicio que sustentamos en agosto del 2008; y que fue remitido por la Confederacin General de Trabajadores del Per CGTP, a la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT CEACR. 9 Memoria del Estado peruano del cumplimiento del Convenio 169 de la OIT, 2004. Citado por el Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per. 10 Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en el Per. 11 INEI. Estado de la Poblacin Peruana 2007. Identificacin y grupos tnicos. Citado por el Informe Alternativo 2009. 12 Informe Alternativo 2009.

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Quines son los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT? Como lo reconoce la OIT no existe una definicin precisa de pueblos indgenas en el derecho internacional, y la posicin prevaleciente indica que dicha definicin no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos13. En ese mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado. Para ella, dada la inmensa diversidad de los pueblos indgenas de las Amricas y del resto del mundo, una definicin estricta y cerrada siempre correr el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva14 El Derecho Internacional s proporciona algunos criterios tiles para determinar cundo un determinado grupo humano se puede considerar como pueblo indgena, los cuales se encuentran en el Convenio 169 de la OIT. Para que se aplique el Convenio 169 de la OIT debern reunirse los requisitos subjetivos y objetivos contenidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT: Artculo 1 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Como seala muy bien la OIT, el Convenio 169 de la OIT no define estrictamente quines son pueblos indgenas y tribales, sino que describe los pueblos que pretende proteger en el artculo 115. El inciso 1 letra b del Convenio establece tres criterios objetivos y el inciso 2 establece un criterio subjetivo para identificar los pueblos indgenas.13 OIT, Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en la Prctica Una Gua sobre el Convenio N 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pg. 9. 14 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 10. 15 OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, OIT, Lima, 2009, pg. 9.

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a. Criterios objetivos - La continuidad histrica. Se exige ser descendientes de pueblos originarios. En palabras de la propia OIT son sociedades anteriores a la conquista o la colonizacin16. - La conexin territorial. Se exige vivir en el mismo territorio que vivieron sus ancestros. En palabras de la OIT, sus ancestros habitaban el pas o la regin 17, salvo claro est que hayan sido expulsados violentamente. - Identidad cultural. Conservar total o parcialmente las instituciones polticas, culturales, econmicas y sociales distintivas. En palabras de la OIT, retienen algunas o todas sus instituciones propias 18. b. Criterio subjetivo La autoidentificacin. Debe percibirse como miembro de un pueblo distinto a las dems culturas o a las culturas predominantes. Para la OIT el artculo 1 inciso 2 del Convenio reconoce la autoidentificacin de los pueblos indgenas o tribales como un criterio fundamental. Segn ste, se asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indgena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo19.

Es importante agregar un par de detalles. El primero es que las sociedades no son estticas, antes bien, evolucionan, se adaptan a las nuevas circunstancias. Si bien un elemento clave para la determinacin de cundo un determinado grupo se puede considerar como indgena o tribal es la continuidad histrica de su presencia en un determinado territorio, y su vinculacin ancestral con las sociedades que preexistan a un perodo de colonizacin o conquista, ello no implica, sin embargo, que los pueblos indgenas o tribales sean sociedades estticas que permanecen idnticas a sus antecesores20. Por el contrario, en tanto colectividades humanas, los pueblos indgenas y tribales tienen su propia trayectoria social, que se adapta al cambio de los tiempos, manteniendo en todo o en parte el legado cultural de sus ancestros. Las culturas indgenas evolucionan con el tiempo21. Aade la CIDH, que la historia de los pueblos indgenas y sus adaptaciones culturales a lo largo del tiempo, en tanto elementos constitutivos de su configuracin estructural contempornea, son consistentes con la preservacin de una relacin fundamental con su territorio, protegida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 22.16 17 18 19 20 21 22

Ibdem. Ibdem. Como luego veremos, este requisito admite excepciones Ibdem. Ibdem. CIDH, op. cit., pg. 12. Ibdem. Ibdem, pg. 13.

