empleo, trabajo y protecciÓn social de las mujeres...
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UNIVERSIDAD DE JAÉN FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES
Y JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
ESPECIAL
TESIS DOCTORAL
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN
ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
PRESENTADA POR: RAQUEL VELA DÍAZ
DIRIGIDA POR: DRA. DÑA. OLIMPIA MOLINA HERMOSILLO
JAÉN, 12 DE ABRIL DE 2013
ISBN 978-84-8439-785-4
TESIS DOCTORAL
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EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 13
CAPÍTULO I: EL TRABAJO DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA:
PANORAMA POLÍTICO Y ECONÓMICO ANTE LAS PERSPECTIVAS
MIGRATORIAS FEMENINAS. 19
1.- Introducción 19
2.- Una aproximación a las escuelas teóricas del mercado de trabajo bajo la
perspectiva de la inserción laboral de la población inmigrante. 20
2.1.- Segmentación del mercado de trabajo y mercado dual: influencia en el
posicionamiento de la población trabajadora extranjera. 27
2.2.- La segmentación del mercado de trabajo por razón de sexo. 34
3.- La decisión migratoria femenina y la importancia de las redes migratorias. 35
4.- Proyectos migratorios y expectativas de la mujer inmigrante ante la decisión de
migrar: posicionamiento predominante en el mercado de trabajo español. 38
4.1.- Planteamiento general: la creciente feminización de los flujos migratorios ante
la “internacionalización del trabajo reproductivo”. 38
4.2.- Proyectos migratorios de las mujeres inmigrantes en España: ajuste entre las
estrategias migratorias individuales y las estrategias familiares. 40
4.3.- Diversidad de trayectorias laborales de las mujeres inmigrantes: incidencia en
su posición social y laboral. 42
5.- La eminente inserción de la mujer inmigrante en determinados nichos laborales: el
empleo doméstico y de cuidados. 48
5.1.- El servicio doméstico y los servicios de proximidad como fuente de economía
sumergida para trabajadoras inmigrantes. 53
5.2.- Mujeres inmigrantes en situación de irregularidad administrativa: trabajo
informal versus trabajo asalariado. 60
6.- El diseño de las políticas de empleo a favor de las mujeres: la escasa atención a
las mujeres inmigrantes. 63
6.1.- El reconocimiento de la población inmigrante en la Ley 56/2003, de Empleo,
como colectivo prioritario de integración en el mercado de trabajo. 63
6.2.- La inestabilidad de la población inmigrante como colectivo destinatario de las
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4
medidas de empleo. 67
6.3.- Discriminaciones que afectan a las mujeres en el mercado de trabajo: el sexo y
la nacionalidad y su insuficiente protección en las medidas de empleo. 69
6.4.- La última reforma del mercado laboral mediante Ley 3/2012 y su incidencia en
la mujer inmigrante: balance de la situación. 73
6.5.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a través del Instituto
de la Mujer. 79
6.6.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a través del Instituto
Andaluz de la Mujer. 82
7.- La mujer inmigrante y el autoempleo. 84
7.1.- El trabajo por cuenta propia de las personas extranjeras en España. 87
7.2.- Una aproximación a las motivaciones de la mujer inmigrante emprendedora. 92
7.3.- Influencia de otras variables en la estrategia empresarial de la mujer inmigrante
emprendedora. 99
7.4.- Programas de fomento y promoción del empleo autónomo: la escasa inclusión
de las mujeres inmigrantes en su regulación. 102
7.4.1.- Políticas de fomento estatales para iniciarse en el empleo autónomo. 104
A) Programa de Promoción del Empleo Autónomo 104
B) Incentivos al Autoempleo para el inicio de una actividad y sistema de
capitalización por desempleo. 106
C) Programa de Apoyo Empresarial a las Mujeres (PAEM). 109
7.4.2.- Programas de fomento de la Comunidad Autónoma Andaluza para
iniciarse en el empleo autónomo. 110
A) Ayudas al establecimiento y mantenimiento del empleo autónomo en
Andalucía. 112
B) FORAN: Fondo de crédito dirigido al empleo autónomo 114
C) Programas del Instituto Andaluz de la Mujer. 115
7.5.- Una recapitulación sobre el tratamiento dispensado a la mujer inmigrante por la
política de fomento del autoempleo. 118
8.- Desajustes entre los niveles formativos y ocupacionales de las mujeres
inmigrantes: dificultades añadidas ante el sistema de homologación de títulos. 120
8.1.- Especiales dificultades en la homologación y convalidación de títulos
académicos y profesionales extranjeros. 123
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8.2.- La formación como fundamento esencial para la integración de las mujeres
inmigrantes. 126
9.- Aproximación al efecto de la crisis económica sobre la situación laboral de las
mujeres extranjeras. 128
9.1.- Planteamiento General. 128
9.2.- La actual crisis económica y su influencia sobre la realidad laboral de las
mujeres extranjeras. 134
9.3.- El mayor impacto del desempleo en la población extranjera. 139
9.4.- El pago único de la prestación por desempleo: una medida de “compra de
retornos” para la población trabajadora extranjera. 144
10.- Un impulso a la inserción sociolaboral de la población femenina inmigrante:
propuestas de actuación. 149
CAPÍTULO II: 153
APROXIMACIONES TEÓRICAS AL ESTUDIO DE GÉNERO: SU INCIDENCIA EN
LA CONFORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE CIUDADANÍA E INMIGRACIÓN.
153
1.- Planteamiento general 153
2.- Ciudadanía y Género: la exclusión de las mujeres como sujetos de derechos. 155
3.- La igualdad formal y la desigualdad material en el reconocimiento de derechos: la
necesaria adopción del mainstreaming de género. 161
3.1.- Las medidas de acción positiva para la consecución de la igualdad material de
la mujer. 167
4.- La desigual valoración del trabajo de la mujer. 171
5.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación en los textos
internacionales. 176
6.- La igualdad de género en la Unión Europea. 184
7.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación por razón de sexo en
España. 191
8.- La transversalidad de género aplicada a la política migratoria española. 195
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CAPÍTULO III: EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS LEYES DE EXTRANJERÍA Y SU
PERSPECTIVA DE GÉNERO. 203
1.- Antecedentes de la inmigración en España: breve recorrido histórico. 203
1.1.- España como país de personas emigrantes. 203
1.2.- La última etapa de la emigración española en el Siglo XX. 205
1.3.- La inserción laboral de las trabajadoras emigrantes españolas: situaciones
convergentes respecto a las actuales inmigrantes en España. 209
1.4.- Nuevos movimientos migratorios hacia el extranjero: ¿Hacia un nuevo modelo
de éxodo laboral? 211
2.- España: el paso de un país emigrante a país receptor de personas inmigrantes. 214
3.- La creciente feminización de los flujos migratorios hacia España. 218
4.- Evolución del marco normativo regulador de la inmigración en España y su
perspectiva de género. 221
4.1.- Planteamiento general 221
4.2.- La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España. 226
4.3.- La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social. 230
4.4.- La Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social. 232
4.5.- La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros. 235
4.6.- La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social. 236
5.- Una recapitulación sobre la atención prestada a la variable género en la normativa
de extranjería. 243
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CAPÍTULO IV: PRINCIPALES NOVEDADES DE CONTENIDO SOCIOLABORAL
INTRODUCIDAS POR LEY ORGÁNICA 2/2009 DE REFORMA DE LA LEY DE
EXTRANJERÍA Y SU IMPACTO DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO 249
1.- Un apunte sobre los principales ejes de la reforma: la LO 2/2009, de 11 de
diciembre y su normativa de desarrollo. 249
2.- Contemplación de la perspectiva de género a la luz de los recientes cambios
normativos en la Ley de Extranjería. 256
3.- La gestión colectiva de contrataciones en origen y su incidencia en la inserción
sociolaboral de las mujeres extranjeras. 258
3.1.- Planteamiento general: el acceso de las personas extranjeras al mercado
nacional de trabajo. 258
3.2.- Notas definitorias de la gestión colectiva de contrataciones en origen. 259
3.3.- Los visados de búsqueda de empleo como puerta de inclusión de la mujer
extranjera en el sector del servicio doméstico. 262
3.4.- Evolución de la gestión colectiva de contrataciones en origen. Su particular
influencia en la inserción laboral de las mujeres inmigrantes. 266
3.5.- Instrumentos de la política migratoria y la utilización de un marcado lenguaje
sexista. 271
4.- Los nuevos derechos sociolaborales derivados de la autorización de residencia por
reagrupación familiar: especial incidencia en la población femenina extranjera. 273
4.1.- Planteamiento General. 273
4.2.- Referencia a la regulación de la reagrupación familiar en el Ordenamiento
Jurídico Español. 276
4.3.- La integración a través de la reagrupación familiar: autorización de residencia y
habilitación para trabajar. 279
4.4.- Extensión de la reagrupación familiar a las parejas con una relación de
afectividad análoga a la conyugal. 285
4.5.- El mayor impacto de la nueva regulación de la reagrupación familiar desde la
perspectiva de género. 290
5.- La situación administrativa de la persona trabajadora extranjera y su repercusión en
el derecho a la prestación por desempleo: análisis desde una perspectiva de género.
294
5.1.- Evolución normativa y jurisprudencial en la regulación de la cobertura por
desempleo de las personas trabajadoras inmigrantes en situación irregular. 294
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8
5.2.- La protección por desempleo de las personas trabajadoras inmigrantes en
situación irregular tras la LO 2/2009: ¿evolución o regresión? 299
5.3.- La influencia del artículo 36.5 LOEX sobre el ámbito laboral predominante de la
trabajadora extranjera. 301
6.- Mujeres extranjeras víctimas de violencia de género: autorizaciones de residencia y
trabajo. 304
6.1.- Marco Internacional y Europeo en la lucha contra la violencia de género. 304
6.2.- Marco Legislativo Español en la lucha contra la violencia de género. 306
6.3.- La violencia de género en el Estado Español y su mayor incidencia en la
población femenina extranjera. 312
6.4.- La centralidad del trabajo como factor decisivo de integración social para la
mujer inmigrante víctima de violencia de género. 315
6.5.- Protección de la mujer extranjera víctima de violencia de género en situación
administrativa irregular: la modificación del art. 31 bis LOEX. 319
6.6.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de
género. 323
6.7.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras reagrupadas víctimas de
violencia de género. 330
7.- Recapitulando la implementación de la perspectiva de género en las políticas
migratorias y su consecuencia sobre la figura de la mujer inmigrante. 333
8.- La necesaria renovación de las políticas migratorio-laborales: una perspectiva de
futuro. 337
CAPÍTULO V: 343
EL ENFOQUE DE GÉNERO Y DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL CONTEMPLADO
EN LOS PLANES ESTRATÉGICOS DE INTEGRACIÓN DE LAS PERSONAS
EXTRANJERAS EN ESPAÑA 343
1.- Introducción: Política de integración como eje de la política migratoria consignada
en la Ley de Extranjería. 343
2.- La inserción en el mercado laboral como principal vía de integración social de la
población extranjera. 349
3.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral dispensada por el I
Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010. 352
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3.1.- Planteamiento General. 352
3.2.- Áreas de Intervención del I PECI ante los principales retos de la población
femenina inmigrante: especial referencia al Área de Mujer y al Área de Empleo. 355
3.3.- Evaluación del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010:
debilidades y fortalezas. 360
4.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral dispensada por el II
Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014. 362
4.1.- Planteamiento General. 362
4.2.- Áreas de Actuación del II PECI ante los principales retos de la población
femenina inmigrante: especial referencia al Área de Empleo y al Área transversal de
Género. 365
5.- La actual realidad de las políticas de integración en España: los recortes
presupuestarios del Fondo para la Integración de Inmigrantes. 370
6.- Las restricciones establecidas en torno al derecho a la sanidad: repercusiones en la
integración social de la población extranjera. 375
7.- Leyes de Extranjería y Políticas de Integración en España: una visión panorámica.
382
8.- Gestión de las Políticas de Integración por las Comunidades Autónomas. 386
8.1.- Planes Integrales para la Inmigración en Andalucía: El II Plan Integral para la
Inmigración en Andalucía (2006-2009) y su atención a la mujer inmigrante. 390
8.2.- El III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía y su demorada puesta en
marcha. 394
CAPÍTULO VI: LA NUEVA REGULACIÓN LABORAL Y DE SEGURI DAD SOCIAL
DE LAS PERSONAS EMPLEADAS DE HOGAR: SU ESPECIAL REPERCUSIÓN
SOBRE LAS MUJERES EXTRANJERAS. 397
1.- Introducción. 397
2. Breve caracterización del mercado del empleo doméstico. 400
2.1.- Antecedentes: la inclusión de las personas empleadas de hogar en un
Régimen Especial de Seguridad Social. 400
2.2.- Deficiencias en la regulación de la relación laboral de carácter especial del
servicio del hogar familiar y en su Régimen Especial de Seguridad Social. 404
2.3.- La importante presencia de la mujer inmigrante en el Régimen Especial de
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10
Empleados de Hogar. 407
3.- La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: nueva
regulación y su influencia en las trabajadoras inmigrantes del sector doméstico. 411
3.1.- Planteamiento general. 411
3.2.- Fuentes de la relación laboral. 413
3.3.- El mayor garantismo para las empleadas de hogar derivado de la nueva
regulación del contrato de trabajo. 416
3.3.1.- Forma del contrato: la relevancia del contrato por escrito. 418
3.3.2.- Obligaciones informativas y formales del empleador 421
3.4.- Contenido de la relación laboral. 424
3.4.1. Seguridad y Salud en el trabajo. 424
3.4.2. Las retribuciones. 427
A) El salario en especie 428
B) Percepción del Salario Mínimo Interprofesional. 431
3.4.3.- El tiempo de trabajo: novedades en la regulación de los tiempos de
presencia. 434
3.5.- Notas finales sobre el RD 1620/2011, de 14 de noviembre. 437
4.- La integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen
General de la Seguridad Social: repercusión en las trabajadoras inmigrantes del sector
doméstico. 440
4.1.- Consideraciones generales. 440
4.2.- La incorporación al Régimen General a través del Sistema Especial para
Empleados de Hogar. 443
4.3.- El Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General y su
ámbito subjetivo de aplicación. 446
4.4.- La cotización tras la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar
en el Régimen General. 448
4.4.1. Bonificaciones y reducciones. 454
4.5.- Las Prestaciones de Seguridad Social. 457
4.5.1.- Singularidades que caracterizan la concesión de prestaciones del Régimen
Especial de Empleados de Hogar. 457
4.5.2.- La acción protectora del Sistema Especial de Empleados de Hogar del
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11
Régimen General. 458
A) Prestaciones derivadas de la realización de servicios con carácter parcial o
discontinuo. 460
B) Prestación de incapacidad temporal. 467
C) La exclusión de la protección por desempleo en el reconocimiento de
prestaciones. 469
4.6.- A modo de reflexión. 471
CONCLUSIONES FINALES 475
BIBLIOGRAFÍA 481
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INTRODUCCIÓN
“La mujer nace libre y permanece igual
al hombre en derechos”.
(Declaración de los Derechos de la
Mujer y de la Ciudadana, Art. 1º)
Olympe de Gouges
Los movimientos migratorios representan una de las prioridades del
debate político y constituyen uno de los mayores retos a los que se enfrentará
el mundo en los próximos años. El fenómeno migratorio ha adquirido tal
dimensión, que se ha convertido en una de las cuestiones de mayor actualidad
e impacto en la sociedad española1, dejando de ser un hecho marginal y
coyuntural, para pasar a ser una realidad social y estructural, realidad que
además alcanza una posición estable, que persiste al final de la primera
década del siglo XXI, a pesar de las repercusiones que la situación de crisis
económica y financiera está teniendo sobre la misma, tanto a nivel nacional
como internacional.
La entrada de personas inmigrantes a los países del Sur de Europa,
entre ellos y de forma destacada, España, ha sido un fenómeno distinto del que
experimentaron con anterioridad otros países europeos como los de Europa
Central y del Norte, principalmente por la intensidad de entrada de dichas
personas, siendo muy brusca en los países del Sur de Europa, así como por su
procedencia. Mientras que a mediados del siglo pasado los principales flujos
hacia Europa procedían de los países del sur europeo, el origen de los actuales
1 La población extranjera representa el 12,1% sobre el total de población residente en España (Padrón Municipal, Enero 2012). El porcentaje de personas inmigrantes que residen en España ha llegado a superar a países con tradición inmigratoria como Francia, Alemania o el Reino Unido. España es el segundo país del mundo, tras Estados Unidos, que mayor número de inmigrantes ha estado recibiendo al año, vid. AA.VV.: 2º Anuario de la Comunicación del Inmigrante en España, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Etnia Comunicación, Madrid, 2007.
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flujos migratorios son África, América Latina y Europa del Este. Concretamente,
en España, en los años ochenta y principios de los noventa, prevalecían las
personas extranjeras comunitarias, pero desde hace una década
aproximadamente, predomina cada vez más intensamente la inmigración
extracomunitaria (57%).
Son numerosas las teorías que explican las corrientes migratorias,
motivadas por una pluralidad de factores, entre los que pueden situarse los
factores políticos, que generan migraciones generalmente involuntarias
derivadas de conflictos políticos, los factores sociales, que generan
migraciones con finalidad de cambio de posición social o estatus, como
estrategia familiar, etc., o los factores económicos, entre los que predominan
las decisiones individuales fundamentadas esencialmente en la búsqueda de
un mayor bienestar, o las ofertas laborales de los países de destino.
En la actualidad, prevalecen las teorías explicativas del fenómeno
migratorio de fundamento económico. Los desplazamientos de estos flujos
migratorios entre los países del norte y del sur, son consecuencia del desorden
económico provocado por la mundialización: la ausencia de oportunidades de
trabajo en los países menos desarrollados y la brecha salarial entre estos y los
países más desarrollados, el aumento de la demanda de trabajo de baja
cualificación y baja retribución, la diferencia en los niveles de renta entre
países, o las estrategias económicas familiares, son algunas de las causas que
explican el por qué del desplazamiento de una persona de un país a otro.
En cuanto a los países receptores de inmigración, también podría
considerarse esta visión económica como causa del fenómeno migratorio. El
envejecimiento de la población de los distintos países de la Unión Europea, con
el consecuente descenso de la población activa, genera una necesidad de la
inmigración desde el punto de vista económico para el mantenimiento de las
prestaciones sociales a favor de la población autóctona, y la cobertura de los
puestos de trabajo en aquellos sectores en los que existe escasez de mano de
obra.
Por tanto, podemos afirmar que las migraciones obedecen
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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mayoritariamente a circunstancias de carácter económico, por un lado, debido
a las necesidades laborales de los países de destino y por otro, debido a la
situación precaria que encuentran en sus países de origen las personas que
emigran, lo que justifica la voluntad de permanencia de la mayoría de estas
personas inmigrantes en los Estados de acogida. De esta manera, de la
caracterización fundamentalmente económica de las causas que originan las
migraciones, deriva la constatación evidente de que las personas migrantes
son en primer lugar y antes que nada trabajadores y trabajadoras, al menos
desde el punto de vista material, de ahí la trascendencia de la perspectiva
laboral en el estudio y comprensión del fenómeno. A la vez, el fenómeno
migratorio no afecta exclusivamente al ámbito del trabajo, sino que alcanza a
todos los ámbitos de la vida: educación, sanidad, vivienda, consumo, etc.,
debiendo alcanzar la integración de este colectivo a todos estos ámbitos,
siendo el acceso empleo, es decir, la integración por lo económico, una
condición necesaria para alcanzar una plena participación en la sociedad y
tener acceso a su vez, a otros bienes sociales.
Sin embargo, cuando llegan a España, la situación que se encuentran
respecto a las oportunidades que les brinda el mercado laboral no podemos
considerar que sea positiva, más bien al contrario, de modo que se sitúan a la
cabeza de los colectivos con mayores desventajas a la hora de participar en
este mercado, por lo que sufren en mayor medida las consecuencias del
deficiente funcionamiento del mismo.
Cabe afirmar que en el contexto del Derecho español, la noción de
persona trabajadora extranjera abarca y comprende en sentido clásico a los
trabajadores y a las trabajadoras no nacionales, sin embargo, a esta noción se
une, pues no es incompatible en la medida en que no es sustitutiva de la
nacionalidad, la de nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o
ciudadano/a comunitario/a, creada a partir del Tratado de Maastrich. De forma
que el Derecho comunitario ha creado una nueva categoría de naturaleza
“añadida” a la de nacional, como distinta a la de persona extranjera. Esto
determina que el tratamiento jurídico que deben recibir las ciudadanas y
ciudadanos comunitarios sea completamente diferente, dotado de un estatuto
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16
jurídico específico, de mayores niveles de tutela y protección que el
correspondiente a los extranjeros y extranjeras nacionales de un Estado no
miembro de la Unión Europea2.
Otro elemento identificador de los nuevos modelos migratorios europeos
e inseparable de las transformaciones acontecidas es el aumento de la
migración femenina. El peso proporcional de las mujeres en las migraciones es
cada vez más representativo, incluso en algunos colectivos supera la
proporción de las migraciones masculinas. De este peso proporcional
femenino, debemos destacar el aumento de las migraciones que podemos
denominar “autónomas”, es decir, fuera del contexto de las migraciones de
reunificación familiar. De esta manera, uno de los grandes cambios acaecidos
en los últimos años en el modelo migratorio se basa en la elevación de los
porcentajes de mano de obra femenina y en el papel que ésta va a ejercer en
las sociedades de destino.
Una de las principales características que ha marcado el mercado de
trabajo español de los últimos años ha venido de la mano de la incorporación
de la mujer autóctona al mismo, junto con la importante participación también
en dicho mercado de la mujer extranjera inmigrante, bien de una manera
regularizada, bien mediante una participación desde el empleo sumergido.
La cuestión que se suscita en este momento es si, ante la indiscutible
presencia de estas mujeres inmigrantes en nuestro país, la política migratoria
ha tenido en cuenta un enfoque de género y si a su vez la política de empleo
ha contemplado la inserción sociolaboral de las mujeres extranjeras
inmigrantes, teniendo en cuenta que el acceso al mercado formal de trabajo es
la principal vía de integración social en la sociedad receptora, garantizando así
la autonomía económica y el acceso a los derechos sociolaborales derivados
de la condición de trabajadora, en igualdad de condiciones y oportunidades que
2 RAMOS QUINTANA, M.I.: “El trabajo de los inmigrantes: respuestas jurídicas”, en AAVV: Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 433. Los nacionales de los Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechestein), se benefician también de las mismas reglas y principios vigentes en el espacio comunitario.
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se les reconoce a los varones inmigrantes. Sin duda, un importante reto al que
actualmente se enfrenta la política migratoria en España para dar respuesta a
los problemas sociales que afectan a la población femenina inmigrante, dado
que las especiales connotaciones de la mayor parte de ellos guardan relación
con la problemática del empleo.
A su vez, la última reforma llevada a cabo en la legislación de extranjería
mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, así como en su
Reglamento de desarrollo mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y el
tratamiento que dicha normativa realiza de estas cuestiones, justifica la
oportunidad y conveniencia del presente trabajo de investigación. A lo que
debemos unirle también, dada la notable inserción de las mujeres extranjeras
en el ámbito del empleo doméstico, la nueva regulación producida en el
régimen de las personas empleadas de hogar en una doble vertiente, tanto en
la regulación de los aspectos laborales mediante el Real Decreto 1620/2011,
de 14 de noviembre, como de los aspectos de Seguridad Social, con la
integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen
General de la Seguridad Social, a través de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y
la posterior modificación producida mediante Real Decreto-Ley 29/2012, de 28
de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial
para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.
Por tanto, la manera en que se conjugan y articulan estas tres variables:
Política y Derecho de Extranjería, Política y Derecho del Empleo y perspectiva
de género, constituye el objeto de nuestro estudio. Un tema apasionante, en
nuestra opinión, por el gran interés que presenta en la actualidad, pues aunque
no se trata de una materia inédita o desconocida por la doctrina, sí es cierto
que la mayor parte de las investigaciones que han abordado la problemática
del empleo de las personas inmigrantes lo han hecho principalmente desde una
perspectiva general y aglutinadora de toda la población extranjera inmigrante,
sin tener en cuenta esas especificidades3.
3 Los estudios realizados en las últimas décadas en relación con las migraciones femeninas, se han llevado a cabo fundamentalmente desde el campo de la antropología, la sociología, la historia y la economía. Una visión amplia de los trabajos llevados a cabo sobre género, migración y mercado de trabajo en España en
TESIS DOCTORAL
18
En este sentido, pretendemos dar respuesta a las principales cuestiones
que surgen en este ámbito de estudio, tales como la existencia o inexistencia
de una perspectiva de género en los sucesivos textos legales de Extranjería; si
las vías de acceso al mercado nacional de trabajo que el sistema de política
migratoria prevé, propician o no la inserción y participación en condiciones de
igualdad de las mujeres extranjeras; el interés o el desinterés en el diseño de
las políticas de empleo hacia estas mujeres como colectivo destinatario de las
medidas de fomento de empleo; así como las especiales repercusiones que
pueden derivarse para ellas de la nueva regulación de las personas empleadas
de hogar, siendo por tanto la respuesta a estas y otras cuestiones, las
principales notas definitorias que se irán desgranando a lo largo de las páginas
siguientes.
Así pues, dada la creciente relevancia de la participación femenina
extranjera en nuestra sociedad en general, y en el mercado de trabajo en
particular, así como la constante movilidad normativa que ha venido
caracterizando la materia de extranjería, y que casi con seguridad va a seguir
experimentando en el futuro, entre otras cosas por la cada vez mayor
intervención comunitaria en dicha materia, así como por ser sensible a los
cambios socioeconómicos de la actual globalización mundial, consideramos
necesario abordar de manera más específica los cauces de acceso y
participación en el mercado de trabajo que nuestro país brinda a las mujeres
extranjeras inmigrantes, desde una perspectiva amplia, que de cabida a las
diferentes cuestiones que en la actualidad les afectan.
Conscientes del gran interés que presenta esta materia en la actualidad,
hemos pretendido abordarla con rigor y objetividad, tratando de aportar
argumentos que puedan ser tenidos en cuenta, con la pretensión de arrojar
más luz al conocimiento en esta parcela de las Ciencias Sociales y Jurídicas.
los últimos años, se recoge en OSO, L. y PARELLA, S.: “Inmigración, género y Mercado de trabajo: una panorámica de la investigación sobre la inserción laboral de las mujeres inmigrantes en España”, Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 30, nº 1, 2012, págs. 11-44.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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CAPÍTULO I:
EL TRABAJO DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA:
PANORAMA POLÍTICO Y ECONÓMICO ANTE LAS PERSPECTIVAS
MIGRATORIAS FEMENINAS.
“Nadie puede llegar a la cima armado
solo de talento. Dios da el talento; el
trabajo transforma el talento en genio”.
Anna Pavlova
1.- Introducción
El fenómeno de la inmigración es relativamente reciente en nuestro país,
puesto que España ha sido históricamente un país de emigración,
manteniéndose esta situación hasta los inicios de la década de los años
ochenta.
Los movimientos migratorios están en la raíz de las transformaciones de
la sociedad española desde el último tercio del siglo XIX. En el análisis de los
movimientos migratorios (incluido el español), la tipología habitual distingue
entre los clásicos y los modernos. En las migraciones clásicas prima el
componente de aventura o colonización. Se da una afluencia a países en
proceso de expansión económica, con muy baja densidad de población y
enormes recursos naturales. Se emigra con la idea de “hacer dinero”, de
prosperar económicamente. En las migraciones modernas en cambio, pierden
relevancia el espíritu de aventura y la iniciativa individual. Los motivos de la
emigración están condicionados por las estructuras económicas de los países
de origen y receptores. Estas migraciones son resultado de las desigualdades
TESIS DOCTORAL
20
en el desarrollo y son las consideradas propiamente migraciones laborales4.
El importante giro que se produce a partir de los años 80 en las pautas
migratorias de los países del Sur de Europa, va a tener unas características
específicas que lo diferenciarán de los movimientos migratorios de la etapa
anterior, siendo la más importante de las mismas, la feminización de estos
flujos migratorios, tendencia que se ha experimentado en los países de la
Europa del Sur, entre ellos España5. De esta forma, ha venido identificándose
así la feminización de la migración como una de las tendencias clave de la
“nueva era de la migración”6. Feminización del fenómeno migratorio que por
otro lado, ha sido más acusada en el estado español que en otros países
europeos de tradición inmigratoria7.
2.- Una aproximación a las escuelas teóricas del mercado de trabajo bajo
la perspectiva de la inserción laboral de la población inmigrante.
Tradicionalmente han sido tres las escuelas teóricas que han abordado
el estudio del mercado de trabajo: la neoclásica, la escuela marxista y la
escuela institucionalista.
La Teoría neoclásica está centrada en el análisis de la oferta, la
demanda de trabajo y la interacción entre ellas, con el fin de alcanzar el nivel
de empleo y el salario de equilibrio. Para esta teoría, el capital humano
adquiere un papel relevante, ya que los trabajadores y trabajadoras acuden al
mercado de trabajo con distintos niveles de cualificación, no sólo por la
existencia de diferencias entre sus capacidades, sino sobre todo por la
4 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 31. 5 VILLARES VARELA, M. y otros: “Los nichos laborales de la inmigración femenina en España: del desempeño de tareas reproductivas al autoempleo”, Colloque Internacional Mobilités au féminin, Tánger, 15-19 noviembre 2005. 6 CASTLES, S. y MILLER, M.: The age of migration: internacional population movements in the modern world, Guilford Press, New York, 1998, pág. 8-9. 7 “La feminización del fenómeno migratorio, un camino de liberación truncado”, Ameco Press, 19 de diciembre de 2011. www.amecopress.net/IMG/article_PDF/article_8493.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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cantidad de tiempo dedicado a adquirir formación, es decir, a invertir en capital
humano. Por tanto, en relación a la oferta de trabajo, no se tiene en cuenta sólo
la cantidad de trabajo ofrecido, sino también su calidad.
De esta manera, según este planteamiento, las mujeres presentarían
una situación subsidiaria respecto a los hombres, bien porque no desean entrar
en el mercado laboral remunerado, bien porque no tienen la cualificación
suficiente para hacerlo, y su bajo capital humano justificaría sus empleos y por
lo tanto sus salarios. Esta misma concepción, también se puede aplicar a los
trabajadores y trabajadoras inmigrantes que con menor formación ocupan los
puestos de trabajo menos cualificados.
En definitiva, según esta perspectiva teórica, son los propios sujetos los
responsables de su situación, sin tener en cuenta los factores contextuales,
económicos o estructurales del mercado de trabajo8.
La Teoría Marxista se centra en la distinción entre fuerza de trabajo y
trabajo, considerando que el mercado de trabajo no tiene un funcionamiento
similar a ningún otro mercado, puesto que lo que les distingue,
específicamente, es la compraventa de fuerza de trabajo. Para que esta pueda
llevarse a cabo hay tres condiciones básicas que de manera general se
cumplen en toda la sociedad: 1ª Las personas trabajadoras se separan de los
medios con los que se realiza la producción y sólo pueden conseguir el acceso
a ellos vendiendo a otros su fuerza de trabajo; 2ª Estas personas están libres
de restricciones legales que les impidan disponer de su propia fuerza de
trabajo; 3ª La finalidad del empleo del trabajador y la trabajadora se convierte
en la expansión del capital perteneciente al empleador, que funciona como un
capitalista9.
8 La obra de Adam SMITH, La riqueza de las naciones (1776), ha sido la piedra angular sobre la que se ha cimentado esta teoría. Posteriormente, el origen de la teoría moderna del capital humano se remonta a la década de 1950, en medio de la preocupación creciente por el problema del crecimiento económico (fundamentalmente en Estados Unidos) y sus determinantes, uno de los cuales era la mejora de la calidad de la mano de obra. A finales de dicha década y principios de la siguiente la teoría fue formulada por Gary S. Becker, siendo el pilar básico del que parten todos los tratamientos relacionados con la teoría del capital humano. BECKER, G.S.: El Capital Humano, Alianza Editorial, Madrid, 1983. 9 La obra de Karl MARK, El Capital (1867) ha sido el fundamento de la teoría marxista. El autor Harry
TESIS DOCTORAL
22
La Teoría Institucionalista es la más reciente, y parte de la idea de que
son las “instituciones” las que deben garantizar que se den todas las
condiciones sociales y económicas necesarias para que funcione el mercado
de trabajo, haciendo creíble el objetivo del “pleno empleo”, que nunca será
resultado automático o espontáneo del libre juego de las fuerzas del mercado.
Dentro del pensamiento institucional sobre el mercado de trabajo, la teoría
dominante sostiene fundamentalmente que el mercado de trabajo se presenta
segmentado, lo que genera la existencia de varios mercados de trabajo y una
pluralidad de marcos de contratación. Esta situación es fruto de la confluencia
de varias fuerzas: la internacionalización de la economía, y las mejoras
tecnológicas que crean nuevas necesidades en la contratación, lo que aumenta
las demandas de empleos adaptables a una serie de circunstancias
cambiantes. La consecuencia no es otra que la dualización del mercado de
trabajo y la existencia de un amplio abanico salarial: por un lado, encontramos
a trabajadoras y trabajadores precarios eventuales y con bajo salario, que
suponen la gran mayoría, y por otro lado, encontramos a empleadas y
empleados fijos con grandes rentas que son una minoría.
El resultado es que en las sociedades más desarrolladas, el sector
secundario se abastece de trabajadores y trabajadoras de procedencia
inmigrante, en muchas ocasiones debido a decisiones políticas y sociales. Esta
mano de obra inmigrante en realidad, no es un componente imprescindible de
la oferta laboral, de forma que la misma puede ser utilizada si nos encontramos
en un periodo de crecimiento, y puede ser despedida en época de recesión,
contribuyendo a mantener los salarios bajos en épocas de crecimiento
económico.
A su vez, la clase trabajadora autóctona ha catalogado los trabajos a
partir de su nivel de aceptabilidad, mediante el rechazo de aquellos trabajos
poco estables y seguros, que tengan poco estatus y escasas o nulas
posibilidades de promoción. Así, frecuentemente es a estos nichos laborales a
Braverman, un clásico de la literatura marxista contemporánea, aborda la distinción básica de la que parte el análisis marxista del mercado de trabajo. Véase BRAVERMAN, H.: Trabajo y capital monopolista, 3ª Ed., Editorial Nuestro Tiempo, México, 1980.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
23
los que se va a incorporar la población inmigrada, es decir, aquellos trabajos
que para los autóctonos no superan el “nivel de aceptabilidad”. Esto genera lo
que se ha denominado etnificación de los trabajos, identificando los diversos
empleos con diferentes grupos étnicos e incluso con determinados sexo-
género10. Este enfoque dual es de especial trascendencia para la comprensión
del fenómeno migratorio en las sociedades occidentales.
Una vez conocidos los principales postulados de estas escuelas
teóricas, es necesario apuntar que la inserción laboral de la población
inmigrante, puede depender, en unas ocasiones, de factores individuales, y en
otras, de factores contextuales y estructurales. Desde la primera perspectiva,
tendremos en cuenta la teoría de las redes sociales, entendida como un
recurso que puede superar la situación contextual. Desde la segunda
perspectiva, el análisis se centrará en los factores contextuales, que
dependiendo de que sean favorables, neutros o desfavorables, van a propiciar
un tipo de inserción u otro.
Desde el marco de la teoría de las redes sociales, se mantiene que la
persona inmigrante ante una situación de mercado de trabajo segmentado,
recurre a las redes sociales, incluso desde el país de origen, para en la medida
de lo posible, subsanar la posible situación de discriminación y abandono
administrativo en que se halla11. La red social es definida como una estructura
que puede no ser perfectamente visible, pero que es real. En la red está inserto
un individuo o un grupo de personas, se construye por las relaciones que éstas
mantienen entre sí y con otras que están fuera del grupo. Está compuesta por
un actor y por todos sus familiares, amigos, parientes, compañeros, conocidos
y otros que pueden ofrecer ayuda significativa, tanto en intercambio de
10 La obra de Emile DURKHEIM, La división del trabajo social (1893) ha sido la base sobre la que se ha apoyado esta teoría. El principal exponente de este marco teórico es el economista institucionalista Michael J. PIORE, que plantea un enfoque del trabajo teórico relacionado con el mercado dual de trabajo y con el estudio de la segmentación del mercado de trabajo. PIORE, M. J.: “Notas para una teoría de la estratificación del mercado de trabajo” y ss., en TOHARÍA, L. (Comp.): El mercado de trabajo: Teorías y aplicaciones, Madrid, Alianza, 1983, págs. 193-281. 11 AA.VV., HERRANZ DE RAFAEL, G. (Dir.): Sexo-Género e Inmigración: consensos y conflictos en Almería, Alhulia, Granada, 2010, pág. 146.
TESIS DOCTORAL
24
información como de bienes y servicios12, y que debido a la notable importancia
que presenta para la trabajadora inmigrante, dedicaremos un epígrafe
completo.
Por este motivo, la migración se considera como un fenómeno colectivo
más que individual, y para explicar estos movimientos colectivos de población,
se debe hacer referencia al concepto de red social (red migratoria)13. Las
personas que emigran lo hacen porque tienen a otras personas como punto de
referencia, con quienes intercambian información y ayuda. La migración se
conforma así como un fenómeno en el que los individuos actúan de forma
interrelacionada. En este sentido, se explica el por qué se siguen sucediendo
los movimientos de población, aún en momentos de crisis o cuando las
circunstancias no son proclives. Además, cuando se trata de buscar empleo, se
establecen largas cadenas de lazos no muy fuertes, pero que resultan de gran
utilidad.
Por otro lado, otro elemento importante a la hora de entender el acceso
de las personas inmigrantes a la sociedad de llegada, es su contexto de
recepción, distinguiéndose tres formas de incorporación laboral de estas
personas: la inserción en el mercado laboral primario, la inserción en el
mercado laboral secundario y los enclaves económicos étnicos14.
En el primer caso, hacemos referencia a aquellas trabajadoras y
trabajadores inmigrantes altamente cualificados. Es lo que se conoce como
“fuga de cerebros”, donde la persona es contratada por su capacidad
profesional y no por su procedencia, con las mismas posibilidades de ascenso
y movilidad que los trabajadores autóctonos.
El mercado de trabajo secundario, sin embargo, se caracteriza por
12 REQUENA, F.: Redes sociales y mercado de trabajo. Elementos para una teoría del capital relacional, CIS, Madrid, 1991. 13 PORTES, A.: “Modes of structural incorporation and present theories of labor migration: theory and research on international population movements”, en KRITZ, M. et al (eds.): Global Trends in Migrations, Staten Island, New York, Center for Migration Studies, 1981, pág. 279-297. 14 Ibídem.
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25
trabajos que requieren poca cualificación, bajos salarios y escasas
posibilidades de ascenso o mejora. Los trabajadores y trabajadoras inmigrantes
que se insertan en el mismo, suelen tener una situación legal precaria (incluso
permanecen en situación de irregularidad administrativa), desempeñando
trabajos que generalmente no aceptan las personas autóctonas15.
Por último, hacemos referencia a las posibilidades de incorporación
exitosa por parte de la población inmigrante al mercado de trabajo, desde el
trabajo autónomo o empresariado étnico, lo que en ciertos casos ha derivado
en enclaves económicos étnicos16. Nos referimos a estos enclaves étnicos
como la concentración en un espacio físico, generalmente un área
metropolitana, de un determinado número de negocios étnicos que emplean
una proporción significativa de trabajadores y trabajadoras de la misma minoría
y cuya clientela es fundamentalmente coétnica, es decir, población inmigrada
asentada en esta misma área metropolitana. En estos casos, el contexto de la
sociedad receptora es fundamental, puesto que es necesaria la confluencia de
ciertas estructuras de oportunidad que hagan viable la puesta en marcha de
estos negocios. También en este caso dada su importancia, dedicaremos un
epígrafe al trabajo autónomo de la mujer inmigrante en España.
En definitiva, la inserción de la población inmigrante no sólo depende de
su capital humano, sino que existen otros elementos económicos y socio-
políticos de carácter contextual, que van a conducir a estos trabajadores y
trabajadoras por diferentes direcciones en la sociedad de acogida,
dependiendo por tanto del contexto de acogida17.
15 M.J. Piore propuso a principios de los años setenta la teoría del “dualismo” del mercado de trabajo, de modo que éste no sería una realidad unitaria sino que estaría compuesto por dos segmentos básicos - primario y secundario- cuya existencia no tiene sólo bases socioeconómicas sino también institucionales. Este enfoque del mercado de trabajo segmentado, es un intento de ofrecer explicaciones convincentes a fenómenos como la distribución de los salarios, la incidencia del desempleo y las causas de la discriminación. Vid. PIORE, M. J.: “Notas para una teoría de la estratificación del mercado de trabajo”, op. cit., págs. 193-221. 16 Concepto acuñado por Portes y Wilson: WILSON, K. y PORTES, A.: “Immigrant Enclaves: An análysis of the Labor Market Experiencies of Cubans in Miami”, American Journal of Sociology, núm. 86, 1980, pág. 295-319. 17 PORTES, A. y BÖRÖCZ, J.: “Contemporary immigration:theoretical perspectivas on its determinants and modes of incorporation”, Internacional Migration Review, vol 13, núm. 3, 1989, pág. 606-630.
TESIS DOCTORAL
26
No obstante, la existencia de un contexto de acogida más o menos
favorable, va a depender de cuatro factores principales18.
El primero de ellos se refiere a las políticas de los gobiernos receptores,
puesto que el marco legal en el que tiene lugar la inmigración, representa la
primera etapa del proceso de incorporación laboral y posterior asentamiento.
Por ejemplo, las políticas de cuotas dejan entrar a través de los contingentes a
determinados tipos de trabajadoras y trabajadores que se dirigen a ciertos
sectores laborales, directamente responsables de la segregación ocupacional
de las personas inmigrantes. Por el contrario, si el acceso se permite sin poner
trabas, incluso incentivándolo, nos encontramos ante un contexto positivo hacia
la inmigración.
Según el segundo factor, hay que tener en cuenta las condiciones del
mercado de trabajo, ya que la demanda laboral en sectores específicos, los
puestos vacantes en la estructura del mercado de trabajo autóctono, la
demanda de unos productos y servicios determinados, la posibilidad de acceso
a la propiedad e incluso la visión del empresariado acerca de un determinado
grupo de personas inmigrantes, van a derivar en contextos favorables,
negativos o neutros respecto a la incorporación de la población inmigrante.
El tercero hace referencia a las características de las comunidades
étnicas, pues la receptividad de la población inmigrante es diferente si existe
una comunidad de inmigrados previamente asentada, ya que generalmente la
comunidad étnica ya existente, amortigua el impacto de la migración y del
cambio cultural mediante el desarrollo de redes étnicas que proporcionan
información sobre el empleo, fuentes de trabajo y de apoyo, dificultades
económicas, etc. De igual manera, la forma de incorporación laboral va a
depender también, en parte, de si la comunidad inmigrante ya asentada es de
clase trabajadora, o más bien, se trata de una comunidad empresarial o
profesional.
18 Factores recogidos en las investigaciones realizadas por los autores PORTES, A. y RUMBAUT, R.: Immigrant America, California, University of California Press, 1990.
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27
Por último, el tratamiento de la opinión pública, refiriéndonos a la opinión
que en relación a la llegada de trabajadoras y trabajadores de procedencia
extranjera tiene la mayoría de la población. Esta opinión pública dependerá en
gran medida de las políticas gubernamentales.
Se comprueba por tanto, que han sido múltiples y de diverso calado las
explicaciones teóricas existentes sobre el proceso de inserción e incorporación
laboral de las personas inmigrantes en las sociedades de destino. Así, en las
páginas siguientes trataremos de analizar cómo se manifiestan de manera más
concreta en la incorporación de la mujer extranjera en el mercado de trabajo
español, deteniéndonos previamente en un análisis más concreto centrado en
la teoría del Mercado Dual de Trabajo, vinculada a la segmentación de dicho
mercado.
2.1.- Segmentación del mercado de trabajo y mercado dual:
influencia en el posicionamiento de la población trabajadora
extranjera.
Para entender la posición de las personas inmigrantes en el mercado de
trabajo español hay que partir de que éste es, como todos los mercados de
trabajo en el capitalismo avanzado, un mercado segmentado, es decir, un
mercado que se encuentra dividido en una serie limitada de esferas o
segmentos no competitivos entre sí, diferenciados por sus mecanismos de
funcionamiento y sus resultados para los trabajadores y trabajadoras que
circulan en su interior. Los procesos de asignación, formación, ascenso,
determinación de salarios, etc., así como los rasgos de conducta de dichos
trabajadores son cualitativamente diferentes conforme pasamos de un
segmento del mercado a otro19.
De esta forma, la existencia de una serie de factores institucionales,
económicos y tecnológicos en los que interactúan las estrategias de los
19 VILLA, P.: La estructuración de los mercados de trabajo. La siderurgia y la construcción en Italia, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, pág. 48-49.
TESIS DOCTORAL
28
empresarios y de los trabajadores, determinan las estructuras de los diversos
mercados que configuran el conjunto del mercado de trabajo. La posición de
los trabajadores en esta estructura depende, por una parte, de las
oportunidades de empleo de que disponen y, por otra, del nivel de aceptación
de las condiciones de trabajo20.
Tanto la estructura del mercado de trabajo como la posición de los
trabajadores varían a lo largo del tiempo y son muy sensibles a las
fluctuaciones cíclicas del sistema económico. Estas variaciones no sólo
producen cambios en la demanda de empleo de los diferentes segmentos, sino
que modifican las características de los segmentos y la amplitud de los
mismos. Esta incidencia de la coyuntura sobre los cambios de estructura se
produce de modo más pronunciado cuando un mercado de trabajo atraviesa
períodos muy activos de readaptación y de ajuste21.
En este sentido, la Teoría del Mercado Dual de Trabajo22 en relación con
las migraciones, resalta que las mismas se deben de manera preponderante a
los requerimientos estructurales de las economías de las sociedades
receptoras, por encima de la elección racional y libre de los sujetos y los
elementos asociados a las sociedades emisoras. De esta forma los defensores
de esta teoría consideran que primordialmente los movimientos migratorios son
la causa de la necesidad de mano de obra de las sociedades de acogida, que
suelen estar más desarrolladas económicamente que las de origen.
La citada Teoría del Mercado Dual que subraya el carácter segmentado
del mercado de trabajo, postula la división del mercado de trabajo en un
mercado primario, caracterizado por salarios relativamente elevados, buenas
condiciones de trabajo, estabilidad en el empleo, posibilidades de ascenso, un
20 Ibídem, pag. 312. 21 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “Marco Institucional de la discriminación y tipos de inmigrantes en el mercado de trabajo en España”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 69, 1995, pág. 109. 22 Michael J. Piore (1979), ha sido el más fuerte representante de este punto de vista teórico, argumentando que la migración internacional es provocada por una permanente demanda de trabajadores extranjeros inherente a las estructuras económicas de las naciones desarrolladas. Véase PIORE, M. J.: “Notas para una teoría de la estratificación del mercado de trabajo”, op. cit.; DOERINGER, P. B. y PIORE, M. J.: “El paro y el “Mercado dual de trabajo”, en TOHARÍA, L. (Comp.): El mercado de trabajo: Teorías y aplicaciones, Madrid, Alianza, 1983, págs. 307-320.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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proceso establecido y justo en la administración de las normas laborales; y un
mercado secundario, al cual le caracterizan los bajos salarios, malas
condiciones de trabajo, inestabilidad en el empleo, una elevada rotación de los
trabajadores, pocas posibilidades de ascenso y, a menudo, una supervisión
arbitraria y caprichosa. Y justamente en este mercado secundario se
posicionan de manera mayoritaria las trabajadoras y trabajadores extranjeros,
matizando la existencia de personas autóctonas que también comparten el
mercado de trabajo secundario con las de origen extranjero. Así, las
sociedades de acogida atraerían inmigración debido a la necesidad de cubrir
los puestos de trabajo y los requerimientos de cualificaciones laborales que
conforman su segmento secundario, en la medida en que este modo de
organizar el mercado de trabajo debe enfrentar el hecho de que los
trabajadores y trabajadoras nacionales no desean integrarse en este segmento.
Si miramos estos elementos desde el punto de vista de la demanda de
bienes, encontramos que la demanda tiene un componente estable y otro
variable o volátil. El componente estable se satisface con la oferta de bienes
estándar producidos en masa en el sector primario por trabajadores y
trabajadoras estables. La demanda variable o volátil se satisface en el sector
secundario o en la periferia de la economía por trabajadores y trabajadoras
inestables23.
De esta forma y según esta visión, los puestos de trabajo del sector
secundario están concentrados en ciertos grupos de trabajadores menos
favorecidos, ya que los trabajadores secundarios son más débiles tanto desde
una perspectiva política como económica24.
A su vez, este mercado secundario se puede dividir en otros
subsectores. En primer lugar, los trabajos no estructurados, identificados en la
gran mayoría de los casos con los puestos de trabajo más informales, siendo
los principales ejemplos el sector de la construcción, la agricultura o el empleo
23 SABEL, C.: Work and Politics, Cambridge University, 1982, pág. 34. 24 PIORE, M. J.: “El dualismo como respuesta al cambio y a la incertidumbre”, en TOHARÍA, L. (Comp.): El mercado de trabajo: Teorías y aplicaciones, Madrid, Alianza, 1983, págs. 225-227.
TESIS DOCTORAL
30
doméstico. En segundo lugar, los trabajos pertenecientes a mercados internos
secundarios, que poseen estructuras formales internas, generalmente mal
pagados, a modo de ejemplo, las plantas de confección y la hostelería. Y en
tercer lugar, los trabajos ligados a mercados internos de trabajo en los que el
resto de los puestos son primarios, que poseen escasas o nulas posibilidades
de ascenso, como las industrias manufactureras, o los almacenes. A este
respecto, la teoría dual del mercado de trabajo se ha asimilado en España al
concepto de precariedad laboral y a su vez éste a la temporalidad de los
contratos de trabajo.
Cabe señalar que en relación con la perspectiva teórica del capital
humano para tratar de explicar los procesos de integración laboral de las
personas extranjeras en el país de destino (asociada al enfoque neoclásico), la
misma apoya la importancia del nivel educativo y de la experiencia laboral en la
probabilidad de estar empleado. No obstante, se pone de manifiesto que la
influencia positiva de estos factores suele ser mayor entre personas nacionales
que entre extranjeras, puesto que la formación y la experiencia laboral de las
personas inmigrantes fueron adquiridas antes de emigrar25. En ese sentido, el
capital humano acumulado en dicho período pre-migratorio, tiene un menor
rendimiento en el mercado de trabajo del país de acogida, es decir, no siempre
específico del país al que se emigra26.
En relación con nuestro país, los estudios que se han realizado también
observan que el capital humano de las personas inmigrantes adquirido en su
país de origen (nivel educativo y experiencia laboral), ofrece de manera
significativa un bajo rendimiento en el mercado de trabajo español27. Todo ello
25 CHISWICK, B.R., COHEN, Y. y ZACH, T.: “The labor market status of immigrants: effects of the unemployment rate at arrival and duration of residence”, Industrial and Labor Relations Review, 50 (2), 1997. 26 Así lo recoge MUÑOZ COMET, J. “Evolución del empleo y del paro de las mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo español. El impacto de la actual crisis económica”, Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 30, nº 1, 2012, pág. 119-120, siguiendo las investigaciones de autores como CHISWICK, B.R.: “The economic progress of immigrants: some apparently universal patterns”, en W. Fellner (ed.), Contemporary Economic Problems, Washington DC: American Enterprise Institute, 1979; FRIEDBERG, R.: “You can’t take it with you? Immigrant assimilation and the portability of human capital”, Journal of Labor Economics, 18 (2), 2000; WEISS, Y., SAUER, R. y GOTLIBOVSKY, M.: “Immigration, search and loss of skill”, Journal of Labor Economics, 21 (3), 2003. 27 FERNÁNDEZ, C. y ORTEGA, C.: “Labor market assimilation of immigrants in Spain: employment at
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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también es un factor a tener en cuenta al explicar la fuerte segregación
ocupacional de las personas inmigrantes al entrar al mercado de trabajo,
debido en parte a la devaluación de su capital humano. A su vez, esta
devaluación del capital humano que las personas inmigrantes pueden
experimentar, también se relaciona con el hecho de ubicarse en las
ocupaciones del segmento secundario, donde el rendimiento del capital
humano adquiere menor importancia28.
El mercado laboral español muestra rasgos propios de un mercado
dual29. Por ejemplo, los mecanismos que determinan los salarios en uno y otro
segmento son diferentes. En este marco hay que contextualizar la segregación
laboral de las personas trabajadoras de origen inmigrante en España, que se
han concentrado básicamente en cinco ramas de actividad: servicio doméstico,
agricultura, hostelería, comercio al por menor y construcción30. Por lo tanto,
estos trabajadores y trabajadoras han venido desarrollando un papel
fundamental al cubrir buena parte de estos sectores productivos, sin cuya
aportación nuestra sociedad no hubiera podido mantener los niveles de
bienestar alcanzados31.
El resultado por tanto ha sido la creación de un mercado específico,
dominado por empleos de carácter temporal y condiciones especialmente
gravosas, por lo que no suelen tratarse de “empleos competitivos” entre
personas inmigrantes y autóctonas. Así, esta segmentación étnico-racial,
obedece a dos factores: por un lado, las características de los sectores de
actividad a que se ven abocados (nichos de empleo), pues la mayoría de la
población trabajadora inmigrante trabaja en un número reducido de sectores,
the expense of bad job-matches?” Spanish Economic Review, Volumen 10 (2), Junio 2008, págs. 83-107. 28 MUÑOZ COMET, J. “Evolución del empleo y del paro de las mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo español. El impacto de la actual crisis económica”, op. cit., pág. 120-121. 29 Como lo manifiestan las investigaciones de sociólogos del trabajo. Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, C.: Políticas de mano de obra en las empresas españolas, Sociología del Trabajo, nº 6, 1989; BILBAO, A.: Obreros y ciudadanos: La Desestructuración de la Clase Obrera, Trotta, Madrid, 1993; RECIO ANDREU, A.: “La Segmentación del mercado de trabajo en España” en MIGUELEZ, F. y PRIETO, C. (eds.): Las Relaciones Laborales en España, Siglo XXI, Madrid, 1995. 30 Cabe apuntar la actual puesta en cuestión de esta tesis de la segmentación, porque el deterioro de las condiciones de trabajo se evidencia también en los mercados primarios. 31 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 63, 2006, pág. 15.
TESIS DOCTORAL
32
con peores condiciones de empleo y trabajo; por otro lado, factores
“institucionales”, puesto que su estatuto jurídico-administrativo de “extranjeros”,
conforme a la legislación de extranjería, los coloca en situaciones de
vulnerabilidad, en la medida en que dependen de la regularidad
administrativa32.
Esta demanda de inmigración no especializada se sitúa en el núcleo
duro de las políticas represivas de los procesos migratorios por parte de los
países desarrollados, y es destinada a ocupar los empleos desechados por los
nacionales, mal retribuidos y, en suma, con peores condiciones de trabajo33.
Además, como bien ilustra el mercado de trabajo español, este tipo de
segmentación muestra la conexión entre los mercados de trabajo y los modelos
de crecimiento económico, pues las economías que apuestan por sectores
productivos intensivos en mano de obra, pero de escaso valor añadido, tienden
a demandar un mayor número de “mano de obra” inmigrante34.
Al margen de los interrogantes y críticas que hoy se abren tratando de
poner de manifiesto que realmente el mercado de trabajo es unitario y no
fragmentado35, de modo que todos los empleos estarían sometidos, con más o
menos intensidad eso sí, a las situaciones de incertidumbre de los mercados y
por tanto a las nuevas inseguridades, parece evidente, por la información
estadística y por la propia regulación, que la población inmigrante queda
especialmente segregada en sectores concretos. Aquellos sectores en los que,
precisamente, peores condiciones de empleo y de trabajo se producen.
Así mismo, es evidente que si ha podido convivir hasta hace poco
tiempo en nuestro país unas muy altas tasas de desempleo con una acelerada
32 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, Universidad a distancia de Madrid, Ediciones CEF, 2011, pág. 129. 33 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 15. 34 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, op. cit., pág. 129. 35 MARTÍNEZ, U.: “Los inmigrantes en el mercado de trabajo” en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 513 y ss.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
33
presión migratoria, eso es porque existen espacios ocupacionales nada
deseables para la población autóctona, que generalmente ha gozado de una
protección social suficiente como para poder elegir36.
Dada la inestabilidad que caracteriza dicho sector secundario, las
frecuentes suspensiones y despidos y en general la elevada rotación, el paro
existente en el mercado secundario forma parte de este proceso intrínseco que
afecta a las personas trabajadoras que lo ocupan, entre ellas las de origen
inmigrante, para lo que desde esta teoría de la dualidad se proponen dos tipos
de respuestas. Por un lado, la puesta en marcha de políticas públicas que
terminen con la discriminación que ha cerrado los puestos del sector primario a
algunos grupos de trabajadores y por otro lado, políticas que alteren la
distribución de los puestos haciendo que los del sector secundario pasen al
sector primario. Esta última opción, es más difícil de llevar a cabo, puesto que
el dualismo del mercado es el resultado de un complejo conjunto de decisiones
que rigen el reclutamiento, la contratación, la formación, la subcontratación, el
cambio tecnológico, la inversión de capital, etc., derivada de una complejidad
de relaciones entre las políticas institucionales y las estructuras del mercado de
trabajo37.
En definitiva, la alternativa sugerida por el análisis del mercado dual de
trabajo, parte de la búsqueda de instrumentos de política que remedien la
dualidad de dicho mercado, lo que implica una mejora de las actividades
antidiscriminatorias, la reorganización del sector secundario para estabilizar la
utilización de la mano de obra y la exploración de soluciones institucionales
para fomentar el crecimiento en el sector secundario de un tipo de empleo
parecido al existente en el sector primario. El enfoque dualista hace hincapié en
el papel fundamental del pleno empleo para fomentar las transformaciones
estructurales necesarias para reducir las desigualdades existentes en las
36 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, en AA.VV., MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: Balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 28-29. 37 DOERINGER, P. B. y PIORE, M. J.: “El paro y el “Mercado dual de trabajo”, op. cit., pág. 316-317.
TESIS DOCTORAL
34
oportunidades de empleo y formación. El pleno empleo es necesario por el lado
de la demanda para expandir el mercado de trabajo primario y para facilitar la
absorción de los grupos difíciles de emplear. Y, por el lado de la oferta del
mercado de trabajo, este aumento de las oportunidades primarias debería
afectar favorablemente al compromiso con el mercado de trabajo de los más
desfavorecidos38.
2.2.- La segmentación del mercado de trabajo por razón de sexo.
El desarrollo del modelo industrial fordista de organización del trabajo,
profundizó la división social sexista del trabajo. Así, si al principio la mujer
quedaba relegada al trabajo no productivo, como el trabajo doméstico, cuando
posteriormente se incorporó al empleo lo hizo en sectores ligados al trabajo de
cuidados. De esta forma, las mujeres se fueron incorporando a un mercado de
trabajo masculinizado, tanto en relación a los actores sociales como a sus
derechos, pero perpetuando la reproducción familiar de la fuerza de trabajo39.
A su vez, sus salarios han sido complementarios a los del varón en el
hogar, sacrificándolos frecuentemente para atender las necesidades de
dependencia de otros miembros de la familia. A lo que hay que unir las nuevas
formas contractuales de trabajo, como por ejemplo, el contrato a tiempo parcial,
que afecta de una manera mayoritaria a la mujer. Por tanto, las trabajadoras
han sido por lo general reconducidas al mercado de trabajo secundario.
Esta realidad ha supuesto para la mujer una auténtica desigualdad de
oportunidades en cuanto a su inserción y promoción en el mercado de trabajo,
motivada por el modelo tradicional de división social del trabajo, que ha alejado
la igualdad real entre los hombres y las mujeres en el ámbito del empleo. En
definitiva, una segmentación del mercado de trabajo que la propia regulación
laboral ha venido profundizando y perpetuando, siendo bastante reciente la
nueva etapa iniciada dirigida a construir un enfoque de género de manera
38 Ibídem, pág. 319-320. 39 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, op. cit., pág. 129.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
35
transversal en todo tipo de relación social, especialmente, en el de las
relaciones de trabajo40.
En el caso de las mujeres trabajadoras inmigrantes, podemos considerar
la confluencia de una doble estratificación del mercado de trabajo: por un lado,
una segmentación racial como ya se ha puesto de manifiesto, y por otro lado,
una segmentación por razón de sexo, lo que sin duda ha perpetuado y a su vez
reforzado su posicionamiento en el mercado de trabajo secundario.
Además, a la segmentación producida por factores institucionales
derivados de su estatuto jurídico-administrativo como ciudadanas extranjeras,
se añaden aquellas regulaciones normativas que perpetúan características del
trabajo preindustrial, como es el caso del trabajo doméstico, un ámbito en el
que se han insertado de manera significativa estas mujeres, pues en
numerosas ocasiones ha supuesto la única vía de entrada al mercado de
trabajo español, un sector regulado tradicionalmente por una normativa de
desigual protección.
3.- La decisión migratoria femenina y la importancia de las redes
migratorias.
Las mujeres a la hora de emigrar han estado limitadas por ciertas
condiciones de orden familiar, social y cultural: quedarse o partir no era el
resultado de un cálculo objetivo o subjetivo, sino de una estrategia social global
en la que la mujer jugaba un papel secundario. Para las mujeres, la decisión de
irse estaba, en general, sometida a una serie de limitaciones legales, morales,
afectivas, etc., que no fueron determinantes en el sector masculino41. Así,
según algunos autores, hasta mediados de los años setenta las mujeres fueron
invisibles en los estudios migratorios y cuando emergieron, lo solieron hacer
40 Ibídem, pág. 128. 41 REY CASTELAO, O: “Las migraciones femeninas de Antiguo Régimen en su contexto europeo”, en HERNANDEZ BORGE, J. y GONZÁLEZ LOPO, D.L. (eds.); Mujer y emigración. Una perspectiva plural, Universidad de Santiago de Compostela, 2008, Actas del Coloquio Internacional, Cátedra UNESCO 226 sobre Migracións, pág. 67.
TESIS DOCTORAL
36
dentro de la categoría de dependientes de los hombres42.
Las razones para emigrar se configuran a partir de dos procesos: los
macro-sociales y los micro-sociales. Según la existencia de un doble proceso
se entiende pues que no sólo sea el salario europeo la variable de selección,
sino que actúen también otras variables, tales como la influencia de las redes
migratorias existentes entre el país de origen y el país de destino. Estas redes
proporcionan la estructura migratoria alternativa a aquella creada por los
Estados, porque tienen la posibilidad de ofrecer información, hospedaje,
colocación, organización de economías étnicas, envío de remesas, etc43.
Así, una vez que emigraron las pioneras, favorecieron en muchas
ocasiones que otras mujeres de su familia pudiesen emigrar, mediante el envío
del dinero necesario para pagar su viaje, buscándoles un trabajo en España,
dando seguridad y apoyo, etc. Estas estrategias compartidas entre mujeres
vinculadas por sus relaciones de parentesco, han ido configurando una
emigración mayoritariamente de mujeres44. Y es que una red familiar cumple un
papel básico respecto a sus miembros, tanto en el aspecto emocional y
afectivo, como de apoyo material y económico.
El fenómeno de la emigración contribuye a diversificar la red familiar. Así
pues, es común que se puedan establecer dos redes familiares importantes:
una en el país de origen, con una carga afectiva basada en el recuerdo de
padres, hermanos, algunos hijos, y otra en el país de llegada, constituida por
parientes, a veces también cercanos y sobre todo, por miembros de su propia
comunidad o país, que vienen a constituirse en la “segunda red familiar”, que
sería el referente fundamental para el apoyo e inserción social, cultural y
laboral. Las interacciones entre los miembros de la red suelen ser frecuentes,
42 BUIJS, G. (ed.): Migrant women. Crossing boundaries and crossing identities. Providence, Berg Publishers Limited, 1993. 43 RIBAS MATEOS, N.: Las presencias de la inmigración femenina. Un recorrido por Filipinas, Gambia y Marruecos en Cataluña, Icaria, Antrazyt, Barcelona, 1999, pag. 286. 44 GREGORIO GIL, C.: “Procesos migratorios y desigualdad de género”, en GARCÍA-MINA, A. y CARRASCO, M.J. (eds.): Cuestiones de género en el fenómeno de las migraciones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2002, pág. 14-15.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
37
por lo que se puede hablar de redes familiares transnacionales45.
Las redes migratorias juegan un papel más clave para las mujeres que
para los hombres, a la hora de canalizar la entrada a España y su inserción
laboral, aspecto este último que debemos destacar. Estas redes con
predominio femenino y con base en el país de origen o en el de destino,
facilitan la información, los contactos laborales e incluso los medios materiales
para emigrar. También las redes de los empleadores, integradas por personas
de la sociedad de acogida básicamente mujeres, que reclutan a mujeres
inmigrantes como empleadas domésticas, favoreciendo así la migración de
mujeres hacia España46.
Las redes migratorias por tanto, y de manera predominante desde el
punto de vista del empleo, de ahí que hayamos considerado necesario hacer
una referencia a las mismas, son fundamentales en muchos de los proyectos
migratorios femeninos, tanto las que quedan en el país de origen, que proveen
del trabajo necesario para asegurar el cuidado del grupo doméstico, como las
del país de destino, que suelen cubrir las necesidades iniciales más básicas de
ayuda y apoyo, y en muchos casos hasta de búsqueda de empleo. Pero a la
vez que estas redes migratorias pueden suponer una ayuda para buscar
empleo, también es cierto que de alguna manera facilitan que las nuevas
mujeres migrantes que llegan a nuestro país, se integren en los mismos
sectores y ocupaciones de las que ya están aquí, lo que se traduce en la
feminización de determinados ámbitos laborales.
No obstante, y a pesar de la importancia de las mismas, debemos
señalar que no todas las mujeres inmigrantes cuentan con estas redes
migratorias, ni son siempre lo suficientemente amplias como para cubrir los
aspectos de carácter más básico, como puede ser el alojamiento o la búsqueda
de empleo.
45 AA.VV., HERRANZ DE RAFAEL, G. (Dir.): Sexo-Género e Inmigración: consensos y conflictos en Almería, op. cit., pág. 86. 46 COLECTIVO IOÉ: “Mujeres inmigrantes en España. Proyectos migratorios y trayectorias de género”, Ofrim Suplementos, 1998, pág. 11-38.
TESIS DOCTORAL
38
4.- Proyectos migratorios y expectativas de la mujer inmigrante ante la
decisión de migrar: posicionamiento predominante en el mercado de
trabajo español.
4.1.- Planteamiento general: la creciente feminización de los flujos
migratorios ante la “internacionalización del trabajo reproductivo”.
Los años ochenta representan un giro fundamental en el modelo
migratorio europeo de los países receptores de trabajadoras y trabajadores
inmigrantes. Uno de los grandes cambios radica en la elevación de los
porcentajes de mano de obra femenina, y a la vez, en el papel que ésta va a
ejercer en las sociedades de destino. Así, unas veces formando parte de un
proceso de reagrupación familiar y otras con su propio proyecto, cada vez son
más las mujeres que salen de su país de origen para buscar un futuro mejor47.
De esta manera, los patrones de inmigración femenina de los últimos
años se han caracterizado por ser cada vez más heterogéneos, desde mujeres
que llegan acompañando a sus maridos, mujeres que emigran de forma
solitaria para posteriormente reagrupar a su marido y a sus hijos, mujeres
divorciadas, hasta mujeres solteras (la mayoría sin hijos) que emigran solas por
razones laborales y/o académicas48.
La mujer emigra atraída por la posibilidad de promoción económica en
los países del norte, por acceder a bienes y servicios que son difícilmente
alcanzables en sus países, por conseguir una vida mejor para sus hijos e hijas,
así como por llegar a ser considerada sujeto de derechos, como persona y
como mujer. Los medios de difusión han venido transmitiendo una imagen de
opulencia, de desarrollo, de libertad y de igualdad que atrae como un imán
hacia el llamado “primer mundo”. Y estas perspectivas, unidas a la posibilidad
47 RIBAS MATEOS, N.: Una invitación a la sociología de las migraciones, Bellaterra, Barcelona, 2004, pág. 116-117. 48 LABRADOR FERNÁNDEZ, J.: “Identidad e inmigración femenina”, en GARCÍA-MINA-A. y CARRASCO, M.J. (eds.): Cuestiones de género en el fenómeno de las migraciones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2002, pág. 79-80. El autor afirma que tanto si las mujeres emigran siguiendo a sus esposos como si lo hacen ellas solas, la motivación principal de sus proyectos migratorios es la “responsabilización” del bien de otros.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
39
real de trabajo en ocupaciones que no requieren cualificación por la falta de
mano de obra en los países más desarrollados, la comparación entre los
salarios en el país de origen y el de destino, el empuje desde los países
receptores de otras mujeres que ya emigraron y que transmiten esa imagen de
desarrollo, libertad, riqueza y posibilidades, ha constituido el verdadero “efecto
llamada” a la migración para muchas mujeres49.
Por lo tanto, el peso proporcional de las mujeres en las migraciones es
cada vez más acentuado, llegando a superar en algunos colectivos la
proporción de las migraciones masculinas. Este paulatino proceso de
feminización, está directamente relacionado con los cambios que se han
generado en las formas de producción y reproducción a nivel mundial, así
como con el papel social y económico que las mujeres han venido
representando en la sociedad, distinto al del varón, tanto en la esfera
productiva como reproductiva, en las sociedades de origen y en las de destino.
La creciente feminización de los flujos migratorios a los países de nueva
inmigración como son los de la Europa del sur, se relacionan en gran parte con
la demanda insatisfecha de conciliación entre la vida laboral y familiar de las
mujeres autóctonas (servicios domésticos y de atención a las personas
dependientes), quienes en los últimos años, han venido en muchos casos,
encontrando una oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo, gracias al
trabajo, muchas veces irregular, de las mujeres inmigrantes50. Pero también se
han venido requiriendo mujeres trabajadoras para otras actividades
relacionadas con sectores como la hostelería, trabajando como cocineras,
camareras, pinches, limpiadoras; el comercio, trabajando como reponedoras,
cajeras, dependientas; otros servicios y la agricultura, sobre todo en trabajos de
temporada. Mano de obra en principio barata y en numerosas ocasiones
irregular, dócil y sin derechos, que en buena medida sirve para frenar la subida
49 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, en HERNANDEZ BORGE, J., y GONZÁLEZ LOPO, D.L.: Actas del Coloquio Internacional Cátedra UNESCO 226 sobre Migracións. Universidad de Santiago de Compostela, 2008, pág. 173-174. 50 FLAQUER, L.: “Régimen de bienestar, familiarismo y ciudadanía”, en FLAQUER, L. y SOLÉ, C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 17-18.
TESIS DOCTORAL
40
de los salarios en el mercado de trabajo nacional y flexibilizarlo51.
La situación de partida por tanto de la población femenina inmigrante en
el mercado de trabajo español, las ubica en la mayoría de las ocasiones en una
clara posición de inferioridad y discriminación, tanto con respecto a la población
autóctona, como con respecto a sus homólogos masculinos.
4.2.- Proyectos migratorios de las mujeres inmigrantes en España:
ajuste entre las estrategias migratorias individuales y las
estrategias familiares.
No cabe afirmar de manera generalizada que todas las mujeres salen de
su país para escapar de situaciones de pobreza y penurias materiales. Pero sí
podemos decir que el proyecto migratorio de una persona, condiciona de forma
importante su trayectoria posterior en la sociedad de destino.
La migración de trabajadoras extranjeras a España, no sólo responde a
estrategias de movilidad social individuales, sino que en numerosas ocasiones,
recubre proyectos familiares52. De esta manera, podemos agrupar la pluralidad
de proyectos migratorios de las mujeres inmigrantes en las siguientes
modalidades53:
a) Mujeres que emigran para asegurar la subsistencia del grupo familiar: en
estos casos la motivación económica es predominante, siendo en
ocasiones estas mujeres las principales, cuando no las únicas,
proveedoras de rentas monetarias para el grupo familiar que permanece
en el país de origen. En este caso, las estrategias se dirigen a maximizar
51 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, op. cit., pág. 174-175. 52 OSO CASAS, L.: “Las jefas de hogar en un contexto migratorio. Modelos y rupturas”, en CHECA Y OLMOS, F. (ed.): Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España, Icaria, 2005, pág. 87-89. 53 Clasificación realizada a partir de una aproximación empírica a mujeres marroquíes, dominicanas y filipinas, en ACTIS, W., DE PRADA, M.A., y PEREDA, C.: “Aproximación a los proyectos migratorios de las mujeres migrantes en España”, en ROQUE, M.A. (dir.): Mujer y migración y en el Mediterráneo occidental, Icaria, Barcelona, 2000, pág. 166 y ss.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
41
el ahorro con el fin de enviar dinero suficiente a su familia, quedando lo
demás subordinado a esta finalidad.
En muchos casos y de manera posterior, ante la perspectiva de un mejor
nivel de vida y mayores posibilidades de promoción para el resto de la
familia, principalmente de los hijos, la mujer tratará de reagruparlos con
el fin de que se integren como núcleo familiar en una sociedad que
ofrece mayores oportunidades que la sociedad de origen.
b) Mujeres solteras que emigran buscando una promoción personal: entre
las mujeres jóvenes de procedencia urbana se desarrollan aspiraciones
que chocan con los modelos dominantes de sus respectivos países.
Esta contradicción puede ser salvada o eludida, por las que consiguen
una posición económica desahogada, pero se convierte en una vía sin
salida para quienes se ven constreñidas por las dificultades económicas
o la falta de posibilidades de formarse y desarrollar una carrera
profesional. Puede decirse por tanto, que este tipo de mujeres
emigrantes, representan a personas que han accedido en sus países a
las expectativas de una vida moderna y esperan encontrar más
posibilidades de desarrollarla emigrando al exterior. De manera general,
se trata de jóvenes que conviven con su familia paterna y cuando
deciden emigrar, necesitan contar con el consentimiento del entorno
familiar. Estos a su vez pueden ver en la emigración de su hija la
posibilidad de obtener unos ingresos favorecedores para el hogar, así,
en ocasiones, estos proyectos migratorios combinan la función
económica (envíos de remesas a la familia) con el proyecto personal
(autonomía, formación, promoción). En esta situación, la mujer
emigrante no subordinará toda su estrategia al objetivo económico,
teniendo así más facilidad para desarrollar actividades sociales y
formativas que facilitarán su inserción en la sociedad de destino.
c) Jóvenes que emigran por “espíritu aventurero”: animadas por un entorno
próximo de emigración generalizada. Suele darse entre mujeres en cuyo
país de origen se registra un masivo proceso migratorio, pero sin duda
no es la motivación más habitual entre las mujeres que emigran a
TESIS DOCTORAL
42
España.
d) Mujeres que abandonan su país de origen por seguir a su marido: en
este caso no se trata de una decisión personal, y en ocasiones se
produce sin entusiasmo o con resignación. Inicialmente, el proyecto
migratorio pretende reproducir en España el modelo de organización
familiar existente en la sociedad de origen, en el que la mujer tiende a
quedar circunscrita sólo al ámbito doméstico. Esta situación de
aislamiento, produce dificultades para el aprendizaje del idioma, así
como para establecer relaciones en la sociedad de destino.
e) Jóvenes de segunda generación: llegan a España para reunirse con
familiares ya emigrados. Este caso suele ser similar al anterior, en el
sentido de que no se trata de un proyecto migratorio autónomo, sino
llevado a cabo por la decisión de otros. La diferencia estriba en que las
jóvenes, a veces niñas, pueden encontrar vías de inserción
relativamente autónomas si se insertan en el sistema educativo o en el
mercado de trabajo. Sin embargo, las que superan la edad de
escolarización obligatoria, se ven al principio abocadas al desempleo o a
la ocupación en los habituales nichos ocupacionales de sus
compatriotas.
De esta forma, las mujeres migrantes parten de una inserción
determinada en la estructura de clases de la sociedad de origen y tienen que
integrarse en la del país de destino. En ese tránsito existen diversas
trayectorias posibles que conducirán a una inserción exitosa, a una posición de
integración estable pero subordinada, a la precariedad permanente o a
situaciones de marginalidad y exclusión, según los casos.
4.3.- Diversidad de trayectorias laborales de las mujeres
inmigrantes: incidencia en su posición social y laboral.
Los movimientos migratorios llevados a cabo por las mujeres
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
43
inmigrantes, generan modificaciones tanto en su situación económica, como en
su posición social y laboral. Entre las principales cabe señalar cuatro
modalidades54:
o Experiencias de movilidad descendente. Algunas de las mujeres
migrantes, son profesionales o estudiantes universitarias en sus países
de origen. En ocasiones contaban con un empleo cualificado como
profesionales, como directivas o pequeñas propietarias de negocios
familiares. Pero al llegar a España, la principal y casi única vía de
entrada al empleo, es el trabajo precario y poco cualificado, sobre todo
en el ámbito del servicio doméstico, así como el trabajo autónomo. El
acceso a un empleo permite garantizar la manutención, la obtención de
rentas para solventar deudas y la posibilidad de conseguir o mantener
en el futuro un permiso de trabajo. A cambio se encuentra un contexto
laboral que choca profundamente con la experiencia anterior.
Particularmente duro es el tránsito para las mujeres que se emplean
como internas, puesto que pasan de cumplir una función cualificada, a
ser mandadas por todos los miembros del grupo familiar para el que
desempeñan su trabajo, además dejan de actuar en la esfera pública,
quedando recluidas en un ámbito privado.
o Reproducción del nivel ocupacional aunque con mayores ingresos.
Algunas de las mujeres inmigrantes proceden de estratos económicos
bajos y han desarrollado una actividad laboral en su país de origen antes
de emigrar. Con frecuencia estas mujeres han trabajado en el servicio
doméstico, o en pequeños comercios, por lo tanto, desde el punto de
vista del estatus sociolaboral, no se producen cambios significativos al
llegar a España. La diferencia más notoria es el nivel salarial, que
permite en poco tiempo saldar las deudas del viaje y comenzar a enviar
remesas a la familia en el país de origen.
54 Conforme a la clasificación realizada por el COLECTIVO IOÉ: “Aproximación a los proyectos migratorios de las mujeres migrantes en España”, en ROQUE, M.A. (dir.): Mujer y migración y en el Mediterráneo occidental, Icaria, Barcelona, 2000, pág. 170 y ss.
TESIS DOCTORAL
44
o Ascenso relativo. En estas trayectorias se produce un paso de la
inactividad ó la actividad ocasional al empleo asalariado. Otra situación
es la de las mujeres que salen del país de origen sin experiencia laboral.
En estos casos, el acceso a un empleo y la disponibilidad de unas rentas
salariales suponen una trayectoria ascendente, al menos desde la
perspectiva personal de la mujer inmigrante. Aunque el estatus familiar
de origen sea superior al que brinda la nueva inserción laboral, no cabe
catalogar esta trayectoria como descendente, puesto que la migración
les ha permitido incorporarse al mundo laboral y establecer el punto de
partida para una eventual trayectoria económica autónoma respecto a la
familia paterna. En ocasiones, esta emigración supone el tránsito al
mundo laboral, puesto que aceptan empleos que en su propio país
rechazarían debido a su baja consideración social55.
o Cambio entre distintas formas de inactividad económica. En este caso se
incluyen algunas de las mujeres que no han tenido empleo en el país de
origen, han emigrado siguiendo los pasos de su cónyuge y al llegar a
España se dedican exclusivamente al trabajo doméstico en su propio
núcleo familiar. En la medida en que las condiciones económicas lo
permitan, y el modelo cultural lo sostenga, la mujer puede permanecer
en esta situación durante años, ocupándose de los suyos, pero tiende a
someterla al aislamiento. Cuando su lengua de origen no es la que se
habla en el lugar de destino, aumentan las dificultades para establecer
relaciones más allá del marco familiar y étnico-nacional. En estas
circunstancias, se refuerza la dependencia de las mujeres respecto a su
pareja56. No obstante, la influencia del entorno social no deja de operar,
pues en un medio donde es creciente la participación laboral de la mujer,
es frecuente que estas mujeres emigrantes manifiestan su deseo de
trabajar fuera de casa, aunque también hay ocasiones en que
permanecen fieles al modelo femenino limitado al ámbito privado.
55 MOLPECERES, L.: “Situación laboral de las mujeres inmigrantes en España”, Cuadernos de Relaciones Laborales Vol. 30, núm. 1, 2012, pág. 96-99. 56 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, Ministerio de Igualdad, Instituto de la Mujer, febrero 2009, pág. 56.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
45
Las mujeres inmigrantes recién llegadas a España, suelen tener un
margen de maniobra estrecho a la hora de desplegar estrategias de inserción,
aceptando en la mayoría de los casos las primeras oportunidades de empleo
que se presentan. Sólo una vez garantizada la supervivencia inmediata, es
posible comenzar a captar las claves del nuevo entorno, conocer y comparar
posibilidades y establecer nuevas relaciones. Es a partir de ahí cuando
empiezan a desplegarse estrategias en función de las expectativas propias57.
Consecuentemente, no siempre hay una correspondencia entre los
proyectos migratorios de estas mujeres y las trayectorias laborales que
posteriormente desarrollan en la sociedad de acogida. Así, entre las
trayectorias laborales posibles, haremos referencia a las más habituales entre
las mujeres inmigrantes no comunitarias58:
- Perpetuación como interna. A pesar de que algunas mujeres gozan de
una situación jurídica estable y llevan varios años en España, siguen
empleadas como trabajadoras domésticas internas, aunque hayan
cambiado de hogar contratante. Son varias las circunstancias que
explican esta permanencia. En primer lugar, la prioridad otorgada al
envío de remesas a su familia, generalmente para los hijos en su país de
origen, convierte a este empleo en el más idóneo, pues permite ahorrar
importantes gastos de mantenimiento tales como vivienda, alimentación,
transporte. En segundo lugar, hay ocasiones en que la mujer mantiene
el empleo como interna después de haber intentado sin éxito otras
opciones, actuando esta ocupación como refugio ante la inseguridad y la
competitividad reinantes en el mercado laboral59.
- De interna a externa en el servicio doméstico. Esta trayectoria laboral es
la más común entre las mujeres que logran abandonar la condición de
57 DOMÍNGUEZ FUENTES, J.M.: Apoyo social, integración y calidad de vida de la mujer inmigrante en Málaga, Tesis Doctoral, Málaga, 2006, pág. 41 y ss. 58 COLECTIVO IOÉ: “Aproximación a los proyectos migratorios de las mujeres migrantes en España”, op. cit., pág. 170 y ss. 59 Vid. ESCRIVÁ, A.: “¿Empleadas de por vida? Peruanas en el servicio doméstico de Barcelona”. Papers. Revista de Sociologia, 60, 2000, pag. 327-342.
TESIS DOCTORAL
46
interna. Este cambio les supone un aumento de libertad y disposición
sobre su tiempo libre, que les permite ampliar sus relaciones y
actividades, incrementándose también sus gastos, lo que se traduce en
un menor ahorro y menores envíos de dinero a su familia de origen.
Suele ser habitual que este paso lo den aquellas mujeres que se casan
estando en España o que traen a su familia posteriormente, lo que
impide la continuidad en el empleo anterior60. Además, cuando la familia
nuclear reside en España, las necesidades de enviar remesas
disminuyen.
- Apertura parcial hacia otras actividades. Aunque buena parte de las
mujeres no comunitarias trabajan en el servicio doméstico como internas
o externas, existen tentativas y proyectos para desarrollar otras
actividades económicas61. Algunas mujeres consiguen establecerse de
forma autónoma en actividades tradicionalmente caracterizadas como
femeninas (peluquerías, negocios familiares, comercio)62. En estos
casos es habitual que la viabilidad de la empresa dependa de la
densidad de las redes étnicas, pues la clientela mayoritariamente suele
estar constituida, al menos en sus inicios, por personas de la misma
nacionalidad. Otro caso es el de las mujeres inmigrantes que
compatibilizan ciertas actividades con el servicio doméstico,
procurándose unos ingresos extra y sondeando la posibilidad de dar el
salto hacia la nueva actividad. También debemos señalar que algunas
de estas trabajadoras desarrollan actividades de formación con el fin de
abandonar el servicio doméstico.
60 ESCRIVÁ, Mª A.; SKINNER, E.: “Domestic Work and Transnational Care Chains in Spain”, en: LUTZ, H.(ed.): Migration and Domestic Work. A European Perspective on a Global Theme. Aldeshot, Ashgate, 2008. 61 Según el resultado de algunas investigaciones llevadas a cabo (Sara Carmona, 2000, Laura Oso y Marcela Ulloa, 2001, Carmen Meneses, 2003), algunas mujeres inmigrantes comenzaron trabajando en el servicio doméstico, pero se encontraron con condiciones laborales duras y con paupérrimos salarios, insuficientes casi para sobrevivir y sin posibilidad de ahorro para el envío de dinero a sus familias, con lo que optaron por dedicarse a la prostitución, truncándose así sus expectativas. 62 Diversas investigaciones señalan que el empleo por cuenta propia constituye la única estrategia a su alcance para lograr la movilidad laboral, SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, Colección Estudios Sociales, núm. 21, Fundación La Caixa, Barcelona, 2007. La “empresarialidad étnica” se considera, por tanto, una estrategia de movilidad laboral OSO CASAS, L.: El empresariado étnico como una estrategia de movilidad social para las mujeres inmigrantes. Instituto de la Mujer, 2004.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
47
- Hostelería. La segunda ocupación más habitual de las mujeres no
comunitarias, aunque a cierta distancia del servicio doméstico, se
encuentra en el sector de la hostelería63. Las tareas que desempeñan
son diversas, aunque la mayoría trabaja en actividades de limpieza o de
cocina y en menor proporción de camareras. Frente al servicio
doméstico que no goza del estatus de un “trabajo verdadero”, el empleo
en la hostelería aparece como un factor de integración más normalizado,
que acerca a la mujer inmigrante a la situación de las trabajadoras
autóctonas. Esto es así porque en primer lugar, no existen las
connotaciones de arbitrariedad y servidumbre que se asigna al servicio
doméstico, la regulación laboral ofrece más garantía y los años
trabajados generan el derecho a la percepción de prestaciones por
desempleo. Aún así, también es común en este sector que en la práctica
predominen condiciones de trabajo precarias.
- De la inactividad a la ayuda en el negocio familiar. Este es el caso de
una minoría que posee un negocio familiar en el que pueden colaborar,
aunque sea de forma eventual64.
Las posibilidades de acceso, la posición, la permanencia y la movilidad
de la población femenina de origen inmigrante en el mercado de trabajo
español, están fuertemente condicionadas por una conjunción de factores de
distinta naturaleza: a la existencia de un mercado de trabajo segmentado y a
los contenidos concretos de la regulación jurídica de extranjería, se suman
otros condicionantes derivados de la nacionalidad, la clase social y el género,
terminando por colocar a las mujeres inmigrantes en una situación de especial
“vulnerabilidad social”65.
En definitiva, en nuestro país, las mujeres migrantes no comunitarias
63 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, Estudios nº 110, Ministerio de Igualdad, Instituto de la Mujer, Madrid, 2009, pág. 124-127. 64 MOLPECERES, L.: “Situación laboral de las mujeres inmigrantes en España”, op. cit. pág. 90. 65 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 11.
TESIS DOCTORAL
48
tienen como destino principal, en primera instancia, los segmentos más bajos
de un mercado laboral dualizado que mantiene vigente la discriminación de
género. Dicho de otro modo, las mujeres viajeras llegan a un mercado de
trabajo acusadamente discriminatorio con las mujeres, pese a los avances de
los últimos años66.
5.- La eminente inserción de la mujer inmigrante en determinados nichos
laborales: el empleo doméstico y de cuidados.
La mayor incorporación de las mujeres españolas al mercado de trabajo,
unido a su mayor acceso a la educación, ha puesto en crisis en algunos
sectores de la sociedad española, la estructura familiar tradicional dentro de la
cual las mujeres, una vez casadas, se quedaban en casa desempeñando las
tareas del hogar. Como consecuencia del aumento de los ingresos económicos
en los hogares en los que la mujer se ha incorporado al mercado de trabajo, y
de su desempeño laboral fuera del hogar, se ha producido un aumento de la
demanda de mano de obra, preferiblemente femenina, para la realización de
las tareas de reproducción del grupo doméstico67.
Cuando hablamos de “tareas de reproducción” hacemos referencia a los
trabajos derivados del mantenimiento, cuidado, atención y satisfacción de las
necesidades de las personas y espacios en los que habitan, así como al trabajo
de servicio doméstico dentro del hogar, como tareas de limpieza, cocina,
cuidado y aseo de personas68.