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El otro punto tiene que ver con el hecho que la identidad cultural es compartida con diferente apego por cada uno de los miembros de los pueblos indgenas. Para la CIDH es fundamental comprender que la identidad cultural de los pueblos indgenas y tribales es compartida por sus miembros, pero es inevitable que algunos miembros de cada pueblo vivan con menos apego a las tradiciones culturales correspondientes que otros23. Aade la CIDH que este hecho no puede llevar a la conclusin de que los pueblos indgenas o tribales pierdan su identidad o los derechos que les confiere el derecho internacional. Esto, precisamente, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam: El hecho de que algunos miembros individuales del pueblo Saramaka vivan fuera del territorio tradicional Saramaka y en un modo que difiere de otros Saramakas que viven dentro del territorio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka no afecta la distincin de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su propiedad24. En ese sentido, en la medida en que continen preservando y viviendo sus propias tradiciones culturales, vivan fuera de la comunidad, los pueblos indgenas y tribales y sus miembros continuarn siendo titulares de los derechos individuales y colectivos que les reconoce el sistema interamericano25. Reconocimiento de los pueblos indgenas por el Estado peruano El Estado peruano ha reconocido de forma oficial que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. As lo inform el Estado a la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR). Esta comisin hizo referencia a lo manifestado por el Estado Peruano y, adems, seal que ste era un pronunciamiento que haba sido reiterado en aos anteriores. La Comisin toma nota que el Gobierno informa que el reglamento de la ley nm. 28945, Ley del Instituto Nacional de Pueblos Andinos, seala en su artculo 2 las definiciones que abarcaran a los pueblos andinos, pueblos amaznicos y pueblos afroperuanos. La Comisin toma nota que segn el Gobierno las comunidades campesinas y las comunidades nativas estn incluidas en el reconocimiento de sus derechos tnicos y culturales como colectividades similares a los pueblos indgenas, enfatizando los aspectos sociales, polticos y culturales. Esta afirmacin parece ser positiva en el sentido de que confirma anteriores memorias del Gobierno y comentarios de la Comisin en el sentido de que las comunidades indgenas estn cubiertas por el Convenio independientemente de su denominacin 26. En todo caso, la propia CEACR reiter que las comunidades campesinas y nativas renen los requisitos previstos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT y, en consecuencia, que se les aplica el referido Convenio.Ibdem. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 164. 25 Ibdem. 26 CEACR, Observacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169) Per (ratificacin: 1994) Publicacin: 2009, prr. tercero.24 23

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La Comisin considera que, en la medida en que las comunidades campesinas renen los requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio, deben gozar de la proteccin integral del Convenio independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominacin27. La CEACR reitera que el concepto de pueblo es ms amplio que el de comunidad y las engloba y que, cualquiera sea su denominacin, no debe haber ninguna diferencia a efectos de la aplicacin del Convenio, en la medida en que las comunidades denominadas nativas, campesinas u otras estn comprendidas en el artculo 1, prrafo 1, a) o b), del Convenio, en cuyo caso corresponde aplicarles por igual todas las disposiciones del Convenio28. Reconocimiento de las comunidades campesinas y nativas como pueblos indgenas en el ordenamiento jurdico De manera tcita, el ordenamiento jurdico reconoce que las comunidades campesinas y nativas constituyen pueblos indgenas. En efecto, el artculo 2 de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N 24656) seala que Las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas. Asimismo, en conformidad con el artculo 8 de la Ley de comunidades nativas y de desarrollo agrario de las regiones de selva y ceja de selva (Decreto Ley N 22175): Las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Estas normas debern ser interpretadas en conformidad con el artculo 89 de la Constitucin que seala que: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Por ltimo, citaremos el artculo 2 del Decreto Supremo N 065-2005-PCM que precisa que los pueblos andinos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas,

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Ibdem, prr. tercero. Ibdem, prr. cuarto.

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culturales y polticas, o parte de ellas. Incluye a las comunidades campesinas de la Sierra y de la Costa. De igual manera, los pueblos amaznicos Son pueblos originarios con identidad y organizacin propia, que mantienen todas sus instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. Incluye a las comunidades nativas y pueblos indgenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Finalmente, la referida disposicin seala que a los pueblos andinos y pueblos amaznicos, se les podr denominar pueblos indgenas. En esa misma lnea tenemos el artculo 2 letra a de la Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial (Ley N 28736). Segn esta norma, se consideran pueblos indgenas a Aquellos que se auto reconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial. Finalmente, a pesar del reconocimiento oficial del Estado y de la legislacin nacional existen an funcionarios del Estado que insisten en sealar que las comunidades campesinas no son pueblos indgenas, tal como ocurri con la sexta observacin del Gobierno para observar la autgrafa de la Ley de consulta previa de los pueblos indgenas el ao pasado en junio. En aquella oportunidad, el gobierno cuestion que la autgrafa extienda la definicin de pueblos indgenas a las comunidades campesinas y costeas 29. Pero adems, negar a todas las comunidades campesinas la condicin de pueblos indgenas es un exceso. Una cosa es decir que algunas comunidades campesinas no son realmente pueblos indgenas (tesis que podemos compartir cuando no se acredite que estas renen los requisitos establecidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT); y otra, que las comunidades campesinas no son titulares de los pueblos indgenas.