66 HOLGADO FERNÁNDEZ, I.: “Trabajos y estrategias económicas de las mujeres migrantes”, en AA.VV., RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, P. (ed.): Mujeres, trabajos y empleos, Icaria, Barcelona, 2008, pág. 98. En este sentido, hay autores que manifiestan que la pertenencia a la clase trabajadora del inmigrante no consigue ser presupuesto suficiente para su automática integración en el sistema de tutelas predispuestas para el trabajo en las sociedades de destino. Sobre la condición tendencialmente universal de trabajador, prevalece el elemento de extranjería. El inmigrante se considera antes extranjero que trabajador. Vid. CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 96. 67 GREGORIO GIL, C.: Migración femenina. Su impacto en las relaciones de género, Narcea, Madrid, 1998, pag. 49. 68 Ibídem.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
49
Por tanto, el aumento de la oferta de empleo dentro del sector doméstico
responde a los cambios experimentados en la sociedad española y que han
tenido su reflejo en la organización de la vida doméstica: los estilos de vida de
las clases medias y altas que demandan este trabajo dentro de sus hogares; la
incorporación laboral de las mujeres autóctonas con niveles medios y altos de
cualificación que dejan de desempeñar las tareas domésticas en sus hogares69;
el envejecimiento de la población y la necesidad de cuidado de las personas
mayores, así como la movilidad producida en algunos sectores de la población
femenina que han dejado de ocupar este espacio laboral, en parte por el cese
de la emigración femenina rural-urbana que solía ocuparse en estas tareas70.
Además de estos cambios acaecidos en la sociedad española, debemos
señalar también la no asunción por parte de los poderes públicos de los costes
de producción que eran asumidos por las mujeres que ahora se incorporan al
mercado laboral, lo que ha generado la necesidad de reclutar a mujeres
inmigrantes que se encarguen de continuar con las tareas de reproducción
social. De esta manera, el sistema migratorio relaja las tensiones existentes
entre el Estado de Bienestar y un modelo de familia, en el que la mujer es la
principal dispensadora de cuidados en el hogar.
Y es que el modelo de bienestar español como país de nueva
inmigración, se integra dentro del régimen de bienestar social mediterráneo.
Este tipo de Estado de Bienestar está caracterizado por el escaso desarrollo de
los sistemas asistenciales, las escasas políticas de empleo y su familiarismo, lo
que concede a la institución familiar un relevante papel de soporte económico y
social sustitutivo de las políticas de bienestar71. La elevada demanda de
trabajadoras extranjeras para suplir el hueco que las mujeres españolas dejan
en el ámbito doméstico, debido a su incorporación al mercado laboral, espacio
69 La “liberación” de muchas mujeres se produce a costa de la “opresión de otras”. Lo que ocurre es una transferencia internacional del trabajo reproductivo, fenómeno que se conoce como “internacionalización de la reproducción”, PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, Anthropos, Barcelona, 2003. 70 GREGORIO GIL, C.: Migración femenina. Su impacto en las relaciones de género, op. cit., pág. 260. 71 BRULLET, C. y PARELLA, S.: “La conciliación de la vida familiar y laboral de las madres latinoamericanas. Una primera exploración del caso de la ciudad de Barcelona”, en FLAQUER, L. y SOLÉ C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 301.
TESIS DOCTORAL
50
que no cubren ni los hombres ni las políticas sociales, ha actuado como un
factor de atracción de mujeres venidas de otros países que sí están dispuestas
a trabajar en este ámbito de limpieza y cuidados, sacrificando muchas veces su
propio espacio familiar. Es así como la fuerza de mano de obra femenina
inmigrante, ha solucionado en parte la presión del déficit del Estado.
En este sentido, aunque los cambios acontecidos en el entorno familiar
han creado la necesidad de desarrollar una amplia gama de servicios de
atención a las familias, entre las que destacan las guarderías y la creación de
centros de atención a personas mayores entre otros, la sociedad del bienestar
mediterránea se reproduce y se apoya todavía de una manera importante en
los servicios domésticos y de cuidados a cargo de las mujeres dentro del
hogar, no externalizándose al mercado, lo que ha generado que gran parte de
las oportunidades de trabajo en España, se ofrezcan para la prestación de
servicios domésticos y de proximidad, así como el cuidado de personas en
situación de dependencia. Esto ha supuesto un importante nicho de empleo
para las mujeres inmigrantes72.
Esta escasez de medidas de protección social con respecto a las
situaciones de dependencia, ha configurado un régimen de bienestar en el que
se combinan los recursos de bienestar estatales, familiares y privados para la
obtención de satisfacción vital y autonomía de la ciudadanía. El núcleo familiar
es la institución central en torno a la que gira el bienestar de sus miembros,
ocupándose de los mismos en situaciones de enfermedad, desempleo, empleo
precario y cualquier otra situación de necesidad, destacando el papel
desempeñado por la mujer, cuyo rol es determinante para el desarrollo del ciclo
vital de la parentela.
El Estado de Bienestar “familista” característico de Europa del Sur,
introduce a la familia como institución central que se ocupa de las
contingencias personales sufridas por sus miembros. Esta concepción de una
72 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 26-27.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
51
política social centrada en el trabajo familiar, junto con la ausencia de unos
niveles adecuados de servicios sociales, supone que en aquellos casos en los
que la malla de parientes no pueda afrontar las contingencias de sus
miembros, la familia decida privatizar la satisfacción de sus necesidades.
Cuando la necesidad por ejemplo, es el cuidado de una persona mayor, la
familia puede mercantilizar la asistencia por diferentes vías (como las
Residencias y las empresas de Servicio de Ayuda a Domicilio), sin embargo, la
más usual y común en nuestro país ha sido la contratación de una empleada
de hogar inmigrante73.
Esta situación que es característica del caso español, no aparece en los
países de la Europa continental y nórdica, donde las cuidadoras son
trabajadoras de los servicios sociales74.
Algunos autores consideran que uno de los efectos de la externalización
al mercado de los servicios de cuidados que se prestan informalmente dentro
del ámbito doméstico, sería la creación de empleo, que beneficiaría
especialmente al colectivo femenino75. Esta externalización de los servicios de
cuidados, supondría la creación de empleo regularizado, a diferencia del que
se presta dentro del ámbito familiar, que en muchos casos es un empleo
irregular que no se ajusta a la legalidad y que por tanto, no cumple los
requisitos de alta en la Seguridad Social. Esta situación condiciona la plena
integración social de la mujer en el país de acogida, puesto que como ya se ha
mencionado, la participación y pertenencia plena a una sociedad, pasa sin
lugar a dudas, por la integración en el mercado de trabajo regularizado.
Por lo tanto, el empleo femenino en la población inmigrante está
fuertemente concentrado en el servicio doméstico76. Las estadísticas
73 MARTÍNEZ BUJÁN, R.: “El cuidado de ancianos: un vínculo entre la inmigración y el envejecimiento”, Panorama Social, 2, pág. 86-97, 2005. 74 NAVARRO, V.: Bienestar insuficiente, democracia incompleta, Anagrama, Madrid, 2002. 75 ESPING-ANDERSEN, G.: Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Ariel, Barcelona, 2000. 76 COLECTIVO IOÉ: Inmigrantes, nuevos ciudadanos: ¿Hacia una España plural e intercultural?, Confederación Española de Cajas de Ahorros, 2008, pág. 54. www.colectivoioe.org/index.php/publicaciones_libros/show/id/82
TESIS DOCTORAL
52
laborales77 muestran que el empleo en este sector es para gran parte de las
mujeres no comunitarias, la única oportunidad de inserción laboral. Las
condiciones laborales que han caracterizado este sector son las propias de un
segmento laboral secundario: baja remuneración, eventualidad, escasa
cobertura de prestaciones sociales, etc…, a lo que se une una desvalorización
ideológica del trabajo doméstico en la mentalidad de nuestro país. En el caso
de las mujeres inmigrantes se añade un plus de indefensión, puesto que la
situación de legalidad y la subsistencia dependen de la conservación del
empleo78.
Y es que el mercado de trabajo español se caracteriza por la existencia
de una elevada segregación ocupacional de la población trabajadora, situación
que se extiende tanto a las trabajadoras y trabajadores nacionales como a los
inmigrantes. En el caso de las mujeres españolas, las ocupaciones en las que
se concentran corresponden a los grupos de “Trabajadores de servicios de
restauración, personales, protección y vendedores de comercio”, que concentra
un 24 por ciento del empleo, y en el de “Técnicos y profesionales científicos e
intelectuales”, con un 19 por ciento. Las mujeres extranjeras por el contrario,
concentran más de la mitad de su empleo en ocupaciones correspondientes a
“Trabajadores no cualificados” y alrededor de un 30 por ciento a “Trabajadores
de servicios”79.
Además, los datos relativos a las ganancias medias anuales percibidas
por las mujeres con nacionalidad española o extranjera proporcionados por la
última Encuesta de Estructura Salarial del INE en 2010 muestran, por un lado,
que por término medio, las mujeres extranjeras perciben ingresos menores que
77 Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Estadísticas de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, Observatorio Permanente de la Inmigración. Encuesta de Población Activa (EPA). 78 En este sentido, hay autoras que manifiestan que la ciudadanía en términos laborales ha significado precisamente identificar derechos con trabajo y excluir de los derechos a quien no tiene trabajo, a lo que añaden, que dicho esquema no sólo sigue presente, sino que la Ley de Extranjería lo reproduce paso a paso, afirmando que el trabajo masculino (incluso el migrante masculino) es la norma en la que difícilmente encaja el servicio doméstico, MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, en CHECA Y OLMOS, F. (ed.): Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España, Icaria, Barcelona, 2005, pág. 144. 79 CEBRIÁN, I. y MORENO, G.: “Las mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo español”, en FERRER SAIS, T. (Coord. Gral.), AA.VV.: Anuario de Relaciones Laborales en España 2010, UGT, Madrid, Mayo 2010, pág. 320.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
53
los de las mujeres españolas, aunque las diferencias se reducen en el caso de
las mujeres procedentes de la UE. Por otra parte, cuando se comparan las
ganancias de las mujeres con las de los hombres de su mismo lugar de
procedencia, en todos los casos las mujeres perciben ganancias inferiores,
dándose la circunstancia de que independientemente de su nacionalidad, la
brecha salarial es tal que sus ingresos representan el 77,5 por ciento de los de
los hombres.
Cabe pues mencionar al hilo de esta cuestión, que el Parlamento
Europeo, en Resolución del 10 de febrero de 2010 sobre la igualdad entre
mujeres y hombres en la Unión Europea, “pide a los Estados miembros que
examinen cuidadosamente sus políticas migratorias para aprovechar la
experiencia de los migrantes altamente cualificados y proporcionar una mejor
protección a las trabajadoras en los sectores domésticos y en aquellos otros
sectores con deficiencias al respecto, con el fin de facilitar la integración de los
migrantes, dándoles acceso a la educación, en particular, a la formación
profesional y el aprendizaje de la lengua del país de acogida”.
Por tanto, teniendo en cuenta que las mujeres inmigrantes representan
un importantísimo porcentaje de trabajadoras empleadas en el servicio
doméstico, superando en los últimos años incluso al porcentaje de trabajadoras
autóctonas, y ante la nueva regulación que se ha producido, por un lado, de la
relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, y por otro
lado, por la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el
Régimen General de la Seguridad Social, este nuevo régimen de las personas
empleadas de hogar y su especial repercusión en las trabajadoras de origen
extranjero, será objeto de análisis en un capítulo aparte, tanto los aspectos
laborales como los aspectos de Seguridad Social.
5.1.- El servicio doméstico y los servicios de proximidad como
fuente de economía sumergida para trabajadoras inmigrantes.
La legislación de Extranjería en España así como en el resto de países
TESIS DOCTORAL
54
económicamente desarrollados, establece unas férreas limitaciones a los flujos
migratorios laborales, vinculando la capacidad de acogida de la población
trabajadora extranjera a las necesidades del mercado de trabajo interno. Para
ello se utiliza el criterio de la situación nacional de empleo, en base al cual, sólo
se autoriza la entrada de nuevos efectivos laborales cuando no existen
trabajadores o trabajadoras nacionales, ciudadanos de la Unión Europea, ni
extranjeros de otros países autorizados para trabajar en España, que estén
dispuestos o capacitados para ocupar esos puestos. Por un lado, las vacantes
coinciden con ocupaciones que requieren una alta cualificación o una
formación técnica muy especializada, sobre todo en el sector tecnológico o
científico. Por otro, se trata de empleos que suelen ser rechazados por la
población nacional por las condiciones sociolaborales de los mismos. Este
segundo grupo que hasta hace un tiempo ha sido mayoritario, suele presentar
un alto nivel de economía sumergida, como ocurre con las campañas agrícolas
de temporada, o con el servicio doméstico, que es el que nos ocupa en este
momento80.
La economía sumergida está compuesta por aquellas actividades de
trascendencia económica que se realizan sin ser declaradas a las autoridades
públicas pertinentes, es decir, escapan al control de los mecanismos
fiscalizadores y contables que el Estado de un país utiliza81, siendo España uno
de los países de la UE más afectado por este problema82. Así, el servicio
doméstico, la construcción y la agricultura han sido los sectores más
castigados por este fenómeno.
En relación con la afiliación de las mujeres extranjeras inmigrantes al
Régimen Especial de Empleados de Hogar en los últimos años, se pone de
manifiesto el importante porcentaje de mujeres extranjeras con respecto a las
80 GORDO MÁRQUEZ, M.: “Economía sumergida e inmigración extranjera en España: reflexiones ante el actual contexto de crisis”, en AA.VV. (Ed.), Actas del II Congreso Internacional de Desarrollo Local, Universidad Nacional de La Matanza, San Justo, Provincia de Buenos Aires (Argentina), 2010, pág. 1-17. Edición electrónica. 81 Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias (www.iberfinanzas.com/) 82 El Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda español (Gestha), ha presentado recientemente el Informe de Economía Sumergida 2000-2009, en el que pone de manifiesto cómo la crisis ha propiciado un aumento de la evasión fiscal en España, hasta el punto de que la economía “en la sombra” representa el 23,3% del PIB nacional en 2009.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
55
autóctonas, que desarrolla su trabajo en torno al servicio doméstico. De
manera más concreta, han sido las mujeres extranjeras no comunitarios las
que en su mayoría, han engrosado el grupo de trabajadoras afiliadas y en alta
del Régimen Especial de Empleados de Hogar, tal y como muestra la siguiente
tabla:
Trabajadoras autóctonas y extranjeras afiliadas al Régimen Especial de
Empleados de Hogar de la Seguridad Social, en alta laboral. (Valores absolutos)
Año
Total Mujeres afiliadas
Mujeres autóctonas
Total Mujeres
extranjeras
Mujeres extranjeras
no UE
% mujeres extranjeras
no UE
2003 174.900 107.569 67.331 65.233 37,3%
2004 172.200 101.924 70.276 67.411 39,1%
2005 264.400 40.258 224.142 217.816 82,3%
2006 309.600 140.558 169.042 162.455 52,4%
2007 258.500 119.379 139.121 115.727 44,8%
2008 261.600 108.198 153.402 133.834 51,2%
2009 268.000 111.555 156.445 137.444 51,3%
2010 273.000 110.435 162.565 140.174 51,3%
2011 275.100 110.779 164.321 142.417 51,8%
Tabla 1: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuario de Estadísticas del Ministerio (2003 a 2011). Anuario estadístico de inmigración (2003-2009) Trabajadores Extranjeros Afiliados a la Seguridad Social en Alta Laboral. Histórico de estadísticas de afiliación. (http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm) Elaboración propia.
Pero aunque de los datos anteriores se desprenda claramente el hecho
de que las mujeres extranjeras inmigrantes representan un importantísimo
porcentaje de trabajadoras empleadas en el servicio doméstico, superando en
los últimos años incluso al porcentaje de trabajadoras autóctonas, debemos
señalar que, ni son todas las que están, ni están todas las que son, puesto que
una gran mayoría desarrollan su trabajo y sobreviven en la economía
sumergida.
TESIS DOCTORAL
56
Así, frente a las cifras oficiales de afiliación a la Seguridad Social,
también hay que tener en cuenta las cifras que arroja el Instituto Nacional de
Estadística, según el cual, 800 mil personas aproximadamente trabajan como
empleados o empleadas del hogar, de las que más del 90 por ciento son
mujeres83. De esta forma, se estima que en torno a 280 mil están dadas de alta
en la Seguridad Social, lo que implica que el resto forma parte de la economía
sumergida, en síntesis, son 520 mil trabajadoras que no cotizan, y por tanto no
tienen acceso a los derechos sociolaborales derivados de la condición de
trabajador en situación de alta laboral84.
En este sentido, no podemos dejar de mencionar los altos niveles de
fraude que han caracterizado a este Régimen, puesto que el indudable
crecimiento del trabajo en el ámbito doméstico, no ha ido acompañado de un
aumento paralelo de afiliaciones al mismo. Y así lo muestra las diferencias
existentes entre las personas ocupadas como personal doméstico en la
Encuesta de Población Activa (EPA) y las personas afiliadas en alta al
Régimen Especial de Empleados de Hogar, que aunque sirva como simple
aproximación, ilustra cómo en el servicio doméstico se dan con frecuencia
situaciones de empleo informal85.
Y es que ligar la regularidad de la situación de la persona trabajadora
inmigrante a la decisión empresarial de contratarla, crea unos lazos de
dependencia extremos que conducen a situaciones de auténtica vulnerabilidad
de la persona, que se traduce en un trabajo dócil, trabajo insalubre, trabajo mal
retribuido y jornadas interminables. Estas son algunas de las consecuencias
83 Así se desprende del informe de la 99 Conferencia Internacional de Trabajo de 2010 de la OIT. 84 Esto ha venido sucediendo, en parte, porque con la regulación anterior del Régimen Especial de Empleados de Hogar, si la trabajadora no superaba las 20 horas de trabajo semanales, no existía obligación de cotizar a la Seguridad Social por parte del empresario. Además, si la trabajadora venía desempeñando su trabajo en varios hogares, es ella la que debía aportar mensualmente la correspondiente cuota a la Seguridad Social. 85 En esta misma línea, los últimos estudios realizados, indican que en España hay aproximadamente unas 859.000 familias que disponen de alguna persona empleada en el hogar, aunque sólo están dadas de alta en la Seguridad Social unas 275.000, en su mayoría mujeres (93%) y el 61% de ellas extranjeras. Vid. INTERMÓN OXFAM: Mujeres migrantes andinas: contexto, políticas y gestión migratoria, Informe financiado por la Unión Europea y Oxfam Gran Bretaña, Santiago de Chile, 2010, en el marco del proyecto regional “Abriendo Mundos. Mujeres migrantes, mujeres con derechos”. www.intermonoxfam.org/UnidadesInformacion/anexos/11945/101103_mujeresandinas.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
57
más directas y penosas de la laboralización en exclusiva del modelo
migratorio86.
Por otro lado, hay que subrayar que la contratación de personas
extranjeras que carezcan de la pertinente autorización de residencia y trabajo,
es una infracción tipificada como muy grave por la Ley de Extranjería, en su
artículo 54.1d)87, pero puesto que el ámbito doméstico y familiar se trata de un
ámbito privado, el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para
detectar estas situaciones es prácticamente nulo. Y es que, a la actividad
laboral en el ámbito del hogar se le otorga un estatuto jurídico especial, al ser el
espacio privilegiado de los derechos fundamentales relacionados con la
intimidad, por lo que la Inspección de Trabajo sólo podrá realizarse
salvaguardando el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el respecto a la
intimidad88. De esta forma, las posibilidades laborales en esta economía
secundaria hacen que muchas de estas mujeres se mantengan en España sin
regularizar su situación.
Al hilo de esta cuestión, el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 5/2011,
de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo
sumergido89. Se trata de un “plan extraordinario” para que el empresariado que
ocupa trabajadores o trabajadoras de forma sumergida les regularicen,
solicitando la afiliación y/o alta en la Seguridad Social sin ser objeto de
sanciones administrativas, pudiendo formalizarse los nuevos contratos en
cualquiera de las modalidades contractuales existentes. La regularización
afecta al empresariado de cualquier sector de actividad, así como a cualquiera
de los Regímenes de Seguridad Social, tanto el General como los Especiales.
86 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 27. 87 Esta infracción podrá ser sancionada con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros. Igualmente, la autoridad gubernativa podrá adoptar, sin perjuicio de la sanción que corresponda, la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años. En el caso de que el sancionado por esta infracción fuera subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que conocieran que la empresa sancionada empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente autorización, responderán, solidariamente, tanto de las sanciones económicas derivadas de las sanciones, como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos. 88 MARTÍN DÍAZ, E.: “Mercado de Trabajo, género e inmigración”, en AA.VV.: Mujeres migrantes, viajeras incansables, Harresiak Apurtuz, Bilbao, 2006, pág. 66. 89 BOE núm. 108, de 6 de mayo de 2011.
TESIS DOCTORAL
58
Concluido el periodo de regularización voluntaria, que ha abarcado desde la
entrada en vigor del citado Real Decreto, hasta el 31 de julio de 2011, se han
endurecido significativamente los importes de las sanciones a las empresas
infractoras, impidiéndoles el acceso a las bonificaciones en los programas de
empleo. A partir de ese momento, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
dirigirá sus esfuerzos a luchar contra el empleo irregular. En el caso concreto
de un trabajador o trabajadora inmigrante, podrán ser objeto de regularización
siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización para trabajar.
De igual manera, en abril de 2012 se ha aprobado un “Plan de lucha
contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social”, que abarca hasta
finales de 2013, y que contempla la adopción de medidas normativas al
respecto, aprobándose también en este sentido la Ley 13/2012, de 26 de
diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social,
con la pretensión entre sus principales objetivos de impulsar el afloramiento de
la economía sumergida, así como el de posibles situaciones fraudulentas en el
acceso y la percepción de prestaciones del sistema de Seguridad Social, y
combatir los supuestos de aplicación y obtención indebidas de bonificaciones y
reducciones de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, mediante la
vigilancia y el control estrechos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Sin embargo, como ya hemos apuntado, es en el ámbito de la empresa
en el que de manera habitual la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
ejerce su labor de vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social,
mientras que en el ámbito del hogar como ámbito laboral, el papel de dicha
institución es prácticamente inexistente, por lo que este tipo de medidas
adoptadas por el Ejecutivo para hacer frente al empleo sumergido, tendrán sin
duda una menor influencia en el empleo doméstico.
En otro orden de cosas, en muchas ocasiones ha sido el propio sistema
el que ha conducido a la mujer inmigrante a este gueto ocupacional, bien a
través del contingente de empleados de servicio doméstico, como
analizaremos en capítulos siguientes, bien a través de los visados para
búsqueda de empleo dirigidos en muchas ocasiones de una manera
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
59
abrumadora hacia este mismo sector, bien a través de los propios procesos de
regularización.
Por este motivo, hay autores que señalan la importancia de tratar de
desvincular trabajo y derechos90, ya que estos últimos son inherentes al
estatuto de ciudadanía, y por tanto resultan inalienables. Esto es así, porque
habitualmente por trabajo se suele entender únicamente la actividad realizada
por cuenta ajena ó por cuenta propia en el mercado de trabajo formal, fuera del
domicilio, cuando lo cierto es que esta realidad tiene otros muchos matices,
existiendo mercados de trabajo informales en los que de manera tradicional no
siempre ha existido contrato escrito, como ha sido el caso del servicio
doméstico.
Esta restricción del concepto de trabajo al de empleo mercantil, implica
que sólo quienes poseen un empleo convencional por el que se perciben unas
rentas (salario, honorarios o beneficios), han de ser considerados trabajadores.
Ello supone considerar como población no trabajadora a un gran número de
personas en edad laboral, en su gran mayoría mujeres. En definitiva, la relación
laboral mercantil es la forma socialmente más valorada de trabajo y la única
que cuenta para la contabilidad nacional, para el derecho del trabajo y, en
general, para la opinión pública.
En las disposiciones legales sobre extranjería, nos encontramos ante
una legislación que fija mayoritariamente su aplicación en un único concepto y
un único objetivo: el empleo. Teniendo en cuenta que la conceptualización y la
configuración que se ha realizado del empleo en el ámbito jurídico, y también
en otros, ha sido en gran parte masculina y sexista, se puede reprobar la
legislación de extranjería desde muchos ámbitos, y muy principalmente por el
hecho de que los flujos migratorios se regulen sólo en base a que haya
demanda de trabajo, puesto que de esta manera el concepto que se utiliza es
tan restrictivo, que no alcanza a gran parte de las actividades que las mujeres
90 MESTRE, R.: “Inmigración, exclusión y género”, en CALVO GARCÍA, M. y FERNÁNDEZ SOLA, N. (coords.): Inmigración y derechos: Segundas Jornadas Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Mira, Zaragoza, 2001.
TESIS DOCTORAL
60
que vienen aquí están realizando. Y estas actividades son en amplio porcentaje
el servicio doméstico y el trabajo de cuidados.
La participación en el mercado formal de trabajo constituye una de las
principales vías de acceso a los recursos, prestaciones y programas sociales
dirigidos al colectivo trabajador y a sus familias. La sobrerrepresentación de la
mujer inmigrante en actividades poco reguladas y en la economía sumergida,
repercute no sólo en una menor independencia económica, sino también en un
acceso desigual al resto de recursos. De esta manera, la inserción laboral de
estas trabajadoras inmigrantes y el papel económico que representan en la
sociedad española, no siempre tienen un reflejo adecuado en el reconocimiento
y ejercicio de sus derechos laborales y de ciudadanía.
5.2.- Mujeres inmigrantes en situación de irregularidad
administrativa: trabajo informal versus trabajo asalariado.
Es frecuente que algunas trabajadoras inmigrantes experimenten lo que
se conoce como “irregularidad sobrevenida”, es decir, inicialmente fueron
autorizadas a trabajar en España, pero llegado el momento de renovar sus
autorizaciones, carecen de un contrato de trabajo, por lo que deben regresar a
su país de origen. Sin embargo, se mantienen en el territorio español
trabajando en la economía oculta o informal, la no reflejada en las estadísticas
oficiales, aunque su papel en el crecimiento económico sea importante91.
Naturalmente ello genera un círculo vicioso, en la medida en que tal situación
dificulta la renovación de su estatuto jurídico administrativo, por lo que esa
carencia le impulsaría a caer y recaer en ese espacio negro92.
El peso que tiene la economía sumergida en el mercado laboral español,
afecta de forma más relevante a las mujeres extranjeras, especialmente a
91 GORDO MÁRQUEZ, M.: “Economía sumergida e inmigración extranjera en España: reflexiones ante el actual contexto de crisis”, op. cit., pág. 1-17. Edición electrónica. 92 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, en MAROTO JIMÉNEZ, F. (Coord.), AA.VV.: La inmigración a Europa: Hacia un nuevo futuro, Literalia, Jaén, 2010, pág. 18-19.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
61
aquellas con una situación de irregularidad administrativa y las que se insertan
en determinados nichos laborales, que por las reglas del mercado laboral
español, se han encontrado por lo general bastante desregularizados, como es
el caso de los servicios en torno al ámbito doméstico. Así, el perfil social del
trabajador de la economía sumergida española, es una mujer que no se
encuentra de alta en la Seguridad Social (siendo mayor el peso porcentual de
la población femenina frente a la masculina), que combina el empleo irregular
con las labores doméstico-reproductivas93. Por tanto, es en este mercado de
trabajo con un fuerte peso de la economía sumergida y en nichos laborales de
fuerte tradición de irregularidad, en el que se inserta la población femenina
inmigrante en su llegada a nuestro país.
Estudios realizados manifiestan que la economía informal y laboral
femenina se concentra en una serie de sectores de actividad, siendo el más
voluminoso el servicio doméstico, seguido de los servicios a empresas y el
pequeño comercio. En el caso de las mujeres extranjeras en situación irregular,
la irregularidad recae en los mismos sectores laborales, en los que la presencia
de las trabajadoras extranjeras tiene un mayor peso frente a la distribución más
equilibrada entre los diversos sectores laborales de las trabajadoras
nacionales, lo cual reafirma la existencia de nichos laborales para la extranjería
femenina en España94.
Cuando el trabajo doméstico y de cuidado es invisible, hace que también
lo sea la mujer trabajadora que lo lleva a cabo, especialmente si es migrante, y
Que sea también invisible incluso para el derecho: la invisibilidad va
acompañada de la falta de derechos95.
Cuando la mujer inmigrante se halla en situación irregular, sin la
documentación en regla para residir legalmente en España, no tiene acceso, en
93 SANCHÍS, E.: “Trabajo no remunerado y trabajo negro en España”, Revista Papers, nº 75, 2005, pág. 97. 94 Estudio sobre mercado laboral femenino e irregularidad elaborado por el INSTITUTO DE LA MUJER: La presencia de las mujeres en el empleo irregular (con especial atención a las empleadas de hogar), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005. 95 MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, op. cit., pág. 149.
TESIS DOCTORAL
62
teoría, al mercado de trabajo y es susceptible de ser expulsada del país,
expulsión que iría acompañada de la prohibición de entrada en cualquier país
de la Unión Europea en un periodo no superior a cinco años. En la práctica, un
considerable número de mujeres inmigrantes en situación administrativa
irregular, encuentran trabajo en la economía sumergida, concretamente en el
trabajo doméstico, y tienen muchas posibilidades de no ser expulsadas si
consiguen pasar desapercibidas. Su situación sin embargo, no es buena por el
miedo a la expulsión, la falta de derechos laborales, la extorsión y el fraude de
que pueden ser objeto, la precariedad económica, la temporalidad de algunos
de los trabajos en que se ocupan y la dificultad de acceso a una vivienda digna.
La dificultad de volver a entrar en España si finalmente son expulsadas, hace
que muchas mujeres puedan estar años sin ver a su familia hasta que
consiguen regularizar su situación96.
A menudo se producen cambios importantes una vez que la mujer
inmigrante consigue las autorizaciones correspondientes para trabajar y residir.
La mujer con frecuencia tratará de pasar del servicio doméstico a trabajos en
empresas de servicios (limpieza, atención de ancianos en residencias o a
domicilio), al comercio o a la hostelería; incluso, con el tiempo y si tiene un nivel
de formación medio alto y habla un español fluido, intentará acceder a
ocupaciones de mayor cualificación, algo más acordes con su nivel de
formación.
No obstante, hay que señalar que en general, las posibilidades de
movilidad ocupacional son bastante reducidas, pudiendo llegar a convertirse el
servicio doméstico en un gueto ocupacional. Así, para un importante número de
mujeres inmigrantes que trabajan en el servicio doméstico, las escasas
alternativas de movilidad ocupacional en España se limitan al paso desde el
servicio doméstico interno, al servicio doméstico externo, ya sea en la
modalidad de asistenta fija o por horas.
Por tanto, tal y como venimos analizando y a modo de resumen, las
96 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, op. cit., pág. 190-191.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
63
mujeres inmigrantes han venido satisfaciendo esas necesidades familiares no
atendidas por el Estado y ocupando las actividades laborales segregadas por
sexo que no quieren ocupar muchas de las mujeres autóctonas97, pero en
condiciones muy precarias. Se trata de los últimos puestos en la jerarquía de
ocupaciones, en los que generalmente los salarios son muy bajos, en muchas
ocasiones no las ampara un contrato laboral y a menudo se trata de una
inmigración irregular; de ese modo la inmigración femenina, si bien “sustituye al
Estado del Bienestar no disfruta de sus beneficios”98: en primer lugar porque se
trata de empleos en mercados de trabajo altamente informales, por eso quedan
excluidos de las prestaciones contributivas (pensiones, bajas laborales); y en
segundo lugar, por ser extranjeras y en muchas ocasiones encontrarse en una
situación irregular, también quedan excluidas de los beneficios de la ciudadanía
(el acceso a la vivienda, por ejemplo), e incluso de algunas prestaciones
asistenciales como las Rentas Mínimas de Inserción. Esta situación hace que
un importante porcentaje de mujeres inmigrantes padezcan una triple
discriminación: de clase (los peores empleos del mercado), de género (peores
empleos que sus compatriotas) y de etnia (peores empleos que los y las
nacionales)99.
6.- El diseño de las políticas de empleo a favor de las mujeres: la escasa
atención a las mujeres inmigrantes.
6.1.- El reconocimiento de la población inmigrante en la Ley
56/2003, de Empleo, como colectivo prioritario de integración en el
mercado de trabajo.
De manera paralela a las políticas migratorias, también debemos tener
en cuenta las políticas de empleo. En este sentido, debemos resaltar los
97 Esta línea de investigación la iniciaron autoras como Saskia Sassen o Mirjana Morokvasic, que ponen de manifiesto la explotación laboral a la que están sometidas las mujeres como consecuencia de la globalización económica y la desregularización del mercado de trabajo. 98 BRULLET, C. y PARELLA, S.: “La conciliación de la vida familiar y laboral de las madres latinoamericanas. Una primera exploración del caso de la ciudad de Barcelona”, op. cit., pág. 301-304. 99 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, op. cit., pág. 145-146.
TESIS DOCTORAL
64
profundos cambios que introdujo la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de
Empleo100, respecto a la anterior de 1980101, entre otros, el reconocimiento
explícito en su artículo 2.d) del objetivo de “asegurar políticas adecuadas de
integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores
dificultades de inserción laboral”.
El artículo 19 octies102 de dicha Ley de Empleo, es el que de forma más
específica define los que se denominan “Colectivos prioritarios”, es decir, los
formados por aquellas personas que, como consecuencia de sus especiales
dificultades de integración en el mercado de trabajo, requieren un tratamiento
específico y tuitivo-compensador103.
El derecho al trabajo, tal y como se reconoce en el artículo 35.1 de la
Constitución Española, utiliza la nacionalidad como título de atribución de este
derecho, a diferencia de lo que sucede con el resto de los denominados
derechos laborales básicos, que sí se reconocen a todas las personas
trabajadoras con independencia de su nacionalidad. En efecto, la CE consagra
un principio de preferencia de las personas nacionales frente a las extranjeras
en el acceso al empleo, que se materializa en las correspondientes
autorizaciones administrativas de residencia y trabajo, y la gestión colectiva de
contrataciones en origen, mientras que consagra el principio de igualdad en el
empleo.
Esto en cierta manera podría resultar contradictorio, que de un lado,
constitucionalmente las personas nacionales tengan derecho al trabajo,
mientras que las extranjeras, aunque no se les niega de forma expresa, sólo
puedan acceder a un puesto de trabajo cuando no haya trabajadores y
100 BOE núm. 301, de 17 de diciembre de 2003. 101 Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo. BOE núm. 250, de 17 de octubre de 1980. 102 Art. 19 octies. 1. El Gobierno y las Comunidades Autónomas adoptarán…. programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería, u otros que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional de Empleo. 103 OLARTE ENCABO, S.: Políticas de Empleo y Colectivos con Especiales Dificultades. La “Subjetivación” de las Políticas Activas de Empleo, Aranzadi, Navarra, 2008, pág. 146-147.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
65
trabajadoras nacionales en paro para esa actividad. Y de otro lado, configurar
legalmente, como hace la Ley de Empleo, a las personas inmigrantes como
colectivo prioritario con especial dificultad de integración en el mercado laboral.
Sin embargo, no debemos considerar que haya realmente una contradicción,
ya que cuando la Ley de Empleo se refiere a las personas inmigrantes en el
precepto relativo a los “colectivos prioritarios”, lo hace “conforme a la
legislación de extranjería”, y ésta condiciona el derecho al trabajo a la tenencia
de una autorización previa. En este sentido, la adopción de políticas activas de
empleo a favor de las personas inmigrantes que tiene su base en la Ley de
Empleo, se refiere a aquellas que residen legalmente en nuestro país104.
También es cierto, que aunque legalmente sea un colectivo preferente,
se observa cierta reticencia a impulsar medidas de acción positiva, que de
alguna manera chocan con nuestro modelo preferencial de acceso al empleo a
favor de las personas nacionales, aún cuando dichas medidas se orienten a las
personas extranjeras que se encuentren regularmente en nuestro país. Por ese
motivo, desde instancias comunitarias se han hecho observaciones, advirtiendo
que nuestros Planes de Acción para el Empleo adolecían de medidas
específicas para este colectivo, y además éstas se han orientado más a la
formación, capacitación e inserción social en su dimensión más asistencial que
al empleo105.
De manera más concreta en materia de género, la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, ha emitido una opinión sobre la
protección de las trabajadoras inmigrantes en el mercado de trabajo106, en la
que se parte de la base de que la neutralidad de género en las políticas de
inmigración deriva en una discriminación contra las mujeres migrantes. Esta
opinión del Consejo Europeo, considera que la específica situación de dichas
trabajadoras, requiere que tanto la legislación como el ámbito político, tengan
en cuenta la perspectiva de género, y la adopción de acciones positivas para
104 Ibídem, pág. 227. 105 Ibídem, pág. 229. 106 Doc. 12578 de 12 de Abril 2011. Protecting migrant women in the labour market. http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12578.pdf
TESIS DOCTORAL
66
proteger a las mujeres inmigrantes, las cuales son particularmente vulnerables
a situaciones de explotación en el mercado de trabajo, y están sujetas a
diferentes formas de discriminación.
Cabe también indicar que con la aprobación del Real Decreto Ley
3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la
empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo107, se han
introducido importantes modificaciones en la citada legislación de empleo,
prevista en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre. Entre otros preceptos de ésta
última ley que resultan afectados por el RDL 3/2011, figura la regulación sobre
los colectivos prioritarios por su especial dificultad de integración en el mercado
de trabajo, que estaba contenida en el anterior art. 26, que se reenumera
pasando a ser el actual artículo 19 octies. No obstante, en relación al colectivo
de personas inmigrantes que nos ocupa, debemos señalar que la nueva
redacción del citado precepto, sigue manteniendo a las personas inmigrantes
como colectivo prioritario para la adopción y el diseño de itinerarios individuales
y personalizados de empleo, destinados a fomentar su participación en el
mercado de trabajo.
Sin embargo, la realidad es que este reconocimiento no termina de
traspasar la letra de la Ley, pues no se ha traducido en medidas y políticas
específicas y eficaces destinadas a fomentar el empleo de la población
inmigrante, a pesar del reconocimiento legal en cuanto que se trata de un
colectivo con especiales dificultades para la inserción en el mercado de trabajo,
teniendo por tanto una escasa repercusión en la aplicación de las políticas de
empleo.
Concretamente en materia de género, una correcta aplicación de los
programas de empleo con proyección de perspectiva de género, requiere la
incorporación de las mujeres inmigrantes a la agenda política como ciudadanas
que precisan de la puesta en marcha de determinadas medidas o acciones
positivas que fomenten y faciliten su acceso y participación en el mercado de
107 BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2011.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
67
trabajo, al que tienen especiales dificultades para acceder, requerimiento que
no ha tenido la respuesta que proponemos. A su vez, ante determinadas
situaciones que pueden simultáneamente afectar a estas ciudadanas, y que
suelen estar vinculadas a la esfera de la violencia de género, la maternidad,
etc…, es necesario facilitar la aplicación de medidas específicas y concretas
frente a las mismas, lo que no implica que todas las mujeres inmigrantes estén
obligatoriamente identificadas con dichas situaciones, ni afectadas por las
mismas circunstancias, a pesar de que también en las políticas de empleo, las
principales acciones destinadas al colectivo femenino inmigrante han girado en
torno a estas situaciones de especial vulnerabilidad, realidad que nos muestra
la no aplicación de una política de empleo con perspectiva de género.
6.2.- La inestabilidad de la población inmigrante como colectivo
destinatario de las medidas de empleo.
La incorporación como destinatarios a las medidas selectivas de empleo
de determinados grupos poblacionales, ha sido más reciente en relación con
determinados colectivos. Este es el caso de las personas inmigrantes que se
mencionan, como ya se ha puesto de manifiesto, en el art. 19 octies de la Ley
56/2003, de Empleo. En comparación con los colectivos clásicos como las
mujeres, las personas con discapacidad, los jóvenes, o los trabajadores de
edad avanzada, la protección de las personas inmigrantes es más relativa y
sus medidas de empleo son menos incisivas, entre otras cuestiones porque
presentan problemas más concretos en cuanto a su participación en el
mercado de trabajo. Sin embargo, como punto en común con los colectivos
clásicos, sus dificultades de integración en el empleo no son coyunturales, sino
que permanecen ligadas a la naturaleza del colectivo, afectando de forma
permanente a sus transiciones en el mercado de trabajo108, dificultades que se
detectan aún más marcadas en el caso de las mujeres inmigrantes.
Esta estructuralidad de sus problemas de participación laboral, los
108 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, Laborum, Murcia, 2011, pág. 353.
TESIS DOCTORAL
68
diferencia de otros colectivos que aparecen incluidos en algunas normas de
empleo por cuestiones más bien económicas, como los beneficiarios de
prestaciones y subsidios por desempleo, o por la pertenencia a sectores
específicos de actividad, como la agricultura o la pesca109, lo que viene a
justificar su tratamiento como colectivo diferenciado de las políticas selectivas
de empleo. Además, los problemas de empleo que sufren las personas
inmigrantes, no se localizan sólo en el acceso o en la reinserción al mercado de
trabajo español, sino que se extienden a la continuidad en el empleo.
Sin embargo, al margen de las dificultades que encuentra el colectivo de
personas inmigrantes y de manera más señalada las mujeres inmigrantes para
alcanzar una integración efectiva en el mercado de trabajo, la protección que
se les dispensa desde las políticas de empleo españolas, no es totalmente
similar, sino que las intervenciones públicas tienden a privilegiar a los
ciudadanos españoles, disponiendo una preferencia en su acceso al empleo
sobre el resto de la población activa que no es española. Una prioridad que
viene a justificarse por la responsabilidad que concierne a los Estados de
promover un alto nivel de empleo para los nacionales que residen en el
territorio del que son naturales, lo que se traduce en que la protección de las
trabajadoras y trabajadores inmigrantes es más intensa durante el desarrollo de
la prestación de servicios, siendo más relativa cuando el vínculo contractual se
rompe110. Pero debemos señalar que dado que lo habitual es que su actividad
se desenvuelva en empleos polarizados y segmentados, como el cuidado
familiar en el caso de las mujeres, que las sitúa en una posición de
desigualdad, se encuentran sin posibilidades reales de remover, por ellas
mismas, los obstáculos que les impiden alcanzar una presencia más estable en
109 Así por ejempleo, el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas (BOE núm. 37 de 12 de febrero de 2011), hace referencia en su artículo tercero a la puesta en marcha de acciones por parte de los Servicios Públicos de Empleo dirigidas, entre otros colectivos, a personas procedentes del sector de la construcción y de otros sectores afectados por la crisis con el fin de mejorar su empleabilidad. En la CCAA Andaluza, se puso en marcha el Plan Extraordinario de Medidas para la Mejora de la Empleabilidad del Mercado de Trabajo en Andalucía (Memta), regulado por Orden de 31 de octubre de 2008 (BOJA núm. 221, de 6 de noviembre de 2011), que estableció un conjunto de actuaciones dirigidas a las personas desempleadas provenientes de sectores de actividad en los que el desempleo había crecido de forma significativa en el último periodo. 110 Ibídem, pág. 354-355.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
69
el mercado de trabajo111.
Independientemente de su estatuto jurídico, la persistencia con la que se
manifiesta su situación de desigualdad en el mercado de trabajo, ha hecho que
las personas inmigrantes estén reconocidas en la letra de la Ley como un
colectivo prioritario de las medidas selectivas de empleo, no sólo en el ámbito
estatal, sino también en el ámbito autonómico y local. En el caso de las
mujeres inmigrantes, estas intervenciones se tornan necesariamente más
intensas para proteger la doble discriminación o las múltiples situaciones de
desigualdad que en ocasiones pueden incidir en este colectivo112.
Pese a lo anterior, las medidas de acceso y mantenimiento en el empleo
que se dirigen a este colectivo han tenido en España un escaso desarrollo, a lo
que hay que añadir que el hecho de que su incorporación laboral se realice
mediante contratos de trabajo temporales, ya los sitúa en una posición de
desventaja frente a otros colectivos113.
6.3.- Discriminaciones que afectan a las mujeres en el mercado de
trabajo: el sexo y la nacionalidad y su insuficiente protección en las
medidas de empleo.
Las políticas de empleo se han preocupado desde el inicio de proteger la
situación de desigualdad que sufren las mujeres en aquellas profesiones donde
están sub-representadas, tratando de eliminar la segregación horizontal y
vertical que suele caracterizar su participación en el mercado de trabajo. Esta
labor se ha completado con diversos pronunciamientos judiciales, que han
corregido los estereotipos sociales contrarios a la participación de las mujeres
en el mercado de trabajo, e incluso las normas que limitaban el acceso de este
111 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: Colectivos desfavorecidos en el mercado de trabajo y políticas activas de empleo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2004, pág. 103. 112 Este es el caso de la tutela específica para las mujeres extranjeras que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género (art. 31 bis LOEX). 113 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, op. cit., pág. 366.
TESIS DOCTORAL
70
colectivo a determinadas profesiones, o que provocaban el cese de su
actividad laboral tras el matrimonio114.
En este sentido, las políticas de empleo han utilizado dos criterios
distintos para corregir los obstáculos que sufren las mujeres cuando participan
en el mercado de trabajo. Por un lado, la tutela anti-discriminatoria ha protegido
a las mujeres frente a las conductas contrarias al Ordenamiento, prohibiendo
las diferencias de trato que pueden afectar a este colectivo de forma general,
sin distinguir ningún otro rasgo o factor más allá del género o sexo115. Por otro
lado, la acción positiva se ha ocupado más de rectificar aquellos factores
concretos que obstaculizan su integración efectiva, dirigiendo estas
intervenciones para fomentar la contratación de la mujer en los sectores donde
están sub-representadas o priorizar su acceso a determinadas profesiones,
como los puestos de alta dirección116.
Sin embargo, la desigualdad de la mujer en el mercado de trabajo,
puede adoptar distintos perfiles y manifestaciones diferentes según las
condiciones particulares de cada mujer, dándose situaciones de múltiple
discriminación que pueden incidir de forma específica en este colectivo, como
puede ser la discapacidad, la edad, el desempleo, y especialmente por el tema
que nos ocupa, la nacionalidad. Esta multiplicidad de condiciones, implica la
necesidad de una especial protección cuando concurre la desigualdad de
partida que sufren todas las mujeres por el mero hecho de esta condición
personal, con otras circunstancias sociales que agravan su posición de
inferioridad en el mercado de trabajo, como es el caso de las mujeres de origen
inmigrante.
En otros sistemas jurídicos, el tratamiento de las múltiples
discriminaciones ha tenido un desarrollo mayor que en España, donde sólo
ciertos factores quedan reconducidos a una tutela más intensa. No obstante, es
114 STC de 14 de febrero de 1983, STC de 9 de mayo de 1984, STC de 5 de febrero de 1985, STC de 1 de octubre de 1990, STC de 1 de marzo de 1993, STC de 28 de noviembre de 1984. 115 STC, de 3 de diciembre de 1996, STC de 28 de noviembre de 2004. 116 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, op. cit., pág. 104-105.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
71
cierto que algunas disposiciones han iniciado una protección más intensa de la
mujer ante las múltiples discriminaciones que pueden sufrir en el mercado de
trabajo, como es el caso de la incidencia negativa de la edad, el tiempo de
permanencia en desempleo o la discapacidad117, pero se detecta claramente
una menor atención en lo que se refiere a la mujer inmigrante.
En este sentido y sin obviar la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, a la que con posterioridad nos
referiremos con mayor detenimiento, ha sido en el ámbito autonómico donde en
mayor medida se ha tratado de actuar contra algunas de las múltiples
discriminaciones que pueden concurrir en este colectivo, derivadas del origen
no nacional de las mujeres. Este es el caso de la Ley 12/2007, de 26 de
noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía118, que
contempla en su art. 4 los principios generales de actuación de los poderes
públicos de Andalucía, en el marco de sus competencias, señalando entre los
mismos en el apartado sexto, “la especial protección del derecho a la igualdad
de trato de aquellas mujeres o colectivos de mujeres que se encuentren en
riesgo de padecer múltiples situaciones de discriminación”. En relación con la
Política de Empleo, el art. 23.2 establece que la Administración de la Junta de
Andalucía garantizará la participación de mujeres en el desarrollo de los
programas de políticas activas de empleo, que aseguren la coordinación de los
diferentes dispositivos y contemplen las necesidades que impidan o dificulten el
acceso de las mujeres a los mismos, “con especial atención a las mujeres que
presenten una mayor vulnerabilidad y discriminación”.
No obstante, de manera más concreta, la citada Ley 12/2007, para la
promoción de la igualdad de género en Andalucía, recoge diversas referencias
expresas hacia la mujer inmigrante. Por un lado, el art. 46.2 establece que se
tendrán en cuenta las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres
de colectivos de especial vulnerabilidad, entre los que cita a las mujeres
117 Ibídem, pág. 107-108. 118 BOJA núm. 247, de 18 de diciembre de 2007. BOE núm. 38, de 13 de febrero de 2008.
TESIS DOCTORAL
72
inmigrantes. Por otro lado, el art. 49 dedicado a expresamente a este colectivo,
bajo la rúbrica “Mujeres migrantes”, hace referencia al fomento de la
integración, la participación y la promoción de las mujeres inmigrantes por parte
de los poderes públicos de Andalucía, realizando actuaciones para promover
la interculturalidad y velando por el acceso al empleo y a los servicios de estas
mujeres así como concediendo protección en situaciones de violencia de
género. Una referencia en la que cabe destacar, el hecho de que se contemple
el acceso al empleo de este colectivo dentro de las actuaciones que deben
promover los poderes públicos de la Comunidad Autónoma Andaluza.
Sin embargo, a pesar de estas claras referencias hacia la mujer
inmigrante, la puesta en marcha de las políticas activas de empleo andaluzas,
están de nuevo dirigidas de manera predominante a los colectivos clásicos
mencionados: jóvenes, mujeres, personas con discapacidad o trabajadores de
edad avanzada, siendo por tanto los principales beneficiarios de dichas
políticas.
Por otro lado y dejando al margen el tratamiento de la mujer inmigrante
desde este ámbito autonómico, las dificultades de integración social que sufren
las mujeres inmigrantes, provocadas por la segregación de su empleo (trabajo
doméstico) y las dificultades idiomáticas, así como por el mayor número de
denuncias y fallecimientos originados como consecuencia de la violencia de
género, han sido objeto de informes y estudios que ponen de manifiesto la
incidencia negativa de estos factores en la participación laboral de las mujeres
inmigrantes119. Pero a pesar de esta realidad detectada, desde las políticas
estatales de empleo, la protección de estos rasgos se ha reconducido de
manera generalizada a la tutela que se dispensa, bien a la mujer en general,
bien a la víctima de violencia de género. Un tratamiento en consecuencia
119 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: La triple discriminación, op. cit.; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Mujeres inmigrantes: la doble discriminación”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 12, Julio 2006; TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, op. cit.; SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit.; ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
73
insuficiente, pues como se desprende de los estudios realizados sobre este
colectivo, las mujeres inmigrantes sueles estar afectadas además por estos
otros factores de discriminación120, que inciden especialmente y de una manera
negativa en su participación en el mercado de trabajo.
Por último, no podemos olvidar que el colectivo femenino presenta
ciertas particularidades a la hora de desarrollar una actividad laboral, pues con
frecuencia su empleo suele ser inestable o estar bajo formas de subempleo o
empleo informal, situación que como hemos puesto de manifiesto, tiene mayor
incidencia entre la población femenina inmigrante. Por tanto, para solucionar su
situación no basta con aumentar la oferta de empleo, sino que también es
conveniente emprender acciones destinadas a mejorar las condiciones en que
suelen desarrollar este empleo121.
6.4.- La última reforma del mercado laboral mediante Ley 3/2012 y
su incidencia en la mujer inmigrante: balance de la situación.
Podemos definir las medidas de fomento de empleo como el conjunto de
normas tendentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo,
mediante el establecimiento de ayudas a la contratación de determinados
colectivos, facilitando así su acceso al trabajo.
Las medidas de fomento de la contratación, pretenden facilitar la
contratación y el acceso a la actividad laboral de diversos colectivos de
trabajadores y trabajadoras a través de la contratación indefinida o temporal, a
través de ayudas económicas o incentivos fiscales, bonificaciones y/o
reducciones de las cotizaciones a la Seguridad Social, y mediante la
transformación de diversas modalidades de contratos en indefinidos.
120 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, op. cit., pág. 109. 121 MOLINA HERMOSILLA, O.: La dimensión jurídica de la política de empleo: el derecho del empleo como nueva categoría sistemática, Mergablum, Sevilla, 2005, pág. 114.
TESIS DOCTORAL
74
En este sentido, los contratos acogidos al Programa de Fomento del
Empleo122, comparten una característica común, que viene definida por los
colectivos a los que van destinados, con la pretensión de fomentar la
contratación indefinida de dichas personas en situación de desempleo, siendo
estos colectivos los siguientes:
• Mujeres.
• Jóvenes de 16 a 30 años, ambos inclusive.
• Mayores de 45 años.
• Trabajadores/as con discapacidad.
• Trabajadores/as que tengan acreditada la condición de víctima de
violencia de género o doméstica, sin que sea necesaria la condición de
estar en desempleo.
• Trabajadores/as en desempleo en situación de exclusión social
acreditada por los órganos competentes.
Así, los citados colectivos son reconocidos como tales de manera
recurrente en los diversos textos reguladores de las distintas medidas de
fomento del empleo, como la Ley 43/2006, de 28 de diciembre, para la mejora
del crecimiento y del empleo123, Ley 44/2007, de 13 de diciembre de regulación
del régimen de las empresas de inserción124, Ley 27/2009, de 30 de diciembre,
de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la
protección de las personas desempleadas125, Ley 35/2010, de 17 de
septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo126, y
Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la
promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo
y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas
que agoten su protección por desempleo127.
A excepción de la disposición adicional novena del Real Decreto-ley
122 Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. 123 BOE núm. 312, de 30 diciembre de 2006. 124 BOE núm. 299, de 14 diciembre 2007. 125 BOE núm. 315, de 31 de diciembre de 2009. 126 BOE núm. 227, de 18 de septiembre de 2010. 127 BOE núm. 208, de 30 de agosto de 2011.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
75
10/2011, que de manera residual contempla la promoción de políticas activas
de ocupación orientadas a la formación de los trabajadores extranjeros en
situación de desempleo, promoviendo entre estas acciones el conocimiento de
las lenguas oficiales reconocidas en la Comunidad Autónoma en la que
residan, ha sido a los colectivos mencionados a los que han ido destinadas
especialmente las medidas puestas en marcha por la política de fomento de
empleo.
Se detecta por tanto, una total ausencia en el reconocimiento del
colectivo de trabajadores y trabajadoras inmigrantes a pesar de estar
expresamente incluidos, como ya hemos afirmado, en el art. 19 octies de la
Ley 56/2003, de Empleo, entre los colectivos prioritarios susceptibles de ser
beneficiarios de programas específicos destinados a fomentar su empleo, por
su especial dificultad de integración en el mercado de trabajo, tal y como
reconoce el propio texto legal. Una ausencia que también se detecta respecto a
la población femenina inmigrante.
Por su parte, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma laboral128, y el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero129 que lo
precedió, han sido aprobados en un contexto de grave crisis económica que ha
generado una destrucción de empleo sin precedentes y con mayor celeridad
que en las principales economías europeas130, un reconocimiento reflejado en
el apartado primero del Preámbulo de ambos textos legales.
Esta destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, tal
y como reconoce el citado apartado, entre ellos los jóvenes. No obstante, a
pesar de ponerse de manifiesto que la destrucción de empleo derivada de la
crisis también ha incidido especialmente en el colectivo de trabajadores y
trabajadoras inmigrantes, debido a la estratificación que caracteriza el mercado
de trabajo español, y a los sectores inferiores de la pirámide ocupacional en los
128 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. 129 BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012. 130 SECRETARÍA DE ESTADO DE EMPLEO: Revista Coyuntura Laboral. Análisis del Mercado de Trabajo, nº 101, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, junio 2012, pág. 11. www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/debes_saber/coyuntura/numeros/101/coy101.pdf
TESIS DOCTORAL
76
que se han insertado de manera mayoritaria, la Ley 3/2012 no hace ninguna
referencia a esta población trabajadora de origen extranjero. A lo que debemos
unir las altas tasas de temporalidad que caracteriza a este colectivo, otro de los
factores sobre los que la crisis ha tenido un efecto especialmente grave, como
también reconoce la propia Ley de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral, sin hacer tampoco al respecto ninguna mención específica a
las empleadas y empleados inmigrantes.
En relación a la mujer extranjera, cabe destacar también la total
ausencia de mención a este grupo de trabajadoras por parte de la reciente Ley
3/2012, lo que pone de manifiesto que ni la población inmigrante, ni de manera
más concreta la mujer inmigrante, a pesar de su reconocida especial
vulnerabilidad, son colectivos a tener en cuenta en la puesta en marcha de las
nuevas medidas y políticas activas de empleo, a pesar de su consideración en
el artículo 19 octies de la Ley de Empleo, lo que en la práctica se traduce en
una atención deficiente, que conlleva el incumplimiento del mandato legal
establecido en el citado precepto, o dicho de otro modo, la falta de
concordancia entre la perspectiva de la norma y la plasmación real en las
actuales políticas de empleo.
Así, algunas de las medidas que establece la citada Ley 3/2012, van
dirigidas a la mujer de manera generalizada, mediante incentivos a la
contratación indefinida de aquellos contratos para la formación y el aprendizaje
que se transformen en indefinidos (art. 3), siendo superior la reducción en la
cuota empresarial a la Seguridad Social para el caso de las mujeres que para
el resto de los colectivos, o para la transformación de contratos en prácticas, de
relevo y de sustitución en indefinidos (art. 7), siendo igualmente superior la
bonificación, en el caso de transformación de los contratos celebrados con
mujeres.
Por otro lado, en los contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo
a emprendedores que novedosamente introduce la citada Ley (art. 4), se
aplican mayores bonificaciones cuando esta modalidad contractual se celebre
con determinados colectivos, entre ellos y de manera especial cuando se
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
77
concierten con mujeres en ocupaciones en las que estén menos
representadas. De igual manera, diversos preceptos hacen referencia de
manera general a la mujer que se encuentra en situación de violencia de
género.
Se desprende que la más reciente reforma del mercado laboral llevada a
cabo en nuestro país, adolece por completo de medidas de fomento de empleo
destinadas a aquellas mujeres inmigrantes que se encuentren en situación de
regularidad administrativa, y que ante la especial dificultad que las mismas
experimentan en nuestro mercado de trabajo derivada de las múltiples
discriminaciones de las que pueden ser objeto, principalmente por su origen
inmigrante, hace que requieran un tratamiento compensador específico para
una efectiva integración en la sociedad española, a través de su participación
en el mercado de trabajo.
Este déficit detectado que además no es novedoso, sino que se ha
mantenido en el tiempo, se traduce en la ausencia de atención específica que
los distintos programas y medidas de empleo que se vienen desarrollando,
brindan al colectivo de personas inmigradas que se encuentran residiendo en
nuestro país, ya que cuando estas personas logran participar en un programa
de estas características131, lo hacen mayoritariamente por reunir alguno de los
requisitos que la normativa de fomento de empleo exige para ser considerados
destinatarios de la misma (desempleados de larga duración, mujeres, jóvenes,
desempleados de edad avanzada,…) y sin consideración específica, por tanto,
a las dificultades que esta población encuentra a la hora de participar en el
mercado de trabajo derivados de la distinta nacionalidad que presentan,
acentuándose con frecuencia en el caso de la población femenina inmigrante.
Creemos que esta ausencia de atención específica a este factor de diversidad
en el propio diseño de las medidas de política de empleo, supone la pérdida de
gran parte de la eficacia de las mismas en su posterior fase de desarrollo y
131 A modo de ejemplo, en la CCAA Andaluza se han puesto en marcha algunos programas tales como: los itinerarios personalizados de inserción; las experiencias profesionales para el empleo; las acciones de acompañamiento a la inserción, y las acciones experimentales. En el área formativa, se han llevado a cabo cursos de formación profesional para el empleo así como programas de formación y empleo de escuelas taller, talleres de empleo y casas de oficio.
TESIS DOCTORAL
78
ejecución, en lo que a la población inmigrante se refiere132, y de manera más
concreta, en cuanto a la mujer extranjera inmigrante.
En este sentido, consideramos necesario abogar porque sean
elaboradas medidas surgidas del ámbito de la política de empleo nacional, que
se plasmen también en las distintas CCAA que han asumido un mayor
protagonismo en la gestión de la inmigración, dirigidas específicamente a la
mujer inmigrante, que atiendan al objetivo de lograr su empleabilidad y por
tanto, den respuesta a ese interés superior de lograr la integración por lo
económico de esta población en la sociedad de acogida.
Para la consecución de este objetivo, es necesario contemplar el fuerte
sesgo sectorial que presenta el trabajo de la población femenina inmigrante en
nuestro país, que habitualmente se desarrolla en torno a ciertas actividades
económicas, lo que resulta determinante a la hora de valorar también las
condiciones de empleo y trabajo que encontrará esta población. Por tanto, las
oportunidades de integración que encuentra la mujer inmigrante, tiene una
relación directa con el sector de actividad en el que habitualmente participa en
el mercado de trabajo.
En definitiva, es fundamental la puesta en marcha de una diferenciación
subjetiva dentro del colectivo de personas inmigrantes, si queremos que las
políticas de empleo que se desarrollen a su favor, sean realmente efectivas133,
lo cual obliga a tomar en consideración no sólo la diversidad territorial o
autonómica de nuestro país, sino también la diversidad subjetiva existente
132 MOLINA HERMOSILLA, O.: “Las nuevas competencias autonómicas en materia de gestión de la inmigración y sus consecuencias para el ámbito de la política de empleo”, en AA.VV.: Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado estado de las autonomías, XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 179-180. 133 Ponemos como ejemplo en este caso, el “Programa Jaén-Fem IV”, que se trata de un programa de formación para el empleo que se ha puesto en marcha en el año 2012, cuyo fin es mejorar la empleabilidad de 60 mujeres de Jaén mediante diversas acciones formativas teórico-prácticas que potencien su adaptabilidad a los requerimientos del mercado laboral, debiendo pertenecer las destinatarias a colectivos específicos de mujeres, tales como víctimas de violencia de género, mujeres inmigrantes, mujeres con discapacidad, paradas de larga duración, etc… Se trata por tanto de una acción en la que se contempla de manera específica a la mujer inmigrante. Aunque por otro lado, no podemos dejar de mencionar que las citadas acciones formativas tienen un fuerte sesgo de género, pues van dirigidas a actividades de atención a personas en situación de dependencia tanto en Instituciones Sociales como en el ámbito domiciliario. www.aytojaen.es/portal/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/0_5697_1.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
79
dentro del amplio colectivo de la población inmigrante que llega al mismo:
menores, jóvenes, mujeres, mayores, procedentes de distintas culturas,
etc…134.
6.5.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a
través del Instituto de la Mujer.
El Instituto de la Mujer a través de sus programas de actuación, trata de
atender la diversidad de los perfiles de las mujeres y las posibles formas de
discriminación múltiple que puede llevar. De manera más concreta, y en
relación con el empleo, las actuaciones van dirigidas a incrementar la
empleabilidad de las mujeres en situación o riesgo de exclusión social y laboral,
siendo dos los Programas puestos en marcha que contemplan de manera
específica a las mujeres inmigrantes entre sus destinatarias135. Dichos
Programas están cofinanciados por el Programa Operativo “Lucha contra la
Discriminación”, del Fondo Social Europeo para el periodo 2007-2013.
- Programa SARA:
Este proyecto es llevado a cabo por el Instituto de la Mujer en
colaboración con Entidades sin ánimo de lucro, concretamente, Cruz Roja
Española y Fundación Cepaim, desarrollándose en diversas localidades de
toda España136.
Su objetivo fundamental es mejorar la calidad de vida de las mujeres
inmigrantes en sus facetas personal y profesional, mediante una mejor
capacitación para la participación social y, en particular para el empleo. El
134 MOLINA HERMOSILLA, O.: “Las nuevas competencias autonómicas en materia de gestión de la inmigración y sus consecuencias para el ámbito de la política de empleo”, op. cit., pág. 179-180. 135 www.inmujer.gob.es/ss/Satellite?pagename=InstitutoMujer%2FPage%2FIMUJ_Home 136 Según información facilitada por la Subdirección General de Programas del Instituto de la Mujer, tanto en el año 2011 como en el 2012, el Programa Sara se realizó en las localidades de Barcelona, Castellón, Cartagena, Sabadell, Soria, Teruel, Madrid, Ciudad Real, Sevilla y Molina de Aragón. El presupuesto para su celebración ha ascendido a 200.000€ para el año 2011, siendo la previsión para 2012 del mismo importe.
TESIS DOCTORAL
80
programa está dirigido a mujeres inmigrantes residentes en España y con
un conocimiento mínimo de castellano, que necesiten un impulso en su
proceso de inserción social y laboral en el territorio donde residen.
Consiste en el diseño de itinerarios de inserción con perspectiva de
género e intercultural, adaptados a las necesidades y características de cada
mujer, con elaboración de contenidos específicos que tengan en cuenta la
diversidad. Se lleva a cabo mediante una metodología interactiva que incluye la
motivación y el acompañamiento de las mujeres para su participación e
integración.
Estas acciones se concretan en la realización de talleres para el
desarrollo personal y profesional, mediante sesiones grupales, individuales,
actividades fuera del aula y acompañamiento al término de los mismos, con
una duración de 75 horas y un número máximo de participantes de 25 mujeres
inmigrantes por cada acción.
- Programa CLARA:
Se lleva a cabo a través de convenios137 con distintas entidades locales
y Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas138.
Su objetivo fundamental es incrementar la empleabilidad de mujeres en
situación de riesgo o de exclusión, que tienen especiales dificultades para la
inserción laboral, a través de una mejor cualificación para el empleo.
El Programa se dirige a los siguientes colectivos de mujeres: víctimas de
137 En el año 2011 se suscribieron 26 convenios de colaboración con una inversión total de 973.000€, siendo la cantidad presupuestada para 2012 de 778.400€, según información facilitada por la Subdirección General de Programas del Instituto de la Mujer. 138 A modo de ejemplo, ORDEN de 1 de marzo de 2011, del Vicepresidente del Gobierno, por la que se dispone la publicación del Convenio específico de colaboración entre el Instituto de la Mujer y la Comunidad Autónoma de Aragón, para el desarrollo del programa «Clara», dirigido a incrementar la empleabilidad de las mujeres en situación o riesgo de exclusión, durante el año 2011, Boletín Oficial de Aragón, núm. 54, de 16 de marzo de 2011.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
81
violencia de género, responsables de núcleos familiares, mayores de 45 años
sin titulación, pertenecientes a minorías étnicas, inmigrantes, con discapacidad,
y reclusas.
Consiste en el diseño de un itinerario integrado y personalizado de
inserción social y laboral, que incluye diferentes actuaciones dirigidas a
incrementar la autoestima, la formación ocupacional, la intermediación laboral y
la inserción en el mercado de trabajo.
El Programa Clara se compone de 4 fases. Tras una primera fase de
motivación, en la que se fomenta la autoestima, asertividad y habilidades
sociales de las participantes, y una segunda de información y orientación para
identificar y definir sus perfiles profesionales, se pasa a una tercera fase de
formación ocupacional. La finalidad de esta última es complementar la
formación de todas las participantes en función de sus intereses profesionales
y los perfiles demandados por el mercado de trabajo, con acciones formativas
diversas. La cuarta y última, es la fase de búsqueda de empleo, mediante el
acompañamiento a las participantes en su búsqueda activa de empleo
facilitando para ello información, formación y asesoramiento en todo el proceso
de integración laboral efectiva.
El número de mujeres participantes en 2011 ha estado en torno a 650,
no obstante, no ha sido posible obtener desagregada la información con el fin
de conocer con exactitud el número de mujeres inmigrantes que han
participado en este programa. De todas formas, dada la variedad de colectivos
de mujeres a los que va dirigido el mismo y el limitado número de participantes,
las cifras nos arrojan una información cuantitativa bastante reducida de mujeres
inmigrantes beneficiarias del mismo.
TESIS DOCTORAL
82
6.6.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a
través del Instituto Andaluz de la Mujer.
El artículo 73.1.a) del Estatuto de Autonomía para Andalucía139, atribuye
a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva en materia de
promoción de la igualdad de hombres y mujeres en todos los ámbitos sociales,
laborales, económicos o representativos. En el Decreto 174/2009, de 19 de
mayo, por el que se estableció la estructura orgánica de la Consejería para la
Igualdad y Bienestar Social140, se adscribió a la misma al Instituto Andaluz de la
Mujer141.
El Instituto Andaluz de la Mujer de acuerdo con la Ley 10/1988, de 29 de
diciembre142, de su creación, tiene como fin promover las condiciones para que
sea real y efectiva la igualdad del hombre y la mujer andaluces, fomentando la
participación y presencia de las mujeres en la vida política, económica, cultural
y social, y superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica o
política de éstas. Asimismo, y tal como establece la Ley 12/2007, de 26 de
noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía143, será
el encargado de la coordinación de las políticas de igualdad.
Con esta finalidad el Instituto Andaluz de la Mujer desarrolla diversos
programas que tienen el objetivo de mejorar la situación de las mujeres en el
mercado de trabajo, tratando de mejorar su situación cuando ya están
insertadas en él, como para aumentar sus posibilidades de acceso al mismo144.
139 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. BOE núm. 68, de 20 de marzo de 2007. 140 BOJA núm. 95 de 20 de mayo de 2009, modificado por Decreto 102/2011, de 19 de abril, por el que se modifica el Decreto 174/2009, de 19 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, BOJA núm. 83, de 29 de abril de 2011. 141 Adscrito actualmente a la Consejería de Presidencia e Igualdad, tras Decreto del Presidente 3/2012, de 5 de mayo, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías, BOJA núm. 88, de 7 de mayo de 2012. 142 BOJA núm. 106 de 30 de diciembre de 1988. 143 BOJA núm. 247, de 18 de diciembre de 2007. 144 Según el Balance 2011 del Instituto Andaluz de la Mujer, se han atendido de manera directa tanto en los Centros Provinciales como en los Centros Municipales de Información a la mujer a 5.291 mujeres inmigrantes, cuyos motivos de consulta estaban relacionados con la Orientación Laboral. No obstante cabe señalar que el mayor número de mujeres inmigrantes se atendieron en torno a los programas de atención social, pertenecientes al área de bienestar social, con un total de 10.509 mujeres inmigrantes
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
83
Entre ellos, merecen una especial mención las Unidades de Empleo de
Mujeres (UNEM), que pretenden, entre sus objetivos, mejorar la empleabilidad
de las mujeres que tienen especiales dificultades para acceder al mercado de
trabajo, entre ellas, las mujeres inmigrantes, siendo por lo tanto uno de los
colectivos específicos a los que va dirigido este programa. Para este fin, entre
sus actuaciones, se realizan Itinerarios integrados personalizados de inserción
sociolaboral para mujeres inmigrantes, mediante planes individualizados
adaptados a sus necesidades y características y atendiendo a su situación
personal, familiar y sociolaboral, con acciones de información, orientación,
preformación profesional y otras medidas que conduzcan a la inserción laboral.
Según los últimos datos disponibles, el número total de mujeres
atendidas en dichas Unidades de Empleo en Andalucía durante el año 2010 ha
sido de 27.630, de las cuales, 3.680 mujeres eran de origen inmigrante, lo que
representa un porcentaje elevado sobre el total, alcanzando el 13% sobre el
total de mujeres atendidas145.
Cabe también mencionar el programa CUALIFICA, que es un programa
de formación para el empleo dirigido a mujeres víctimas de violencia de género
del territorio andaluz, que se encuentren o no en situación de acogida y que
sufran riesgo de exclusión social. Su objetivo principal es el de facilitar la
inserción sociolaboral de las participantes mediante un proceso integral de
cualificación que las capacite para el desempeño eficaz de ocupaciones
concretas, y a la vez, facilitar información y orientación profesional como
estrategias de búsqueda de empleo y de autoempleo.
El total de mujeres que ha participado en el programa Cualifica durante
la última edición, celebrada en 2011, ha sido de 221, de las cuales, 29 mujeres
eran de origen inmigrante, lo que también supone un 13% sobre el total de
mujeres participantes146.
atendidas por diversas situaciones, tales como mujeres inmigrantes en riesgo de exclusión social, madres jóvenes, reclusas y exreclusas, así como víctimas de tráfico de personas con fines de explotación sexual. 145 Datos facilitados por los Servicios Centrales del Instituto Andaluz de la Mujer. 146 Del total de mujeres que comienzan el programa en 2011, 99 mujeres se han insertado en el mercado laboral, un porcentaje muy elevado que supone un 45% de inserción, aunque no disponemos de los datos
TESIS DOCTORAL
84
7.- La mujer inmigrante y el autoempleo.
Según ha aumentado la inmigración en España, se ha ido diversificando
en sus formas de incorporación laboral, con el resultado de un incremento de la
formación de negocios propios por parte de personas inmigrantes147. En las
dos últimas décadas, en las que ha aumentado la población extranjera de
forma espectacular, se han producido en España grandes cambios
económicos, sociales y políticos insertos en la creciente globalización de la
economía mundial y su internacionalización. Es en este contexto de
transformación y cambio, donde los flujos migratorios se han insertado con una
variedad de trayectorias económicas entre las que han surgido las iniciativas
empresariales148.
La investigación sobre la inserción laboral de la población inmigrante en
nuestro país, se ha centrado tradicionalmente en la incorporación en el
mercado de trabajo en calidad de trabajadoras y trabajadores asalariados.
Siendo incipiente la literatura sobre empresariado de origen inmigrante, aún
son más escasos los estudios sobre el papel de la mujer inmigrante como
emprendedora149. Esto en parte puede atribuirse a la escasa repercusión
académica que ha tenido la migración femenina general durante la década de
los setenta, de los ochenta y parte de los noventa, a pesar de su importancia
desde el punto de vista cuantitativo, así como a la falta de reconocimiento y a la
invisibilidad del trabajo de las mujeres. Sin embargo, la creación de empresas y
las iniciativas empresariales por parte de estas mujeres en el territorio español,
es un fenómeno que ha tenido una creciente expansión. De esta manera, en
los últimos años han sido cada vez más las mujeres inmigradas que inician
de inserción desagregados por nacionalidad. 147 Así por ejemplo, el 34% del total de altas de autónomos registrados en la Seguridad Social durante el mes de abril de 2011, correspondieron a personas inmigrantes, de los cuales el 54% corresponde a extranjeros extracomunitarios. 148 HERRANZ, Y.: “La formación de empresariado inmigrante en el contexto español”, en BELTRÁN, J., OSO, L. y RIBAS, N. (coord): Empresariado étnico en España, Observatorio Permanente de la Inmigración, MTAS y Fundación CIDOB, Madrid, 2006, pág. 93-94. 149 Uno de los primeros trabajos realizados en relación con el empleo por cuenta propia de las mujeres inmigrantes, corresponde al capítulo IX “Mujeres inmigrantes que trabajan por cuenta propia”, contenido en el trabajo que se llevó a cabo por el COLECTIVO IOÉ: Mujer, inmigración y trabajo, Madrid, IMSERSO, 2001, págs. 609-646.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
85
trayectorias laborales emprendedoras150.
No obstante, en relación con la afiliación de trabajadoras extranjeras al
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social,
se puede comprobar que es inferior al de los trabajadores extranjeros, tal y
como lo muestra la siguiente tabla, duplicando en algunas ocasiones los
trabajadores del sexo masculino por cuenta propia al de trabajadoras. A pesar
de ello, se ha producido un acercamiento entre sexos en los últimos tres años,
disminuyéndose estas diferencias.
Trabajadores extranjeros no comunitarios afiliados y en alta laboral en el Régimen de Autónomos, por sexo. (Valores absolutos).
Año Total mujeres
extranjeras no UE afiliadas a la Sdad.
Social
Hombres extranjeros no UE afiliados al RETA
Mujeres extranjeras no UE afiliadas al RETA
% Mujeres extranjeras
no UE RETA
2003 265.543 31.820 13.700 5,1%
2004 312.835 37.712 16.844 5,3%
2005 583.039 45.320 21.473 3,6%
2006 609.354 54.161 25.994 4,2%
2007 530.638 57.229 29.298 5,5%
2008 543.491 57.012 31.602 5,8%
2009 516.719 55.718 33.520 6,4%
2010 512.048 58.340 37.164 7,2%
2011 491.938 63.131 40.979 8,3%
Tabla 2: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuarios Estadísticos de Inmigración (2003 a 2009) (http://extranjeros.empleo.gob.es/es/ObservatorioPermanenteInmigracion/Anuarios/index.html) Trabajadores Extranjeros Afiliados a la Seguridad Social en Alta Laboral. Seguridad Social. Histórico de estadísticas de afiliación (2010-2011) (www.seg-social.es/Internet_1/Estadistica/Est/aaa/11 ). Elaboración propia.
Aunque cabe resaltar el progresivo aumento que en valores absolutos se
ha producido en la última década en relación con la afiliación de trabajadoras
150 OSO CASAS, L. y RIBAS MATEOS, N.: “Empresariado étnico y género: dominicanas y marroquíes en Madrid y Barcelona”, en BELTRÁN, J., OSO, L. y RIBAS, N. (coord): Empresariado étnico en España, Observatorio Permanente de la Inmigración, MTAS y Fundación CIDOB, Madrid, 2006, pág. 211.
TESIS DOCTORAL
86
extranjeras no comunitarias al RETA, aumento que ha supuesto que desde
principios de siglo hasta ahora, se ha triplicado el número de mujeres
inmigrantes que desempeñan un trabajo por cuenta propia, también es cierto
que los datos de afiliación muestran una presencia de mujeres extranjeras en el
empleo por cuenta propia bastante minoritaria, con un porcentaje medio sobre
el total de mujeres extranjeras afiliadas en la actualidad a la Seguridad Social
de un 8,3%, lo que supone unas tasas de salarización situadas en torno al
90%151.
Esta realidad también pone de manifiesto la repercusión que ha tenido la
tradicional estructuración existente en torno al mundo del trabajo en función del
género, que ha permitido la exclusión de la mujer de ciertas actividades
productivas que implican capacidad de decisión, de gestión o de uso de
autoridad, y que por el contrario han reforzado la función de la mujer en la
institución familiar, lo que las ha mantenido a lo largo de los años alejadas de
los empleos que requieren los requisitos mencionados, reservándose por tanto
a los hombres los empleos más importantes y lucrativos que demandan estas
características, lastre que en parte aún se sigue arrastrando, como lo reflejan
los datos cuantitativos mostrados.
En este sentido, la cultura patriarcal también se ha extendido al ámbito
emprendedor, estando muy asentada la cultura del gran empresario con
liderazgo y carisma que relega a la mujer empresaria a dueña de una tienda o
de un negocio pequeño152.
Y aunque es una realidad, tal y como hemos mencionado, la masiva
incorporación de las mujeres autóctonas al mercado de trabajo español, junto
con una paralela incorporación también en dicho mercado de las mujeres
151 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 105. Fuente: Estadísticas de la Seguridad Social, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social. www.empleo.gob.es/es/estadisticas/Inmigracion_emigracion/AEX/welcome.htm 152 FUNDACIÓN INNOVACIÓN DE LA ECONOMÍA SOCIAL, INNOVES: Barreras sociales de las mujeres para emprender, Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, Junta de Andalucía, 2012, pág. 49. www.innoves.es/fileadmin/ficheros/noticias/INFORME.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
87
extranjeras, se han seguido reproduciendo ciertos patrones de participación en
este mercado de trabajo que siguen manteniendo roles diferenciados entre
hombres y mujeres, de ahí la notable diferencia en el acceso al empleo
autónomo entre los trabajadores y las trabajadoras inmigrantes. Hecho que nos
muestra la perpetuación de ciertos esquemas sociales tradicionales, que se
traducen en la existencia de desigualdades de género en torno al mercado de
trabajo, lo que se constituye en argumento suficiente para la puesta en marcha
de acciones y políticas que fomenten y estimulen también el trabajo por cuenta
propia de las mujeres inmigrantes que residen en nuestro país.
7.1.- El trabajo por cuenta propia de las personas extranjeras en
España.
De acuerdo con el art. 10.1 LOEX, las personas extranjeras residentes
que reúnan los requisitos establecidos en la misma, tienen derecho a ejercer
una actividad remunerada, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, así
como a acceder al sistema de Seguridad Social. En este sentido, el trabajo por
cuenta propia por parte de una persona extranjera en España, está
condicionado por la obtención previa de una autorización administrativa, tal y
como se deduce del art. 36.1 LOEX, que somete el desarrollo de una actividad
lucrativa profesional a la previa obtención de una autorización de residencia y
trabajo. Ambas autorizaciones se concederán conjuntamente, y su eficacia
quedará condicionada al alta del trabajador o trabajadora en la Seguridad
Social.
Como también ocurre respecto de la autorización de residencia y trabajo
por cuenta ajena, la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta
propia, tendrá una duración de un año, y se limitará a un ámbito geográfico
determinado (no superior al de una CCAA), así como a un sector de actividad,
de acuerdo con el art. 104 del Reglamento de Extranjería (RELOEX), incluido
en el Capítulo VII del mismo, que viene a regular la Residencia temporal y
trabajo por cuenta propia.
TESIS DOCTORAL
88
Hay que tener en cuenta que en el caso del trabajo por cuenta propia de
personas extranjeras, es necesario acreditar todos los requisitos que la
legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de
la actividad (art. 37.1 LOEX y 105.3 a) RELOEX). De forma más específica,
además de poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia
acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como la
colegiación cuando así se requiera, también hay que acreditar que la inversión
prevista para la implantación del proyecto sea suficiente153, junto con la
previsión de que cuenta con recursos económicos suficientes para su
manutención y alojamiento, así como la incidencia, en su caso, que el inicio de
la actividad tendrá en la creación de empleo, requisitos que especifica el art.
105.3 RELOEX.
Se continúa así en la línea tradicional de exigírseles la acreditación de
numerosos aspectos relativos a su actividad profesional, de modo que se
garantice su solvencia económica en el período autorizado para trabajar en
España154.
Pero la concesión o denegación de la correspondiente autorización, en
este caso, no está condicionada por la situación nacional de empleo, sino por
otros elementos relacionados con la incidencia económica de la actividad que
se pretende llevar a cabo, de ahí que antes de nada se analice cómo repercute
la puesta en marcha de la iniciativa empresarial sobre la creación de empleo155.
En este sentido, podemos reparar en el desinterés que ha venido
mostrando el legislador por este tipo de inmigración, mientras no responda a un
perfil inversor interesante para la economía española o nuestro mercado de
trabajo, estando así en línea con los países de nuestro entorno, complicando
153 La Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA) asegura que si resulta difícil para un autónomo acceder a un crédito, más complicado aún lo tienen los autónomos inmigrantes. www.comfia.info/noticias/56135.html (26/04/2010). 154 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: nuevas vías y modalidades de contratación”, Revista Justicia Laboral, nº 23, 2005, pág. 39-40. 155 CEINÓS SUAREZ, A.: El trabajo de los extranjeros en España, La Ley, Madrid, 2006.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
89
en cierta manera la burocracia que hay que cumplir156.
No obstante lo anterior, según muestran los datos de la Seguridad
Social, el número de personas extranjeras que se dieron de alta en el Régimen
Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social, aumentó
en 9.580 afiliados durante 2011, y de ellos el 90%, en concreto 8.607,
procedían de países no comunitarios. Ante estos datos, las organizaciones de
autónomos han advertido que “sería una locura desaprovechar este potencial
de creación de empleo en la situación de crisis que vive en estos momentos
España”, por lo que reclaman al Gobierno que impulse el fomento del
autoempleo entre el colectivo de personas inmigrantes, haciendo más flexible
el acceso al trabajo por cuenta propia de las personas extranjeras no
comunitarias157.
Entre el ámbito de aplicación subjetivo establecido en la Ley 20/2007, de
11 de julio158, reguladora del Estatuto del trabajo autónomo, el apartado cuarto
de su artículo primero contempla a los trabajadores autónomos extranjeros que
reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Extranjería.
Entre los derechos individuales mencionados por la citada Ley del
trabajo autónomo que son aplicables a la trabajadora y al trabajador
autónomos, el apartado 3 a) del artículo cuarto, proclama que dichos
trabajadores tienen derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminados,
de forma directa o indirecta, entre otros motivos, por razón de nacimiento,
origen racial o étnico y sexo, como criterio orientador de la política de fomento
del autoempleo.
156 TRINIDAD GARCÍA, M.L.: “El trabajo por cuenta propia de los extranjeros en España”, Revista Migraciones, nº 13, 2003, pág. 85. A lo que hay que unir, que los propios emprendedores nacionales, ya sea por necesidad o por oportunidad, deciden cada vez más irse fuera para poner en marcha una empresa. “Hacerlo en España no es fácil y, ahora, a los obstáculos de siempre, como las trabas burocráticas, se une una crisis que va para largo”, vid. “Los emprendedores (también) emigran”, 30/09/2012 http://economia.elpais.com/economia/2012/09/28/actualidad/1348842915_676591.htm 157 “Los extranjeros impulsan el empleo autónomo en España” en www.expansion.com/accesible/2012/01/19/empleomercado-laboral/1326972426.html (19/01/2012). 158 BOE núm. 166, de 12 de julio de 2007.
TESIS DOCTORAL
90
Así, el artículo primero y el artículo cuarto de la Ley 20/2007, hacen
mención por un lado y de forma expresa a la población extranjera y por otro
lado, al derecho de las trabajadoras y trabajadores autónomos a no ser
discriminados por su origen racial o étnico respectivamente, siendo los únicos
preceptos que contemplan las posibles especificidades de este colectivo.
En cuanto a la dimensión de género de la mencionada norma, y en
relación con aquellos artículos que pueden afectar a las trabajadoras
inmigrantes que desempeñen su trabajo por cuenta propia, hay que tener en
cuenta que uno de los principales cometidos del Estatuto del Trabajo Autónomo
es tratar de equiparar en la medida de lo posible, el nivel de protección social
de las personas que trabajan como autónomas con el de las personas que
trabajan por cuenta ajena. De esta forma, el apartado II contenido en el
Preámbulo, reconoce y recoge las medidas para mejorar la situación del trabajo
autónomo que en su día fueron establecidas en la LO 3/2007, de 22 de marzo,
para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres, especialmente en lo relativo
a los derechos derivados de las situaciones de maternidad y paternidad, con el
fin de mejorar la conciliación de la vida familiar con el trabajo, demandada por
el colectivo de trabajadoras y trabajadores autónomos.
Especial mención merece también el apartado quinto del artículo número
6, de la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo, que proclama el
derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo en el
desempeño del trabajo por cuenta propia, para lo que señala que se estará a lo
previsto en la citada LO 3/2007 de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Por último y desde la perspectiva del fomento y la promoción del trabajo
autónomo, el art. 27 del Estatuto del Trabajo Autónomo, manifiesta que los
poderes públicos adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo dirigidas
al establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y profesionales por
cuenta propia, debiendo tender dichas políticas hacia el logro de la efectividad
de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, prestando especial
atención a los colectivos de personas desfavorecidas o no suficientemente
representadas. Esta última parte se refiere de forma preferente a las personas
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
91
con discapacidad, sin hacer una mención expresa a la población extranjera,
con lo que de nuevo vuelve a quedar sin efecto el reconocimiento expreso que
en su día llevo a cabo la Ley 56/2003, de Empleo, respecto de la población
inmigrante como colectivo prioritario a la hora de adoptar programas
específicos destinados a fomentar el empleo de estas personas ante las
especiales dificultades de integración que presentan en el mercado de trabajo.
Podemos afirmar de esta manera que la Ley 20/2007, de 11 de julio, del
Estatuto del Trabajo Autónomo, tanto desde el punto de vista de la población
extranjera, como desde el tratamiento que hace de la perspectiva de género,
hace una remisión a las normas que se ocupan de regular de manera
específica ambas cuestiones. Podemos concluir así, que no lleva a cabo un
tratamiento específico del colectivo de personas extranjeras, de lo que se
desprende un interés residual en relación con el fomento del empleo en el
ámbito del trabajo autónomo por parte de la población extranjera, y más
concretamente de las mujeres extranjeras inmigrantes.
Por su parte, la proposición de Ley de Apoyo a los Emprendedores159,
que aún no ha llegado a materializarse a pesar de ser uno de los principales
proyectos a poner en marcha por el ejecutivo para estimular el impulso de la
actividad emprendedora ante la grave situación de crisis, y cuyas medidas
principales aspiran a conseguir una menor burocracia, incentivos fiscales,
facilidades para obtener crédito y apoyo a la internacionalización, manifiesta en
su Exposición de Motivos su pretensión de apoyar a aquellos sectores de la
población que están sufriendo de manera destacable los efectos del paro,
mencionando, entre ellos, a los jóvenes, a las mujeres y a las personas con
discapacidad, añadiendo posteriormente a lo largo de su articulado a las
personas mayores de 45 años parados de larga duración. Sin embargo, no
hace ningún tipo de mención a la población inmigrante residente que ha
mostrado de manera clara su voluntad de permanencia y participación en el
mercado de trabajo español, a pesar de estar incluida también entre los
colectivos más afectados por las perversas consecuencias de la actual crisis.