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En efecto, el artculo 7 del proyecto de ley aprobado por el Congreso deca que podrn, no debern: Artculo 7.- [] Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amaznicos podrn ser identificados tambin como pueblos indgenas u originarios, conforme a los criterios sealados en el presente artculo. (Cursivas nuestras).

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CAPTULO II

La cobertura constitucional del derecho a la consultaLa fuerza normativa de la Constitucin en un Estado Constitucional de Derecho Si tenemos en cuenta que el derecho a la consulta contenido en el Convenio 169 de la OIT y en general los TIDH (Tratados Internacionales de Derechos Humanos) se incorporan a la Constitucin a travs de las clusulas de apertura30 (artculos 3, 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y que la Constitucin y el propio TC les ha reconocido rango constitucional a estos derechos, resulta necesario analizar cul es la naturaleza y los efectos jurdicos de la Constitucin. En primer lugar, debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica31. Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida en que organiza y limita el ejercicio del poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna 32 . En segundo lugar, debe reconocerse la supremaca o superioridad jerrquica de la Constitucin en el sistema de fuentes33. Es decir, la Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradia a todo el ordenamiento jurdico. De ah que se seale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los dems30 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1999, pg. 49. 31 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 32 El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. N 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 33 Para Garca de Enterra, el origen de esto est en la distincin entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitucin, y los poderes constituidos por ste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aqu se dedujo inicialmente, la idea de rigidez de la norma constitucional, que la asegura una llamada sper legalidad formal, que impone formas reforzadas de cambio o modificacin constitucional, frente a los procedimientos ordinarios. Esto a su vez, llevar al reconocimiento de una superlegalidad material que asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitucin misma, obra del poder constituyente. Cfr. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 50.

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componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario34. Ello solo es posible gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria35. Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de sta. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria36. La supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa de la Constitucin se encuentra recogida en los artculos 5137 y 138 de la Carta Poltica. Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero valor de norma jurdica es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces eficacia directa o si, por el contrario, la Constitucin constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes eficacia indirecta38. Como agrega este autor, se trata, en definitiva, de si la Constitucin es en s misma fuente de derecho39. Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin, en cada caso sern diferentes las consecuencias. Si la Constitucin solo obliga directamente al legislador, y a los dems nicamente de modo indirecto en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacin del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender de aqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley40. Esta tesis que predica la eficacia indirecta de la Constitucin, es incompatible con la propia Constitucin del Per.

Luis Prieto Sanchs, op.cit., pg. 116. Ibdem, pg. 117. 36 Ibdem, pg. 116. 37 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. 38 Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pg. 76. 39 Ibdem. 40 Ibdem.35

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Por el contrario siguiendo a De Otto, la eficacia directa de la Constitucin implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquier norma para comprobar si es o no conforme a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin41. Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin42. La denominada garanta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad en sede jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores43. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos 138 y 200 de la propia Constitucin. El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin Debe insistirse en este punto, pues a menudo algunos operadores del derecho a nivel regional y local le asignan a la Constitucin una naturaleza programtica y poltica, en detrimento de su fuerza normativa44. Siguiendo a Garca de Enterra debemos de sealar que: Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo 45. La vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no solo al Poder Legislativo como mandatos o instrucciones que a ste solo cumpliese desarrollar tesis tradicional del carcter programtico de la Constitucin; y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales y no solo al Tribunal Constitucional46.

Ibdem. Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2001. 43 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1, Madrid, 1981, pg. 18. 44 Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo principios programticos, indicaciones que solo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos, Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39. 45 Ibdem, pg. 63. 46 Ibdem, pg. 64.42

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El carcter normativo o fuerza vinculante directa47 esta recogida en los artculos 38 y 45 de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder) lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Sin embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la Constitucin tienen vigencia inmediata, pudiendo sealarse que muchas normas requieren una norma de desarrollo legislativo para entrar en vigencia. Es el caso de aquellos rganos que requieren una ley orgnica para concretar su funcionamiento, pues en ella se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. En efecto, una de las principales objeciones que ha hecho el gobierno es que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, no es una norma de aplicacin inmediata, pues no existe una norma de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta y en general, que no desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta posicin en que no est regulado el ejercicio de este derecho hasta la fecha. Si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera; sino una de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional a efectos de que su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales48. Agrega Castillo que: lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica49. Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicacin inmediata50. Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante papel que juegan como lmites al poder y, en tanto obligaciones estatales, se exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para

47 El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts. 48 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 49 Ibdem. 50 Ibdem, pg. 201.

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su efectiva vigencia 51. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidad de los derechos constitucionales no tiene problema alguno de verificarse para cuando se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultad puedan desplegar y toda su virtualidad normativa 52. En el caso del derecho a la consulta, no se trata de normas de la parte orgnica de la Constitucin, que reparte competencias entre las diferentes instituciones pblicas sino de normas que concretan derechos constitucionales (el derecho a la consulta es una manifestacin del derecho constitucional a la participacin y a la identidad cultural). Como se puede advertir, la falta de una ley de desarrollo legislativo del derecho a la consulta, no impide necesariamente la fuerza normativa de las diferentes normas que regulan el derecho a la consulta. Debe hacerse una distincin entre disposiciones de la parte dogmtica (que recoge los derechos fundamentales) y disposiciones de la parte orgnica (que establecen funciones y competencias de los diferentes rganos del Estado). No le falta razn a quienes sealan que hay normas cuya vigencia est supeditada a su desarrollo legislativo. En esos casos se establece una obligacin positiva sobre el legislador para que desarrolle determinadas disposiciones constitucionales, admitindose la posibilidad de conminarse al legislador a hacerlo a travs del proceso de violacin de la Constitucin por omisin legislativa. Sin embargo, es evidente que los derechos fundamentales son de aplicacin inmediata, sin necesidad de intermediacin legislativa. Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poder constituyente (la Constitucin Poltica). Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto53. No se trata de una interpretacin aislada y forzada, un caso similar tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, donde tuvo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin de51 Luis Prieto Sanchs, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de Derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. 52 Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. 53 STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5 y STC exp. N 1124-2001-AA/TC, f.j. 6.

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conciencia, a pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es considerada una de las principales sentencias del TC Espaol, y es relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de la Constitucin. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia54. De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental [] prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino una confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata 55. Luego agrega que: Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella56. Esta referencia es muy importante y se aplica a nuestro caso, toda vez que en el caso del derecho a la consulta (si bien no hay un procedimiento especfico de la consulta previa), ello no impide que las normas del Convenio 169 de la OIT que reconocen dicho derecho, funcionen como criterio y parmetro de validez sustancial al momento de aprobar normas (siempre y cuando partamos de la premisa que los derechos fundamentales son lmites de la facultad legislativa del Congreso). Esta funcin de parmetro de validez no es otra cosa, que ese mnimo contenido vinculante y protegible. Ciertamente, este debate qued zanjado en el Per, luego que el TC desarroll en la sentencia 00022-2009-PI/TC las reglas necesarias para la realizacin de la consulta previa. Lo que significa, que el Per ya cuenta con el marco normativo necesario para la implementacin de este derecho.

54 55

Esta tesis puede ser consultada en Luis LpezGuerra, op. cit., pg. 79 y sgts. Ibdem, pg. 85. 56 Ibdem, pg. 86.

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Reconocimiento constitucional del derecho a la consulta previa El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas tiene cobertura constitucional directa a travs de las normas referidas al sistema electoral, concretamente en los artculos 176, 178, 181 y 182 de la Constitucin. Asimismo, tiene cobertura constitucional indirecta a travs de las normas que reconocen el derecho a la participacin consagrado en los artculos 2.17 y 31 de la Constitucin y el derecho a la identidad cultural, reconocidos en el artculo 2.19 de la Constitucin. De igual manera, tiene cobertura constitucional indirecta, toda vez que el derecho a la consulta de los pueblos indgenas ha sido reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado Peruano. Entre los que se encuentra el Convenio 169 de la OIT, el cual ha sido incorporado al ordenamiento jurdico constitucional y al bloque de constitucionalidad, a travs de las clusulas de apertura57, contenidas en los artculos 3, 55 y en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. Volveremos luego sobre este tema. Si revisamos nuestra Constitucin veremos que el derecho a la consulta no ha sido recogido de forma expresa en el artculo 31 de nuestra Carta Poltica que recoge el derecho a la participacin poltica. En efecto, al reconocer el derecho a la participacin, nuestro constituyente ha reconocido un catalogo cerrado de derechos que permiten el ejercicio del derecho a participacin poltica58, a diferencia de otros pases (por ejemplo, Colombia), que han reconocido un catlogo abierto. Artculo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Otro tanto se puede decir del artculo 2 inciso 17 de la Constitucin, en el sentido que estamos ante una norma que define una lista cerrada:

57 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1999, pg. 49. 58 Cfr. Janeyri Boyer Carrera, El derecho de participacin poltica en el Per desde una perspectiva comparada. Un derecho debilitado, en Revista Dilogos con la Jurisprudencia N 92, mayo 2006, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pg. 36.