159 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 325-1, 15 de julio de 2011.
TESIS DOCTORAL
92
Por el contrario, la única referencia a la población extranjera la
encontramos en su disposición adicional octava, justamente en sentido opuesto
y no en relación a las personas extranjeras que durante años han residido y
trabajado en España contribuyendo a la riqueza nacional, pues bajo la rúbrica
“captación y contratación de talento extranjero”, la nueva pretensión tras la
aprobación de esta Ley es presentar un Proyecto de Ley para modificar la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, con el fin de facilitar a los
emprendedores la contratación de talento extranjero en el campo de su objeto
social, sin tener que estar sometidos a las limitaciones establecidas en la Ley
de Extranjería. De esta manera, la población inmigrante y por añadidura la
mujer inmigrante, quedan fuera del ámbito de actuación prioritaria de las
futuras políticas de empleo de este país, en esta ocasión, las relativas al
empleo autónomo.
7.2.- Una aproximación a las motivaciones de la mujer inmigrante
emprendedora.
En España, los estudios sobre la incorporación laboral como autónomos
de las personas extranjeras son recientes si los comparamos con Estados
Unidos y Europa, y han estado centrados en áreas geográficas concretas,
principalmente porque los negocios regentados por personas de origen
inmigrante, procedentes de países no comunitarios, están transformando el
contexto urbano y económico de nuestras ciudades. Se trata generalmente de
pequeños negocios de base familiar, que empiezan a proliferar durante la
década de los noventa, sobre todo en barrios con una marcada concentración
de población extranjera, siendo su expansión cada vez más perceptible en
muchos barrios y ciudades de toda la geografía española con la llegada del
nuevo siglo160.
160 ARJONA GARRIDO, A. y CHECA OLMOS, J.C.: “Estudios de empresariado inmigrante en España”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 80, 2009, pág. 255-256. Estos autores detallan los principales estudios y publicaciones que se han llevado a cabo en España sobre la incorporación laboral como autónomos de los extranjeros inmigrantes, así como los principales marcos teóricos de referencia existentes.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
93
Son múltiples las corrientes que explican la aparición de las iniciativas
empresariales por parte de las personas inmigrantes en las sociedades en las
que se instalan, que se suelen agrupar a partir de tres tipos de factores
explicativos que engloban las diferentes causas o motivaciones que conducen
a algunas de estas personas a trabajar por su cuenta en la sociedad receptora,
en este caso, más concretamente en el contexto español161, siendo el punto de
partida de estos enfoques el término “contexto de recepción”162.
La idea central es que dicho “contexto de recepción” genera condiciones
y entornos sociales específicos para los grupos nacionales, a la vez que ofrece
oportunidades o constricciones a los individuos, con independencia de su
capital humano o de sus características culturales. Las dificultades
(discriminación, obstáculos legales, competencia, etc) que experimente
determinado colectivo a la hora de incorporarse al mercado de trabajo de la
sociedad receptora, o bien, la existencia de demandas de productos y
servicios, por parte de los miembros connacionales, no satisfechas por el
mercado en el país de destino, pueden generar un “contexto de recepción”
proclive a las iniciativas empresariales entre los miembros de la propia
comunidad.
1.- Enfoque de la desventaja: este enfoque estipula que la población
inmigrante presenta una mayor propensión que la población autóctona hacia
las iniciativas emprendedoras, a causa de los obstáculos a los que se enfrentan
en el mercado de trabajo de la sociedad receptora, que se caracteriza por ser
161 La clasificación que vamos a recoger en este epígrafe, es la propuesta por SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, Colección Estudios Sociales, núm. 21, Fundación La Caixa, Barcelona, 2007, págs. 65 y ss. En esta clasificación, tienen en cuenta las investigaciones seguidas por distintos autores, tales como MIN, P.G. y BOZORGMEHR, M., también WALDINGER, R., MCEVOY, D. y ALDRICH, H., KLOOSTERMAN, R., así como los resultados obtenidos de su propio trabajo de investigación mediante entrevistas en profundidad realizadas a inmigrantes emprendedores en Barcelona, Madrid y Valencia, desde la perspectiva de las motivaciones que los han conducido a culminar una iniciativa empresarial en la sociedad receptora. También es recogida esta clasificación en SOLÉ, C., PARELLA, S. y ALARCÓN, A.: “El autoempleo de las trabajadoras inmigradas. ¿Una alternativa a la discriminación laboral?, Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 27, núm. 1, 2009, págs. 171-200, con una referencia más específica al empresariado femenino inmigrante, fruto de las investigaciones realizadas con diversas mujeres inmigrantes emprendedoras por parte de estos mismos autores así como por parte de otras autoras tales como OSO CASAS, L., VILLARES VARELA, M., y RIBAS MATEO, N. 162 PORTES, A. y RUMBAUT, R.G.: Inmigrant America, California, University of California Press, 1990.
TESIS DOCTORAL
94
un mercado laboral segmentado a partir del género, la etnia y la edad. Estos
obstáculos son generalmente: el desempleo, la discriminación laboral por su
condición de personas inmigrantes, las barreras idiomáticas, la dificultad de
reconocimiento de sus credenciales educativas, la imposibilidad de
experimentar movilidad laboral ascendente, dificultades de acceso a
ocupaciones bajo condiciones laborales aceptables y similares a las de los
nacionales, etc…
En este sentido, y trasladándolo al contexto español, a mediados de los
ochenta se produce en España una demanda repentina e intensa de
trabajadoras y trabajadores extranjeros para cubrir puestos de trabajo en el
segmento secundario del mercado de trabajo. Se trata de una serie de sectores
de actividad y “nichos laborales” intensivos en fuerza de trabajo, precarios y
escasamente remunerados (agricultura, servicio doméstico, construcción y
hostelería), con elevada presencia de la economía sumergida. Es un escenario
laboral con escasa incidencia del desempleo para las personas inmigrantes, en
un contexto coyuntural de fuerte crecimiento económico163.
Esta rígida etnoestratificación que relega a las trabajadoras y
trabajadores inmigrantes a determinados nichos laborales, con independencia
de sus características individuales, genera una fuerte motivación para
instalarse por cuenta propia, como mecanismo para conseguir estabilidad
laboral y aspirar a la movilidad social ascendente. De ese modo, para el caso
español, la opción de desarrollar una iniciativa de autoempleo obedece
principalmente a la estrategia de abandonar las posiciones marginales en la
estructura ocupacional, pues se trata de personas que no se conforman con las
posiciones laborales que les asigna el proceso de etnoestratificación del
mercado general164.
Entre las causas asociadas al “enfoque de la desventaja”, también se
163 CACHÓN, L.: “La formación de la España inmigrante: mercado y ciudadanía”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm. 97, 2002, págs. 95-126, y CACHÓN, L.: “La inmigración en España: los desafíos de la construcción de una nueva sociedad”, op. cit., págs. 219-304. 164 SOLÉ, C. y PARELLA, S.: Negocios étnicos. Los comercios de los inmigrantes no comunitarios en Catalunya, Fundación CIDOB, Barcelona, 2005.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
95
detecta un elemento de discriminación laboral que no sólo se vincula a la
condición de inmigrante o al género, sino también a la edad. El aumento
progresivo de la edad media de las trabajadoras y trabajadores extranjeros que
se concentran en actividades intensivas en fuerza de trabajo y que requieren
esfuerzo físico, aumenta la posibilidad de que un mercado de trabajo basado
en la precariedad, expulse y excluya a las personas inmigrantes de más edad,
puesto que la edad es un eje de discriminación laboral que afecta a todas las
personas asalariadas, sean inmigrantes o no. Este elemento convierte en más
vulnerables a estas personas inmigrantes, dadas las características del
reducido abanico de oportunidades laborales en las que mayormente se
concentran165.
De manera más concreta, para el caso de las mujeres inmigrantes, a
estas situaciones que afectan al conjunto de la población inmigrada se le añade
la discriminación laboral por razón del género. La segmentación del mercado
de trabajo por razón de género y etnia, relega a estas mujeres en muchas
ocasiones a puestos muy por debajo de su cualificación, relacionados
principalmente como ya afirmábamos con anterioridad, con las tareas que
tienen que ver con la reproducción social (limpieza, cuidados, hostelería,
trabajo sexual).
La imposibilidad que experimentan las mujeres inmigrantes de
abandonar estos nichos ocupacionales, para conseguir empleos como
asalariadas que les reporten mejores condiciones de vida y de trabajo, es el
detonante que provoca que muchas de ellas se planteen un proyecto
empresarial propio en la sociedad receptora y lo lleven a cabo166. De esta
manera, la vía empresarial constituye una estrategia para salir del servicio
doméstico, constituyendo su trayectoria laboral previa en dicho ámbito, el
camino a seguir para reunir la cantidad de dinero suficiente y así poder poner
en marcha su propia iniciativa de autoempleo167. El servicio doméstico ejerce
165 SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, op. cit., pág. 70. 166 SOLÉ, C., PARELLA, S. y ALARCÓN, A.: “El autoempleo de las trabajadoras inmigradas. ¿Una alternativa a la discriminación laboral?, op. cit., págs. 182-183. 167 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado
TESIS DOCTORAL
96
por tanto en ocasiones, dentro de los itinerarios laborales de las mujeres
inmigrantes, la función de puerta de entrada al mercado laboral, pero en cuanto
las mismas van adquiriendo tiempo de residencia en España, irán apostando
por otros puestos de trabajo en otros sectores ocupacionales, tales como la
hostelería, y, en un grado superior de movilidad, como autónomas168.
Por último, y desde una perspectiva de género, las dificultades de
conciliación de la vida familiar y laboral para la mujer inmigrante con un empleo
fuera del hogar, también se convierte en una de las motivaciones de sus
iniciativas empresariales. Así, el hecho de establecerse por cuenta propia
implica una mejor gestión de su tiempo de trabajo, de modo que una mayor
flexibilidad en su actividad laboral, les permite atender mejor sus cargas
familiares169.
2.- Enfoque de las “estructuras de oportunidades” favorables: atribuye la
decisión de establecer una empresa a un entorno económico, social y legal que
favorece la creación de negocios. En este caso, las mujeres emprendedoras
inmigrantes atribuyen la génesis de su proyecto empresarial a la percepción de
un contexto de recepción adecuado, como la existencia de consumidores con
demandas no satisfechas, mercados poco explotados con escasa competencia,
o bien normativas y condiciones de acceso a los negocios que faciliten la vía
empresarial. Por tanto, es la causa de la iniciativa empresarial para aquellas
inmigrantes que deciden establecerse por su cuenta, al valorar positivamente
las oportunidades que perciben en su entorno.
Las investigaciones realizadas con mujeres inmigrantes ponen de
manifiesto que en numerosas ocasiones estas trayectorias empresariales en
nuestro país, se inician por parte de aquellas que deciden aprovechar la
concentración residencial de connacionales en un entorno urbano determinado,
étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, Revista Galega de Economía, vol. 14, núm. 1-2, 2005, págs. 13 y 14. 168 COLECTIVO IOÉ: “Situación laboral de las mujeres inmigrantes no comunitarias”, 2003. 169 OSO CASAS, L. y RIBAS MATEOS, N.: “Empresariado étnico y género: dominicanas y marroquíes en Madrid y Barcelona”. Ponencia presentada en el IV Congreso sobre la Inmigración en España, Gerona,10-13 noviembre 2004. http://esomi.es/uploads/publicaciones/articulos/2004-Oso%20y%20Ribas_empresariado.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
97
para ofrecer productos “étnicos”, o simplemente suplir ciertas necesidades de
la comunidad inmigrante con un determinado producto o servicio que no lo
ofrece el mercado nacional170. Estos negocios suelen ser principalmente bares,
tiendas de alimentación, establecimientos de comidas típicas de sus países de
origen, etc.
También podemos incluir en este enfoque, con numerosos ejemplos de
la geografía española, los traspasos de negocios, es decir, un negocio
propiedad de un autóctono que pasa a una persona inmigrante. Normalmente
suele tratarse de comercios que han sido abandonados por comerciantes
autóctonos después de una jubilación o por su escasa rentabilidad. El hecho de
tratarse de un traspaso no suele requerir una elevada acumulación de capital ni
complicados procesos formativos, además agiliza los trámites burocráticos para
los nuevos propietarios, y evita tener que solicitar nuevas licencias171.
En el caso de las mujeres inmigrantes, algunas de ellas optimizan su
trayectoria laboral en España para convertirse en empresarias, estableciendo
sus negocios en mercados que reflejan los “nichos laborales” por excelencia,
para las mujeres inmigrantes, y que tienen demanda en el mercado: limpieza,
cuidado de personas, etc… regentando así empresas de servicios domiciliarios
tras una larga trayectoria como empleadas en el sector doméstico, renunciando
en ocasiones a su formación y a su experiencia profesional en su país de
origen172. El objetivo perseguido es dignificar tanto la actividad como las
condiciones laborales en la prestación de estos servicios.
3.- Proyecto empresarial como consecuencia de la experiencia
empresarial previa, la cultura emprendedora y los “recursos de clase”: este
enfoque hace una referencia explícita al espíritu emprendedor, es decir, el abrir
su propio negocio es la forma en la que desean desarrollarse en el mundo
170 SOLÉ, C., PARELLA, S.: “De asalariados a autoempleados. Una aproximación a las causas de las iniciativas empresariales de los inmigrantes en España”, Revista Internacional de Organizaciones (RIO), núm. 2, Junio 2009, págs. 43-44. 171 PARELLA, S.: “Estrategias de los comercios étnicos en Barcelona”, Política y Cultura, núm. 23, 2005, pág. 268. 172 SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, op. cit., pág. 80.
TESIS DOCTORAL
98
laboral. Su inclinación por la iniciativa empresarial es una cuestión de
principios. Rechazan el escaso prestigio de la condición de persona asalariada,
y la consideran como conformista, sin capacidad de triunfar y sin aspiraciones.
Se trata de proyectos empresariales que se gestan con independencia
del propio proceso migratorio y que son reflejo de la cultura emprendedora y de
los recursos de clase con que cuenta la persona inmigrante en la sociedad
receptora, gracias a sus vínculos familiares o connacionales173.
Para algunas mujeres inmigrantes, el empresariado constituye una
estrategia de continuidad respecto de la profesión que realizaban en su país de
origen. Así, hay casos en los que la propia mujer inmigrante dispone de
recursos porque ya era empresaria antes de emigrar y contaba con negocios
de su propiedad en el país de origen, pero por motivos diversos (cierre del
negocio, crisis económica, situación política, etc.) emigran para poder iniciar su
proyecto empresarial en otro país174.
En otras ocasiones, las mujeres inmigrantes optan por trabajar por su
cuenta a través de la optimización de su titulación o de su experiencia
profesional en el país de origen. En algunos casos se trata de iniciativas
emprendedoras que requieren la previa homologación de la titulación
(abogadas, psicólogas, odontólogas, etc.), por lo que este perfil empresarial
suele presentar un nivel educativo elevado. En otros casos sin embargo, no se
precisa este requisito (peluquerías)175.
Pueden atribuirse muchos proyectos empresariales a los “recursos de
clase”, tales como los atributos educativos, formativos y materiales (propiedad
de los medios de producción, patrimonio familiar) propios de una socialización
173 SOLÉ, C., PARELLA, S.: “De asalariados a autoempleados. Una aproximación a las causas de las iniciativas empresariales de los inmigrantes en España”, op. cit., pág. 45. 174 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, op. cit., pág. 15. 175 SOLÉ, C., PARELLA, S. y ALARCÓN, A.: “El autoempleo de las trabajadoras inmigradas. ¿Una alternativa a la discriminación laboral?, op. cit., pág. 189.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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emprendedora, que suele transmitirse en el seno de la familia176. El hecho de
proceder de una familia emprendedora, es un factor importante que facilita el
espíritu empresarial.
Los tres enfoques analizados ponen de manifiesto la heterogeneidad de
motivaciones que empujan a aquellas mujeres inmigrantes con menor aversión
al riesgo, a seguir su propia iniciativa empresarial, por consiguiente, no es
posible simplificar y atribuir rasgos homogeneizadores a estas empresarias.
Pero estos factores explicativos presentados, no siempre se manifiestan de
forma pura ni son mutuamente excluyentes, sino que en muchos casos
predomina la confluencia de distintas razones a la hora de analizar las causas
de una trayectoria empresarial determinada. Así, algunas de las empresas son
la culminación de proyectos que surgen tras un tiempo de permanencia y
experiencia de la mujer inmigrante en el mercado de trabajo general de la
sociedad receptora177.
7.3.- Influencia de otras variables en la estrategia empresarial de la
mujer inmigrante emprendedora.
Como hemos puesto de manifiesto, el acceso al trabajo por cuenta
propia de la población femenina inmigrante, se produce principalmente a partir
del ahorro acumulado en trabajos anteriores, mediante la cualificación
profesional y, en tercer lugar, gracias al patrimonio familiar y el apoyo financiero
privado178. Pero con independencia de la forma de acceder a este tipo de
trabajo, la constitución de un negocio propio no es un proyecto que pueda
materializarse de forma inmediata en la sociedad receptora, salvo en casos
excepcionales.
176 Ibídem, pág. 191. 177 SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, op. cit., pág. 93. 178 COLECTIVO IOÉ: “Trabajadoras inmigrantes por cuenta propia. Una aproximación descriptiva”, en BELTRÁN, J., OSO, L. y RIBAS, N. (coord): Empresariado étnico en España, Observatorio Permanente de la Inmigración, MTAS y Fundación CIDOB, Madrid, 2006, pág. 207-208.
TESIS DOCTORAL
100
Por el contrario, existen también otras variables que en última instancia
van a determinar la estrategia empresarial a seguir por parte de estas mujeres
emprendedoras:
a) Situación familiar y tipo de migración: sin lugar a dudas, la situación
familiar de la mujer y el tipo de proyecto migratorio llevado a cabo, va a tener
una importante influencia en relación con el autoempleo, según se trate de
mujeres casadas, divorciadas, viudas, mujeres que estén al frente de un hogar
monoparental o solteras sin cargas familiares. Así, el trabajo de campo llevado
a cabo en algunas de las investigaciones, pone de manifiesto que el proceso
de acumulación de dinero necesario para poder poner en marcha una iniciativa
empresarial, se ve facilitado en el caso de mujeres que se encuentran con su
pareja en España, o incluso con la venta de propiedades y el ahorro acumulado
en los años de trabajo por ambos cónyuges en el país de origen179.
Cuando las mujeres están a cargo de una familia monoparental que ha
quedado en su país de origen, gran parte de los ahorros de muchas de ellas,
que en la mayoría de las ocasiones trabajan como empleadas de hogar, son
enviados como remesas a su país para el mantenimiento de sus hijos, lo que
dificulta en gran manera la capacidad de ahorro para poder poner en marcha
un negocio propio en España. Sin embargo, la presencia de la familia actúa
como sostén de la iniciativa emprendedora y además, elimina o reduce el envío
de remesas periódicas, lo que facilita el ahorro y fortalece el proyecto de
iniciativa laboral180.
Finalmente, la estrategia empresarial de algunas mujeres inmigrantes
responde a un proyecto familiar en el que la emigración y la vía empresarial se
combinan. En estos casos, la apertura del negocio es una estrategia familiar en
el que se involucran todos los miembros de la familia, complementando sus
ocupaciones para el éxito del proyecto migratorio181.
179 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, op. cit., págs. 9-12. 180 VILLARES VARELA, M. y otros: “Los nichos laborales de la inmigración femenina en España: del desempeño de tareas reproductivas al autoempleo”, op. cit. 181 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
101
b) Las redes sociales y la presencia de “enclaves étnicos”182: las redes
sociales actúan como mecanismo para facilitar los trámites que se requieren a
la hora de poner en marcha una iniciativa laboral por cuenta propia: información
sobre gestiones administrativas, avales bancarios, asesoramiento sobre las
zonas de emplazamiento del negocio, información sobre la existencia de
ayudas institucionales, búsqueda de empleados, búsqueda de vivienda y ayuda
en general en otro ámbitos de la vida cotidiana. Así, los primeros
emprendedores y emprendedoras van aconsejando a los nuevos, incluso,
aquellos que disponen de mayores recursos económicos sirven en ocasiones
de avalistas o facilitan el capital inicial que se requiere para poner en marcha el
negocio.
De igual manera, las asociaciones de inmigrantes facilitan los trámites
administrativos y prestan ayuda a las mujeres para la puesta en marcha de sus
iniciativas. En este sentido, podría afirmarse que estas asociaciones vienen a
complementar, incluso a suplir, la falta de servicios públicos eficientes dirigidos
a esta población a la hora de atender, dar información y asesorar a este grupo
de población sobre las cuestiones burocráticas por un lado, y por otro, sobre
los recursos que la política de empleo, y más concretamente los programas de
fomento y promoción del empleo autónomo, ponen a disposición en relación al
comienzo de una iniciativa de carácter empresarial.
Por tanto, las asociaciones de inmigrantes como grupos de presión entre
otras instituciones de la sociedad, tales como sindicatos, organizaciones
empresariales, ONG, etc., han llegado a “institucionalizar” un importante
número de “políticas sociales” que suplen la carencia de servicios no ofertados
por el Estado a las personas inmigrantes183.
c) La política estatal y autonómica de promoción del autoempleo: la
posibilidad de acceso por parte de la población inmigrante y de manera más
étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, op. cit., págs. 15-16. 182 Ibídem. 183 VERDUGO MATÉS, R.M. y GÓMEZ SUÁREZ, A.: “Narraciones políticas y procesos de enmarcación del discurso de las Asociaciones del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en España” Papers, nº 81, 2006, pág. 166.
TESIS DOCTORAL
102
específica de la mujer inmigrante, a aquellos recursos establecidos cuya
finalidad es el fomento de iniciativas empresariales para el establecimiento por
cuenta propia en el mercado de trabajo español, es también un factor con una
influencia y repercusión decisivas en la puesta en marcha de dichas iniciativas,
y a la que dedicaremos un análisis más exhaustivo en el apartado siguiente.
7.4.- Programas de fomento y promoción del empleo autónomo: la
escasa inclusión de las mujeres inmigrantes en su regulación.
La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2011,
sobre las mujeres empresarias en pequeñas y medianas empresas184, insiste
en que el espíritu empresarial de las mujeres y las Pyme gestionadas por
mujeres, son un medio clave para aumentar la tasa de empleo femenino y
éstas juegan un papel decisivo en el proceso de crecimiento de los países, y
que el desarrollo de unas PYME rentables tanto por hombres como por
mujeres, puede ayudar a los Estados miembros a lograr un crecimiento
económico más sostenible. La misma Resolución reconoce que los hombres y
las mujeres todavía no cuentan con las mismas oportunidades a la hora de
dirigir y desarrollar empresas, e insta a los Estados Miembros a promover a
escala nacional, las acciones necesarias para apoyar el emprendimiento
femenino, y a facilitar el acceso a instrumentos financieros, como la
microfinanciación.
La citada Resolución del Parlamento Europeo en su apartado 44, hace
una mención expresa al colectivo de mujeres inmigrantes, solicitando a los
Estados miembros que presten apoyo a programas diseñados para permitir a
las mujeres migrantes desempeñar una actividad profesional por cuenta propia
o acceder al empresariado mediante políticas de formación, tutoría y de apoyo
al acceso al crédito.
Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la
184 P7_TA(2011)0367 www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2011-0367&language=ES
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
103
Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, los poderes
públicos adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo dirigidas al
establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y profesionales por
cuenta propia. Para ello, adoptarán una serie de medidas recogidas en el
apartado 2 del citado precepto, entre las que destacan aquellas medidas que a
nuestro entender son más necesarias para que una mujer inmigrante pueda
iniciar un proyecto empresarial como emprendedora, y que son las que van
destinadas, por un lado a remover los obstáculos que impidan el inicio y
desarrollo de una actividad económica o profesional por cuenta propia, y por
otro, a facilitar y apoyar las diversas iniciativas de trabajo autónomo.
El Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para
la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo,
introdujo diversas modificaciones al respecto en la Ley 56/2003, de 16 de
diciembre, de Empleo, entre las que cabe destacar las siguientes:
• Añade un apartado i) al artículo segundo que hace referencia a los
“objetivos de la política de empleo”, incluyendo entre los objetivos, el
fomento de la cultura emprendedora y el espíritu empresarial, así como
la mejora de la atención y acompañamiento a las personas
emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial.
• Añade el art. 19 quarter, referente al establecimiento de un catálogo de
servicios a la ciudadanía de los Servicios Públicos de Empleo,
comprendiendo como servicios destinados a las personas
desempleadas, la información sobre los incentivos y medios disponibles
para el apoyo a las iniciativas emprendedoras, con especial atención a
las fórmulas de autoempleo, de trabajo autónomo o de economía social.
• Modifica el art. 24 que viene a reconocer como uno de los principios
generales de las políticas activas de empleo en su apartado 1 c), “el
fomento del autoempleo y la iniciativa emprendedora, especialmente en
el marco de la economía sostenible y de los nuevos yacimientos de
TESIS DOCTORAL
104
empleo, incluyendo la atención y el acompañamiento a las personas
emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial”.
• Entre el conjunto de acciones y medidas que integran las políticas
activas de empleo contenidas en el art. 25.1, su apartado g) señala el
“autoempleo y la creación de empresas: acciones y medidas dirigidas a
fomentar las iniciativas empresariales mediante el trabajo autónomo y la
economía social”. Por su parte el apartado f) hace especial referencia al
fomento de la igualdad de oportunidades en el empleo, mediante
acciones y medidas que promuevan la igualdad entre mujeres y
hombres en el acceso al empleo.
Finalmente, y como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, el
art. 19 octies de la mencionada Ley 56/2003, considera a las personas
inmigrantes, uno de los colectivos prioritarios a la hora de poner en marcha
programas específicos destinados a fomentar el empleo de aquellas personas
con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, entre los
que incluye la población inmigrante, conforme a lo que establezca la legislación
de Extranjería. No obstante, cabe señalar que esta mención que lleva a cabo
hace referencia a la población extranjera en general, no considerando en
ningún caso al colectivo de mujeres inmigrantes como tal, objeto de atención
específica.
7.4.1.- Políticas de fomento estatales para iniciarse en el empleo
autónomo.
A) Programa de Promoción del Empleo Autónomo
Viene regulado por la Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio185, que
desarrolla el Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo186, por el que se regula la
185 BOE núm. 136, de 7 de junio de 2007 y corrección de errores Orden TAS/1622/2007, BOE núm. 185 de 3 de agosto de 2007. 186 BOE núm. 83, de 7 de abril de 2006.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
105
concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos del empleo y
la formación ocupacional. Está dirigido a personas desempleadas e inscritas
como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo, cuando se
establezcan como trabajadores autónomos o por cuenta propia, gestionándose
por las Comunidades Autónomas, a través de sus Consejerías de Empleo y los
Servicios Públicos de Empleo.
Contempla cuatro tipos de ayudas:
a) Subvención por el establecimiento como trabajador autónomo o por
cuenta propia hasta un máximo de 10.000 €, cuantía a determinar por
cada Comunidad Autónoma para los siguientes colectivos:
desempleados en general, jóvenes desempleados de 30 o menos años,
mujeres desempleadas, desempleados con discapacidad, mujeres
desempleadas con discapacidad. En el supuesto de mujeres víctimas de
violencia de género, las cantidades anteriores se incrementarán en un
10 %.
b) Subvención financiera: será equivalente a la reducción de hasta 4 puntos
del interés fijado por la entidad de crédito pública o privada que conceda
el préstamo, siendo el límite de la subvención un máximo de 10.000 €. El
préstamo deberá destinarse, al menos en un 75 %, a financiar
inversiones en inmovilizado fijo, pudiéndose destinar hasta un 25 % a
financiar el activo circulante. En todo caso, el beneficiario deberá realizar
una inversión en inmovilizado fijo por cuantía no inferior a 5.000 euros.
c) Subvención para asistencia técnica: la cuantía de esta subvención será
del 75 % del coste de los servicios prestados, con un tope de 2.000
euros.
d) Subvención para formación: la cuantía de esta subvención será del 75%
del coste de los cursos recibidos, con un tope de 3.000 euros.
Como se puede observar, la redacción otorgada por este instrumento
TESIS DOCTORAL
106
legal, tampoco introduce ningún tipo de mención a la población inmigrante, ni
de manera más específica a las mujeres inmigrantes, siendo los colectivos
tradicionales los que de nuevo vuelven a tener un reconocimiento directo.
Asimismo, a pesar de que el texto legal añade que los Servicios Públicos de
Empleo podrán considerar, además de los citados colectivos, a otros con
dificultades de inserción laboral (art. 3 a.), lo que implica que la lista no es
cerrada ni excluyente, se detectan claros indicios que muestran que la no
existencia de reconocimiento específico de esta población en el tenor literal de
la norma, es ciertamente voluntaria, pues como ya venimos poniendo de
manifiesto, es la tónica general de la mayor parte de los textos reguladores de
las medidas de fomento del empleo en nuestro país.
No obstante, la puesta en marcha de este programa en el caso concreto
de la Comunidad Autónoma andaluza, como se verá más adelante bajo la
denominación “Ayuda para el establecimiento del trabajador y trabajadora
autónomo”, hace una mención expresa a la población inmigrante desempleada
como colectivo con especiales dificultades de acceso al mercado laboral,
aunque tampoco hay una referencia directa a las mujeres inmigrantes.
B) Incentivos al Autoempleo para el inicio de una actividad y sistema de
capitalización por desempleo.
De acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de la Disposición
adicional trigésima quinta del Texto refundido de la Ley General de la
Seguridad Social187, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, los trabajadores jóvenes que se incorporen al RETA a partir de la entrada
en vigor el Estatuto del Trabajo Autónomo, con 30 o menos años o hasta 35 si
son mujeres, tendrán derecho, durante los 15 meses inmediatamente
siguientes a la fecha de efectos del alta, a una reducción equivalente al 30 por
100 de la cuota resultante de aplicar el tipo mínimo vigente a la base mínima de
cotización de este Régimen, y una bonificación de igual cuantía en los 15
187 Que fue adaptada por la disposición adicional decimotercera de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
107
meses siguientes a la finalización de la reducción anterior, ascendiendo por
tanto la suma global a 30 meses. El beneficio consiste en una cantidad a
reducir sobre la cuota de contingencias comunes que les corresponda.
La reducción/bonificación de cotizaciones sociales se aplican tanto si el
alta del beneficiario es inicial, como si se trata de un alta sucesiva en el
Régimen, una vez ha tenido lugar el reinicio de su actividad (siempre después
del 1 de enero de 2005), teniendo en cuenta que para que el alta tenga la
condición de sucesiva no debe ser continuada, es decir, entre la fecha de
efectos del nuevo alta debe existir, al menos, un mes natural, siendo su
duración de 24 meses en total ininterrumpidos.
En cuanto al sistema de capitalización por desempleo de las
prestaciones o sistema de pago único, consiste en el abono de una sola vez del
valor actual del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente
al período que tuviera derecho el trabajador en función de las cotizaciones
efectuadas, cuando se acredite que se va a realizar una actividad profesional
como autónomo188. Lo que se pretende con esta modalidad es la de propiciar la
iniciativa del autoempleo de aquellas personas desempleadas titulares del
derecho a la prestación del nivel contributivo, para la creación de su propio
puesto de trabajo por cuenta propia.
En este sentido, la Disposición Final 13 de la Ley 3/2012, de 6 de julio,
de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modifica la regla 3ª
del apartado 1 de la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de
diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por
desempleo y mejora de la ocupabilidad189, introduciendo un aumento del
porcentaje de capitalización de la prestación por desempleo hasta un límite
máximo del 100% para los colectivos de jóvenes, con el fin de aumentar las
posibilidades de que los trabajadores desempleados hasta 30 años y mujeres
hasta 35 puedan convertirse en trabajadores autónomos. El límite general de la
188 Así como socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tuviese el carácter de laboral según las correspondientes normas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 189 BOE núm. 298, de 13 de diciembre de 2002.
TESIS DOCTORAL
108
capitalización de la prestación por desempleo para el resto de personas
desempleadas que quieran establecerse como autónomos, se establece en un
60%190.
No obstante, a pesar de tratarse de medidas cuyo límite más beneficioso
va destinado a personas jóvenes, especialmente a mujeres jóvenes cuya edad
no supere los 35 años, su regulación se lleva a cabo de una manera general,
sin incluir ninguna mención específica a las mujeres inmigrantes que cumplan
los requisitos para ser beneficiarias de estas medidas, no aplicándose en este
caso ningún tipo de acción positiva por razón de nacionalidad para este
colectivo con especiales dificultades para iniciar una actividad por cuenta
propia. Podríamos considerar además que esta ausencia tiene una clara
conexión con la regulación del pago único de la prestación por desempleo a la
población extranjera para el retorno al país de procedencia191, una medida que
lejos de fomentar el autoempleo de la población extranjera, va justamente en
sentido opuesto, pues lo que prima son las políticas de retorno frente a las
políticas de integración laboral.
Así, dicha medida que será objeto de un análisis más amplio, muestra
claramente la voluntad del Ejecutivo de fomentar el retorno a sus respectivos
países de aquellas personas extranjeras que cumplan los requisitos para poder
acogerse al abono acumulado y de forma anticipada de la prestación
contributiva por desempleo, a pesar de las pretensiones de la población
extranjera residente de estabilizarse en la sociedad española, cuya implicación
paralela no es otra que el propósito de asentamiento en nuestro mercado de
trabajo, es decir, la estructuralidad frente a la coyunturalidad. Por lo tanto,
frente a una misma medida de capitalización o pago único de las prestaciones
por desempleo, su finalidad difiere dependiendo del colectivo destinatario,
tratando de fomentar para los nacionales la puesta en marcha de una iniciativa
190 Con anterioridad, el Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales, había recogido un aumento del porcentaje de capitalización de la prestación por desempleo hasta un límite máximo del 80% para los colectivos de jóvenes hasta 30 años y mujeres hasta 35. 191 La regulación de esta medida está contenida en el Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
109
empresarial, y para la población extranjera el regreso a su país de origen.
Por otro lado, cabe también añadir en relación a la posibilidad de
capitalización de la prestación por desempleo para establecerse por cuenta
propia, en el caso de las mujeres inmigrantes, que no podrán acogerse a la
misma aquellas mujeres de reciente llegada a España, pues no han generado
el derecho a su percepción, ni las que provengan de desempeñar su trabajo en
el ámbito del servicio doméstico, pues no se contempla en el mismo la
posibilidad de percibir la prestación por desempleo, lo que reduce las
posibilidades de las mujeres inmigrantes para acogerse a las medidas
establecidas en relación con el inicio de una actividad emprendedora.
C) Programa de Apoyo Empresarial a las Mujeres (PAEM).
La Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, consciente de
que la participación económica de las mujeres es esencial, tanto por razones
de equidad e igualdad, como por cuestiones estratégicas y de que los países
que no utilizan el talento de la mitad de su población crecen menos y ponen en
riesgo su competitividad, lleva a cabo a través de la Dirección General para la
Igualdad de Oportunidades, programas destinados a apoyar la actividad
emprendedora de las mujeres.
Así, cabe mencionar el Programa de Apoyo Empresarial a las Mujeres
(PAEM)192 cuyo objetivo es el de sensibilizar a las mujeres hacia el autoempleo
y la actividad empresarial, ser un instrumento eficaz para la creación y
consolidación de empresas lideradas por ellas, así como facilitar el acceso a la
financiación en condiciones ventajosas. Este programa está diseñado para
apoyar las iniciativas de mujeres con inquietud emprendedora con
independencia de su origen o nacionalidad, en cualquier fase de su proyecto,
tanto en el inicio de la idea empresarial, como en su puesta en marcha y
consolidación. Para ello cuenta con la participación del Consejo Superior de
192 www.msssi.gob.es/ssi/igualdadOportunidades/docs/120224_PROGRAMA_PAEM.pdf
TESIS DOCTORAL
110
Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y con el apoyo financiero del
Fondo Social Europeo.
Cuenta con un servicio de asesoramiento presencial para
emprendedoras y empresarias prestado por los gabinetes del PAEM, que se
hallan ubicados en 60 Cámaras de Comercio y un servicio gratuito de
asesoramiento realizado íntegramente mediante la modalidad on line. Este
programa ofrece la posibilidad de que proyectos empresariales que sean
calificados como viables, puedan acceder a financiación en condiciones
ventajosas, a través de microcréditos sin necesidad de avales.
En relación a los datos cuantitativos de participación femenina en el
citado programa, en el año 2010 el número de usuarias mediante la modalidad
presencial alcanzó el número de 11.212 mujeres, de las cuales, 1.223 eran de
origen inmigrante (10,9%), y a través de la modalidad on-line participaron un
total de 5.696 mujeres, de las cuales 639 eran inmigrantes (11,2%). Por su
parte, en el año 2011 y en la modalidad presencial el número total de usuarias
fue de 10.075 mujeres, de las cuales 1.145 eran de origen inmigrante (11,4%),
y en la modalidad on-line el total de usuarias participantes ascendió a 6.000, de
las que 690 eran inmigrantes (11,5%)193. No obstante, estos datos de
participación no se han plasmado de forma paralela en la formación y puesta
en marcha de iniciativas empresariales, sino que frente al total de demandas de
asesoramiento llevadas a cabo tanto en la modalidad presencial como en la
modalidad on-line, el total de empresas creadas representa un porcentaje
reducido situado en torno al 7%.
7.4.2.- Programas de fomento de la Comunidad Autónom a Andaluza
para iniciarse en el empleo autónomo.
La Ley 15/2011, de 23 de diciembre, Andaluza de Promoción del Trabajo
193 Información facilitada por la Subdirección General para el Emprendimiento y la Promoción Profesional de las Mujeres de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad. En cuanto al indicador de nacionalidad de dichas usuarias, se disponía de los datos que se han apuntado, no estando detallado el número de empresas creadas por mujeres de origen inmigrante.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
111
Autónomo194, comienza haciendo referencia en su Exposición de Motivos al
Estatuto de Autonomía para Andalucía, el cual establece en su artículo 157,
como principio básico de la política económica, promover la capacidad
emprendedora y la actividad económica de las emprendedoras y los
emprendedores autónomos. Junto a ello, el artículo 172 EA dispone que una
ley del Parlamento de Andalucía regulará las políticas de apoyo y fomento de la
actividad del trabajo autónomo, por lo que en cumplimiento de este mandato,
se enmarca la aprobación de la citada Ley Andaluza 15/2011 del Trabajo
Autónomo.
El art. 5 de la mencionada Ley Andaluza del Trabajo Autónomo, hace
referencia al conjunto integral de políticas activas de apoyo y fomento del
trabajo autónomo destinadas a promover la competitividad, la mejora del tejido
productivo andaluz y la generación de empleo en este ámbito. Para este fin, la
Administración de la Junta de Andalucía llevará a cabo programas y
actuaciones que podrán contemplar diversas medidas, entre las que cabe
destacar las siguientes:
• Establecer incentivos de apoyo financiero dirigidos a la puesta en
marcha y acompañamiento del trabajo autónomo.
• Asesorar y apoyar técnicamente al trabajador o trabajadora autónomos
en las diferentes fases de su actividad económica.
• Eliminar los obstáculos que impidan el inicio y desarrollo de una
actividad económica o profesional por cuenta propia.
Por su parte, el art. 3 de la Ley Andaluza 15/2011, referente a un Plan
Estratégico del Trabajo Autónomo, establece que la Administración de la Junta
de Andalucía elaborará el Plan Estratégico del Trabajo Autónomo, con la
finalidad de alcanzar la máxima eficacia y eficiencia en la consecución de los
objetivos marcados por dicha Ley.
194 BOE núm. 17, de 20 de enero de 2012. BOJA núm. 255, de 31 de diciembre de 2011.
TESIS DOCTORAL
112
Añade además, que las actuaciones contempladas en dicho plan
deberán integrar la perspectiva de género y de conciliación y
corresponsabilidad, a los efectos de garantizar la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres y promover la conciliación de la vida laboral, familiar y
personal, así como medidas que incentiven la actividad emprendedora entre
colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo. No obstante, no
hace ninguna mención específica a la población inmigrante, ni hace ningún tipo
de referencia a las mujeres extranjeras como emprendedoras.
Se comprueba por tanto, que no contempla un tratamiento específico del
colectivo de personas extranjeras, de lo que se desprende de nuevo, al igual
que ya afirmábamos en relación a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
del Trabajo Autónomo, un interés residual en relación con el fomento del
empleo en el ámbito del trabajo autónomo por parte de la población extranjera,
y más concretamente de las mujeres extranjeras inmigrantes.
A) Ayudas al establecimiento y mantenimiento del empleo autónomo en
Andalucía.
Su regulación está contenida en la Orden de 26 de abril de 2010, por la
que se establecen las bases reguladoras de las ayudas al establecimiento y
mantenimiento como trabajador o trabajadora autónomo en Andalucía195.
En desarrollo del Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo196, por el que
se regula la concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos
del empleo y la formación ocupacional, la Orden TAS/1622/2007, de 5 de
junio197, por la que se regula la concesión de subvenciones al programa de
promoción del empleo autónomo, establece en su disposición adicional primera
que las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de la gestión
realizada por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito del trabajo, el
195 BOJA núm. 85, de 4 de mayo de 2010. 196 BOE núm. 83, de 7 de abril de 2006. 197 BOE núm. 136, de 7 de junio de 2007.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
113
empleo y la formación, así como de los programas de apoyo al mismo,
ejercerán las funciones que les correspondan según lo dispuesto en los Reales
Decretos de traspaso.
De conformidad con ello, la Orden de 26 de abril de 2010, procedió a
implementar en Andalucía, en régimen de concesión directa, la subvención por
el establecimiento como trabajador o trabajadora autónomos o por cuenta
propia, establecida por la citada Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio.
Este programa recoge subvenciones tanto para el establecimiento como
para el mantenimiento como trabajador o trabajadora autónomos, entendiendo
por tal a la persona física que ejerce una actividad económica de forma
individual, por cuenta propia, y con hasta cinco trabajadores o trabajadoras por
cuenta ajena, y que tenga residencia y domicilio fiscal en Andalucía.
La subvención para el establecimiento como trabajador o trabajadora
autónomos, regulada en el art. 6.1, de la Orden de 26 de abril de 2010,
consiste en una cantidad a tanto alzado, que alcanza hasta un máximo de
11.000 euros, dependiendo del colectivo. Así, comenzando por las personas
desempleadas en general, a las que se les asigna un importe de 5.000 euros,
la asignación aplicada para las mujeres desempleadas en general, asciende a
7.000 euros, y a 10.000 euros si se trata de mujeres desempleadas con
discapacidad en un grado igual o superior a un 33 por ciento, incrementándose
ambas cantidades en un 10 por ciento en el supuesto de mujeres víctimas de
violencia de género.
Para las personas desempleadas con especiales dificultades de acceso
al mercado laboral, la asignación alcanza un importe de 8.000 euros. Cabe
destacar que entre estas últimas, el Decreto contempla expresamente a las
personas inmigrantes, de esta forma, tal y como ya habíamos puesto de
manifiesto, mientras que la Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio, por la que se
regula la concesión de subvenciones al programa de promoción del empleo
autónomo, no hace ninguna referencia a la población inmigrante dentro de los
colectivos prioritarios para ser beneficiarios de las mismas, el instrumento legal
TESIS DOCTORAL
114
que ha procedido a implementar en Andalucía dichas subvenciones, si ha
contemplado expresamente entre las personas desempleadas con especiales
dificultades de acceso al mercado laboral, a las de origen extranjero,
otorgándoseles así un tratamiento específico y compensador ante su especial
situación de dificultad, y constituyéndose así como uno de los pocos textos
legales en relación con el fomento del empleo, que incluye intencionadamente
a este grupo de población.
Por otro lado, bajo la denominación “Ayuda para el mantenimiento del
trabajador y trabajadora autónomos”, los beneficiarios pueden beneficiarse de
la subvención para el mantenimiento como trabajador o trabajadora por cuenta
propia, consistente en una cantidad a tanto alzado de hasta 4.000 euros
destinada a financiar gastos e inversiones ya realizados por parte del
trabajador o trabajadora autónomos, en los seis meses anteriores a la apertura
del plazo para solicitar la ayuda (art. 6.2).
No obstante, con la entrada en vigor de la Orden de 26 de julio de 2012,
se suspende la convocatoria de las subvenciones al autoempleo en Andalucía,
previstas en la Orden de 26 de abril de 2010, alegando una necesaria
adaptación de las ayudas reguladas en la citada Orden de 2010, a las
previsiones contenidas en la Ley Andaluza de Promoción del Trabajo
Autónomo. Se cierra así “temporalmente” el programa de ayudas previsto para
el establecimiento y mantenimiento como trabajador y trabajadora autónomos
en Andalucía, en cuyo ámbito subjetivo quedaba también contemplada de
manera inusual, la población extranjera inmigrante.
B) FORAN: Fondo de crédito dirigido al empleo autónomo
La Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, a través del
Servicio Andaluz de Empleo ha generado un fondo de crédito, dirigido al
empleo autónomo, cuya finalidad es facilitar la financiación de la actividad
económica de los profesionales que desarrollan así su actividad laboral,
denominado Foran – Empleo Autónomo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
115
Pueden solicitarlo aquellas personas físicas que sean profesionales
autónomos o que prevean serlo en un futuro inmediato, estando la
formalización de la operación condicionada a la acreditación del alta en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), debiendo tener el
domicilio en Andalucía y desarrollar también allí la actividad económica objeto
de financiación, pudiendo solicitar una cuantía de hasta el 100% del coste del
proyecto198.
En este caso, no hay una especificidad de colectivos determinados hacia
los que vaya especialmente enfocado este fondo de crédito, sino que su
concesión va dirigida a la figura del trabajador o trabajadora autónomo ya
consolidado o que prevea poner en marcha una iniciativa empresarial.
C) Programas del Instituto Andaluz de la Mujer.
1.- Subvenciones a Mujeres y a Empresas de Mujeres
Entre las estrategias que se diseñan para la consecución de los referidos
objetivos, el Instituto Andaluz de la Mujer con la cofinanciación del Fondo
Europeo de Desarrollo Regional, dentro del Programa Operativo FEDER de
Andalucía 2007-2013, integrado en el Marco Estratégico Nacional de
Referencia, pone en marcha una serie de actuaciones, entre las que se
encuentran distintas líneas de subvenciones, dirigidas a la promoción del
espíritu empresarial de las mujeres andaluzas y la mejora de empresas ya
constituidas que tengan participación mayoritaria de mujeres.
En este sentido, cabe mencionar la Orden de 3 de junio de 2009, por la
que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a
mujeres y empresas de mujeres para el fomento y mejora empresarial199, y que
efectuó su convocatoria para el año 2009. Conforme al art. 2 de dicha Orden,
las beneficiarias a las que van destinadas estas subvenciones son las
empresas de mujeres, ya sean sus titulares personas físicas o jurídicas,
198 Siendo el importe mínimo de 3.000 euros y el máximo de 25.000 euros por proyecto. 199 Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, BOJA núm. 117, de 19 de junio de 2009.
TESIS DOCTORAL
116
sociedades civiles o comunidades de bienes, que tengan abierta sede social,
delegación o establecimiento de producción en Andalucía, y que no posean
más de diez trabajadoras y/o trabajadores y su volumen de negocios anual no
supere los dos millones de euros; así como las mujeres que estén en fase de
iniciar una actividad autónoma o empresarial en Andalucía con estas
características, cualquiera que sea su forma jurídica. También podrán tener la
condición de beneficiarias las sociedades cooperativas que cumplan los
mismos requisitos referidos.
Entre los criterios de valoración de las solicitudes presentadas, uno de
los requisitos establecidos por la citada Orden en su artículo 7 establece que
las empresarias deben pertenecer a alguno de los colectivos enumerados por
el propio precepto, entre los que cita a las “mujeres inmigrantes”, siendo
necesario que las empresarias solicitantes pertenezcan a alguno de los
colectivos enumerados en el mencionado artículo. Se desprende de esta
manera, que la mujer inmigrante es un colectivo preferente en este instrumento
legal de fomento del empresariado femenino en Andalucía, haciendo referencia
al mismo de una manera expresa dentro de su ámbito subjetivo.
Por último, la Resolución de 20 de enero de 2010, del Instituto Andaluz
de la Mujer, por la que se convoca la concesión de subvenciones a mujeres y
empresas de mujeres para el fomento y mejora empresarial200, para el año
2010, siendo la última convocatoria puesta en marcha en relación a este tipo de
subvenciones.
2.- Servicios de Asesoramiento a Empresarias y a Emprendedoras
(SERVAEM)
Este programa está desarrollado por el Instituto Andaluz de la Mujer,
mediante encomienda de gestión a la Agencia Andaluza de Servicios Sociales
y Dependencia de Andalucía, cofinanciado por el Fondo Social Europeo e
integrado en el Marco Estratégico Regional de Andalucía (MER-AN) 2007-
2013.
200 BOJA Nº 21, de 2 de febrero de 2010.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
117
La finalidad general del programa es incentivar la creación y
consolidación de empresas de mujeres andaluzas para posibilitar y fomentar su
participación en el desarrollo económico, llevándose a cabo en colaboración
con Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza.
Los objetivos perseguidos por el programa son: proporcionar apoyo,
formación y asesoramiento a las mujeres emprendedoras y al mantenimiento,
posicionamiento y competitividad de empresas promovidas y/o gestionadas por
mujeres; potenciar las iniciativas emprendedoras basadas en la innovación
promovidas por mujeres; fomentar la actividad empresarial de las mujeres a
través de itinerarios personalizados que permitan proporcionar información,
orientación, formación y acompañamiento, y finalmente, incorporar la
dimensión de género en la organización y procedimientos de los dispositivos de
apoyo a la creación de empresas de la Red Territorial de Apoyo a
Emprendedores.
En relación con las mujeres inmigrantes, los protocolos de actuación del
Programa SERVAEM no contemplan de forma explícita entre su colectivo
destinatario a estas mujeres, no obstante, el dato de mujeres inmigrantes que
reciben asesoramiento empresarial sí se recoge entre los indicadores básicos
de análisis del perfil de las personas destinatarias del Programa. De esta
manera, las actuaciones que lleva a cabo el Instituto Andaluz de la Mujer
dirigidas a emprendedoras y a empresarias, son extensibles a todos los
colectivos femeninos, entre los que se incluye el colectivo de mujeres
inmigrantes residentes en Andalucía en situación de regularidad, que cumplan
los requisitos exigidos para ser beneficiarias de los distintos programas que se
llevan a cabo201. Así, en el año 2011 se han asesorado a un total de 4.782
mujeres de las cuales 94 eran mujeres inmigrantes, lo que supone un 2% del
total de mujeres asesoradas, un porcentaje muy bajo que muestra el carácter
residual del autoempleo para este grupo de población.
201 Información facilitada por la Jefatura de Servicios del Centro Provincial del Instituto Andaluz de la Mujer en Jaén.
TESIS DOCTORAL
118
7.5.- Una recapitulación sobre el tratamiento dispensado a la mujer
inmigrante por la política de fomento del autoempleo.
Sin lugar a dudas, el colectivo de sujetos que resulta destinatario de las
políticas de autoempleo que las distintas intervenciones legislativas tanto
estatales como autonómicas ponen en marcha, deben cumplir como
características comunes, encontrarse en una situación previa de desempleo, y
dentro del colectivo de desempleados en general, pertenecer con especial
atención a alguno de los colectivos con dificultades de inserción laboral
destinatarios de las políticas de fomento de autoempleo, esto es, mujeres,
jóvenes, personas con discapacidad, y en determinados casos, personas en
riesgo de exclusión social, contemplándose por tanto estas actuaciones como
solución a la situación de desempleo que afecta principalmente a dichos
colectivos.
Este hecho pone de manifiesto que el autoempleo se sigue percibiendo
en nuestros días como la última alternativa o el último recurso frente a la
situación de desempleo que padece el sujeto, lo que conlleva que aún hoy en
España se siga optando al autoempleo por necesidad más que por vocación,
de lo que se deriva una consecuencia no menos grave que es la falta de
voluntariedad que suele rodear la puesta en práctica de este tipo de
iniciativas202.
Por su parte, el tratamiento que la política de fomento de autoempleo
dirige a la población inmigrante, y de manera más concreta a la mujer
inmigrante, es realmente reducido, con escasas previsiones relativas a la
adopción de medidas concretas de fomento del empleo autónomo dirigida a las
mismas, y acciones positivas insuficientes encaminadas a compensar las
verdaderas dificultades y desventajas a que se enfrentan las mujeres
inmigrantes a la hora de desarrollar una actividad por cuenta propia.
202 MOLINA HERMOSILLA, O.: “El autoempleo como solución –más pretendida que real- para la inserción de colectivos más desfavorecidos”, Aranzadi Social, nº 5, 2007, pág. 1951. La autora señala que este doble requerimiento inicial, resulta incompatible con las declaraciones generales que suelen aparecer en los Preámbulos de estas normativas y que hacen referencia a la intención de fomentar “el espíritu vocacional” o con carácter general “la cultura emprendedora”.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
119
Sin embargo, podemos situar a la mujer inmigrante en la misma posición
de desventaja que al resto de colectivos clásicos destinatarios de estas
políticas, ante la dificultad que presentan de encontrar o mantener un empleo
por cuenta ajena de calidad, por lo que por esta misma regla, también debería
convertirse en destinataria prioritaria de la política de autoempleo, tanto estatal
como autonómica. No obstante, como ya hemos afirmado, la puesta en marcha
de determinadas medidas destinadas exclusivamente a la población extranjera,
y que guardan cierto paralelismo con otras dirigidas al fomento del autoempleo,
tales como el pago único de la prestación por desempleo, van claramente
enfocadas en el caso de las personas de origen extranjero, a fomentar el
retorno a sus países de origen, excluyéndolos así de la sociedad española, y
más concretamente de su mercado de trabajo.
Pero la cuestión está en la necesidad de fomentar realmente y de
manera integral una cultura emprendedora, mediante políticas de empleo
adecuadas, rescatando a la política de fomento del autoempleo de su
tradicional consideración de última alternativa posible ante la situación de
desempleo que padecen los sujetos203, incluidas las mujeres inmigrantes,
tornándose sin duda en la opción de empleo más complicada e improbable
para la población femenina inmigrante, generalmente por los escasos recursos
económicos de los que dispone, salvando el caso de las mujeres que vienen
con recursos de su país de origen, y por la premura en desempeñar un trabajo
remunerado que le permita mantener su estatus administrativo en este país y el
mantenimiento de su familia tanto si se encuentra en su país de origen como si
ya ha sido reagrupada.
En definitiva, tal y como indican los datos cuantitativos de la tabla
mostrada sobre afiliación y alta laboral de trabajadoras y trabajadores
extranjeros al Régimen de Autónomos, las cifras de afiliación a dicho Régimen
revelan una presencia de mujeres extranjeras en el empleo por cuenta propia
bastante minoritaria, pues como ya se ha indicado, alcanza un porcentaje
medio sobre el total de mujeres extranjeras afiliadas en la actualidad a la
203 Ibídem, pág. 1961.
TESIS DOCTORAL
120
Seguridad Social de un 8,3%. Este hecho pone de manifiesto que las iniciativas
de autoempleo no son la opción más habitual para participar en el mercado de
trabajo español que escogen las mujeres inmigrantes, una cuestión sobre la
que también tiene una considerable influencia la política de promoción del
autoempleo de la que puede ser partícipe este colectivo de población.
8.- Desajustes entre los niveles formativos y ocupacionales de las
mujeres inmigrantes: dificultades añadidas ante el sistema de
homologación de títulos.
Como se ha venido mencionando, dada la naturaleza de los puestos de
trabajo que en una significativa medida ocupan las mujeres migrantes, el
carácter irregular que en ocasiones caracteriza su entrada y los primeros años
de su permanencia, así como la necesidad que en muchos casos tienen de
generar ingresos, es frecuente que en su acceso al mercado laboral, la mujer
extranjera ocupe puestos de trabajo muy por debajo de sus cualificaciones y
niveles educativos204. En este sentido, los estudios muestran que el cruce de
los datos entre el nivel educativo y tipo de ocupación permiten comprobar que
existe un importante número de mujeres extranjeras que ocupan una posición
en la estructura laboral muy por debajo del nivel real de sus cualificaciones205.
Los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes (ENI)206 realizada por
primera vez en el año 2007 por el Instituto Nacional de Estadística, permiten
aproximarse a esta realidad, donde se comprueba que un 16% de las mujeres
extranjeras con Educación Superior, desarrollan trabajos no cualificados, en
torno a un 20% desarrolla trabajos de “servicios de restauración, personales,
204 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 94. 205 Ibídem, pág. 94-95. Fuente: Encuesta Nacional de Inmigrantes (ENI), 2007. ESCRIVÁ, MªA.: “Conquistando el espacio laboral extradoméstico. Peruanas en España”. IESA Working Papers Series 05-04, 2004. 206 Vid. Encuesta Nacional de Inmigrantes 2007: una monografía, Instituto Nacional de Estadística, Madrid, 2009. www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=%2Ft20%2Fp319&file=inebase.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
121
protección y venta en comercios” y sólo el 6% de estas mujeres ocupa cargos
de dirección.
Cabe además precisar que si bien existe una tendencia mantenida en
los últimos años a reiterar la baja cualificación de los empleos ejercidos por la
población extranjera en conjunto, respecto a sus niveles de cualificación, la
desagregación por sexos de los datos permite afirmar que esta no es tan
acusada entre los hombres. Si como se ha visto, el 16% de las mujeres que
poseen niveles educativos superiores trabajan en empleos no cualificados, en
el caso de los hombres extranjeros este porcentaje se reduce al 10% y la
diferencia es de casi 11 puntos de mayor representación de mujeres en la
categoría de “servicios de restauración, personales, protección y venta en
comercios”. En el lado opuesto, un 16% de los hombres extranjeros con este
nivel formativo, ejercería una ocupación de dirección, más de 10 puntos por
encima de las mujeres.
De igual forma, los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes
también arrojan que la presencia de mujeres en las posiciones inferiores de la
escala laboral, se intensifica en el caso de las mujeres con nivel educativo de
Secundaria. El porcentaje de mujeres en ocupaciones no cualificadas y en los
“servicios de restauración, personales, protección y venta en comercios”, se
eleva a más del 30% y su presencia en los cargos de dirección se reduce al
5%. En este caso también se identifican variaciones importantes por sexo,
dado que las diferencias se disparan a casi 16 puntos en la categoría de
trabajos no cualificados, con mayor representación de mujeres, y a 20 puntos
en la de “servicios de restauración, personales, protección y venta en
comercios”207.
En esta misma línea y como no podía ser de otra manera, la adscripción
207 Según SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 94-95, estas distancias podrían derivarse de la elevada concentración de hombres extranjeros con estudios de Secundaria entre los “artesanos y trabajadores cualificados de las industrias manufactureras, la construcción, y la minería” -y, abundando aún más, posiblemente en la construcción- donde la presencia de mujeres es muy reducida.
TESIS DOCTORAL
122
a ocupaciones de menor nivel va aumentando a medida que se reduce el nivel
educativo de la población extranjera, pero en todos los casos se mantienen
distancias significativas por sexo según las tendencias apuntadas.
A esta realidad cabe añadir que en muchos casos, debido a la ausencia
de un reconocimiento formal de sus titulaciones, las mujeres se enfrentan a un
abanico muy estrecho de trabajos poco cualificados y mal remunerados,
contando con pocas posibilidades de movilidad laboral ascendente208. Al
contrario, muchas mujeres inmigrantes en nuestro país, presentan
“experiencias de movilidad descendente”209, puesto que se trata de mujeres
que pasan de cumplir una función cualificada en sus países de origen
(maestras, enfermeras, etc.) a quedar recluidas y aisladas en el ámbito privado
del hogar en el que están empleadas, especialmente en el caso de las
empleadas internas. En estos casos, la migración supone una trayectoria de
movilidad socioprofesional descendente o de estancamiento en el espacio
social receptor respecto al de origen.
Pero además, se constata que aunque las mujeres extranjeras tienen
una distribución por categorías notablemente inferior que la de los hombres, su
nivel formativo es mayor que la de ellos210.
En definitiva, los proyectos imaginarios que mueven a las mujeres a
migrar, no tienen necesariamente por qué plasmarse en trayectorias reales de
movilidad social, es decir, las metas trazadas pueden llegar a desembocar, por
diferentes determinantes estructurales, en trayectorias de movilidad social
distintas e incluso contrapuestas a las soñadas211.
208 RIBAS MATEO, N.: Una invitación a la sociología de las migraciones, op. cit. 209 COLECTIVO IOÉ: Mujer, inmigración y trabajo, op. cit. 210 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2009, pág. 112, en donde se pone de manifiesto que el porcentaje de ocupación en empleos poco cualificados varía entre 24,7% de los varones y el 43,9% de las mujeres inmigrantes. 211 OSO CASAS, L.: “Las jefas de hogar en un contexto migratorio. Modelos y rupturas”, op. cit., pág. 86-87.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
123
8.1.- Especiales dificultades en la homologación y convalidación de
títulos académicos y profesionales extranjeros.
La homologación de títulos y la acreditación de competencias
profesionales, siguen unos procedimientos que comportan largos períodos
hasta su realización. Solamente preparar los documentos necesarios para la
homologación de un título, puede requerir más de medio año para una persona
inmigrante. Si la persona presenta la documentación sin haber sido asesorada
por alguna asociación o entidad, cuya labor viene a suplir la de los servicios
públicos, es fácil que posteriormente reciba notificación por la falta de algún
documento, lo que puede retrasar la tramitación de la solicitud hasta varios
años. Estas situaciones se dan frecuentemente, puesto que en los servicios
ministeriales no se presta ningún tipo de asesoramiento a las personas que
tratan de solicitar una homologación de título, más allá del listado de
documentos necesarios, listado que incluso para muchas personas no es fácil
de interpretar212.
Las restricciones en el procedimiento de homologación y convalidación
de títulos académicos y profesionales extranjeros, o la demora en su
tramitación, comportan perjuicios a las personas trabajadoras extranjeras en
general y a las mujeres inmigrantes con estudios superiores en particular (que
ven fuertemente obstaculizada su movilidad laboral fuera del servicio
doméstico), pues se trata de un requisito que actúa de filtro a la hora de
determinar qué ocupaciones pueden desarrollar las trabajadoras extranjeras213.
Esta realidad, viene recogida en el propio texto del II Plan Estratégico de
Ciudadanía e Integración 2011-2014, que hace referencia a la alerta respecto
del actual desaprovechamiento de capital humano por parte de la sociedad
212 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 153. El autor aporta en esta investigación, información recogida en el servicio de asesoramiento para la homologación de títulos de AMIC (UGT) en Barcelona, que afirma que numerosas personas inmigrantes habían acudido durante 2008 en busca de ayuda, puesto que habían presentado sus solicitudes de homologación dos o tres años antes y aún no estaban siendo tramitadas por estar mal presentadas. 213 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 30.
TESIS DOCTORAL
124
española, derivados de la dificultad de homologación de las titulaciones,
afirmando que la problemática de la homologación de títulos viene derivada de
la gestión administrativa, que provoca plazos de resolución demasiado amplios
al no agilizar los procesos de homologación de estas titulaciones214.
De esta manera, entre las medidas propuestas en el Área de Empleo y
Promoción Económica de este II Plan Estratégico, se recoge la “agilización de
la homologación y/o convalidación de títulos, así como del reconocimiento de
las cualificaciones profesionales”. De igual forma, el Área de Educación recoge
entre sus medidas, la “mejora de la información a la población inmigrante sobre
los procedimientos de convalidación y homologación de estudios y títulos”, así
como la “celebración y actualización de convenios sobre reconocimiento de
equivalencias de grados académicos entre España y los países de origen”.
Por otro lado, la acreditación de competencias profesionales a través de
la experiencia laboral tiene dificultades similares. Las exigencias dependen de
las profesiones, pero pueden requerirse, a modo de ejemplo, tres años de
experiencia dentro de los cinco últimos, cartas de las direcciones de las
empresas, certificados, etc., exigencias que no son muy difíciles de satisfacer
para los nacionales, pero sí pueden serlo para las personas extranjeras.
Probablemente este sistema está diseñado pensando en los trabajadores y
trabajadoras nacionales, pero resulta poco accesible para los de procedencia
extranjera215.
Por otro lado, como consecuencia de la situación nacional de empleo
214 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014), pág. 119. http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/pdf/PECI-2011-2014.pdf 215 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 153. Ante esta realidad, la Organización Internacional de las Migraciones ha impulsado una campaña en marzo de 2011 bajo el título “Migrant women need acces to decent and skilled jobs commensurate with their education and experience” para que las mujeres inmigrantes accedan a un trabajo decente y cualificado conforme a su formación, en la que se parte del hecho de que en muchas ocasiones la experiencia de la migración implica que las mujeres que la llevan a cabo no vean cumplidas sus expectativas laborales, y encuentren numerosos obstáculos para obtener un trabajo acorde a su formación y experiencia. Entre otros obstáculos se encuentra la falta de reconocimiento de su titulación; la asunción de responsabilidades familiares, así como cuestiones derivadas de discriminación por razón de género y de etnia. La campaña de la OIM señala que las implicaciones económicas de esta situación son enormes y afectan tanto a los países de destino como a los de origen.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
125
actual, el número de contrataciones en origen previstas en los últimos años, no
solamente se ha reducido de una manera drástica, sino que en su mayoría se
demandan profesiones que requieren una alta cualificación, tales como
medicina, distintas especialidades sanitarias, distintas especialidades de
ingeniería, técnicos especialistas y trabajadores con formación profesional. Y
es que el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura ha venido mostrando
desde el año 2009, que sigue habiendo determinadas ocupaciones difíciles de
cubrir.
Pues bien, tales profesiones demandadas debido a la carencia de
profesionales existentes, podrían ser cubiertas por numerosas personas
inmigrantes que ya residen en España, que incluso han quedado en paro
después de trabajar en la construcción o en el sector servicios, sectores que
han sido fuertemente castigados por la actual crisis económica, pero no pueden
acceder a dichos puestos por las dificultades que encuentran para la
homologación de sus títulos. De esta forma, se podrían recolocar a aquellas
personas extranjeras que cuentan con un elevado nivel formativo y que están
en una situación de desempleo (reduciendo así el gasto público de los que
perciben la prestación o el subsidio por desempleo), o desempeñando un
trabajo muy por debajo de su cualificación, debiendo así recurrir en menor
medida a las contrataciones en origen de estos profesionales en los últimos
años.
Una mejora tanto del sistema de homologación de títulos, como de la
acreditación de competencias profesionales, podría suponer sin duda el salto
de una parte de las mujeres inmigrantes hacía trabajos más cualificados. En
este sentido, la Encuesta Nacional de Inmigrantes (ENI), muestra que para un
12% de las mujeres inmigrantes, la no convalidación en España de sus títulos
formativos ha sido la principal circunstancia que ha significado un obstáculo
para el cumplimiento de sus expectativas laborales, situándose esta causa en
la quinta posición entre los inconvenientes señalados por estas mujeres216.
216 El hecho de ser extranjera es mencionado como el principal inconveniente por el 59,1% de las trabajadoras. No tener papeles es el segundo obstáculo más señalado (22,8%), seguido de tener a sus hijos/hijas a cargo en España (19,2%). Véase de forma más detallada SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L.
TESIS DOCTORAL
126
8.2.- La formación como fundamento esencial para la integración de
las mujeres inmigrantes.
En ocasiones, puede ser fundamental para las mujeres inmigrantes el
acceso a determinadas acciones formativas para el aprovechamiento de
capacidades ya existentes que requieren actualización, ampliación o mejora.
Incluso para aquellas mujeres inmigrantes que llegaron hasta aquí con niveles
formativos medios, que nunca fueron aprovechados porque se insertaron
directamente en el ámbito doméstico y en los servicios de proximidad, tales
niveles pueden ser poco útiles para atender directamente la demanda de
determinadas profesiones cualificadas que se está planteando, pero pueden
suponer la base para iniciar acciones formativas que les permitan acceder a
profesiones de mayor cualificación que las que han desempeñado hasta el
momento en nuestro país.
No obstante, aunque es cierto que las mujeres inmigrantes que están
quedando en situación de desempleo, o que se insertaron en trabajos poco
cualificados pueden beneficiarse como el resto de las personas trabajadoras de
la formación como medio para su recolocación, en su caso se dan dificultades
específicas que deben ser tenidas en cuenta.
En primer lugar, dedicar tiempo a la formación no siempre les resulta
factible porque en la mayoría de las ocasiones lleva aparejada la ausencia de
ingresos. Toda unidad familiar necesita ingresos estables, sea autóctona o
inmigrada, pero en el caso de las personas inmigrantes, su capacidad de
sostenerse sin ingresos puede ser menor por la falta de apoyos familiares y en
determinados casos, de muchas de ellas depende la familia que han dejado en
el país de origen. Este es uno de los motivos por el que muchas mujeres
inmigrantes se planteen como único objetivo el acceso inmediato al trabajo, y
descarten la opción de dedicar un período de tiempo a la formación
ocupacional. La escasez de cursos becados es, por tanto, un factor que aleja a
y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 193-194.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
127
muchas de ellas de la posibilidad de formación217.
En segundo lugar, las personas inmigrantes no pueden estar mucho
tiempo sin cotizar a la Seguridad Social, puesto que pueden perder la
posibilidad de renovar su autorización de residencia y trabajo. Dedicarse
durante varios meses a realizar un curso formativo, aún en el caso de que
tuviese apoyos familiares que se lo permitiesen, puede suponer demasiado
tiempo, por el riesgo de que sea denegada la renovación de su correspondiente
autorización administrativa. Esta dificultad podría resolverse si existiese la
posibilidad de que el tiempo de formación computase como tiempo trabajado,
solamente a efectos de la renovación de las autorizaciones, y con un
seguimiento exhaustivo de la situación de los mismos, con el fin de evitar
posibles fraudes ante esta opción.
No obstante, y a pesar de las dificultades añadidas, en periodos
marcados por crisis económica y de empleo como el que vivimos de un tiempo
a esta parte, puede ser una oportunidad para muchas trabajadoras dedicar
tiempo a la formación, porque sin duda aumentará sus posibilidades de
recolocación y las preparará para desarrollar actividades de mayor valor
añadido en el mercado laboral. La formación se convierte, por tanto, en un
aspecto clave en esta coyuntura económica.
En el caso de las trabajadoras inmigrantes, la formación constituye una
ineludible necesidad, en ocasiones, para conseguir un contrato de trabajo y
para mantenerse en el empleo, y en otras, para ampliar las posibilidades de
recolocación en otros sectores, dado que sus posibilidades de recolocación
pasan por cambios de sector de actividad, o, dado el caso, para la mejora y
promoción de sus condiciones de trabajo. Lo que significa que la formación en
el caso de la población inmigrante, puede ser sinónimo de mayores
oportunidades de integración218.
217 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 159. 218 QUESADA SEGURA, R.: “Situación sociolaboral de los inmigrantes extranjeros en Andalucía: Atención especial al sector servicios (hostelería y restauración)”, en AA.VV., MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: Balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 203.
TESIS DOCTORAL
128
En este sentido, la sociedad española debe ser capaz de ofrecer una
formación adecuada como garantía de la igualdad de trato y oportunidades,
que tenga en cuenta las dificultades de esta población, tales como el idioma, la
cultura, etc. Formación que además tenga en consideración, y por tanto
supere, la situación de una inmigración económica que impide disponer del
tiempo preciso o de las condiciones necesarias para la misma, pero que es
necesaria para garantizar la dignidad de las personas219.
De esta forma y en aras de avanzar hacia un proclamado “nuevo modelo
productivo” para una economía sostenible, debería de fomentarse una política
de formación ocupacional y formación continua más atenta a la situación de las
personas inmigrantes, combinando aspectos de formación con otros de
protección o acción social, que atienda de forma específica los “estados de
transición” por los que atraviesa, al igual que un buen número de autóctonos,
pero con más radicalidad y frecuencia que ellos, la persona inmigrante220.
9.- Aproximación al efecto de la crisis económica sobre la situación
laboral de las mujeres extranjeras.
9.1.- Planteamiento General.
La crisis económica ha afectado de manera diferente a personas
inmigrantes y autóctonas, así como a hombres y mujeres, dependiendo de su
posición en el mercado laboral español221. Tras una visión de las
peculiaridades que han caracterizado y caracterizan el empleo de las mujeres
inmigrantes en España, resulta también conveniente llevar a cabo un breve
análisis en relación con la influencia y la repercusión que la crisis económica
está ejerciendo sobre el empleo y la situación laboral de la población femenina
inmigrante, ante la importante incidencia que la misma está teniendo en
219 Ibídem. 220 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 21. 221 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, Tema OPAM, nº 5, Diciembre 2011, pág. 1. www.juntadeandalucia.es/empleo/OPAM/sites/default/files/DOC/TemaOPAM_n5_diciembre2011.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
129
nuestro país.
Es incuestionable el hecho de que España se encuentra aún inmersa
ante una preocupante y profunda crisis económica, caracterizada
especialmente por la abundante destrucción de empleo y de manera
simultánea, por el progresivo agravamiento de la situación de desempleo desde
finales de 2007, pero cuyo fin todavía no se divisa en el horizonte.
Esta situación pone de manifiesto una rigurosa realidad que nos muestra
el lado más oscuro de la crisis económico financiera, marcada, además de por
los graves problemas laborales y de desempleo, por aspectos tales como la
significativa contracción de la actividad empresarial y profesional, la caída del
consumo y el desplome de la inversión, elevados déficit y deuda pública,
crecimiento de la pobreza relativa, incremento exponencial de la morosidad,
profusión de embargos de viviendas por impago, progresivo malestar subjetivo
y desconfianza, intensificación de los procesos de exclusión social, tensiones
sociales y eventuales repuntes de la delincuencia, incremento de la indigencia
y de la población “sin techo”, o el propio cuestionamiento de la presencia de las
personas inmigrantes y la aparición de ciertos brotes xenófobos222.
Por lo tanto, es en este difícil escenario en el que se encuentra la
población de procedencia inmigrante en España, cuya aportación en la etapa
de expansión económica ha sido vital, pero sin embargo, la recesión
económica se ha encargado de expulsar masivamente del mercado laboral.
A pesar de su experiencia relativamente corta como país receptor de
inmigración, España cuenta con un mercado laboral estratificado o
segmentado, es decir, un mercado en el que existen fuertes diferencias en la
situación laboral de los individuos de distinta procedencia223. Así, ya antes de la
222 PÉREZ MORENO, S., et al: “Efectos de la crisis económica sobre la población inmigrante en Andalucía: mercado de trabajo y desigualdades de género”, en FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y MORENO VIDA, Mª N. (Dirs.): Inmigración y crisis económica: retos políticos y de ordenación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 99. 223 A este respecto, el profesor MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 19, considera que la realidad del
TESIS DOCTORAL
130
crisis económica, los trabajadores nacionales solían ocupar, por lo general, los
estratos superiores de la pirámide ocupacional, con salarios más altos, mejores
condiciones laborales, mayor estabilidad y seguridad en el empleo y
oportunidades para avanzar, situándose así por encima de las personas
extranjeras224. Además, entre éstos últimos también se aprecian diferencias en
función de la procedencia, de manera que para algunos grupos de origen, la
desventaja respecto a los nativos con relación a su inserción laboral es mayor
que para otros225.
En efecto, se comprueba que un 80% de la mano de obra inmigrante ha
sido empleada en tan sólo 4 sectores: agricultura, construcción, empleo de
hogar y sector turístico226, situación que ha sido posible en virtud de la
acomodación de la legislación de extranjería a las exigencias de temporalidad
de los mercados, a la vez que se ha producido un mayor deterioro de
cualquiera de sus condiciones de trabajo y empleo respecto de las personas
trabajadoras autóctonas en esos mismos sectores227.
La fuerza de trabajo inmigrante que acompaña a la globalización,
contribuye de manera importante al desarrollo del tipo de capitalismo
contemporáneo y colabora en la reestructuración y segmentación del mercado
de trabajo, en múltiples submercados altamente fragmentados y
mercado de trabajo español, evidencia que la teoría de la segmentación tiene más elementos de solidez que la contraria en relación al empleo de los trabajadores inmigrantes, haciendo una especial mención al “empleo femenino” como una cuestión social que interfiere también en la primera a través de las teorías de la “doble discriminación” del “colectivo” de mujeres inmigrantes (por inmigrante y por mujer). 224 En un análisis llevado a cabo por GARRIDO, L. y TOHARIA, L.: “La situación laboral de los españoles y los extranjeros según la Encuesta de Población Activa”, Revista Economistas, nº 99, 2004 pág. 74-88, lo autores ponen de manifiesto que las tasas de temporalidad de los españoles se situaban entre el 30 y el 40%, mientras que entre los extranjeros no comunitarios, el porcentaje ascendía al 65%. Se constata así que la tasa de temporalidad ha sido mucho más alta entre las personas inmigrantes que entre las nativas. 225 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “La influencia de la crisis económica en la situación laboral de los inmigrantes: el desempleo”, Tema OPAM, nº 2, Junio 2010. www.juntadeandalucia.es/empleo/www/adjuntos/publicaciones/1_2058_Tema_OPAM_N_2__Junio_2010.pdf 226 Empleos que, además, y como se está evidenciando en la actualidad, presentan “gran sensibilidad al ciclo económico” , CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “Diez notas sobre la inmigración en España y una conclusión ni inesperada ni desesperada”, Tribuna Americana. Revista de Reflexión Política, Nº 4, 2004, pág. 41-53. 227 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: la inmigración económica extranjera en tiempos de crisis” op. cit., pág. 19. En este sentido, el autor también señala que la tasa de siniestralidad de la población laboral inmigrante extranjera, es muy superior a la de los nativos.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
131
etnoestratificados. La diferenciación es territorial, por sectores económicos, por
tipo de trabajo, por géneros y por salarios; las diferencias salariales contribuyen
a mantener las barreras entre diferentes segmentos de empleo, y los salarios
sumergidos colaboran en que no aumenten los que están a flote228. Esta
fragmentación del mercado de trabajo y del abanico salarial, es paralela a la
fragmentación de los derechos de ciudadanía. Las prestaciones contributivas
son proporcionales a los niveles de cotización, de manera que las pensiones y
las prestaciones por desempleo tienden a reproducir la fragmentación laboral y
salarial previa.
Sin lugar a dudas, la crisis en España está incidiendo especialmente
sobre el empleo. Y aunque no es el único país que se ha visto afectado, puesto
que el desempleo ha crecido también en diversos países del entorno, en
España está golpeando con más fuerza que en otros países europeos, y ello
tiene que ver con el tipo de desarrollo que hemos tenido en las últimas
décadas, especialmente desde el año 2000, cuando la construcción se convirtió
ya en el motor por excelencia de tal desarrollo, creando empleo a un ritmo
exorbitante229. La consecuencia más visible de este modelo de vigoroso
crecimiento liderado por sectores poco productivos, fue la extraordinaria
generación de empleo, creándose durante el período 2001-2008, 4,7 millones
de empleos netos. Sin embargo, en los cuatro últimos años se ha ido perdiendo
empleo en todos los sectores, teniendo el sector servicios un protagonismo
importante, aunque lo ocurrido con la construcción, ha sido el detonante que
nos ha situado en un ritmo de incremento del desempleo mayor que el de otros
países230.
Estudios realizados sobre la aportación que la inmigración ha tenido en
228 ADELANTADO, J. y MORENO. R.: “Ciudadanía y estado del bienestar: la inmigración femenina en España”, en FLAQUER, L. y SOLÉ, C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 74. 229 Si en 1999 el sector tenía aproximadamente un millón y medio de afiliados a la Seguridad Social, a mediados de 2007 había ganado un millón más; y, según la EPA, los ocupados en el sector eran unos 2.700.000, a lo que cabía sumar el crecimiento del empleo que se producía en todas las actividades, industriales o de servicios, que iban ligadas al auge de la construcción. Pero esto venía acompañado de una burbuja inmobiliaria que crecía al mismo ritmo, y con la crisis ha estallado, generando una pérdida de empleo tan acelerada como lo fue el crecimiento. 230 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 45.
TESIS DOCTORAL
132
la economía española, concluyen que el 60% del crecimiento de la economía
española entre 2000 y 2010, se debe a la inmigración, así como el aumento de
un 32% de la renta per cápita. También señalan que la llegada de personas
inmigrantes ha retrasado en casi cinco años la entrada en déficit del sistema de
pensiones, a la vez que ha permitido a los nativos acceder a empleos más
cualificados y mejor remunerados, ha favorecido la incorporación de la mujer al
mercado laboral y ha impulsado la movilidad ocupacional y geográfica231.
Pero del mismo modo que España se distinguió en el mundo por traducir
el crecimiento económico en una intensa generación de empleo, vuelve a ser
ahora protagonista por el efecto inverso232. En este sentido, uno de los
colectivos que junto a los mayores de 45 años y los jóvenes, más están
sufriendo los azotes de la recesión económica, es la población extranjera233.
La crisis económica ha empeorado significativamente la situación laboral de las
personas inmigrantes. Esta estratificación del mercado de trabajo español,
conlleva que los efectos de la crisis sobre la situación laboral presenten
también un carácter estratificado.
La Encuesta de Población Activa (EPA)234 llevada a cabo por el Instituto
Nacional de Estadística, muestra como a raíz de la recesión económica, la tasa
de paro de las personas extranjeras ha ampliado de forma importante su
diferencia respecto de la tasa correspondiente a las personas autóctonas. De
una distancia de 4 puntos en el cuarto trimestre de 2007 se pasó a los 12
puntos porcentuales dos años después, situándose la tasa de paro de la
población inmigrante en el año 2009 en un 30%, frente a la de los españoles
que se situaba en un 18%235. Los datos muestran que esta diferencia ha
231 FUNDACIÓN IDEAS: “La contribución de la inmigración a la economía española. Evidencias y perspectivas de futuro”, Mayo 2011. www.astrid-online.it/Immigrazio/Documenti/Fundacion_ideas_MIGRACIONES_maggio-2011.pdf 232 MAHÍA, R., y DEL ARCE, R.: “Impacto de la crisis laboral sobre la población inmigrante”, Real Instituto Elcano, Enero 2010. www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari21-2010 233 Informe regional AGETT del mercado laboral. 4º trimestre de 2010. www.agett.com/servicio/informes/Informe%20Regional_IVTR10.pdf 234 La EPA está reconocida como la mejor herramienta existente para el estudio del mercado de trabajo español, y en concreto, para conocer la situación de la población inmigrante en él. 235 No obstante, hay que señalar, que en comparación con lo que ocurre entre los autóctonos, el
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
133
seguido incrementándose, así, en el segundo trimestre de 2012, la tasa de paro
de la población extranjera ha alcanzado el 35,76%, frente a la de los nacionales
que alcanza el 22,68%. En concreto, el colectivo de trabajadores extranjeros ha
visto como su tasa de paro se ha triplicado desde el inicio de la crisis, pasando
del 11,78% en el tercer trimestre de 2007, al 35,76% en el segundo trimestre
de 2012.
En esta situación también ha tenido una notable incidencia el fuerte peso
que el empleo temporal tiene entre la población inmigrante. Esto es así porque
sus tasas de temporalidad son muy superiores a las de los autóctonos, debido,
entre otras cosas, a que las personas inmigrantes se han insertado en el
mercado laboral en los últimos años, cuando más del 90% de los nuevos
contratos que se realizaban eran temporales. A lo que hay que añadir, la
reducción que muchas empresas han llevado a cabo de sus plantillas, por el
simple mecanismo de no renovar los contratos temporales. En este contexto, la
pérdida de empleo fijo también crece de forma rápida, pero el más castigado
sigue siendo el temporal236.
Cabe apuntar también, que los nuevos demandantes de empleo que han
ido surgiendo a partir del año 2008 entre la población inmigrante, no han sido
todos personas que han perdido el trabajo, sino que también hay personas que
se incorporan al mercado laboral en busca de empleo, sin haber llegado a
encontrarlo237. Este crecimiento de la población activa, se debió principalmente
a un aumento de la población extranjera que siendo mayor de 16 años, y no
habiendo optado anteriormente por trabajar, lo hacen ahora en su gran mayoría
motivados por las consecuencias de la crisis. Así, en familias en las que había
miembros mayores de 16 años que no optaban por buscar empleo, ahora lo
buscan en muchos casos, porque los miembros de la familia que trabajaban
crecimiento de las tasas de paro de la población inmigrante ha estado impulsado, en mayor medida que en los españoles, por el aumento de su número de activos, pues aunque la crisis económica ha provocado un aumento sustancial del desempleo entre la población inmigrante, su tamaño continuó aumentando en esos años, pese a la reducción de oportunidades laborales. 236 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 18-19. 237 Los datos de incremento de paro en el año 2008 entre las personas inmigrantes (aumento de 371.700 extranjeros desempleados), es muy parecido al dato de incremento de población activa extranjera (que creció 371.200 personas en 2008).
TESIS DOCTORAL
134
han perdido su empleo238.
9.2.- La actual crisis económica y su influencia sobre la realidad
laboral de las mujeres extranjeras.
Dadas las notables diferencias entre mujeres y hombres inmigrantes en
materia de empleo, es también necesario hacer una reflexión del impacto de la
crisis sobre la realidad laboral de la población femenina inmigrante, pues se
constata que hay un impacto diferencial de la crisis entre hombres y mujeres
inmigrantes, cuya respuesta está relacionada como hemos mencionado
anteriormente, con los sectores económicos y el tipo de empleo en los que se
ocupan cada uno de ellos, a lo que hay que añadir las desventajas asociadas al
género.
En relación con la participación laboral, se ha producido un mayor
equilibrio entre sexos, que se ha acentuado a raíz de la crisis. Así, a principios
de 2006, las mujeres representaban el 45% de las personas inmigrantes
activas, valor que se ha incrementado hasta alcanzar el 48% a finales de
2011239. De esta forma, desde que comenzara la crisis, el volumen de activos
inmigrantes varones se ha reducido, mientras que el de mujeres ha mantenido
su tendencia al alza, aunque a un ritmo más reducido que durante el periodo de
crecimiento económico, lo que implica que no se puede considerar una
consecuencia de la política de igualdad, sino simplemente un efecto de la
crisis, pues los motivos de este acercamiento están más relacionados con la
reducción de activos inmigrantes masculinos, que con un crecimiento ágil y
continuado de participación laboral de las mujeres inmigrantes.
Por otro lado, y como ya se ha señalado, en los años anteriores a la
crisis, tanto la población ocupada inmigrante masculina como la femenina,
experimentaron un aumento espectacular de ocupación, pero a partir de 2008
se reduce ligeramente el número de ocupadas, manteniéndose más o menos
238 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 52-53. 239 Encuesta de población activa (EPA), 2006-2011. Instituto Nacional de Estadística.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
135
estable su volumen desde 2009, mientras que los varones ocupados,
disminuyen bruscamente y mantienen una tendencia a la baja. En cuanto al
desempleo, la crisis también ha contribuido a reducir la diferencia entre las
tasas de paro de hombres y mujeres inmigrantes, de aproximadamente cinco
puntos porcentuales a algo menos de cuatro, no obstante, aunque el impacto
de la crisis sobre el desempleo ha sido mayor para los varones extranjeros que
para las mujeres extranjeras, el crecimiento del paro femenino también ha sido
importante240.
En ese sentido, las mujeres extranjeras en el mercado de trabajo
español han experimentado en estos cuatro últimos años un comportamiento
paralelo al presentado por el conjunto de mujeres, elevando su nivel de activas,
reduciendo su volumen de ocupadas e incrementando de forma importante su
número de desempleadas241.
Con respecto a los sectores económicos de ocupación, en general, la
mayor parte del empleo de las mujeres inmigrantes se concentra en el
comercio, la hostelería y “otros servicios”. Este último es, con gran diferencia, el
subsector que registra unas tasas de feminización mayores, de casi el 87%
para la ocupación inmigrante y del 65% para la autóctona. Entre otras
actividades económicas, aquí se incluye el servicio doméstico, el cual aglutina
a un 64% del total de mujeres ocupadas en “otros servicios”242.
Por su parte, la ocupación masculina es mayoritaria en los sectores
agrario, industrial, y especialmente en la construcción, constatándose que en
términos de pérdida de ocupación, la crisis ha afectado principalmente a
sectores poco feminizados, como la construcción y la industria243.
240 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, op. cit., pág. 5-6. 241 SECRETARÍA DE ESTADO DE EMPLEO: La situación de las mujeres en el mercado de trabajo 2011, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 8 de marzo de 2012, pág. 3. www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/debes_saber/Pdf/SituacionMujeresMTrabajo2011.pdf 242 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, op. cit., pág. 7. Datos extraídos a partir de la Encuesta de población activa (EPA), 2006-2011. Instituto Nacional de Estadística. 243 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág.
TESIS DOCTORAL
136
Recapitulando, el impacto diferenciador que la crisis económica ha
tenido entre trabajadoras y trabajadores extranjeros, está relacionado con la
segregación sectorial y ocupacional existente en el mercado de trabajo
español. Así, la concentración del empleo femenino en los servicios ha
ayudado a que la pérdida de ocupación entre las mujeres haya sido menor que
la de los hombres. Asimismo, la crisis ha acentuado aún más el perfil
ocupacional bajo de las trabajadoras inmigrantes. La tasa de feminización de
los ocupados inmigrantes en puestos sin cualificar, ha aumentado en 11 puntos
porcentuales de 2006 a 2011, situándose en el 67%244. Si en un periodo de
bonanza económica como el vivido hasta 2007, la inmigración económica ha
estado concentrada en los puestos de menor cualificación e inferiores de la
estructura laboral, sin presentar signos de mejora a lo largo de la etapa de la
“España inmigrante”, no cabe esperar si no un deterioro de las posiciones
laborales de esta población en el contexto de la crisis actual245.
Por otro lado, también cabe señalar que están emergiendo mujeres
inmigrantes reagrupadas en lo que se refiere al mercado laboral, puesto que ha
habido mujeres inmigrantes que habían adquirido la autorización de residencia
por procesos de reagrupación familiar, especialmente de determinados
colectivos (magrebíes, paquistaní, etc.), que antes de la crisis no optaban por
insertarse en el mercado laboral y ahora lo están haciendo. La pérdida del
empleo de sus maridos las ha empujado a ello. En este sentido, las
asociaciones de inmigrantes, están detectando mayor interés por parte de
estas mujeres por hacer cursos de formación, entre los que destacan los
cursos de idiomas, y reciben consultas en relación con el empleo por parte de
mujeres que llevaban tiempo en España y que hasta ahora no se habían
planteado insertarse en el mercado laboral. En numerosas ocasiones, acaban
insertándose en el sector doméstico como empleadas de hogar, ya que en
cierta forma este ámbito se ha convertido en un “sector refugio de búsqueda de
empleo” debido a la situación de crisis.
248. 244 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, op. cit., pág. 9-10. 245 GARRIDO MEDINA, L. y MIYAR BUSTO, M.: “Dinámica laboral de la inmigración en España durante el principio del siglo XXI”, Panorama Social, nº 8, 2008.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
137
Esta misma circunstancia también se está produciendo en los hogares
españoles ante el creciente número de familias que tienen a todos su miembros
en paro, lo que ha originado un incremento de más del 150% en el número de
amas de casa que han decidido incorporarse al mercado laboral para obtener
unos ingresos extra, irrumpiendo así en el mercado laboral y compitiendo con
jóvenes y mujeres inmigrantes en la búsqueda de un puesto de trabajo246.
En relación con el empleo vinculado al servicio doméstico, la situación
de crisis económica ha llevado a cierto número de familias españolas a
renunciar al empleo doméstico en su hogar, o al menos a cambiar el tipo de
empleo que ofrecen. Así, hay familias que contaban con una empleada a
jornada completa y han cambiado por una empleada por horas, lo que se ha
traducido en que algunas mujeres inmigrantes trabajadoras de este sector, han
perdido su empleo, o bien han visto reducido su número de horas de trabajo, lo
que se traduce en un notable descenso de ingresos247. De esta forma, en estos
momentos de crisis, al impacto del desempleo en su propio entorno que están
experimentando las mujeres inmigrantes, se suma el efecto de alargamiento en
la situación de desempleo del conjunto de los hogares españoles, que da lugar
a que estos prescindan del consumo de gran cantidad de servicios, sector en el
que trabajan buena parte de las mujeres inmigrantes.
En este contexto además, cabe señalar que la Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas
en situación de dependencia, más conocida como Ley de Dependencia, ha
venido generando ofertas de empleo, y buena parte de ellas han sido ocupadas
por trabajadoras extranjeras, no obstante, la situación de crisis ha limitado el
desarrollo de los efectos de esta ley, dejando de crear empleo vinculado a
dicha norma248. Una tendencia de recortes que persiste pues la financiación del
Sistema de Dependencia sigue reduciéndose considerablemente en los
Presupuestos Generales del Estado para 2013, lo que pone de manifiesto que
246 Noticia Diario Cinco Días de 08/02/2010. www.cincodias.com/articulo/economia/Amas-casa-mayores-55-anos-compiten-jovenes-inmigrantes-empleo/20100208cdscdseco_16/ 247 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 59-60. 248 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2010, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2010, pág. 112-113.
TESIS DOCTORAL
138
la Dependencia es considerada como un gasto a reducir, en lugar de
entenderlo como una inversión en servicios que crea empleo, y que por tanto
genera importantes retornos económicos (impuestos, seguridad social,
reducción desempleo, etc…)249.
Así, estudios realizados recientemente, afirman que el desarrollo de la
Ley de Dependencia podría generar puestos de trabajo en los próximos años,
convirtiéndose además en un sector de ocupación “óptimo” para colectivos con
mayores dificultades de acceso al empleo, entre los que destacan las mujeres
inmigrantes, considerando que la puesta en marcha de actuaciones dirigidas al
Sistema de Atención a la Dependencia, haría efectivo su potencial de creación
de empleo y de generación de actividad económica250. A lo que añade que el
sector de atención a la dependencia está fuertemente feminizado (casi nueve
de cada diez personas empleadas en actividades de servicios sociales en
España son mujeres), así, la proporción de contrataciones de mujeres en
actividades de servicios sociales en España ha alcanzado en el primer
trimestre de 2012 un 86,9%251.
Por lo tanto, un despliegue e implantación efectiva de los servicios
sociales vinculados a la Ley de Dependencia mediante la creación de nuevas
infraestructuras y servicios necesarios, así como la mejora de los existentes y
junto al incremento en la calidad de los servicios, permitiría que gradualmente
un número importante de personas, principalmente mujeres, y de manera
considerable mujeres inmigrantes, que actualmente trabajan como cuidadoras
familiares, pudieran pasar a formar parte de estos recursos y servicios
profesionalizados.
A lo que debemos unir que en muchos casos, esta opción promovería el
249 Boletín de Noticias Comfía-Info: “Los PGE certifican la paralización de la Ley de Dependencia y la renuncia a atender a más de 150.000 personas que llevan en lista de espera”, 05/10/2012, www.comfia.info/noticias/73127.html. 250 JIMÉNEZ LARA, A. y RODRIGUEZ CASTEDO, A.: La Economía Social y la atención a la dependencia. Propuestas para contribuir al desarrollo de los servicios de atención de la dependencia y a la generación de empleo estable y de calidad”, Confederación Empresarial Española de la Economía Social (CEPES), Documento de trabajo 177/2012, Septiembre de 2012, pág. 23. www.cepes.es/publicacion_cepes=90 251 EPA, 1º Trimestre de 2012.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
139
afloramiento de empleos sumergidos a la economía regulada, y es que hay que
tener en cuenta que la forma en que se ha venido aplicando la Ley de
Dependencia, y en concreto la proliferación de las prestaciones económicas de
cuidados en el medio familiar, lejos de promover la profesionalización, ha
incentivado la economía sumergida, pues en no pocos casos el importe de
esas prestaciones se dedica a retribuir a cuidadoras ajenas a la familia que
trabajan en la informalidad252.
9.3.- El mayor impacto del desempleo en la población extranjera.
La severa recesión económica que azota a nuestro país, no afecta sólo a
las personas inmigrantes, sino que afecta también a la inmigración. Las
estadísticas muestran un frenazo de las llegadas en los últimos trimestres. No
obstante, a pesar de la crisis económica, España ha seguido siendo hasta
finales de 2010 un país con más inmigración que emigración, con un saldo neto
en ese año de 90.489 personas (inmigrantes menos emigrantes). Pero el
continuo descenso de llegadas desde el inicio de la crisis y el suave aumento
de las salidas, ha producido en 2011 por primera vez un cambio de signo del
saldo migratorio. Durante los primeros nueve meses de ese año, las salidas
superaron a las llegadas en 55.626 personas, resaltando, que ambos flujos
migratorios, el de entrada y el de salida, están protagonizados por extranjeros,
mientras que los españoles (y especialmente los autóctonos), juegan aquí un
papel muy pequeño. El que las personas inmigrantes sean los protagonistas
principales de la salida migratoria desde España, es consecuencia clara de la
especial dureza con que el desempleo les está afectando253.
Si en períodos de expansión económica las tasas de desempleo de las
personas trabajadoras de origen migrante son superiores a las de las nativas,
en procesos de contracción económica estas tasan se distancian aún más. Los
primeros trabajadores en perder sus puestos de trabajo son los migrantes y,
252 JIMÉNEZ LARA, A. y RODRIGUEZ CASTEDO, A.: La Economía Social y la atención a la dependencia… op. cit., pág. 43. 253 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C.: “La emigración desde España, una migración de retorno”, Real Instituto Elcano, Enero 2012. www.realinstitutoelcano.org/
TESIS DOCTORAL
140
como efecto derivado de tal circunstancia, su situación administrativa se
deteriora por la pérdida de autorizaciones de residencia y trabajo. Pasar a la
situación de irregularidad resulta muy fácil en períodos de crisis económica y
esa nueva situación jurídica de extrema vulnerabilidad les conduce a perder
toda posibilidad de integración económica y social254.
No obstante, un estudio realizado por la Organización Internacional para
las Migraciones (OIM) concluye que, pese a la crisis y las cambiantes políticas
migratorias, España continuará necesitando personas migrantes para
responder a sus necesidades, entre ellas, el crecimiento demográfico negativo
y el envejecimiento de la población255.
Pero en líneas generales, más allá de la mayor o menor exposición y
fragilidad del trabajador y trabajadora inmigrantes, resulta interesante observar
dos cuestiones adicionales de extrema importancia. Por un lado, el mayor
impacto que la situación de desempleo genera en una persona inmigrante
respecto a una nativa, y por otro lado, la menor capacidad de recuperación de
la persona desempleada inmigrante o menor “resiliencia”256.
Esta mayor dificultad que la situación de desempleo supone para una
persona inmigrante con respecto a las nacionales, deriva principalmente de una
serie de razones257. En primer lugar, la persona inmigrante (y las familias
inmigrantes) tienen una mayor dependencia de las rentas salariales, con
escasas fuentes de ingresos alternativas. En segundo lugar, su volumen de
ahorro es reducido, como el de cualquier otra persona trabajadora con escasos
254 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Acceso al mercado de trabajo y condiciones de trabajo de los inmigrantes en el contexto de la crisis económica”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 28, 2011, pág. 30. 255 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES: “Migrantes Sudamericanos en España: Panorama y Políticas”, Cuadernos Migratorios nº 1, OIM, 2011. www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/published_docs/serial_publications/OIM-Migrantes-Sudamericanos-en-Espana-No1.pdf 256 MAHÍA, R., y DEL ARCE, R.: “Impacto de la crisis laboral sobre la población inmigrante”, op. cit. Originalmente el término “resiliencia” proviene de la física (es la cantidad de energía que guarda un cuerpo al deformarse), una energía que el cuerpo usa para reponerse tras la deformación, para alcanzar su estado natural. En psicología se usa para referirse básicamente a algo que puede denominarse “flexibilidad adaptativa”, un concepto que en el contexto de crisis tiene también una interpretación inmediata: la capacidad del desempleado de retornar al estatus de ocupado. 257 Ibídem.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
141
salarios, nativa o inmigrante, pero reducido adicionalmente en muchos casos
por las remesas enviadas a sus países de origen258. En tercer lugar, la mayor
parte de las personas inmigrantes, sólo pueden acreditar una trayectoria laboral
breve y una antigüedad muy reducida que limita el acceso y la cuantía de las
indemnizaciones por despido y las prestaciones por desempleo. En el caso de
mujeres inmigrantes empleadas en el sector doméstico, no tienen derecho a
percibir prestaciones por desempleo. Por último, la dimensión y alcance de las
redes sociales es mucho más limitado, lo que acentúa el grado efectivo de
desprotección ante una situación de crisis, al contar con un menor apoyo de
rentas de familiares, amigos, etc.
Respecto a la menor “resiliencia” de la población inmigrante, deben
considerarse también varios factores agravantes, entre los que destacan, por
un lado, una biografía laboral inmadura que limita la adaptabilidad a los
cambios de la demanda, la movilidad sectorial, etc., por otro lado, un menor
conocimiento de los recursos adaptativos, como la reinserción laboral, el
autoempleo, etc., y finalmente, un estatus administrativo provisional en muchos
casos (excepto para los que han alcanzado ya el permiso de residencia
permanente), que limita su adaptabilidad, imponiendo plazos o restricciones a
su participación en el mercado laboral, lo que aumenta el riesgo de un
crecimiento de la irregularidad sobrevenida.
En definitiva, muchos trabajadores y trabajadoras inmigrantes que se
encontraban integrados en la sociedad española debido principalmente a su
participación en el mercado de trabajo, están quedando desprotegidos
económicamente ante la pérdida del empleo, lo que puede implicar a su vez
una situación de irregularidad jurídica posterior ante la dificultad de poder
renovar sus correspondientes autorizaciones de residencia y trabajo.
258 Un estudio realizado para la Comunidad de Madrid en 2007 indicaba que la cantidad promedio de ahorro interno por hogar inmigrante no excedía los 160 euros al mes, una vez descontado un envío promedio de remesas estimado de unos 180 euros. Vid. VICENS, J. y MAHÍA, R.: “Hábitos de Consumo de los Extranjeros en la Comunidad de Madrid”, Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, Comunidad de Madrid, 2007.
TESIS DOCTORAL
142
Y es que nuestro sistema de autorizaciones de residencia y trabajo es un
sistema escalonado, es decir, es necesario hacer una renovación periódica de
la autorización mediante la acreditación de haber realizado una actividad
laboral, hasta que se alcanza la residencia de larga duración. Por lo tanto,
cuando se pierde el empleo y se agotan las prestaciones correspondientes, no
se pueden renovar dichas autorizaciones259.
Se comprueba que en términos generales, por su menor dotación de
recursos, la población inmigrante está siendo especialmente sensible ante el
impacto que está suponiendo la actual recesión económica, en mayor medida
por la desventaja laboral que están experimentando ante la situación de crisis,
lo que se debe también, en parte, a que por regla general, las personas
inmigrantes llegaban a nuestro país con la urgencia de encontrar un trabajo,
empleándose en puestos de baja cualificación que han sido los más accesibles.
En el caso de las personas con baja cualificación, ahora no cuentan con el
tiempo necesario para poder remediar esta situación y en el caso de las
personas con títulos universitarios, la homologación es larga y costosa, lo que
dificulta su acceso al mercado en puestos acordes a su formación.
De esta manera, y por la especial incidencia que en los países
occidentales está teniendo la crisis económica en la población inmigrante, la
Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) y la Oficina
Internacional del Trabajo (OIT), han publicado un nuevo estudio bajo el título
“Fortalecer la gobernanza de la migración”260, desde el que solicitan sean
tomadas medidas urgentes dirigidas a prevenir el impacto de la crisis
económica y social sobre los trabajadores y trabajadoras migrantes.
Al mismo tiempo, la población inmigrada se ve también más castigada
por el auge de los estereotipos xenófobos que siempre se revitalizan en
259 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “La adaptación del modelo español de regulación de las migraciones laborales a los cambios económicos y sociales: una perspectiva evolutiva”, CEF, Trabajo y Seguridad Social, nº 351, Junio 2012, pág. 91. 260 Strengthening Migration Gobernante www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/osce_ilo_2010.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
143
tiempos de crisis261. Por lo general, las crisis generan tendencias irracionales a
la defensa de lo propio, contra cualquier cosa que se considere ajeno o
exterior. Expresiones como “nos quitan el trabajo”; “trabajan por menos dinero”;
“ocupan un trabajo que a mí no me dan, no son inusuales al hablar de
inmigración. La llegada de mano de obra foránea, suscita el temor de la
autóctona a ser reemplazada, porque la urgencia de la primera por trabajar les
impulse a hacerlo, admitiendo recortes de salarios y otros deterioros en las
condiciones laborales. Este temor tiende a acrecentarse ante el cambio de ciclo
económico, por este motivo es más fácil que la población inmigrante sufra en
este contexto mayores riesgos de exclusión y de discriminación, y frente a ello,
sólo cabe el reforzamiento de las políticas antidiscriminatorias y de defensa de
la igualdad de oportunidades y de trato262, es decir, una intensificación de las
políticas de integración263.
Y es que no se puede negar que en situaciones de crisis profunda, el
“conflicto social estructural” siempre existente entre la población autóctona y la
población inmigrante extranjera, emerge al primer plano, resurgiendo
competencias entre unos colectivos y otros de población por el acceso a los
derechos, y sobre todo, a los servicios264.
261 En relación a la xenofobia, investigadores de reconocido prestigio consideran que la crisis económica no puede ser el tobogán por donde corremos el peligro del deslizamiento a terrenos muy peligrosos, como ya ha ocurrido en algún país europeo donde han pasado de un “estado de xenofobia” a una “xenofobia de estado”, sino que consideran que otro tipo de discurso es posible y en la crisis más necesario que nunca. Un discurso que defienda la migración ordenada y gestionada con eficacia, porque el desorden migratorio desestabiliza la democracia y una inmigración con derechos en términos de igualdad porque eso es lo que la legitima. CACHÓN, L.: “De la crisis económica a la crisis (en plural) sobre la inmigración”, en FERRER SAIS, T. (Coord. Gral.), AA.VV.: Anuario de Relaciones Laborales en España 2010, UGT, Madrid, 2010. 262 CEA D’ANCONA, M.A. y VALLES MARTÍNEZ, M.S.: Evolución del racismo y la xenofobia en España. Informe 2009, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2009, pág. 283-302. Ante el aumento del desempleo, entre la población crece la sensación o el prejuicio de que “sobran inmigrantes”, y se valora negativamente el período en el que “a tantos se ha dejado entrar”. No falta quien concluye que algo se ha hecho mal en España para que hayamos recibido flujos tan intensos de inmigración, y ahora pagamos las consecuencias. 263 Como ejemplo de estas políticas de integración, destacamos el Proyecto FORINTER2: Formación en Interculturalidad y Migraciones. Se trata de un Plan de Formación diseñado y ejecutado por la DGCPM de la Junta de Andalucía y expertos en migraciones de las Universidades Andaluzas, dirigido a responsables políticos y personal gestor y técnico de entidades públicas que desarrollan un trabajo relacionado con el fenómeno migratorio, en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Su finalidad es la de influir positivamente en las decisiones que se tomen y en las acciones que se realicen con respecto al tratamiento del hecho migratorio, mediante la incorporación transversal de la perspectiva intercultural. 264 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica
TESIS DOCTORAL
144
Finalmente, no podemos olvidar que España cuenta ya con más de
700.000 personas inmigrantes nacionalizadas, es decir, que han accedido a la
nacionalidad española por residencia, personas que ya no aparecen en las
estadísticas de extranjería, si bien pueden experimentar circunstancias sociales
similares a las predominantes entre el resto de la población inmigrada265.
9.4.- El pago único de la prestación por desempleo: una medida de
“compra de retornos” para la población trabajadora extranjera.
En un escenario de crisis que está ejerciendo su espectacular impacto
negativo sobre el empleo, es en el que se han potenciado políticas de retorno.
Así, desde el año 2003, se han venido concediendo periódicamente
subvenciones para el retorno voluntario de los extranjeros que presentan
dificultades especiales, pero en el año 2008, ya en pleno proceso de crisis, se
establece la medida de retorno mediante la capitalización por desempleo, con
el fin de incentivar la salida voluntaria de personas inmigrantes de nuestro país,
de algún modo sin importar sus trayectorias, el tiempo de estancia en España,
o incluyo el proyecto de vida que tuvieran, regulándose mediante el Real
Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma
anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores
extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de
origen266, y el Real Decreto 1800/2008, de 3 de noviembre267, que lo desarrolla.
En cuanto a los requisitos que han de cumplir las posibles personas
extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 11. El informe presentado en la 100ª Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en junio de 2011 "La igualdad en el trabajo: un objetivo que sigue pendiente de cumplirse. Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo", dedica especial atención a la población migrante, exponiendo que los trabajadores migrantes también se han visto muy afectados por la crisis económica en la medida en que ésta ha supuesto menos empleo u oportunidades de migración, más xenofobia, peores condiciones de trabajo e incluso episodios de violencia. http://sid.usal.es/idocs/F8/FDO25970/igualdadOIT_2011.pdf 265 AJA FERNÁNDEZ, E.: “La legislación española en materia migratoria: retrospectiva histórica y situación actual”, Actas de las V Jornadas OPAM: La gobernanza del hecho migratorio, Sevilla, noviembre de 2012. www.juntadeandalucia.es/justiciaeinterior/opam/sites/default/files/DOC/Actas_V_Jornadas_OPAM.pdf 266 BOE núm. 228, de 20 de septiembre de 2008. 267 BOE núm. 272, de 11 de noviembre de 2008.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
145
beneficiarias no comunitarias, en primer lugar, tienen la obligación de estar
inscritas como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo. De
forma derivada en segundo lugar, hallarse en algunas de las situaciones
legales de desempleo establecidas en el artículo 208 del Texto Refundido de la
Ley General de Seguridad Social como resultado de la extinción de la relación
laboral. De esta manera, se excluye de un modo explícito a las posibilidades
que hubieran podido tener de beneficiarse de este retorno las personas
extranjeras inmigrantes desempleadas en situación administrativa irregular268.
En tercer lugar, tener reconocido específicamente el derecho a la prestación
por desempleo en su nivel contributivo, sin que pueda ser compatibilizado con
un trabajo a tiempo parcial. Y en cuarto lugar, la obligatoriedad de asumir el
compromiso de retorno al país de origen y no regresar a España para trabajar
en un periodo de tres años.
Mediante este instrumento normativo se ha pretendido fomentar e
impulsar que las personas extranjeras en situación legal de desempleo
retornasen a su país, excluyéndolos así de la sociedad española, mediante el
abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por
desempleo, para no volver como mínimo en tres años a España. Pero la
auténtica pretensión del Gobierno con la puesta en marcha de este instrumento
legal es la de tratar de disminuir el número de personas desempleadas
existentes, intentando erradicar las del colectivo de personas inmigrantes,
fomentando la vuelta a su país de origen con el fin de rebajar la presión sobre
el mercado nacional de trabajo269.
Sin embargo, uno de los elementos definidores de la inmigración actual
es que se contempla cada vez menos el retorno al país de origen (inmigración
temporal), un aspecto que el Gobierno español no ha tenido en cuenta con el
268 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, comunicación presentada al X Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, 21 al 23 de septiembre de 2011, pág. 10-11. www.aedtss.com/images/stories/documentos/congresoeuropeocomunicaciones/3/309triguero_martnez.pdf 269 Así lo ha puesto de manifiesto un sector de la doctrina laboral, CAVAS MARTÍNEZ, F., “El Derecho Social ante la crisis”, Revista Aranzadi Social, nº 19, 2009, pág. 23; PÉREZ YÁÑEZ, R. Mª, “A vueltas con la gestión de los flujos migratorios. A propósito del abono acumulado de la prestación por desempleo prevista en el Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre y en su reglamento de desarrollo”, Revista Relaciones Laborales, nº 10, 2009, pág. 77.
TESIS DOCTORAL
146
Real Decreto-Ley 4/2008, con fundamento en la coyuntura de crisis económica
y de empleo actual, es decir, en la actual inmigración, cada vez son más las
pretensiones fundadas de estabilizarse y establecerse por parte de las
personas inmigrantes en la sociedad de acogida (inmigración definitiva). Se
produce así un choque y confrontación entre la propia realidad social de la
inmigración y el marco jurídico regulador de la misma. Se produce una
dialéctica y una tensión entre las dimensiones de la integración y la exclusión
social y laboral de las personas extranjeras inmigrantes270. Por tanto, es
necesario superar ese enfoque de la situación de las personas inmigrantes
como las de “aves de paso”, imagen típica de las políticas migratorias de
mediados de los años ochenta y de los noventa, pero que se sigue
manteniendo aún hoy, a pesar de distar de la realidad271.
A lo que cabe añadir que además no es esta la atención que como
colectivo prioritario, tal y como figura en el art. 19 octies de la Ley 56/2003, de
Empleo, necesitan las personas extranjeras272. Pero es que desde la
perspectiva de una política pasiva de empleo, mediante esta capitalización
particularizada, no se garantiza un determinado nivel de ingresos periódicos y
sustitutivos de las rentas a los trabajadores en situación legal de desempleo,
sino que se le proporciona la cuantía económica en su totalidad, en este caso
en dos plazos y sólo del nivel contributivo273, sin preocuparse el Servicio
Público de Empleo ni por el conocimiento acerca de la inversión de dicha
cantidad, ni de si la persona extranjera busca ocupación en su país de origen,
270 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, op. cit., pág. 4. 271 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág. 34. 272 En este sentido, esta medida ha sido calificada por un sector de la doctrina como de retro-inmigración, en relación con las medidas adoptadas por los poderes públicos para la reducción del número de inmigrantes sin posibilidad de sobrevivir dignamente cuando el desempleo crece progresivamente; DE LA VILLA DE LA SERNA, D.: “Medidas de fomento de la retro-inmigración. Comentario al Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, y sus normas complementarias”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº. 18, 2008, pág. 3. 273 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, op. cit., pág. 8. La persona extranjera beneficiaria, recibe un cuarenta por ciento de la cantidad correspondiente en España una vez reconocido el derecho, y una vez en su país de origen, se le abona el sesenta por ciento restante.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
147
ni existe coordinación con las entidades gestoras del País de retorno274.
Podemos afirmar así que este instrumento normativo se ubica en el
marco de una política migratoria restrictiva y controladora, pues no viene a
reconocer ningún derecho de manera auténtica y genuina275. Cabe
cuestionarse además si este Real Decreto-Ley es una ayuda para la población
trabajadora extranjera como se defiende en el texto legal, porque si deciden
retornar voluntariamente, implícitamente, están renunciando a recibir la ayuda
económica del subsidio por desempleo y la posibilidad de acceder a otros
mecanismos protectores de corte más asistencialista, como las rentas mínimas
de inserción puestas en marcha en las distintas Comunidades Autónomas,
renunciando a prestaciones sociales para las que han venido contribuyendo a
lo largo de su vida laboral activa en el Estado español276.
Además, el compromiso de esperar tres años para poder volver a
solicitar una nueva autorización de residencia o trabajo, implica de hecho la
pérdida del derecho de residencia para todos aquellos que se acojan al
programa, esto afecta también a los familiares dependientes, de modo que
quienes hubiesen sido reagrupados por el solicitante, y aún no tuviesen una
autorización de residencia independiente, perderán también su derecho de
residencia. Por lo tanto, aunque el retorno de personas extranjeras a sus
países de origen ha sido creciente y significativo, las cifras son bastante
reducidas en relación al volumen total de extranjeros y extranjeras residentes
en España. Así, según datos vinculados a los programas de retorno voluntario
de personas inmigrantes hechos públicos por el Ministerio de Empleo y
Seguridad Social a través de la Secretaría General de Inmigración y
Emigración, el total de personas extranjeras que se han acogido a las distintas
modalidades de los mismos en el periodo 2009-2011, asciende a 17.632
personas277, la mitad de las cuales lo hicieron durante el año 2009278. No
274 CAVAS MARTÍNEZ, F., “El Derecho Social ante la crisis”, op. cit., pág. 22. 275 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, op. cit., pág. 13. 276 Ibídem, pág. 15-16. 277 De las cuales 8.354 personas se han acogido al Programa de retorno voluntario de atención social, 199 personas al Programa de retorno voluntario productivo y 9.079 al Programa de ayudas complementarias al
TESIS DOCTORAL
148
obstante, cabe apuntar que estos datos no aparecen desagregados por sexos.
A este respecto, el art. 20 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativo a la adecuación de las
estadísticas y estudios, establece en su apartado a) que los poderes públicos,
en la elaboración de sus estudios y estadísticas, “deberán incluir
sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida
de datos que lleven a cabo”. No obstante, se puede comprobar que no siempre
se cumple esta recomendación, perdiendo así una parte importante de la
información que pueden arrojar los datos desagregados por sexo.
A modo de puntualización, en relación a la posibilidad de acceder al
abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por
desempleo, en el caso de las mujeres inmigrantes, no podrán acogerse a la
misma aquellas mujeres que hayan desempeñado su trabajo en el ámbito del
servicio doméstico, pues como ya se ha puesto de manifiesto, la regulación de
este ámbito laboral no contempla la posibilidad de percibir la prestación por
desempleo, lo que implica, por un lado, un menor impacto de esta medida en la
población femenina inmigrante, ante el significativo número de trabajadoras
extranjeras que prestan sus servicios en éste ámbito, por otro lado, limita la
opción para hacer uso de esta medida en los casos de aquellas mujeres
extranjeras no comunitarias que quisieran acogerse a la misma.
Ante la realidad mostrada en relación al desempleo, entendemos que es
desde el enfoque de innovación o renovación de las medidas de empleo
respecto a la población inmigrante, como en general del resto de colectivos que
integran la población desempleada en estos momentos, como se puede aspirar
abono acumulado y anticipado de la prestación contributiva por desempleo. 278 http://extranjeros.empleo.gob.es/es/IntegracionRetorno/Retorno_voluntario/datos/ A través del Fondo Europeo para el Retorno destinado a políticas de retorno para personas inmigrantes de terceros países, se financian las convocatorias anuales de retorno voluntario, aprobándose la última mediante Resolución de 4 de julio de 2012, de la Dirección General de Migraciones, por la que se convocan subvenciones para programas de retorno voluntario de personas inmigrantes (BOE núm. 161 de 6 de julio de 2012). El colectivo al que van dirigidas las ayudas al retorno voluntario son personas inmigrantes en situación de vulnerabilidad social, o perceptoras del abono acumulado del desempleo. Se habilita también una línea de financiación para aquellas personas extranjeras que deseen complementar el retorno con un proyecto productivo empresarial, mediante la creación de una microempresa.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
149
a reanudar el camino de crecimiento económico. Nuevas medidas cuyos
“patrones” de crecimiento y de desarrollo se diferencien de los actuales, que
han estado basados bien en políticas pasivas, bien en “políticas de fomento del
retorno” a sus países de origen, impulsadas desde 2008 para hacer frente a la
crisis de empleo279.
10.- Un impulso a la inserción sociolaboral de la población femenina
inmigrante: propuestas de actuación.
La segmentación del mercado de trabajo no es sólo producto de las
decisiones empresariales, sino del marco jurídico-institucional de referencia. En
este sentido, la regulación normativa ha venido promoviendo y consolidando la
diversificación de relaciones, a través del establecimiento de “estatutos”
diferentes y diferenciados. De esta forma, las personas trabajadoras
inmigrantes no parten de la misma regulación ni son idénticas sus condiciones
de acceso y promoción, lo que conlleva una clara fragmentación de la fuerza de
trabajo y, por tanto, de los mercados en los que se organiza y gestiona280.
En el actual modelo de regulación flexible, el poder legislativo ha
consolidado un entorno institucional más desregulado, lo que implica el traslado
a la parte más débil de los efectos de este modelo: peores condiciones de
empleo y una menor calidad del empleo y del capital humano, que termina
perjudicando la posición de las personas trabajadoras en el mercado, teniendo
una especial incidencia sobre la población trabajadora inmigrante.
La realidad de la “mujer inmigrante” no puede ser abordada como
categoría homogénea, por cuanto presentan proyectos de vida caracterizados
por la diversidad de orígenes, capitales, recursos, proyectos y situaciones
familiares, que repercuten en su vida cotidiana y, por supuesto, también en sus
patrones de ocupabilidad.
279 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 13. 280 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, op. cit. pág. 126.
TESIS DOCTORAL
150
Es necesario que el mercado de trabajo mantenga un equilibrio de
género, teniendo en cuenta también a aquellas trabajadoras de origen
inmigrante que ya forman parte del mismo. Para ello se deben potenciar
políticas dirigidas hacia un “crecimiento inclusivo” cuya finalidad sea la de
alcanzar el empoderamiento económico de las mujeres, promoviendo
mercados internos de trabajo más igualitarios por razón étnico-racial y de
género. A tal fin, se deben desarrollar estrategias que protejan o mejoren las
condiciones laborales de las mujeres inmigrantes, como parte de una política
económica más amplia que persigue una recuperación económica y el
consiguiente crecimiento, mediante el impulso y el establecimiento de un
entorno normativo propicio que promueva la protección social.
Para poder remover aquellos obstáculos o barreras laborales existentes
para las mujeres inmigrantes, se debe recurrir, sin duda, a las acciones
positivas, en el sentido de establecer medidas a favor de estas mujeres que
corrijan las desigualdades estructurales de hecho que existen en nuestro
mercado de trabajo, muchas de las cuales tienen su origen en el pasado, pero
que se han perpetuado en el presente. Acciones positivas para intentar corregir
tanto las discriminaciones, como las desiguales oportunidades de inserción y
promoción existentes en un mercado de trabajo segmentado, mediante el
reconocimiento de una serie de derechos sexuados que favorezcan y
posibiliten la igualdad real entre los hombres y las mujeres, a través de un
marco normativo y político específico, que introduzca este factor en la
ordenación del trabajo.
Para la consecución de este objetivo, es necesario contemplar el fuerte
sesgo sectorial que presenta el trabajo de la población femenina inmigrante en
nuestro país, que habitualmente se desarrolla en torno a ciertas actividades
económicas, lo que resulta determinante a la hora de valorar también las
condiciones de empleo y trabajo que encontrará esta población. Por tanto, las
oportunidades de integración que encuentra la mujer inmigrante, tiene una
relación directa con el sector de actividad en el que habitualmente participa en
el mercado de trabajo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
151
En primer lugar, y teniendo en cuenta los patrones de organización de
los cuidados y del sostenimiento de las modalidades mercantilizadas más
fragmentadas y menos reguladas (servicio doméstico, mercado informal),
ocupados en la práctica totalidad por trabajadoras y entre ellas, con una
eminente presencia de mujeres extranjeras, se debe avanzar hacia la creación
de una ocupación de calidad en torno al cuidado, mediante un empleo
socialmente justo y profesionalizado. Objetivo éste que debe partir desde la
propia regulación normativa así como desde una modificación sustancial de las
actuales formas de organización y provisión del cuidado, que permita progresar
hacia la socialización del cuidado.
En segundo lugar, es imprescindible promover de forma activa la
movilidad laboral de las mujeres migrantes hacia otros segmentos laborales
distintos, en especial de aquellas que cuentan con una elevada cualificación,
mediante una mejora tanto del sistema de homologación de títulos como de la
acreditación de competencias profesionales, permitiendo una mayor agilización
en cuanto a los trámites. A su vez, un mejor acceso a las acciones formativas
que tenga en cuenta las especiales dificultades de esta población, que impiden
disponer del tiempo preciso o de las condiciones económicas o administrativas
necesarias, para lo cual es imprescindible que se combine la formación con
otras medidas de protección o acción social.
De cualquier manera, puesto que no es posible dar salida a la mayor
parte de las expectativas de mejora sociolaboral de las mujeres inmigrantes a
través de instrumentos como el autoempleo, la mejor vía para una adecuada
integración sociolaboral pasa por reforzar el sistema de oportunidades de
promoción sociolaboral para estas mujeres, ya sea en el acceso a mejores
puestos o en la promoción de los ya ocupados. Así, de acuerdo con lo
establecido por el art. 19 octies de la Ley 56/2003 de Empleo, aunque poco
practicado por las políticas públicas en esta materia, las personas de origen
inmigrante no sólo han de ser sujetos titulares de las políticas de empleo
cuantitativas (más ocupación), sino también de políticas de empleo cualitativas
TESIS DOCTORAL
152
(empleo de mejor calidad)281.
Como ya se ha afirmado, el principal objetivo perseguido por los
movimientos migratorios es la búsqueda de empleo: por el trabajo se accede al
estatus donde se encuentran los derechos (salario, protección social,
educación, vivienda, etc…). Por tanto, esta finalidad intrínseca a los
desplazamientos de personas obliga a reconocer la existencia de una relación
muy estrecha entre Derecho del Trabajo y migraciones282. A su vez, no
podemos olvidar que el Derecho del Trabajo tuvo como origen, justamente, la
juridificación del conflicto inherente a las relaciones de trabajo, cimentada sobre
la desigualdad económica y social de las partes de la misma, configurando así
las bases de una protección y tutela de la parte jurídicamente más débil de esta
relación. En este sentido el Derecho del Trabajo ha portado en sí mismo “el
código genético de la compensación de la desigualdad”283.
Una tutela, protección y compensación que debería hacerse también
extensiva a la población trabajadora inmigrante residente en nuestro país, con
una especial atención a la mujer inmigrante, precisamente por ser susceptible
de experimentar mayores cuotas de desigualdad y discriminación en cuanto a
su participación el mercado de trabajo, mediante la aplicación de medidas que
tiendan a corregir las desigualdades sociales existentes, derivadas del carácter
protector del Derecho del Trabajo.
En definitiva, impulsar y favorecer la superación y remoción de los
principales obstáculos existentes, vinculados a las políticas laborales y
migratorias, a la regulación de los mercados de trabajo y al resultado de
prácticas discriminatorias asociadas a su condición social de inmigrantes en
interacción con los órdenes normativos de género.
281 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág. 34. 282 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 23. 283 GAETA, L.: “Derecho del Trabajo y alteridad, figuras de la diversidad y modelos culturales” en AA.VV., LÓPEZ LÓPEZ, J. (Coord.): Nuevos escenarios para el Derecho del Trabajo: familia, inmigración y noción del trabajador, Marcial Pons, 2001, pág. 218-219.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
153
CAPÍTULO II:
APROXIMACIONES TEÓRICAS AL ESTUDIO DE GÉNERO: SU INCIDENCIA
EN LA CONFORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE CIUDADANÍA E
INMIGRACIÓN.
“Mediante el trabajo ha sido como la
mujer ha podido franquear la distancia
que la separa del hombre. El trabajo es
lo único que puede garantizarle una
libertad completa”.
Simone de Beauvoir
1.- Planteamiento general
En los distintos campos del conocimiento científico, desde las
Humanidades, hasta la Medicina, pasando por las Ciencias Sociales y la
Ingeniería, las variables de sexo y género no son todavía suficientemente
consideradas, por el contrario, perviven estereotipos y sesgos en la
investigación y en los desarrollos tecnológicos, que muchas veces construyen
como norma universal lo que son las realidades, experiencias y expectativas de
un grupo de personas, mayoritariamente varones, considerando como
desviaciones de la norma las realidades de otras personas284.
En las últimas décadas, los estudios de género han contribuido a
desvelar y a conocer ámbitos de la realidad hasta entonces inexplorados, y
también a reducir sesgos y errores en conceptos y teorías. De manera notable,
en el ámbito de las Ciencias Sociales y en Humanidades, han contribuido ya a
284 Así se reconoce en el Manual: El género en la investigación, impulsado por la Unidad de Mujeres y Ciencia del Ministerio de Ciencia e Innovación, edición española del publicado por la Comisión Europea (2011).
TESIS DOCTORAL
154
importantes reformulaciones de los fundamentos disciplinares de algunos
campos del conocimiento. No obstante, queda mucho por hacer y por avanzar,
siendo necesario fomentar el cruce entre los estudios de género y el resto de
campos del conocimiento, constituyendo el género un claro ámbito de
innovación en la Ciencia y en la Tecnología.
En este sentido, la propia Comisión Europea incluyó en el Sexto
Programa Marco (2002-2006)285, un requisito para el análisis de género como
una variable más equiparable a cualquier otra, cuya relevancia debe ser tenida
en cuenta, requisito también recogido en el Séptimo Programa Marco (2007-
2013)286. En esta misma línea, Naciones Unidas, en su acuerdo sobre ciencia y
tecnología adoptado en marzo de 2011287, menciona también la necesidad de
incorporar el análisis de género a la investigación científica.
Desde una perspectiva estatal, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la
Ciencia, la Tecnología y la Innovación288, en su Disposición Adicional
Decimotercera, bajo la rúbrica “Implantación de la perspectiva de género”,
establece en su apartado segundo que la Estrategia Española de Ciencia y
Tecnología y el Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica, promoverán
la incorporación de la perspectiva de género como una categoría transversal en
la investigación y la tecnología, de forma que su relevancia sea considerada en
todos los aspectos del proceso, incluidos la definición de las prioridades de la
investigación científico-técnica, los problemas de investigación, los marcos
teóricos y explicativos, los métodos, la recogida e interpretación de datos,
las conclusiones, las aplicaciones y los desarrollos tecnológicos, así como
las propuestas para estudios futuros.
285 Decisión n° 1513/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2002, relativa al sexto programa marco de la Comunidad Europea para acciones de investigación, desarrollo tecnológico y demostración, destinado a contribuir a la creación del Espacio Europeo de Investigación y a la innovación (2002-2006). 286 Decisión nº 1982/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativa al Séptimo Programa Marco de la Comunidad Europea para acciones de investigación, desarrollo tecnológico y demostración (2007 a 2013). 287 http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un-dpadm/unpan047508.pdf 288 BOE núm. 131, de 2 de junio de 2011.
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155
2.- Ciudadanía y Género: la exclusión de las mujeres como sujetos de
derechos.
Desde la Antigüedad, el ser humano ha introducido en sus relaciones
con los demás importantes diferencias de trato en función de ciertas
características personales o de circunstancias sociales. Así, históricamente y a
modo de ejemplo, se ha tratado peor a los viejos que a los jóvenes, a los
negros que a los blancos y, desde luego, a los mujeres que a los hombres.
Aquí encuentra su razón de ser el hecho de que con la llegada del Estado de
Derecho, no sólo se proclame la igualdad de trato para todos, sino que se
prohíba de manera expresa la discriminación por determinadas causas, que
tradicionalmente, han sido razón de diferenciaciones de trato injustificadas e
irrazonables. De entre éstas, el sexo es quizá la más sorprendente, ya que,
mientras el resto de causas protegidas se erigen como rasgo identificador de
determinados grupos minoritarios (minorías raciales, ideológicas, religiosas…),
el sexo no identifica un grupo cuantitativamente minoritario, sino a un grupo
cualitativamente desfavorecido y subordinado al sexo “dominante”, quedando el
sexo femenino relegado a un segundo plano en el mejor de los casos, en otros
incluso a la invisibilidad en cualquiera de los ámbitos de la vida: social,
económico laboral, político, etc289…
De manera paralela, el fuerte fenómeno globalizador que las sociedades
actuales han experimentado desde hace unos años, ha originado una
incontestable interrelación entre personas de las más diversas índoles y
cualidades, así como la inserción en nuestro entorno de individuos
pertenecientes a culturas, tradiciones o sociedades muy diferentes a la llamada
“sociedad occidental”, que ponen en tela de juicio la denominada igualdad real
en numerosos supuestos. Esta diversidad, no sólo debe ser respetada por el
Estado de Derecho, sino que debe proteger su existencia, imponiendo el
respeto a todas las personas y el trato en condiciones de igualdad para todas
ellas, con independencia de las condiciones personales o sociales de cada
289 MARTÍN SÁNCHEZ, M.: “La mujer inmigrante: espacios de doble discriminación”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 61-62.
TESIS DOCTORAL
156
una290.
Y es que, la relación entre ciudadanía y derechos fundamentales no se
puede cuestionar, remitiendo ambos conceptos a la idea de subjetividad
jurídica, de sujeto de derechos291. Y justamente el concepto de sujeto es la
piedra angular sobre la que se construye la Modernidad, que es el origen de
nuestros actuales sistemas constitucionales democráticos. De esta forma, el
reconocimiento como sujeto permite la individualidad y, con ella, la igualdad,
erigiéndose este reconocimiento en la condición imprescindible para la
adquisición de la ciudadanía292.
El proceso de ampliación de la ciudadanía y de la extensión y
reconocimiento de los derechos, ha sido el resultado de las luchas y presiones
de quienes estaban excluidos de la condición de sujetos, para quedar incluidos
en esta categoría. De esta manera, dicha atribución de derechos se ha
caracterizado inicialmente por su carácter restringido y discriminatorio y con
posterioridad, extendiéndose y tendiendo a su universalidad293.
Por este motivo, el origen del feminismo coincide con el de sujeto de
derechos: la Modernidad ilustrada. Las promesas emancipatorias basadas en
la libertad y la igualdad de los individuos que comparten como cualidad natural
la razón como motor de progreso individual y social, se formularon
abstractamente en términos universalizadores, pero se revelaron excluyentes
cuando se concretaron normativamente. Así, ante la decepción de las mujeres
por su exclusión del proyecto ilustrado en el que tiene origen el
constitucionalismo surge la primera ola del feminismo: la vindicación de
igualdad con los derechos reconocidos a los hombres294.
290 Ibídem. 291 FERRAJOLI, L.: “Derechos fundamentales”, en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2ª ed., 2005, pág. 40 y ss. 292 RUBIO CASTRO, A.: “La igualdad de género: los derechos de las niñas”, en Mujeres, derechos y ciudadanías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 261. 293 FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 2ª ed. 2001, pág. 41. 294 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 136-137.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
157
La abolición de la esclavitud y la presión de las revoluciones obreras,
supondrán la extensión de los derechos políticos a todos los hombres, pero no
a las mujeres, comenzando así la segunda ola feminista: el sufragismo, que
prosigue con las vindicaciones de igualdad. Las Constituciones del Estado
Social reconocen el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de
sexo, por el que las mujeres se igualan a los hombres. Cuando las
consecuencias de esta asimilación al hombre como modelo normativo de lo
humano, comienzan a hacerse cada vez más visibles, surge la tercera ola
feminista: lo personal es político295.
En definitiva, la teoría feminista ha propuesto alternativas de cambio a
las relaciones sociales establecidas, a los modelos, procedimientos y discursos
que contribuyen a mantener los sistemas de exclusión y opresión sociales296. Y
aunque ciertamente cabe reconocer los importantes avances que se han
producido en el plano político y en el plano jurídico, en cuanto a la consecución
de mayores cuotas de igualdad efectiva, aún queda trayecto por recorrer, lo
que implica que aún estamos en el camino.
Interesa destacar que la primera respuesta feminista a la desigualdad
estuvo fuertemente vinculada a la idea de investigar la construcción de la
inferioridad femeninas a través de un estudio de las normas, instituciones, etc.,
que colocaba a las mujeres en una posición de desventaja y, al mostrar esos
aspectos discriminatorios, vindicar la igualdad. Había que mostrar las
construcciones para poder desarticular el sistema y, fundamentalmente con la
denuncia, se trataba de conseguir la inclusión de las mujeres en aquellas
esferas de las que habían estado excluidas: abolir la prohibición de entrada en
la esfera pública297. Sin embargo, los análisis poco a poco ponen de manifiesto
que la cuestión no es tan sencilla como incluir a las mujeres en las teorías y
disciplinas de las que han estado excluidas.
295 Ibídem. 296 MESTRE I MESTRE, R: “Teorías contemporáneas sobre identidad femenina y discriminación de género”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 5. 297 MOLINA PETIT, C.: “Debates sobre el género”, en AMORÓS, C. (ed.): Feminismo y filosofía, Thémata, Síntesis, Madrid, 2000.
TESIS DOCTORAL
158
La hipótesis de partida del paradigma feminista viene a afirmar que
vivimos en sistemas de dominación patriarcal o masculina, existiendo un
sistema estructural, universalmente extendido, basado en la jerarquía sexual y
que ésta es éticamente ilegítima y políticamente disfuncional en democracia298.
Por tanto, los conceptos de género o sistema sexo/género o patriarcado, son
principalmente las herramientas heurísticas que la teoría feminista utiliza para
evidenciar y explicar la desigual e injusta posición social de las mujeres y la
posición hegemónica (e injusta) de los varones, así como para elaborar
propuestas teóricas y políticas con la finalidad de desactivar los mecanismos
de esa discriminación299.
Cuando se acuña el término patriarcado, se quiere dar cuenta de la
saturación de género de las categorías políticas, jurídicas y teóricas y del
sistema de exclusión que padecen las mujeres300. Y es que en la historia del
pensamiento, la mayoría de razonamientos acerca de la desigualdad entre
mujeres y hombres proceden de filósofos y pensadores varones, que conciben
interesadamente la naturaleza humana para plantear una visión de la vida que
protege los intereses masculinos. El patriarcado es una forma político-social de
poder que ha estado fuertemente enraizada en nuestras sociedades,
sobreponiendo “lo masculino” sobre “lo femenino”, erigiéndose el varón en
sujeto universal de derechos y deberes y protagonista de la vida social301. Por
lo tanto, en la sociedad patriarcal se ha dejado escuchar una única voz: la
masculina, lo que implica que quien tiene y ejerce el poder político-social,
define y explica la historia y la naturaleza humana a su satisfacción y
beneficio302.
El concepto de género se acuña para explicar la dimensión social y
política que se ha construido sobre el sexo. Dicho de otra forma, ser mujer no
298 VALCÁRCEL, A.: Feminismo en el mundo global, Cátedra, Madrid, 2008, pág. 215. 299 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, op. cit., pág. 138. 300 MESTRE I MESTRE, R: “Teorías contemporáneas sobre identidad femenina y discriminación de género”, op. cit., pág. 14. 301 AMORÓS, C.: Hacia una crítica de la razón patriarcal, Anthropos, Barcelona, 1985, pág. 26. 302 MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, Prólogo pág. XIII.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
159
significa sólo tener un sexo femenino, también significa una serie de
prescripciones normativas y de asignación de espacios sociales
asimétricamente distribuidos. Históricamente, esa normatividad ha
desembocado en los papeles de esposa y madre en el ámbito privado-
doméstico, cuya característica más visible ha sido el carácter no remunerado
de todo este trabajo de reproducción biológica y material, lo que conlleva una
escasa valoración social. De esa forma, puede observarse, en primer lugar,
que la categoría de género tiene como referente un colectivo, el de las mujeres.
Y en segundo lugar, que sobre la marca anatómica de los individuos de ese
colectivo, el sexo, se ha construido una normatividad que desemboca en un
sistema material y simbólico traducido políticamente en subordinación
femenina303.
Desde esta concepción se desprende por un lado, que el sexo es una
realidad anatómica indiscutible e incuestionable, y por lo tanto un concepto
estático, y por otro lado, el género es una construcción cultural prescriptiva, que
se ha ido redefiniendo históricamente en función de la correlación de fuerzas
de las mujeres en las distintas sociedades en que el feminismo ha arraigado
social y culturalmente, siendo por tanto un concepto dinámico. De esta manera,
la desigualdad de género y sus mecanismos de reproducción no son estáticos,
ni inmutables, se modifican históricamente en función de la capacidad de las
mujeres para articularse como un sujeto colectivo y para persuadir a la
sociedad de la justicia de sus vindicaciones políticas304.
El género es una de las construcciones humanas básicas para la
reproducción del orden social patriarcal. Todas las sociedades están
construidas a partir de la existencia de dos modelos universales: el masculino y
el femenino. Y sobre estos modelos se asientan las principales estructuras de
las sociedades patriarcales, entre ellas la distinción de lo público y lo privado.
Para que estas estructuras se puedan reproducir históricamente y los géneros
no se desactiven como estructuras de dominación y de subordinación, hay que
303 COBO BEDÍA, R.: “El género en las Ciencias Sociales”, Cuadernos de Trabajo Social, Vol. 18, 2005, pág. 253. 304 Ibídem, pág. 253-254.
TESIS DOCTORAL
160
crear sutiles y vastos sistemas de legitimación. Así, la religión y los discursos
filosóficos, científicos, políticos y jurídicos proporcionan los argumentos
legitimadores precisos, no sólo para que los individuos consideren como
deseables y útiles los rasgos básicos del orden social, sino que incluso los
consideren naturaleza de las cosas, quedando dotados de estabilidad e
inmutabilidad305.
De manera más concreta y hasta fechas recientes, la dogmática jurídica
ha permanecido reacia a la admisión de la teoría feminista, señalando las
razones que se apuntan, que el Derecho tiene atribuidos los rasgos de la
masculinidad en un contexto social donde lo valorado como positivo es ser
como dice ser el Derecho: neutral, objetivo, universal, siendo el género una
especie de intruso, al que se le veda el paso porque destruiría esas
características consideradas valiosas y pone en peligro un armazón
sólidamente construido306. Históricamente, la filosofía y la religión han sido
instrumentos fundamentales de justificación y legitimación del poder, pero la
forma más efectiva y práctica de imponerse ha sido mediante el Derecho, las
normas jurídicas. Mediante el Derecho, los seres humanos han pretendido
regular las relaciones de poder e intereses sociales, promoviendo algunos y
prohibiendo otros y lo que distingue a las normas jurídicas de otras normas de
comportamiento colectivo en su función de articulación y regulación de las
relaciones sociales, es que no sólo han sido y son una manifestación de los
poderes sociales existentes en cada estructura social histórica, sino que ellas
mismas configuran relaciones de poder y estructuras de poder, pues otorgan a
ciertos individuos o grupos la capacidad de afectar a los intereses de otros
individuos y grupos307. Y puesto que el patriarcado es un poder que ha estado y
está presente en todas las estructuras sociales, es obvio que también ha
estado y está presente en el Derecho308.
305 Ibídem. 306 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, op. cit., pág. 140. 307 COLLADO MATEO, C.: “Mujeres, poder y derecho”, Feminismo/s, nº 8, diciembre 2006, pág. 20. 308 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, op. cit., pág. 141.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
161
3.- La igualdad formal y la desigualdad material en el reconocimiento de
derechos: la necesaria adopción del mainstreaming de género.
Cuando se hace referencia al término “derechos” nos encontramos ante
un concepto histórico, lo que implica por un lado, que los derechos no han
existido siempre, sino que hay que esperar a ese período que se puede
denominar Tránsito a la Modernidad para que se den las condiciones
económicas, sociales y culturales que permiten el surgimiento de la idea, y por
otro lado, que la forma de entenderlos ha variado a lo largo de la historia309.
Podemos entender que los derechos son exigencias éticas de dignidad
que pretenden acomodo en el Derecho positivo. Es decir, cuando estamos ante
un derecho fundamental (un derecho humano), estamos ante una herramienta
jurídico-política con la que se pretende evitar que las personas en sociedad
sean tratadas como meros medios. Además, en nuestro contexto cultural
occidental, los derechos han pasado a convertirse en la teoría de la justicia
más extendida, lo que significa que la legitimidad o ilegitimidad de las
instituciones depende de su compromiso con el reconocimiento y protección de
los derechos humanos. De esta manera, quienes defienden una teoría de la
justicia basada en derechos, mantienen que los derechos son universales y
corresponden a todos los seres humanos por igual. Sin embargo, esta
proclamación contrasta con la situación que ocupan la mujer y otros sujetos de
la sociedad, inclusive en aquellas organizadas sobre la base de los
derechos310. En este sentido, algunas de las propuestas feministas han
supuesto una modificación del sentido del que se dota a los derechos como
instrumentos de dignidad, contribuyendo a superar la idea de que el titular del
derecho es el hombre abstracto, que llevaba a considerar como derechos
universales únicamente aquellos orientados a preservar la dignidad de unos
pocos311.
309 PECES-BARBA, G.: Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales, Mezquita, Madrid, 1982. 310 Piénsese a modo de ejemplo en las cifras sobre violencia contra las mujeres, en el porcentaje de mujeres que accede a los puestos de máxima responsabilidad en el ámbito público o privado, etc. 311 BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 50.
TESIS DOCTORAL
162
Como hemos afirmado, en nuestro contexto jurídico-político predominan
las teorías de la justicia basadas en derechos, es decir, existe un amplio
consenso que señala que para que las instituciones sean justas, deben
organizarse y servir para la realización de los derechos humanos. Pero en
ocasiones, el modo en el que los elementos son entendidos, ha implicado que
sólo unos pocos seres humanos tuvieran atribuidos todos los derechos y que
todavía menos fueran capaces de ejercerlos.
De esta forma, podemos afirmar que la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, constituyó un punto de inflexión a partir del
cual se sientan las bases para la construcción del Estado de Derecho,
entendiendo éste como el tipo de organización política en la que el poder
público se organiza al servicio de los derechos de los seres humanos. Sin
embargo, aunque la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
comienza proclamando “todos los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos”, se deben establecer algunas restricciones, ya que por un
lado la igualdad en dignidad y derechos sólo puede considerarse descriptiva
desde un punto de vista formal y en relación con contextos jurídico-políticos
concretos, por otro, los considerados “hombres”, merecedores de igual
dignidad y derechos, han sido durante mucho tiempo y de manera exclusiva los
varones adultos y económicamente independientes312. En buena medida, esta
situación es arrastrada en la posteridad y trasciende la organización jurídica en
el Derecho Civil (por ejemplo la patria potestad), en el Derecho Mercantil
(imposibilidad de la mujer de ser empresaria), y, de una manera significativa en
el Derecho Público (del que la mujer es excluida, siendo el padre de familia
quien ostenta su representación al exterior). Y es que las mujeres pasan de
una situación de sujeción construida jurídicamente, a una situación de igualdad
formal, mediante la extensión de las abstracciones jurídicas ya construidas, de
una desigualdad real a una igualdad abstracta.
312 De hecho, en 1791, OLYMPE DE GOUGES proclamó La Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, obra en la que critica la exclusión de las mujeres de La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y amplía el reconocimiento de esos derechos a las mujeres. No fue hasta ese momento en que las mujeres entraron, por lo menos a través de un documento no oficial, en la historia de los derechos humanos. Paralelamente en 1792, MARY WOLLSTONECRAFT contestó brillantemente a Rousseau en su Vindicación de los derechos de las mujeres, alzando ambas la voz para reivindicar los mismos derechos, oportunidades y condiciones que los varones.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
163
Ante esta situación, las críticas al liberalismo político ponen de
manifiesto la paradoja que se produce entre las proclamaciones formales de
igualdad y las situaciones sociales desigualitarias, argumentando la necesaria
intervención del Estado como generador de condiciones de igualdad en el
plano material. Así, los dos planteamientos que surgen con fuerza a partir de
esa crítica al liberalismo, que siguen apostando por los derechos como
instrumento para salvaguardar la igualdad, son el liberalismo igualitario313 y el
socialismo democrático, planteamientos que convergen en la importancia de
que la libertad política se reparta por igual, pero difieren en el papel que ocupan
las desigualdades económicas314.
Estas posiciones críticas al liberalismo, han impulsado una ampliación
del catálogo de derechos a través del llamado proceso de generalización.
Aunque por otro lado, las reivindicaciones que se producen a partir de
movimientos que tienen su punto de mira en la insuficiencia de los derechos
para salvaguardar la dignidad de seres humanos que forman parte de
determinados colectivos, impulsan el llamado proceso de especificación. Así
pues, ambos procesos se construyen como una sucesión de respuestas frente
a la incoherencia entre la proclamación formal de la igualdad y la situación de
desigualdad real, de manera que el proceso de generalización supone la
extensión de la ciudadanía, y con el proceso de especificación comienzan a
tomarse en consideración situaciones en las que la desigualdad material de los
individuos pertenecientes a determinados grupos (mujeres, mayores, niños…),
impide el disfrute efectivo de los derechos reconocidos.
Para el proceso de generalización, determinadas circunstancias que
antes se consideraban relevantes para justificar un trato formalmente
diferenciado, dejan de serlo, siendo una de las más destacadas consecuencias
la extensión del sufragio. Al mismo tiempo, supone el surgimiento de derechos
que tienden a evitar esas circunstancias, por considerar que producen
313 En el ámbito occidental, J. Rawls es el precursor de la teoría de la justicia que suele constituir el punto de partida de la reflexión liberal igualitaria, RAWLS, J.: El liberalismo político, trad. A Domènech, Crítica, Barcelona, 1996. 314 BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, op. cit., pág. 52.
TESIS DOCTORAL
164
desigualdades que dan lugar a que los seres humanos sean tratados como
medios, por lo que deben ser eliminadas. Por su parte, el proceso de
especificación tiene en cuenta circunstancias que antes no se consideraban
relevantes para la igualdad, pero suponen desigualdades materiales que
afectan al modo en el que el ser humano puede ser instrumentalizado, por lo
que deben tenerse en cuenta por el Derecho. Se trata de circunstancias que
afectan al ejercicio de los derechos formalmente reconocidos y, su no
consideración, puede dar lugar a que los individuos que se encuentran en tales
circunstancias no puedan ejercer igualmente los derechos o puedan ser
tratados como meros medios. En este sentido, el proceso de especificación
supone el surgimiento de nuevos derechos que se atribuyen sólo a los sujetos
que se encuentran en esas determinadas circunstancias. Por tanto, el mayor
impulso de los derechos de los grupos vulnerables ha venido de la mano del
proceso de especificación315.
En los textos internacionales sobre igualdad y no discriminación, como la
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial de 1965 y la Convención internacional sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, se incorpora la
idea de que la igualdad formal no es suficiente para evitar la discriminación que
pueden sufrir determinados sujetos en el ejercicio de sus derechos, y que
encuentra su origen en la pertenencia a determinados colectivos. De igual
manera, se ha incorporado la idea de que la situación de discriminación puede
ser el resultado de una acción o de una omisión. Así, ante una omisión y
debido a la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las
personas que forman parte de los grupos identificados, sea necesaria la
adopción de ciertas medidas y sin embargo no sean adoptadas, generándose
así una situación de desigualdad con el resto de personas en el acceso a los
derechos fundamentales.
Por otro lado, la inclusión del principio de igualdad y no discriminación
por razón de sexo, es relativamente reciente en los textos constitucionales
315 Ibídem, pág. 53-54.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
165
contemporáneos y se ha configurado como el cauce para el reconocimiento de
las mujeres como ciudadanas y como sujetos de derechos. Sin embargo, ni la
consagración de la igualdad en las Constituciones, ni su desarrollo normativo,
ha posibilitado la erradicación de la situación secular de desigualdad de
mujeres y hombres, lo que equivale a afirmar que el reconocimiento de las
mujeres como sujetos de derechos no se ha completado316.
Así, la discriminación puede ser por un lado, intencional o no intencional,
lo que implica que la distinción será discriminatoria por sus efectos, con
independencia de que haya tenido o no dicha finalidad. Por otro lado, puede
ser directa o indirecta. La discriminación directa es aquella basada en
características de los individuos (puede vincularse expresamente al sexo), y la
indirecta, se define como cualquier práctica, norma, requisito o condición que
sean neutros, pero que tengan el efecto de excluir a grupos específicos.
De manera más concreta, puede haber discriminación indirecta contra la
mujer cuando las leyes, las políticas y los programas se basan en criterios que
aparentemente son neutros desde el punto de vista del género, pero que de
hecho repercuten negativamente en la mujer, ubicándola en una posición
desfavorable. Las leyes, las políticas y los programas que son neutros desde el
punto de vista del género pueden, sin proponérselo, perpetuar las
consecuencias de la discriminación pasada. Pueden elaborarse tomando como
ejemplo, de manera inadvertida, estilos de vida masculinos y así no tener en
cuenta aspectos de la vida de la mujer que pueden diferir de los del hombre317.
Mediante la posibilidad de reducir o eliminar la discriminación indirecta,
ha sido posible afrontar un tipo de discriminación que resulta esquiva a los
instrumentos jurídicos: la discriminación institucional. Esta última es la que
afecta en mayor medida a las mujeres, requiriéndose para su eliminación la
transversalidad del enfoque de género. En este sentido, cabe mencionar una
316 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª M.: “Género y ciudadanía, mujeres y constitución”, en Mujeres y Derecho, Feminismo/s, nº 8, diciembre 2006, pág. 36. 317 Sirva como ejemplo la práctica habitual de ofrecer una remuneración mayor a tareas realizadas por hombre (vigilancia, seguridad), que las consideradas tradicionalmente femeninas (limpieza), aunque la duración, esfuerzo y atención de esas tareas fueran equivalentes.
TESIS DOCTORAL
166
nueva estrategia adoptada desde la Declaración de Beijing de 1995, en el
marco de la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres318, el mainstreaming de
género, término anglosajón que ha sido traducido al español por
“transversalidad”, que implica introducir, o más específicamente, implementar la
política de género en todas aquellas decisiones de carácter universal que
pueden afectar a las mujeres319, o dicho de otro modo, transversalidad del
enfoque de género como medio para acabar con la discriminación de la mujer
en todas las esferas de la sociedad.
Trasladando esta idea a un enfoque práctico de atribución de los
derechos, la satisfacción de las necesidades de las mujeres en el ámbito
económico, social y cultural, exige que éstas se consideren sujetos activos en
la definición de las estrategias para la igualdad, y no meras destinatarias de
políticas públicas, pudiendo ejercer en condiciones de igualdad sus derechos
civiles y políticos en un contexto en el que los derechos económicos, sociales y
culturales sean una realidad.
No obstante, a la hora de materializar esta exigencia, resultan
interesantes las conclusiones de Beijing en relación con los Objetivos de
Desarrollo del Milenio adoptados por la Declaración del Milenio de la Asamblea
General de Naciones Unidas en el año 2000, pues ponen de manifiesto en
relación al papel de la mujer como sujeto activo y político en cualquier
estrategia de desarrollo, la estrechez de miras y la falta de conexión con los
objetivos marcados y logros conseguidos en aquellos instrumentos
internacionales relativos a los derechos de la mujer. Estas críticas hacen
referencia, entre otras cuestiones, a la ausencia de un enfoque de género más
allá de la nomenclatura, al enfoque paternalista que sigue entendiendo
únicamente a las mujeres como beneficiarias de políticas, carentes de un
enfoque de género, invisibilizándolas como sujetos activos del cambio social
que permita derribar las barreras de la desigualdad y la discriminación, y
318 http://www.cnm.gov.ar/LegInternacional/BeijingPlataformaDeAccion.pdf 319 BALAGUER CALLEJÓN, M.L.: “La transversalidad y la violencia de género”, en Artículo 14, una perspectiva de género, nº 18, mayo 2005, pág. 4.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
167
emprender la ruta hacia la erradicación de la pobreza y la búsqueda de un
desarrollo sostenible320.
Por otro lado, tanto en relación con la discriminación por la cuestión
racial, como por razón de género, se han ido desarrollando una serie de
técnicas jurídicas que pretenden eliminar este tipo de discriminación, aunque
ésta no está respaldada desde un punto de vista formal, y que hacen referencia
al llamado Derecho antidiscriminatorio321. Así, la construcción del mencionado
Derecho antidiscriminatorio acepta que la discriminación puede ser por acción
u omisión, intencional o no intencional, directa o indirecta e institucional, lo que
no significa que sean mutuamente excluyentes, pues en el caso de la
discriminación por razón de género, es usual que las mujeres sean objeto de
discriminación múltiple, que puede venir derivada de su pertenencia a
colectivos tradicionalmente excluidos (personas con discapacidad, raza, etnia,
etc.) a lo que se añade su condición de mujer, situación que históricamente ha
supuesto un auténtico obstáculo en el proceso de reconocimiento de derechos
a las mujeres.
Y justamente en esta ampliación del concepto discriminatorio que se ha
englobado bajo el término de “discriminación múltiple”, es donde tiene cabida el
colectivo de mujeres inmigrantes, al ser objeto de discriminación tanto por su
condición de mujer, como por su origen no nacional, sino extranjero.
3.1.- Las medidas de acción positiva para la consecución de la
igualdad material de la mujer.
Han sido diversas las medidas propuestas para hacer frente a los tipos
de discriminación mencionados anteriormente. En algunos casos, dichas
medidas tratan de identificar la discriminación, y en otros casos, tratan de
eliminarla.
320 PEÑA, E.: “La igualdad de género y los objetivos del milenio”, en AA.VV.: Derechos Humanos y Desarrollo, Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, Madrid, 2005, pág. 39-43. 321 Así lo refiere BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, op. cit., pág. 74.
TESIS DOCTORAL
168
Entre las técnicas de eliminación se suele hacer referencia a que los
sujetos que pertenecen a determinados ámbitos son iguales. En este caso, el
mejor ejemplo lo encontramos en el ámbito laboral, mediante la defensa de la
igualdad que debe primar entre el varón y la mujer en todos los aspectos que
caracterizan las relaciones de trabajo. Pero como cuestión fundamental en este
tipo de técnicas, para tratar de eliminar las distintas discriminaciones, se puede
llegar al desarrollo de las llamadas “medidas de acción positiva”. Este tipo de
medidas rompen la igualdad formal con el fin de favorecer más al grupo
tradicionalmente discriminado. De esta manera, para la consecución de la
igualdad material es posible establecer tratamientos jurídicos formalmente
desiguales, lo que conecta con dichas medidas de acción positiva, utilizadas
para paliar situaciones de desigualdad arraigadas en la sociedad. Aunque hay
que señalar que no todos los tratamientos diferenciados orientados a la
consecución de la igualdad real o material, pueden catalogarse como acciones
positivas.
Las medidas de acción positiva pueden definirse como “todas aquellas
medidas, diversas en sus manifestaciones, que tienen como destinatarios
directos a personas que están o han estado discriminadas o que se hallan en
una situación de desventaja estructural, como consecuencia de su pertenencia
a un cierto colectivo, pertenencia determinadas por la posesión de algún rasgo
completamente inmutable e íntimamente ligado, en tanto que definitorio de su
identidad, a su dignidad como seres humanos, y que persiguen poner fin a esa
situación de desventaja estructural, reducir los niveles de desigualdad entre
dichos colectivos (y sus miembros) y el resto de la sociedad, y alcanzar
mayores cuotas de igualdad real dentro de la comunidad”322.
El artículo 9.2 CE323 ha servido de apoyo y fundamento para la adopción
de medidas de acción positiva a favor de determinados colectivos
322 MARTÍN VIDA, Mª. A.: Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Cívitas, Madrid, 2003, pág. 39-40. 323 “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
169
históricamente colocados en una situación de marginación e inferioridad,
estableciendo que para que los poderes públicos puedan promover la igualdad
de la ciudadanía, deben remover los obstáculos que la impiden o dificultan. De
esta manera, la interpretación que se desprende de la mayor parte de las
sentencias del Tribunal Constitucional324 sobre el tema, entiende que aquí se
contiene un mandato de igualdad material o real, mientras que la igualdad
formal o ante la Ley, quedaría consagrada en el artículo 14 CE que comienza
reconociendo que “Los españoles son iguales ante la Ley…”325.
No obstante lo anterior, también es cierto que en la mayor parte de sus
sentencias que se refieren al artículo 9.2 CE, el Tribunal Constitucional ha
interpretado dicho precepto como un correctivo del principio de igualdad formal
del artículo 14, haciendo hincapié en la necesidad de que el legislador no trate
a todas las personas de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de
forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real326. Así, ha
afirmado en varias sentencias que “lo proclamado en el art. 9.2 CE, puede
exigir un mínimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecución de
la igualdad sustancial”327.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha contribuido en gran medida a
este avance, propiciando resoluciones de tutela antidiscriminatoria más fuerte
que persiguen la igualdad efectiva y real328. Así, el Tribunal Constitucional se
ha referido al concepto de acción positiva a partir de la sentencia 128/1987, de
16 de julio329. Esta sentencia constituye un verdadero hito en la jurisprudencia
constitucional española sobre acciones positivas330, señalando que “las
324 STC 6/1981, de 16 de marzo, STC 27/1981, de 20 de julio, STC 34/1981, de 10 de noviembre, STC 4/1982, de 5 de julio, 2 STC 83/1984, de 24 de julio, 325 CARMONA CUENCA, E.: “El principio de igualdad material en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nº 84, Abril-Junio 1994, pág. 273. 326Ibídem, pág. 275. 327 Entre ellas, STC 3/1983, de 25 de enero, STC 114/1983, de 6 de diciembre, STC 98/1985, de 29 de julio y STC 19/1988, de 16 de febrero. 328 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La protección jurídico laboral de la mujer: luces y sombras, Cedecs Editorial, Barcelona, 2002, pág. 30. 329 Junto con la STC 128/1987, cabe citar también la STC 216/1991, STC 28/1992 y STC 16/1995, de las que se desprende que la acción positiva en el Ordenamiento Jurídico español goza de legitimidad plena. 330 REY MARTÍNEZ, F. : “El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo”, en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución Española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pág. 71.
TESIS DOCTORAL
170
medidas protectoras de aquellas categorías de trabajadoras que estén
sometidas a condiciones especialmente desventajosas para su acceso al
trabajo o permanencia en él (en comparación con las correspondientes
categorías de trabajadores masculinos, o con la población trabajadora en
general), no podrían considerarse opuestas al citado principio de igualdad, sino
al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes”331.
De igual forma, dicha doctrina del Tribunal Constitucional establece unos
requisitos básicos que toda acción positiva debe cumplir para ser compatible
con el principio de igualdad. El primero de ellos hace referencia a la motivación,
poniéndose de manifiesto la existencia de una situación real de discriminación
del colectivo; el segundo a la proporcionalidad, que se refiere a la suficiencia y
adecuación entre la medida adoptada y el objetivo perseguido; y por último la
temporalidad, señalando que la medida debe desaparecer una vez logrado su
objetivo.
Atendiendo a su clasificación, las medidas de acción positiva pueden
clasificarse del siguiente modo332:
- Medidas de concienciación: generalmente se trata de medidas de
formación o de carácter publicitario que pretenden crear un estado de
oposición o una sensibilización del problema (campañas publicitarias
para la igualdad de sexos, fomento de cursos de especialización, etc.).
- Medidas de retribución, recompensa o sanción positiva: son medidas
que se adoptan tras la realización de la acción deseada (asignación de
un premio, mención distintiva a una empresa por adoptar medidas que
tiendan a conseguir la igualdad entre mujeres y hombres, una exención
fiscal, etc.).
331 STC 128/1987, de 16 de julio, FJ 8º. 332 MORAGA GARCÍA, Mª A.: “La igualdad entre mujeres y hombres en la Constitución Española de 1978”, en Mujeres y Derecho, Feminismo/s, nº 8, diciembre de 2006, pág. 63, hace referencia a esta clasificación siguiendo la ya establecida por ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: Fundamentos de la discriminación positiva en Europa y España. En especial en la Administración Pública, Agencia Local de Desarrollo Económico y Social de Alicante, 2004, pág. 61.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
171
- Medidas de facilitación, de impulso o de promoción: son las medidas
previas tendentes a la consecución del fin pretendido, que no es otro
que el de la eliminación de la discriminación estructural a fin de
conseguir una efectiva igualdad real, entre las que se distinguen:
a) Medidas de incentivación: para aumentar las oportunidades
competitivas de las personas pertenecientes a colectivos
tradicionalmente desfavorecidos (subvenciones, becas, etc.).
b) Medidas de discriminación inversa o positiva en sentido amplio: se
aplican en situaciones de particular escasez e indivisibilidad del bien
que se pretende adjudicar. La determinación de la proporción de
sujetos tradicionalmente marginados que van a beneficiarse de
estas medidas, puede hacerse por el sistema de cuotas o por el de
objetivos numéricos. Estas medidas a su vez pueden revestir
diferentes modalidades, tales como la de asignar una puntuación
extra junto al mérito a los miembros del colectivo desfavorecido, las
medidas de desempate, o finalmente las medidas de trato
diferencial333.
4.- La desigual valoración del trabajo de la mujer.
Es incuestionable la especial relevancia atribuida al trabajo para la
construcción del modelo de ciudadanía propio del constitucionalismo social,
consolidado en Europa tras la Segunda Guerra Mundial. El afianzamiento de la
orientación social del Estado, ha significado la atribución al trabajo de un valor
social y político de primaria importancia, pues a través del mismo, el sujeto no
333A modo de ejemplo, el I Plan de Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en sus Organismos Públicos (Resolución de 20 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, BOE núm. 130, de 1 de junio de 2011), estructurado en un conjunto de ejes de actuación, en su eje 6.5 bajo la rúbrica “Ordenación del tiempo de trabajo, corresponsabilidad y medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, pretende programar acciones que tiendan a acortar las diferencias entre el número de mujeres y de hombres que disfrutan las medidas de conciliación en aquellos ámbitos en que el diagnóstico haya detectado la existencia de un porcentaje significativamente mayor de mujeres que se acogen a las mismas, promoviendo, entre otras, el establecimiento de medidas que incentiven a aquellas madres para que cedan parte de su permiso de maternidad al otro progenitor.
TESIS DOCTORAL
172
sólo consigue los medios económicos necesarios para lograr condiciones
materiales de existencia libre y digna, sino que participa, individual y
colectivamente en la construcción del orden económico, social y político334.
El acceso al empleo y el reparto del mismo constituye uno de los
principales aspectos de los que se ocupan los diferentes sistemas de
relaciones laborales en todos los países integrantes del entorno europeo. El
empleo, su distribución y reparto ha sido uno de los ejes principales sobre los
que a lo largo del siglo XX el Estado social ha desarrollado una parte
importante de sus políticas públicas: políticas de promoción del empleo,
políticas de reparto del empleo en períodos de crisis económicas, de
incentivación de contratación de colectivos de trabajadores desfavorecidos en
el mercado de trabajo, de recursos a distintas formas y modalidades de
contratación, etc335.
El tratamiento diferenciado entre mujeres y hombres en el ámbito del
trabajo asalariado, aparece desde los primeros tiempos de la industrialización.
La larga duración de la jornada diaria, que fue uno de los factores
desencadenantes del movimiento obrero, y de la posterior reacción de los
estados burgueses, dio lugar a una de las primeras medidas intervencionistas
de control de jornada de trabajo, dirigida únicamente a las mujeres y a los
niños, y aunque más adelante la medida se generalizó para todos los
trabajadores, éstos conservaron una legislación específica que, junto a la
reducción de la jornada, incluía otras medidas como la prohibición de una larga
lista de trabajos por considerarse penosos o peligrosos, que se ha mantenido
prácticamente en todos los países desarrollados hasta los años sesenta o
setenta.
Por tanto, ya desde los propios orígenes de la legislación social, de
manera casi generalizada en todos los países de nuestro entorno, el
334 CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, op. cit., pág. 95. 335 RAMOS QUINTANA, M.I.: “El derecho al trabajo y los derechos en materia de Seguridad Social”, en AA.VV., AJA FERNÁNDEZ, E. (coord.): Los derechos de los inmigrantes en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 349-350.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
173
tratamiento diferenciado por razón de sexo va a permitir la exclusión de la
mujer de ciertas actividades productivas, no sólo por la posible peligrosidad o
penosidad asociada a las mismas, sino también de otras actividades que
implican capacidad de decisión, de gestión o de uso de autoridad, lo que deriva
en una menor consideración social del trabajo de la mujer y en salarios
diferentes e inferiores para la mujer. De esta forma, en función del género se
produce una estructuración del mundo del trabajo que conduce a la reserva
para los hombres de los empleos más importantes o lucrativos, mientras que se
refuerza la institución familiar, asignando a la mujer la función de contribuir al
mantenimiento de la clase obrera mediante su trabajo doméstico no
remunerado. Así pues, el modelo del trabajo asalariado ha venido siendo
masculino y ni siquiera el fenómeno social producido en los últimos años tras la
masiva irrupción de las mujeres en el mercado laboral, ha cambiado esa
característica, por lo que el modelo sigue siendo el hombre, cuya única
obligación es la de mantener su empleo, con lo cual, dispone de todo su tiempo
para dedicarlo al mismo. De lo que a su vez se deriva que el rol de la mujer ha
sido el de ser buena madre y esposa, siendo su principal responsabilidad la de
cuidar del hogar y de los hijos, generalizando este concepto en la sociedad el
modelo “breadwinner”336. Es decir, el Estado de Bienestar se originó asimilando
la asimetría de la ciudadanía, se ocupó de los derechos masculinos y de los
empleadores del sistema patriarcal, surgiendo como respuesta a las demandas
de los trabajadores que trabajan bajo condiciones adversas en cuanto a salario,
horario, pensiones y ayudas en caso de enfermedad, accidente o edad. El
Estado social brota sobre la base del modelo del hombre, cuyo rol es ganar el
pan para la familia (breadwinner), considerándose así el trabajo asalariado un
trabajo masculino337.
En definitiva, en el ámbito de las relaciones de trabajo por cuenta ajena,
la construcción social de género ha dado lugar a una importante segmentación
en el mercado de trabajo, que ha supuesto diferentes condiciones de trabajo
336 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 381. 337 AMORÓS, C.: La gran diferencia y sus pequeñas consecuencias… para las luchas de las mujeres, Cátedra, Madrid, 2006, pág. 278.
TESIS DOCTORAL
174
para mujeres y hombres y que hoy día sigue incidiendo en la feminización o
masculinización de determinados oficios o empleos, en la desigualdad de
retribución en ciertos sectores productivos, en las preferencias en la elección
de modalidades de jornada, en las expectativas de promoción profesional, en la
composición de las jerarquías laborales, e, incluso, en la desigual aceptación
de los compromisos políticos y sindicales338.
El proceso de globalización y el aumento de la competitividad en la
economía de los países industrializados, así como de los que emergen, en los
que influye de una manera determinante las tecnologías de la información y de
la comunicación, ya no pueden permitirse la inactividad de la mitad de su
población activa. La creciente e imparable incorporación de la mujer al mercado
de trabajo, así como a los estudios universitarios y a la formación profesional,
va a dar lugar, a su vez, a profundos cambios demográficos y en los hogares
que va a afectar no sólo al propio concepto de la organización familiar y al
reparto tradicional de roles, sino también y de una manera significativa, a las
nuevas reglas que se introducen en el mundo laboral. Así, mientras que el
trabajo en el hogar nunca se ha contabilizado en el PIB a pesar de ser tan
necesario para el funcionamiento de la sociedad, cuando las mujeres han
salido de la esfera doméstica, se han generado nuevos puestos de trabajo para
llevar a cabo las tareas que se efectuaban en el hogar de forma no
remunerada. Trabajo ahora remunerado que, pese a todo, sigue manteniendo
el sesgo de minusvaloración que conlleva las actividades consideradas con
frecuencia como “naturalmente” femeninas y por ello, ignoradas en el ámbito
profesional. El trabajo asalariado doméstico es esencialmente el peor valorado,
recibiendo los salarios más bajos, generalmente con contratos a tiempo parcial,
con múltiples empleadores y, en la mayoría de los casos, formando parte de la
economía informal339, a lo que se debe unir la invisibilidad que lo caracteriza. Y
es en ese ámbito laboral de inferior rango y de precarias condiciones de
trabajo, donde en las últimas décadas se han insertado de forma considerable
las mujeres extranjeras inmigrantes en España.
338 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 381. 339 Ibídem, pág. 382.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
175
De esta forma, el desplazamiento hacia “otras mujeres” de las tareas de
cuidado, deja intacta la presunción de que se trate de labores inherentes a la
condición femenina, lo que supone a su vez un traslado de las desigualdades
de clase y de género340.
Esta incorporación generalizada de la mujer en el mercado de trabajo sin
modificar un sistema social basado en la familia y en una concepción patriarcal
y jerárquica de la misma, ha dado lugar a una grave disfunción en el reparto de
funciones y unas consecuencias que afectan negativamente al empleo y
condiciones de trabajo de la mujer, que la ha obligado a compatibilizar ella
misma las funciones de trabajadora con las de responsable del cuidado de los
menores, de las personas dependientes, e incluso de las personas
independientes en muchos casos. De esta forma, en el mercado de trabajo se
reproducen los esquemas sociales tradicionales que han dado lugar a la
segregación profesional por sexos, lo que supone considerar a priori la
minusvaloración del trabajo de la mujer, y, en consecuencia, el encasillamiento
en determinados puestos de trabajo con poca capacidad de promoción y menor
salario341. Por lo tanto, en el mercado de trabajo actual la desigualdad de
género continúa manteniéndose, e incluso aumentando como consecuencia de
la fuerte crisis económica que de manera severa estamos padeciendo.
En definitiva, se ha perpetuado en el tiempo una mayor precariedad
laboral femenina que se ha concretado en un mayor nivel de desempleo, mayor
tasa de temporalidad y parcialidad, menor salario, dificultades de promoción
profesional, que implican una pobreza relativa mayor que la de los hombres,
tanto en la edad activa como en la pasiva342. A lo que debemos unir la
340 CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, pág. 109. 341 Tal y como ponen de manifiesto las profesoras QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 385, el reconocimiento de nuevos derechos sociales o la ampliación de los ya existentes sin a su vez vincular al hombre, está incidiendo grave y negativamente en los intereses laborales de la mujer. Y es que un conjunto de derechos que permite la ausencia al trabajo o la reducción de la jornada principalmente utilizados por la mujer, puede propiciar que el empresario se retraiga en la contratación de mujeres o que el empleo ofrecido sea de menor calidad, y en lo referente a condiciones de trabajo, una repercusión negativa en la retribución puesto que normalmente, serán las mujeres quienes queden fuera de los complementos salariales que van ligados a la productividad, disponibilidad y menor absentismo laboral. 342 Sobre la desigualdad de rentas en materia de género, vid. MOLINA O.: “Gender and Working Conditions. Income Inequality. Evidence from Spain”, en QUESADA R., BORTONE R., PERÁN S.
TESIS DOCTORAL
176
invisibilidad del trabajo doméstico y de cuidados, socialmente feminizado, que
refuerzan la posición de desigualdad social de las mujeres respecto a los
hombres, y que constituyen un motivo suficiente para la acción positiva de
género.
De esta manera y en lo que respecta al empleo de la mujer, son diversos
los aspectos a corregir que caracterizan las desigualdades estructurales del
mercado de trabajo, entre los que destacan: corregir el fuerte sesgo derivado
del ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, ante el
disfrute mayoritario de estos derechos por las mujeres y no por los hombres,
subsanar la marcada segregación por género de los distintos sectores y
profesiones, alcanzar la igualdad de retribución así como la promoción en
aquellos sectores u ocupaciones en donde la mujer está infrarrepresentada.
5.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación en los textos
internacionales.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos343 de noviembre de
1948, significó el reconocimiento universal y unánime de que “todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y, en consecuencia,
prohibió globalmente la discriminación. La Asamblea General de las Naciones
Unidas consciente de la importancia capital de la lucha por la igualdad, centra
desde el principio la actividad en defensa de los derechos humanos en este
objetivo, mediante normas e instrumentos de acción, destacando los
instrumentos para la eliminación de la discriminación por razón de raza y sexo.
Para que tal reconocimiento universal de derechos no quede en una
proclamación abstracta, no pueden desconocerse las situaciones reales en las
que las personas, los sujetos de derecho, se encuentran y les permiten existir
como tales, como la raza, el sexo, la posición social o la lengua, y que todos los
(eds.): Gender equality in the European Unión. Comparative study of Spain and Italy, Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 213-236. 343 Puede consultarse en: www.un.org/es/documents/udhr/
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
177
seres humanos tienen todos los derechos y libertades declarados “sin distinción
de cualquiera otra condición”344.
Los sujetos de los derechos proclamados, hombres y mujeres, no son
seres abstractos supuestamente iguales sino que son personas en unas
condiciones reales, estructurales, que hay que tener en cuenta para que
efectivamente puedan ejercer y disfrutar de esos derechos. Así, de las
condiciones reales de algunas de esas personas, la lucha más importante
sigue planteada contra la discriminación de las mujeres que la sufren en
diversos ámbitos, además de su raza, pensamiento o posición social345.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer346 (CEDAW)347, aprobada en 1979 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por el Estado español
en diciembre de 1983348, prohibía la discriminación contra las mujeres siendo y
constituyendo un hito fundamental en relación con la igualdad en el
reconocimiento de los derechos a las mujeres, sin embargo, no incluía ningún
mecanismo por el que esta prohibición pudiera ser legalmente sancionada.
Con posterioridad, el Protocolo Facultativo de la CEDAW, es un tratado
internacional que establece los mecanismos de denuncia e investigación de la
344 COLLADO MATEO, C.: “Mujeres, poder y derecho”, op. cit., pág. 16. 345 Ibídem. 346 www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm 347 Dicha Convención fue el resultado de una serie de impulsos anteriores: la Carta de la ONU y los Pactos Internacionales ya contenían algunas menciones específicas respecto a la igualdad entre hombres y mujeres; la creación de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer el 21 de junio de 1946, cuyo objetivo era asegurar la igualdad y promover los derechos de las mujeres en diversos ámbitos, tanto político, económico, civil, social como educativo mediante la preparación de recomendaciones e informes al Consejo Económico y Social, participando además en los trabajos que condujeron a la Declaración Universal de Derechos Humanos; en 1952, la Asamblea General adoptó la Convención sobre los derechos políticos de las mujeres; posteriormente se adoptaron las Convenciones sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (1957), sobre Consentimiento al Matrimonio, Edad Mínima para el Matrimonio y Registro de Matrimonios (1962) y la Recomendación sobre Consentimiento al Matrimonio, Edad Mínima y Registro, que vienen a manifestar la preocupación de la Comisión por la discriminación en el matrimonio. En 1967 la Asamblea General adoptó la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, de gran importancia para el reconocimiento formal de la igualdad de la mujer en el ámbito internacional, el año 1975 se declaró Año Internacional de la Mujer, y como resultado de la Primera Conferencia Mundial de México, se inició la Década para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz (1976-1985) así como los trabajos que concluirían con la CEDAW. 348 BOE de 21 de marzo de 1984, con la reserva de que su ratificación no afectaría a las disposiciones constitucionales en materia de sucesión a la Corona española.