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Artculo 2. Toda persona tiene derecho: [] 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. No obstante ello, en el captulo XIII referido al sistema electoral del Ttulo IV de la Estructura del Estado de la Constitucin, se reconocen de manera genrica la posibilidad de realizar consultas populares en varias disposiciones. Por ejemplo, el artculo 176 que es la norma general sobre el sistema electoral, luego de reconocer que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos, reconoce que ste tiene por funciones bsicas la ejecucin entre otros procesos de las consultas populares. Artculo 176. El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votacin directa. Tiene por funciones bsicas el planeamiento, la organizacin y la ejecucin de los procesos electorales o de referndum u otras consultas populares. Advirtase que, a diferencia del artculo 31 que es cerrado, esta norma es abierta, pues deja abierta la posibilidad de realizarse otras consultas populares. No se trata de una afirmacin suelta y aislada. Muy por el contrario, luego, el artculo 178 reconoce como competencias del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) fiscalizar las consultas populares59. Posteriormente en el artculo 18160 de la Constitucin se le reconoce al JNE la facultad de justicia electoral en materias entre las que destaca las consultas populares. En esa misma lnea y en relacin con la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) seala el artculo 182 que le corresponde a sta organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular. De otro lado, el artculo 184 hace referencia a la facultad del JNE de declara[r] la nulidad de un proceso electoral, de un referndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del nmero de votos emitidos. Y finalmente, el artculo 185 precisa que el escrutinio de los votos en toda clase de

59 Artculo 178. Compete al Jurado Nacional de Elecciones: 1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como tambin la elaboracin de los padrones electorales. [] 5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes. 60 Artculo 181. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno.

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elecciones, de referndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. (Resaltado nuestro.) De la lectura de las normas referidas al sistema electoral, podemos concluir, en primer lugar, que s existe un reconocimiento general del derecho a las consultas populares en general. Ciertamente, ello solo es posible si se hace necesario hacer una interpretacin sistemtica 61 de estas normas con el artculo 31 de la Constitucin. Una interpretacin de los artculos 2.17 y 31 de la Constitucin de espaldas a las normas sobre sistema electoral desconocera que el ordenamiento jurdico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvidara que el ordenamiento jurdico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre s armnicamente. Como consecuencia de esta condicin sistemtica, se atribuyen al ordenamiento jurdico una serie de caractersticas tales como la unidad, la coherencia y la plenitud62. Segn De Ass: Las normas cobran sentido en relacin con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento; el denominado argumento sistemtico es aquel en el que a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurdico63. Asimismo, el criterio de coherencia establece que las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradiccin con otras64. Esta interpretacin tambin es posible gracias a los principios de unidad de la Constitucin y concordancia prctica. Segn el primero, la Constitucin es considerada como un todo armnico y sistemtico, desde el cual el ordenamiento jurdico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretacin aislada63. Segn el segundo, las disposiciones constitucionales que aparezcan como contradictorias deben ser interpretadas conjuntamente, sin sacrificar los valores

Segn De Ass deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. ste es precisamente el significado general del criterio sistemtico. Rafael de Ass Roig, Jueces y normas: La decisin judicial desde el ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, pg. 206. 62 Jos Luis del Hierro, Introduccin al Derecho, Editorial Sntesis, Madrid, 1997, pg. 96. 53 De Ass Roig, op. cit., pg. 188. 64 Ibdem. 65 Para el TC el principio de interpretacin sistemtica y unitaria de la Constitucin seala que los diferentes operadores del sistema de justicia, al interpretar cada una de las clusulas de la Constitucin, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes. STC exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 23. Ver tambin STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.