TESIS DOCTORAL
178
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer. Dicho instrumento, fue adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en octubre de 1999, entrando en vigor el 22 de diciembre de
2000. Los Estados parte en el Protocolo otorgan competencia al Comité para la
eliminación de la discriminación contra la mujer, para conocer denuncias de
individuos o investigar "violaciones graves o sistemáticas" de la Convención, lo
que ha dado lugar a una serie de decisiones en contra de los Estados
miembros, entrando en vigor para España en octubre de 2001.
La expresión “discriminación contra la mujer”, según viene recogido en el
artículo 1 de la CEDAW, “denotará toda distinción, exclusión a restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. La distinción,
exclusión o restricción a la que hace referencia, se considera discriminatoria
tanto si es el resultado de la acción como de una omisión. En este último caso,
para lograr la igualdad y la equiparación en el ejercicio de derechos, es
necesario la puesta en marcha de determinadas medidas.
A este respecto, la redacción del artículo 4 de la CEDAW pone
claramente de manifiesto que las medidas de acción positiva, están excluidas
de la consideración de discriminación en los siguientes términos: “ La adopción
por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se
considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención”,
añadiendo por otro lado ciertas restricciones en la puesta en marcha de dichas
medidas: “de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de
normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan
alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.
En definitiva, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer se trata sin duda de un documento pionero,
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
179
que viene a establecer la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas
para eliminar la discriminación y garantizar la igualdad en todos los ámbitos:
vida económica y social, cuestiones civiles y matrimoniales, educación, empleo,
atención médica, vida política y pública, etc. A la vez, insiste en la necesidad de
revisar y modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y
mujeres, con el fin de eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias
que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de
los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5). No
obstante, a pesar de su trascendencia, su incidencia en la realidad sigue
siendo insuficiente349.
Cabe también mencionar, de conformidad con el art. 17 de la CEDAW, la
creación del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
Dicho Comité funciona como un sistema de vigilancia con el fin de examinar la
aplicación de la Convención por los Estados que la hubieren ratificado o se
hubieren adherido a ella. Esto se hace principalmente mediante el examen de
los informes presentados por los Estados Partes. El Comité estudia esos
informes y formula propuestas y recomendaciones sobre la base de su estudio.
Entre las últimas Observaciones Generales presentadas por el Comité,
cabe destacar la Observación General 25 relativa al párrafo 1 del artículo 4 de
la CEDAW sobre medidas especiales de carácter temporal, con el fin de
acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, de la que por su
especial interés, queremos destacar algunas de las puntualizaciones que
realiza.
Así, en su apartado 5 señala que la Convención va mas allá del
concepto de discriminación utilizado en muchas disposiciones y normas
legales, nacionales e internacionales. Si bien dichas disposiciones y normas
prohíben la discriminación por razones de sexo y protegen al hombre y la mujer
de tratos basados en distinciones arbitrarias, injustas o injustificables, la
Convención se centra en la discriminación contra la mujer, insistiendo en que la
349 Consideración que realiza BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, op. cit., pág. 77.
TESIS DOCTORAL
180
mujer ha sido y sigue siendo objeto de diversas formas de discriminación por el
hecho de ser mujer. De esta forma, de acuerdo con su apartado 7, se derivan
tres obligaciones fundamentales en la labor de los Estados Partes para eliminar
la discriminación contra la mujer. En primer lugar, garantizar que no haya
discriminación directa ni indirecta contra la mujer en la leyes así como en el
ámbito público y privado, debiendo estar protegida contra la discriminación que
puedan ejercer las autoridades públicas, jueces, organizaciones, empresas o
particulares, por tribunales, debiendo existir sanciones y reparaciones en el
caso de que la discriminación se produzca; en segundo lugar, mejorar la
situación de hecho de la mujer adoptando políticas y programas concretos y
eficaces y en tercer lugar, hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los
géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan
a la mujer, no sólo a través de actos individuales sino también porque se
reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales.
A la vez, para la consecución de lo anterior, el propio Comité considera
en el apartado 8 de dicha Observación General 25, que un enfoque jurídico o
programático puramente formal, no es suficiente para lograr esta igualdad de
hecho con el hombre, sino que “deben tenerse en cuenta las diferencias
biológicas que hay entre la mujer y el hombre así como las diferencias que la
sociedad y la cultura han creado”, lo que implica que “en ciertas circunstancias
será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para
equilibrar esas diferencias”, ya que, tal y como reconoce el apartado nº 10, “la
situación de la mujer no mejorará mientras las causas subyacentes de la
discriminación contra ella y de su desigualdad no se aborden de manera
efectiva”.
Las recomendaciones del Comité, van más allá, pues de manera más
concreta su apartado nº 12 también tiene en cuenta a aquellas mujeres
pertenecientes a determinados grupos, pues además de sufrir discriminación
por el hecho de ser mujeres, también pueden ser objeto de múltiples formas de
discriminación por otras razones, como la raza, el origen étnico, la religión, la
incapacidad, la edad, la clase, la casta u otros factores. En estos casos, se
insta a los Estados Partes para que adopten determinadas medidas especiales
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
181
de carácter temporal para eliminar esas formas múltiples de discriminación
contra la mujer y las consecuencias negativas y complejas que conllevan.
Por lo tanto, la aplicación de medidas especiales de carácter temporal
de conformidad con la Convención, es un medio de hacer realidad la igualdad
sustantiva o de facto de la mujer y no una excepción a las normas de no
discriminación e igualdad.
Cabe añadir, tal y como indica el propio Comité, que dichas medidas
pueden abarcar una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de
índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria, como pueden ser
los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de
recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de
contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos
determinados y los sistemas de cuotas. De esta manera, la elección de una
medida en particular dependerá del contexto de aplicación y del objetivo
concreto que se trate de lograr.
De manera más concreta en relación con el Estado Español, el Informe
emitido en 2004 por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer350, señala una serie de carencias detectadas en aquel momento en el
Derecho español tras examinar el informe periódico presentado por España.
Entre ellas, el Comité indica expresamente que debido a que la inmigración en
España se ha cuadruplicado desde 1999, le preocupan las múltiples formas de
discriminación de que pueden ser objeto las mujeres inmigrantes, incluso las
indocumentadas, tanto por parte de las autoridades públicas como de los
empleadores privados y otras personas, así como sus dificultades para
integrarse en la sociedad española. Ante esta esfera de preocupación y a modo
de recomendación, el Comité insta al Estado Español a que adopte medidas
eficaces para eliminar la discriminación contra las mujeres inmigrantes, tanto
dentro de las comunidades de inmigrantes, como en la sociedad en general y a
350Observaciones finales del Comité - CEDAW : Spain. 18/08/2004. A/59/38(SUPP) 31° período de sesiones (6 a 23 de julio de 2004) www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/5394
TESIS DOCTORAL
182
que garantice que esas mujeres sean informadas de los servicios sociales y
recursos legales de que disponen y reciban apoyo para tener acceso a esos
servicios y recursos.
Junto a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como instrumento de lucha contra la
discriminación por razón de sexo, también se han pronunciado a este respecto
el Comité de Derechos Humanos351 y el Comité de Derechos Sociales,
Económicos y Culturales352. Ambos consideran que los principios de igualdad y
no discriminación por sí solos no siempre garantizan una auténtica igualdad, no
consiguiéndose simplemente mediante la promulgación de leyes, sino que la
necesidad de situar a personas, o grupos de personas desfavorecidos o
marginados al mismo nivel sustantivo que los demás, puede exigir en
ocasiones medidas especiales provisionales que miran no sólo a la realización
de la igualdad formal o de jure, sino también a la igualdad de facto o sustantiva
entre hombres y mujeres. Por lo tanto, proclaman que la consecución de la
igualdad en el disfrute de los derechos por parte de las mujeres, requiere en
muchas ocasiones medidas de acción positiva para garantizar un disfrute real
de los mismos.
En esta misma línea, las Observaciones Generales aprobadas por el
Comité para la eliminación de la Discriminación Racial, concretamente en la
Recomendación General nº 25 relativa a las dimensiones de la discriminación
racial relacionadas con el género, se pone de manifiesto que la discriminación
racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida ni de la
misma manera, sino que existen circunstancias en que afecta únicamente o en
primer lugar a las mujeres, o a las mujeres de distinta manera o en distinta
medida que a los hombres. A modo de ejemplo, la citada Recomendación
señala entre otras, la violencia sexual cometida contra las mujeres de
determinados grupos raciales o étnicos, así como el abuso de trabajadoras en
351 Véase la Observación General nº 4 del Comité de Derechos Humanos: “Derecho igual de hombres y mujeres en el goce de todos los derechos civiles y políticos”. 352 Véase la Observación General nº 16 del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales: “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales”.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
183
el sector no estructurado o de empleadas domésticas en el extranjero.
Por otro lado, en el contexto de la OIT, ésta se ha propuesto promover la
igualdad de oportunidades para que las mujeres y los hombres accedan a un
“trabajo decente” , esto es, un trabajo bien remunerado, productivo y realizado
en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. La OIT
estima que la igualdad de género constituye un elemento decisivo de las
actividades encaminadas a la consecución de sus objetivos estratégicos.
El mandato de la OIT de promover la igualdad entre mujeres y hombres
en el mundo del trabajo, está consagrado en su Constitución y fue proyectado
en las normas internacionales del trabajo pertinentes. Los cuatro Convenios
clave de la OIT son: el Convenio nº 100 sobre igualdad de remuneración
(1951), el Convenio nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación
(1958), el Convenio nº 156 sobre los trabajadores con responsabilidades
familiares (1981) y el Convenio nº 183 sobre la protección de la maternidad
(2000). Los Convenios 100 y 111 también se cuentan entre los ocho Convenios
fundamentales de la Declaración de la OIT relativos a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo353.
El mandato de la OIT respecto de la igualdad de género, queda
reforzado por las Resoluciones conexas adoptadas por el órgano supremo de
decisión de la Organización, la Conferencia Internacional del Trabajo. La más
reciente de ellas es la Resolución relativa a la igualdad de género como eje del
trabajo decente, adoptada en junio de 2009 y la Resolución relativa a la
promoción de la igualdad de género, la igualdad de remuneración y la
protección de la maternidad, adoptada en junio de 2004. En su decisión de
marzo de 2005, el Consejo de Administración encomendó incorporar la
perspectiva de género en la cooperación técnica.
Podemos afirmar que la estrategia general de la política de la OIT sobre
353 Para cuestiones relativas a la acción de la OIT en relación con las migraciones de carácter laboral, véase ampliamente AA.VV., RAMOS QUINTANA, M.I. (Coord.): Migraciones laborales. Acción de la OIT y política europea, Bomarzo, Albacete, 2010, pág. 149- 237.
TESIS DOCTORAL
184
igualdad de género expuesta en la Circular nº 564 de 1999, consiste en
intensificar la transversalización del género en todos los programas de la OIT.
Así, la Organización ha elaborado un Plan de acción de la OIT sobre igualdad
de género 2010-2015, que tiene por objetivo facilitar una entrega efectiva y con
perspectiva de género del Programa de Trabajo Decente, conforme a la
resolución de la Conferencia International del Trabajo de Junio de 2009 relativa
a la Igualdad de Género en el corazón del trabajo decente.
6.- La igualdad de género en la Unión Europea.
La búsqueda de una perspectiva de género en todos los órdenes de la
vida social y los principios que marcan esta orientación, tiene una marcada
construcción Europea354. De manera más concreta, la necesidad de fomentar el
empleo de la mujer también tiene cabida en la política de empleo comunitaria
con el Tratado de Ámsterdam, mediante la introducción del importante Título
VIII y tras las directrices adoptadas por el Consejo Europeo de Luxemburgo de
noviembre de 1997, a partir de la noción del principio de igualdad, al exigir a los
Estados la adopción de “todas las medidas necesarias para asegurar el pleno
efecto del principio de igualdad en función del objetivo que persiguen”.
En este sentido, la nueva orientación comunitaria en la materia tiene su
punto de partida con la aprobación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo de
10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de
retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos355 y con la
aprobación de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesional y a las condiciones de trabajo356, que contempla la
igualdad entre hombres y mujeres en más ámbitos que los estrictamente
354 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 395 355 DO, Serie L núm. 45, de 19 de febrero de 1975. 356 DO Serie L núm. 39, de 14 de febrero de 1976.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
185
retributivos357.
La redacción inicial de la citada Directiva de 1976 no definía, aunque sí
recogía, los conceptos de discriminación directa o indirecta, cuestión que sí
hizo la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a
la carga de la prueba en los casos de discriminación basada en el sexo358, con
un concepto de discriminación indirecta que es válido para el resto de directivas
que lo contemplan. Así, se considera que hay tal discriminación indirecta
cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral, perjudica de
un modo desproporcionado a las personas de un sexo determinado, a menos
que el objetivo perseguido por la aplicación de dicha disposición, criterio o
práctica esté objetivamente justificado y cuando los medios para alcanzarlo
sean apropiados y necesarios. Este concepto volvió a recogerse en las
Directivas 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación, que definen la discriminación directa o indirecta. Resultaba por
tanto apropiado incluir definiciones en línea con dichas Directivas en lo que se
refiere al sexo, y así lo hizo la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 23 de septiembre de 2002359, que no sólo se limitó a esto, sino
que introdujo una profunda modificación en la Directiva de 1976, quedando sólo
vigentes los artículos 1 y 8 de la misma360.
La nueva redacción del artículo 2 define la discriminación directa como la
situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera
menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo. Por su
parte, la discriminación indirecta la conceptúa como aquella situación en que
357 Para un estudio amplio sobre la Igualdad de Género en la Unión Europea, vid. QUESADA R., BORTONE R., PERÁN S. (eds.): Gender equality in the European Unión. Comparative study of Spain and Italy, Aranzadi, Navarra, 2012. 358 DO serie L núm. 14 de 20 de enero de 1998. 359 DO Serie L núm. 269, de 5 de octubre de 2002. 360 CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio”, Relaciones Laborales, nº 2, 2002, pág. 117-118.
TESIS DOCTORAL
186
una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de
un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro
sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse
objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha
finalidad sean adecuados y necesarios.
Permite también las llamadas “acciones positivas”, al admitirse las
medidas que pretendan corregir las desigualdades de hecho que afecten a las
oportunidades de las mujeres en todos los ámbitos abarcados por la Directiva.
De esta manera, la nueva redacción que la Directiva 2002/73/CE otorga al
artículo 2.8, recoge la posibilidad de mantener o adoptar las medidas
contempladas en el apartado 4 del artículo 141 TUE361 por el Tratado de
Ámsterdam, que establece que “con objeto de garantizar en la práctica la plena
igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de
trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que
ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado
el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en
sus carreras profesionales”362. Así, con este nuevo precepto introducido por la
Directiva, las acciones positivas han adquirido plena legitimidad, abandonando
el plano opositivo, de excepción, contraposición o derogación al principio de
igualdad formal en que se encontraban en la Directiva 76/207363, al prever que
“los Estados miembros podrán mantener o adoptar las medidas indicadas en el
artículo 141, apartado 4º del Tratado con objeto de garantizar en la práctica la
plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral”.
Todas ellas han sido refundidas en la Directiva 2006/54/CE del
361 Antiguo art. 119 del Tratado Fundacional de 1957, firmado en Roma. 362 Cabe decir que el citado art. 141, 4º del TCE/TA, tal y como está redactado en el momento actual, no se refiere en exclusiva a las medidas destinadas a beneficiar a las mujeres, sino a las que resulten justificadas por su finalidad antisegregadora, de un lado; y de otro, que tengan por objetivo desbloquear el acceso a determinadas ocupaciones o compensar desventajas en el momento de la contratación, tal y como señala BALLESTER PASTOR, M.ª A.: “Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico (2000/43) y por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2000/78), en SALINAS MOLINA, F. y MOLINER TAMBORERO, G. (dirs.): La protección de los derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, nº 21, 2003, pág. 354. 363 CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio”, op. cit., pág. 112.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
187
Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación364, que recoge de
manera similar a como lo hacía la anterior Directiva 2002/73/CE, tanto los
conceptos de discriminación directa o indirecta, como las referencias a las
acciones positivas.
Del mismo modo, con el objetivo de equiparar en materia de igualdad los
derechos sociales de la mujer que realiza su actividad por cuenta propia a los
de la trabajadora por cuenta ajena, cabe mencionar la Directiva 2010/41/UE del
Parlamento y el Consejo Europeo sobre la aplicación del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma365.
Una medida importante adoptada por la UE la constituye sin duda el
principio de integración de la dimensión de igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres (Mainstreaming), que ha quedado recogido en el art. 3.2 del
Tratado de Ámsterdam de 1999. Su inclusión implica que el principio de
igualdad entre hombres y mujeres deberá presidir la totalidad de la acción
multidisciplinar de la UE. Dicho de otro modo, en todas aquellas actividades y
políticas enumeradas en el art. 3.1 del Tratado, la Unión deberá tratar de
eliminar las desigualdades y promover la equiparación de derechos y
oportunidades entre los hombres y las mujeres366.
Así, el “mainstreaming” ha quedado integrado en el Tratado de la Unión
Europea con el objetivo de garantizar que la igualdad de género se incorpore a
todas las políticas y se convierta en un rasgo común de la acción comunitaria.
De tal manera que, la creación de unas circunstancias adecuadas para la
existencia de unas efectivas condiciones que faciliten una plena igualdad entre
hombres y mujeres, se presenta como un objetivo general de las políticas
364 DO Serie L núm. 204, de 26 de julio de 2006. 365 DO Serie L núm. 180, de 15 de julio de 2010. DO Serie L núm. 204, de 26 de julio de 2006. 366 MEDINA CASTILLO, J. E.: “Derecho a la tutela judicial efectiva. Justicia y Mujeres” en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 738.
TESIS DOCTORAL
188
públicas y por tanto, se dirigen tanto a la actividad pública como a la privada367.
También merece especial mención el artículo 13 de dicho Tratado de la
Unión Europea que le otorga potestad al Consejo para que, actuando
unánimemente respecto a la propuesta de la Comisión y después de consultar
al Parlamento Europeo, “pueda tomar medidas para combatir la discriminación
basada en el sexo, raza u origen étnico, religión o creencia, discapacidad, edad
u orientación sexual”.
Por su parte, el art. 137 del citado Tratado prevé que para la
consecución de los objetivos del art. 136 relativos al fomento del empleo,
mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social
adecuada, el diálogo social y el desarrollo de los recursos humanos para
conseguir un nivel de empleo elevado y duradero, así como la lucha contra las
exclusiones, la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados
miembros en un conjunto de ámbitos, entre ellos, “la igualdad entre hombres y
mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato
en el trabajo”.
En relación con la evolución acerca de la consideración y el significado
de la igualdad de género en el Derecho comunitario, es preciso hacer
referencia también a la Carta de Derechos fundamentales de la UE proclamada
solemnemente el 7 de diciembre de 2000, que recoge la igualdad de hombres y
mujeres, así como a la frustrada Constitución Europea, que ha sido recogida
nuevamente en el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007368, que se
encuentra en este momento en fase de firma por los Estados miembros de la
UE369.
En materia laboral, las normas sociales europeas han afectado en mayor
medida a los trabajadores ciudadanos de los Estados miembros. Así por
367 Ibídem. 368DO Serie C núm. 306/57, de 17 de diciembre de 2007. 369 ESTEBAN DE LA ROSA, G.: “El derecho fundamental a la igualdad de género y sus garantías internacionales”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 817.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
189
ejemplo, se puede comprobar que el principio de igualdad de salario entre
hombres y mujeres proclamado inicialmente en el art. 119 del Tratado
fundacional de 1957 firmado en Roma, no tuvo afirmación equivalente incluida
respecto a la igualdad racial. A lo que podemos añadir que las medidas
surgidas del artículo 119 se reducen a promover la igualdad entre hombres y
mujeres en el lugar de trabajo, teniendo escasa relevancia para quienes
prestan sus servicios fuera del mercado formal de trabajo, o lo hacen en la
economía sumergida, un grupo compuesto de manera importante por mujeres
inmigrantes370.
De manera más concreta, las normativas de la UE sobre inmigración han
estado rodeadas por tendencias contradictorias ante las diferencias existentes
entre la Comisión Europea y el Parlamento Europeo por un lado, y los Estados
miembros individualmente por otro, sobre la extensión y carácter de la
armonización de la normativa migratoria, lo que refleja un conflicto general
entre los proyectos integracionistas e intervencionistas de la Comisión Europea
y la resistencia de los Estados miembros a ceder autoridad nacional371.
Cabe mencionar en esta materia la Resolución del Parlamento Europeo
sobre la inmigración femenina: “Papel y situación de las mujeres inmigrantes en
la Unión Europea”372, en la que parte considerando y reconociendo en su
apartado C), que las mujeres inmigrantes se enfrentan como norma general a
importantes problemas de integración, principalmente al no tener fácil acceso al
mercado laboral, registrar una baja tasa de empleo y una elevada tasa de
desempleo, ocupar puestos de trabajo temporales escasamente remunerados y
carentes de toda protección social y económica en sectores de la economía
sumergida o trabajos no declarados. Sigue apuntado además este mismo
apartado, que se constata el hecho de que un número nada despreciable de
jóvenes licenciadas en sus países de origen, vienen a la UE a ocupar puestos
de trabajo poco cualificados, por ejemplo como empleadas de hogar, debido a
370 KOFMAN, E. y SALES R.: “Consecuencias de la política de la UE sobre mujeres inmigrantes de áreas no comunitarias”, en AA.VV., ROSILLI, M. (Coord.): Políticas de género en la Unión Europea, Narcea, Madrid, 2001, pág. 234-235. 371 Ibídem, pág. 233-234. 372 (2006/2010(INI)) DO Serie C núm. 313E de 20 de diciembre de 2006.
TESIS DOCTORAL
190
que perciben unos salarios más elevados que aquellos a los que podrían
aspirar en sus países por un empleo acorde con sus aptitudes.
Ante este reconocimiento, la citada Resolución del Parlamento Europeo
pide a los Estados miembros, por un lado, en su apartado 14, que en el marco
de los planes nacionales de acción a favor del empleo y la integración social,
incluyan acciones destinadas a favorecer la participación de las mujeres
inmigrantes en el mercado laboral, respetando sus derechos sociales y
alentando el espíritu empresarial, y por otro lado, en su apartado 18, que
promuevan el acceso al empleo de las mujeres inmigrantes y que aseguren
una formación profesional adecuada, adoptando medidas positivas para luchar
contra la doble discriminación de las inmigrantes en el mercado de trabajo,
creando condiciones favorables para su acceso al mismo y para que puedan
conseguir el equilibrio entre su vida familiar y laboral.
Por lo tanto, la necesidad de fomentar la igualdad entre mujeres y
hombres en los distintos ámbitos y de manera destacada en el ámbito del
empleo, viene a constituirse en una cuestión fundamental establecida en la
política comunitaria, admitiéndose la puesta en marcha de medidas de acción
positiva con la pretensión de alcanzar el principio de igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres. Un principio que debe presidir todas las acciones de
la UE, mediante la integración y la incorporación de la dimensión de la igualdad
de género (Mainstreaming) a las diferentes políticas y acciones comunitarias.
De manera más concreta, en relación con la mujeres inmigrantes hay una clara
pretensión de lucha contra la discriminación de la que estas mujeres pueden
ser objeto, especialmente en el acceso al empleo, motivo por el cual, el propio
Parlamento Europeo insta a los Estados miembros a incluir de manera
específica a las mujeres inmigrantes como sujetos de sus políticas de fomento
de empleo, así como a la adopción si fuera necesario, de medidas positivas
para luchar contra la doble discriminación que suele caracterizar el acceso al
mercado de trabajo de estas mujeres.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
191
7.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación por razón de
sexo en España.
El principio de igualdad subyace en el Ordenamiento Jurídico español a
toda la estructura constitucional373, prueba de ello es que ya el art. 1.1 CE lo
sitúa entre los valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico, al
proclamar que España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho, que propugna, entre los valores superiores de su ordenamiento
jurídico, la igualdad. Por su parte, el art. 10.1 CE que da comienzo al Título I
bajo la rúbrica “De los derechos y deberes fundamentales”, consagra entre los
valores superiores, a la dignidad humana, siendo la base de todos los derechos
fundamentales y en especial del principio de no discriminación374.
Posteriormente, el Capítulo II CE relativo a los derechos y libertades,
comienza con el art. 14 que hace referencia al principio de igualdad y rechaza
cualquier tipo de discriminación al señalar que “los españoles son iguales ante
la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento,
raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal
o social”. De su lectura se desprenden ciertas situaciones concretas de
discriminación que pueden venir derivadas, entre otras, por la condición de
sexo o raza.
De igual forma y como ya afirmábamos con anterioridad, el art. 9.2 CE,
sirve de fundamento a las acciones positivas, pues se trata claramente de un
mandato hacia los poderes públicos para que adopten políticas dirigidas a
lograr la igualdad efectiva o real. En el caso específico de las desigualdades
entre mujeres y hombres, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente
la necesidad de establecer un “derecho desigual igualatorio”375, con el fin de
equilibrar situaciones sociales discriminatorias preexistentes que afectan a las
373 RUBIO LLORENTE, F.: “La igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 31, Enero-Abril 1991, pág. 12. 374 BUSTOS BOTTAI, R.: “Discriminación por razón de sexo y acciones positivas: reflexiones a la luz de la Jurisprudencia Constitucional española y aproximación a la Ley para la Igualdad efectiva”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 6, julio 2007, pág. 128. 375 STC 229/1992, de 14 de diciembre, F.J. 3º.
TESIS DOCTORAL
192
mujeres. De igual manera, el Tribunal Constitucional reconoce que en la
perspectiva del art. 9.2 CE de promoción de las condiciones de igualdad, no se
considera discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva
equiparación de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas de acción
positiva en beneficio de la mujer”376.
Por otro lado, el artículo 35.1 CE reitera esta idea de igualdad en
relación con el derecho al trabajo, al establecer que todos los españoles tienen
el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a elegir libremente su profesión u
oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente que
pueda satisfacer tanto sus necesidades como las de su familia, añadiendo “sin
que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Así, son
numerosas las normas legales en nuestro Ordenamiento Jurídico que en el
ámbito del empleo, consagran el principio de igualdad formal y prohíben la
discriminación por razón de sexo. Ahora bien, es necesario materializar
también esa igualdad puesto que la exigencia de igualdad real, se halla
vinculada irremediablemente al Estado Social de Derecho. Para ello, los
poderes públicos también deben adoptar políticas y mecanismos tendentes a
corregir y remover las desigualdades de hecho que afectan a determinados
grupos sociales, incorporando a sus actuaciones la acción positiva, puesto que
la igualdad normativa no suprime ni es capaz de superar la desigualdad como
hecho377.
Por tanto, el papel del Estado y de las instituciones político-jurídicas y
sociales, debe favorecer la reestructuración social a través de la protección y
promoción tanto de la libertad real y la igualdad de oportunidades, como
también de la igualdad sustancial como igualdad en los resultados. En ese
sentido, se ha de tener presente el principio de transversalidad por el que la
perspectiva de género en el ámbito jurídico-normativo, ha supuesto que el
concepto género posea un carácter global y básico, con una clara tendencia a
376 STC 2/1993, de 14 de enero, F.J. 3º. 377 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. y ALVAREZ GONZÁLEZ, S.: “Medidas de acción positiva para potenciar el acceso de la mujer al empleo público. Propuestas en torno a la Ley 7/2004, de 16 de julio, Gallega para la Igualdad de mujeres y hombres”, Informe El tiempo de los derechos, nº 11, Octubre 2010, pág. 6.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
193
la eliminación del conjunto de estereotipos asociados a la dominación del sexo
masculino y de sumisión del sexo femenino, en el amplio elenco de ámbitos de
las relaciones humanas reguladas por el Derecho378.
De esta forma, este importantísimo y trascendental principio encuentra
su justificación jurídica como hemos afirmado, en la propia Constitución y en el
valor esencial de la igualdad de nuestro Estado social, teniendo en cuenta la
amplitud de significados incluidos en el art. 9.2 CE, así como en el art. 14 CE
como principio constitucional de la igualdad de sexos. Es en ellos en los que
encuentran inclusión los principales y más destacados aspectos de este
principio de transversalidad, pues van a formar parte del contenido esencial de
la igualdad. Consecuentemente desde la perspectiva de género, este principio
de transversalidad encuentra su fundamento en el propio texto constitucional,
que abarca el tratamiento de igualdad entre hombres y mujeres desde una
doble vertiente para una consecución plenamente efectiva de la misma: por un
lado, la manifestación de esta transversalidad por todos los poderes públicos, y
por otro, la manifestación de esta transversalidad en todas las ramas del
Ordenamiento Jurídico379.
De igual manera, en cuanto a la integración de la perspectiva de la
igualdad de género en las políticas públicas, debemos señalar la importancia
de la evaluación de impacto de género. Así, la Ley 30/2003, de 13 de octubre,
sobre medidas para incorporar la valoración de impacto de género en las
disposiciones normativas que elabore el Gobierno380, introduce la obligación de
que todo proyecto normativo vaya acompañado de un informe de impacto por
razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, estando
dirigidos los indicadores a paliar o neutralizar los posibles impactos negativos.
Por su parte, la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la
378 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “La mujer extranjera víctima de violencia de género: residencia temporal y trabajo. Medidas de tutela protectoras sociolaborales”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.): Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, La Ley, Madrid, 2010, pág. 492. 379 Ibídem 380 BOE núm. 246, de 14 de octubre de 2003.
TESIS DOCTORAL
194
Igualdad efectiva de mujeres y hombres381, se erige en norma genérica de la
igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que pretende el tratamiento desde
la perspectiva de género en todos los órdenes de convivencia social, lo que
quiere decir que la perspectiva de género debe actuar como corriente principal
que impregne y condicione todas las políticas y todos los ámbitos de actuación
de los poderes públicos dirigidos a todos los órdenes de la vida: política, civil,
económica, social, laboral, sanitaria, cultural, etc.
En el ámbito concreto de las relaciones laborales y de Seguridad Social,
la LO 3/2007 trata de incorporar una serie de disposiciones que pretenden
garantizar la igualdad en el acceso al empleo, en la formación y en las
condiciones de trabajo382. De la misma manera, para hacer efectivo el
derecho constitucional de la igualdad, la citada LO 3/2007 establece en
su artículo 11 un marco general para las llamadas acciones positivas,
exigiendo a los poderes públicos la adopción de medidas específicas a
favor de las mujeres en aras de corregir situaciones patentes de
desigualdad, señalando que serán aplicables sólo en cuanto subsistan las
desigualdades y que habrán de ser razonables y proporcionadas.
Por lo tanto, partiendo de que es una cuestión controvertida, puede
afirmarse que las acciones positivas son una medida necesaria para conseguir
la igualdad efectiva entre mujeres y hombres dentro de la estrategia de la
igualdad de oportunidades. Dichas medidas han de buscar colocar a la mujer
en los espacios donde esté ausente y a la vez, introducir al varón en las
esferas tradicionalmente consideradas femeninas, planteándose seriamente el
problema de la separación artificial entre el espacio público y privado, debiendo
dirigirse estas políticas a desmantelar o deconstruir completamente el sistema
patriarcal existente383.
381 BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007. 382 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 397. 383 MONEREO ATIENZA, C.: “El enfoque de las capacidades para medir la libertad individual. Espacio privado/espacio público y la capacidad de las mujeres de elegir su propia vida”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 205.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
195
Así pues, las acciones positivas se caracterizan no sólo por el tipo de
medidas, sino por su objetivo final de “remover” los obstáculos que de hecho
impiden la realización de la igualdad de oportunidades para la mujer. En el
ámbito del empleo, la acción positiva no debe intentar simplemente la
homologación del trabajo femenino con el masculino, sino en un sentido más
completo, la valoración en términos profesionales y económicos del trabajo
desempeñado por las mujeres. La perspectiva de la igualdad de oportunidades
tiende de esta forma a superar los términos en que ha estado tradicionalmente
anclada la relación entre igualdad y especificidad entre los sexos en las
condiciones de trabajo. Esto porque el objetivo perseguido no es la garantía-
promoción de situaciones jurídicas o de hecho idénticas, sino la creación de
condiciones tales que permitan a los sujetos en sí diferentes, la plena expresión
de su potencialidad referida al trabajo, y de forma más general, el desarrollo de
su personalidad384.
Finalmente, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se
regula la memoria del análisis de impacto normativo385, establece en su
disposición adicional segunda que, en relación con la Ley de Presupuestos
Generales del Estado, la documentación que deberá acompañar al
anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado será la establecida
en el artículo 37.2 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General
Presupuestaria y que, anualmente, en la Orden del Ministerio de Economía y
Hacienda por la que se dictan normas para la elaboración de los Presupuestos
Generales del Estado, se incluirán las oportunas instrucciones para la
evaluación del impacto de género386.
8.- La transversalidad de género aplicada a la política migratoria española.
La inmigración debe estar en el centro de las políticas públicas y no en
384 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 390. 385 BOE núm. 173, de 18 de julio de 2009. 386 Véase Informe de impacto de género del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. http://conlaa.com/Informe_Impacto_de_Genero_PGE_2013.pdf
TESIS DOCTORAL
196
su periferia como una cuestión de asistencia a grupos marginales o
vulnerables. Las personas inmigrantes son ciudadanas, con sus obligaciones y
derechos, y no minorías susceptibles de protección, a pesar de que el
pretendido universalismo jurídico-político de nuestra cultura liberal, niegue en
ciertas ocasiones a estas minorías el ejercicio de unos derechos en
condiciones de igualdad real387.
Los derechos de las personas extranjeras en España encuentran su
regulación fundamental en la Ley de Extranjería vigente en cada momento: en
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX), modificada con
posterioridad por la LO 8/2000, LO 14/2003 y la última reforma operada por LO
2/2009. Con excepción de este último proceso de reforma que ha introducido
novedades legales de alcance, el colectivo de mujeres extranjeras inmigrantes
no ha tenido una atención específica. Tras la última reforma legislativa tampoco
existe un tratamiento político-jurídico detallado, pero si es cierto que se ha
introducido una nueva regulación en determinadas materias tales como el
proceso de reagrupación familiar y los casos de mujeres víctimas de violencia
de género, que serán objeto de análisis en los capítulos siguientes, lo que no
implica que exista un estatuto jurídico de derechos propio para la mujer
extranjera como colectivo diferenciado. Incluso cabe afirmar que la igualdad
formal es la que prima sobre la igualdad material, al considerar tanto al hombre
inmigrante como a la mujer inmigrante en cuanto ámbito subjetivo igual del
proceso migratorio, ya sea que lo emprendan de manera individual o
conjuntamente388. Esta igualdad formal se traduce finalmente en una
desigualdad material para la mujer extranjera, lo que implica la existencia real
de desigualdades en el acceso a los distintos recursos por parte de estas
mujeres, al no tenerse en cuenta el componente género.
387 DE PÁRAMO ARGÜELLES, J.R.: “Heterogeneidad cultural y fragmentación de identidades: la gestión de los conflictos”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 46. 388 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes” en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 646-647.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
197
De esta forma, el marco jurídico-político regulador de la inmigración en
España, no diferencia a la población femenina inmigrante en su tratamiento, ya
que parte de la premisa de la igualdad formal que presenta con respecto a la
población masculina. Por lo tanto, no se atiene a la igualdad material, a las
particularidades y las posibles situaciones de desventaja social de las que
pueden partir por su simple condición, con fundamento en las concepciones
político-culturales discriminatorias enraizadas en el concepto género, quedando
la realidad social distante del derecho en sí389. A este respecto, cabe además
mencionar la existencia de un cierto modelo de análisis feminista de la
inmigración, que sostiene que en el caso de las mujeres inmigrantes (al menos,
de la media de las mujeres inmigrantes que llegan a nuestro país), se produce
un doble déficit, pues al calificativo de inmigrante se añade la dimensión de
género390.
En la regulación legal de la cuestión migratoria es indispensable el
respeto a lo establecido en la Constitución Española en este aspecto, así como
a los Tratados y Pactos de derechos de carácter internacional, es decir, se
deben respetar de manera genérica los mínimos internacionales establecidos
en dichos textos, de lo que se deriva que los individuos pasan a ser sujetos de
derecho internacional391. Así, en nuestro texto constitucional, el artículo 13.1
establece que “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas
que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y
la ley”, de lo que se desprende que sin regular de manera específica los
derechos y libertades de los extranjeros, los enuncia en su Título I y remite
para la titularidad y ejercicio de los mismos, por un lado, a lo que venga
establecido a nivel internacional en los Tratados y Pactos Internacionales, y por
otro lado, a nivel nacional en el desarrollo legal de los mismos, en este caso, la
389 Ibídem, pág. 670-671. 390 Así lo manifiesta DE LUCAS, J.: “La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 9, citando en esta línea a autoras como SASSEN, S. y MESTRE, R. 391 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.: “Fuentes de interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos. El caso de los derechos económicos, sociales y culturales”, en AA.VV., AÑÓN, Mª. J. (ed.): La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.
TESIS DOCTORAL
198
Ley de Extranjería392. En términos muy similares se manifiesta el artículo 3 de
la vigente LOEX, que viene a hacer referencia a los Derechos de los
extranjeros y la interpretación de las normas, precepto del que emana un
reconocimiento de derechos y libertades contemplados en la Constitución en
condiciones de igualdad con los españoles, así como la universalidad de los
derechos fundamentales de las personas, con independencia de su
nacionalidad.
Por otro lado y en relación con el hecho migratorio, no podemos dejar de
mencionar que los poderes públicos en el desarrollo de la política de
inmigración, han de observar como principio rector fundamental e inspirador de
la misma “la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”, tal y como lo
contempla el art. 2 bis, apartado segundo, letra d), de la LO 4/2000, de 11 de
enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social. Por lo tanto, esta transversalidad afecta, o debería afectar, a
la nueva regulación legal que introduce la reforma de la LOEX, y en definitiva,
al propio Derecho migratorio y de extranjería. Dicho de otro modo, una
consolidación de la incorporación de la perspectiva de género en todas las
fases de las políticas migratorias, convirtiéndose así la mencionada
transversalidad en un rasgo característico integrado en estas políticas.
Este principio de igualdad supone así un desafío para el derecho
regulador de la inmigración, pues fija la igualdad entre mujeres y hombres
como principio rector de la política migratoria, extendiendo por tanto esta
igualdad pretendida al ámbito de la política con claras implicaciones
socioprotectoras y con una clara tendencia a la eliminación del conjunto de
estereotipos asociados a la dominación del sexo masculino y de sumisión del
sexo femenino, en el amplio elenco de ámbitos de las relaciones humanas
reguladas por el derecho393.
392 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, op. cit., pág. 648. 393 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: Los derechos sociales fundamentales de los trabajadores inmigrantes, Comares, Granada, 2012, pág. 177-178.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
199
Por su parte, la pretensión de igualdad efectiva de mujeres y hombres
que proclama la LO 3/2007, de 22 de marzo, mediante el tratamiento desde la
perspectiva de género de todos los ámbitos de actuación de los poderes
públicos, viene acompañada además, de un reconocimiento específico que se
contempla en el apartado II de su Exposición de Motivos, mediante una
especial consideración con los supuestos de doble discriminación y singulares
dificultades en que se encuentran las mujeres que presentan una especial
vulnerabilidad, entre las que hace una mención expresa a las mujeres
migrantes.
Paralelamente y como ya se ha puesto de manifiesto, para hacer
efectivo el derecho constitucional de la igualdad, la citada LO 3/2007 para la
Igualdad efectiva de mujeres y hombres, reconoce a los poderes públicos la
posibilidad de adoptar las llamadas acciones positivas a favor de las mujeres.
En este sentido, el artículo 14.6 de dicha norma va más allá, estableciendo que
ante las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos
de especial vulnerabilidad, los poderes públicos podrán adoptar, igualmente,
medidas de acción positiva, citando expresamente a las mujeres migrantes
entre estos colectivos. De esta forma, la aplicación de dichas acciones
positivas se convierte incluso en una medida imperiosa para la consecución de
la igualdad en el caso de las mujeres inmigrantes, lo que justifica plenamente
su reconocimiento por la propia norma.
Es decir, la Ley para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres,
reconoce de manera manifiesta que la igualdad de género que debe aplicarse
en los diferentes ámbitos de actuación, así como la posibilidad de adopción si
fuera necesario de medidas de acción positiva, debe también contemplar y
extenderse a la mujer extranjera como sujeto de derechos, susceptible de
experimentar situaciones de desigualdad por su especial vulnerabilidad. De
este importante reconocimiento de la mujer extranjera que de manera explícita
establece la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y
hombres, se desprende el objeto de estudio del presente trabajo de
investigación, comprobando si la perspectiva de género ha tenido también en
cuenta y ha incluido a las mujeres inmigrantes tanto en la aplicación de la
TESIS DOCTORAL
200
política migratoria, como en la aplicación de las políticas de empleo en España.
A este respeto, se deben realizar reformas estructurales del sistema que
afecten al proceso político de decisión, a los mecanismos y técnicas de
actuación y a los propios actores políticos para que en relación con las mujeres
inmigrantes, se promueva su capacidad para la participación en la esfera
pública, en especial en el mercado de trabajo ordinario. Esta afirmación está en
la misma línea de lo que algunos autores han denominado “democracia plural e
inclusiva”, como contexto de inserción de los sujetos en el espacio público
(universalización de la condición de igualdad), al que se opone la lógica que
apuesta por la fragmentación de los status jurídicos, incluso por la creación de
auténticos infrasujetos de derecho que es en buena medida la situación de las
mujeres inmigrantes394. La vida de estas mujeres está supeditada por diversos
condicionantes, entre otros: por su estado civil, por el cuidado de los hijos, por
su inclusión en nichos laborales y su legislación laboral, en algunos casos por
el mantenimiento de su familia en el país de origen, a lo que cabe añadir su
situación jurídico-administrativa.
No se trata simplemente de incorporar o añadir a la mujer inmigrante a la
agenda política y al mercado de trabajo sólo a través de políticas de formación
o asistencia. Por el contrario, es necesario también en la política migratoria la
puesta en marcha de la estrategia denominada “mainstreaming” de género, es
decir, que la política pública de igualdad para ser eficaz, debe desplegarse
transversalmente en cada uno de los ámbitos de intervención pública, dando
lugar a la aparición de las distintas políticas públicas de igualdad, debiendo
hacerse también extensibles al ámbito de la extranjería e inmigración. Ello
supone que este principio de igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres, ha de informar la actuación de todos los poderes públicos
e integrarse también en todas las políticas migratorias que se proyectan en
diferentes ámbitos: social, laboral, económico, cultural, educativo, etc… En este
sentido, la constancia de la diversidad cultural nos reenvía a una cuestión de
justicia social y de distribución del poder, que también es un asunto de
394 DE LUCAS, J.: “La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes”, op. cit., pág. 10.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
201
igualdad.
Es necesario partir de la premisa que reconoce que la igualdad no es
una concesión, sino un proceso de conquista que siempre supone conflicto
social y político, por tanto, no podrá hablarse de igualdad mientras no haya
reconocimiento de la plena condición de sujeto del espacio público que a la
ciudadana inmigrante le corresponde. Para ello se debe comenzar por el
reconocimiento de que la mujer inmigrante residente, aunque sea sólo
residente temporal y no permanente, es un agente que contribuye con su
trabajo y con su presencia como ciudadana a la construcción de la comunidad
política, lo que debe implicar que es un sujeto que debe tener derechos civiles,
sociales y políticos395.
Por tanto, el análisis de las políticas públicas y los significados de género
e inmigración que las mismas incorporan, se torna fundamental para poder
profundizar y comprender los procesos de exclusión y reproducción social de
desigualdades en las que las mujeres se ven envueltas, que en el caso de las
mujeres migrantes parece sobredimensionarse, reforzando el sistema de
jerarquización social establecido según cada modelo de sociedad396.
En definitiva, el género es una perspectiva de imprescindible aplicación,
que permite identificar factores de exclusión y desarrollar mecanismos de
integración que garanticen la igualdad de oportunidades, independientemente
del sexo de la persona inmigrante. Género no es hablar de mujeres
exclusivamente; es la consideración de que, la totalidad de las políticas que se
diseñan, se implementan y se evalúan, están dirigidas tanto a mujeres como a
hombres, y por lo tanto hay que tener en cuenta los diferentes efectos que
puedan tener sobre unas y otros, procurando que cada acción desarrollada
tenga un beneficio equivalente para mujeres y hombres.
395 DE LUCAS, J.: “La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes”, op. cit., pág. 17. En esta línea el autor hace referencia a la utilidad de recuperar la noción de políticas de presencia, de participación en el espacio público en relación con los grupos ”desposeídos de poder”, en particular las personas inmigrantes. 396 AGRELA ROMERO, B.: “De los significados de género e inmigración (re)producidos en las políticas sociales y sus consecuencias para la acción e integración social”, en AA.VV., CACHÓN, L. y LAPARRA, M. (eds): Inmigración y políticas sociales, Bellaterra, 2009, pág. 243-244.
TESIS DOCTORAL
202
Por último, teniendo en cuenta que la I Conferencia Mundial sobre la
Mujer promovida por la ONU se celebró en México en el año 1975, se
comprueba que ni siquiera han transcurrido cuatro decenios desde que la
igualdad de género ha comenzado a estar presente en las agendas políticas
internacionales, supraestatales y estatales. En términos históricos es un lapso
de tiempo muy breve en el que se ha avanzado a pasos agigantados, pero ello
también ha generado muchas confusiones en la conceptualización de los
instrumentos, no sólo para conseguir la igualdad de mujeres y hombres, sino
incluso para definirla. Se ha pasado de reivindicar la igualdad de derecho,
jurídica o formal para las mujeres, a exigir la modificación de las formas
actuales de la política, de modo que se tomen como referencia las
experiencias, las aportaciones de las mujeres y su conocimiento. Una
modificación que indudablemente también debe plasmarse en la Política y el
Derecho de Extranjería, con el fin de visibilizar a las mujeres extranjeras
inmigrantes en todos los ámbitos de la sociedad, especialmente en el ámbito
del empleo, y a la vez, hacerlas partícipes de la tan proclamada igualdad, no
sólo formal, sino también material.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
203
CAPÍTULO III:
EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS LEYES DE EXTRANJERÍA Y SU
PERSPECTIVA DE GÉNERO.
“Memoria selectiva para recordar lo
bueno, prudencia lógica para no
arruinar el presente, y optimismo
desafiante para encarar el futuro”.
Isabel Allende
1.- Antecedentes de la inmigración en España: breve recorrido histórico.
1.1.- España como país de personas emigrantes.
Como señalábamos al inicio, son principalmente los factores económicos
los que, como regla general, provocan los desplazamientos migratorios, en
particular las oportunidades económicas y laborales que ofrece el país
receptor397. De ahí que la dirección de estos flujos varíe en función del
crecimiento económico y de la demanda de mano de obra.
Así, a principios del siglo XIX el continente americano estaba casi vacío
de población, por lo que a finales del siglo XIX y principios del XX tuvieron lugar
los grandes movimientos migratorios europeos hacia ese continente, aunque
después de la Primera Guerra Mundial (1918) las migraciones económicas se
solaparon con el desplazamiento masivo de refugiados procedentes de los
países europeos. Hasta finales de los años cincuenta del siglo XX, el grueso de
397 ALVAREZ GONZÁLEZ, S.: “Algunas notas sobre las teorías explicativas de los flujos migratorios y la multidimensionalidad del hecho migratorio”, en CABEZA PEREIRO, J. y MENDOZA NAVAS, N. (coords): Tratamiento Jurídico de la Inmigración, Bomarzo, Albacete, 2008, pág. 13.
TESIS DOCTORAL
204
la emigración española puede identificarse con la emigración a América
(coincidió en el tiempo con el periodo de las grandes migraciones
transoceánicas), siendo Argentina el país que acogió un mayor volumen de
españoles (48% de la emigración a América), seguido por Cuba (34%) y por
Brasil (8%), aunque no se puede olvidar la importancia de los desplazamientos
internos, así como la emigración a Francia y hacia el norte de África
(Argelia)398.
Hay que indicar que desde mediados del siglo XIX el gobierno español
comenzó a reconocer el derecho a la emigración libre y en consonancia,
empezó a desarrollar medidas legislativas que tendían a proteger a los
emigrantes de los abusos de las compañías navieras, aunque hasta 1902 no se
produjo la plena liberalización de las salidas, suprimiendo el gobierno ese
mismo año el permiso de embarque y las tasas para la obtención de los
documentos necesarios. En 1907 se promulgó la Ley de Emigración que
reconocía ese derecho y que ponía en marcha la estructura administrativa
destinada a regularlo (Juntas de Emigración, inspectores de emigración).
Posteriormente, se promulgó la Ley de Emigración de 1924, que reconocía de
manera formal la existencia e importancia de los flujos migratorios399 y
establecía mecanismos para su tutela y fiscalización, creándose una Dirección
General de Emigración y tomándose medidas para la protección de los
emigrantes en los países extranjeros400.
398 SÁNCHEZ ALONSO, B.: Las causas de la emigración española 1880-1930, Alianza Universidad, Madrid, 1995, pág. 142-158. ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 33-34: La autora señala que “las razones para emigrar en estos años fueron diversas. A finales del siglo XIX se estaba produciendo en España un crecimiento continuado de la población debido al periodo de “transición demográfica” que se vivía y que ocasionaba desequilibrios entre la población y los recursos disponibles. De forma paralela, se estaban produciendo cambios en las estructuras económicas del país vinculados a los procesos de modernización agraria e industrial, que provocaban excedentes de mano de obra. Además, los salarios y las condiciones de trabajo que ofrecía el sector industrial no ejercía el efecto llamada de la población que con anterioridad había marchado a América. En algunos casos incluso, fue el deseo de muchos jóvenes de escapar de un servicio militar que les obligaba a luchar en las guerras coloniales o en Marruecos”. 399 A pesar del reconocimiento por parte de la Ley y de los legisladores de la libertad para emigrar y de la regulación de los flujos migratorios hacia el exterior, seguía predominando la concepción de la emigración como pérdida de mano de obra, que contribuía a sostener un orden económico tradicional basado en la agricultura. 400 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 32-33.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
205
En cuanto a la emigración a los países europeos, básicamente hasta los
años cincuenta del siglo XX, el país de destino por excelencia en Europa de la
emigración española fue Francia, debido al desarrollo industrial, a un rápido
proceso de urbanización y al lento crecimiento de la población, lo que lo
convirtió en un país de inmigrantes. Los españoles emigraron allí en busca de
mejores condiciones de vida, siendo contratados mayoritariamente como
asalariados en la agricultura y la minería, y en menor medida, en la industria y
la construcción401.
Con la Guerra Civil (1936-1939) se produce una interrupción en el
proceso migratorio, siendo en este caso los exiliados de la guerra los que
provocaron desplazamientos de la población.
En los años de la posguerra, el régimen de la dictadura se manifestó
contrario a toda política migratoria para recuperar la caída demográfica
provocada por la guerra, lo que se tradujo en obstáculos para la salida de
españoles del país, aunque la situación internacional tampoco favorecía esa
salida, puesto que Europa también se hallaba en guerra. No obstante, la
situación de escasez económica que se vivía en España, propició la salida de
españoles hacia Francia y el continente americano. Así, la década de los años
cincuenta finalizó con un importante pasivo para la población española: casi
dos millones de emigrantes en términos netos o lo que es lo mismo, siete de
cada cien españoles abandonaron su lugar de origen para desplazarse a otra
zona, bien dentro del territorio nacional, bien en el exterior402.
1.2.- La última etapa de la emigración española en el Siglo XX.
A mediados de los años cincuenta, la política económica autárquica del
régimen franquista estaba llegando a su fin y en este contexto, la postura
restrictiva que hasta ahora había mantenido el régimen hacia la emigración
401 Ibídem, pág. 38. 402 RÓDENAS CALATAYUD, C.: Emigración y Economía en España (1960-1990), Editorial Civitas y Universidad de Alicante, Madrid, 1994, pág. 56.
TESIS DOCTORAL
206
comenzó a modificarse, dado que el país no tenía recursos suficientes para
alimentar a una población en fase de crecimiento, lo que supuso la emigración
de mano de obra española hacia los países de Europa Occidental que la
demandaban, a cambio de diversos productos que el país necesitaba para la
expansión de su economía. En el año 1959 el régimen accedió definitivamente
a poner en marcha una nueva política de estabilización y liberación de la
economía, promulgándose el Plan de nueva Ordenación Económica o Plan de
Estabilización403. Este Plan significó el abandono definitivo e irreversible de la
política anterior y del intervencionismo estatal, dejando una mayor libertad a las
fuerzas del mercado404, pero su puesta en marcha implicó fuertes costes
sociales en los primeros momentos, ya que su aplicación llevó aparejada una
reducción de la actividad económica con una disminución de la inversión y del
consumo internos, un aumento del paro y la congelación de los salarios, por lo
que la única alternativa para muchos trabajadores fue emigrar hacia Europa. A
este hecho hay que unirle la expansión demográfica y el exceso de población
rural que no podía ser absorbida por la incipiente industrialización.
Por tanto, a partir de la década de los sesenta la emigración a
Latinoamérica dejó de tener una repercusión apreciable en la economía
española, produciéndose un despegue de la emigración hacia Europa405.
Esta emigración hacia Europa durante los años sesenta constituyó, por
otro lado, una importante fuente de divisas para saldar el déficit comercial con
el exterior, así como para equilibrar la balanza de pagos. Paralelamente se
produjo un abandono masivo del campo, desplazándose sus pobladores a las
regiones más ricas e industrializadas del país. Esto creó graves desequilibrios
regionales, hasta el punto que los que no encontraban acomodo, emigraban
también a Europa o a los lugares con mayor desarrollo industrial de nuestro
país como Madrid, Barcelona y País Vasco406.
403 Ibídem. 404 NAVARRO LÓPEZ, M.: “El contexto socioeconómico de la emigración continental española (1945-75)”, en GARMENDIA, J.A. (Compilador): La emigración española en la encrucijada. Marco general de la emigración de retorno, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1981, pág. 23-24. 405 GARCÍA FERNÁNDEZ, J.: La emigración exterior de España, Ariel, Barcelona, 1965, pág. 25 y ss. 406 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 43-45.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
207
De 1960 a 1975 la sociedad española se consolidó como una sociedad
industrial y urbana, mejorando el nivel de vida en general. Este crecimiento de
la economía española se vio beneficiado por el proceso de reconstrucción
social y expansión económica en el que estaban inmersos los países de
Europa Occidental (Francia, Alemania, Suiza, Bélgica, Inglaterra, Holanda), tras
los efectos devastadores de la Segunda Guerra Mundial, que absorbieron
considerables excedentes de mano de obra de la Europa mediterránea
(España, Portugal, Italia y Grecia) durante estos años. Hay que tener en cuenta
que a diferencia de las migraciones transoceánicas, ahora no se trataba de
poblar o colonizar nuevos territorios, sino de cubrir un déficit laboral, por lo que
estos flujos migratorios se caracterizaron, generalmente, por su temporalidad.
A España le interesaba que se fomentara esa temporalidad, porque se
garantizaba así el envío de remesas dinerarias de las personas emigrantes a
sus familiares, que suponía una fuente de divisas para el Estado407.
Así, estas personas emigrantes se marchaban generalmente por un
periodo de tres a cinco años, con la idea de ahorrar lo máximo posible para
saldar sus deudas, adquirir una vivienda en propiedad, abrir pequeños
negocios o modernizar explotaciones rurales, aunque en algunos casos la
estancia temporal se convirtió en definitiva.
En cuanto a la política migratoria española de la segunda mitad del siglo
XX, el gobierno español firmó una serie de convenios bilaterales con los países
receptores de la inmigración que regulaban las condiciones migratorias, siendo
el primero de ellos Francia, en 1956. Ese mismo año se creó el Instituto
Español de Emigración, considerándose el instrumento ejecutor de la política
407 RÓDENAS CALATAYUD, C.: Emigración y Economía en España (1960-1990), op. cit., pág. 92-93. BORREGUERO GONZÁLEZ, L.: “El retorno en la emigración: problemas y posibles soluciones”, en CAZORLA PÉREZ, J.: Emigración y retorno, una perspectiva europea, Instituto Español de Emigración, 1981, pág. 231-232. El autor menciona que fue generalizado el que los Gobiernos de los países de emigración consideraran que el trabajador migrante, después de unos años en el extranjero, podría mejorar su cualificación profesional, lo que contribuiría en el momento de retorno, a la modernización de su país de origen al tratarse de un capital humano enriquecido en cuanto a formación y calificaciones profesionales. Sin embargo, esta no es la realidad de los hechos, sino que los estudios han demostrado que los inmigrantes quedaban insertos en una sociedad y en unas estructuras que les confinaban en posiciones subordinadas y poco enriquecedoras desde el punto de vista profesional.
TESIS DOCTORAL
208
emigratoria del gobierno408. En 1960 se promulgó la Ley 93/1960, de 22 de
diciembre, sobre bases de ordenación de la emigración, que sentó los
principios que iban a regular el proceso migratorio en los años siguientes, y
recogía y definía los distintos tipos de emigración y repatriación. Conforme al
espíritu de esta Ley, el Estado era el encargado de tutelar o controlar todo el
proceso, desde la preparación de la salida de España de la persona emigrante,
hasta su retorno definitivo. Posteriormente, se promulgó la Ley 33/1971, de 21
de julio, de Emigración, que trató de adaptarse a las circunstancias generadas
por el proceso migratorio. Esta nueva ley destacaba el concepto de
cooperación entre los países.
En 1973 tuvo lugar la primera crisis del petróleo, que supuso a su vez
una crisis del modelo de crecimiento de los países de Europa Occidental y que
marcó el final del ciclo migratorio que se había iniciado tras la Segunda Guerra
Mundial. Se abrió así un periodo de restricciones a la inmigración, a la vez que
se fomentaba el retorno a los países de origen de los trabajadores y
trabajadoras inmigrantes, ya que los países europeos de acogida cerraron sus
fronteras a estas personas extranjeras, debido a la profunda y larga crisis
económica que estaba aconteciendo409.
Desde mediados de los setenta, se ha venido produciendo de forma
progresiva un proceso de ajuste del sistema económico internacional, con una
hegemonía del capital financiero que ha generado profundas transformaciones,
y que se sintetizan en el actual concepto de globalización. Es pues en este
marco globalizado donde los distintos elementos económicos operan a escala
mundial de manera simultánea, lo que se traduce en una flexibilidad y
movilidad de todos los factores productivos, incluida la mano de obra. Esto
provoca una generalización de las migraciones internacionales con unos flujos
migratorios desde el Sur hacia el Norte, desde los países más pobres hacia los
más ricos, difícilmente controlable. Esos flujos se han visto estimulados por una
408 Ibídem, pág. 27-31. 409 FERNÁNDEZ ASPERILLA, A.: “La emigración como exportación de mano de obra: el fenómeno migratorio a Europa durante el franquismo”, Historia Social, nº 30, 1998, pág. 65. La gran oleada migratoria hacia Europa se produce justo en los años de mayor crecimiento económico e industrial del franquismo
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
209
demanda de mano de obra barata y poco cualificada en la Europa occidental, y
por una creciente presencia en ella de una economía sumergida, que absorbe
grandes cantidades de mano de obra en situación irregular410.
A partir de los años ochenta comienza un nuevo incremento de la
inmigración en los antiguos países receptores europeos, que se había visto
mermada debido a la crisis del petróleo de 1973 y que fomentó el retorno a los
países de origen de los trabajadores y trabajadoras inmigrantes. La diferencia
en esta ocasión es que los denominados países mediterráneos de la Unión
Europea, dejan de ser países de emigración, convirtiéndose en los principales
países receptores de inmigración. Es en este momento cuando el fenómeno
migratorio empieza a configurarse como una pieza clave de la construcción de
la Unión Europea, lo que afectará a las políticas futuras de los Estados
miembros sobre la inmigración411.
Pues bien, este contexto de un mundo cada vez más globalizado, el
desarrollo económico y social, la estabilidad política y la incorporación en su
día a la Comunidad Económica Europea de los países del sur de Europa tales
como España, Italia, Grecia y Portugal, trajo consigo el cese de las salidas de
mano de obra laboral emigrante de los mismos y la llegada, cada vez más
masiva, de personas inmigrantes extranjeras.
1.3.- La inserción laboral de las trabajadoras emigrantes españolas:
situaciones convergentes respecto a las actuales inmigrantes en
España.
Es interesante hacer una reflexión sobre el perfil de las personas
españolas que emigraron a Europa durante la segunda mitad del siglo XX.
Estos ciudadanos y ciudadanas que emigraron en su día, eran hombres y
mujeres jóvenes en edad laboral, solteros o recién casados, con poca o nula
410 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 50-51. 411 CABRÉ PLA, A.M./ DOMINGO, A.: Flujos migratorios hacia Europa: actualidad y perspectivas, Arbor: ciencia, pensamiento y cultura, Centre d’Estudis Demográfics, nº 678, 2002, pág. 325-344.
TESIS DOCTORAL
210
cualificación laboral que además provenían en la mayoría de las ocasiones de
zonas rurales o de estratos sociales bajos de núcleos urbanos.
En cuanto a las ocupaciones en las que mayoritariamente se insertaron,
en Francia, el sector principal de ocupación para los hombres fue la
construcción, sin olvidar la importancia de la emigración estacional vinculada a
la agricultura. En Alemania, hombres y mujeres se emplearon en la industria
(metalurgia y textil). En Bélgica y Holanda el sector principal fue la minería. En
Suiza, los hombres trabajaban en la industria, la construcción y la hostelería.
Finalmente, en Inglaterra los hombres se empleaban especialmente en la
hostelería412.
Sin embargo, en relación con las mujeres, es interesante notar que la
ocupación de una gran parte de las mujeres emigrantes españolas en la
mayoría de estos países, especialmente en Francia, Suiza e Inglaterra, se
limitaba al servicio doméstico, patrón que varias décadas después se
reproduce también en nuestro país, constatándose por tanto que dicho patrón
no es nuevo en los flujos migratorios femeninos, sino que se repite a lo largo de
los procesos de inmigración en la posteridad, hasta alcanzar la actualidad.
Este hecho pone de manifiesto la estratificación o segmentación de los
mercados de trabajo de los países receptores de la emigración, lo que ha
generado y sigue generando fuertes diferencias en la situación laboral de las
personas de distinta procedencia. Diferencias muy marcadas en el caso de las
mujeres que emigran, pues sus posibilidades de inserción en el mercado de
trabajo están acotadas a sectores muy específicos.
Por tanto, la inserción laboral que de manera mayoritaria caracterizó en
su día a las mujeres españolas que emigraron, sigue caracterizando a las
mujeres extranjeras que han emigrado a España en estos últimos años, que se
ven abocadas en numerosas ocasiones a insertarse en el mercado de trabajo a
través del empleo doméstico y de cuidados si quieren participar en el mismo, a
412 DIAZ-PLAJA, G.L.: La condición emigrante. Los trabajadores españoles en Europa, Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1974, pág. 34-41.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
211
veces incluso desde el empleo sumergido.
1.4.- Nuevos movimientos migratorios hacia el extranjero: ¿Hacia
un nuevo modelo de éxodo laboral?
En relación con los movimientos de emigración hacia el extranjero de la
ciudadanía española, cabe mencionar que la actual crisis económico-financiera
que está viviendo nuestro país de manera especialmente intensa, ha hecho
resurgir nuevos movimientos migratorios de personas españolas hacia otros
países en busca de empleo, por supuesto no con la magnitud de la emigración
producida durante los años cincuenta y sesenta, pero con una intensidad
importante en relación con los últimos años.
Los datos del censo electoral de españoles residentes en el extranjero
(CERA) reflejan que en los últimos años (desde el 1/01/2010 hasta el
01/08/2012), 249.081 ciudadanos y ciudadanas de nuestro país se han dado de
alta en las distintas oficinas consulares que tiene la Administración en el
exterior. En total, y según dicho censo, a fecha de uno de agosto de 2012,
1.561.727 ciudadanas y ciudadanos españoles residen fuera de forma oficial, la
cifra más alta en décadas413. Lo más significativo es la evolución producida en
estas cifras, ya que en 2008 el número de españoles residentes en el
extranjero crecía a un ritmo de 36.399 ciudadanos respecto del año anterior y
en 2011 el aumento fue casi el triple, 99.880 personas.
Cabe señalar además que los citados datos del CERA no aparecen
desagregados por sexo. En este sentido, el art. 20 de la LO 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativo a la adecuación
de las estadísticas y estudios, establece en su apartado a) que los poderes
públicos, en la elaboración de sus estudios y estadísticas, “deberán incluir
sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida
de datos que lleven a cabo”. No obstante, se puede comprobar que no siempre
413 INE Censo Electoral. www.ine.es
TESIS DOCTORAL
212
se cumple esta recomendación, perdiendo en este caso una parte importante
de la información que pueden arrojar los datos desagregados por sexo.
La mayor presencia de España en instituciones internacionales
(Naciones Unidas, Banco Mundial, etc…), la proliferación de actividades
relacionadas con políticas de solidaridad (ONGs) o la fuga de científicos para
poder seguir investigando, explican en parte, el crecimiento del número de
españoles que residen en el extranjero.
Pero además es importante mencionar que la emigración que
actualmente se está produciendo, afecta sobre todo a trabajadoras y
trabajadores cualificados, que buscan cumplir en el extranjero sus expectativas
profesionales. Este es el caso del acuerdo de colaboración iniciado en enero de
2011 entre los servicios públicos de empleo alemán y español414, con el fin de
reclutar personal cualificado de nuestro país para trabajar en Alemania en los
sectores de sanidad, ingeniería, docencia hostelería y turismo. De esta manera,
medio siglo después, los españoles y las españolas vuelven a emigrar a
Alemania, aunque sus historias son radicalmente distintas. Esta nueva
corriente migratoria española cuenta con un elevado nivel formativo, pero
encuentra grandes dificultades para encontrar en su país un empleo acorde a
su formación, por lo que emigran en busca de un empleo que cumpla sus
expectativas415.
De igual forma, a partir del comienzo de la crisis económica en 2008, ha
aumentado con fuerza la ciudadanía española que ha emigrado a los Países
Bajos. Entre 2007 y 2010, el número de españoles y españolas que han
emigrado anualmente a Holanda ha aumentado en más de un 80%, pasando
de 1.509 a unos 2.750, sobre todo de jóvenes altamente cualificados y
estudiantes. Este hecho se atribuye a que Holanda cuenta con el porcentaje
414 Acuerdo de colaboración a través de la Red EURES-Alemania y la Red EURES-España durante 2011 y 2012. Ampliamente en: http://www.sepe.es/contenido/empleo_formacion/eures/convocatorias_ofertas/pcp_alemania.html 415 Según el profesor GARCÍA-MONTALVO, J., España produce mucho capital humano pero lo usa de forma ineficiente, duplicando la sobrecualificación de los jóvenes españoles la media europea. www.elpais.com/articulo/sociedad/Vente/Alemania/ingeniero/Pepe/elpepisoc/20110130elpepisoc_1/Tes
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
213
más bajo de desempleo y España el más elevado, situándose en 2011 el paro
juvenil español en torno al 48%416.
En este sentido, la propia Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral417, reconoce en su apartado I que la
destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos,
especialmente los jóvenes, cuya tasa de paro entre los menores de 25 años
alcanza casi el 50%, añadiendo que la incertidumbre a la hora de entrar en el
mercado de trabajo, los reducidos sueldos iniciales y la situación económica
general están provocando que muchos jóvenes bien formados abandonen el
mercado de trabajo español y busquen oportunidades en el extranjero.
No obstante los datos anteriores y pese a esta realidad, también es
cierto que parte de la emigración que se están produciendo desde nuestro país,
está protagonizada principalmente por personas inmigrantes nacionalizadas en
España que retornan a sus países de origen porque ya no encuentran aquí las
oportunidades laborales que vinieron buscando, tal y como lo muestran las
investigaciones realizadas418. De esta forma, el eco sobre un movimiento
migratorio de la ciudadanía española que algunos incluso asemejan a la gran
emigración de los años 60, no contradice el hecho de que las personas
españolas están emigrando, pero sí afecta a su interpretación, pues gran parte
de las que están saliendo del país, son aquellas personas que llegaron en la
ola migratoria de 1998-2007, muchas de las cuales han conseguido la
nacionalidad española419.
Las fuentes que permiten conocer las cifras de migración hacia el
extranjero son la Estadística de Variaciones Residenciales (EVR) y el Padrón
de Españoles Residentes en el Extranjero (PERE), ambas del INE, que
permiten diferenciar entre “nacidos en España” y “nacidos en el extranjero”, lo
416 Revista Actualidad Internacional Sociolaboral, nº 144, Marzo 2011, Área de Migraciones: Países Bajos, pág. 186-189. Ministerio de Trabajo e Inmigración. http://www.mtin.es/es/mundo/Revista/Revista144/Revista144.pdf 417 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. 418 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C.: “La emigración desde España, una migración de retorno”, op. cit. 419 Ibídem.
TESIS DOCTORAL
214
que hace posible analizar por separado a los españoles autóctonos y a los
inmigrantes nacionalizados420.
En este sentido, según el Padrón de Españoles Residentes en el
Extranjero (PERE) a 1 de enero de 2012, el total de españoles residentes en el
extranjero, alcanza la cifra de 1.816.835, de los cuales, sólo 654.395 han
nacido en España. Por sexo, el 51,1% de las personas con nacionalidad
española que residen en el extranjero son mujeres y el 48,9% varones,
porcentaje desagregado muy similar al que actualmente presenta la
inmigración en España.
2.- España: el paso de un país emigrante a país receptor de personas
inmigrantes.
Hasta mediados de la década de 1980, la presencia de personas
extranjeras en España era poco relevante421. Según el Padrón Municipal
Continuo de habitantes, fue entre 1999 y el año 2000 cuando se produjo un
salto brusco: de cien mil a más de trescientos mil inscripciones de extranjeros y
extranjeras registradas en los municipios españoles. Por lo tanto, en los últimos
años la situación ha cambiado radicalmente, de tal manera que España ha
pasado -demasiado rápido- de ser un país de emigración a ser un país
receptor de personas inmigrantes. Un cambio para el que nuestra estructura
política, institucional y legislativa no estaba preparada, pues como ya se ha
afirmado, España había sido tradicionalmente un país de emigración y su
regulación normativa se centraba precisamente en dicho fenómeno.
420 Según los datos arrojados por las citadas fuentes, sólo un 8% de los que emigraron desde España en 2009 eran españoles autóctonos (nacidos en España), y un 7% en 2010, lo que suponen 26.675 personas sobre un total de 373.954 emigrantes. 421 Según el Padrón Municipal (www.ine.es), en 1975 representaban el 0,4% de la población total del país, en el año 1998 representaban el 1,5%, en 2001 el 3,3%, en 2005 representaban ya el 8,5 % y en 2009 el 12% de la población española. Según esta fuente, el total de residentes en España a 1 de enero de 2012 es de 47.212.990 habitantes. De este total, 41.501.950 corresponden a personas de nacionalidad española y 5.711.040 son extranjeros, lo que representa el 12,1% del total de inscritos. Entre los habitantes con nacionalidad española, también debemos incluir un importante número de extranjeros que en los últimos años han adquirido dicha nacionalidad.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
215
En este sentido, el Servicio Estadístico de la Unión Europea, Eurostat,
refleja que durante el año 2008, 3,8 millones de personas inmigraron a algún
Estado miembro de la UE, siendo España el país que más inmigrantes recibió
(726.000), seguido de Alemania (682.000), del Reino Unido (590.000) e Italia
(535.000)422.
Una de las principales causas de tal fenómeno no es exógena, sino
endógena, es decir inherente a las transformaciones experimentadas por
España en el último siglo. Comenzando por la rápida caída de la natalidad
española en el contexto de una sociedad de bienestar, el consiguiente
envejecimiento de su censo demográfico, y por tanto, el creciente déficit de
población activa423. De 165.000 personas extranjeras residente en España en
1975, se ha pasado a una cifra que hoy sobrepasa los cinco millones y medio,
siendo casi la mitad de las mismas, mujeres extranjeras, y bastantes más si se
tienen en cuenta las estimaciones que hacen referencia a la población
inmigrante residente en España que no se encuentra censada o empadronada.
Se pueden distinguir tres grandes etapas en la constitución de la
“España inmigrante”424. En la primera etapa, hasta el año 1985, la incipiente
inmigración que llega a España es sobre todo europea (65% de la inmigración),
latinoamericana (18%) o de América del Norte (7%). Menos de un 10%
provenían de África o de Asia. Por tanto, la gran mayoría, o provenía de países
de nuestra cultura europea (fundamentalmente residentes jubilados en las
costas españolas y desplazamientos de trabajadores ligados a empresas de
sus países de origen) o de nuestra cultura e idioma en Latinoamérica (por
razones políticas, huyendo de las dictaduras de sus países). Por tanto, aunque
fuera clara la presencia de una incipiente población inmigrante, la inmigración
aún no constituía un “hecho social”425.
422http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statistics 423 VILAR, M.J..: “El marco legal de la inmigración actual en España: del contexto jurídico comunitario a la vigente ley de extranjería”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero, 2006, pág. 467-479. 424 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “La inmigración en España: los desafíos de la construcción de una nueva sociedad”, Revista Migraciones, nº 14, Diciembre 2003, pág. 221. 425 Ibídem, pág. 222.
TESIS DOCTORAL
216
En la segunda etapa, que la podemos situar entre los años 1986 y 1999,
nuestro país pasó de un modo relativamente inesperado de ser un país de
emigración a tener un saldo positivo en el flujo migratorio. Pero la cuestión más
destacable, es que la inmigración sí comienza a transformarse en un “hecho
social”, apareciendo además una nueva inmigración por ser distintas sus zonas
de origen, procedente inicialmente de África (especialmente Marruecos), y en la
década de los noventa procedente de la Europa del Este y de los países
asiáticos. Y decimos nueva inmigración, tanto por sus culturas y sus religiones
no cristianas, como por sus rasgos, por las motivaciones económicas y por la
existencia de un efecto llamada desde el mercado de trabajo español426. Esta
nueva inmigración que se añade a los extranjeros de la primera etapa
diversificando la composición de la inmigración, va a generar efectos
importantes y paulatinos en la estructura social que se han venido prolongando
hasta el momento actual. En esta segunda etapa, comienza a destacar ya una
clara feminización de los flujos migratorios.
Esta migración internacional tiene su origen en procesos de desarrollo
económico y de transformación política en el contexto de una economía de
mercado en proceso de globalización, creándose en los países más prósperos
una bifurcación del mercado de trabajo, que viene a generar un sector
secundario de empleos peor pagados, con condiciones inestables y escasas
oportunidades de progreso. Puesto que la población autóctona rehúsa ocupar
los empleos de este sector secundario, el empresariado va a requerir de
trabajadores y trabajadoras inmigrantes para cubrir los puestos de algunas
ramas de actividad de este mercado secundario427. Es principalmente en este
sector secundario poco regulado, en el que van a encontrar oportunidades de
inserción laboral las mujeres extranjeras en nuestro país.
La tercera etapa se sitúa a partir del año 2000. Se trata de una nueva
etapa no tanto por la evolución que progresivamente va experimentando la
426 Ibídem, pág. 223. 427 MASSEY, D.S., ARANGO, J. y otros: “Una evaluación de la teoría de la migración internacional: el caso de América del Norte”, en MALGESINI, G., Cruzando fronteras. Migraciones en el sistema mundial, Barcelona, Icaria, 1998, pág. 189-264.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
217
cifra de personas extranjeras, sino porque en torno a ese año se produce la
“institucionalización” de la inmigración en España como un “hecho social”,
culminando el proceso y el inicio de esta cada vez más progresiva
“institucionalización”, con la aprobación de la Ley Orgánica de Extranjería
4/2000, de 11 de enero y la posterior reforma operada en ese mismo año por
LO 8/2000, de 22 de diciembre428.
En definitiva, la inmigración ha crecido en España con mayor celeridad
que en el resto de la Europa comunitaria, y así lo indica el Servicio Estadístico
de la Unión Europea, Eurostat429. Tal y como nos indica este servicio, en
general, se trata de una inmigración joven, heterogénea y en constante
evolución, vinculada al fenómeno de la globalización; con un elevado
porcentaje de inmigración irregular; ligada a factores estructurales de nuestra
economía y de nuestro mercado de trabajo; a la que le afecta una cierta dosis
de exclusión social; y por el momento, con un porcentaje reducido de asilados y
refugiados430.
Para hacer frente a esta situación y tratar de dar respuesta a los retos
que plantea la inmigración en nuestros días, las vías de actuación que se
suelen destacar pasan en primer lugar, por potenciar eficazmente la mejora de
las condiciones de vida en los países de procedencia, empeño arduo y
complejo puesto que no puede ser abordado en solitario por un país concreto,
sino que debe ser un esfuerzo internacional amplio y bien coordinado431, que
actualmente no termina de configurarse. Y por otro lado, y desde un plano
propiamente interno, se hacen necesarios mecanismos eficaces que regulen la
inmigración, que faciliten la inserción de las personas inmigrantes e impidan la
explotación de las que se encuentran en situación irregular, ya que en parte, la
inmigración irregular se genera por la propia estructura del mercado de trabajo
que la demanda.
428 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “La inmigración en España: los desafíos de la construcción de una nueva sociedad”, op. cit., pág. 226-227. 429 epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/themes. 430 SARACÍBAR, A. en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero, 2006, pág. 18. 431 VILAR, M.J..: “El marco legal de la inmigración actual en España: del contexto jurídico comunitario a la vigente ley de extranjería”, op. cit., pág. 467-479.
TESIS DOCTORAL
218
Esta circunstancia se ha visto agravada por la ausencia que hemos
venido padeciendo durante mucho tiempo de una regulación adecuada, ya que
la normativa española sobre cuestiones migratorias se ha referido casi
exclusivamente a la emigración de su ciudadanía, por tanto, las cuestiones de
inmigración y extranjería han venido recibiendo una atención tardía y muy
marginal, situación en parte forzada por las circunstancias, ante el espectacular
aumento de población extranjera en tan sólo unos años, lo que ha supuesto
una escasa planificación.
3.- La creciente feminización de los flujos migratorios hacia España.
Existen una serie de condicionantes geográficos, económicos y
sociodemográficos432 que han proliferado sobre todo en la década de los 90,
que intentan explicar el nuevo modelo migratorio femenino asentado en la
Europa del Sur, el cual ha tomado un cariz diferente con respecto a aquel que
había tenido lugar a los países del Centro y del Norte europeo tras la Segunda
Guerra Mundial y hasta los años 70, formado principalmente por un flujo de
mano de obra masculina.
Así, la posición geográfica estratégica del Sur de Europa para la
existencia de movimientos de personas, es el caso de España con el Estrecho
de Gibraltar, lugar por el cual acceden personas procedentes del continente
africano, predominando en el caso de las mujeres las de origen marroquí.
Respecto a los factores económicos, varios de los sectores principales
de la economía implican un grupo de nexos con el mundo exterior que facilita la
llegada de personas inmigrantes. En este sentido, los principales sectores
donde se ha insertado la población femenina inmigrante han sido el servicio
doméstico y la atención a personas dependientes, la hostelería, el comercio y
la agricultura de temporada.
432 KING, R. y ZONTINI, E.: “The role of gender in the South European immigration model”, Papers, Revista de Sociología, nº 60, 2000, págs. 38-40.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
219
En cuanto al factor sociodemográfico, hay que tener en cuenta el
progresivo envejecimiento de la población en todos los países europeos y
especialmente en España. De igual manera, cabe resaltar el aumento de la
participación laboral del colectivo femenino autóctono junto con las
modificaciones en las formas familiares, elementos que han dado lugar a la
ausencia de la mujer en el hogar, y ante dicha ausencia, se mercantilice el
trabajo que con anterioridad ella misma desempeñaba.
Todos estos factores pueden trasladarse sin duda al contexto del Estado
español, pero en el mismo, también hay que tener en cuenta un elemento
añadido que podría denominarse como “factor político”, que se refleja en las
distintas legislaciones reguladoras de la cuestión de extranjería433.
La siguiente tabla refleja la evolución que en términos cuantitativos ha
experimentado la población extranjera femenina en España:
433 VILLARES VARELA, M. y otros: “Los nichos laborales de la inmigración femenina en España: del desempeño de tareas reproductivas al autoempleo”, op. cit.
TESIS DOCTORAL
220
EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN EXTRANJERA EMPADRONADA EN ESPAÑA. PORCENTAJE DE MUJERES.
Total extranjeros
Varones extranjeros
Mujeres extranjeras
% de mujeres
1998 637.085 322.261 314.824 49,4%
1999 748.953 379.335 369.619 49,4%
2000 923.879 471.465 452.413 49,0%
2001 1.370.657 716.837 653.820 47,7%
2002 1.977.946 1.048.178 929.767. 47,0%
2003 2.664.168 1.414.750 1.249.418 46,9%
2004 3.034.326 1.605.723 1.428.603 47,1%
2005 3.730.610 1.992.034 1.738.576 46,6%
2006 4.144.166 2.215.469 1.928.697 46,5%
2007 4.519.554 2.395.685 2.123.869 47,0%
2008 5.268.762 2.802.673 2.466.089 46,80%
2009 5.648.671 2.992.636 2.656.035 47,02%
2010 5.747.734 3.017.935 2.729.799 47,5%
2011 5.751.487 2.998.707 2.752.780 47,9%
2012 5.711.040 2.964.231 2.746.809 48,1%
Tabla 3: Fuente: INE. Padrón Municipal. Principales series de población desde 1998. Avance del Padrón Municipal a 1 de enero de 2012 (www.ine.es). Elaboración propia.
De manera más concreta, y en relación con la población objeto de
estudio, este porcentaje de mujeres extranjeras también se reproduce en la
actualidad respecto a la población extranjera no comunitaria, representando de
igual forma las mujeres, casi la mitad de esta población.
POBLACIÓN EXTRANJERA NO COMUNITARIA EMPADRONADA EN ESPAÑA. PORCENTAJE DE MUJERES.
Total extranjeros
no UE
Varones Extranjeros
no UE
Mujeres extranjeras
no UE
% de Mujeres no UE
2012 3.270.188 1.689.459 1.580.729 48,3%
Tabla 4: Fuente: INE. Padrón Municipal. Avance del Padrón Municipal a 1 de enero de 2012 (www.ine.es). Elaboración propia.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
221
Como se desprende de estos datos, si comparamos la evolución de la
población extranjera con respecto a la población femenina extranjera, podemos
observar que esta última ha representado prácticamente la mitad de la
población extranjera en España desde hace más de una década, lo que pone
de manifiesto de forma clara, que en España la inmigración no ha sido sólo una
cuestión masculina, sino que la presencia femenina ha sido y sigue siendo muy
importante.
Por este motivo, es necesario tener en cuenta las posibles repercusiones
que la regulación política y legal va a tener desde el punto de vista de género,
para comprobar los posibles efectos distintos que una misma medida puede
conllevar para los hombres y mujeres de origen extranjero, porque como
poníamos de manifiesto en el capítulo anterior, es frecuente que la puesta en
marcha de políticas, normas y programas de carácter neutro desde una
perspectiva de género, repercutan sin proponérselo de una manera negativa,
en este caso, en la mujer extranjera, perpetuándose así la discriminación
múltiple de la que suelen ser objeto. Lo que se traduciría en una primacía de la
igualdad formal y simultáneamente una desigualdad material para la mujer
extranjera, al considerarse tanto al hombre como a la mujer extranjeros en la
aplicación de determinadas políticas, dentro un mismo ámbito subjetivo.
4.- Evolución del marco normativo regulador de la inmigración en España
y su perspectiva de género.
4.1.- Planteamiento general
Ante la aparición de migraciones masivas desencadenadas por el
fenómeno de la globalización, las instituciones legislativas europeas, tanto
estatales como posteriormente comunitarias, reaccionaron con el
establecimiento de filtros en el acceso legal de las personas inmigrantes no
comunitarias, justificado en las capacidades económicas y sociales del país
TESIS DOCTORAL
222
receptor434.
Así, el paso de España de ser un país de emigración a ser un Estado
que recibe personas inmigrantes, ha influido en nuestro Ordenamiento Jurídico
produciéndose una evolución de los textos normativos relativos a extranjería,
en cierta medida algo convulsiva e improvisada. A principios del siglo XXI, ante
las tremendas dimensiones que adquiere la inmigración en nuestro país, se
produjo en los primeros años del mismo una vorágine legislativa435, dando lugar
a diversas reformas de la legislación de extranjería en menos de una década,
tratándose ésta de una cuestión en la que hasta el momento, no se ha logrado
contar con un amplio consenso político ni social, como lo muestra el modo en
que se ha ido fraguando la última, por el momento, reforma de este marco
normativo, aprobada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que no ha
contado con un consenso político ni social. Esta circunstancia se debe en
parte, a que en ningún momento, las regulaciones que en materia de
extranjería se han ido sucediendo, han sido las más propicias y acordes con la
realidad migratoria española.
Y es que, una de las características más notables de la normativa de
extranjería e inmigración en España, ha sido su “extrema inestabilidad” y
provisionalidad, notas estas que generan gran inseguridad jurídica, habiendo
tenido un “sumamente accidentado íter normativo” en los últimos años436. En
parte, porque no es fácil encontrar el camino para una regulación eficiente,
cuando se pretenden combinar medidas represivas y protectoras a la vez.
Si nos remontamos a los orígenes constitucionales del tratamiento del
fenómeno migratorio en nuestro país, podemos comprobar que la Constitución
de 1869, la más avanzada del siglo XIX en España, inició la línea de garantizar
algunos derechos a las personas extranjeras, aunque excluyendo todos los de
434 MARÍN MARÍN, J. y GALLEGO MOYA, F.: El trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Bomarzo, Albacete, 2005, pág. 8. 435 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, Aranzadi Social, Febrero 2010, nº 19, pág. 63. 436 SANTOLAYA, P.: “España”, en AJA E. y DIEZ, L. (Coord): La regulación de la inmigración en Europa, Colección Estudios Sociales nº 17, Fundación la Caixa, 2005, pág. 242.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
223
carácter público. La Constitución de 1931 de la Segunda República, también
les otorgaba ciertos derechos, bien de forma expresa o porque los atribuía a
todas las personas, iniciando además la política de permitir la doble
nacionalidad de las ciudadanas y ciudadanos latinoamericanos. Durante el
franquismo se produjo un cierto endurecimiento de las condiciones,
dependiendo en este periodo la residencia o la expulsión de las personas
extranjeras, de la libre decisión de las autoridades gubernativas437.
Antes de aprobarse la Constitución Española de 1978, la regulación
jurídica del fenómeno se centraba en la salida y en la estancia en el extranjero
de la ciudadanía española. Apenas existía normativa sobre la entrada o
presencia de personas extranjeras en España. Como su nombre indica, la Ley
de Emigración de 21 de julio de 1971438, regulaba este fenómeno. La entrada y
permanencia de estas personas por el contrario, resultaba un hecho
anecdótico, y por este motivo su regulación merecía únicamente tratamiento
reglamentario a través del Decreto 1870/1968, de 27 de julio, por el que se
regulaba el empleo, régimen de trabajo y establecimiento de los extranjeros en
España439.
La aprobación de la Constitución en 1978 significó un cambio decisivo
para la ciudadanía y tuvo influencia directa en la regulación de la inmigración,
aunque en ese momento, había más preocupación por la emigración de la
población española a Europa, que por la incipiente inmigración que llegaba a
España, como lo muestra el artículo 42, que encomienda al Estado velar por
los derechos de los trabajadores españoles en el extranjero y promover su
retorno, y en cambio no señala nada de la inmigración, limitándose a fijar las
reglas generales de la extranjería.
La regulación de las personas extranjeras está contenida en el artículo
13.1 CE, que les reconoce las libertades públicas que garantiza la propia
437 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, en AJA, E. y ARANGO, J. (eds.): Veinte años de inmigración en España. Perspectivas jurídica y sociológica (1985-2004), Fundación Cidob, Barcelona, 2006, pág. 17-18. 438 BOE núm. 175, de 23 de julio de 1971. 439 BOE núm. 195, de 14 de agosto de 1968.
TESIS DOCTORAL
224
Constitución a los españoles “en los términos que establezcan los Tratados y la
Ley”, excluyendo expresamente el derecho de sufragio y el acceso a los cargos
públicos, con una excepción para las elecciones locales, a los ciudadanos y
ciudadanas de los Estados que a su vez otorguen este derecho de sufragio a
las personas de origen español, sometiéndolo por tanto, a las reglas del
principio de reciprocidad, tal y como establece el apartado segundo del citado
precepto constitucional.
Dentro de este marco constitucional, el artículo 149.1.2ª establece que el
Estado tiene competencia exclusiva en materia de nacionalidad, inmigración,
emigración, extranjería y derecho de asilo. Esta concreción del precepto,
parece tornarse algo confusa dentro de un Estado social autonómico. El reparto
de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se regula en
los artículos 148 al 151 de nuestra Constitución, no obstante, en la materia
relativa a inmigración y extranjería, es el Estado quien tiene competencia
exclusiva, como indica el artículo 149.1.2ª, y esta atribución exclusiva se ha
justificado normalmente por la conexión de esta materia con la tutela de
intereses públicos de carácter general. Sin embargo, a pesar de este
monopolio competencial, no se puede desconocer el carácter transversal del
derecho migratorio y de extranjería, ya que como refleja el propio título de la
Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de enero, las políticas migratorias y
de extranjería no tienen un carácter simplemente defensivo, sino que también
van acompañadas por necesarias e ineludibles políticas de integración social,
gran parte de las cuales se concretan en acciones sociales en términos de
inserción laboral, asistencia sanitaria y asistencia y servicios sociales. Por
tanto, la misma aplicación de la legislación del Estado exigirá una cierta
colaboración activa entre la acción estatal y la actuación autonómica, que será
indispensable para la realización de los fines perseguidos por las políticas
estatales440.
En este sentido, es manifiesto que las Comunidades Autónomas
440 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, op. cit., pág. 73.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
225
ostentan ya un espacio propio de colaboración internormativa e institucional
con la esfera de intervención estatal en estas materias. En todo caso, desde
una óptica jurídico-formal, dado el monopolio absoluto del Estado en estas
materias, las Comunidades Autónomas no ostentan competencias legislativas o
de ejecución en materia de inmigración y extranjería. Parece que lo que ha
pretendido el Constituyente con ese monopolio, ha sido mantener una
ordenación jurídica homogénea dentro de todo el Estado autonómico, a fin de
garantizar los principios constitucionales básicos441.
En esta lógica de asunción de competencias exclusivas y excluyentes,
se inserta la Ley de Extranjería y sus sucesivas reformas, así como el
reglamento que las desarrolla. En este bloque de legalidad se atribuye al
Estado una competencia plena, legislativa y de ejecución que conforma un
régimen de monopolio estatal sobre la ordenación de esta compleja materia.
Sin embargo, las Comunidades Autónomas realizan funciones vinculadas a la
ordenación de los flujos migratorios y llevan a cabo además, políticas no sólo
de acompañamiento, sino también de carácter central y estratégico, como son
las políticas de integración sociolaboral de las personas inmigrantes
extranjeras442. Y es que las políticas de inmigración y extranjería son políticas
transversales, cuya operatividad exige la concurrencia de un amplio conjunto
de poderes públicos, eso sí, siempre bajo la necesaria coordinación de las
actuaciones, con el fin de aplicar en todo el territorio la celeridad y la
uniformidad de los procedimientos443. De esta manera, los nuevos Estatutos de
Autonomía convierten en una cuestión central toda la materia relacionada con
la inmigración444.
441 CEINOS SUAREZ, A.: El trabajo de los extranjeros en España, op. cit., pág. 52 442 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, op. cit., pág. 74. 443 Como es obvio, la separación de competencias genera mayores necesidades de coordinación, ese principio tan perseguido y proclamado como incumplido, tal y como señala MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, en MAROTO JIMÉNEZ, F. (Coord.), AA.VV.: La inmigración a Europa: Hacia un nuevo futuro, Literalia, Jaén, 2010, pág. 17. 444 ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F.: “La reforma de los estatutos de autonomía y su impacto en la normativa estatal de inmigración”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 80, 2009, pág. 97 y ss.
TESIS DOCTORAL
226
Por último, es importante señalar que con el advenimiento de las
libertades democráticas a nuestro país, se procedió a ratificar los principales
Tratados Internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950),
ratificados en 1977.
En definitiva, las leyes, las disposiciones de las Comunidades
Autónomas, del Estado o de la Unión Europea tienen una gran incidencia en la
trayectoria de vida, en las opciones y en las vivencias de hombres y mujeres
inmigrantes en nuestra sociedad actual. Por este motivo, es necesario analizar
el tratamiento que desde una perspectiva de género ha llevado a cabo la
regulación legal de la extranjería en nuestro país, teniendo en cuenta que
desde hace más de una década, la población femenina inmigrante representa
la mitad de la población extranjera en España.
4.2.- La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España.
Como desarrollo del mandato constitucional contenido en el apartado
primero del artículo 13 de la CE, se aprobó la primera de nuestras leyes en
materia de extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España445, que reunió en un solo texto la
normativa hasta entonces dispersa y dio rango legal a las disposiciones
principales del régimen de extranjería.
En realidad, esta ley no era pese a su título, una ley sobre derechos y
libertades de los extranjeros, sino que era una ley dirigida a facilitar el control
de la entrada de estas personas a España y su correlativa expulsión cuando se
encontraran en una situación de irregularidad administrativa, no obstante
mantuvo su vigencia por espacio de quince años, hasta la entrada en vigor de
la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
445 BOE núm. 158, de 3 de julio de 1985.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
227
Nada se decía en ella de los necesarios procesos de integración de la
población inmigrada, que sólo empezaría a estar en la agenda de la
Administración española años después. No hay que olvidar que se aprobó en
vísperas del ingreso de España en la entonces Comunidad Económica
Europea (1986), y puesto que en Alemania y Francia la inmigración se había
cerrado drásticamente a partir de la crisis del petróleo de 1973, España debía
dar la misma seguridad a los demás estados comunitarios. Por lo tanto, esta
Ley de Extranjería se dirigía realmente a detener la inmigración, pero no tanto
pensando en España, sino en el resto de Europa, que no deseaba incrementar
su volumen446.
Con esta Ley de Extranjería se permitía un rígido control de las entradas
de las personas extranjeras que debían ser siempre previa obtención del
visado en el país de origen, a partir de una anterior oferta de trabajo en
España. De esta forma, el permiso de residencia y trabajo se obtenía al venir
del país de origen con un visado para trabajar, es decir, el paso importante era
el que se daba ante el Consulado Español del país de origen, mostrando una
oferta de empleo y solicitando un visado para residir y trabajar en España. La
oferta de empleo sólo era válida si para tal trabajo, no había oferta de mano de
obra española; ello unido a la forma de actuación de los Consulados Españoles
en la atención de las demandas migratorias, bloqueó casi por completo las
posibilidades de migración legal. El resultado fue que muy pocas personas
inmigrantes venían con visado para trabajar y trataban, una vez en España, de
regularizar su situación. El problema consistía en que según esta ley, no se
podía iniciar ningún trámite de residencia si no se estaba legalmente en
España, es decir, habiendo entrado con visado para residencia con trabajo,
cerrando la puerta a quienes estaban en situación irregular. No existía por tanto
una vía ordinaria para la legalización de la persona inmigrada447. Regulaba
también el permiso de residencia sin trabajo, que se daría a quienes
demostraran tener medios de vida suficientes para residir en nuestro país, sin
necesidad de trabajar.
446 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit., pág. 20-21. 447 La Ley no contemplaba ninguna consideración al respecto, no importaba si la persona llevaba ya 8 años en nuestro país, si le habían nacido varios hijos aquí, si tenía ofertas de trabajo, etc…
TESIS DOCTORAL
228
Como consecuencia, para la regularización de las personas inmigradas
se tenía que recurrir a la buena disposición de los Subdelegados del Gobierno
(antes Gobernadores Civiles) en petición de la exención del visado que se
concedían de forma muy restringida, o a los procesos extraordinarios, como las
regularizaciones extraordinarias o los contingentes anuales448.
A pesar de todos los esfuerzos que ponía esta normativa en impedir la
normalización a las personas extranjeras que hubieran entrado de manera
irregular en nuestro país, lo cierto es que estas situaciones de irregularidad se
producían en la práctica, hasta el punto de dar lugar durante esos años a dos
procesos de regularizaciones extraordinarias de residentes extranjeros en
situación irregular449, y ello con el fin de que afloraran, al menos parcialmente,
las personas de origen extranjero que se encontraban residiendo y trabajando
de manera irregular en nuestro país450. El primero en 1986 ya que la
Disposición transitoria segunda de la LO 7/1985, de 1 de julio, incluía la
posibilidad de regularización para los que se encontraban residiendo o
trabajando en España en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley,
regularizándose a 38.181 personas extranjeras. Asimismo, el Congreso de los
Diputados en la proposición no de Ley adoptada el 9 de abril de 1991, instó al
Gobierno a adoptar las medidas necesarias para completar el proceso de
regularización realizado en 1985, de esta manera se aprobó por Resolución de
7 de junio de 1991451 un nuevo proceso en el que quedaron regularizados
109.068 personas extranjeras452.
448 PAJARES, M.: La inmigración en España. Retos y propuestas, Icaria Editorial, Barcelona, 1998, pág.193-200. Este autor afirma que la Ley de Extranjería de 1985 y su Reglamento de aplicación de 1986, resultaron desde sus inicios inútiles para garantizar a las personas inmigradas el derecho al trabajo y a la residencia legal. Los permisos de trabajo, además de difíciles de lograr, eran de corta duración y se perdían fácilmente en la renovación. El derecho a la residencia permanente no quedó establecido por la Ley, a pesar de existir en otras legislaciones europeas (se introdujo después con el nuevo Reglamento de 1996), con lo que la amenaza de pérdida de la residencia legal pendía sobre toda persona inmigrada. Tampoco quedó establecido el derecho a vivir en familia, lo que convirtió la reagrupación familiar en un camino cargado de obstáculos que hacía muy difícil su realización por vía legal. 449 Desde la Ley Orgánica de 1985 hasta ahora, se han instrumentado seis procesos de regularización extraordinaria, que exigían en todos los casos un determinado período de tiempo de residencia en España. 450 PÉREZ INFANTE, J.I.: “El marco legal y la problemática del empleo de los extranjeros en España: una perspectiva económica”, en GARCÍA ROCA, J. y LACOMBA, J. (eds.): La inmigración en la sociedad española. Una radiografía multidisciplinar, Ediciones Bellaterra, Barcelona, 2008, pág. 116-126. 451 BOE núm. 137 de 8 junio 1991. 452 AGUILERA IZQUIERDO, R.: “El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: Los
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
229
En 1993 se inicia la política de contingentes, se crea la Comisión
Interministerial de Extranjería y se regula el procedimiento de reagrupación,
aunque manteniendo las dificultades existentes para su tramitación. En 1994 se
aprueba el Plan para la Integración Social de los Inmigrantes453, que tiene tres
ejes básicos: cooperación para el desarrollo con los países emisores de
inmigrantes, control de flujos e integración social, siendo el primer plan estatal
de integración de personas inmigrantes.
Posteriormente se crea el Foro para la Integración Social de los
Inmigrantes454, se inicia la creación del Observatorio Permanente de la
Inmigración, y con la entrada en vigor del RD 155/1996, de 2 de febrero por el
que se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 7/1985455, se puso en
marcha un nuevo proceso de regularización extraordinaria previsto en la
disposición transitoria tercera del citado Reglamento, desarrollado por
Resolución de 15 de abril de 1996456 y que proporcionó permiso de residencia y
trabajo a 21.283 personas inmigrantes que se encontraban en situación
irregular.
En cuanto a la perspectiva de género que se deriva de esta primera Ley
de Extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, no hacía mención en
ninguno de sus preceptos a la mujer extranjera, ni a ninguna de las situaciones
en que ésta podía verse afectada. En esta primera norma por tanto, la
perspectiva de género estaba totalmente ausente, en cierta forma porque la
inmigración en España era un fenómeno aún novedoso, que no había
alcanzado las dimensiones y las especificidades que con el transcurso de los
años ha ido adquiriendo. De igual manera, y como ya se ha hecho referencia,
porque se trataba de una ley más pendiente del control de la entrada de las
personas extranjeras en España y su expulsión ante una situación de
irregularidad, que de velar por sus derechos, sus libertades y su integración
procesos de regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 63, 2006, pág. 181. 453 Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de Diciembre de 1994. 454 Real Decreto 490/1995, de 7 de abril. 455 Sustituyendo así al RD 1119/1986, de 26 de mayo que fue el anterior Reglamento de ejecución de la LO 7/1985. 456 BOE núm. 91 de 15 de abril de 1996.
TESIS DOCTORAL
230
social, no quedando establecido ni siquiera el derecho a vivir en familia, por lo
que la reagrupación familiar se convirtió en aquel entonces, en un camino
cargado de obstáculos.
4.3.- La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La intensificación sin precedentes de la inmigración que vivió nuestro
país durante los años 1999, 2000 y principios de 2001, supuso que tuviera
lugar en España un intenso debate en torno a la elaboración de una nueva
norma básica sobre el estatus jurídico de las personas extranjeras. Se
planteaba la necesidad de pasar de una política meramente policial o de control
de flujos, como la diseñada en la Ley Orgánica 7/1985, a una política que
permitiese la integración social y evitase la discriminación de las personas
inmigrantes, cuyas intenciones de permanencia en nuestro país, resultaban ya
evidentes a finales de los años noventa. Para ello se pretendía el
reconocimiento de una serie de derechos que tendiesen a equipararles con las
ciudadanas y ciudadanos españoles, y permitiesen el ejercicio de los derechos
fundamentales que la Constitución ofrece sin límites de nacionalidad457.
Esta intensificación de la inmigración determinó una segunda Ley, la Ley
Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social458, que se caracterizó por su especial
incidencia en la integración de las personas inmigradas, aunque fue objeto de
múltiples críticas al carecer del deseable consenso.
Podríamos resumir los profundos cambios que introdujo esta Ley en los
siguientes: la creación de un estatuto claro de derechos para las personas
extranjeras, extendiendo el principio de igualdad a los ámbitos fundamentales
de la vida de estas personas: derecho a la reagrupación familiar, derechos de
457 PÉREZ DÍAZ, V., ALVAREZ MIRANDA, B., GONZALEZ ENRIQUEZ, C.: España ante la inmigración, Colección Estudios Sociales, núm 8, Fundación la Caixa, 2001, pág. 87-93. 458 BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
231
los residentes semejantes a los propios de los ciudadanos (libertad de
circulación, reunión, asociación, etc…), salvo el derecho de sufragio y de
acceso a la función pública, que está limitado por la propia Constitución.
Reconoció también algunos derechos a los que se encontraban en situación
irregular, como las prestaciones sanitarias y la educación. En definitiva,
intentaba configurar un mínimo de derechos que les permitieran a las personas
inmigrantes un desarrollo normal de su vida, sin perjuicio de las consecuencias
directamente derivadas de su irregularidad459.
Por primera vez se preveía una vía de regularización individual ordinaria
en caso de irregularidad sobrevenida. Igualmente la Ley previó por primera vez
la colaboración del resto de Administraciones para que junto al Estado,
enfrentaran los problemas de la inmigración, requiriendo también el concurso
de las asociaciones de inmigrantes y organizaciones de protección de sus
derechos, para que de este modo se constituyera un sistema de decisión en
materia de inmigración abierto a la participación de los diversos sujetos y
administraciones interesadas.
En materia de género, en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
comienzan a atisbarse ciertos indicios que tienen en cuenta tímidamente una
perspectiva de género. Así, el artículo 12 que regula la asistencia sanitaria,
menciona expresamente en su apartado 4 que las extranjeras embarazadas
que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante
el embarazo, parto y postparto. Igualmente, el artículo 53 que hace referencia a
los casos de expulsión del territorio, establece en su apartado 3º que los
cónyuges, ascendientes y descendientes menores del extranjero, no podrán
ser expulsados del territorio español si han residido legalmente en España
durante más de dos años o si cumplen una serie de requisitos detallados en su
apartado 2º. También establece que no podrán ser expulsadas las mujeres
embarazadas, si puede suponer un riesgo para la gestación o para la salud de
la madre. No obstante, se comprueba que la mayoría de los supuestos
contemplados, no lo son tanto en materia de género, sino simplemente
459 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit., pág. 27-29.
TESIS DOCTORAL
232
vinculados a una faceta concreta de la mujer, como es la maternidad, por lo
tanto, son supuestos vinculados al sexo, y no al género.
Sin embargo, una política pública en clave de género si únicamente se
limita a determinadas cuestiones como la maternidad, familia, hijos, etc., corre
el riesgo de, lejos de solucionarlas, contribuye a crear uno de los rasgos más
discriminatorios de género, como son los estereotipos460. Por tanto en este
caso, el texto legal parte de un concepto limitado y pobre de género, pues al
limitarse sólo a ciertas facetas tales como la maternidad o la familia, no da
respuesta a la totalidad de las necesidades de estas mujeres,
circunscribiéndose únicamente a dichas facetas. Se produce así una recreación
de estereotipos, sin embargo, una política en clave de género debe justamente
romper esos estereotipos y no abundar más en ellos para conseguir una
igualdad efectiva y real.
Por otro lado, y a diferencia de la normativa de 1985 que nada
mencionaba al respecto, la LO 4/2000, de 11 de enero, comienza a regular la
reagrupación familiar en sus artículos 16 y 17, señalando en uno de sus
apartados que el cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por
causa familiar y sus familiares con él agrupados, conservarán la residencia
aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición.
4.4.- La Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social.
Tras tensos debates parlamentarios el texto anterior fue drásticamente
revisado en el mismo año, mediante la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de
diciembre461, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la cual, en
460 AUBARELL, G. y RIBAS, N.: “¿Qué respuestas? Políticas en Clave de Género”, en ROQUE, M.A. (dir.): Mujer y migración en el Mediterráneo occidental, Icaria, Barcelona, 2000, pág. 342-343. 461 BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000. Para un análisis detallado de la misma, ver MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G.: “Nuevo Régimen Jurídico de «Extranjería» e «Inmigración» en España: Análisis y valoración de la
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
233
considerable medida retornó a la normativa restrictiva de 1985. Dicha norma
fue aplicada mediante un Reglamento aprobado por RD 864/2001, de 20 de
julio462. Sin embargo, dicho texto legal suscitó diversos recursos judiciales,
destacando una sentencia del Tribunal Supremo463 que anuló una docena de
artículos del citado Reglamento de 2001, por lo que el gobierno desechó la idea
de reformar el Reglamento para corregir la ilegalidad, y preparó una nueva
reforma de la Ley464.
La mencionada Ley Orgánica 8/2000 fue de gran calado, teniendo
especial relevancia la modificación relativa a determinados derechos
fundamentales, en concreto, a los derechos de reunión, asociación, sindicación
y huelga. El cambio que se introdujo en tales derechos fundamentales consistió
en distinguir entre la titularidad y el ejercicio de los mismos, limitando su
ejercicio exclusivamente a aquellas personas extranjeras que residieran
legalmente en España. Con ello, la reforma restringía la posibilidad del ejercicio
de tales derechos a estas personas en igualdad de condiciones, suponiendo
una quiebra del principio de igualdad entre nacionales y no nacionales que
proclama la Constitución, respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos
de carácter fundamental. Por este motivo, se interpusieron varios recursos de
inconstitucionalidad contra la mencionada Ley Orgánica que fueron resueltos
por el Tribunal Constitucional en distintas sentencias465.
reforma”, Estudios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 219, Junio 2001, pág. 3-84. 462 BOE núm. 174, de 21 de julio de 2001. 463 STS 1924/2003 de 20 de marzo de 2003, por la que se anulan los siguientes preceptos del Reglamento aprobado por RD 864/2001 de 20 de julio, de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reformada por la Ley Orgánica 8/2000: artículo 38, el inciso "pudiendo adoptarse en tales casos, como medidas cautelares, algunas de las medidas enumeradas en el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley 8/2000"; artículo 41.5; artículo 49.2 apartados d) y e) el inciso "en España"; artículo 56.8, el inciso "o de expulsión"; artículo 57.1; artículo 84.2; artículo 84.6; artículo 117.2; artículo 127.2.c; artículo 130.2; artículo 130.6; artículo 136.3; artículo 138.1.b en el inciso "o en el interior del territorio nacional en tránsito o en ruta". 464 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit., pág. 36-37. 465 Sentencias del Tribunal Constitucional número 236, 259, 260, 261, 262, 263, 264 y 265 del año 2007. Véase un comentario en profundidad en MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros. A propósito de las Sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, I y II”, Revista Relaciones Laborales, nº 6 y 7, 2008; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 19, 2008; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Los derechos fundamentales laborales de los extranjeros en España (libertad sindical y huelga): la corrección constitucional debida”, Revista de Derecho Social, nº 42, 2008.
TESIS DOCTORAL
234
En estos pronunciamientos el Tribunal viene a declarar la
inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley Orgánica reguladores de los
derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga, en la medida en que se
condicionaba su ejercicio a las trabajadoras y trabajadores extranjeros que
hubieran obtenido la correspondiente autorización de residencia466.
Por tanto, la citada Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, fue una
normativa tan polémica y tan escasamente consensuada que no superó el paso
del tiempo, por lo que no tardaría en promulgarse una tercera Ley Orgánica en
materia de inmigración y extranjería467.
En este contexto caracterizado como vemos por una importante nota de
inestabilidad legislativa, se pusieron en marcha dos procesos extraordinarios
de regularización. El primero de ellos se llevó a cabo conforme a lo previsto en
la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 4/2000, mediante RD
239/2000, de 18 de febrero, concediéndose 153.465 permisos de residencia y
trabajo. El segundo de ellos, llevado a cabo al año siguiente tras la aprobación
de la Ley Orgánica 8/2000, conforme a su Disposición transitoria cuarta y tras
haber dictado el RD 142/2001, de 16 de febrero en cumplimiento de este
mandato, regularizándose un total de 289.044 personas extranjeras.
Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, no introdujo
ningún aspecto novedoso en cuanto a la cuestión de género se refiere,
recogiendo, al igual que la norma que la precedió, el derecho a la reagrupación
466 Anticipando esta doctrina del Tribunal Constitucional, los profesores MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “Los derechos sociales de los inmigrantes en el marco de los derechos fundamentales de la persona: puntos críticos a la luz de la nueva reforma “pactada”, Lan harremanak: Revista de Relaciones Laborales, nº 8, 2003, pág. 143-144, consideraban la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley de Extranjería que niegan a los inmigrantes sin permiso de residencia los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga, puesto que no se puede vincular a la autorización de estancia o residencia, porque son derechos de la persona, ligados a la dignidad humana, pues son reconocidos a las personas. 467 Cabe mencionar que con anterioridad a la aprobación de esta tercera Ley, fue aprobada la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003). El título de la Ley resulta engañoso, pues induce de su simple lectura a pensar que el legislador español va a abordar la integración de los extranjeros, pero el contenido de la norma por el contrario, realiza una reforma basada fundamentalmente en la lucha contra la inmigración irregular y la adopción de medidas de expulsión de carácter penal, hasta entonces mínimas respecto a las administrativas.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
235
familiar en los arts. 16 al 19, así como las premisas que impiden la expulsión
del territorio español del cónyuge y familiares reagrupados del extranjero,
volviendo a señalar de forma expresa en su art. 57, que no podrán ser
expulsadas ni devueltas las mujeres embarazadas si esto supone un riesgo
para la gestación o para la salud de la madre. Sin embargo, y a diferencia de la
Ley anterior, no hace ninguna mención a la asistencia sanitaria de la población
extranjera.
4.5.- La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica
e integración social de los extranjeros.
Esta Ley Orgánica aunque sólo vino a reformar el artículo 57, 61 y el 62
de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, hace referencia
a una serie de cuestiones de género concretas, que darán lugar a la reforma de
algunos artículos del Código Penal y del Código Civil.
De esta manera, en su Exposición de Motivos considera la necesidad de
tipificar el delito de mutilación genital o ablación, al tratarse de una nueva
realidad que está surgiendo en España con la progresiva integración de las
personas extranjeras, reformando para ello el artículo 149 del Código Penal,
pero sin introducir ninguna referencia al respecto en la Ley de Extranjería.
Lleva a cabo también una modificación del artículo 107 del Código Civil,
para tratar de solventar los problemas que venían encontrando ciertas mujeres
extranjeras, fundamentalmente de origen musulmán, que solicitan la
separación o el divorcio, ya que en estos casos, la aplicación de la ley nacional
común de los cónyuges, dificulta el acceso a la separación y al divorcio de
estas mujeres residentes en España. En este sentido, la reforma del citado
precepto establece que se aplicará la ley española cuando uno de los
cónyuges sea español o residente en España, con preferencia a la ley que
fuera aplicable si esta última no reconociera la separación o el divorcio, o lo
hiciera de forma discriminatoria o contraria al orden público.
TESIS DOCTORAL
236
Aborda la necesaria cuestión de la violencia doméstica, pero en ningún
momento lo hace desde la perspectiva de la población extranjera, sino desde
una perspectiva general de toda la población, modificando el artículo 173 del
Código Penal, pero sin introducir por tanto ningún artículo relativo a este tipo de
violencia en la legislación de Extranjería.
Por último, la LO 11/2003 realiza una modificación de los artículos 318 y
318 bis del Código Penal (y la necesaria adaptación técnica a los mismos del
188), con la finalidad de combatir el tráfico ilegal de personas, que impide la
integración de las personas extranjeras en el país de destino, una forma de
delincuencia que se aprovecha del fenómeno de la inmigración para cometer
sus delitos. Nuestro Ordenamiento Jurídico ya recogía medidas para combatir
la trata de seres humanos, por lo que la reforma realizada mediante esta Ley
Orgánica, pretendió consolidar y perfeccionar las mismas estableciendo un
importante aumento de la penalidad ante este tipo de delitos. De manera más
específica, la nueva redacción del artículo 318.2 bis del Código Penal hace
referencia al tráfico ilegal o a la inmigración clandestina, si el propósito fuera la
explotación sexual de las personas, estableciendo penas más elevadas en este
caso.
4.6.- La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades
de los extranjeros en España y su integración social.
La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre468, de Reforma de la Ley
orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, que precedió a la actualmente
vigente, modificó numerosos preceptos de la Ley de Extranjería anterior.
Aunque esta Ley retoma en parte el espíritu aperturista de la LO 4/2000, de 11
de enero, al centrarse en cuestiones de integración e interculturalidad, tiene
también como claro objetivo el control y la ordenación de los flujos migratorios
468 BOE núm. 279 de 21 de noviembre de 2003.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
237
en términos combativos contra la inmigración ilegal y el intento de lucha contra
el extranjero delincuente, pero sin olvidar otros aspectos, tales como la
conveniente adecuación a la legislación europea.
Introduce un cambio importante en la función del visado al atribuirle la
función de autorización inicial de residencia y trabajo, de manera que la
persona extranjera puede comenzar a trabajar al llegar a España, sin esperar a
obtener aquellas autorizaciones como sucedía antes. Esto refuerza también la
tarjeta de identidad del extranjero que resulta el documento principal del nuevo
residente, obtenido directamente (con el visado), inmediatamente después de
la llegada.
No pueden en modo alguno desdeñarse ciertas mejoras introducidas con
esta modificación. Si bien de nuevo con la confusión y deficiencias técnicas que
suelen caracterizar la intervención normativa en materia de extranjería e
inmigración, tanto el régimen de situaciones administrativas, como la
ordenación del procedimiento de gestión del acceso al mercado de trabajo,
presentan mejoras de relieve en términos de simplificación y agilización del
mismo469.
El Reglamento para su desarrollo fue aprobado por RD 2393/2004, de
30 de diciembre470, que estableció un nuevo proceso de regularización
extraordinaria de trabajadores y trabajadoras que se encontraban en situación
irregular, que se desarrolló a lo largo de 2005, y que dio como resultado la
regularización de 578.375 personas extranjeras471, de las cuales, 324.873 eran
469 ESTEBAN DE LA ROSA, G. y MOLINA NAVARRETE, C.: “Una nueva reordenación del régimen jurídico de los trabajadores extranjeros en España: Comentarios a la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre”, Estudios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 251, Febrero 2004, pág. 65-66. 470 BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005. Ampliamente MOLINA NAVARRETE, C., ESTEBAN DE LA ROSA, G., ARCE JIMÉNEZ, E.: La Inmigración Extranjera. Comentario sistemático al Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2005. 471 PÉREZ INFANTE, J.I.: “El marco legal y la problemática del empleo de los extranjeros en España: una perspectiva económica”, op. cit., el autor señala que el total de regularizaciones extraordinarias de trabajadores extranjeros llevadas a cabo en los seis procesos realizados desde 1986 hasta 2005, ascienden a 1.203.688, que, aunque no todos permanezcan actualmente como residentes regulares, representaban el 44 por 100 de los residentes autorizados con fecha del 31 de diciembre de 2005.
TESIS DOCTORAL
238
hombres (56,17%), y 253.502 mujeres (43,83%)472. Esta “normalización” tiene
por objeto facilitar a los empresarios que pretendan contratar a personas
extranjeras radicados en España la posibilidad de solicitar una autorización
inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena473.
El reparto de las solicitudes de regularización o normalización por
regímenes pone de manifiesto que un tercio se ubicó en los servicios a
hogares, bien para varios hogares y empleadores (14%), bien para un único
hogar del cabeza de familia (18%). Por lo tanto, la principal distribución por
sectores de actividad económica se detalla en los siguientes porcentajes:
servicio doméstico (32%), construcción (21%), agricultura (15%), hostelería
(10,5%), comercio y reparaciones (8%), industria (4,5%)474.
Ante los datos mostrados es importante destacar que los distintos
procesos extraordinarios de regularización llevados a cabo en nuestro país en
los últimos años, han venido incidiendo en la inclusión de las trabajadoras
extranjeras en el ámbito del servicio doméstico, ya que mediante los mismos,
una amplia proporción de trabajadores, mujeres básicamente, consiguieron
regularizar su situación en nuestro país a través de su incardinación en el
Régimen Especial de Empleados de Hogar.
Muchas de estas mujeres extranjeras pretendían que su inclusión en el
Régimen Especial de Empleados de Hogar, sirviera como paso previo para la
integración posterior en el Régimen General, sin embargo encontramos que
éste se torna en una permanencia indefinida en el mismo, por lo que este
sector de actividad se convierte en la única oportunidad de inserción laboral
para una gran mayoría de mujeres inmigrantes. Un empleo caracterizado,
como regla general, por bajos ingresos, malas condiciones, escaso grado de
organización colectiva, trabajo precario, nulas posibilidades de promoción
472 Datos desagregados por sexo facilitados por la Dirección General de Inmigración. 473 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: nuevas vías y modalidades de contratación”, op. cit., pág. 16. 474 IZQUIERDO, A. y FERNÁNDEZ, B.: “Panorama de la inmigración en España”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 459-460.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
239
laboral, etc475.
En relación con los procesos de regularización también es interesante
mencionar que desde que se iniciara la política de contingentes en 1993, se
trató de una política de regularizaciones disimuladas como “contingente anual”,
que se aprobó cada año entre 1993 y 1999. Se trataba de una regularización
encubierta porque quienes se acogían, no eran nuevas personas inmigrantes
que llegaban a España, sino las que estaban aquí en situación irregular y al
apuntarse al contingente conseguían “papeles” para pasar a la legalidad en ese
momento (30.000 personas de media anual). Se trataba de una solución falsa
en sus dos extremos, porque el gobierno sabía que no había llegada de nuevas
personas inmigrantes, sino regularización de trabajadores y trabajadoras que
llevaban años aquí en situación irregular y aprovechaban el contingente para
pasar a una situación de regularidad. Pero resultaba insostenible porque
suponía un estímulo de la llegada irregular, y a la vez, dificultaba el
establecimiento de un control serio del flujo de personas inmigrantes476.
Por tanto, una consecuencia del entramado normativo de extranjería ha
sido la dificultad de activar los mecanismos de contratación regular de
personas extranjeras en el país de origen, tanto del régimen general como del
contingente, llegando incluso este último, en contra de su finalidad, a
convertirse en un mecanismo de regularización ordinaria de trabajadores y
trabajadoras en situación irregular ya residentes en España.
De hecho, los elevados índices de irregularidad de los primeros años de
inmigración a España se explican por las escasas facilidades con las que
contaban el empresariado español para contratar en origen, dada la
inexistencia de agencias o instituciones intermediarias. De ahí que el itinerario
de una gran parte de las personas extranjeras que pretendían trabajar en
España, fuera la entrada como turistas, la búsqueda de trabajo y el intento de
475 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Empleo y protección social de las mujeres inmigrantes. Una doble discriminación de partida”, en BLAZQUEZ VILAPLANA, B. y VILLAR CAÑADA, I.M. (coords): La mejora de la empleabilidad de las mujeres inmigrantes en Andalucía, Literalia, Jaén, 2009, pág. 50 y 51. 476 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit.
TESIS DOCTORAL
240
regularización posterior477.
El Reglamento de Extranjería aprobado por RD 2393/2004, introdujo
algunos cambios, sustituyéndose el sistema anterior de la situación nacional de
empleo, por el catálogo de puestos de trabajo de difícil cobertura, lo que
introduce por primera vez mecanismos que permiten la contratación de
personas extranjeras de forma regular478. No obstante, hay que potenciar y
mejorar la gestión de los instrumentos disponibles, así como vigilar el uso
adecuado de los mismos, en concreto, el catálogo de puestos de difícil
cobertura debe adaptarse más plenamente a las necesidades productivas de
las empresas, así como la gestión colectiva de contrataciones en origen479,
dando mayor capacidad de decisión a las empresas, y ajustándose a los
requerimientos productivos, tanto en su cuantía como en su distribución, así
como las posibilidades de contratación en origen480.
De cualquier manera, el modelo de inmigración acuñado en la citada
disposición reglamentaria continuó vinculando estrechamente la inmigración a
las demandas específicas del mercado de trabajo, es decir, hacia la
satisfacción de la necesidad de mano de obra que el mercado de trabajo
requería, sin plantear otras alternativas de integración481.
Con respecto al tratamiento de género que se desprende de la Ley
Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, dicha norma recogió también el
derecho a la reagrupación familiar con algunas modificaciones en su artículo
17, entre ellas, el hecho de que las personas extranjeras que hubieran
477 AJA FERNÁNDEZ, E.: “La legislación española en materia migratoria: retrospectiva histórica y situación actual”, op. cit. 478 El gobierno autorizó en el año 2006 un contingente de 16.878 trabajadores extranjeros de régimen no comunitario (BOE núm. 14 de 17 de enero de 2006), en el año 2007 un contingente de 27.034 trabajadores extranjeros de régimen no comunitario (BOE núm. 8 de 9 de enero de 2007), en el año 2008 un contingente de 15.731 trabajadores extranjeros no comunitarios (BOE núm. 11 de 12 de enero de 2008), y en el año 2009 un contingente de 901 (BOE núm. 6 de 7 de enero de 2009). 479 Denominación que ahora recibe el anterior “contingente” en la LO 2/2009, de 11 de diciembre. 480 PÉREZ INFANTE, J.I.: “El marco legal y la problemática del empleo de los extranjeros en España: una perspectiva económica”, op. cit., pág. 126 481 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 22.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
241
adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación, podrían a su vez,
ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que
contaran con una autorización de residencia y trabajo independientes de la
autorización de la persona reagrupante.
Pero la verdadera novedad que en cuestión de género recogió esta Ley
Orgánica, fue introducir por primera vez en una legislación de extranjería, un
precepto que hacía referencia expresamente a la dimensión de la violencia
doméstica en la población extranjera482, ante la especial incidencia que estaba
teniendo en la realidad española las agresiones sobre las mujeres, no sólo
nacionales, sino sobre todo extranjeras. Así, la nueva redacción dada al
artículo 19, estableció que si el cónyuge reagrupado fuese víctima de violencia
doméstica, éste podría obtener la autorización de residencia independiente
desde el momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su
favor.
El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,
regulado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, avanzó un poco
más en esta materia, introduciendo específicamente una referencia a la
violencia de género483, previendo, en su art. 41.2 b), que en los casos de
reagrupación familiar, las víctimas de violencia de género, una vez obtenida
una orden judicial de protección, podían acceder a una autorización de
residencia de carácter independiente. Por otra parte, en su art. 45.4 a), para el
caso de las mujeres extranjeras que se encontraran en una situación
administrativa irregular, introdujo expresamente la violencia doméstica como
supuesto de concesión de una autorización de residencia temporal por
482 La violencia doméstica es aquella que se produce entre miembros de una misma familia siempre que exista convivencia. Entre los términos referidos a la violencia doméstica, cabe destacar aquellos que se refieren específicamente a la violencia conyugal o dentro de la pareja. Véase CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (Servicio de Inspección): Informe de víctimas mortales por violencia doméstica y violencia de género en el año 2008, pág. 4. www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1235984750_informe_muertas_2008.pdf 483 La violencia de género es aquella que se ejerce sobre las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, tal y como establece el artículo primero de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
TESIS DOCTORAL
242
circunstancias excepcionales, concretamente una autorización de residencia
por razones humanitarias.
Esta progresiva pero tímida atención prestada en materia de género por
las diferentes normas reguladoras de la cuestión migratoria, estaba vinculada
básica e inicialmente a cuestiones de violencia doméstica, no haciéndose
mención de manera específica a la violencia de género hasta el RD 2393/2004.
No obstante, la regulación en ambos casos presenta una importante carencia
desde el punto de vista de la inserción laboral de la mujer inmigrante
extranjera.
No hay duda que la inserción laboral actúa como uno de los principales
instrumentos de integración social y de autonomía personal de las mujeres en
general. En el caso particular de las mujeres extranjeras, también representa la
principal vía de integración en las sociedades receptoras de inmigración. El
acceso al empleo posibilita el pleno ejercicio de los derechos de ciudadanía, sin
olvidar por supuesto que el acceso a una ocupación, garantiza los ingresos y
viabiliza la autonomía económica. Por otro lado, la participación en el mercado
formal de trabajo constituye una de las principales vías de acceso a los
recursos, prestaciones y programas sociales dirigidos al colectivo trabajador y a
sus familias.
Pues bien, a pesar de la importancia que entraña ser parte activa del
mercado de trabajo, las mejoras introducidas en las sucesivas normas de
extranjería que podían afectar en mayor grado a las mujeres inmigrantes,
carecían por completo de esa perspectiva de inserción sociolaboral.
Así lo muestra el hecho de no conceder al cónyuge reagrupado, junto
con la autorización de residencia, una autorización de trabajo, sino que el
reconocimiento de la norma únicamente abarcaba una autorización de
residencia dependiente del reagrupante. Este hecho situaba a las mujeres en
una total situación de dependencia económica respecto a su cónyuge,
limitando así su autonomía y su plena integración en una sociedad en la que la
participación en el mercado de trabajo es el principal elemento integrador.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
243
Igual circunstancia se repite en el caso del cónyuge reagrupado víctima
de violencia doméstica, puesto que a pesar de ser una materia novedosa por
ser recogida por vez primera en una Ley específica de Extranjería, la LO
14/2003, recogida posteriormente por su Reglamento de desarrollo de manera
más concreta como violencia de género, no abordó la cuestión de forma
integral, ya que la principal dificultad que encuentran las mujeres inmigrantes
víctimas de este tipo de violencia, es sin duda el acceso a una autonomía
económica, y ni las autorizaciones de residencia independientes para mujeres
reagrupadas por su agresor, ni las autorizaciones de residencia por
circunstancias excepcionales para víctimas de violencia en situación irregular,
han llevado aparejada una autorización de trabajo, por lo que en la práctica han
reportado una escasa utilidad484.
5.- Una recapitulación sobre la atención prestada a la variable género en
la normativa de extranjería.
Como punto de partida, hay que tener en cuenta que los derechos de
ciudadanía que incluyen los derechos civiles, políticos y sociales se
implantaron más tardíamente en las mujeres que en los hombres, y que éstas
han sido ignoradas durante décadas por parte de los teóricos, legisladores y
demás agentes sociales. Hasta mediados del siglo XX, los derechos civiles de
las mujeres eran muy pocos y precarios. Durante dicho siglo, en la mayoría de
los países, los derechos políticos llegaron con posterioridad a 1945 y es
habitual que formen un colectivo minoritario en asambleas legislativas y altos
cargos de la administración. En los derechos sociales se ha venido
discriminando a la mujer y aún se discrimina en lo relativo a los salarios,
promoción e incluso prestigio de sus empleos en muchos países, incluido
España485.
484 VELA DÍAZ, R.: “Programa de Inserción Sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género”, en BLÁZQUEZ VILAPLANA, B. y VILLAR CAÑADA, I. (coords.): La mejora de la empleabilidad de las mujeres inmigrantes en Andalucía, Literalia, Jaén, 2009, pág. 95. 485 AA.VV., HERRANZ DE RAFAEL, G. (Dir.): Sexo-Género e Inmigración: consensos y conflictos en Almería, op. cit., pág. 38-39.
TESIS DOCTORAL
244
En el proceso de construcción de la ciudadanía en términos laborales,
también se han usado estrategias de negación y subordinación de los trabajos
de las mujeres. Las diferentes luchas obreras han ido estructurándose a partir
de los ejes del sistema de sexo/género, reconstruyéndolo, modificándolo y sin
embargo, reforzando la diferencia y la subordinación. Así por ejemplo, la lucha
por el derecho al voto de obreros, se hizo erigiendo el trabajo y no la renta
como base para la titularidad de derechos. El sufragio pasó así a ser
universalmente masculino, mediante la afirmación de la
autonomía/independencia del trabajador, frente a la dependencia de otros
seres menores486. Se afirmaba así y se legitimaba de nuevo el camino iniciado
por la Ilustración de sujeción de las mujeres como seres dependientes, y
además, se legitimaba la exclusión de las mujeres de los trabajos, de la
posibilidad de ser trabajadoras y por tanto ciudadanas. De esta manera, el
trabajo para ser trabajo debía ser extradomiciliario, excluyendo no sólo el
trabajo de las mujeres en sus propias casas y talleres, sino también el de las
empleadas de hogar, lo que dejaba fuera de consideración también a los
empleados de hogar. La Constitución de Cádiz de 1812 negaba derechos
políticos a los trabajadores domésticos, fueran hombres ó mujeres487.
En cuanto a la extranjería, podríamos decir que es la herramienta
jurídica que ha creado Europa para hacer frente a la inmigración del Sur hacia
el Norte. En el caso de España, es la respuesta jurídico-política que como
Estado de recepción se ha planteado ante la llegada de flujos migratorios
diversos; ante la llegada de personas488. Y esta respuesta se apoya en las
formas que tienen nuestra sociedad y nuestro Estado de organizar las
relaciones sociales entre personas, donde el Derecho de manera tradicional ha
mostrado cierta negligencia para atender las demandas de igualdad entre
mujeres y hombres, dejadez que también se ha trasladado al Derecho de
Extranjería.
486 FRASER, N. y GORDON, L.: “Contrato versus caridad, una reconstrucción de la relación entre ciudadanía civil y ciudadanía social”, en Isegoría, nº 6, 1996, pág. 65-82. 487 MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, op. cit., pág. 143. 488 Ibídem, pág. 140.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
245
La falta de respuestas satisfactorias ante la creciente diversidad cultural,
tiene mucho que ver con las formas en que se han gestionado las diferencias
culturales dentro del Estado. Del mismo modo, las vías diferenciadas de
acceso a los derechos que hombres y mujeres migrantes utilizan y a las que
pueden acceder, tienen que ver con la manera en la que se han organizado las
relaciones entre los sexos. Como categoría jurídico-política, la extranjería está
saturada de género, al igual que lo está la ciudadanía. A este respecto, la
participación que se espera de las mujeres es diferente de la que se espera de
los hombres y en ese mismo proceso de asignación, se va construyendo el
género, el contenido social y cultural asignado al sexo489.
Así, superada la dificultad que supone para las mujeres atravesar
fronteras (físicas y simbólicas), la situación y el estatus que las mujeres
alcanzan en la sociedad de destino sigue estando profundamente estructurado
por el sistema de sexo/género, que si bien toma formas diversas en los
diferentes tiempos y espacios, universalmente asigna a las mujeres un papel
subordinado. Este papel y estatus alcanzado por las mujeres inmigrantes en la
sociedad de destino, revelan sin duda nuestra construcción del género. El
Derecho también participa en este proceso de construcción, es decir, también
crea género: las mujeres migrantes han venido apareciendo en los textos
normativos en la mayoría de las ocasiones como esposas, como trabajadoras
domésticas o como víctimas, lo se traduce en su invisibilidad en el mercado
ordinario de trabajo, lo que a su vez va unido a la falta de derechos.
El marco normativo regulador de la extranjería en España, no ha
contemplado por regla general la especificidad que desde el punto de vista de
género puede presentar el colectivo de personas inmigrantes extranjeras en
nuestro país. Así, por más que la igualdad forma parte de los ideales de
hombres y mujeres en el marco normativo, en las prácticas cotidianas lo
habitual es la desigualdad entre los sexos.
Por tanto, en los textos normativos relativos a extranjería que se han ido
489 Ibídem.
TESIS DOCTORAL
246
sucediendo en nuestro Ordenamiento Jurídico y que han sido abordados en los
epígrafes anteriores, la atención que los mismos han venido dedicando a la
perspectiva de género ha sido por lo general muy escasa, en algunos casos
incluso inexistente, y en la mayoría de ocasiones vinculada a determinadas
cuestiones tales como la maternidad, la familia o la violencia doméstica, de
esta manera, las mujeres extranjeras no figuran como protagonistas de su
propio proyecto migratorio.
En este sentido, cabe señalar que ignorar o prescindir de la incidencia
de las cuestiones de género, puede ser un grave error a la hora de diseñar las
políticas de integración en general, así como las mismas políticas de
inmigración. Pero además, las cuestiones que novedosamente se fueron
introduciendo, tales como la concesión de autorizaciones de residencia
independientes para mujeres reagrupadas por su agresor, o las autorizaciones
de residencia por circunstancias excepcionales para víctimas de violencia en
situación irregular, no iban acompañadas de las necesarias autorizaciones de
trabajo, lo que sin duda ha dificultado a estas mujeres la integración plena en la
sociedad, ante la imposibilidad de acceder al mercado de trabajo en situación
regular.
En las citadas cuestiones reguladas, habrá que esperar a la última
reforma producida en la legislación de extranjería, mediante Ley Orgánica
2/2009, de 11 de diciembre, que entre sus novedades recoge, por un lado, la
posibilidad de solicitud por parte de la presunta víctima de violencia de género,
de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales,
desde el momento en que se hubiera dictado orden de protección a su favor, o
en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios
de violencia de género, y por otro lado, establece que la autorización de
residencia por reagrupación familiar de la que sean titulares el cónyuge e hijos
reagrupados cuando alcancen la edad laboral, habilitará para trabajar sin
necesidad de ningún otro trámite administrativo. Ambas medidas son de gran
trascendencia, por la incidencia que en materia de género en la población
extranjera pueden llegar a tener y que abordaremos de manera más amplia en
el siguiente capítulo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
247
En definitiva y con carácter general, la atención prestada por las distintas
normas de extranjería a la perspectiva de género ha sido deficiente tanto por su
escasez, como por su carente proyección de inserción sociolaboral de la mujer
extranjera en el ámbito del empleo. La consecuencia por tanto de esta atención
deficitaria a la perspectiva de género en conexión con el empleo, es que la
mujer extranjera no es considerada autónoma o independiente desde el punto
de vista de su integración sociolaboral a través de lo económico, sino que
simplemente se la protege en determinadas cuestiones más relacionadas con
el sexo que con el género, asignándole un papel subordinado, lo que a su vez
implica que no se le ofrecen las mismas oportunidades de integración que a los
varones extranjeros.
Podemos afirmar por tanto, que las normas y políticas puestas en
marcha durante años en el marco de la inmigración en nuestro país han tenido
un efecto de exclusión respecto a las mujeres extranjeras, aplicándose así una
discriminación indirecta, probablemente sin proponérselo, pero cuya
repercusión ha sido nefasta para este colectivo, ubicándolo en una posición
desfavorable, perpetuándose así una discriminación institucional ante la
ausencia de un enfoque transversal de género en la aplicación de las leyes, las
políticas y los programas en el ámbito de la Extranjería.
TESIS DOCTORAL
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EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
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CAPÍTULO IV:
PRINCIPALES NOVEDADES DE CONTENIDO SOCIOLABORAL
INTRODUCIDAS POR LEY ORGÁNICA 2/2009 DE REFORMA DE LA LEY
DE EXTRANJERÍA Y SU IMPACTO DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO
“Nos han enseñado a tener miedo a la
libertad; miedo a tomar decisiones,
miedo a la soledad. El miedo a la
soledad es un gran impedimento en la
construcción de la autonomía".
Marcela Lagarde
1.- Un apunte sobre los principales ejes de la reforma: la LO 2/2009, de 11
de diciembre y su normativa de desarrollo.
La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de
reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social490 (LOEX), no
contó con el consenso de todos los partidos políticos, ni con el respaldo de
todas las organizaciones sociales491.
490 BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009. Véase el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm. 491 Organizaciones no gubernamentales de reconocida seriedad, tales como Cáritas, CEAR y Red Acoge, valoran los avances realizados durante la tramitación de la Ley pero manifiestan su crítica y su decepción por las limitaciones de algunos derechos y por la diferente consideración de los extranjeros con respecto a los autóctonos. www.caritas.es/Componentes/ficheros/file_view.php?MTU4ODY%3D No ha sido posible por tanto, lograr el gran consenso alcanzado en otras ocasiones, como ocurrió a título de ejemplo, con la aprobación del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010. Este Plan se aprobó con un amplio consenso institucional y social al haber contado con la participación en su elaboración de las CCAA, los Ayuntamientos, los agentes sociales, las asociaciones de inmigrantes y las organizaciones no gubernamentales, así como muchos ciudadanos a través del proceso de consultas abierto n la red. www.mtas.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/PlanEstrategico/Docs/PECIDEF180407.pdf
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Esta Ley Orgánica492 constituye un paso cualitativo más en el camino de
reformas recorrido por nuestra legislación en materia de extranjería e
inmigración, que responde a tres motivos principales493:
- La incorporación de la doctrina constitucional494 en relación a los
derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga495.
- La transposición de un importante número de Directivas Comunitarias en
materia de inmigración, que deben ser incorporadas a nuestro
Ordenamiento Jurídico496.
- La necesidad de adaptar nuestra legislación de extranjería a la nueva
realidad migratoria.
Se origina así un nuevo marco legal cuyos principales destinatarios son
las personas extranjeras que residen en nuestro país de un modo regular, con
las correspondientes autorizaciones de trabajo y residencia, excluyendo
específicamente a los extranjeros comunitarios497, salvo en aquellos aspectos
492 El Consejo Económico y Social considera que el proceso de reforma no ha culminado con un resultado plenamente satisfactorio. Véase Dictamen 1/2009 del CES sobre el Anteproyecto de la Ley Orgánica de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de noviembre. 493 Apartado IV del Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. 494 Sentencias 236/2007, de 7 de noviembre y 259/2007, de 19 de diciembre. 495 Vid. MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros. A propósito de las Sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, I y II”, op. cit.; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”, op cit.; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Los derechos fundamentales laborales de los extranjeros en España (libertad sindical y huelga): la corrección constitucional debida”, op. cit. 496 El Preámbulo II de la LO 2/2009 recoge las distintas normas comunitarias en materia de inmigración objeto de transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico. 497 Véase normativa aplicable a los extranjeros comunitarios:
- RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2007).
- RD 1161/2009, de 10 de julio (BOE núm. 177, de 23 de julio de 2009), que modifica el art. 4.2 del RD 240/2007, de 16 de febrero.
- RD 1710/2011, de 18 de noviembre (BOE núm. 285, de 26 de noviembre de 2011), por el que se modifica el RD 240/2007, de 16 de febrero.
- Sentencia del TS de 1 de junio de 2010 (BOE núm. 266, de 3 de noviembre de 2010), por la que se anulan varias expresiones de los arts. 2, 3, 4, 9 y 18 y de la disposición final 3, del RD 240/2007, de 16 de febrero. Auto del TS de 13 de enero de 2011, de corrección de errores de la Sentencia del TS de 1 de junio de 2010 (BOE núm. 54, de 4 de marzo de 2011).
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que les pudieran resultar más beneficiosos498.
En un plano secundario, esta reforma sitúa también como destinatarios a
las personas extranjeras en situación irregular, garantizándoles el acceso a los
derechos sociales fundamentales que tienen todas las personas por el hecho
de serlo. Ahora bien, con la restricción de que ello no va a constituirse en un
obstáculo a la capacidad estatal en la imposición de límites a su permanencia y
residencia cuando ésta no esté regularizada. Se abre así una brecha de
tratamiento diferenciado jurídico-legal a unas mismas personas, pero con
diferente condición administrativa, manteniéndose en ese sentido, el espíritu de
las reformas y leyes anteriores499.
Por otro lado, se trata sin duda de una reforma que tiene el importante
reto de adaptarse a la grave situación socioeconómica que España está
atravesando, así como a las vías de integración del conjunto de las personas
inmigrantes extranjeras que ya se encuentran en nuestro país, tanto en una
situación administrativa regular como irregular, y el modo en el que hacer frente
a esta realidad social estructural. Pero ante estos retos, la opción que sigue
nuestro Legislador es la de poner los mayores esfuerzos en tratar de asegurar
la canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, así como la lucha
contra la inmigración irregular, lo cual se observa claramente ya desde el
propio Preámbulo de la ley, como posteriormente a lo largo de su articulado. En
parte, porque pretende que dichos flujos se ajusten a la capacidad de acogida
de nuestro país y a las necesidades reales de su mercado de trabajo500.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta también para la regulación del
fenómeno migratorio que el mercado de trabajo no es cualquier mercado, no se
rige tan sólo por las leyes de la demanda y la oferta, sino que se trata de una
498 Para un estudio amplio del tratamiento jurídico-legal que de la inmigración y extranjería lleva a cabo la reforma de la Ley Orgánica de Extranjería, ver AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los Derechos de los Extranjeros en España: Estudio de la Ley Organica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, La Ley, Madrid, 2010. 499 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, Aranzadi Social, Febrero 2010, nº 19, pág. 66-67. 500 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “La nueva legislación de extranjería e inmigración”, Relaciones Laborales, Revista Crítica de Teoría y Práctica, nº 8, Abril 2010, pág. 2.
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institución social, y como tal, no puede obedecer únicamente a criterios de
rentabilidad económica, en este caso, a los estrictos imperativos económicos
de la sociedad de acogida, propios de políticas de control de flujos laborales,
sino también a otros elementos de equidad, igualdad, justicia social,
característicos de políticas de integración sociocultural. En ese sentido, es
criticable que la reforma de la legislación inmigratoria siga poniendo el acento
en las “necesidades reales de nuestro mercado de trabajo”501.
Y es que el reto en la actualidad de las políticas migratorias, no debiera
ser el control de las entradas o control de fronteras, pues de ello ya se está
encargando la propia coyuntura socioeconómica, haciendo atractivos algunos
destinos y provocando que otros dejen de serlo, sino que el desafío presente
de estas políticas está en la capacidad de las sociedades europeas para
regular adecuadamente la llegada de personas y, principalmente, la
convivencia entre personas de muy diferentes orígenes y procedencias
geográficas y culturales, que se encuentran ya presentes en el territorio
español y europeo, que en muchos casos permanecen desde hace años y han
venido para quedarse502. Se convierte así la integración en un aspecto
esencial, que viene también a reconocer el propio texto legal, introduciendo un
nuevo artículo 2 ter bajo el título “Integración de los inmigrantes”.
De esta forma, el estudio y comprensión de la realidad migratoria en
nuestro país y de las consecuencias que de ello se derivan para nuestro
sistema de política de empleo, no se puede abordar desde un único punto de
vista, bien sea el que defiende la sociedad de acogida estableciendo límites de
entrada, bien el que considera la protección y el respeto a los derechos de las
personas inmigrantes por encima del Estado Social y de Derecho. Por el
contrario, se deben adoptar políticas y actuaciones bilaterales capaces de
incorporar ambas perspectivas, esto es, integrar tanto los derechos e intereses
501 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 17. 502 AGUELO NAVARRO, P. y CHUECA SANCHO A.G.: “La reforma de la Ley de Extranjería. Una visión crítica desde los Derechos Humanos”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 22, Diciembre 2009, pág. 112.
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de la población inmigrante como los de la sociedad de acogida503.
Por otro lado, cabe señalar que nuestro modelo legal de extranjería ha
estado expuesto, quizás de forma excesiva, a variaciones de los factores
coyunturales, lo que hacía necesario garantizar una cierta estabilización
jurídico-institucional del modelo de regulación de la inmigración, por lo que la
nueva reforma legislativa parece orientarse hacia ese objetivo más ambicioso
de llevar a cabo una reforma estructural y más estable de la “cuestión social”
de la inmigración504.
En este sentido, una novedad de importante trascendencia en el marco
de esta reforma legal ha sido el hecho de introducir un nuevo artículo, el 2 bis,
bajo el título “la política migratoria”, y lo calificamos de novedoso puesto que un
precepto de estas características carece de antecedentes en la normativa
reguladora de la extranjería e inmigración en España, y su inclusión parece
otorgarle un carácter legal a la política migratoria en el seno de esta Ley
Orgánica 2/2009505.
Igualmente, el apartado primero de dicho artículo 2 bis comienza
teniendo en cuenta el marco constitucional y viene a recordar que según el
artículo 149.1.2ª de nuestra Constitución, es al Gobierno a quien le
corresponde la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de
503 MOLINA HERMOSILLA, O.: “Las nuevas competencias autonómicas en materia de gestión de la inmigración y sus consecuencias para el ámbito de la política de empleo”, en AA.VV.: Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado estado de las autonomías, XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 163-181. 504 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, op. cit., pág. 71-72. Un sector de la doctrina considera que el conjunto de disposiciones dirigidas a reformar el régimen de extranjería, constituye más un “reajuste” de la regulación existente, que una reforma en profundidad del sistema de gestión migratoria, constituyéndose en una tímida y muy limitada reforma que no pretendía alterar seriamente los elementos fundamentales del modelo migratorio español, sino simplemente ajustar el mismo a la nueva coyuntura, y sobre todo a una serie de disposiciones comunitarias cuya transposición era inaplazable. Véase BOZA MARTÍNEZ, D., et al: “La normativa española de extranjería y asilo: evolución y características principales”, en AA.VV., BOZA MARTÍNEZ, D., DONARIE VILLA, F.J. y MOYA MALAPEIRA, D. (Coords.): La nueva regulación de la Inmigración y la Extranjería en España. Régimen Jurídico tras la LO 2/2009, el RD 557/2011 y la Ley 12/2009, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 25-33. 505 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Migraciones laborales: las paredes maestras de la «Reforma 2009» de la Ley de Extranjería en España”, Revista Tribuna Social, nº 240, 2010, pág. 71.
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inmigración, pero no concluye ahí, sino que añade algo novedoso y relevante:
“sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las
Comunidades Autónomas y por las Entidades Locales”. Y es que debemos
partir, como ya se ha indicado con anterioridad, de la vinculación que presenta
la política de empleo con la política de inmigración, y así lo reconoce
expresamente el artículo 19 octies de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de
Empleo, que menciona bajo la rúbrica “Colectivos prioritarios” como uno de los
destinatarios de los programas específicos destinados a fomentar el empleo, al
colectivo de personas inmigrantes, por su especial dificultad de integración en
el mercado de trabajo.
Se pone de manifiesto por tanto, un cambio progresivo desde la primera
de nuestras Leyes de Extranjería. Así, con la LO 7/1985, el artículo 149.1.2ª de
la CE, se aplicaba estrictamente, siendo competencia exclusiva del Estado la
cuestión de las autorizaciones de trabajo, pero desde la LO 4/2000 y sus
sucesivas reformas, esta tendencia ha ido cambiando, pues ha venido
predominando el carácter laboral de la inmigración y se ha considerado que
tales autorizaciones administrativas están en estrecha relación y conexión con
las condiciones de trabajo, la ordenación del mercado de trabajo y la
integración laboral. De esta manera, estas autorizaciones de trabajo van a ser
competencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas506. Eso sí, tal y como
recogen los nuevos Estatutos de Autonomía de Cataluña507 y Andalucía508,
esta competencia se tiene que desarrollar en términos de “necesaria
coordinación”.
Finalmente, numerosos preceptos de la citada Ley de Extranjería
quedan sin concretar en muchos de sus aspectos, remitiendo los mismos a un
nuevo desarrollo reglamentario. En este sentido y casi con un año de retraso,
ha sido aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril509, el texto
506 Ampliamente, MOLINA NAVARRETE, C.: “El nuevo papel de las Comunidades Autónomas en la gestión de la inmigración económica extranjera: el caso andaluz”, en A.A.V.V., MAROTO JIMÉNEZ, F. (Coord): La inmigración a Europa: una mirada desde Andalucía, Literalia, Jaén, 2009. 507 LO 6/2006, de 19 de julio. BOE núm. 172, de 20 de julio de 2006. 508 LO 2/2007, de 19 de marzo. BOJA núm. 56 de 20 de marzo de 2007. 509 BOE núm. 103, de 30 de abril de 2011 y corrección de errores BOE núm. 145, de 18 de junio de 2011.
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del Reglamento de desarrollo de la LOEX510.
Se trata de un texto extenso, complejo, denso y bastante exhaustivo, lo
que muestra el especial interés de sus redactores por regular de la forma más
completa posible cada una de las situaciones jurídicas que pueden plantearse y
que de hecho ya se están planteando en la práctica, en cuanto a la
problemática que rodea la situación de aquellos ciudadanos no pertenecientes
a la Unión Europea, pretendiendo así incorporar los cambios normativos y
procedimentales, cuya necesidad se ha venido detectando desde la aprobación
del Reglamento de Extranjería del año 2004511.
Se trata de un reglamento ejecutivo dictado en pleno proceso de crisis y
recesión económica en España. En un momento de tales características
hubiera sido fácil caer en una línea de actuación basada unilateralmente en la
represión de flujos, control de entradas y de incorporación de medidas
tendentes a propiciar retornos, salidas y medidas sancionadoras de carácter
muy grave ante situaciones de irregularidad. Pero también se debe señalar el
carácter negociado del nuevo Reglamento y el largo proceso de diálogo
entablado para la consecución de dicho texto, por lo que podríamos considerar
que se trata de una norma reglamentaria pensada para tiempos de crisis, pero
también válida para un momento ulterior cuando la salida de la crisis permita
reforzar el mercado de trabajo español con fuerza de trabajo inmigrada512.
Por otro lado, el texto del nuevo Reglamento de Extranjería contiene un
importante y amplio contenido laboral, algo que resulta coherente si tenemos
en cuenta que el fenómeno migratorio actual obedece mayoritariamente a
510 Ampliamente, AAVV, MONEREO PÉREZ, J.L., FERNÁNDEZ AVILES, J.A., y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Dir. y Coord.): Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería, Inmigración e Integración Social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Comares, Granada, 2012. 511 No obstante debemos mencionar la recepción "poco calurosa" del nuevo reglamento por parte de las ONG que trabajan con población inmigrante, pues a la vez que el texto era aprobado en Consejo de Ministros, un total de 84 organizaciones sociales emitieron un manifiesto conjunto para expresar su “rechazo frontal” a la norma, pues han considerado que la misma no protege los derechos del colectivo inmigrante, que representa ya el 12,1% del total de la población en España. www.publico.es/espana/371567/mas-de-80-entidades-se-unen-contra-el-nuevo-reglamento 512 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Acceso al mercado de trabajo y condiciones de trabajo de los inmigrantes en el contexto de la crisis económica”, op. cit., pág. 39.
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256
circunstancias de carácter económico, tal y como ya hemos puesto de
manifiesto, lo que se traduce en una clara y estrecha vinculación entre
inmigración y mercado de trabajo en nuestro país.
El Reglamento constituye así una norma esencial en materia de
extranjería, ya que afecta a los procedimientos de gestión de la misma, delimita
las competencias de las diferentes Administraciones públicas y afecta de una
manera muy importante al régimen de flujos migratorios de carácter laboral, por
lo tanto, se convierte de manera indiscutible en una pieza clave de la política
migratoria del Gobierno513.
2.- Contemplación de la perspectiva de género a la luz de los recientes
cambios normativos en la Ley de Extranjería.
Desde finales del siglo pasado, las migraciones se han caracterizado por
el fuerte incremento de la presencia femenina, lo que hace necesario un
estudio y reflexión amplios, que contribuyan a tener una visión más ajustada
del fenómeno migratorio desde una perspectiva de género. Por tanto, y como
ya venimos afirmando, una de las características fundamentales de las
actuales migraciones globales es su feminización. Eso no significa que
anteriormente las mujeres no hayan sido protagonistas de los desplazamientos
humanos, pero las actuales dinámicas de internacionalización del mercado de
trabajo, impactan directamente sobre las mujeres, tanto en sus países de
origen (feminización de la pobreza) como en los países de destino
(feminización de la demanda de mano de obra), lo que se traduce en una
mayor presencia de mujeres que migran514. Por este motivo, cabe destacar la
creciente feminización de los flujos en la configuración de las migraciones
internacionales en la actualidad.
513 MOLINA HERMOSILLA, O. y VELA DÍAZ, R.: “El «esperado» Reglamento de Extranjería: principales novedades en la regulación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril”, CEF, Trabajo y Seguridad Social, nº 344, Noviembre 2011, pág. 100-101. 514 AGRELA ROMERO, B.: “Área de Mujer. La interseccionalidad del género en los procesos migratorios”, en ESTEBAN DE LA ROSA, G. (coord.): Estudios e informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2007-2008, Comares, Granada, 2009.
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Según datos de la ONU, las mujeres migrantes representan casi la mitad
del total mundial de migrantes y son más numerosas que los varones migrantes
en los países desarrollados515, lo que viene a justificar la importancia de
analizar el fenómeno migratorio teniendo en cuenta una perspectiva de género.
Datos que también se reproducen actualmente en nuestro país, tal y como ya
hemos detallado estadísticamente en relación con la población extranjera
empadronada en España.
No obstante, como veíamos en el capítulo anterior al analizar las
distintas Leyes de Extranjería que se han ido sucediendo, las mismas han
venido prestando por lo general una escasa atención a la perspectiva de
género del fenómeno migratorio en nuestro país. Del mismo modo, esta tímida
atención prestada en materia de género, ha venido presentando importantes
carencias en relación con la inserción laboral de la mujer inmigrante extranjera.
Y aunque es cierto que el último texto legal que ha modificado la
legislación de extranjería mediante LO 2/2009, regula de manera novedosa
ciertas cuestiones que con anterioridad no se habían tenido en cuenta, y que
dejan vislumbrar una atención respecto al género, tampoco se puede afirmar
que esta última reforma contenga un tratamiento transversal completo en
materia de género, sino sólo ciertos aspectos concretos e imprescindibles por
la ausencia de atención y tratamiento en las normativas anteriores, ante la
constante demanda de una adecuada regulación de los mismos y que iremos
analizando en los siguientes epígrafes. Dicho de otro modo, sigue siendo
deficiente el compromiso del Derecho y especialmente del Derecho de
Extranjería, con la igualdad de las mujeres.
En este sentido, hay autoras que han venido plasmando la evidencia de
que las mujeres migrantes aparecen en las normas como esposas,
trabajadoras domésticas, o víctimas de violencia de género o del tráfico con
fines de explotación sexual, lo que se traduce en los distintos discursos
515 www.un.org/es/events/migrantsday/background.shtml (2011)
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jurídicos516. De igual manera, tanto el texto de la última Ley de Extranjería
como del Reglamento, sólo las visibiliza cuando pretenden dar tratamientos
específicos a las situaciones que determinan esas categorías. Por lo tanto, el
principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres no alcanza a irradiar la
visión global de la inmigración en los textos legales de extranjería. Éste déficit
de irradiación de la perspectiva de género produce errores de concepción ética-
jurídica del sistema, y errores de técnica517, lo que se traduce en la ausencia de
un tratamiento coherente para todas.
En los siguientes epígrafes se analizarán algunas de las más
destacadas novedades laborales incorporadas por la Ley Orgánica 2/2009, de
11 de diciembre, teniendo en cuenta el tratamiento que en materia de género
llevan a cabo las mismas, en cuanto a las mejoras introducidas y a las
carencias detectadas.
3.- La gestión colectiva de contrataciones en origen y su incidencia en la
inserción sociolaboral de las mujeres extranjeras.
3.1.- Planteamiento general: el acceso de las personas extranjeras
al mercado nacional de trabajo.
Podemos afirmar que son dos las fórmulas ordinarias de acceso de las
personas extranjeras al mercado nacional de trabajo: la solicitud individual de
autorización de residencia y trabajo a instancias del empresario que pretenda
contratar a una determinada persona de origen extranjero condicionada
habitualmente a la valoración individualizada de la situación nacional de
empleo, o bien por ésta directamente, cuando se trate de un trabajador o
trabajadora por cuenta propia, y la gestión colectiva de contrataciones en
516 MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, op. cit., pág. 142. 517 VIANA GARCÉS, A.: “Los principios y objetivos de la Política de Inmigración en España”, en AA.VV., BOZA MARTÍNEZ, D., et al (Coords.): La nueva regulación de la Inmigración y la Extranjería en España. Régimen Jurídico tras la LO 2/2009, el RD 557/2011 y la Ley 12/2009, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 50-51.
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origen (más conocida como contingente anual de trabajadores extranjeros)
fijada por el Gobierno, el cual valora genéricamente la situación nacional de
empleo y estima un número de personas trabajadoras de origen extranjero que
podrán entrar en España para cubrir las demandas empresariales, por
provincias y sectores de actividad.
Se trata por tanto de dos sistemas de canalización de los flujos laborales
que son independientes, uno de gestión colectiva y otro de gestión individual,
considerándose desde la aprobación de la LO 4/2000 el sistema de gestión
individual, como el régimen general de acceso al mercado nacional de
trabajo518.
Igualmente, puede hablarse de dos sistemas extraordinarios de
canalización de flujos migratorios: uno colectivo, los procedimientos de
regularización extraordinaria, y otro individual, las autorizaciones por arraigo,
razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras excepcionales
previstas en el artículo 31.3 LOEX. Estos sistemas en sentido propio, no
pueden calificarse como sistemas de acceso al mercado de trabajo, si bien es
cierto que en la mayoría de los casos, la inmigración, sea cual sea su causa,
termina teniendo una finalidad laboral, por lo que estas fórmulas legalizadoras
que normalmente suponen la consecución de una autorización para trabajar,
terminan siendo otra de las posibles vías para trabajar en España de manera
regularizada519.
3.2.- Notas definitorias de la gestión colectiva de contrataciones en
origen.
La gestión colectiva de contrataciones en origen regulada en el art. 39
LOEX y en el título VIII de su Reglamento de desarrollo, es un mecanismo que
518 CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B.: “La gestión colectiva de contrataciones en origen. La protección y defensa de la inmigración necesaria: sentido y alcance de una inmigración económico-laboral ordenada”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 195. 519 Ibídem.
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busca canalizar la cobertura de las necesidades de mano de obra que no
pueden ser satisfechas con trabajadores y trabajadoras del mercado nacional,
mediante ofertas de trabajo genéricas en el país de origen en el que residen las
personas extranjeras520. Es decir, consiste en una previsión genérica de la
mano de obra extranjera necesaria para cubrir las ofertas de empleo que no
quedan cubiertas con las trabajadoras y trabajadores nacionales, comunitarios
y residentes legales, realizando para ello una valoración colectiva de la
situación nacional de empleo, y, según el resultado de la misma, se concretan
las ocupaciones, y en su caso, las cifras previstas de empleos que durante un
periodo determinado se pueden cubrir con personas extranjeras que no se
hallen o residan en España521, otorgándoles las correspondientes
autorizaciones de residencia y trabajo. El proceso de fijación es especialmente
complejo, e intervienen tanto las CCAA, sobre todo a través de los Servicios
Públicos de Empleo, como los sujetos sociales (patronal y sindicatos), a través
de la Comisión Laboral Tripartita522. Se comprueba así que el influjo del
proceso de reformas de los Estatutos de Autonomía se hace patente en el
precepto, puesto que en dicha gestión, la Administración General del Estado
debe actuar en coordinación con las autonomías que tengan competencia para
la concesión de la autorización de trabajo inicial523.
La anterior redacción de la LOEX no mencionaba quien debía determinar
dicha situación nacional de empleo, ni tampoco hacía mención al catálogo de
ocupaciones de difícil cobertura, sino que estos aspectos fueron contemplados
en el artículo 50 a) del anterior Reglamento (RD 2393/2004, de 30 de
diciembre), por tanto, el texto de la LO 2/2009 ha venido a colmar este déficit.
Las notas básicas de la gestión colectiva de contrataciones en origen,
520 La LO 14/2003, de 20 de noviembre, lo denominaba “contingente de trabajadores extranjeros”. 521 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. y FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “La nueva gestión colectiva de contrataciones en origen a propósito de la Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010”, Aranzadi Social, nº 22, Abril 2010, pág. 73. 522 MOLINA NAVARRETE, C.: “La regulación del trabajo de las personas inmigrantes extranjeras: Claves de gestión de la diversidad cultural en el trabajo”, en MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dir.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: Balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 68. 523 ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F.: “Las reformas en materia de extranjería en el ámbito laboral: consolidación del modelo con reformulación de políticas”, Temas Laborales, nº 104, 2010, pág. 25.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
261
son: la temporalidad, la valoración colectiva de la situación nacional de empleo,
la contratación en origen y la uniformidad en el sistema de autorizaciones con
respecto a otras vías de acceso al mercado nacional de empleo524:
a) Temporalidad: esta figura tiene una periodicidad anual, a través de la
misma se valora la situación nacional de empleo anualmente, si bien ello
no significa que todos los años tenga que establecerse un cupo de
trabajadoras y trabajadores extranjeros, pues cabe la posibilidad de que
éste pueda ser cero. Por el contrario, el procedimiento de solicitud
individual de una autorización de residencia y de trabajo es atemporal.
b) Valoración colectiva de la situación nacional de empleo: en el sistema de
gestión colectiva de contrataciones en origen se realiza una apreciación
genérica de la situación nacional de empleo, al objeto de establecer por
sectores de actividad y provincias los puestos de trabajo que podrán ser
cubiertos por personas extranjeras, lo que supone una contratación
programada basada en ofertas genéricas de los empleadores. La
valoración de la situación nacional de empleo se tiene en cuenta en la
fase previa de elaboración de esta gestión colectiva (o antiguo
contingente), para decidir los puestos y el número que se oferta, por lo
que cuando se presenta la solicitud de contratación concreta, ya no es
preciso volver a contemplarla. Se distingue así de la solicitud individual
de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que es un
sistema de acceso en el que la situación nacional de empleo se juzga
individualmente para el puesto de trabajo concreto que se pretenda
cubrir, partiendo de las ocupaciones incluidas en el Catálogo de
Ocupaciones de Difícil Cobertura.
c) Contratación en origen: esta gestión colectiva se dirige a la contratación
de trabajadores y trabajadoras en origen “que no se hallen ni residan en
España”, nota común a las dos fórmulas ordinarias de acceso al
524 CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B.: “La gestión colectiva de contrataciones en origen. La protección y defensa de la inmigración necesaria: sentido y alcance de una inmigración económico-laboral ordenada”, op. cit., pág. 192-193.
TESIS DOCTORAL
262
mercado de trabajo español, lo que trata de prevenir la entrada irregular
de personas extranjeras.
d) Uniformidad en el sistema de autorizaciones con respecto a otras vías
de acceso al mercado nacional de empleo: a través de esta vía de
acceso al mercado laboral español, no se crea ningún tipo de
autorización administrativa distinta a las dispuestas con carácter general
en la normativa de extranjería, y la tramitación de dichas autorizaciones
de residencia y trabajo siguen los cauces establecidos con carácter
general, con las particularidades que el Gobierno introduzca para
adaptar la gestión colectiva de contrataciones en origen a las
necesidades del mercado de trabajo nacional.
Además de estas características, también se debe tener presente que la
gestión colectiva de contrataciones en origen presenta una doble vertiente: por
un lado, es una estimación técnica, ya que para su formulación se precisa una
valoración de los puestos de trabajo que no pueden ser cubiertos por mano de
obra nacional, y por otro lado, es un instrumento de la política de empleo,
puesto que está sujeto a variaciones en función de su utilización como medida
de endurecimiento o flexibilización del mercado de trabajo525.
3.3.- Los visados de búsqueda de empleo como puerta de inclusión
de la mujer extranjera en el sector del servicio doméstico.
Tal y como viene configurado en el art. 177 del RD 557/2011, de 20 de
abril, la Orden Ministerial por la que se apruebe la gestión colectiva de
contratación en origen podrá aprobar un número de visados de búsqueda de
empleo, quedando su aplicación circunscrita al ámbito territorial y a la
ocupación donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las
circunstancias específicas del mercado laboral concernido, determinen que los
525 MARTÍNEZ CANO-CORTÉS, Y.: “Comentario al art. 37”, en SANTOLAYA MACHETTI, P. (Coord.): Comentarios a la nueva Ley de Extranjería, Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 209-210.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
263
puestos puedan cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema526.
El visado para búsqueda de empleo comporta la autorización para una
estancia de tres meses en territorio español con el objeto de buscar empleo,
periodo en el que la persona extranjera podrá inscribirse en los servicios
públicos de empleo correspondientes. Con este visado se ha pretendido
resolver tres de los principales problemas de la contratación en origen (tres
inconvenientes que han sido básicamente los que han abocado al fracaso los
distintos contingentes)527.
El primero de ellos, hace referencia a la necesidad de que la parte
empresarial y la parte trabajadora se conozcan, tanto para que el empleador
pueda comprobar por él mismo si el futuro empleado o empleada se ajusta al
perfil, como para que estos últimos tengan la oportunidad de valorar el empleo
ofertado in situ, y decidir si les interesa o no. Es preciso advertir además que
en determinados sectores como el servicio doméstico, dada la especial relación
de confianza que liga a estos trabajadores y trabajadoras con sus empresarios,
en la práctica ha sido infrecuente que se oferten puestos de trabajo genéricos
en este sector, por lo que la única posibilidad de que se diera cobertura a la
demanda que en España existe de personas para cubrir esta parcela del
mercado de trabajo, pasaba forzosamente por habilitar un número de entradas
que diera pie a un conocimiento previo528. El segundo, se refiere a la dificultad
de prever el número de ofertas disponibles, y el tercero, a la complejidad y
lentitud de los trámites para contratar a una persona extranjera.
Por tanto, los sectores para los que desde un principio se concibieron
estos visados son aquellos en los que el contacto directo entre parte
empleadora y trabajadora es un elemento clave en la decisión de contratar,
526 GOERLICH PESET, J.Mª: “Artículo 39. Gestión colectiva de contrataciones en origen”, en AAVV, MONEREO PÉREZ, J.L., FERNÁNDEZ AVILES, J.A., y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Dir. y Coord.): Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería, Inmigración e Integración Social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Comares, Granada, 2012, pág. 728-729. 527 CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B.: “La gestión colectiva de contrataciones en origen. La protección y defensa de la inmigración necesaria: sentido y alcance de una inmigración económico-laboral ordenada”, op.cit., pág. 208-209. 528 BALLESTER PASTOR, M.ª A.:”Normas e infranormas laborales de extranjería aplicada al sector agrario (LOEX, RD 864/2001 y LO 14/2003)”, Relaciones laborales, núm. 2, 2004, pág. 39-40.
TESIS DOCTORAL
264
como ocurre fundamentalmente con el servicio doméstico, para el que ya se
concibió antes de que se regulara en la LO 14/2003, durante el contingente
para 2002, así como para la hostelería y, en menor medida, para la
construcción.
Pero la puesta en práctica del visado para la búsqueda de empleo,
también ocasiona una serie de problemas. Los sindicatos han advertido que las
personas extranjeras que se vean en la disyuntiva entre aceptar cualquier
empleo o retornar a su país de origen, pueden terminar aceptando trabajos
bajo cualquier condición, ya que por miedo a quedar en situación irregular,
terminen aferrándose a un empleo con independencia de las condiciones
laborales del mismo529, una situación que en el caso de las mujeres extranjeras
puede tener mayor incidencia.
No podemos dejar de tener presente que con la mayor incorporación de
las mujeres españolas al mercado de trabajo se ha producido un aumento de la
demanda de mano de obra, preferiblemente femenina, para la realización de
las “tareas de cuidado y atención” del grupo doméstico530, es decir, en los
últimos años España ha demandado una importante cantidad de mujeres
extranjeras para ocuparse de puestos de trabajo considerados tradicionalmente
feminizados. Esto se ha traducido en una transferencia de prestación de
servicios de las mujeres españolas a las mujeres inmigrantes, creándose un
importante nicho laboral que ocupan gran parte de las trabajadoras
inmigrantes: servicio doméstico y cuidado de personas en situación de
dependencia531.
En este sentido, debemos resaltar que incluso los propios
procedimientos que regulan los flujos migratorios y abren la vía a la presencia
de las personas de origen extranjero en España, encaminan a las mujeres
529 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. y FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “La nueva gestión colectiva de contrataciones en origen”, op. cit., pág. 688. 530 GREGORIO GIL, C.: Migración femenina. Su impacto en las relaciones de género, Narcea, Madrid, 1998, pág. 49 531 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, en HERNANDEZ BORGE, J., y GONZÁLEZ LOPO, D.L.: Actas del Coloquio Internacional Cátedra UNESCO 226 sobre Migracións. Universidad de Santiago de Compostela, 2008, pág. 174-175.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
265
inmigrantes extranjeras hacia este sector. Así ha ocurrido en el caso de los
visados para búsqueda de empleo. Y es que, como es bien conocido, la
regulación de la realidad migratoria ha venido siempre marcada o delimitada
por los imperativos de los mercados de trabajo, de ahí su “mercantilización”532.
En la Resolución que recogía el contingente de trabajadores para el año
2006533, quedaron fijados un número de visados para la búsqueda de empleo
que se dirigían de manera abrumadora hacia el sector del empleo doméstico,
concretamente de los 726 visados ofertados en el contingente, 661 se
destinaban a dicha ocupación. De igual manera, en resoluciones de años
anteriores por las que quedó fijado el contingente, se permitía a la persona
extranjera permanecer en España por un periodo de tres meses, para buscar
empleo en este mismo sector del servicio doméstico534.
En esta misma línea, la totalidad de visados para búsqueda de empleo
ofertados en el contingente de trabajadores aprobado para el año 2007535, iban
dirigidos hacia este mismo sector de empleadas de hogar, concretamente 455
visados.
Y aunque el número de plazas ofertadas ha sido reducido, de manera
que no puede considerarse que haya significado un cambio relevante del
modelo de reclutamiento536, presentando un carácter residual con importantes
limitaciones desde el punto de vista subjetivo, objetivo y temporal537, sí es
cierto que los visados de búsqueda de empleo contenidos en el contingente de
trabajadores extranjeros, han sido un indicador de la vía de acceso al mercado
nacional español de la población femenina extranjera, pues ha encauzado de
manera abrumadora a esta población hacia un nicho laboral claramente
532 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 13. 533 BOE núm. 14, de 17 de enero de 2006. 534 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Empleo y protección social de las mujeres inmigrantes. Una doble discriminación de partida”, op. cit., pág. 48. 535 BOE núm. 8, de 9 de enero de 2007. 536 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “La adaptación del modelo español de regulación de las migraciones laborales a los cambios económicos y sociales: una perspectiva evolutiva”, CEF, Trabajo y Seguridad Social, nº 351, Junio 2012, pág. 83. 537 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: nuevas vías y modalidades de contratación”, op. cit., pág. 32-33.
TESIS DOCTORAL
266
feminizado: el empleo doméstico.
Por lo tanto, tal y como afirmábamos con anterioridad, en la regulación
de esta figura legal en materia de extranjería y vinculada a la política de
empleo, la categoría a la que han quedado asociadas las mujeres extranjeras
ha sido a la de trabajadoras del hogar o del servicio doméstico. Una realidad
que supone una necesaria renovación y redefinición de los visados para
búsqueda de empleo, en una dirección más integradora de la gestión de los
flujos migratorios.
3.4.- Evolución de la gestión colectiva de contrataciones en origen.
Su particular influencia en la inserción laboral de las mujeres
inmigrantes.
Respecto a la regulación de la gestión colectiva de contrataciones en
origen, denominada con anterioridad a la aprobación de la LO 2/2009 de
reforma de la LOEX como contingente, resulta de interés detenernos a valorar
de forma sucinta cuál ha sido su evolución a lo largo de los últimos años.
En el año 2006, el gobierno autorizó un contingente de 16.878
trabajadores extranjeros de régimen no comunitario; en el año 2007 un
contingente de 27.034 trabajadores extranjeros de régimen no comunitario y en
el año 2008538 un contingente de 15.731 trabajadores extranjeros no
comunitarios.
Posteriormente, en el año 2009539 se fijó un contingente de 901
trabajadores, un número mucho más reducido que en los años anteriores,
debido a las dificultades económicas y de empleo que había empezado a
atravesar España desde mediados del año 2008. Estas cifras podían ser objeto
de modificaciones durante el año, de acuerdo con la evolución de las
necesidades del mercado de trabajo. Así lo contempla el art. 169.4 del RD
538 BOE núm. 11, de 12 de enero de 2008. 539 BOE núm. 6, de 7 de enero de 2009.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
267
557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, que prevé una
posible revisión a lo largo del año para adaptarlo a la evolución del mercado de
trabajo. Con ello se le dota de una mayor flexibilidad, incluso de un mayor
“realismo”540, puesto que permite ajustar en cualquier momento el cupo previsto
a las necesidades reales del mercado. Igualmente, tal y como establecía ya la
LO 14/2003 en su art. 39.6 y transformado en la actual LO 2/2009 en su art.
39.3, las ofertas deben cursarse preferentemente a los países con los que
España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios541, como
expresión de su carácter selectivo.
La gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010542 estableció
con carácter muy restrictivo en términos cuantitativos, el número de
trabajadores extranjeros no comunitarios que podían acceder a España por
esta vía, incorporando todas la modificaciones introducidas en la LO 2/2009 y
en el RD 1162/2009, de 10 de julio en lo que respecta a las competencias
asumidas, o que puedan asumirse por las Comunidades Autónomas para la
tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo.
En este sentido, y como indicábamos anteriormente, algunos Estatutos
de Autonomía contienen en este punto planteamientos novedosos. Éste es el
caso de los Estatutos de Cataluña y de Andalucía, en los que es evidente la
voluntad estatuyente de asumir un peso más sustancial en la regulación de la
política migratoria. Así, si analizamos el Estatuto Andaluz543 o el Catalán544, en
los art. 62 EA y 138.2 EA respectivamente, comprobamos que regulan en
540 IGARTUA MIRÓ, M.T.: “El contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2006”, Aranzadi Social, 2005, pág. 1695. 541 Tales estados son diez en la actualidad: Ecuador, Colombia, Marruecos, República Dominicana, Rumanía, República de Polonia, Bulgaria, República Islámica de Mauritania, República de Guinea-Bissau y Perú. Según ROJO TORRECILLA, E: “Artículo 78. Contenido del Contingente”, en RAMOS QUINTANA, M. (Dir) y ROJAS RIVERO, G. (Coord), AA.VV: Comentarios al Reglamento de Extranjería, Lex Nova, 2007, pág. 488, la firma de estos Acuerdos se ha llevado a cabo con Estados que cuentan con determinadas particularidades específicas, bien por tratarse de países vecinos como Marruecos, Estados con los que nos unen estrechos lazos históricos, u otros como los países del este de Europa, que están proporcionando una amplia mano de obra básicamente durante temporadas. 542 Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre. BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2009. 543 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (BOE núm. 68, de 20 de marzo de 2007). 544 Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (BOE núm. 172, de 20 de julio de 2006).
TESIS DOCTORAL
268
primer lugar, la atribución de la competencia a la Comunidad Autónoma de las
autorizaciones iniciales de trabajo para personas extranjeras en sus
respectivos ámbitos; en segundo lugar, el establecimiento de competencias
participativas de la Comunidad en la determinación del contingente anual,
como vía de regulación de los flujos migratorios hacia nuestro mercado de
trabajo545.
La participación activa de las Comunidades Autónomas en la
elaboración del contingente, es vital para que éste se adapte a las necesidades
reales del mercado de trabajo, dado que son éstas quienes tienen transferidas
las competencias en materia de gestión de empleo y quienes disponen de toda
la información que deben poner a disposición del Servicio Público de Empleo
Estatal y de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, para
determinar cómo evoluciona dicho mercado546.