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constitucionales protegidos. Al final, el resultado de la interpretacin debe procurar la proteccin de los derechos fundamentales66. Una segunda conclusin que podemos sacar de esto, es que, al estar en el captulo sobre sistema electoral las normas sobre consultas populares, este derecho se entronca y se ancla en los derechos polticos, en otras palabras, en el derecho de participacin poltica. En todo caso, esto no es nada nuevo para el Estado, pues las propias normas reglamentarias aprobadas para implementar el derecho a la consulta as lo han reconocido. Es el caso, por ejemplo, del artculo 5 del Decreto Supremo 28-2008EM (Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero), que reconoce como fundamento de la consulta el derecho a la participacin, o el Decreto Supremo 12-2008-EM (Reglamento de participacin ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos). En este ltimo caso, el considerando primero y el artculo 1 reconocen que el fundamento del derecho a la consulta es la participacin ciudadana. Por ltimo, solo basta con mirar el ttulo de ambas normas, para darse cuenta que las dos estn sustentadas en la participacin ciudadana. Se puede apreciar, en consecuencia, que el derecho a la consulta no es ajeno a los valores, derechos y principios contenidos en la Constitucin. Todo lo contrario, ste est conectado con el derecho a la participacin poltica, el cual a su vez tiene como sustento y fundamento el principio democrtico o principio de la soberana del pueblo, que sustenta y da forma al Estado Constitucional de Derecho junto con el derecho y principio de dignidad humana. Sobre este punto volveremos ms tarde67.

66 Para el TC, el principio de coherencia normativa seala que Dicha nocin implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico, lo que, por ende, presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o ms normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre s, de modo tal que el cumplimiento o aplicacin de una de ellas acarreara la violacin de la otra, ya que la aplicacin simultnea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparicin de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s. STC exp. N 0005-2003-AI/TC, f.j. 4. Ver tambin STC exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12. 67 No es la nica forma de sustentar en la Constitucin dl derecho a la consulta. TAmbin podemos sustentarlo solo en el artculo 2.17 y 31. Otra posibilidad es el Art. 3, entendiendo que el derecho a la consulta es un derecho indeterminado. Otra posibilidad sera sustentando este derecho en el 2.19 que recooce el derecho a la identidad, tal como lo hace la sentencia 000222009-PL

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En conclusin, independientemente de que la Constitucin Poltica no haya reconocido literalmente el derecho a la consulta de los pueblos indgenas en los artculos 2.17 y 31, este derecho est incorporado al elenco de derechos reconocido en la Constitucin. Ello es posible en virtud de su consagracin en las normas sobre sistema electoral y en el propio Convenio 169 de la OIT, el cual, como dijimos, al contener derechos humanos de los pueblos indgenas y al haber sido firmado y ratificado por el Estado Peruano, devienen en normas de aplicacin inmediata. El derecho a la consulta previa ya ha comenzado a ser desarrollado legislativamente Prueba de la fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT y del derecho a la consulta es que muchas normas de naturaleza legal o reglamentaria se han expedido al amparo de las mismas. Si bien an el Congreso ha desarrollado en especfico el procedimiento a seguirse para realizar la consulta previa de actos normativos o administrativos susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, diversas normas han sido aprobadas a nivel de la legislacin interna. Las cuales recogen la mayora de las veces (tangencialmente) el derecho a la consulta; y en otros casos, cuando lo han intentado desarrollar, lo han desnaturalizado. As pues, buena parte de estas normas lo reducen a meros actos de informacin antes que a verdaderos procesos de consulta conforme a lo establecido en el Convenio 68. Entre las ms importantes tenemos69: Decreto Supremo N 028-2008-EM, mediante el cual aprueban el Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero. Resolucin Directoral N 304-2008 MEM/DM, mediante la cual se aprueban normas que regulan la participacin ciudadana en el subsector minero. Decreto Supremo N 12-2008-EM, norma mediante la cual se aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana para la realizacin de actividades de hidrocarburos y publicado el 20 de febrero del ao 2008. La Ley N 28611 (13/10/05), Ley General del Ambiente, cuyo artculo 70 dispone que las autoridades pblicas deben promover la participacin e integracin en la gestin del ambiente de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas. La Resolucin Ministerial N 596-2002-EM-DM, que aprueba el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el Sector Energa y Minas, del Ministerio de Energa y Minas. Esta norma fue sustituida por el Decreto Supremo N 0282008-EM, por la cual se aprob el Reglamento de participacin ciudadana en el subsector minero, y que fue publicada el 27 de mayo del ao 2008. El Decreto Supremo N 042-2003-EM, que establece el compromiso previo de las empresas mineras de respetar las instituciones, autoridades, culturas

68 Wuille M. Ruiz Figueroa, El Convenio 169 OIT sobre pueblos indgenas y tribales: derecho a la consulta y participacin en el aprovechamiento de los recursos naturaleza, ponencia en el seminario Gobernabilidad y las industrias extractivas en territorios indgenas, Lima, 1-2 de febrero de 2007, organizado por la Asociacin Paz y Esperanza, pg. 18. 69 Cfr. Per, Informe Alternativo 2006 sobre el Convenio 169 de la OIT. Versin abreviada, Paz y Esperanza, Lima, 2006, pgs. 23 y 24.