Pero a la vez, la transferencia a los servicios de empleo autonómicos de
la competencia para autorizaciones iniciales de trabajo, debería ser una
oportunidad de revisión y reordenación, así como de búsqueda de sistemas de
gestión más integrales y eficaces, aún sin grandes modificaciones de la
legislación, al menos de la legislación específica de inmigración-extranjería547.
Como consecuencia de la actual situación nacional de empleo, el
número de contrataciones previstas para 2010 se redujo de una manera
drástica, puesto que solamente se ofertaron 168 contrataciones en origen. Este
acuerdo de gestión colectiva de contrataciones en origen claramente afectado
por las consecuencias de la crisis económica, ha significado un punto de
inflexión en la política nacional de contingentes, al rebajarse drásticamente el
número de ofertas, y sobre todo, al concretarse en un perfil laboral más técnico
y cualificado, lo que pone de manifiesto que la prioridad del Gobierno en
materia de empleo se centra en la recolocación de los trabajadores y
545 NAVARRO NIETO, F.: “Empleo, inmigración y marco autonómico de relaciones laborales”, Aranzadi Social, Septiembre 2008, pág. 88-89. 546 ROJO TORRECILLA, E: “Artículo 78. Contenido del Contingente”, op. cit., pág. 486. 547 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 16.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
269
trabajadoras nacionales que han perdido su puesto de trabajo, por lo que el
contingente de trabajadores extranjeros es cero en un número considerable de
Comunidades Autónomas. Las mencionadas contrataciones ofertadas son un
número casi simbólico, lo que plantea la duda de si realmente era necesario
que ese año se dictara esta norma, ya que esas contrataciones pueden
cubrirse por la vía de la contratación del régimen general548. Ello nos lleva a
pensar que ha podido tratarse quizás de una opción gubernamental para poder
ampliar, en su caso, el número de personas contratadas en origen si la
situación de empleo hubiera mejorado en España y así lo hiciera necesario549.
Reducción aún más drástica se puede observar en la gestión colectiva
de contrataciones en origen para el año 2011550, que ofertaba únicamente 14
contrataciones en origen de la especialidad de Medicina. Por su parte, en la
gestión colectiva de contrataciones en origen para 2012551, el actual Ministerio
de Empleo y Seguridad Social, tras las consultas realizadas a las CCAA y una
vez recibida la información del Servicio Público de Empleo Estatal sobre la
situación nacional de empleo, ha considerado conveniente no aprobar
contrataciones de puestos de trabajo de carácter estable, ni tampoco se prevé
la concesión de visados para búsqueda de empleo dirigidos a hijos y nietos de
español de origen, o limitados a determinadas ocupaciones. La orden se limita
exclusivamente a establecer las particularidades del procedimiento de
contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio.
Pero además de la lógica reducción experimentada en estos últimos
años por la gestión colectiva de contrataciones en origen, a consecuencia
inevitable de los altos índices de desempleo generados con la crisis
económica, lo más destacado ha sido el cambio de perfil laboral, pues de cubrir
los nichos laborales que por su precariedad, informalidad o naturaleza de la
prestación eran rechazados por los trabajadores y trabajadoras nacionales, se
548 Este sistema de acceso al mercado de trabajo español es concedido al margen de las contrataciones en origen y en función de la situación nacional de empleo, como establece el art. 38.1 LOEX. 549 ROJO TORRECILLA, E.: “Gestión colectiva de contrataciones en origen (“contingente”) para 2010”, 29 de diciembre de 2009 (http://eduardorojoblog.blogspot.com/). 550 Orden TIN/3364/2010, de 28 de diciembre. BOE núm. 317, de 30 de diciembre de 2010. 551 Orden ESS/1/2012, de 5 de enero. BOE núm. 5, de 6 de enero de 2012.
TESIS DOCTORAL
270
ha pasado a la demanda de personal cualificado, ya que las ocupaciones
demandadas son básicamente medicina e ingeniería en sus distintas
especialidades, para personas que cuenten con dichas titulaciones y no se
hallen ni residan en España.
La diferencia en cuanto al cambio de perfil estriba en que las
ocupaciones demandadas en años anteriores eran mayoritariamente de baja
cualificación, pertenecientes principalmente al sector de la hostelería, la
construcción, el transporte y la industria del metal. Pero el denominador común
de estas ocupaciones demandadas en los contingentes, lo encontramos en que
en su gran mayoría se trata de actividades fuertemente masculinizadas, es
decir, su desempeño en el mercado de trabajo lo llevan a cabo de forma
mayoritaria los hombres, quedando bastante reducidas las ocupaciones
ofertadas que por regla general llevan a cabo las mujeres. Por lo tanto, se
encasilla aún más a las trabajadoras inmigrantes en ciertos nichos laborales,
puesto que su acceso al mercado de trabajo, sea mediante esta vía legal o
desde una situación de irregularidad, está en torno a una serie de actividades
muy concretas y muy reducidas que, en líneas generales, son las únicas que
permiten a las mujeres inmigrantes acceder a un empleo en nuestro país.
Nos hallamos sin duda ante una institución que, desde sus orígenes, se
halla en constante movimiento, de forma que ha sido objeto de una evolución
legislativa incesante, encaminada fundamentalmente al perfeccionamiento
permanente del sistema, en atención a las disfunciones y deficiencias
detectadas552, por lo tanto, la gestión colectiva de contrataciones en origen es
una vía de acceso al mercado nacional de trabajo plenamente consolidada en
la política nacional de inmigración, que reforma tras reforma pretende solventar
sus deficiencias, logrando importantes avances, pero que en la práctica no es
la modalidad de entrada de mano de obra extranjera más utilizada, ni consigue
erigirse como la fórmula más idónea de canalización de flujos laborales
extranjeros. En el caso de las mujeres extranjeras, el abanico de ofertas de
552 IGARTÚA MIRÓ, M.T.: “Gestión colectiva de las contrataciones en origen”, en AA.VV., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: El novísimo Reglamento de Extranjería, Laborum, Murcia, 2011, pág. 251.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
271
trabajo que este instrumento de política migratoria y de empleo ha posibilitado
a las mismas, ha sido realmente reducido, promoviendo incluso su inclusión en
sectores de tradicional presencia femenina, como es el empleo doméstico.
3.5.- Instrumentos de la política migratoria y la utilización de un
marcado lenguaje sexista.
El lenguaje es un reflejo de la sociedad. La palabra tanto hablada como
escrita es esencial para interpretar y conformar la concepción del mundo que
rodea al ser humano, siendo el vehículo idóneo para trasladar ideas y
pensamientos y también sin duda ayudará a perpetuarlas en el tiempo. En la
actualidad estamos asistiendo a la esperada equiparación entre hombres y
mujeres en todos los campos sociales: la universidad, la ciencia, el deporte, la
política, la economía, etc., ámbitos que tradicionalmente han sido reservados a
la población masculina, sin embargo, en esta equiparación social, los cambios
no están sucediendo al mismo ritmo en todos los ámbitos. Precisamente el
lenguaje, asentado por su uso milenario en una sociedad eminentemente
patriarcal, es uno de los espacios en los que aún queda camino por recorrer
para alcanzar una representación similar y evitar lo que se ha denominado
sexismo lingüístico.
En este sentido, la repercusión del lenguaje utilizado por parte de las
Administraciones Públicas en sus escritos dirigidos a la población es enorme,
debiendo ser sin duda pionera en el uso del lenguaje igualitario para contribuir
así a la corrección y al buen uso del idioma, evitando la discriminación
lingüística. Es en la interacción del lenguaje donde se crean importantes
estructuras de dominación social. Y este también es un medio donde se pone
de manifiesto la asimetría de las mujeres y los hombres en la sociedad, siendo
el lenguaje escrito uno de los ámbitos en los que se manifiesta553.
Dentro de las Políticas públicas para la igualdad y entre los criterios
553Ampliamente BALAGUER CALLEJÓN, M.L.: “Género y lenguaje. Presupuestos para un lenguaje jurídico igualitario”, UNED. Revista de Derecho Político, nº 73, 2008, pág. 82-83.
TESIS DOCTORAL
272
generales de actuación de los Poderes Públicos establecidos en el art. 14 de la
LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el
apartado 11 de dicho precepto recoge expresamente como necesidad “la
implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento
en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas”.
No obstante lo anterior, cabe señalar que las distintas profesiones que
vienen apareciendo en la gestión colectiva de contrataciones en origen, lo
hacen con un marcado lenguaje sexista, puesto que se hace uso del masculino
genérico en la totalidad de ocupaciones ofertadas. El lenguaje así utilizado
puede producir ambigüedades y confusiones que pueden dar lugar a una falta
de visibilidad de las mujeres en el discurso, por lo que conviene recurrir a
técnicas de redacción que permitan hacer referencia a las personas sin
especificar su sexo.
De igual manera, el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, al igual
que se ha señalado respecto a los sucesivos contingentes aprobados, también
se ha venido caracterizando en líneas generales por contener ocupaciones
principalmente masculinizadas, así como por hacer un uso genérico del
masculino para las ocupaciones especificadas.
En esta misma línea, cabe afirmar que tanto la Ley de Extranjería como
su Reglamento de desarrollo, no se ajustan a las técnicas de redacción
establecidas para evitar el sexismo en el lenguaje, tal y como se dispone en el
artículo 14.11 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre
hombres y mujeres, ni con las recomendaciones del Informe sobre el lenguaje
no sexista del Parlamento Europeo, aprobado por el Grupo de Alto Nivel sobre
Igualdad de Género y Diversidad de 13 de febrero de 2008.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
273
4.- Los nuevos derechos sociolaborales derivados de la autorización de
residencia por reagrupación familiar: especial incidencia en la población
femenina extranjera.
4.1.- Planteamiento General.
La familia ha sido desde siempre una institución fundamental tanto en el
ámbito del Derecho como en la organización social y política, presente en
buena parte de las normas jurídicas que ordenan la sociedad.
Podemos definir “reagrupación familiar” como el acto de volver a reunir a
los miembros de una familia ya constituida previamente, habiendo sido la
emigración la causa de disgregación de sus miembros, es decir, cuando uno de
ellos pasa a residir en un Estado distinto del de su propia nacionalidad,
considerándose por tanto extranjero. De esta manera, el derecho a la
reagrupación familiar comporta el derecho a vivir en familia, o lo que es lo
mismo, el derecho de las personas inmigrantes a mantener la unidad familiar.
Desde un punto de vista internacional, son varios los textos que de
manera más o menos directa hacen referencia a ella. Concretamente, el art.
16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 23 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establecen que “la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado”. De la misma forma, en el plano internacional cabe
mencionar el art. 10 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño, y el art. 44554 del Convenio Internacional sobre la Convención de los
derechos de los trabajadores migrantes y de sus familias, preceptos que hacen
referencia a las facilidades que los Estados deberían poner a disposición de
quienes quieran “reunirse con sus familiares”.
554 Según este precepto “los Estados partes, tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que mantengan con el trabajador migratorio una relación que de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad, que estén a su cargo”.
TESIS DOCTORAL
274
En general, en Derecho internacional y comparado, la reagrupación
familiar se vincula a la condición de persona inmigrante y más concretamente
de inmigrante laboral, como lo demuestran la generalidad de los supuestos, por
eso este derecho se vincula con los derechos sociales y no sólo ni
preferentemente con los derechos civiles, reconociendo nuestro Ordenamiento
Jurídico este derecho a la persona extranjera que cuenta con una situación
administrativa de residencia legal en España555.
En un ámbito más reducido hay que tener en cuenta el art. 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene
derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia”, precepto que para el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos otorga un derecho a la vida familiar que comprende entre sus
elementos fundamentales, el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía.
Aunque cabe indicar que el citado Tribunal, no ha reconocido explícitamente
que dicho artículo consagre el derecho a la reagrupación familiar.
En el marco comunitario en materia de reagrupación familiar, hay que
hacer referencia a la Directiva 2003/86CE, de 22 de septiembre de 2003, sobre
el derecho a la reagrupación familiar556. Esta Directiva, que entró en vigor el 3
de octubre del mismo año, venía acompañada de cierta polémica al permitir
que los Estados sólo autorizasen la reagrupación familiar cuando la persona
reagrupante llevara cierto tiempo residiendo en un Estado miembro, y que la
reagrupación sólo se pudiera llevar a cabo respecto de familiares que no
alcanzasen o superasen, según el caso, cierta edad557.
555 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, en MONEREO PÉREZ, J.L. (Dtor.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los derechos de los extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 (pág. 343-420). La Ley, Madrid, 2010, págs. 345-346. 556 El período de transposición de esta Directiva finalizó el 3 de octubre de 2005, y por lo que a la normativa española se refiere, cabe afirmar, teniendo en cuenta las conclusiones del Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación de misma, que dicha Directiva ha sido transpuesta respetando su contenido, si bien es cierto, algunos aspectos no se han regulado con toda la amplitud que la Directiva permitía. 557 CEINOS SUÁREZ, A.: “Implicaciones socioprotectoras del derecho social a la reagrupación familiar del extranjero”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 322.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
275
Como ya hemos ido poniendo de manifiesto, tanto el fenómeno
migratorio como la feminización de las migraciones son ya una realidad social y
estructural en nuestro país, que ha generado la estabilización y el arraigo de la
población inmigrante a pesar de las repercusiones de la crisis económica y
financiera, concibiéndose la familia como una herramienta fundamental en el
complejo proceso de integración social de las personas inmigrantes.
De esta manera, la finalidad de las políticas reguladoras de la
reagrupación familiar es la de posibilitar al trabajador o a la trabajadora
extranjera la vida en familia, pero no tanto como un bien en sí mismo, sino
como un instrumento para la consecución de la integración social plena de la
persona inmigrante, y a su vez, como garante de la paz y la cohesión social558.
Con independencia del carácter económico-laboral que posee la realidad
migratoria en España, se ha de tener presente que toda persona que decide
ejercer su derecho a emigrar, lo pretende realizar con el mayor de los éxitos no
sólo profesionales, sino también personales, constituyendo en muchos casos el
retorno al país de origen, un fracaso para la persona y su familia si lo hace sin
cumplir sus expectativas. En este sentido y contexto es cuando cobra especial
relevancia en el marco de los procesos migratorios, la reagrupación familiar.
Ésta aparece ante todo y se siente como una aspiración y meta de toda
persona inmigrante, que se ve incrementada en relación a su realización
atendiendo a las condiciones políticas, económicas y sociales benévolas de la
sociedad receptora, si bien se ha de tener presente también que las idénticas
circunstancias pero negativas y en el país de origen para la familia de la
persona que emigró, puede suponer un impulso decidido hacia el
desencadenamiento del proceso de reagrupación familiar559.
Sin embargo, la complejidad de la cuestión pone de manifiesto que la
reagrupación sin más, es decir, el establecimiento de la familia de la persona
558 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, op. cit. págs. 345-346. 559 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (II)”, Aranzadi Social, nº 20, Marzo 2010, pág. 97.
TESIS DOCTORAL
276
extranjera en su mismo lugar de residencia, no garantiza por sí misma su
integración en la sociedad (que incluso puede contribuir al repliegue cultural de
la persona inmigrante y su familia), sino que por las características y
problemáticas inherentes a la sociedad de acogida, distintas a las de la
persona inmigrante, se requiere un esfuerzo añadido, siendo necesaria la
articulación de medidas y políticas diferenciadas y específicas de integración,
tanto para la persona que reside de manera legal en España como de sus
familiares reagrupados, ya que la integración de éstos contribuirá a su vez a la
integración de aquel o aquella560.
4.2.- Referencia a la regulación de la reagrupación familiar en el
Ordenamiento Jurídico Español.
El derecho a la reagrupación familiar no aparece reconocido como
derecho fundamental de forma expresa ni en la Constitución ni en la Ley de
Extranjería561, aunque de ello no se desprende una conclusión negativa, ya que
el mismo puede estar reconocido como parte integrante de otro derecho: el
derecho a la intimidad familiar562. Eso es justamente lo que parece contemplar
el artículo 16 LOEX, titulado “Derecho a la intimidad familiar”, remitiéndonos así
al art. 18 de la CE. Además, la Ley de Extranjería dentro del mismo precepto,
menciona por un lado, en su apartado primero, el derecho a la intimidad
familiar, y por otro, en el apartado segundo, el derecho a la reagrupación, por lo
tanto podemos considerar que el derecho a la reagrupación familiar formaría
parte del contenido del derecho a la intimidad familiar que contempla el citado
art. 18 de nuestra Carta Magna, como un derecho fundamental563.
560 EZQUERRA UBERO, J.J.: El derecho a vivir en familia de los extranjeros en España: ensayo de valoración de la normativa aplicable. Migraciones, nº 1, 1997, pág. 183. 561 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 63, 2006 pág. 300; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”, op. cit., pág. 69-70. 562 Para un análisis pormenorizado sobre la problemática que se desprende de conectar el derecho a la reagrupación familiar con el derecho fundamental a la intimidad familiar reconocido constitucionalmente, véase GARCÍA VÁZQUEZ, S.: El Estatuto Jurídico-Constitucional del Extranjero en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 563 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
277
Dicho artículo de la Constitución consagra en su apartado primero el
derecho a la intimidad familiar, pero no propiamente a la vida en familia. Más
adelante el artículo 39.1, dentro del capítulo III dedicado a los principios
rectores de la política social y económica, afirma que los poderes públicos
aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Ambos
preceptos conjugados con el 10.2 y el 13.1 de la Constitución, constituyen el
marco jurídico básico de referencia para configurar este derecho en el caso de
las personas extranjeras extracomunitarias564.
Igualmente, este derecho a la intimidad familiar se ve delimitado, como
ya se recogía en el epígrafe anterior, en diversas disposiciones internacionales,
que consideran como un derecho humano y fundamental la vida en familia y
enfatizan la relevancia de la reagrupación familiar565.
Si analizamos la evolución experimentada por la normativa relativa a
extranjería en España, se pone de manifiesto la creciente importancia de la
institución de la reagrupación566, cuyo papel secundario en los años ochenta,
cambia de manera sustancial en la LO 4/2000, de 11 de enero, que fue la
primera norma que reconoció un derecho subjetivo a la reagrupación familiar,
vinculado al derecho fundamental a la intimidad familiar. A partir de ese
momento, y hasta la más reciente reforma de la citada norma de extranjería,
llevada a cabo mediante la LO 2/2009, de 11 de diciembre, la evolución
producida ha sido cada vez más pormenorizada, conforme el fenómeno ha ido
adquiriendo una mayor dimensión en nuestro país, que inicialmente se
pensaba como fenómeno de escasa entidad, pero que definitivamente se ha
construcción de un nuevo derecho social de integración”, op. cit., págs. 382. No obstante, no toda la doctrina comparte esta misma opinión. 564 SOLANES CORELLA, A.: “Perspectiva Jurídica sobre el régimen de reagrupación familiar”, en CABEZA PEREIRO, J. Y MENDOZA NAVAS, N.: Tratamiento Jurídico de la Inmigración, Bomarzo, Albacete, 2008. 565 Entre ellos citar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), completado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ambos de 1966), diversos textos promovidos por Naciones Unidas, la Carta Social Europea (1961) y la Directiva de reagrupación familiar 2003/86/CE. 566 Para un análisis amplio sobre el procedimiento y las formalidades administrativas necesarias para la obtención de la residencia temporal en virtud de reagrupación familiar, véase QUIRÓS FONS, A.: La Familia del Extranjero: Regímenes de reagrupación e integración, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
TESIS DOCTORAL
278
convertido en un hecho con consecuencias definitivas.
Pero además, la Disposición final cuarta de la LOEX relativa a los
preceptos no orgánicos establece que tienen naturaleza orgánica, entre otros,
los preceptos 16 al 19, todos ellos incluidos en el Capítulo II bajo la rúbrica
“Reagrupación familiar”. Ello implica que la voluntad legal es clara, no sólo en
cuanto al reconocimiento del derecho a la vida en familia y a la intimidad
familiar de las personas de origen extranjero, sino también en lo que se refiere
a la reagrupación familiar, configurándose así como derecho fundamental, pues
de lo contrario, habría hecho expresa mención de excepción del carácter
orgánico del art. 16.2567.
Se supera de esta forma la perspectiva desde la que se trataba la
reagrupación familiar durante la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España, según la cual, la
reagrupación familiar no tenía la consideración de derecho, sino simplemente
de una modalidad más de visado.
Podríamos considerar que en este marco, el derecho a la reagrupación
familiar se configura como un derecho social fundamental568 de la persona
inmigrante que se encuentre en una situación de regularidad.
No obstante, cabe señalar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
en sentencia 236/2007, de 7 de noviembre en la que viene a indicar que
“nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos
términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha interpretado el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y
menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar”, añadiendo que
el derecho a la reagrupación familiar no forma parte del contenido del derecho
a la intimidad que reconoce el art. 18 CE. En este sentido, tras este
567 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, op. cit., págs. 385. 568 MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “Los derechos sociales de los inmigrantes en el marco de los derechos fundamentales de la persona: puntos críticos a la luz de la nueva reforma “pactada”, op. cit., pág. 120-121.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
279
pronunciamiento, se dificulta la consideración de que la vida en familia es un
derecho fundamental, a pesar de las claras conexiones que presenta con el
derecho a la intimidad que sí posee el carácter de fundamental569.
4.3.- La integración a través de la reagrupación familiar:
autorización de residencia y habilitación para trabajar.
En nuestra legislación de extranjería, la integración no ha aparecido
como tal específicamente considerada hasta la LO 4/2000, de 11 de enero,
sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración
Social, tal y como su propio título indica. La Ley precedente, la LO 7/1985, sin
embargo, no hacía alusión a la integración ni explícita ni implícitamente. Por
tanto, es a partir de la Ley de Extranjería del año 2000 en que la integración
aparece como un elemento básico a conseguir mediante la atribución de
derechos, que se han ido aumentando o reduciendo en las posteriores
reformas de la misma a aquellas personas extranjeras que se encuentren en
una situación administrativa regular, como es el caso de la reagrupación
familiar570.
Y es que no podemos negar el papel esencial que desempeña la familia
en la integración social plena de la persona inmigrante que reagrupa, así como
en los reagrupados en el país receptor.
La familia es el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos
sus miembros, y en particular, de los menores571, por lo que no garantizar
plenamente a las personas inmigrantes este derecho a vivir en familia,
569 CEINOS SUÁREZ, A.: “Artículo 16. Derecho a la intimidad familiar”, en AAVV, MONEREO PÉREZ, J.L., FERNÁNDEZ AVILES, J.A., y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Dir. y Coord.): Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería, Inmigración e Integración Social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Comares, Granada, 2012, pág. 282-283. 570 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: El estatuto jurídico laboral del trabajador extranjero inmigrante, Bomarzo, Albacete, 2008, pág. 44. 571 ALCALDE CAMPOS, R.: “Las reagrupaciones familiares y sus efectos en el bienestar de los menores migrantes. Manifestaciones y detección en el ámbito escolar”, Migraciones, nº 28, 2010 pág. 128-129. En ocasiones, los padres emigran en gran medida por los hijos y definen también su proyecto de reagrupación pensando en ofrecer mayores oportunidades educativas y sociales a sus pequeños.
TESIS DOCTORAL
280
supondría favorecer y alentar un proceso de segmentación social que
conllevaría la marginación de la persona inmigrante, que difícilmente entraría
en un proceso de integración y participación572.
La sociedad española en base al nivel que ha alcanzado en el
reconocimiento de los derechos humanos, reconoce el derecho a fundar una
familia y el derecho a vivir en familia, también a las personas inmigrantes. De
esta forma, en los últimos años se ha producido un notable incremento del
número de personas inmigrantes que residen en España en virtud del derecho
a la reagrupación familiar. Concretamente, a fecha 31 de marzo de 2012, las
personas extranjeras con autorización de residencia por reagrupación familiar,
alcanzaba la cifra de 224.469 personas.
Paralelamente, para conseguir esta plena integración y evitar la
exclusión social, el acceso al mercado de trabajo o lo que es lo mismo, el
desempeño de una actividad laboral, se torna en factor clave de dicha
integración, no solamente para el reagrupante, sino también para los
reagrupados. El derecho a poder llevar a cabo una actividad remunerada es
uno de los elementos o garantías más importantes para la efectividad real de la
integración social. De esta manera, la transversalidad de este derecho (puesto
que no se puede afirmar categóricamente que la reagrupación familiar
pertenezca al mundo laboral), se revela como nexo de unión entre la
conciliación del derecho al trabajo de la persona extranjera con la vida familiar
y su integración en el país de acogida573.
La inserción laboral de las personas inmigrantes tiene una especial
572 En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia de 8 de marzo de 2011 una cuestión trascendental respecto a los derechos de los ascendientes de hijos nacionales de un país de la UE, ya que conforme a lo resuelto por ésta, la ciudadanía de la Unión exige que un Estado miembro autorice a los nacionales de un país tercero, progenitores de un menor que tiene la nacionalidad de dicho Estado miembro, a residir y trabajar en él, en la medida en que una denegación privaría a dicho menor del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. www.migrarconderechos.es/noticias/Nota_prensa_asunto_Ruiz_Zambrano 573 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (II)”, op. cit., pág. 98.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
281
relevancia e interés público y social574, al revertir sus efectos positivos tanto en
el propio trabajador o trabajadora y su familia, como en el mercado de trabajo y
en la sociedad en general. Para el trabajador y la trabajadora, como factor de
integración; para la familia, porque aumenta su capacidad para hacer frente a
sus necesidades económicas y ante eventuales situaciones de desempleo de
otros miembros de la unidad familiar.
Por tanto, el trabajo es un factor integrador de primer orden. En el caso
de las familias inmigrantes abocadas muchas veces a incrementar su renta
familiar ante el aumento de miembros de la familia por reagrupación, el trabajo
del cónyuge o de los hijos mayores se convierte en una necesidad.
Por este y otros motivos, hay autoras que han puesto de manifiesto que
la Ley de Extranjería española ha jugado en contra de los intereses de las
mujeres extranjeras, constituyéndose en el obstáculo principal para consolidar
el proyecto migratorio y la participación laboral y social con plenas garantías,
no sólo en la letra de la ley, sino también en las graves omisiones de la
misma575. Así, en los casos de mujeres que llegan a través de la reunificación
familiar, la ley legitima una doble dependencia, del Estado y del cónyuge
reagrupante, puesto que su estatus jurídico depende del vínculo matrimonial y
está supeditado al permiso de residencia del marido, no considerándose por lo
tanto residentes de propio derecho. Además, con anterioridad a la LO 2/2009
de reforma de la LOEX, tampoco tenían opción al permiso de trabajo, al menos
en los dos primeros años, lo que aumentaba su dependencia y
vulnerabilidad576.
En este sentido, la gran novedad que introduce la citada reforma de la
LOEX en relación con la reagrupación familiar, muestra la importancia que
tiene para la integración social de la persona extranjera inmigrante y su familia
574 RODRÍGUEZ PARDO, E.: “Una apuesta por la integración”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 85, 2010, pág. 25. 575 HOLGADO FERNÁNDEZ, I.: “Trabajos y estrategias económicas de las mujeres migrantes”, en AA.VV., RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, P. (ed.): Mujeres, trabajos y empleos, Icaria, Barcelona, 2008, pág. 97. 576 Ibídem..
TESIS DOCTORAL
282
la posibilidad legal de acceder al mercado de trabajo de los familiares
reagrupados. Así, la nueva redacción dada al artículo 19.1 LOEX, tiene un
alcance significativo por la repercusión que puede tener puesto que, por
primera vez en una norma de extranjería, la autorización de residencia
otorgada por reagrupación familiar al cónyuge y a los hijos/as, cuando éstos
alcancen la edad laboral, “habilitará para trabajar sin necesidad de ningún otro
trámite administrativo”. Se da así respuesta legal a la gran cantidad de
peticiones que se habían realizado al efecto por parte de distintos poderes
públicos y organizaciones sociales.
Con esta nueva medida recogida en el art. 19.1 LOEX, la persona
extranjera reagrupada va a formar parte de una sociedad receptora en la que
además de poder llevar a cabo su vida en familia, va a contar con una situación
administrativa que le va a permitir participar en el mercado de trabajo nacional
de manera legal, desarrollando así un proyecto de vida completo.
El estatuto jurídico de estos familiares reagrupados se caracteriza por su
dependencia respecto al estatuto del familiar reagrupante, sin embargo, la
apertura al mercado laboral de los cónyuges e hijos mayores en edad laboral
de manera automática desde el momento en que adquieren la autorización de
residencia por reagrupación, mejora sin duda sus posibilidades de integración
en la sociedad española, tanto de los reagrupados como de la familia en
general, y así lo ha entendido el legislador.
Resulta evidente por tanto, que esta nueva regulación permite obtener al
familiar reagrupado una situación administrativa independiente con mayor
celeridad que bajo la normativa anterior, porque la posibilidad de trabajar desde
el momento en que se obtiene la autorización de residencia por reagrupación
familiar, es la vía para obtener medios económicos, presupuesto que debe
darse para conseguir un autorización de residencia independiente (art. 19.2
LOEX). Así, por lo que se refiere al cónyuge, mientras que de acuerdo con la
normativa anterior podía conseguir una autorización de residencia
independiente cuando obtuviera una autorización para trabajar, con todas las
dificultades que acarreaba su obtención, el vigente art. 19.2 LOEX sustituye el
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
283
criterio de la tenencia de una autorización independiente por la tenencia de
“medios suficientes para cubrir sus propias necesidades”, expresión que de
forma posterior se desarrolla reglamentariamente en cuanto a la forma y la
cuantía, pero cuyo logro es más factible desde el momento en que la vía para
lograr esos medios económicos a través del trabajo, no se ve obstaculizada por
la obligación de obtener una autorización de trabajo577.
Además, entre los principios que deben regir la política inmigratoria que
también de forma novedosa viene a recoger la LO 2/2009 en su art. 2 bis, el
apartado c) recoge expresamente “la integración social de los inmigrantes
mediante políticas transversales dirigidas a toda la ciudadanía”.
Junto a este principio, la norma de Extranjería introduce un nuevo
artículo 2 ter bajo la rúbrica “Integración de los inmigrantes”, que viene a
señalar la obligación por parte de los poderes públicos de velar por la plena
integración de las personas extranjeras en la sociedad española, promoviendo
entre otras, la participación económica en condiciones de igualdad de trato. La
integración por lo económico pasa sin lugar a dudas por una participación en el
mercado laboral. Dicho artículo viene a recordarlo también como uno de los
criterios y prioridades del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-
2010578.
Si bien es cierto que es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos
para poder ejercer la reagrupación familiar. La LOEX exige a la persona
extranjera que quiera reagrupar a sus familiares, la acreditación de un periodo
de residencia previo al momento de la solicitud. En concreto, la persona
reagrupante debe haber residido al menos un año en España antes de solicitar
la reagrupación de sus familiares, y además, tiene que haber obtenido la
renovación de su autorización de residencia inicial. Por tanto, como se puede
comprobar, el ejercicio de este derecho está sometido a una condición: la
separación previa de la familia, que en el caso de los hijos, es de un año como
577 CEINOS SUÁREZ, A.: “Implicaciones socioprotectoras del derecho social a la reagrupación familiar del extranjero”, op. cit. pág. 347-348. 578 www.mtin.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/PlanEstrategico/Docs/PECIDEF180407.pdf
TESIS DOCTORAL
284
mínimo579.
El marco normativo anterior a la reforma establecido conforme a la LO
14/2003, en su art. 17, concedía al cónyuge y a los hijos reagrupados
únicamente una autorización de residencia dependiente de la autorización de
residencia del familiar reagrupante, que no llevaba aparejada una autorización
para trabajar. De esta manera y con carácter frecuente, estos familiares
reagrupados y de manera más concreta los cónyuges de sexo femenino, han
querido acceder al mercado de trabajo, sin embargo, se han visto muy
limitadas para ello pues la Ley exigía pasar por un proceso que en numerosas
ocasiones resultaba desincentivador para la contratación. Así, cuando estas
mujeres acudían a ofrecer su trabajo a un empresario, no podían ser
contratadas de manera inmediata, ni siquiera en breve, ya que al no contar con
la preceptiva autorización para trabajar, debían iniciar un procedimiento que
implicaba la presentación de una solicitud y la tramitación de un expediente
administrativo que en muchas ocasiones se dilataba en el tiempo580. Esta
dificultad para acceder al mercado de trabajo se tornaba en una barrera grave
para su integración social en España.
Por este motivo, cabe resaltar que la novedad introducida por la LO
2/2009 en materia de reagrupación familiar, supone una medida de importante
alcance y repercusión, pues va a facilitar el acceso directo al mercado laboral
de los familiares reagrupados en edad de trabajar, especialmente de las
mujeres extranjeras reagrupadas, sin necesidad de cumplir cualquier otro
requisito ni de llevar a cabo ningún trámite administrativo.
579 En el caso de los padres es de cinco años, pues los ascendientes sólo podrán ser reagrupados a partir del momento en que el solicitante adquiera la residencia de larga duración, es decir, la reagrupación de ascendientes queda restringida al supuesto en el que el reagrupante haya residido en España como mínimo cinco años, periodo de tiempo que se exige, con carácter general, para obtener el estatuto de residente de larga duración tras haber obtenido la correspondiente autorización de residencia permanente (art. 32 LOEX). 580 Informe sobre la situación de la integración social de los inmigrantes y refugiados en 2008, pág. 100. Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. www.mtin.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/Foro/docs/INFORME-ANUAL-FORO-2008.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
285
4.4.- Extensión de la reagrupación familiar a las parejas con una
relación de afectividad análoga a la conyugal.
El art. 17 de la anterior reforma de la LOEX redactada conforme a la LO
14/2003, de 20 de noviembre, limitaba el beneficio de reagrupación familiar a
tres grupos de personas: el cónyuge, los hijos menores de 18 años y los
ascendientes, es decir, aquellos que forman parte de lo que se considera
familia nuclear. La lista de beneficiarios es breve, cerrada y excluyente, sin que
la persona reagrupante tenga posibilidad de reagrupar a otros familiares
distintos de los que la norma autoriza581.
Terminantemente se excluye del beneficio de la reagrupación a varias
esposas, aunque la ley personal del extranjero admita esos vínculos familiares.
Es decir, en el caso de que el reagrupante esté casado en segundas o
posteriores nupcias, sólo podrá reagrupar al nuevo cónyuge si acredita que la
disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento
jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familias en cuanto a la
vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores
dependientes si los hubiere582. Con esta previsión se trata de evitar situaciones
de fraude, así como situaciones contrarias al orden público, de ahí que se exija
que el matrimonio anterior haya sido disuelto con todas las garantías mediante
un proceso judicial y no mediante un simple acuerdo, asegurándose además el
respeto de los intereses de los excónyuges y los de su posible descendencia.
No obstante, a pesar de la imposibilidad que contempla el precepto, no
podemos olvidar que existen múltiples sentencias sobre casos de fallecimiento
581 VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, M.: La Reagrupación Familiar de los Extranjeros en España, Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 193. 582 Esta previsión tiene relevancia desde la perspectiva de la protección del cónyuge y los hijos beneficiarios de las pensiones que en su caso correspondan, y puede afectar incluso a la viabilidad de una nueva reagrupación en la medida en que el abono de dichas pensiones supone una detracción de los ingresos del reagrupante, que podría constituir un obstáculo si se quisiera reagrupar por ejemplo, a otro cónyuge. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de 30 de mayo de 2006, a la hora de hacer los cálculos pertinentes para determinar si el reagrupante contaba con medios suficientes para mantener a su familia, se tuvo en cuenta que el reagrupante debía enviar una pensión alimenticia a su primera esposa y a su hijo, que residían en Marruecos. Finalmente, se autorizó la reagrupación de la segunda esposa porque el reagrupante acreditó que ganaba lo suficiente para cumplir con la obligación como padre, enviando la cantidad acordada con su primera esposa a su hijo que residía en Marruecos, y para mantener a la segunda esposa para la que se solicitaba la reagrupación.
TESIS DOCTORAL
286
de trabajador extranjero en nuestro país, que han venido a reconocer el
derecho a la pensión de viudedad a favor de varias cónyuges, porque el
fallecido practicaba la poligamia583.
En cuanto a los hijos, sólo los menores de 18 años no casados y los
mayores incapacitados pueden beneficiarse de la reagrupación familiar,
alcanzando también a los hijos adoptados.
Sin embargo, esta normativa de extranjería no extendía el beneficio de la
reagrupación familiar a las parejas de hecho, lo que ha supuesto un claro
contraste en relación con la progresiva equiparación de las parejas de hecho
en otros sectores del Ordenamiento Jurídico. De esta manera, una de las
críticas que se hacía al régimen de reagrupación familiar antes de la reforma,
estaba motivada por la imposibilidad de reagrupación de la pareja de hecho, de
modo que el extranjero o extranjera residente en España que tuviera hijos con
su pareja de hecho, podía solicitar la reagrupación de sus hijos, pero en
cambio, no podía reagrupar al otro progenitor de sus hijos porque no había
matrimonio584.
A favor de la inclusión de este colectivo entre las personas susceptibles
de ser reagrupadas, se barajaban argumentos de diversa índole. De un lado,
se hacía referencia al concepto material de familia que emplea el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, según el cual, la noción de vida familiar del
art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no debe ser interpretada
como referida exclusivamente a la familia marital, sino que lo relevante es la
acreditación de la existencia de un grupo de personas que mantengan una real
y afectiva vida en común, al margen de los lazos jurídicos que mediasen entre
ellos585. De otro lado, se ponía de relieve que dicha exclusión suponía una
diferencia de trato que no tenía justificación respecto a las personas extranjeras
583 Ver ampliamente en MOLINA HERMOSILLA, O.: “Poligamia de trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de sus dos cónyuges supérstites”, Aranzadi Social, nº 8, Julio 2001, pág. 26-32. 584 CEINOS SUÁREZ, A.: “Implicaciones socioprotectoras del derecho social a la reagrupación familiar del extranjero”, op.cit. pág. 336. 585 SSTEDH Alam, de 15 de junio de 1967, Marcks de 13 de junio de 1979 y Jhonston de 18 de diciembre de 1986.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
287
a las que se les concedía el asilo, las cuales podían reagrupar al cónyuge o a
la persona con la que mantuvieran una relación de afectividad y convivencia586.
La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003,
sobre el derecho a la reagrupación familiar, otorga a los Estados miembros la
posibilidad de que por vía legislativa o reglamentaria, se autorice la
reagrupación de la pareja no casada, nacional de un tercer país, que mantenga
con la persona reagrupante una relación estable debidamente probada, así
como la de la persona nacional de un tercer país que constituya con el familiar
reagrupante una pareja registrada. La transposición del contenido de dicha
Directiva se llevó a cabo mediante la aprobación de la Ley 12/2009, de 30 de
octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria587.
En línea con esta transposición, otras de las novedades que en relación
con la reagrupación familiar ha introducido la LO 2/2009, de 11 de diciembre, y
que debemos destacar, está contemplada en el apartado cuarto del artículo 17,
que incluye como familiar reagrupable a aquel o aquella que mantenga con la
persona extranjera residente “una relación de afectividad análoga a la
conyugal”, equiparándola al cónyuge a todos los efectos previstos en materia
de reagrupación familiar, siempre que dicha relación esté debidamente
acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en
España588. El precepto añade que las situaciones de matrimonio y de análoga
relación de afectividad serán incompatibles entre sí, para evitar la posible
reagrupación de varios cónyuges o parejas, aunque la ley personal de la
persona extranjera lo admita.
En relación con la forma de acreditar la existencia de este tipo de
586 SÁNCHEZ- RODAS NAVARRO, C.: “Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral”, op.cit. pág. 305. 587 BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009. 588 Aunque tal y como señala LÓPEZ BARBA, E.: “Novedades relacionadas con la autorización temporal de residencia por reagrupación familiar y otras cuestiones afines”, en AA.VV., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (Dir.): El novísimo Reglamento de Extranjería, Laborum, Murcia, 2011, pág. 78, la posibilidad de control de veracidad de esta relación pasa, entre otros, por que esté inscrita en un Registro público, requisito cuya inclusión en la norma resulta llamativo dado que España no cuenta con un Registro general, sino con Registros en las diferentes Comunidades Autónomas que han tenido a bien crearlos.
TESIS DOCTORAL
288
relación de análoga afectividad a la conyugal, el texto del Reglamento va más
allá, admitiendo dicha acreditación en su artículo 53 b) no sólo a través de la
inscripción en los registros públicos establecidos, sino también a través de
otros medios de prueba, aunque se de preferencia a los de carácter público, lo
que sin duda amplía y facilita el modo de probar la existencia de dicha relación
de pareja cuando la misma no esté debidamente registrada.
No podemos negar que la institución familiar ha experimentado
profundas transformaciones en su estructura en los últimos años, teniendo
cada vez más presencia aquellas familias en las que no existe una unión
matrimonial, o se trata de familias procedentes de uniones anteriores, por lo
que con esta nueva posibilidad el Ordenamiento Jurídico trata de acercarse a la
realidad social actual de la familia, que cada vez se aleja más de la tradicional,
equiparando ambas formas de unión familiar. Conviene por tanto realzar el
valor que supone este cambio legal.
Además, debemos de hacer una valoración positiva de esta modificación
no sólo porque ha producido una ampliación del derecho de reagrupación, sino
por razones de coherencia interna y general de nuestro Ordenamiento, que ha
dado pasos importantes hacia la equiparación de las parejas de hecho “legales”
(no libres) al matrimonio589.
De igual forma, la incorporación de la pareja de hecho como sujeto
susceptible de ser reagrupado, puede poner fin a situaciones muy injustas
como las que se producían en los casos en los que existían hijos en común
entre la persona residente en España y su pareja de hecho, pues la primera de
ellas podía solicitar la reagrupación de los descendientes comunes, pero no la
del otro progenitor. E incluso la reagrupación de los hijos comunes por uno solo
de los progenitores podía encontrar dificultades, pues al no tratarse de
descendientes de un único vínculo sino de descendientes a los que se les ha
determinado su filiación materna y paterna, podía rechazarse la reagrupación
porque según el artículo 17 LOEX, no se cumple con el requisito de ejercer “en
589 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, op.cit., págs. 408-409.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
289
solitario la patria potestad o se la haya otorgado la custodia y estén
efectivamente a su cargo”590.
Por otro lado, ante los posibles riesgos de simulación de parejas de
hecho, la LOEX ha introducido en el artículo 53.2b) como un tipo de infracción
grave, el acto de contraer matrimonio o simular relación afectiva análoga
cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de
obtener indebidamente un derecho de residencia.
Pero también cabe mencionar algunas incoherencias que se pueden
detectar en cuanto a la redacción del Capítulo II que la Ley de Extranjería
dedica a la reagrupación familiar.
En el epígrafe anterior se analizaba la importante novedad introducida
por el art. 19.1 LOEX, en cuanto que reconocía junto a la autorización de
residencia por reagrupación familiar, la habilitación para trabajar sin la
exigencia de otros trámites administrativos, tanto al cónyuge como a los hijos e
hijas en edad laboral del reagrupante. Sin embargo, una redacción clara y
completa del precepto debería también de mencionar junto al cónyuge a “la
persona reagrupada que mantenga con el extranjero residente una relación de
afectividad análoga a la conyugal”, puesto que de forma previa, el art. 17.4
LOEX equipara su estatus jurídico al del cónyuge reagrupado.
Sin embargo, a pesar de esta ausencia en la redacción del precepto,
debemos entender por pura coherencia con el citado art. 17.4 LOEX, que la
posibilidad de acceso al mercado de trabajo con la tenencia de una
autorización de residencia por reagrupación, se hace extensivo también a la
pareja de hecho debidamente acreditada, pues de acuerdo con lo señalado en
dicho artículo “se equiparará al cónyuge a todos los efectos previstos en este
capítulo”.
590 LÓPEZ BARBA, E.: “Novedades relacionadas con la autorización temporal de residencia por reagrupación familiar y otras cuestiones afines”, op. cit. pág. 78-79.
TESIS DOCTORAL
290
4.5.- El mayor impacto de la nueva regulación de la reagrupación
familiar desde la perspectiva de género.
La progresiva pero tímida atención prestada en materia de género, a
pesar del creciente protagonismo de la mujer en los procesos migratorios que
han encontrado su destino en España, alcanza su punto álgido, como venimos
afirmando, en la última reforma de la LOEX, mediante LO 2/2009, de 11 de
diciembre, que introduce algunas novedades de cierta trascendencia por la
incidencia que en la población femenina inmigrante, así como en su inserción
laboral pueden llegar a tener.
En este sentido, creemos de vital importancia considerar la influencia
que desde el punto de vista de género se deriva de las novedades analizadas
en materia de reagrupación familiar.
El Foro para la Integración Social de los Inmigrantes591, a partir de datos
publicados por el Ministerio del Interior en materia de reagrupación familiar, ya
puso de manifiesto en el año 2008 que el porcentaje de cónyuges del sexo
femenino reagrupados, suponía un 58%, frente al 42% de cónyuges del sexo
masculino.
Así lo muestran claramente las estadísticas publicados por la Secretaría
General de Inmigración y Emigración, cuyos datos reflejan la evolución y
características del fenómeno migratorio en España.
591 Informe sobre la situación de la integración social de los inmigrantes y refugiados en 2008. www.mtin.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/Foro/docs/INFORME-ANUAL-FORO-2008.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
291
Personas extranjeras no comunitaria s con tarjeta de residencia en vigor por reagrupación familiar y según sexo.
FECHA HOMBRES MUJERES % MUJERES
31/12/2008 66.394 98.140 59,6%
31/12/2009 92.618 136.452 59,5%
31/12/2010 90.045 134.767 59,9%
31/12/2011 91.461 133.562 59,3%
31/03/2012 91.623 132.846 59,2%
Tabla 5: Fuente: Estadísticas de la Secretaría General de Inmigración y Emigración. Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, a 31/03/2012. http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/. Elaboración propia.
Estos datos nos muestran que de manera generalizada es más
frecuente que el cónyuge inmigrante reagrupado sea del sexo femenino. Así,
de la tabla anterior podemos concluir que se viene manteniendo un porcentaje
aproximado de varones reagrupados del 40%, mientras que el de mujeres
reagrupadas es superior, alcanzando un 60% de las reagrupaciones familiares
en España.
De la misma manera, las cifras sobre visados expedidos por
reagrupación familiar en Oficinas Consulares, nos arrojan una información
similar, mostrando que en los últimos años, la reagrupación familiar de la mujer
extranjera, supera la de varones extranjeros en 20 puntos porcentuales.
Visados de residencia expedidos en Oficinas Consulares no comunitarias, según sexo, por reagrupación familiar
(2007-2011)
Año Hombres % Mujeres % 2007 39.514 40% 59.621 60% 2008 41.284 40% 62.138 60% 2009 27.124 40% 42.064 60% 2010 16.790 40% 25.898 60% 2011 15.747 40% 24.188 60%
Tabla 6: Fuente: Estadísticas de la Secretaría General de Inmigración y Emigración. Visados expedidos en Oficinas Consulares (2007-2011). http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/visados/index.html Elaboración propia.
TESIS DOCTORAL
292
Consideramos así que el derecho a participar en el mercado laboral que
se deriva de la obtención de la autorización de residencia por reagrupación
familiar, es una medida que se hacía aún más necesaria, debido a la mayor
dificultad que viene presentando la población femenina para el acceso a una
ocupación en el mercado de trabajo español.
De esta manera, la posibilidad de acceder a un empleo por parte de una
mujer extranjera reagrupada, la sitúa en una posición de mayor igualdad en
una doble vertiente: por un lado, respecto a su pareja, puesto que con la
posibilidad de tener autonomía económica, no tendrá una relación de
dependencia con respecto a su cónyuge, y por otro lado, con respecto a la
población autóctona, puesto que la posibilidad de acceder al mercado laboral
limitando las trabas administrativas, le va a brindar mayores oportunidades de
integración en la sociedad receptora, ya que una plena integración pasa sin
lugar a dudas por la participación en el mercado de trabajo592.
Por tanto, teniendo en cuenta que las personas que mayormente han
accedido a la reagrupación familiar han sido las mujeres extranjeras, podemos
afirmar que el permiso de residencia que contemplaba la norma de extranjería
anterior a la reforma para el cónyuge reagrupado, además de no permitirles
participar legalmente en el mercado de trabajo, ha tenido la característica de
dejar a su titular en situación de dependencia respecto del cónyuge. Y es que
establecer legalmente la dependencia de un cónyuge con respecto al otro, es
aplicar una política migratoria desigual, puesto que implica dejar de tratar a los
cónyuges como iguales ante la ley. En este sentido, podríamos afirmar que
esta disposición normativa aparentemente neutra, ha venido situando a las
personas extranjeras del sexo femenino en desventaja particular con respecto
a las del sexo masculino, de acuerdo con la referencia recogida por la Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
respecto de la discriminación indirecta.
592 VELA DÍAZ, R.: “Los nuevos derechos sociolaborales y su perspectiva de género derivados de la autorización de residencia por reagrupación familiar a la luz de la última reforma de la legislación de extranjería: la LO 2/2009, de 11 de diciembre”, en FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y MORENO VIDA, Mª N. (Dir.): Inmigración y crisis económica: retos políticos y de ordenación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 494-495.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
293
De igual manera, la equiparación de la pareja que mantenga con la
persona extranjera residente una relación de afectividad análoga a la conyugal,
es sin duda, desde una perspectiva de género, una medida novedosa favorable
para aquellas mujeres que no se encuentren bajo un vínculo matrimonial legal,
pero mantengan una relación estable equiparable a la de matrimonio,
extendiéndose también esta reagrupación a los posibles hijos/as comunes de
ambos o de uno sólo de ellos, así como el reconocimiento de su participación
de una manera directa y plena en el mercado de trabajo como familiar
reagrupado de pleno derecho.
Un análisis completo de la más reciente reforma de la LOEX en materia
de reagrupación, pone de manifiesto en una primera impresión, un cambio
normativo de signo restrictivo del derecho de reagrupación familiar593, sin
embargo, no podemos negar que dos de las novedades introducidas por esta
normativa y que han sido el objeto de nuestro estudio, suponen un
importantísimo avance para la consecución y el acercamiento de una
integración más plena y en condiciones de mayor igualdad de la persona
inmigrante y su círculo familiar, más concretamente con respecto al colectivo
femenino inmigrante, así como un reconocimiento de la realidad social que
actualmente afecta a numerosas familias, que no cumplen los requisitos de la
familia tradicional pero que no por ello dejan de serlo.
593 No podemos dejar de mencionar que por otro lado restringe su ámbito subjetivo, fundamentalmente con respecto a los ascendientes, al establecerse una edad mínima de sesenta y cinco años para que éstos tengan derecho a ser reagrupados. A este respecto hay autoras que consideran que esta restricción afecta desfavorablemente las oportunidades de acceso y permanencia en el mercado laboral del colectivo de las mujeres inmigrantes, pues al dificultar la reagrupación de estos miembros de la familia, se obstaculiza el acceso al trabajo remunerado de todas aquellas trabajadoras inmigrantes sobre las que recaen las obligaciones de cuidado de hijos y hogar, lo que hace más difícil conciliar el trabajo remunerado extradoméstico con las responsabilidades ligadas al cuidado del hogar y de la familia al no poder contar con la ayuda informal de otros miembros de la misma. Vid. CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, op. cit., pág. 111.
TESIS DOCTORAL
294
5.- La situación administrativa de la persona trabajadora extranjera y su
repercusión en el derecho a la prestación por desempleo: análisis desde
una perspectiva de género.
5.1.- Evolución normativa y jurisprudencial en la regulación de la
cobertura por desempleo de las personas trabajadoras inmigrantes
en situación irregular.
La protección por desempleo es un eje central de la acción protectora
del derecho a la Seguridad Social, que viene también a situarse en el eje de los
derechos sociales propios de un Estado social y de la ciudadanía social
correlativa al estatus de trabajador, incluso con independencia de la
nacionalidad o de su concreta situación administrativa594. A la vez, dicha
protección por desempleo actúa como un elemento integrador, sustitutivo de
las rentas derivadas del trabajo ante la pérdida del mismo.
En este sentido, y dada su trascendencia, el vigente art. 36.5 LOEX que
hace referencia al reconocimiento o denegación de determinadas prestaciones
cuando la persona extranjera ha prestado su trabajo careciendo de la
preceptiva autorización de residencia y trabajo, ha sido uno de los más
afectados por las distintas reformas que se han ido sucediendo en la legislación
de extranjería, en lo relativo a la prestación por desempleo. De igual manera,
ha sido uno de los preceptos más comentados por la doctrina, a la vez que ha
venido planteando opiniones e interpretaciones diversas dentro de la misma,
así como pronunciamientos opuestos por los distintos Tribunales de Justicia,
por lo que, dado su alcance, hemos considerado necesario valorar el grado de
implicación que desde la perspectiva de género puede tener el mismo.
El mencionado precepto ha sido sin duda uno de los más enigmáticos.
De hecho, tras su redacción inicial por la LO 4/2000, ha sido modificado en las
sucesivas reformas de los textos legales de extranjería: en la LO 8/2000, en la
594 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Los «renglones torcidos» de la política jurídica de protección por desempleo del trabajador extranjero inmigrante”, VII Congreso sobre Migraciones Internacionales en España: Movilidad humana y diversidad social, 11-13 abril 2012.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
295
LO 14/2003, y finalmente, en la vigente LO 2/2009.
En la versión inicial de la LO 4/2000, de 11 de enero, el precepto
establecía: “Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán
solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por
parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no
invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador
extranjero” (art. 33.3 LO 4/2000, y con posterioridad art. 36.3 tras la reforma por
LO 8/2000 en la que quedó redactado del siguiente modo: “… La carencia de la
correspondiente autorización por parte del trabajador, sin perjuicio de las
responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto
a los derechos del trabajador extranjero”).
Posteriormente, la redacción otorgada al art. 36.3 por la LO 14/2003, (y
el desarrollo reglamentario introducido por RD 1041/2005), planteó numerosos
problemas de interpretación respecto al derecho a percibir determinadas
prestaciones cuando el trabajador había realizado actividades laborales por
cuenta ajena, sin disponer de la correspondiente autorización de residencia y
trabajo en España. Así, el precepto establecía que “la carencia de la
correspondiente autorización por parte del empresario…, no invalidará el
contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será
obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”.
Este lenguaje indeterminado de la norma en relación con las prestaciones, ha
venido generando distintas opiniones dentro de la doctrina, en cuanto a si el
trabajador inmigrante en situación irregular tenía derecho a percibir
prestaciones derivadas tanto de contingencias comunes como profesionales, si
sólo tenía derecho a percibir aquellas derivadas de contingencias profesionales
o no tenía derecho a percibir prestación alguna595.
595 Hay algunas opiniones restrictivas que consideran que hay que excluir a los inmigrantes que no han regularizado su situación de todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social, o cuanto menos de una parte sustancial de ellas, concretamente las causadas por contingencias comunes. Fundamentalmente, esta es la tesis sustentada por MONTOYA MELGAR, A.: El empleo ilegal de inmigrantes, Civitas, Madrid, 2007, págs. 125 y ss. También existen opiniones en sentido contrario: CABEZA PEREIRO, J., “La protección de Seguridad Social de las personas extranjeras”, Actualidad Laboral, nº 3, Febrero 2008,
TESIS DOCTORAL
296
En relación con las contingencias profesionales debemos remitirnos al
Convenio nº 19 de la OIT de 1925, sobre igualdad de trato a extranjeros en
materia de indemnizaciones por accidente de trabajo ratificado por España596, y
la Recomendación nº 151 de la OIT de 1975 sobre trabajadores migrantes597.
Con esta argumentación, los Tribunales españoles extienden al trabajador
extranjero en situación irregular el derecho a las prestaciones por accidente de
trabajo y enfermedades profesionales, y así lo resolvió en unificación de
doctrina el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2003.
Sin embargo, la prestación por desempleo, tal vez porque se trata de
una contingencia común, ha sido la prestación que más dificultades ha sufrido
en el proceso hacia la equiparación con los nacionales, ya que en un principio
ni siquiera estuvo garantizada la igualdad de tratamiento en el caso de
trabajadores en situación regular, en alta y con las cotizaciones necesarias.
Así, durante la vigencia de la primera Ley de Extranjería, la Ley Orgánica
7/1985, de 1 de julio, se plantearon problemas en torno a esta prestación598. En
este sentido, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias599 que contribuyeron a
clarificar el panorama en torno a estas prestaciones, en las que reconoció el
derecho de un trabajador extranjero con permiso de residencia a la prestación
de desempleo, aun cuando el permiso de trabajo había expirado.
Más adelante y en base a la interpretación del art. 36.3 LOEX (versión
LO 14/2003), se pronunciaron diversas sentencias de los Tribunales Superiores
de Justicia que fueron proclives al reconocimiento de la cobertura por
desempleo a los trabajadores extranjeros que prestaron servicios sin
autorización para trabajar, reconociéndose tal prestación como se reconocería
págs. 293-305. 596 Según este convenio, las víctimas de accidentes laborales ocurridos en España o sus derechohabientes, han de recibir el mismo trato dispensado a los propios nacionales en orden a la reparación de sus efectos, sin exigir ningún requisito en cuanto a la residencia. 597 El apartado 3 del art. 8 de dicha Recomendación dispone que “los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no haya podido regularizarse, deberán de disfrutar de la igualdad de trato, tanto para ellos como sus familias, en lo concerniente a los derechos derivados de su empleo o empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad social…”. 598 OLARTE ENCABO, S.: “Extranjeros sin permiso de trabajo. Responsabilidad empresarial en orden a prestaciones por contingencias comunes. Especial referencia al desempleo”, Actualidad Laboral, nº 13, Julio 2006, pág. 1588-1589. 599 STS, U.D., de 21 de diciembre de 1994 y la STS, U.D., de 25 de septiembre de 1995.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
297
cualquier otra cobertura de Seguridad Social, independientemente del origen
común o profesional de la contingencia, transmitiendo al empleador la
responsabilidad pertinente por su omisión, puesto que es responsabilidad
empresarial la solicitud de las correspondientes autorizaciones de trabajo600. A
lo que se añadía el hecho de que se estaría fomentando indirectamente el
empleo de trabajadores extranjeros irregulares, cuya contratación tendría un
coste inferior al de los trabajadores nacionales601.
Pero esta doctrina judicial no fue unánime, sino que otras Salas de lo
Social argumentaron que el trabajador extranjero en situación irregular no
cumple con determinados requisitos del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20
de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, tales como los del art. 207 (afiliación y alta o situación
asimilada y cotización mínima de 360 días), el art. 231 (referente a las
obligaciones del desempleado, entre otras, suscribir y cumplir las exigencias
del compromiso de actividad y aceptar ofertas de empleo adecuadas) y el art.
203 (disponibilidad para buscar activamente empleo en los términos
establecidos en este artículo)602.
Finalmente, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en
Sentencia de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2065) y Sentencia de 12 de
noviembre de 2008 (RJ 2008, 5970), se pronunció con respecto a la prestación
por desempleo603. En estas sentencias se unifica y confirma el criterio
600 Algunas de estas sentencias son: STSJ de Cantabria de 26 octubre 2004, STSJ de Castilla y León /Valladolid de 17, 21 y 30 noviembre 2005, STSJ del País Vasco de 13 febrero de 2007, STSJ de Cataluña de 4 marzo 2008. 601 Algunas de las argumentaciones esgrimidas afirmaban que “si el precepto únicamente hubiera querido contemplar las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, lo hubiera hecho constar expresamente, por lo que, donde la Ley no distingue, no cabe distinguir…”. Otras señalaban “si al empresario le incumbe solicitar la autorización administrativa previa para trabajar que requiere el trabajador extranjero, no cabe hacer recaer sobre el trabajador las perjudiciales consecuencias que pueden seguirse del hecho de que el empresario no solicite dicha autorización. Véase STSJ de Castilla y León /Valladolid de 21 de noviembre de 2005. 602 STSJ de Murcia de 13 febrero de 2006, STSJ de Madrid de 16 enero de 2007. 603 Los comentarios doctrinales no se hicieron esperar. Entre otros, DESDENTADO BONETE, A.: «El desempleo del extranjero “sin papeles”», La Ley, nº 6986, 10 Julio 2008; CARRASCOSA BERMEJO, D. y CHARRO BAENA, P.: “El derecho a la prestación contributiva por desempleo de los extranjeros en situación irregular. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2065)”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 18, 2008; ALFONSO MELLADO, C.L.: “La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados para trabajar”, Revista de Derecho Social, nº
TESIS DOCTORAL
298
interpretativo restrictivo según el cual, todas las prestaciones del sistema de
Seguridad Social no son extensibles a los extranjeros que residen y trabajan en
situación irregular, pese a que el contrato pueda considerarse válido,
especialmente, las de desempleo604.
En este sentido, la Sentencia de 18 de marzo de 2008, tras un
completísimo repaso a las vicisitudes de la legislación de extranjería y a los
pronunciamientos judiciales, concluye que la solución no puede basarse en los
mismos argumentos que habían justificado la extensión de la protección por
accidente de trabajo en sus Sentencias precedentes, en la medida en que la
normativa internacional, y en concreto los Convenios 19, sobre igualdad de
trato en materia de accidentes de trabajo, de 1925, y 97, sobre los trabajadores
migrantes, de 1949, así como la Recomendación 151, sobre los trabajadores
migrantes, de 1975, todos ellos de la OIT, no resultan aplicables a esa
situación, bien porque no se refieren a desempleo (Convenio 19), bien porque
sólo se aplican a los extranjeros en situación regular (Convenio 97), bien
porque no son vinculantes (Recomendación 151)605. Resuelve de esta forma
que el trabajador extranjero “sólo puede obtener la prestación por desempleo si
cuenta, al menos, con la autorización de residencia”. Al carecer de esta
condición de residente legal a juicio del Tribunal Supremo, no puede cumplir
con las exigencias que fijan las leyes para la obtención y disfrute de la
prestación por desempleo y que se concretan en la aptitud y voluntad para
obtener una colocación [arts. 207 c); 209.1, en relación con 231 h) e i) de la
LGSS]. En cambio, cuando el extranjero no dispone de la autorización de
residencia, el art. 36.3 LOEX sólo permitiría acceder según consideración del
43, 2008; ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. y PLAZA ANGULO, J.J.: “Prestaciones de Seguridad Social. Sobre la imposibilidad de acceder a la protección por desempleo por los trabajadores inmigrantes en situación irregular”, Temas Laborales, nº 97, 2008; TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “La construcción del nuevo paradigma del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares: las SSTS de 18 de marzo de 12 de noviembre y el anteproyecto de la ley de reforma de la LO 4/2000, de 19 de diciembre, de 2008”, Aranzadi Social, nº 21, 2008. 604 RAMOS QUINTANA, M.I.: “La aclaración legal del alcance de la protección social del trabajador extranjero irregular. Especial referencia a la protección por desempleo”, en MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los derechos de los extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 (pág. 635-652), La Ley, Madrid, 2010, pág. 649. 605 RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: “Extranjeros en situación irregular: derechos laborales y de seguridad social tras las últimas decisiones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional”, Actualidad Laboral, nº 5, Marzo 2009, pág. 516.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
299
Tribunal Supremo, a los servicios y prestaciones sociales de carácter básico
(art. 14.3 LOEX), entre los que se encuentra la asistencia sanitaria y la
asistencia social, ambas competencia de las CCAA606.
En consecuencia, el Tribunal Supremo limita los derechos de los
extranjeros en situación irregular, porque considera que la equiparación plena
estimularía la entrada clandestina en el país y supondría la creación judicial de
una especie de regularización encubierta607.
Cabe añadir no obstante, que esta doctrina unificada fue insuficiente, ya
que dejó multitud de interrogantes en el tintero al no quedar claro qué
prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias comunes, al
margen del desempleo, podían obtener los extranjeros residentes que no
contaran con autorización de trabajo608.
5.2.- La protección por desempleo de las personas trabajadoras
inmigrantes en situación irregular tras la LO 2/2009: ¿evolución o
regresión?
La doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia ha tenido sin
lugar a dudas una fuerte influencia, siendo el origen de la nueva regulación que
al respecto lleva a cabo la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la
Ley de Extranjería.
606 Ampliamente un comentario de estas sentencias unificadas, CHARRO BAENA, P.: “La doctrina unificada del Tribunal Supremo sobre los derechos laborales y de Seguridad Social del trabajador extranjero en situación administrativa irregular” CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 347, Febrero 2012, pág. 132-137. 607 El TS hace referencia a la “creación judicial de una especie de regularización encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso podría obtener la autorización de residencia (art. 50 g) del RD 2393/2004), no podría sin embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo (art. 57.5.d) de la LOEX).Y además, durante el tiempo de percepción de la prestación podría volver a buscar otra ocupación laboral sin contar con la correspondiente autorización para trabajar, a cuyo final, de aceptarse la tesis que defiende el recurrente se generaría un nuevo derecho a desempleo, con la consiguiente nueva imposibilidad de llevar a cabo la expulsión”. STS UD, de 18 de marzo de 2008, F.J. 7º. 608 CHARRO BAENA, P.: “Derecho a la prestación por desempleo del trabajador extranjero residente que carece de autorización de trabajo”, Aranzadi Social, Junio 2009, pág. 47.
TESIS DOCTORAL
300
De esta forma, la vigente LOEX introduce una novedad de importante
calado, asumiendo esta doctrina unificada incluso de un modo más
contundente y específico, reconociendo a los trabajadores en situación irregular
las prestaciones derivadas de los convenios internacionales compatibles con su
situación administrativa (las generadas por contingencias profesionales), y
negando expresamente la prestación por desempleo a quienes carecen de
autorización de residencia y trabajo. Así, el anterior art. 36.3 LOEX ha pasado a
ser el nuevo art. 36.5 en el actual texto legal de la LOEX, que establece que la
carencia de la autorización de residencia y trabajo no será obstáculo para la
obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los
convenios internacionales, pero señala expresamente que “en todo caso, el
trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá
obtener prestaciones por desempleo”, declaración textual que trata de evitar
cualquier tipo de interpretación favorable a esta posibilidad. A lo que añade que
el reconocimiento de una prestación, no modificará la situación administrativa
de la persona extranjera.
Una vez más y al igual que en regulaciones anteriores de la inmigración
en España, se acude a las autorizaciones administrativas para la regulación de
derechos sociales fundamentales para las personas en su condición de
trabajadoras, con lo cual es manifiesto y notorio el retroceso legislativo y la
mercantilización de la mano de obra extranjera, pues se le niega protección
social a quien ha trabajado y ha contribuido con su actividad al crecimiento
productivo y económico de nuestro país609.
Podríamos decir que el legislador en este caso, no sólo asume la
doctrina del Tribunal Supremo sino que la endurece, puesto que exige al
trabajador o trabajadora extranjeros la autorización no solo de residencia, sino
también de trabajo para el acceso a la prestación por desempleo
(coordinadamente con el procedimiento administrativo unificado para la
obtención de este doble y no diferenciado tipo de autorización). De esta forma,
609 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (II)”, op. cit., pág. 95.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
301
pese a tratarse de uno de los colectivos más necesitados de protección, se le
aparta de la garantía social de protección por desempleo, a pesar de haber
llevado a cabo una actividad laboral como vía también de inclusión social. Se
pone así fin a las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto,
unas más restrictivas y otras menos, y que se han venido realizando sobre el
polémico artículo 36.3, ahora 36.5 LOEX.
Cabe también mencionar que la evolución jurídica que se ha producido
en esta materia, es claramente contradictoria con el novedoso art. 2 bis
introducido por la propia LO 2/2009, bajo la rúbrica “La política inmigratoria”
que establece como principio en su apartado i): “la igualdad de trato en las
condiciones laborales y de Seguridad Social”610. Se pone así de manifiesto de
manera paradójica una doble vertiente legislativa en esta cuestión que se
muestra, por un lado, en un plano teórico a través del reconocimiento de unos
principios que deben regir la política migratoria incluyéndolos en el art. 2 bis
LOEX, y por otro lado, en un plano práctico, mediante la adopción de una
postura restrictiva frente al tradicional reconocimiento de derechos sociales al
trabajador, retrocediendo así en la protección social del trabajador o
trabajadora extranjeros en situación irregular.
5.3.- La influencia del artículo 36.5 LOEX sobre el ámbito laboral
predominante de la trabajadora extranjera.
El sector del empleo doméstico es un sector absolutamente feminizado
(94%)611, a lo que hay que añadir que en los últimos años, la afiliación de
trabajadoras inmigrantes al Régimen Especial de Empleados de Hogar, ha
610 Contradicción que también se manifiesta en relación al primer objetivo del Área de Intervención relativa al Empleo que en su día contempló el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, consistente en “Adecuar la normativa sobre el empleo y Seguridad Social, a fin de garantizar la igualdad de derechos y deberes”. En este caso, un trabajador extranjero que desempeñe un trabajo para un empresario que no haya solicitado la correspondiente autorización, no va a tener garantizada la igualdad de derechos, pues carece del derecho a la percepción de la prestación por desempleo, a pesar de que la Ley hace responsable al empleador de la pertinente gestión administrativa y no al trabajador. 611 Así lo reconoce el Preámbulo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pues así lo muestran las cifras de trabajadores en alta en este sector.
TESIS DOCTORAL
302
superado a la de trabajadoras nacionales (un 59% frente a un 41%
aproximadamente)612, lo que pone claramente de manifiesto que se trata de un
sector con una importante presencia de mujeres inmigrantes. Además, frente a
las cifras oficiales de afiliación a la Seguridad Social, también hay que tener en
cuenta las cifras que arroja el Instituto Nacional de Estadística, según el cual,
ochocientas mil personas aproximadamente trabajan como empleadas del
hogar, de las que más del noventa por ciento son mujeres. De esta forma, se
estima que en torno a doscientas ochenta mil están dadas de alta en la
Seguridad Social, lo que implica que el resto forma parte de la economía
sumergida.
Al hilo de esta cuestión, hay que tener en cuenta que es en el ámbito de
la empresa en el que de manera habitual la Inspección de Trabajo ejerce su
labor de vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social, a la hora de
denunciar las posibles situaciones en las que los trabajadores y trabajadoras
extranjeros estén prestando su trabajo en situación de irregularidad
administrativa, sin contar con las preceptivas autorizaciones de residencia y
trabajo, y como consecuencia, con la ausencia del correspondiente contrato de
trabajo, mientras que en el ámbito del hogar como ámbito laboral, el papel de
dicha institución es prácticamente inexistente.
Por otro lado, las denuncias que se han venido presentando y que han
llegado a los tribunales, han sido mayoritariamente interpuestas por
trabajadores extranjeros del sexo masculino que han realizado su trabajo sin
ningún tipo de legalidad, atreviéndose a denunciar su situación a las
autoridades o a través de sindicatos. Sin embargo, en el ámbito del empleo
doméstico en el que de manera predominante vienen desempeñando su
trabajo las mujeres inmigrantes extranjeras en nuestro país, no existe
motivación para que las mismas denuncien una posible situación de empleo
sumergido puesto que un considerable porcentaje de mujeres inmigrantes
indocumentadas, tratan de sobrevivir llevando a cabo su actividad laboral en
este ámbito privado en el que la propia Seguridad Social, aún en una situación
612 Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuario de Estadísticas del Ministerio (2008-2011). www.empleo.gob.es/es/estadisticas/contenidos/anuario.htm
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
303
de regularidad, esto es, estando la mujer inmigrante en situación de alta,
tampoco les reconoce el derecho a la prestación por desempleo. Esta
desprotección se mantiene además tras la integración del Régimen Especial de
Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, regulada
por Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, volviendo a quedar la
prestación por desempleo fuera de la acción protectora del Sistema Especial
para Empleados de Hogar, tal y como lo recoge el apartado 3 f) de la
Disposición Adicional 39ª de dicha Ley.
En definitiva, esta situación que apuntamos se traduce en el hecho de
que han sido los demandantes masculinos los que desde el principio han
generado en una inmensa mayoría los distintos pronunciamientos judiciales de
las Salas de lo Social613, bien reconociéndoles el derecho a la prestación por
desempleo, a pesar de su situación irregular, bien denegándoles el derecho a
la percepción de la misma, es decir, casi la totalidad de los procesos judiciales
llevados a cabo por esta cuestión, han sido iniciados a instancia de
trabajadores inmigrantes del sexo masculino. De esta forma, no ha sido en el
ámbito laboral en el que de una manera predominante se insertan las mujeres
inmigrantes, donde los citados pronunciamientos judiciales han tenido una
mayor repercusión, puesto que su actividad laboral se ha venido
desempeñando mayoritariamente en el entorno del hogar familiar, por lo que el
endurecimiento del art. 36.5 que contempla la reforma de la LOEX, tiende a
afectar en mayor medida y de una forma negativa a la población masculina
inmigrante, por los sectores productivos en los que principalmente vienen
desempeñando su trabajo, teniendo así menor calado sobre las mujeres de
procedencia extranjera.
613 Así lo muestran la gran mayoría de sentencias consultadas en relación a esta cuestión, motivadas por denuncias que se han interpuesto por trabajadores inmigrantes del sexo masculino, tales como: STSJ de Castilla y León, Valladolid, núm. 2050/2005 de 17 de noviembre, STSJ de Murcia núm. 194/2006 de 13 de febrero, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 219/2006 de 14 de marzo, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 261/2006 de 21 de marzo, STSJ de Madrid núm. 12/2007 de 16 de enero, STSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007, STSJ de Cataluña núm. 1964/2008 de 4 de marzo, STSJ del País Vasco núm. 1490/2008 de 3 de junio, STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 2528/2008 de 15 de julio, STSJ de Valencia núm. 3376/2008 de 17 octubre, STSJ de Cataluña núm. 2444/2009 de 17 de marzo, STSJ de Cataluña núm. 4403/2009 de 29 de mayo, etc…
TESIS DOCTORAL
304
6.- Mujeres extranjeras víctimas de violencia de género: autorizaciones de
residencia y trabajo.
6.1.- Marco Internacional y Europeo en la lucha contra la violencia
de género.
Debemos considerar como punto de partida que la igualdad jurídica
entre el hombre y la mujer se halla consagrada a nivel internacional en
numerosos convenios, lo cual quiere significar que tanto hombre como mujer
son sujetos y gozan de los mismos derechos y libertades, que los derechos
humanos son los mismos para todos y que no se puede aceptar una
discriminación por razón de sexo614.
La expresión más alarmante de la desigualdad es la que consiste en el
uso de la violencia por razón de sexo. No obstante, existen Estados que, ya
sea por cultura, por tradición, por motivos religiosos, por la tenencia de un
pensamiento político excesivamente conservador, o por otra serie de
circunstancias, no reconocen la igualdad jurídica entre hombres y mujeres a
pesar de que la misma se encuentra consagrada en diversos Convenios
Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, de
1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Sociales y Culturales, ambos de 1966. Esta
circunstancia ha motivado la elaboración a partir de entonces de otros
convenios, resoluciones y conferencias mundiales en el ámbito de Naciones
Unidas, más específicos sobre los derechos de las mujeres y más
concretamente, para poner fin a la violencia sobre la mujer615.
614 ADAM MUÑOZ, M.D.: “La multiculturalidad como posible causa de violencia por razón de género”, en ADAM MUÑOZ, M.D. y PORRO HERRERA M.J.: Violencia y Género, Congreso Internacional, Universidad de Córdoba, 2003, pág. 36-37. 615 Primera Conferencia Internacional sobre la Mujer celebrada en México en 1975, Segunda Conferencia celebrada en Copenhague en 1980, Tercera Conferencia Internacional de Nairobi en 1985, donde se incluyó por primera vez el maltrato contra la mujer entre las formas de discriminación, y Cuarta Conferencia celebrada en Beijing en 1995. La Resolución aprobada en 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas: “Intensificación de los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer”, subraya que los Estados deben actuar con la diligencia debida para prevenir e investigar actos de violencia contra la mujer y adoptar medidas para eliminarla, señalando “en particular respecto de las mujeres que necesitan especial atención en la formulación de políticas contra la violencia, como las mujeres pertenecientes a minorías,
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
305
A este respecto, a principios de 2008, el Secretario General de la ONU
puso en marcha la Campaña “Unidos para poner fin a la violencia contra las
mujeres”, con un horizonte temporal desde 2008 hasta 2015, sin dejar de
señalar que uno de los ocho Objetivos de Desarrollo del Milenio 2000-2015,
aprobados por 189 países, es el de “Promover la igualdad de género y el
empoderamiento de la mujer”.
Por parte del Derecho Social Comunitario, las primeras intervenciones
jurídicas en relación a este tipo de violencia (que no tenían alusión directa al
género, sino más bien a la violencia doméstica), eran generales y poseían un
carácter y efectividad ante todo moral. Hecho que cambia cuando se notan las
dimensiones globales y las cifras alarmantes que alcanza esta violencia616. A
partir de entonces, son numerosos los referentes sobre esta materia en el
ámbito de la Unión Europea, destacando la puesta en marcha de los
programas Daphne I, II y III a partir del año 2000, con el objetivo de prevenir y
combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres.
Del mismo modo, en mayo de 2011, trece países del Consejo de
Europa, entre ellos España, han firmado un convenio contra la violencia de
género617. Se trata del primer documento internacional vinculante de este tipo,
que crea un marco legal común para prevenir y luchar contra la violencia de
género. De esta manera, los países firmantes se comprometen a implantar
medidas legislativas y preventivas para combatirla, en el caso de que no las
tengan. El resto de países del Consejo Europeo del que son miembros 47
estados, irán firmando el documento presentado que deberá ser ratificado. Así,
una vez cumplidos estos pasos, los países miembros deberán modificar sus
legislaciones nacionales para incorporar el delito de violencia de género, en el
caso de no tenerlo ya establecido, así como adaptar sus reglamentos y leyes
para incorporar las medidas de prevención y educación sobre las que el
entre otras cosas, en razón de su nacionalidad, etnia, religión o idioma, las mujeres indígenas, las mujeres migrantes…” 616 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir. y Coord.): Género y Derechos Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 655. 617 Convenio del Consejo de Europa núm. 210, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011.
TESIS DOCTORAL
306
convenio hace hincapié.
6.2.- Marco Legislativo Español en la lucha contra la violencia de
género.
La violencia de género es una violencia integral que se compone de
actos de violencia psicológica y violencia física, y que se manifiesta en los
planos emocional, sexual, interpersonal, familiar, laboral, económico, cultural y
social de la vida de la mujer agredida618. Desde hace bastante más de una
década, tanto la Organización Mundial de la Salud para la violencia general
como para la violencia hacia la mujer, como la Organización de las Naciones
Unidas, reconocen en el mismo sentido esta multiplicidad y manifestación
multidimensional de la violencia de género619. Este tipo de violencia muestra
claramente la situación de desigualdad y de discriminación de la mujer, fruto de
los patrones sociales que la han ubicado a lo largo de los años y de manera
tradicional, en una posición subordinada al hombre.
La violencia de género es una lacra social que no conoce de
nacionalidades620. Así se aprecia claramente en la sociedad española actual,
una sociedad que, como consecuencia de la fuerte presión migratoria vivida en
los últimos años, presenta un marcado carácter multicultural y donde la
violencia de género afecta tanto a mujeres españolas como a extranjeras.
Sin detenernos a analizar los precedentes legislativos en esta materia,
ante las gravísimas cifras que presentaba la violencia de género y el alarmismo
social que habían generado, entró en vigor la LO 1/2004, de 28 de diciembre,
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, legislación
que se caracteriza por su amplitud, su carácter integral, su especificidad y su
transversalidad, con la pretensión por parte del Gobierno de intervenir ante una
618 Así se define en el Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la mujer, 2007, pág. 48. www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1204104060_InformeAnualInternet.pdf 619 Ibídem. 620 RUEDA VALDIVIA, R.: “Mujer extranjera víctima de violencia de género y derecho de extranjería”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 18, Julio 2008, pág. 83.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
307
realidad social que necesitaba de una respuesta contundente. Esta Ley
Orgánica se ha ido completando de forma progresiva con otras normativas
tanto autonómicas como estatales, destacando entre estas últimas, la LO
3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.
Tanto la LO 1/2004 sobre Violencia de Género como la LO 3/2007 de
Igualdad, configuran a nivel estatal el marco jurídico protector de las mujeres
víctimas de violencia de género. Pero ambas leyes carecen de una mención
expresa a las mujeres extranjeras inmigrantes víctimas de este tipo de
violencia, si bien éstas por su condición de mujer que sufre este tipo de
maltratos, así como por una interpretación legal de conjunto y alguna que otra
mención implícita a las mismas, se hallan incluidas en su ámbito subjetivo
protector621.
Por tanto, podemos considerar que una mujer extranjera que se
encuentre en nuestro país en situación de regularidad administrativa, en el
caso de ser víctima de violencia de género, va a ser sujeto beneficiario del
conjunto de medidas de protección social previstas legalmente contra este tipo
de violencia. En este sentido no podemos dejar de mencionar que el art. 17.1
de la Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral contra la violencia de Género,
establece que “todas las mujeres víctimas de violencia de género, con
independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley”.
En cuanto al acceso a los derechos laborales por parte de las mujeres
víctimas de este tipo de violencia que contempla la citada Ley622, el artículo 23
señala la necesidad de acreditar la situación de violencia de género mediante
una orden de protección o, excepcionalmente, informe del Ministerio Fiscal que
indique indicios de que la demandante es víctima de este tipo de delito, en
tanto se dicte la orden de protección. Esto suscita un problema, ya que el
621 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, op. cit., pág. 656. 622 Ampliamente, QUINTANILLA NAVARRO, B.:”Violencia de género y derechos sociolaborales: la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, nº 80, 2005, págs. 11-64.
TESIS DOCTORAL
308
hecho de que sea necesario aportar una orden de protección a favor, restringe
en gran medida la posibilidad de hacer uso de ellos por las mujeres
afectadas623.
Y es que no todas las situaciones de violencia de género denunciadas,
conllevan la concesión de una orden de protección, bien por no haberse
solicitado, o bien porque se deniega por parte del juez624. Hay casos de
mujeres con órdenes de protección denegadas que tras un largo proceso,
obtienen una sentencia condenatoria, y que no habrán podido ejercitar los
derechos laborales reconocidos en la LO 1/2004, de 28 de diciembre. Por
tanto, es necesario establecer requisitos objetivos para acceder a las
prestaciones y derechos que se reconocen a las mujeres víctimas de violencia
de género, pues de lo contrario, muchas mujeres no van a poder ser sujetos
beneficiarios de los mismos. En este sentido, sería conveniente ampliar de
forma razonable su ámbito de aplicación, buscando otras fórmulas que
permitan acreditar la violencia, sin que sea necesario en todos los casos una
orden de protección, pensada para situaciones de alto riesgo para las víctimas,
pero que no tiene por qué existir para acceder a estos derechos laborales625.
Al hilo de esta cuestión, el informe de Amnistía Internacional “Mujeres
inmigrantes en España frente a la violencia de género”, presentado en
noviembre de 2007, también señala que tener que acreditar la condición de
víctima de violencia de género únicamente a través de la denuncia o de la
orden de protección concedida, es un obstáculo para aquellas mujeres que por
miedo u otras circunstancias, no interponen la denuncia. La consecuencia es
623 El CGPJ, en su Informe acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Integral, propone que para la previsión de tales derechos sea válido también el dictado de una sentencia de condena, que además, evitaría vincular los referidos derechos a un margen temporal ciertamente escaso, cual es el período de vigencia de una resolución cautelar como es la orden de protección, que quedará sin efecto a partir de la sentencia firme. 624 MINGO BASAIL, M.L.: “Situación de los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género en España. Evolución legislativa, contenido, protección y posibles líneas de actuación”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº extra, 2007, pág. 11. 625 MOLINA NAVARRETE C.: “Las Dimensiones Socio-Laborales de la Lucha contra la Violencia de Género. A propósito de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género -BOE de 29 de diciembre-”, CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 264, Marzo 2005, pág. 38. El autor contempla que quizás hubiese sido más correcto, técnica y políticamente, abrir la vía a otras formas de acreditación, en particular los Informes o Certificados correspondientes de los Servicios Sociales.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
309
que estas mujeres que tienen mayor necesidad de contar con un apoyo
especializado, son derivadas a recursos que no les sirven.
Por otro lado, tanto los derechos laborales como las prestaciones de
Seguridad Social que recoge la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género, en sus arts. 21 al 23, van
destinados en mayor medida a las mujeres trabajadoras víctimas de este tipo
de maltrato. De esta manera, el acceso a estos derechos por parte del colectivo
de mujeres inmigrantes afectadas por este tipo de violencia, va a ser menor,
debido a la elevada presencia de mujeres inmigrantes que trabajan de forma
sumergida en el ámbito doméstico, siendo inferior su participación en el
mercado de trabajo ordinario.
Para aquellas mujeres víctimas de violencia de género que están
desempleadas e inscritas como demandantes de empleo, la mencionada Ley
prevé en su artículo 22 un programa de acción específico. Para dar
cumplimiento al mismo –y no sin cierto retraso, pues han tenido que transcurrir
cuatro años- se puso en marcha el Programa de Inserción Sociolaboral para
mujeres víctimas de violencia de género, mediante Real Decreto 1917/2008, de
21 de noviembre, con el fin de diseñar programas de fomento de empleo
específicos para este colectivo.
Pero debemos señalar la escasa novedad de la que adolecen gran parte
de las medidas incluidas en el mismo, ya que muchas de ellas estaban ya en
funcionamiento, apareciendo las mujeres víctimas de violencia de género como
uno de los colectivos de atención específica en las normas nacionales y
autonómicas de fomento de empleo, y lo que hace el programa es ordenarlas
en un solo texto626.
No obstante, cabe señalar que la redacción inicial otorgada a la Ley
56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, no hacía referencia específica a la
626 QUESADA SEGURA, R.: “Comentario sobre el programa de inserción sociolaboral para las mujeres víctimas de violencia de género”, Observatorio Jurídico-Laboral de la Violencia de Género, Universidad de Málaga, 2009.
TESIS DOCTORAL
310
inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género, debiendo
esperar a la nueva redacción que el art. 11 del Real Decreto-ley 3/2011, de 18
de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la
reforma de las políticas activas de empleo627, otorgó al art. 25 de dicha Ley de
Empleo, recogiendo en su apartado 1 f) de manera expresa, que el conjunto de
acciones y medidas que integran las políticas activas de empleo, cubrirán
oportunidades para colectivos con especiales dificultades: acciones y medidas
de inserción laboral de colectivos que, de forma estructural o coyuntural,
presentan especiales dificultades para el acceso y la permanencia en el
empleo, teniéndose “especialmente en consideración la situación de las
mujeres víctimas de violencia de género”. Reconocimiento que se mantiene
además tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral628.
El ámbito subjetivo de este Programa se extiende a aquellas mujeres
víctimas de violencia de género que estén inscritas en los Servicios Públicos de
Empleo, lo que va a suponer una clara restricción para aquellas mujeres
inmigrantes que se encuentren en nuestro país en situación de irregularidad
administrativa, y que por tanto no cumplen los requisitos para formalizar su
inscripción en los Servicios Públicos de Empleo.
Por otro lado, y por desconocimiento de los recursos, también puede
ocurrir que una mujer extranjera inmigrante que se encuentre en España en
situación regular, y que cuente con la debida acreditación de ser víctima de
violencia de género, no se encuentre inscrita como demandante de empleo en
los servicios de empleo de su correspondiente Comunidad Autónoma, por lo
que tampoco podrá ser beneficiaria de dicho Programa, puesto que además,
según establece el mismo, serán las Administraciones Públicas competentes
en materia de empleo las que establezcan puntos de atención para las víctimas
de violencia de género.
Por tanto, a pesar de la importancia que puede suponer la existencia de
627 BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2011. 628 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
311
un Programa específico de Inserción Sociolaboral para mujeres víctimas de
violencia de género que se encuentren en situación de desempleo, éste no ha
contemplado las especificidades propias, así como la mayor dificultad de
acceso a los recursos que de forma general afecta al colectivo femenino objeto
de estudio.
Por último, con el fin de prestar una atención más específica a la
población inmigrante, se aprobó el Plan de Atención y Prevención de la
Violencia de Género en Población Extranjera Inmigrante, con una vigencia para
el periodo 2009-2012, con el principal objetivo de “abordar este problema
atendiendo a las circunstancias específicas de la población extranjera con el
objeto de mejorar la atención y la prevención desde una perspectiva global.”
Dicho Plan, se estructura sobre cinco ejes principales: Información, Formación,
Sensibilización, Atención adaptada a las circunstancias de las mujeres
extranjeras víctimas de violencia de género y Medidas estructurales.
Pero a pesar de la importancia de las medidas establecidas en cada uno
de estos cinco ejes de actuación, se puede observar que en ninguno de ellos
se contemplan medidas específicas que fomenten la inserción laboral de las
mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género. Más allá de la principal
temática de cada uno de estos ejes, el Plan parece basarse en una mera
declaración de buenas intenciones, sin contemplar medias eficaces, claras y
contundentes para abordar el problema de la violencia de género en mujeres
inmigrantes de una manera integral y efectiva, puesto que no hace mención a
la inserción laboral de este colectivo, siendo ésta la principal fórmula para la
integración de las personas en la sociedad, en condiciones de igualdad629.