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y costumbres de las localidades donde operan, del Ministerio de Energa y Minas. La Resolucin Ministerial N 010-2001-EM/DGAA, que establece el proceso de consulta en las actividades energticas, mineras y de hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas. Gua de Relaciones Comunitarias, Sub sectores electricidad, hidrocarburos y minera. Direccin General de Asuntos Ambientales, Ministerio de Energa y Minas, Lima, Per. Enero, 2001. La Directiva N 012-2000- PROMUDEH/SETAI, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a ser consultados y a participar en toda decisin que los involucre o pueda afectarlos, del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social.

No son las nicas normas70, sin embargo, nos dan una idea de la recepcin en la legislacin interna inicial. No es el lugar ni la oportunidad de analizarlas, basta sealar que existen normas legales y reglamentarias que ya regulan el derecho a la consulta y que una tarea pendiente es evaluar si estos decretos supremos se ajustan a la Constitucin y al Convenio 169 de la OIT. El problema con este desarrollo legislativo es, como lo dijo el TC en la sentencia 05427-2008-PC, que la reglamentacin del derecho a la consulta no ha sido idnea y tampoco se ha hecho referencia expresa a los pueblos indgenas. En efecto, luego de revisar el marco normativo reglamentario que ha pretendido desarrollar el derecho a la consulta en el Per, el TC concluye y reconoce que estamos ante un incumplimiento parcial o de reglamentacin insuficiente o defectuosa. Precisa que: el deber de reglamentacin no se satisface con la mera emisin de la normativa infralegal propiamente dicha, sino que tambin se requiere que dicha normativa se adecue al contenido sustancial del derecho a la consulta, tal y como se encuentra regulado en el Convenio N 169 (f.j. 53). En segundo lugar, precisa el TC que ninguno de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idneamente el derecho a la consulta previa en los trminos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. (f.j. 62). Este tema ser abordado ms adelante.

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Wuille Ruiz Figueroa en su ponencia en el seminario Gobernabilidad y las industrias extractivas en territorios indgenas seala como normas que han desarrollado el derecho a la consulta las siguientes: Ley N 26570, Ley de Servidumbre Minera; Ley N 27037, Ley de Promocin de Inversin en la Amazona; Resolucin Ministerial N 728-99-EM/ VMM, Reglamento de participacin ciudadana en el procedimiento de aprobacin de los estudios ambientales presentados al Ministerio de Energa y Minas; Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental; Resolucin Directoral N 006-2004-MTC, Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Proceso de Evaluacin Ambiental y Social en el Sub sector Transportes; Decreto Supremo N 066-2005-EM, Establece que la Direccin General de Gestin Social es el rgano encargado de la promocin de relaciones armoniosas entre las empresas mineras y la sociedad civil, as como de la prevencin y solucin de conflictos en el sub sector; Decreto Supremo N 015-2006-EM, Reglamento para la proteccin ambiental en las actividades de hidrocarburos. Deroga el Decreto Supremo N 046-93-EM.30; etc.

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El derecho a la participacin poltica y el principio democrtico como fundamentos del derecho a la consulta de los pueblos indgenas El ejercicio del derecho a la consulta permite ejercer, concretar y proteger diferentes derechos sustanciales de los pueblos indgenas todos ellos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, el cual sabemos tiene rango constitucional. Nos referimos al derecho a la participacin poltica, al derecho la identidad cultural, al derecho a la propiedad sobre sus territorios, al derecho a su autodeterminacin, al derecho al desarrollo, y al derecho al medio ambiente sano. En este texto haremos referencia solo a dos: al derecho a la participacin y al derecho a la identidad cultural71. Pero adems, no solo se trata de que el derecho a la consulta, concrete otros derechos, sino a su vez, que est conectado con otros derechos, los cuales no pueden ser interpretados de forma aislada, toda vez que ello es incompatible con la naturaleza interdependiente e indivisible del conjunto de derechos. Es el caso del derecho a la consulta, el cual, como lo ha puntualizado la Corte Constitucional de Colombia, constituye un instrumento bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social 72. En otra oportunidad la Corte Constitucional de Colombia ha sealado que existe un nexo muy claro entre la consulta como mecanismo de participacin y la defensa de la integridad cultural de las comunidades tnicas 73. El derecho a la consulta es una manifestacin y una concrecin del derecho constitucional a la participacin poltica. El derecho a la participacin poltica es la facultad que tienen todos los seres humanos de intervenir en los ms diversos aspectos de la vida en sociedad74. Parte del contenido de este derecho fundamental, es sin lugar a dudas el derecho a elegir y ser elegidos. Sin embargo, ah no se agota el derecho de los ciudadanos a participar en consultas, pues es una manifestacin

71 No podemos perder de vista que los derechos humanos en general y los derechos de los pueblos indgenas en particular, son interdependientes e indivisibles. 72 Ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional de Colombia T-188 del ao 1993, T342 de 1994, SU 039 de 1997, C-825 de 2001 y la C-825 de 2001. 73 Corte Constitucional de Colombia, C-620 de 2003. 74 Luis Huerta, El derecho fundamental a la participacin poltica, en Lecturas sobre temas Constitucionales N 12, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1996, pg. 59.

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del derecho a la participacin poltica reconocido en la Constitucin Poltica en diferentes preceptos constitucionales75. El derecho a la participacin no solo est recogido en el artculo 2.17 y 31 y en las normas referidas al sistema electoral. Tambin tenemos el artculo 23 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagra los Derechos Polticos76. Tenemos, de igual modo, el artculo 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo XX de la Declaracin Americana y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. En conformidad con el inciso 1 letra a del artculo 23 antes mencionado, el derecho a la participacin se da en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. Habra que preguntarse qu puede haber ms pblico en una comunidad que la opinin de sus miembros sobre determinadas normas o medidas que le afecten.

75 Artculo 2. Toda persona tiene derecho: 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Artculo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. 76 Artculo 23.- Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades. a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas.

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Como podemos apreciar, el derecho a la participacin poltica ha sido recogido por diferentes artculos de la carta poltica, lo cual no hace otra cosa que evidenciar la importancia y la trascendencia de este derecho en el Estado democrtico 77. Asimismo, es pertinente sealar que la carta poltica es clara cuando dice que la participacin se da en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Advertimos tambin, que no se restringe este derecho al campo estrictamente poltico, sino que abre este derecho a un conjunto de dimensiones que van ms all de la eleccin de autoridades polticas. Es por ello que para Marcial Rubio, el artculo 2 inciso 17 establece: el derecho global de las personas a la participacin en las dimensiones poltica, econmica, social y cultural de la Nacin78. Para este autor, la participacin individual supone el derecho del individuo a involucrarse por s, y sin el concurso inmediato al menos de otras personas, en las diferentes dimensiones de la vida social79. El derecho a la participacin no se encuentra limitado a lo que tradicionalmente se conoce en poltica como lucha por el poder, sino como las distintas formas de distribucin de poder que permiten incidir en direccin de lo pblico en general80. La participacin poltica es un fenmeno complejo y de carcter pluridimensional porque puede tener diversas expresiones caracterizadas por un grado de influencia, precisin en la informacin, amplitud del resultado, grado de conflicto, nivel de iniciativa personal y grado de cooperacin con otros81. Para el TC, el derecho a la participacin constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin es la libre intervencin en los procesos y la toma de decisiones en el mbito poltico, econmico, social y cultural. La participacin poltica constituye un derecho de contenido amplio e implica la intervencin de la persona, en todo proceso de decisin, en los diversos niveles de organizacin de la sociedad. De ah que ste no se proyecta de manera restrictiva sobre la participacin de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-institucin, sino que

77 El artculo 2.17 y el 31 no son los nicos artculos que hacen referencia al derecho a la participacin poltica. El artculo 13 de la Constitucin Poltica seala el derecho de los padres de participar en el proceso educativo, el artculo 21 de la misma hace referencia a la participacin de privada en la conservacin, restauracin exhibicin y difusin del patrimonio cultural de la nacin, el artculo 24 del mismo cuerpo normativo reconoce a la participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores en la regulacin por el Estado de las remuneraciones mnimas, igualmente, el artculo 29 de la norma suprema hace referencia a la participacin de los trabajadores en la utilidad de la empresa, el artculo 153 de la carta poltica sobre la participacin poltica de los jueces poltica, el artculo 163 seala la participacin ciudadana en la defensa nac

en defensa de derechos as manual para ope rad ores del sistema de justicia

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