De esta forma, la única referencia que contempló el citado Plan en
cuanto a la inserción laboral de las mujeres inmigrantes víctimas de este tipo
de maltratos, hacía alusión a la posibilidad de que la reforma de la Ley de
629 VELA DÍAZ, R.: “Programa de Inserción Sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género contenido en el RD 1917/2008 de 21 de noviembre. Especial atención a mujeres inmigrantes”, en BLAZQUEZ VILAPLANA, B. y VILLAR CAÑADA, I.M. (Coord): La mejora de la Empleabilidad de las Mujeres Inmigrantes en Andalucía, Literalia, Jaén, 2009.
TESIS DOCTORAL
312
Extranjería que aún no se había producido, regulara la obtención de un permiso
de trabajo por parte de las afectadas, modificación que como veremos más
adelante, fue finalmente incorporada en el texto de la Ley Orgánica 2/2009, de
11 de diciembre, de reforma de la Ley de Extranjería.
6.3.- La violencia de género en el Estado Español y su mayor
incidencia en la población femenina extranjera.
El informe de evaluación de la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de
género630, presentado en julio de 2008, elaborado por el Gobierno y las
Comunidades Autónomas a los tres años de su entrada en vigor, muestra que
la proporción de mujeres extranjeras en España víctimas de violencia de
género, al igual que la proporción de agresores extranjeros, suponen una
sobre-representación respecto al peso demográfico de mujeres y varones
extranjeros en España631. Dicho informe también muestra que las mujeres
extranjeras declaran ser víctimas de violencia de género en mayor proporción
que el resto de las mujeres.
Por otro lado, el IV Informe Anual del Observatorio estatal de la Violencia
sobre la Mujer 2011, refleja que, de las 545 víctimas mortales por violencia de
género registradas entre 2003 y 2010, 169 de ellas (el 31,01%) tenían
nacionalidad extranjera (casi la mitad, 49,7%, de América). Poniendo estos
datos en relación con la población total mayor de 15 años, la tasa media de
mujeres extranjeras víctimas mortales de violencia de género es del 12%,
mientras que la correspondiente a las víctimas españolas es del 2,6%. En
cuanto a los agresores de nacionalidad no española, la tasa es también
superior: un 10.5%, frente a un 2.7%, en el caso de los españoles. El Informe
también señala que entre 2003 y 2010, “de año en año, aunque con altibajos,
se observa una tendencia al incremento en el número y proporción tanto de
630 www.fademur.es/_documentos/INFORME_EJECUTIVO-14_JULIO_2008def.pdf 631 Para un estudio amplio sobre la protección de las mujeres víctimas de violencia de género, ver QUESADA SEGURA, R. (Direc.) y PERÁN QUESADA, S. (Coord.): La perspectiva laboral de la protección integral de las mujeres víctimas de violencia de género, Comares, Granada, 2009.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
313
víctimas como de agresores extranjeros, aunque en 2009 este porcentaje de
víctimas extranjeras con respecto al total de víctimas experimenta un
descenso, en 2010 vuelve a incrementarse”632.
Incluso, las estadísticas judiciales confirman esa sobreexposición de las
mujeres extranjeras a la violencia de género, a pesar de que hay situaciones de
violencia que no aparecen en dichas estadísticas, quizás porque muchas
mujeres inmigrantes en situación irregular que sufren maltrato, no se atreven a
denunciarlo. Pero aún así, las denuncias por violencia de género tienen
proporcionalmente mayor incidencia entre la población extranjera. La
Estadística Judicial sobre Violencia de Género muestra que las extranjeras
suponen el 36% de las 8.958 órdenes de protección incoadas en los Juzgados
de Violencia sobre la Mujer en el segundo trimestre de 2011 (34% en el mismo
periodo de 2010), porcentaje muy alto si tenemos en cuenta lo que la población
inmigrante representa en el total de la población española. El número de
denuncias de violencia de género registradas en el segundo trimestre de 2011,
alcanzó en España un total de 34.347 casos, de los que 12.232
correspondieron a mujeres extranjeras que presentaron denuncias contra sus
parejas o ex parejas. Representan el 36% del total de denunciantes y el 41%
de las renuncias a continuar con el procedimiento judicial633.
En esta misma línea, la Macroencuesta de Violencia de Género
promovida por el Instituto de la Mujer634 en diferentes años, es un referente
para el estudio y la evolución de la dimensión del maltrato de género, siendo
las más recientes las llevadas a cabo durante los años 2006 y 2011,
observándose en ambas una mayor prevalencia de violencia de género entre
las mujeres extranjeras residentes en España635.
A la luz de estos datos, existe una clara sobrerrepresentación
632 www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1323424487_IV_informe_anual.pdf 633 http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1319196688_Datos_2trim_2011.pdf 634 Macroencuesta de Violencia de Género 2011. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, 8 de Febrero de 2012. 635 En esta misma línea, el Balance 2011 del Instituto Andaluz de la Mujer destaca que en relación a las mujeres atendidas por violencia de género, las mujeres inmigrantes son atendidas por este motivo un 5% más que las mujeres autóctonas.
TESIS DOCTORAL
314
demográfica de la población extranjera en los casos de violencia de género que
se producen en España, cifras que además han experimentado una evolución
creciente durante los últimos años. Entre los factores que influyen en esta
mayor exposición de las mujeres inmigrantes a la violencia de género,
encontramos coincidencias con el caso de las mujeres españolas. Sin
embargo, hay cuestiones que pueden incrementar su vulnerabilidad:
a) En algunos de los lugares de origen de una parte de la población
extranjera, las desigualdades entre hombres y mujeres son más
manifiestas, lo que origina que el recurso a la violencia se revista de
legitimidad y normalidad para los agresores y también para las
víctimas636. A veces el desconocimiento de que las situaciones de
violencia vividas ya en su país son constitutivas de delito en el país de
acogida, dificulta que la mujer salga de su estado de aislamiento y dé el
difícil paso de la denuncia. Otro elemento es la importancia que para
algunas culturas tiene la figura del matrimonio, objetivo final para
muchas mujeres, lo que también legitima y normaliza tanto para los
agresores como para las víctimas el recurso a la violencia.
b) La carencia o insuficiencia de redes sociales de apoyo adecuado, la
dependencia económica y/o administrativa respecto del agresor, las
barreras lingüísticas, la percepción de los recursos públicos más como
amenaza que como fuente de protección, sobre todo en situaciones de
irregularidad administrativa. Todas estas cuestiones derivan en un
mayor riesgo de invisibilidad y, por tanto, menor acceso a información y
recursos en caso de ser víctimas de violencia de género637.
c) Triple discriminación: como inmigrante, como mujer y como víctima de
violencia de género.
636 Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género en población extranjera inmigrante 2009-2012. 637 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014), pág. 218-219. http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/pdf/PECI-2011-2014.pdf
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
315
De igual manera, el informe de Amnistía Internacional “Mujeres
inmigrantes en España frente a la violencia de género”, denunció la desigual
protección a los derechos humanos de las inmigrantes víctimas de violencia de
género, especialmente en el caso de las mujeres reagrupadas en España por
su agresor, y las que se encuentran en situación irregular.
Ante esta realidad social denunciada por diferentes actores e
instituciones sociales, los poderes públicos no podían permanecer impasibles,
debiendo ofrecer una respuesta efectiva. En este sentido, el legislador ha
introducido ciertas novedades en la última reforma de la Ley de Extranjería,
que aunque algunas de ellas ya fueron contempladas en la Instrucción número
14/2005, dictada por el Ministerio del Interior, se venía reclamando desde
tiempo atrás su inclusión en la propia normativa.
6.4.- La centralidad del trabajo como factor decisivo de integración
social para la mujer inmigrante víctima de violencia de género.
Cabe afirmar que la población femenina inmigrante parte de una
situación de desventaja social. Si además de la especial vulnerabilidad que
suele afectar a esta población tenemos en cuenta que cada vez es más
preocupante el porcentaje de mujeres inmigrantes afectadas por violencia de
género, con más motivo la legislación que las ampara debe fomentar un
proceso de integración que priorice su participación en el mercado laboral de la
sociedad de acogida.
La propia legislación de extranjería a través de la reforma operada por
LO 2/2009, de 11 de diciembre, comienza a reconocer la importancia de la
integración de la mujer inmigrante víctima de este tipo de violencia, a través de
su participación en el mercado de trabajo, tal y como analizaremos a
continuación, ya que la consecución de su propia independencia económica,
pasa de forma indiscutible por el desarrollo de una actividad laboral. Aunque el
tratamiento de esta cuestión ha sido muy tardío, debiendo esperar no sólo a la
última reforma de la LOEX, sino también a la LO 10/2011, de 27 de julio, que
TESIS DOCTORAL
316
ha venido a modificar la redacción inicialmente otorgada al artículo 31 bis
LOEX, bajo la rúbrica “Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras
víctimas de violencia de género”, con el fin de cubrir algunas de las lagunas
que en su regulación dejaba el citado precepto.
Debemos mencionar también, al hilo de esta cuestión, que con carácter
general, para que una persona de origen extranjero pueda ejercer en España
cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, es imprescindible la tenencia
de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar.
Si se trata de trabajo por cuenta ajena (art. 38 LOEX), para la concesión inicial
de dicha autorización de residencia y trabajo se tendrá en cuenta la situación
nacional de empleo, que será determinada por el Servicio Público de Empleo
Estatal, quedando plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil
Cobertura, que contendrá una relación de empleos susceptibles de ser
satisfechos a través de la contratación de trabajadoras y trabajadores
extranjeros. De igual forma, la situación nacional de empleo va a permitir la
contratación en ocupaciones que no estén catalogadas, cuando de la gestión
de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados
y disponibles.
En cambio, cuando la solicitante de la autorización de residencia y
trabajo por cuenta ajena sea una mujer extranjera víctima de violencia de
género, el procedimiento exige no tener en cuenta la situación nacional de
empleo. Así, el art. 40.1.j) LOEX, viene a establecer que no se va a tener en
cuenta la situación nacional de empleo en los casos en los que el contrato de
trabajo se dirija a personas extranjeras que obtengan una autorización de
residencia por circunstancias excepcionales, en aquellos supuestos
determinados por vía reglamentaria y, en todo caso, “cuando se trate de
víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos”.
Y aunque es cierto que puede parecer redundante la alusión expresa a
las víctimas de violencia de género, cuando ya estarían incluidas al tratarse de
extranjeras que pueden obtener la autorización de residencia por
circunstancias excepcionales, finalmente la norma decide hacer una mención
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
317
específica a este colectivo especialmente necesitado de protección638.
Al no tener en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato
de trabajo vaya dirigido a las mujeres inmigrantes víctimas de este tipo de
violencia, el legislador ha partido del reconocimiento legal de un desigual punto
de partida de las mismas, por su triple condición: mujer, inmigrante y víctima de
violencia de género, regulando así esta medida que podemos calificar de
acción positiva.
Por otro lado, el propio Programa de Fomento de Empleo reconoce
incentivos específicos para la contratación de mujeres víctimas de violencia de
género. Así, el art. 2.4 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora
del crecimiento y del empleo, establece que los empleadores que contraten
indefinidamente a personas que tengan acreditada la condición de víctima de
violencia de género en los términos de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, o de víctima de
violencia doméstica, sin que sea necesaria la condición de estar en desempleo,
tendrán derecho, desde la fecha de celebración del contrato, a una bonificación
mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social, o en su caso, por su
equivalente diario, por persona contratada de 125€/mes (1.500€/año)639
durante 4 años.
De igual manera, su especial situación de vulnerabilidad ha hecho que
las mujeres víctimas de violencia de género sean uno de los pocos colectivos
cuya contratación temporal se bonifique. Así, para el caso de que se celebren
contratos temporales con estas personas se tendrá derecho a una bonificación
mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su
equivalente diario, por trabajadora contratada de 50€/mes (600€/año), durante
toda la vigencia del contrato. A lo que hay que añadir conforme establece la
638 ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 439. 639 Esta cuantía ha sido establecida posteriormente por la disposición final 1 del Real Decreto 1917/2008, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el programa de inserción sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género. BOE núm. 297, de 10 de diciembre de 2008.
TESIS DOCTORAL
318
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral, un nuevo apartado 6 al citado art. 2 de la Ley 43/2006, que establece
que las bonificaciones por contratación indefinida a las que hemos hecho
referencia, también serán de aplicación en los supuestos de transformación en
indefinidos de los contratos temporales de mujeres víctimas de violencia de
género. Con estas medidas, se pretende facilitar el empleo de un colectivo que
está especialmente expuesto al riesgo de exclusión social, riesgo que se
agrava aún más cuando se trata de una víctima inmigrante.
Sin embargo, el art. 6.1.a de la citada Ley 43/2006, excluye la aplicación
de las mencionadas bonificaciones en la cotización a las relaciones laborales
de carácter especial previstas en el art. 2 del ET, entre las que se encuentra la
relación laboral de empleados de hogar, exclusión más que criticable si
tenemos en cuenta que es justamente en este ámbito laboral donde se
encuadran una gran parte de las trabajadoras extranjeras, que no podrán
beneficiarse de estas medidas, lo que pone de manifiesto que la regulación de
las relaciones laborales del servicio del hogar familiar se aleja de la protección
dispensada en las relaciones de trabajo ordinarias.
Si desde el propio Ordenamiento Jurídico se aspira a una plena igualdad
e integración de la población inmigrante, desde el mismo se deben remover
todos aquellos obstáculos que lo impiden, siendo estos mayores por sus
características para el colectivo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de
género.
Además de los obstáculos que se les presentan a cualquier mujer en el
momento que deciden dar el paso de romper el vínculo con su agresor, hay
que añadir otros más específicos de las mujeres extranjeras, tales como las
barreras lingüísticas, la falta de información sobre los recursos, así como el
desconocimiento del funcionamiento de los mismos, el miedo a quedarse solas
y desprotegidas en un lugar desconocido, la dependencia económica con su
pareja, el hecho de asumir su responsabilidad como madre en soledad o la
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
319
responsabilidad de enviar dinero a su familia a su país de origen640.
Una protección plena de las mujeres inmigrantes que son víctimas de
este tipo de violencia, pasa sin duda por la integración e inclusión total de las
mismas en nuestra sociedad, siendo su inserción sociolaboral el modo de
acceder a una independencia económica y personal necesaria para romper el
vínculo con su agresor y lograr su efectiva recuperación integral. Por tanto,
aunque la más reciente normativa de extranjería suponga un salto cualitativo
para combatir este tipo de violencia, debe ser aplicada con la mayor eficacia
posible, eliminando los obstáculos que puedan restarle efectividad
precisamente en aquellos ámbitos laborales donde la concentración de estas
mujeres es especialmente elevada.
6.5.- Protección de la mujer extranjera víctima de violencia de
género en situación administrativa irregular: la modificación del art.
31 bis LOEX.
Como afirmábamos anteriormente, podemos considerar que una mujer
extranjera que se encuentre en nuestro país en situación de regularidad
administrativa, en el caso de ser víctima de violencia de género, podrá ser
beneficiaria del conjunto de medidas de protección recogidas en la Ley
Orgánica 1/2004, de Protección Integral contra la violencia de Género.
El problema por tanto surgía cuando la mujer extranjera víctima de
violencia de género se encontraba en nuestro país en una situación de
irregularidad administrativa. Para cubrir esta carencia, la LO 2/2009, de 11 de
diciembre, introduce un nuevo precepto, el art. 31 bis, de gran importancia, en
cuyo apartado 1 señala de forma expresa que las mujeres extranjeras víctimas
de violencia de género, con independencia de su situación administrativa,
tienen garantizados los derechos reconocidos en la citada Ley Orgánica
640 Informe: Más riesgos y menos protección. Mujeres inmigrantes en España frente a la violencia de género. Amnistía Internacional España, Noviembre de 2007, pág. 3. http://cisas.org.ni/gestionderiesgo/files/mas_riesgos_menos_proteccion.pdf
TESIS DOCTORAL
320
1/2004, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la
legislación vigente. Por tanto, todas las medidas de información, de asistencia
jurídica, sanitarias, formativas, institucionales, penales, judiciales, etc.,
contempladas en la mencionada Ley de protección contra la violencia de
género, son universalmente reconocidas a toda víctima de violencia de género,
con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa,
quedando así relegadas las autorizaciones administrativas a un plano
secundario frente a la protección social contra la violencia de género ejercida a
favor de las mujeres extranjeras.
Pero por otro lado, ante la posibilidad de que la mujer inmigrante que
denunciaba ser víctima de violencia de género se encontrara en una situación
de irregularidad administrativa, el artículo 31 bis redactado inicialmente
conforme a la LO 2/2009, señalaba en su apartado segundo que, si al
denunciarse una situación de violencia de género se pusiera de manifiesto la
situación irregular de la mujer extranjera, el expediente administrativo
sancionador incoado sería suspendido por el instructor hasta la resolución del
procedimiento penal. En relación con la apertura del expediente administrativo
sancionador por esta situación de irregularidad, el apartado cuarto terminaba
diciendo que, “cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse
la situación de violencia de género, continuará el expediente administrativo
sancionador inicialmente suspendido”. Por lo tanto, cuando una mujer
extranjera en situación irregular denunciaba por motivos de violencia de género
y al final del proceso no resultaba acreditada tal situación, se le retirarían las
autorizaciones administrativas expedidas temporalmente, reiniciándose el
expediente sancionador incoado por estancia irregular en España que había
sido suspendido a la espera de sentencia firme, por infracción del art. 53.1.a
LOEX, y que finalmente, podía suponer la expulsión del territorio español o una
sanción de multa, de acuerdo con la nueva redacción del art. 57 LOEX.
Dicho de otra manera, cuando la víctima (en situación irregular)
denunciaba este tipo de maltratos físicos y/o psicológicos ante las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado se iniciaba automáticamente la apertura de
un procedimiento sancionador de expulsión por estancia irregular en España,
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
321
primando la condición de extranjera en situación irregular sobre la de mujer
maltratada, es decir, se hacía primar el Derecho de Extranjería sobre el
derecho social protector de las víctimas de violencia de género, el control y la
ordenación de la inmigración, sobre la protección social de las personas641.
El imperativo legal así establecido supone, como no puede ser de otra
forma que, cuando una mujer extranjera se halla en situación irregular en
España, su miedo a denunciar una situación de violencia de género y solicitar
la protección de las autoridades españolas se derive en parte del hecho de que
sea descubierta su situación de irregularidad, dando lugar a la apertura del
correspondiente expediente de expulsión, lo que constituye un elemento
disuasorio que evita que las víctimas se atrevan a denunciar la vulneración de
sus derechos humanos más elementales. Esta posible situación va a generar
en numerosas ocasiones que ante el temor de no poder acreditar finalmente la
supuesta situación de violencia a la que la mujer está sometida, opte por
guardar silencio y asuma su situación como inevitable, desincentivándose así
que estas mujeres inicien una denuncia con el fin de obtener protección.
Se pone de manifiesto que el precepto así redactado trata de priorizar la
protección por encima de la situación legal, aunque contradictoriamente
permite la apertura de expedientes de expulsión de forma automática
vinculados a la denuncia. Según un estudio realizado por la fiscal coordinadora
de Violencia de Género en Andalucía y la Universidad de Granada, la
probabilidad de convertirse en víctima es hasta seis veces más alta en mujeres
inmigrantes en situación irregular en comparación con las españolas. En
relación a esos datos, el 35% de las órdenes de protección solicitadas en
España corresponden a mujeres en situación irregular642.
A este respecto, la Resolución del Parlamento Europeo sobre la
inmigración femenina “Papel y situación de las mujeres inmigrantes en la Unión
641 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Mujeres inmigrantes: la doble discriminación”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 12, Julio 2006, pág. 18-19. 642 Ameco Press: “Las mujeres inmigrantes en situación irregular sufren seis veces más la violencia machista”, 22 julio 2010, en www.amecopress.net/spip.php?article4547
TESIS DOCTORAL
322
Europea” (A6-0307/2006), manifiesta en su apartado F que “las mujeres
inmigrantes están más expuestas a la violencia psíquica y física, bien a causa
de su dependencia económica y legal, bien porque las mujeres inmigrantes sin
estatus legal son más vulnerables ante la violencia y la explotación sexual en el
lugar de trabajo así como frente a las redes de trata de personas; considerando
que, al carecer de estatuto legal en el territorio del Estado en que residan, las
mujeres inmigrantes en situación irregular corren particularmente el riesgo de
que se les denieguen sus derechos fundamentales y de convertirse aún más en
víctimas de discriminación y violencia en la vida cotidiana”.
Resulta evidente que las mujeres inmigrantes en situación de
irregularidad constituyen un grupo de personas sobre las que la vulnerabilidad
de la violencia se hace más intensa, ya que su propia situación administrativa y
por tanto, su imposibilidad de acceder a un permiso de trabajo, las hace aún
más dependientes de sus parejas, exparejas o personas con las que conviven.
Por este motivo, y en aras de facilitar y promover que las víctimas
denuncien a sus maltratadores sin miedo a ser expulsadas por estar en
situación irregular, fue admitida a trámite la Proposición de Ley de modificación
tanto del citado artículo 31 bis, como del 59 bis de la LO 2/2009, de 11 de
diciembre de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, que tienen como objeto
no iniciar ningún procedimiento sancionador por estancia irregular a las
mujeres que son víctimas de violencia de género o de trata, que decidan poner
una denuncia frente a un maltratador o explotador643. Se propone primar la
protección de los derechos a la integridad física y moral de la mujer cuando
padece situaciones de violencia de género, frente a una sanción por estar en
situación de irregularidad. En el caso de que se compruebe que la denuncia es
falsa, es cuando se debería abrir un procedimiento sancionador por estancia
irregular.
De esta manera, ha entrado en vigor la LO 10/2011, de 27 de julio, de
643 Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, núm. 257-1, de 11 de junio de 2010. Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Popular. www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_257-01.PDF
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
323
modificación de los artículos 31 bis y 59 bis de la LOEX. La redacción definitiva
dada al mencionado artículo 31 bis recoge en su apartado segundo que si al
denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera
se pusiera de manifiesto su situación irregular, por un lado, el expediente
administrativo sancionador no será incoado, y por otro lado, si ya hubiese
expediente administrativo sancionador incoado con anterioridad a la denuncia,
éste se suspenderá hasta la resolución del procedimiento penal, en el caso de
que del mismo no se deduzca la situación de violencia de género.
De esta manera van a prevalecer así de forma absoluta y efectiva la
defensa y protección de los derechos humanos básicos de estas mujeres frente
a la situación de regularidad o irregularidad en España, lo que va a suponer
una garantía más para que las mujeres extranjeras inmigrantes víctimas de
este tipo de violencia, con independencia de su situación administrativa, tengan
todos los derechos garantizados en la LO 1/2004, de 28 de diciembre.
Se pone así de manifiesto que sobre el interés público inicialmente
protegido por la normativa sancionadora de extranjería, va a primar la
protección de los derechos constitucionales a la integridad física y moral de
cualquier mujer, con independencia de su origen y de su estatus administrativo.
6.6.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas
de violencia de género.
Aunque la anterior reforma de la LOEX operada a través de LO 14/2003,
de 20 de noviembre, introducía por primera vez en nuestra legislación de
extranjería un precepto que tenía en cuenta la violencia en mujeres extranjeras,
lo hacía sólo en relación con las mujeres cuya situación administrativa fuera la
de cónyuge reagrupado, reconociéndoles únicamente la posibilidad de
obtención de una autorización de residencia independiente, desde el momento
en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor644.
644 La LO 14/2003, hacía referencia al término “violencia doméstica”, siendo su Reglamento de
TESIS DOCTORAL
324
En este sentido, una de las principales novedades que introduce el
citado art. 31 bis LOEX con respecto a la reforma operada con anterioridad,
consiste, por un lado, y como ya se recogía en el epígrafe anterior, en regular
la situación de las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género,
cualquiera que sea su situación administrativa, y por otro, en que las mismas
pueden solicitar tanto una autorización de residencia como de trabajo por
circunstancias excepcionales, a partir del momento en que se hubiera dictado
una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio
Fiscal indicando la existencia de indicios de violencia de género, no
resolviéndose dicha autorización hasta la conclusión del procedimiento penal,
tal y como lo recoge el apartado tercero del precepto.
En relación a esta cuestión era necesario que la normativa de extranjería
contemplara para las víctimas de violencia de género la posibilidad de acceder
a una autorización tanto de residencia como de trabajo, puesto que no cabe
duda que uno de los mejores instrumentos para luchar contra las causas
profundas de la violencia de género es garantizar la seguridad y autonomía
económica de las mujeres víctimas de estas situaciones. Para conseguir esa
autonomía, la medida más eficaz sigue siendo el acceder a un empleo de
calidad645. La mujer extranjera inmigrante tiene ya su propio proyecto de vida
migratorio y el trabajo en él tiene un rol central para lograr su independencia
económica, integración e inclusión en la nueva sociedad en la que se halla, al
igual que para el hombre646.
Por tanto, ya desde la propia legislación comienza a reconocerse la
importancia de que la mujer inmigrante, sobre todo si es víctima de violencia de
género, pueda desarrollar una actividad laboral, constituyendo dicha actividad
un elemento clave para su integración sociolaboral, así como para la
consecución de su propia independencia económica.
desarrollo, el RD 2393/2004 el que lo reguló expresamente bajo el término “violencia de género”. 645 MOLINA NAVARRETE, C.: “Las Dimensiones Socio-Laborales de la Lucha contra la Violencia de Género. A propósito de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género -BOE de 29 de diciembre-”, op. cit., pág. 41. 646 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, op. cit., pág. 669.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
325
De esta forma, en clara conexión con las políticas de igualdad
fomentadas desde la propia transversalidad de género y atendiendo al nuevo
marco regulador de este colectivo específico, cabe valorar y calificar la medida
propuesta de otorgar una autorización de trabajo para el desarrollo de una
actividad laboral, como una concreta política activa de empleo destinada al
conjunto de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, porque con
ella no sólo se está impulsando e incidiendo en el acceso regular al mercado
de trabajo de un grupo de personas vulnerables, sino también en una inclusión
social fundamental para una mayor cohesión de la comunidad donde se
incluyen y encuentran647.
No obstante, esta política adquiriría mayor sentido y alcance para el
colectivo de mujeres extranjeras en general, si se fuesen minando los
tradicionales nichos laborales asociados a ellas y alcanzasen un trabajo digno y
estable, sin embargo, son contempladas fundamentalmente como destinatarias
de políticas de empleo cuando son víctimas de violencia de género. Se trata
por tanto de una medida parcial de fomento de la igualdad de oportunidades,
pues está básicamente asociada a una situación de vulnerabilidad de la mujer
extranjera, pero no asociada a la mujer únicamente como sujeto de derechos.
Tal y como señala el citado art. 31 bis LOEX, esta autorización de
residencia y trabajo por circunstancias excepcionales no se resuelve hasta la
finalización del procedimiento penal, es decir, hasta que se dicte sentencia y
ésta adquiera firmeza. Pero ¿qué ocurre entonces durante el periodo de tiempo
que transcurre desde que se dicta la orden de protección o Informe del
Ministerio Fiscal, hasta que concluye el procedimiento penal? ¿Qué puede
hacer la mujer extranjera que ha denunciado a su pareja como presunto
“agresor” y del que en la mayoría de los casos depende económicamente, tanto
ella, como sus hijos, si los tuviera?
647 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “La mujer extranjera víctima de violencia de género: residencia temporal y trabajo. Medidas de tutela protectoras sociolaborales”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.): Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, La Ley, Madrid, 2010, pág. 505.
TESIS DOCTORAL
326
Esta situación de indefensión en la que puede caer la mujer extranjera
que sea víctima de violencia de género propició un segundo párrafo del
apartado tercero del art. 31 bis, que redactado conforme a la LO 2/2009, venía
a establecer que “la autoridad competente para otorgar la autorización por
circunstancias excepcionales podrá conceder una autorización provisional de
residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera. La autorización provisional
eventualmente concedida concluirá en el momento en que se conceda o
deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales”.
Aunque no podemos negar la importante novedad que la reforma de la
LOEX introdujo en su día en relación con la violencia de género entre la
población extranjera, la redacción de este apartado parece quedar en una mera
declaración de buenas intenciones, pues si realmente se pretendía que el
precepto fuera efectivo, debería de ser más específico y claro en su redacción.
En primer lugar, no indicó la autoridad competente para otorgar las
autorizaciones de residencia y trabajo, tanto por circunstancias excepcionales
como las provisionales. En segundo lugar, el término “podrá conceder” es
totalmente indeterminado y discrecional al no mostrar ningún indicio de los
criterios que se tendrían en cuenta para la concesión o denegación de esta
autorización: por un lado, no estableció si la autorización provisional debía
solicitarla la mujer extranjera mientras esperaba a que concluyera el
procedimiento penal, o si por el contrario, la gestionaba de oficio la “autoridad
competente” que correspondiera. Por otro lado, no señalaba qué requisitos
eran necesarios para la concesión de la misma, por lo que no quedó claro si
dicha autorización se concedería a todas las mujeres que encontrándose en
esta situación contasen con una orden de protección a su favor, si se
concedería a todas las mujeres que con dicha orden la solicitasen, o si se
trataba de una facultad discrecional de la autoridad que resultara competente
en esta materia648. Por último, no hizo ninguna referencia a los hijos de la
víctima ni a la posibilidad de poder solicitar también para ellos una autorización
648 VELA DÍAZ, R.: “La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley de extranjería: puntos críticos desde el prisma laboral”, en CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 326, Mayo 2010, pág. 22.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
327
de residencia.
Afortunadamente, estas importantes lagunas regulatorias han sido
colmadas con posterioridad por el Legislador, en primer lugar a través del
Reglamento de la LOEX (RD 557/2011, de 20 de abril), y en segundo lugar a
través de la LO 10/2011, de 27 de julio, de modificación de los artículos 31 bis y
59 bis LOEX.
Así, el Reglamento de Extranjería (RELOEX) viene a especificar algunas
de las cuestiones que en su día no recogió el art. 31 bis LOEX, entre las que
destacamos:
• Dónde debe dirigirse la mujer extranjera que sea víctima de violencia de
género para solicitar la autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, bien por sí misma, bien a través de
representante, desde el momento en que se haya dictado una orden de
protección o informe del Ministerio Fiscal: ante la Oficina de Extranjería
(art. 132.1 RELOEX).
• La posibilidad de solicitar bien en el momento de presentación de la
solicitud o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, una
autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de
sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo
por circunstancias excepcionales si los hijos son mayores de 16 años,
siempre que se encuentren en España en el momento de la denuncia
(art. 132.2 RELOEX).
• La autoridad competente para otorgar las autorizaciones de residencia y
trabajo, tanto por circunstancias excepcionales como las provisionales:
el Delegado o Subdelegado del Gobierno (art. 133.1 y 134.1.a
RELOEX).
• La concesión de oficio por parte del Delegado o Subdelegado del
TESIS DOCTORAL
328
Gobierno, tanto de una autorización provisional de residencia y trabajo a
favor de la mujer extranjera que haya presentado la correspondiente
solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, como de
autorizaciones de residencia, o de residencia y trabajo provisionales a
favor de sus hijos, siempre que exista una orden de protección a favor
de la misma o informe del Ministerio Fiscal que aprecie la existencia de
indicios de violencia de género.
• En relación con la nueva redacción que la LO 10/2011, de 27 de julio da
al art. 31 bis LOEX, debe señalarse que el régimen jurídico establecido
en los artículos 131-134 del Reglamento sobre la materia, no se ve
afectado por la reforma legal, al ser plenamente acorde a la misma.
En cuanto a la LO 10/2011, de 27 de julio, de modificación de los
artículos 31 bis y 59 bis de la LOEX, destacamos las siguientes novedades
incorporadas a la redacción del art. 31 bis:
• Queda recogida al igual que en el RELOEX, la posibilidad de solicitar
bien en el momento de presentación de la solicitud o en cualquier otro
posterior a lo largo del proceso penal, una autorización de residencia por
circunstancias excepcionales a favor de los hijos menores de edad o con
discapacidad, o de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales
si los hijos son mayores de 16 años, siempre que se encuentren en
España en el momento de la denuncia. Dicha solicitud podrá realizarla
tanto la mujer extranjera como su representante (art. 31.3 LOEX).
• En relación con la autorización provisional de residencia y trabajo que la
autoridad competente puede conceder a favor de la mujer extranjera, la
nueva redacción cambia la expresión “podrá conceder” por “concederá”.
De esta forma, se elimina esa posible discrecionalidad a la hora de
otorgarla, debiendo conceder la Delegación o Subdelegación del
Gobierno la autorización provisional de residencia y trabajo a todas las
mujeres extranjeras víctimas de violencia de género que tengan una
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
329
orden de protección y que hayan solicitado una autorización de
residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, pasando por tanto
a ser una concesión automática y no potestativa.
• En su caso, la autoridad competente también concederá autorizaciones
de residencia provisionales a favor de los hijos menores de edad o con
discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de 16 años,
siempre que se encuentren en España en el momento de la denuncia.
De igual forma, el apartado 4 del art. 31 bis LOEX redactado conforme a
la LO 10/2011, de 27 de julio, señala que cuando el procedimiento penal
concluyera con sentencia condenatoria o con resolución judicial de la que se
deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, se notificará a la
interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas, y en el supuesto de
que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas,
otorgándole un plazo para su solicitud.
También de manera novedosa, la nueva redacción dada al apartado
cuarto del art. 31 bis LOEX por la LO 10/2011, de 27 de julio, dispone
expresamente que el archivo de la causa por encontrarse el imputado en
paradero desconocido y el sobreseimiento provisional por expulsión del
denunciado, serán consideradas en todo caso resoluciones judiciales de las
que se deduce la condición de víctima de violencia de género.
Por último, si el procedimiento penal ha concluido con una sentencia no
condenatoria o resolución judicial de la que no se deduzca que la mujer ha sido
víctima de violencia de género, en el caso de que la extranjera hubiese
solicitado autorización de residencia y trabajo para ella y/o para sus hijos, se le
denegará, y si se le hubiese concedido una autorización provisional, perderá
automáticamente su eficacia. Además, el posible expediente sancionador que
hubiese quedado suspendido o no incoado por la presentación de la denuncia
se continuará o se iniciará según corresponda. De esta manera, los derechos
están vinculados a una existencia efectiva del delito, por lo que las denuncias
TESIS DOCTORAL
330
falsas no van a producir la regularización de la situación de la extranjera en
situación irregular649.
Por tanto, consideramos que la regulación necesaria y reclamada desde
tiempo atrás de la posibilidad de obtención junto con la autorización de
residencia de una autorización de trabajo, llevada a cabo por la LO 2/2009 de
reforma de la LOEX, aunque en algunos aspectos se realizó con cierta
opacidad, presentando algunas de las cuestiones abordadas importantes
déficits, han sido posteriormente concretadas y solventadas por el legislador
cubriéndose así un importante vacío en esta materia.
No obstante, no podemos dejar de reconocer a la luz de los datos
cuantitativos mostrados en relación con el elevado porcentaje de mujeres
extranjeras afectadas por la violencia de género en nuestro país, que la
regulación directa de esta cuestión en la normativa de extranjería ha sido
excesivamente tardía, si tenemos en cuenta además el tiempo transcurrido
desde que se aprobara la primera de nuestras Leyes de Extranjería hasta la
aprobación de la última reforma que la recoge. Y a pesar de ello, la regulación
de esta materia ha adolecido de importantes carencias que se han puesto de
manifiesto en la aplicación de la norma y que han tenido que ir solventándose
paulatinamente con posterioridad, incluso, mediante la aprobación de una
segunda Ley Orgánica que ha venido a otorgar una nueva redacción al
precepto de la LOEX regulador de la residencia temporal y de trabajo de las
mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, con el fin de cubrir las
importantes lagunas que la redacción inicial presentaba.
6.7.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras
reagrupadas víctimas de violencia de género.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 2/2009, de 11 de
649 VELASCO PORTERO, M.T.: “La residencia temporal y trabajo de las víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos y por colaboración contra redes organizadas”, en AA.VV., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: El novísimo Reglamento de Extranjería, Laborum, Murcia, 2011, pág. 204.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
331
diciembre, de reforma de la Ley de Extranjería, cuando la mujer extranjera se
encontraba en España en virtud de una autorización de residencia por
reagrupación familiar y era víctima de violencia de género, ésta podía optar por
dos opciones. En primer lugar, continuar con la convivencia y exponerse a
seguir sufriendo malos tratos para mantenerse en situación administrativa
regular, quedando así desprotegida frente a la violencia de género. En segundo
lugar, denunciar la situación y romper la convivencia con el cónyuge agresor,
colocándose en una situación administrativa irregular. Para estos casos, la
LOEX antes de la reforma tenía prevista la concesión de una autorización de
residencia independiente desde el momento en que se hubiera dictado una
orden de protección a favor de la mujer. Sin embargo, estas autorizaciones en
la práctica no cumplían con el objetivo de proteger a la víctima de violencia de
género, ya que no tenían repercusión en la realidad de estas mujeres puesto
que no llevaban aparejada la concesión de una autorización para trabajar,
hecho que obstaculiza claramente la búsqueda de la autonomía económica
necesaria para salir de la espiral de violencia650.
Con independencia de la existencia o no de violencia de género, la única
otra posibilidad de que el cónyuge reagrupado pudiera obtener una
autorización de residencia independiente del reagrupante, pasaba por la
obtención de una autorización para trabajar, para lo que era requisito
imprescindible acreditar medios económicos suficientes para cubrir sus propias
necesidades.
Con el fin de mejorar la protección dispensada a estas víctimas, la LO
2/2009, de 11 de diciembre de reforma de la Ley de Extranjería, viene también
a introducir cambios significativos en este sentido. Así, la nueva redacción del
artículo 19.2 LOEX, establece que la cónyuge reagrupada que fuera víctima de
violencia de género, “podrá obtener la autorización de residencia y trabajo
independiente”, obteniéndose esta concesión desde el momento en que se
hubiera dictado a favor de la misma una orden de protección o, en su defecto,
650 ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género”, op. cit., pág. 431.
TESIS DOCTORAL
332
informe del Ministerio Fiscal indicando la existencia de indicios de violencia de
género.
Como ya mencionábamos, la Ley de Extranjería en su redacción
anterior, solo contemplaba la posibilidad de obtención por parte de la cónyuge
reagrupada que fuera víctima de violencia de género de una autorización de
residencia independiente desde el momento en que se hubiera dictado una
orden de protección a su favor, pero no recogía la posibilidad de obtención de
una autorización de trabajo. Se trataba de una medida incompleta puesto que
una mujer extranjera víctima de malos tratos por parte de su cónyuge, poco
puede resolver con la tenencia de una autorización de residencia, que sólo la
independiza en relación con su situación administrativa, pero su necesidad más
imperiosa es poder independizarse en todos los aspectos, especialmente en el
económico, para no estar en una posición de dependencia respecto a su
agresor.
Por otro lado, en el caso de que no exista relación conyugal sino una
relación de pareja análoga a la conyugal se le aplican las mismas concesiones,
puesto que como ya hemos analizado, el artículo 17.4 LOEX reconoce a la
pareja de hecho como familiar reagrupable de pleno derecho, equiparándola al
cónyuge a todos los efectos previstos en materia de reagrupación familiar,
siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos
necesarios para producir efectos en España. De este modo, la mujer extranjera
que sea pareja de hecho del reagrupante y que se encuentre sometida a este
tipo de violencia, también tiene derecho a la obtención de una autorización de
residencia y trabajo independiente.
Podemos considerar de esta forma que la LO 2/2009 introduce también
un avance importante en materia de género en relación con la cónyuge
reagrupada víctima de violencia de género, completándose las medidas
previamente establecidas mediante el reconocimiento del derecho de obtención
de las necesarias autorizaciones independientes no sólo de residencia, sino
también de trabajo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
333
7.- Recapitulando la implementación de la perspectiva de género en las
políticas migratorias y su consecuencia sobre la figura de la mujer
inmigrante.
En el marco de los Estados modernos las políticas públicas se han
convertido en un instrumento clave en la organización de las sociedades: no
sólo codifican normas y valores sociales e influyen en la conducta de las
personas, también contienen modelos de sociedad. Son el resultado de
determinados procesos socio-históricos de la sociedad que las genera, y tienen
importantes implicaciones culturales, legales, morales y económicas. Cada vez
más, las personas son categorizadas y moldeadas a través de políticas de
distinto tipo (políticas sociales, penitenciarias, de drogas, migratorias,
agrícolas...), que les otorgan diferentes papeles en tanto que sujetos
(ciudadanos, inmigrantes, desempleados de larga duración, jóvenes,
discapacitados, marginados, reclusos), y crean una serie de nuevas relaciones
entre individuos y grupos y entre lo público y lo privado, redefiniendo qué se
entiende por cada uno de estos términos. A través de las políticas se
determinan agendas, se construyen y definen problemáticas, se elaboran e
imponen explicaciones y se ofrecen soluciones, ya implícitas en la formulación
de los problemas. En otras palabras: se instauran determinadas visiones y di-
visiones del mundo651.
En la actualidad, las políticas públicas se constituyen como un
instrumento central de los Estados modernos para la organización de la
sociedad. Éstas a su vez, y muy particularmente las políticas migratorias,
generan clasificaciones y distinciones entre las poblaciones, construyendo a las
personas en tanto que sujetos de las mismas, regulando sus vidas y generando
significados sobre los distintos grupos a los que quedamos vinculados, o por
oposición, excluidos652.
651 GIL ARAÚJO, S.: “Construyendo otras normas, discursos y representaciones en torno a las mujeres inmigrantes no comunitarias”, en AA.VV.: Mujeres migrantes, viajeras incansables, Harresiak Apurtuz, Bilbao, 2006, pág. 20-21. 652 AGRELA ROMERO, B.: “Las figuras “mujer migrante” en las políticas de Acción Social. De los discursos a las prácticas y los modelos de intervención”, en AA.VV.: Mujeres migrantes, viajeras incansables, Harresiak Apurtuz, Bilbao, 2006, pág. 77.
TESIS DOCTORAL
334
Teniendo en cuenta estas reflexiones y puesto que las mujeres
inmigrantes son con cierta frecuencia definidas como uno de los sectores de
población objeto de intervención pública, la política migratoria ha venido
promoviendo la migración femenina de carácter laboral para dar respuesta a la
demanda en el mercado de trabajo de trabajadoras para determinadas
actividades, sobretodo en el ámbito de los servicios de proximidad y cuidado.
Así, el hecho de que la oferta de empleo doméstico sea cubierta
fundamentalmente por mujeres inmigrantes, evidencia que la política migratoria
favorece la etnización de los servicios de proximidad653, a la vez que sitúa a
este segmento de trabajadoras en una posición de inferioridad en relación al
Estado y a la ciudadanía. Por tanto, este tipo de políticas ha fomentado la
precariedad e invisibilidad de miles de mujeres que han cubierto una necesidad
fundamental de miles de familias españolas.
A través de la política migratoria se define la posición jurídica de la mujer
inmigrante. Los canales organizados y legales de migración previstos por el
Estado responden principalmente a necesidades computables al mercado
formal de trabajo, lo que excluye a aquellas actividades caracterizadas por la
desregularización o por no considerarse trabajo, en las que a menudo se
inserta la población femenina inmigrante.
En este sentido, un modelo que concede derechos a las personas
extranjeras en función de la existencia de un contrato de trabajo en el mercado
formal (que no de relación laboral), excluye todavía más a estas mujeres654. A
pesar de que la política de contingentes ha incluido el servicio doméstico como
actividad mediante la cual se podía regularizar la situación, debemos añadir
que en numerosas ocasiones se han beneficiado de los permisos las mujeres
que ya estaban trabajando aquí en la economía sumergida, sin embargo esta
medida en ningún caso ha servido para regular una entrada ordenada. La
situación laboral de la mujer de origen inmigrante no le permite beneficiarse de
653 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, op. cit., pág. 195-196. 654 MESTRE, R.: “Mujeres inmigrantes: cuidadoras por norma”, en DE LUCAS, J., SOLANES A., PEÑA, S. (coord.): Inmigrantes: una aproximación jurídica a sus derechos, Alzira (Valencia): Germania, 2001.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
335
unas políticas de inmigración que pretenden ordenar las migraciones en base a
la posesión de un contrato de trabajo conseguido con anterioridad a la
llegada655.
Precisamente por ese motivo, la importante presencia de mujeres
extranjeras desempeñando un trabajo en situación irregular ha sido resultado
directo de los contenidos de la política migratoria. Esta situación nos puede
llevar a pensar que hacer viable que las mujeres inmigrantes trabajen de forma
sumergida, constituye la estrategia menos costosa para hacer frente a la
demanda de servicios de proximidad, ante la ausencia que ha existido durante
mucho tiempo de servicios públicos de atención a la familia656.
Por otro lado, otras actuaciones para fomentar la inserción de estas
mujeres en el mercado de trabajo se han llevado a cabo mediante prácticas de
formación ocupacional, que han sido fuertemente impulsadas por el Fondo
Social Europeo, y que a través de iniciativas comunitarias, han financiado
actividades como cursos de asesoramiento para la inserción laboral,
orientación y técnicas de búsqueda de empleo, así como de formación en
habilidades sociales, siendo diseñados tomando como eje primordial de su
programación, la socialización de las mujeres extranjeras en las normas y
comportamientos de la sociedad receptora”657.
En este sentido, resulta interesante mencionar en relación con las
concepciones sobre las mujeres inmigrantes implícitas en estas políticas de
integración en el mercado laboral, a partir del análisis de diversos planes,
programas y acciones gubernamentales dirigidas a dicha integración, cómo
muchas de las actividades de formación para el empleo específicas para el
colectivo de mujeres inmigrantes, se han dirigido a enseñarles a “limpiar, coser,
cocinar, cuidar ancianos”, etc., eso sí, “como se hace en España”, “para que se
655 PARELLA RUBIO, S.: “Segregación laboral y “vulnerabilidad social” de la mujer inmigrante a partir de la interacción entre clase social, género y etnia”, en FLAQUER, L. y SOLÉ, C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 123-124. 656 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, op. cit. 657 GARCÍA-CANO, M.: “Formación ocupacional y promoción de la igualdad de género en España ante la inmigración extracomunitaria”, en GREGORIO GIL, C. y AGRELA ROMERO, B. (eds.): Mujeres de un solo mundo: globalización y multiculturalismo, Feminae, Granada, 2002.
TESIS DOCTORAL
336
familiaricen a trabajar como la mujer española y puedan más fácilmente
conseguir un trabajo como internas o por horas”658. Así, las trabajadoras
inmigrantes son percibidas con frecuencia como si sólo estuvieran capacitadas
para realizar las tareas vinculadas a la reproducción social, dado que su
condición de mujer le confiere ese tipo de calificaciones tácitas e informales,
independientemente de su nivel de estudios y experiencia profesional previa659.
Estas cuestiones que se han venido sucediendo en la práctica, se erigen
contrarias al principio de igualdad que debe impregnar los distintos ámbitos y
actuaciones de los poderes públicos y que proclama la LO 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, el art. 5 de la
citada Ley Orgánica, viene a establecer la Igualdad de trato y de oportunidades
en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, así
como en las condiciones de trabajo.
No obstante, las variadas leyes y políticas que han venido afectando a
las mujeres migrantes se han articulado en la mayoría de las ocasiones con
unas relaciones de género desiguales, recreando así y perpetuando la
condición de outsider de las trabajadoras que se instalan en territorio español,
provenientes de los países localizados en los márgenes del sistema660.
Las políticas públicas y de inmigración han tendido a centrarse en las
mujeres extranjeras como si de una homogénea categoría política se tratara.
Representadas tan sólo desde un referente familiar, como madres, esposas,
hijas (a su vez educadoras, proveedoras de bienestar familiar, garantes de
integración, transmisoras y mediadoras de la cultura), se contribuye a elaborar
un análisis ciego de sus necesidades como persona y las desigualdades de
género en la que se ven envueltas en relación con otras formas de
658 AGRELA ROMERO, B.: “Las figuras “mujer migrante” en las políticas de Acción Social. De los discursos a las prácticas y los modelos de intervención”, op. cit., pág. 81. 659 Podemos tomar como ejemplo uno de los discursos que instaura el I Plan Nacional de Integración Social de los Inmigrantes que mayor eco ha tenido en los diferentes planes y prácticas sociales: “La alfabetización y adaptación cultural de la mujer tiene importancia estratégica, no sólo por su importancia numérica, sino por su papel esencial para lograr que toda la familia se adapte al nuevo contexto social” (Plan Integración Social de los Inmigrantes, 1995, pág. 60). 660 GIL ARAÚJO, S.: “Construyendo otras normas, discursos y representaciones en torno a las mujeres inmigrantes no comunitarias”, op. cit., pág. 23.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
337
desigualdad. De igual manera, son referenciadas tan sólo desde la
marginalidad cuando se trata de incorporarlas en los documentos políticos y de
intervención, y se muestra como “lógico” que se las mencione únicamente en
aquellos apartados que hacen referencia a cuestiones vinculadas con su
vulnerabilidad, desarraigo, desamparo… insistiendo en relacionarlas con otros
“colectivos” a los que también se les atribuyen similares condiciones661. Esta
viene siendo en definitiva la concepción que la mujer inmigrante merece en
buena parte de las ocasiones a estas políticas.
Esta realidad nos lleva a repensar la necesidad de aplicación de la
política migratoria desde otra óptica distinta que posibilite la concepción de la
mujer extranjera como sujeto de derechos, como sujeto del espacio público con
un estatus jurídico, con independencia de algunas situaciones de especial
vulnerabilidad en las que puede incurrir y que requieran la aplicación de
medidas más contundentes y directas para poder contrarrestarlas.
En definitiva, una integración adecuada de la transversalidad de género
en cada uno de los marcos de actuación de las distintas políticas migratorias,
que finalmente tienen proyección en los distintos ámbitos de la vida de las
mujeres inmigrantes.
8.- La necesaria renovación de las políticas migratorio-laborales: una
perspectiva de futuro.
La política de inmigración en España ha venido orientada durante mucho
tiempo de forma prioritaria al control de los flujos de entrada de personas
inmigrantes. Con la última reforma legislativa llevada a cabo en el ámbito de la
regulación de extranjería en nuestro país, no parece que vaya a cambiar dicha
orientación, ya que la vigente LOEX también hace hincapié en la canalización
legal y ordenada de los flujos migratorios, así como en la lucha contra la
inmigración irregular. En parte se debe a que en ocasiones, las actuaciones
661 AGRELA ROMERO, B.: “De los significados de género e inmigración (re)producidos en las políticas sociales y sus consecuencias para la acción e integración social”, op. cit., pág. 262-263.
TESIS DOCTORAL
338
que lleva a cabo el Estado están motivadas por intereses contradictorios, ya
que por un lado, debe servir a los requerimientos de una economía que precisa
fuerza de trabajo flexible; por el otro, debe buscar la legitimidad ante la
ciudadanía y amortiguar las situaciones de conflicto social que se generarían si
existiera una excesiva competitividad entre trabajadores y trabajadoras
autóctonos e inmigrantes por el empleo. En este sentido, los objetivos de la
política migratoria son a veces difícilmente reconciliables, puesto que
corresponde al Estado proporcionar fuerza de trabajo barata para determinados
sectores de actividad, o dicho de otro modo, aportar al empresariado el mayor
número de opciones a la hora de poder organizar y gestionar sus necesidades
de ocupación, controlar los flujos migratorios, así como mantener el orden
público.
Se trata de una política migratoria basada en el sistema de migraciones
laborales, es decir, el mercado de trabajo es el factor dominante en detrimento
de la dimensión de la integración. La mano de obra extranjera no comunitaria
carece de todo derecho a insertarse libremente en el mercado de trabajo, y es
admitida principalmente en función de su condición de activa o de su
vinculación familiar directa con una persona. El efecto de esta política
migratoria es la reclusión de las trabajadoras y trabajadores extranjeros en
unos sectores de actividad concretos, que se caracterizan por presentar
escasez de fuerza de trabajo autóctona y malas condiciones de trabajo662.
Se constata por tanto, que las actuales políticas migratorias establecen
medidas restrictivas que dificultan al máximo la entrada legal de migración
laboral, a la vez que se plantean como objetivo evitar y perseguir la inmigración
irregular. Pero en ocasiones ocurre que, de forma paradójica, se cierra la
entrada legal de personas migrantes y es la inmigración irregular la que acaba
662 Estudios llevados a cabo constatan a partir de estadísticas oficiales (INE), que todos los extranjeros no comunitarios presentan una mayor concentración en trabajos no cualificados. De manera más concreta, se resalta la fuerte concentración de las extranjeras en sólo dos tipos de ocupación: trabajadoras no cualificadas (empleo doméstico) y trabajadoras de servicios de hostelería, personales, comercio y otros, señalando que en este segundo grupo la mayor parte de los trabajos también son de poca cualificación, vid. SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 160-162.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
339
resolviendo las necesidades existentes de mano de obra, y su indefensión
jurídica es aprovechada por el empresariado para ofrecerles más bajos salarios
e inferiores condiciones laborales663. En suma, no es posible desligar la
regulación hecha hasta el momento de la inmigración respecto de la propia
ordenación experimentada en los últimos 25 años en materia laboral, que se
caracteriza por las reformas de las instituciones laborales para adaptarlas a las
necesidades económicas impuestas por los mercados y, por tanto, en aras de
la máxima flexibilidad, aunque promueva subempleo664.
De esta forma, la política de inmigración ha girado en torno a la
regularidad o la irregularidad de los flujos migratorios laborales. La ordenación
y gestión de los diferentes sistemas de acceso al empleo regular ha venido
monopolizando el interés de esta materia: procedimiento ordinario,
contingentes, contratación en origen para trabajo de temporada. Y realmente,
el hecho de estar en posesión o no de una autorización para residir en España,
determina la posición de la persona inmigrante, su régimen de derechos, su
posibilidad de participar en igualdad en la sociedad o verse excluido de ella.
Pero la política de migración no puede agotarse cuando se entrega una
autorización, sino que hay que adoptar las medidas necesarias para garantizar
en lo posible que esa situación regular, no va a perderse en un futuro665. Por el
contrario, la política migratoria tiene que ir más allá del reconocimiento de una
autorización para residir y trabajar, porque es necesario adoptar medidas que
garanticen la mayor continuidad posible de esa regularidad en el tiempo y
porque además, esta regularidad no garantiza condiciones dignas de
empleo666.
663 PAJARES, M.: “Inmigración y Políticas Públicas”, en DE LUCAS MARTÍN, F.J. y SOLANES CORRELLA, A. (coords.): La igualdad en los derechos: claves de la integración, Madrid, 2009, pags. 127-146 664 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 14. El autor también considera que el mercado de trabajo favorece la temporalidad y rotación, para atender el patrón de crecimiento económico español, basado en el uso intensivo de la mano de obra, pero poco cualificada y de bajo coste, por tanto fungible, de fácil sustitución, y para ello, entre otros instrumentos, ha utilizado a la legislación, en el caso a la legislación laboral. 665 CORRAL, A.M.: “Trabajadores migrantes en la sociedad española”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 632-639. 666 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág.
TESIS DOCTORAL
340
De hecho, como ya se ha puesto de manifiesto, a pesar de la
continuidad derivada de la regularidad administrativa y laboral para muchas
personas trabajadoras inmigrantes, buena parte de las mismas se han
insertado en puestos de trabajo en condiciones precarias, como lo muestra la
trayectoria laboral de un significativo número de mujeres inmigrantes.
Desde esta perspectiva, la estructura del empleo poco cualificado que se
identifica con la población femenina inmigrante, puede estar fomentando
elementos discriminatorios, de carácter indirecto, que se deben combatir desde
la acción jurídica. Por tanto, existen barreras más allá de aquellas que
posibilitan un estatuto jurídico-administrativo de regularidad, que son auténticos
obstáculos para acceder a una movilidad ocupacional ascendente, con todos
los beneficios que de ello se derivan667.
En este sentido, todo apunta a que es necesario proceder a la re-
configuración de la política migratoria, especialmente por motivos económicos-
laborales, que han primado hasta ahora, promoviendo nuevas formas de
regulación que faciliten tanto las políticas de flexibilidad y de mercado a que
sirve la ordenación de los flujos migratorios, como la protección ocupacional y
social de las poblaciones inmigrantes, tanto en su llegada como en sus
transiciones laborales y sociales. Estos nuevos dispositivos que deben
enmarcarse tanto en las políticas de empleo como en las de protección social
han de hacer frente a las nuevas inseguridades sociales, así como a las
situaciones derivadas de la constatación de diferentes trayectorias, mediante
su ajuste a la especificidad de los problemas de cada persona. De esta
manera, no se trata sólo de atender su “estatuto administrativo” como persona
inmigrante, ni sólo su “estatuto jurídico-ocupacional” como persona inmigrante
trabajadora, sino que es necesario completar esta protección con un “estatuto
de las personas”668.
32 667 RINKEN, S.: “Difusión y características del empleo sumergido entre los trabajadores procedentes de países menos desarrollados”, Temas Laborales, nº 77, 2004. 668 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág. 31.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
341
Las nuevas circunstancias que atraviesa la sociedad española en esta
segunda década del siglo XXI, requieren que el constante reto que han
mantenido las políticas migratorias y que ha girado en torno a una canalización
adecuada de los flujos migratorios a las capacidades de acogida de nuestro
mercado laboral, pase a un segundo plano, adoptando un mayor protagonismo
aquellas medidas dirigidas a fomentar la integración sociolaboral, no sólo de las
personas inmigrantes que llegan, dada la sustancial reducción de flujos de
entrada en los últimos dos años, sino también y sobre todo, a las que ya
conviven en nuestra sociedad, eso sí, en igualdad con los demás ciudadanos y
ciudadanas.
Por tanto, aunque el eje principal de la política de inmigración siga
girando en torno a la dimensión laboral, no sólo debe atender a los imperativos
económicos de nuestro mercado de trabajo, sino también debe contar con una
dimensión social que atienda y reduzca en la medida de lo posible las
incertidumbres propias de un mercado de trabajo fragmentado o segmentado.
TESIS DOCTORAL
342
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
343
CAPÍTULO V:
EL ENFOQUE DE GÉNERO Y DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL
CONTEMPLADO EN LOS PLANES ESTRATÉGICOS DE INTEGRACIÓN DE
LAS PERSONAS EXTRANJERAS EN ESPAÑA
“La fuerza no proviene de la capacidad
física sino de la voluntad indomable”.
Indira Gandhi
1.- Introducción: Política de integración como eje de la política migratoria
consignada en la Ley de Extranjería.
La integración social de las personas extranjeras es sin duda una
necesidad así como un reto a conseguir por parte de los poderes políticos, en
el marco de nuestro Estado social de Derecho y en los distintos niveles de
descentralización política.
Si nos remontamos cronológicamente en el tiempo, no sería hasta 1990
que se incluyen en el discurso político algunas cuestiones relativas a la
integración de las personas inmigrantes, a través de una Comunicación del
Gobierno al Congreso de los Diputados con un informe titulado “Situación de
los extranjeros en España. Líneas básicas de la política española de
extranjería”. Se puede resumir la propuesta realizada por dicha comisión
gubernamental en la siguiente afirmación: “no debemos acoger más que
aquellos que podamos integrar”.
El Plan para la Integración Social de los Inmigrantes sería aprobado
cuatro años más tarde, en 1994, tratándose de un instrumento que pretendía,
TESIS DOCTORAL
344
por primera vez en el país, vehicular acciones dirigidas a la integración social
de la población inmigrante como parte de lo que debían ser las políticas
migratorias, junto al control de flujos y la cooperación al desarrollo. Para ello se
constituyó como marco de referencia en el que se definían objetivos generales,
estrategias y medidas de aplicación para la actuación prioritaria e intervención
con el colectivo que ya residía en España en situación de regularidad
administrativa. Sin embargo, se le reprochó que la introducción en el debate
político de la cuestión de la integración, supuso un ejercicio de mera retórica,
sin objetivos prácticos. Pero además, no llevaba aparejada una financiación
específica, sino sólo el compromiso de incluir las acciones previstas como
actividades prioritarias en los programas de actuación de las Administraciones
implicadas.
Aún así, lo más relevante de la creación del referido Plan fue que la
cuestión de la integración quedó incorporada en el debate público sobre las
políticas de inmigración en España, entre otras cosas, a través del desarrollo
de instrumentos como el Foro para la Integración669 y el Observatorio
Permanente de la Inmigración670, lo que sin duda favoreció la aprobación en el
año 2000 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Como podemos ver, en el mismo título de la LO 4/2000, se creyó
oportuno incluir una referencia expresa sobre el particular, junto a la alusión,
más jurídica y más conectada con el art. 13 CE, a los derechos y libertades. Tal
objetivo de integración social se dejaba notar a su vez en numerosos pasajes
de esa específica legislación, pero lo cierto es que no contaba con ninguna
formulación de carácter general acerca de sus ingredientes o su posible
669 El Foro se constituyó a finales de 1995. Se concibió como un espacio de encuentro y diálogo entre la Administración, las ONG y la propia población inmigrante, a través de asociaciones. Es un órgano de consulta, representación y participación, donde a través de la emisión de informes, propuestas, recomendaciones y acuerdos se pone en diálogo a la población inmigrante y la población de acogida en diversas sesiones celebradas a lo largo de todo el año. De este instrumento han salido propuestas concretas para la integración y la lucha contra el racismo y la xenofobia y estudios e investigaciones sobre la integración social. Posteriormente se han desarrollado también Foros para la Integración en diversas CCAA. 670 El Observatorio Permanente de las Migraciones también surgió en 1995, constituyéndose como un instrumento para el diagnóstico de la realidad migratoria y para la evaluación de su impacto en la sociedad de acogida.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
345
alcance y contenido671.
Si nos trasladamos a la última reforma operada en la Ley Orgánica
4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, por medio de la Ley Orgánica 2/2009, en el apartado V.4 del
Preámbulo establece como uno de los objetivos perseguidos por la reforma,
“reforzar la integración como uno de los ejes centrales de la política de
inmigración”. El término “reforzar” empleado en este caso, viene a otorgar a la
integración más importancia político-jurídica de la que hasta ahora tenía, pues
la política de integración se podía considerar hasta hace un tiempo como
complementaria de la de inmigración672.
Este refuerzo se plasma en el novedoso artículo 2 bis contenido en el
Título Preliminar de la LO 2/2009, si consideramos que incorpora el asunto de
la integración como uno de los principios en los que el conjunto de las
administraciones públicas deben basar sus competencias en materia de
inmigración. Y decimos novedoso porque dicha incorporación no se había
recogido hasta ahora en las legislaciones anteriores sobre extranjería673. Así,
en su apartado 2 c), señala la integración social como uno de los principios
rectores vinculados a la inmigración mediante políticas transversales dirigidas a
toda la ciudadanía.
En este sentido, cabe resaltar la importancia que supone el establecer
un reconocimiento normativo de los procesos de integración, no dejándolo sólo
a la arbitrariedad de las políticas de los correspondientes gobiernos, teniendo
en cuenta el acervo de la Unión Europea en materia de inmigración y asilo, que
apuesta por lograr un marco de convivencia de identidades y culturas.
671 AJA, E. (Coord.): La nueva regulación de la inmigración en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 672 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “La articulación legal de la política de inmigración”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 100. Recordemos que la LO 7/1985 ni siquiera hacía alusión a la integración, apareciendo la misma específicamente considerada a comienzos de este siglo, con la LO 4/2000, que se denominó (y así permanece hasta hoy) Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. 673 Ibídem.
TESIS DOCTORAL
346
Pero es que además, sin una ley que lo sustente, no se impulsan
suficientemente los procesos de integración674. Y es que la estructura
descentralizada de España ha servido de excusa a los gobiernos para diseñar
instrumentos de integración sin rango de ley, instrumentos que en la mejor de
las ocasiones son orientaciones, recomendaciones y documentos cargados de
buenas intenciones. Porque aunque son los gobiernos autonómicos quienes
tienen competencias sobre materias sectoriales (salud, empleo, educación…),
nada impide, desde el punto de vista legal, que no se puedan generar leyes
sobre integración a nivel estatal675.
La incorporación de la integración en la reforma de la Ley de Extranjería
es un importante asunto en la medida en que se reconoce por Ley el principio
de dichos procesos, aunque no necesariamente generará por sí sola la ansiada
construcción de una ciudadanía intercultural o multicultural676.
Pero además, en consonancia con esta pretensión de que la política de
integración sea un eje prioritario de la política migratoria, este mismo Título
Preliminar dedica el artículo 2 ter de manera íntegra a la integración de los
inmigrantes, que contiene, al menos en el plano normativo, importantes
referencias no sólo al objetivo de la integración, sino también a ciertos
principios desde los que los procesos de integración deberían ponerse en
marcha, contemplando deberes explícitos dirigidos a los poderes públicos. De
esta forma, el objetivo de la integración entre personas inmigrantes y sociedad
de acogida deberá ser incorporado por las Administraciones Públicas con
carácter transversal a todas las políticas y servicios públicos677.
674 GARCÍA CASTAÑO, F.J. y OLMOS ALCARAZ, A.: “La promoción de la plena integración de los extranjeros por parte de las Administraciones Públicas:¿una protección legal para la construcción de una sociedad multicultural?” en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 154-155. 675 Ibídem. 676 Hay autores que consideran que sin igualdad de derechos no hay integración, y hacen referencia a que la existencia de una Ley “especial” para los “ciudadanos extranjeros”, evidencia una ruptura de tal principio de igualdad, así como que el extranjero como término, evidencia (jurídicamente hablando) la cicatriz entre el hombre y el ciudadano. DE LUCAS MARTÍN, F.J.: El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de hoy, 1994, pág. 119. 677 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Migraciones laborales: las paredes maestras de la «Reforma 2009» de la Ley de Extranjería en España”, Revista Tribuna Social, nº 240, 2010.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
347
Este nuevo precepto parte del hecho de la presencia de personas
inmigrantes en nuestra sociedad, apostando en consecuencia en el marco de la
configuración jurídico-política de nuestro Estado, por una ciudadanía social
inclusiva de iguales, sin distinción y redistributiva, incluyendo en su ámbito
subjetivo destinatario al colectivo de personas inmigrantes, con el fin de
fomentar y contribuir a la integración de las mismas en la sociedad española678.
El radio de acción de esta política de integración parece abierto a todas
las personas extranjeras sin distinción, como se deduce del número primero del
art. 2 ter LOEX. El término “extranjero” es utilizado aquí en su sentido más
amplio y extenso, como persona carente de la nacionalidad española. Por
consiguiente, esa finalidad básica de integración “en la sociedad española”, es
extensible tanto a aquellos que proceden del territorio de la Unión Europea (a
los que se aplica la legislación de extranjería en lo que pudiera serles más
favorable según el art. 1.3 LOEX), como a quienes proceden de terceros
países. Desde otro punto de vista, cabe decir también que el objetivo general
de integración, vale tanto para quienes se incorporan a nuestra sociedad
simplemente con deseos de residencia o descanso (como las personas
jubiladas procedentes de otros países), como para quienes lo hacen con fines
profesionales o de trabajo, a la búsqueda de mejores condiciones de vida679.
De todas formas, también parece claro que el destinatario principal de la
política de integración social es el extranjero o extranjera que viene a nuestro
país con dificultades, y que por lo tanto, puede y suele encontrar mayores
obstáculos y mayores resistencias para poder establecerse. Tales dificultades
suelen derivarse principalmente del terreno económico, pues la falta de medios
de subsistencia derivada en multitud de ocasiones de su no participación en el
mercado de trabajo, es el principal obstáculo para la inserción social.
678 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “La articulación legal de la política de inmigración”, op.cit., pág. 101. 679 GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGÜELLES, M.A.: “La promoción por los poderes públicos de la plena integración de los extranjeros en España: implicaciones y significado político-jurídico”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, La Ley, Madrid, 2010, pág. 171-172.
TESIS DOCTORAL
348
Por otro lado, se debe señalar que a pesar de incluirse un artículo 2 ter
en la LOEX cuya rúbrica es justamente integración de los inmigrantes, el
mismo no incluyó una definición de lo que se ha de entender precisamente por
éste término, quedando así sin perfilar ni definir, al igual que en su día ocurrió
cuando se aprobó el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010.
Debemos esperar por tanto a un momento posterior a la reforma de la LOEX,
concretamente al II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014,
que sí viene a definir la integración social680, entendiéndola por una parte,
como un proceso bidireccional, de adaptación mutua y de acomodación que
afecta al conjunto de la ciudadanía, tanto a la autóctona como a la de origen
extranjero, y por otra, como proceso multidimensional y complejo que plantea
desafíos políticos y prácticos precisos de afrontar681.
Con respecto a la inclusión del mencionado artículo 2 ter en la reforma
de la Ley de Extranjería, el propio Foro para la Integración Social lo valoró muy
positivamente682, pero junto con tal valoración también criticó que en la reforma
no se haya llegado a lo dicho en el Plan Estratégico de Ciudadanía e
Integración que el mismo Gobierno había impulsado y puesto en marcha dos
años antes683.
680 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014), Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, Dirección General de Integración de los Inmigrantes, Madrid, 2011, pág. 72. Definición que sigue fielmente la establecida a nivel comunitario. 681 La falta de inclusión de una definición técnico-jurídica del término hasta fechas recientes, motivó un intento por parte de diversos autores para tratar de establecer definiciones al respecto. Destacamos la propuesta por CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “Políticas para la integración de los inmigrantes y contextos transnacionales”, en SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L. (eds.): Nuevos retos del transnacionalismo en el estudio de las migraciones, Madrid, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2008, págs. 131-148, que define las políticas de integración como aquellas que, además de garantizar la igualdad de trato (y no discriminación) en una sociedad libre y plural (es decir, de garantizar la igualdad de derechos cívicos, sociales, económicos, culturales y políticos), fomentan la interacción e igualdad de oportunidades de todas las personas y grupos que forman parte de la sociedad en la que se reconoce el pluralismo cultural. El resultado que buscan estas políticas es la creación de una sociedad con vínculos sociales fuertes, que garanticen la pertenencia plena de los individuos y grupos que la forman; y el doble sentimiento de los individuos y grupos que hace que sientan la sociedad como suya, se sientan aceptados por la sociedad, maximizando la capacidad de los individuos para decidir sobre sus propias vidas. 682 El Foro considera adecuada la inclusión de un artículo específico en el Título I de la Ley que trate de la integración de los inmigrantes, entendiendo que significa que la integración es una faceta que adquiere cada vez un mayor grado de importancia, cooperación y compromiso en el conjunto de las actuaciones de los poderes públicos en materia de inmigración e inclusión social. (FISI/2009/D1) 683 El Foro considera que toda mención a la integración ha de contemplar, no sólo las referencias al marco de actuación en la Unión Europea, sino también los principios, premisas y objetivos ya consolidados en el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración. (FISI/2009/D1).
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
349
Teniendo en cuenta además el tipo de inmigración económico-laboral
que tiene como destino nuestro país, no podemos olvidar la condición de
trabajadoras de estas personas, siendo por tanto el trabajo y el acceso al
empleo uno de los elementos esenciales en relación a su integración social684.
Así, el propio artículo 2 ter hace una referencia explícita a la incorporación del
objetivo de la integración mediante la promoción de la participación económica,
social, cultural y política de las personas inmigrantes, destacando así la
participación económica de las mismos, que el texto legal cita en primera
posición.
2.- La inserción en el mercado laboral como principal vía de integración
social de la población extranjera.
Como hemos afirmado, la integración en la sociedad de acogida
mediante el acceso a un trabajo remunerado, se torna en el elemento esencial
para una integración social plena de la persona extranjera.
Sin embargo, la precariedad laboral, la no inclusión en el mercado de
trabajo o el encuadramiento en determinados sectores laborales por lo general
de los estratos inferiores de la pirámide ocupacional, peculiaridades que suelen
caracterizar con frecuencia la situación laboral de la población extranjera, y con
mayor incidencia de las mujeres extranjeras, las suele colocar y definir como un
colectivo vulnerable, de forma que el derecho social al trabajo
constitucionalmente establecido y condicionado en base a la legislación de
extranjería, se configura como un elemento jurídico-político clave para la
integración social de estas mujeres inmigrantes685.
En este sentido, la Unión Europea ha establecido unos principios
comunes sobre los que asentar la política de integración de los nacionales de
684 En este sentido, vid. MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La centralidad del trabajo como factor de integración social”, en AA.VV., MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 13-15. 685 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “La articulación legal de la política de inmigración”, op.cit., pág. 103.
TESIS DOCTORAL
350
terceros países que residen en el territorio comunitario, definiendo el empleo
como uno de los elementos que posibilitan la inclusión en el país de acogida:
"El empleo constituye una parte fundamental del proceso de integración
y es esencial para la participación de los inmigrantes, para las
contribuciones que los inmigrantes aportan a la sociedad de acogida, y
para hacer visibles tales contribuciones"686.
En opinión de la Comisión Europea, desde el momento en que la
persona inmigrante accede al mercado laboral, la obtención de derechos irá en
progresión hasta la plena ciudadanía, pero es necesario crear políticas que
promuevan las condiciones necesarias que conformarán esa ciudadanía.
Así es manifestado también en la Declaración de Zaragoza687, que
contempla como una de las áreas clave para la integración “el empleo”:
“La integración de los inmigrantes debe mejorarse consolidando en
mayor medida la transversalidad de las políticas de integración, como
son la participación ciudadana, la integración en el mercado laboral, la
inclusión social, las medidas contra la discriminación y la igualdad de
oportunidades.”
Y es que las dificultades de acceso al empleo, se han identificado en la
mayoría de los Estados como la barrera más importante para la integración y
por lo mismo, la prioridad política más apremiante en las estrategias nacionales
de integración. Un acceso restringido al empleo fomenta la exclusión, dificulta
la movilidad y ocasiona una pérdida de talento y habilidades profesionales para
la economía688.
686 Programa Común para la Integración. Marco para la integración de los nacionales de terceros países en la Unión Europea. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Bruselas, septiembre 2005, COM (2005), 389 final. 687 Conferencia Ministerial Europea sobre Integración, celebrada en Zaragoza, 15 y 16 de abril de 2010, bajo la Presidencia Española de la Unión Europea. 688 VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, M.: La Reagrupación Familiar de los Extranjeros en España, Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 269-270.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
351
Por otro lado, esa política integradora está sin duda vinculada a las
políticas sociales ya que las mismas, pueden ser un instrumento clave en los
procesos de integración social de las personas inmigrantes, o generar procesos
de segmentación y diferenciación social.
La intensificación de los flujos migratorios suponen un auténtico reto
para las políticas sociales, y al tiempo, abren una interesante oportunidad a su
desarrollo. Por una parte, la llegada de personas inmigrantes supone el
aumento de las demandas sociales en determinados ámbitos del Estado de
bienestar y requiere una transformación de los programas sociales existentes
para adecuarlos a las necesidades de los nuevos residentes, a la vez que
implica, en ocasiones, el diseño de nuevas medidas y actuaciones especiales
orientadas específicamente a la inclusión social de la población inmigrante689, y
más concretamente, por su especiales dificultades de integración, de la
población femenina inmigrante.
En definitiva, la inmigración se ha consolidado no sólo como una
cuestión política, sino como una de las cuestiones políticas clave, y dentro de
ella, la cuestión de la integración, de manera más concreta, la integración por el
empleo. Así, a lo largo del capítulo, consideramos de relevancia profundizar
tanto en el I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, como en
el aprobado más recientemente, el II Plan Estratégico de Ciudadanía e
Integración 2011-2014, analizando desde el punto de vista de la integración de
la población extranjera, la perspectiva de género que se desprende de los
mismos y el fomento de la integración a través del empleo.
689 AA.VV., CACHÓN, L. y LAPARRA, M. (eds): Inmigración y políticas sociales, Bellaterra, 2009, pág. 9-10.
TESIS DOCTORAL
352
3.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral
dispensada por el I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-
2010.
3.1.- Planteamiento General.
Con el I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010 (I
PECI) aprobado por el Gobierno en febrero de 2007, se pretendió dar un
impulso a las políticas de integración en nuestro país.
Este Plan Estratégico iba dirigido al conjunto de la población, tanto
personas autóctonas como inmigrantes, ya que estaba orientado a potenciar la
cohesión social a través del fomento de políticas públicas basadas en la
igualdad de derechos y deberes, la igualdad de oportunidades, el desarrollo de
un sentimiento de pertenencia de la población inmigrada a la sociedad
española y el respeto a la diversidad. Por tanto, la aprobación de este Plan
Estratégico trató de contribuir a alcanzar uno de los retos más importantes que
afronta la sociedad, la integración de las personas inmigrantes, que ha sido uno
de los cuatro pilares de la política integral de inmigración desde el año 2004.
El Ejecutivo hizo especial hincapié para que este Plan contara con la
máxima participación y concertación social e institucional, por lo que en su
elaboración participaron las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos, los
Agentes Sociales, las Asociaciones de Inmigrantes y las Organizaciones no
Gubernamentales. Además, con anterioridad a su redacción definitiva fue
objeto de un proceso de consulta social abierto a toda la ciudadanía.
El Gobierno argumentó la construcción de ese marco, a partir del
mandato del artículo 9.2 de la CE. Dicho marco político persigue la puesta en
marcha de una política orientada a hacer posible y efectiva la integración de la
población inmigrada. El resultado que pretende una política de integración
concebida de esa manera, es la consolidación de una sociedad inclusiva, en la
que todos los que contribuyen a construirla tengan las mismas oportunidades,
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
353
se sientan parte de ella y la sientan como suya690.
Cabe afirmar que probablemente una de las políticas sociales más
importantes emprendida haya sido la aprobación del Plan Estratégico de
Ciudadanía e Integración 2007-2010, diseñado para establecer las directrices
que promuevan la integración de las personas inmigrantes en España. Su
importancia vino dada en parte por el contenido abordado, pero también por el
modo en el que se elaboró y se ha proyectado, así como por los fondos que ha
dispuesto.
Son diez los objetivos principales que se marcaba este Plan, aunque por
el tema que nos ocupa, queremos destacar dos de estos objetivos: por un lado,
garantizar el acceso de las personas inmigrantes a los servicios públicos,
especialmente el empleo (entre otros citados), y por otro lado, introducir la
perspectiva de género, tanto en lo relativo a la elaboración de políticas de
integración, como a su aplicación.
Vemos por tanto, que el acceso al empleo y la introducción de una
manera transversal de la perspectiva de género en la elaboración de las
diversas políticas integradoras, son dos de los objetivos fundamentales
proyectados en este Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración.
Por otro lado, hay que señalar que el mencionado Plan se dividió en las
doce Áreas siguientes: Acogida, Educación, Empleo, Vivienda, Servicios
Sociales, Salud, Infancia y Juventud, Mujer, Igualdad de Trato, Participación,
Sensibilización y Codesarrollo. Entre ellas, haremos un especial hincapié en el
Área de Empleo y en el Área de Mujer, tratando de ver si además hay alguna
conexión entre las mismas.
El primer principio inspirador de este Plan Estratégico es el de la
Igualdad, junto con el de Ciudadanía e Interculturalidad. Este principio de
igualdad busca la construcción y consolidación de una sociedad justa e
690 http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico/pdf/PECIDEF180407.pdf, pág. 171.
TESIS DOCTORAL
354
inclusiva. Igualdad como equiparación de derechos y obligaciones básicas de
la población inmigrada y autóctona; igualdad de trato y no discriminación por
razón de origen racial o étnico, nacionalidad, sexo, discapacidad, edad,
orientación sexual o cualquier otro motivo; e igualdad de oportunidades como
garantía de una sociedad inclusiva.
Partiendo de este principio inspirador y desde un punto de vista de
género e inmigración, son varias las premisas de las que partía el Plan
Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, entre las que queremos
destacar las siguientes:
a) La feminización de la inmigración plantea retos específicos a las políticas
de integración de los inmigrantes que debían abordarse desde la
perspectiva de género, tanto por los problemas específicos vinculados a
las mujeres inmigrantes, como por su importante papel desempeñado en
los procesos de integración social.
b) Las mujeres inmigrantes pueden sufrir una doble discriminación: por el
hecho de ser mujeres y por el hecho de ser inmigrantes. Por ello, el Plan
Estratégico prestaba una atención particular para garantizarles la
igualdad de trato y de oportunidades en las distintas esferas de las
intervenciones públicas y de la vida social. Con el objeto de contrarrestar
todos estos factores de discriminación y de promover una sociedad
inclusiva, el Plan Estratégico pretendía establecer o fomentar políticas
compensatorias que hicieran posible la igualdad de oportunidades de
todas las personas inmigrantes en la sociedad española.
Una vez reconocidas estas premisas, el Plan Estratégico abordó las
principales dificultades y los principales retos de la población femenina
inmigrante desde las distintas Áreas estratégicas. En este caso por su especial
interés, nos centraremos como ya hemos indicado, en el Área de Mujer y en el
Área de Empleo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
355
3.2.- Áreas de Intervención del I PECI ante los principales retos de
la población femenina inmigrante: especial referencia al Área de
Mujer y al Área de Empleo.
A) Área de Mujer:
En relación con las mujeres extranjeras, esta Área partió del
reconocimiento de que el aumento de dichas mujeres conlleva la necesidad de
contemplar sus necesidades y requerimientos específicos desde las políticas
públicas. Por ello, en los últimos años se están intensificando los programas y
actuaciones que, desde las diferentes instituciones, organismos y
organizaciones, se están desarrollando para propiciar una participación más
igualitaria de las mujeres inmigrantes en nuestra sociedad.
De igual manera, llevó a cabo un diagnóstico en el que identificó algunas
de las circunstancias comunes que afectan tanto a la mujer española, como a
la mujer inmigrante por motivos de sexo:
• El sexo es uno de los grandes factores de discriminación en todas las
sociedades y la brecha de género actúa de modo similar para todas las
mujeres, independientemente de sus lugares de procedencia. Así, al
hablar de mujeres inmigrantes en España, se identifican aspectos que
encuentran una correspondencia en cuanto a las mujeres españolas.
• En el plano laboral, los procesos de segregación horizontal y vertical que
padecen las mujeres migrantes responden, en general, a las mismas
pautas que sufren en el mercado de trabajo las mujeres españolas: las
condiciones del mercado de trabajo en que se insertan las conducen
inicialmente a ramas de actividad muy feminizadas, con un alto nivel de
precariedad laboral y, a veces, socialmente estigmatizadas.
Continuando con este diagnóstico y desde el punto de vista concreto de
la posición de la mujer inmigrante en la sociedad en general y en el mercado de
TESIS DOCTORAL
356
trabajo en particular, contempló los siguientes aspectos que debemos destacar:
o Teniendo en cuenta las actuales dinámicas del mercado laboral, se
observa cómo las posibilidades reales de inserción laboral de las
mujeres inmigradas se limitan a sectores y actividades poco
reconocidos, muchas veces precarios y generalmente peor pagados, lo
que supone un incremento del riesgo de estas mujeres a encontrarse en
una situación de mayor vulnerabilidad, a la invisibilidad y la exclusión y,
por otra parte, generalmente no se corresponden con su nivel educativo,
ni con su cualificación profesional.
o Las mujeres inmigrantes están expuestas, desde un punto de vista
laboral, a condiciones discriminatorias respecto a los hombres
inmigrantes, por una parte y, por otra, a las mujeres españolas: bajos
ingresos o ingresos irregulares, condiciones salariales discriminatorias
respecto a los hombres que ejercen el mismo trabajo, precariedad y, en
muchos casos, desprotección en las condiciones laborales (trabajos con
contratos inestables, mayor tendencia a la ubicación en la economía
sumergida ); dificultades para acceder a empleos diferentes de los
llamados “nichos laborales” (sectores ocupacionales poco valorados
socialmente); menores oportunidades de formación a través de su
puesto de trabajo o compaginándolo con él; mayor vulnerabilidad al
acoso sexual en el ámbito laboral y al “mobbing”.
o Existen algunas problemáticas específicas asociadas al hecho de ser
mujer migrante que se encuentran ligadas a diversos aspectos
normativos y que tienen su repercusión, fundamentalmente, en el ámbito
laboral y en el privado, interactuando ambos entre sí.
Ante el diagnóstico establecido, la principal conclusión que alcanzó el
Área de Mujer viene a señalar que el género es una perspectiva de
imprescindible aplicación, puesto que posibilita la identificación de las causas
de exclusión para de esta forma articular dispositivos con una finalidad
integradora que aseguren la igualdad de oportunidades, con independencia del
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
357
sexo de la persona inmigrante. De esta manera, la referencia al género no hace
alusión a las mujeres de manera exclusiva; sino que va más allá, considerando
que, todas las políticas que se diseñan, se implementan y se evalúan, se
dirigen tanto a mujeres como a hombres, debiendo tener en cuenta las distintas
consecuencias que puedan tener para ambos, intentando que cada acción que
se lleve a cabo, tenga un beneficio similar para mujeres y hombres.
Por este motivo, cabe destacar que el primer Objetivo planteado en el
Área de Mujer del I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010,
fue el de “incorporar la perspectiva de género en todas las fases de las políticas
migratorias”, para lo cual estableció diversos programas que contemplaban
diferentes medidas para su consecución, tales como:
- Favorecer el acceso normalizado de las mujeres inmigrantes a
programas específicos dirigidos a mujeres en general.
- Facilitar la integración social de las mujeres inmigrantes que se
encontraran en una situación de especial vulnerabilidad.
B) Área de Empleo:
Comenzó haciendo referencia al tercero de los “Principios Básicos
Comunes Sobre Integración” aprobados por el Consejo de la UE en el año
2004: “el empleo constituye una parte fundamental del proceso de integración y
es esencial para la participación de los inmigrantes, para las contribuciones que
los inmigrantes aportan a la sociedad de acogida, y para hacer visibles tales
contribuciones”691. Tener un empleo puede no ser una garantía suficiente para
lograr una adecuada inclusión social, pero es una condición necesaria para que
los trabajadores y las trabajadoras inmigrantes se incorporen a la sociedad
española en condiciones de igualdad.
691 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Programa Común para la Integración. Marco para la integración de los nacionales de terceros países en la Unión Europea. COM/2005/0389 final.
TESIS DOCTORAL
358
Partiendo de esa base y a modo de diagnóstico, la citada Área de
Empleo expuso que en nuestro país los trabajadores y trabajadoras
inmigrantes se concentraban en cuatro ramas de actividad: construcción y
agricultura, en las que la inmensa mayoría son hombres; servicio doméstico,
con una inmensa mayoría de mujeres; y hostelería, con mujeres y hombres.
Esta realidad implicaba que incluso en algunas comarcas, los inmigrantes
fuesen el colectivo mayoritario en determinadas actividades dentro de estos
sectores.
Esta gran concentración de las personas trabajadoras inmigrantes en
cuatro ramas de actividad (servicio doméstico, hostelería, construcción y
agricultura) debía hacer que se prestase una especial atención a las
características y funcionamiento de estos sectores.
Igualmente se puso de manifiesto que las condiciones de trabajo no eran
las mismas para todas las personas inmigrantes, ya que se ponía de relieve
que muchas de estas personas ocupaban empleos de baja calidad, trabajos
calificables como precarios, penosos y peligrosos. El empleo temporal que
afectaba a una parte importante del conjunto de los trabajadores y trabajadoras
en España, era aún mayor entre la población trabajadora extranjera, como se
apreciaba en el hecho de que sus tasas de temporalidad fuesen el doble que
las de las personas españolas, generándose una gran rotación de trabajadores
entre los empleos que ocupaban. Han venido ocupando empleos que exigen
una alta movilidad geográfica, con horarios atípicos (horarios nocturnos,
jornadas partidas, trabajos de sábado y/o domingo, etc.) con mucha más
frecuencia que los españoles, sufriendo una mayor siniestralidad laboral. Sin
olvidarnos de sus elevadas tasas de desempleo.
De manera más concreta en relación con el empleo de las mujeres
inmigrantes, dicha Área de Empleo señalaba que al igual que ocurría con las
mujeres españolas, era elevada la concentración en ciertas ramas del sector
servicios, siendo sus salarios como media, inferiores a los de los hombres. Así,
la mayor parte de las trabajadoras empleadas del hogar han sido mujeres
inmigrantes procedentes de países no comunitarios que han trabajado como
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
359
empleadas internas en una amplia proporción.
Por otra parte, un sector de creciente importancia en la economía y en la
sociedad española en ese momento habían sido los servicios de atención a la
dependencia, donde también se concentraba una presencia creciente de
personas inmigrantes, sobre todo mujeres.
Además, el hecho de que las mujeres inmigrantes soportasen tasas de
paro más altas que los hombres inmigrantes y que las mujeres españolas, una
mayor segregación horizontal y vertical, salarios inferiores y más temporalidad
y precariedad en el empleo, implicaba la necesidad de contemplar actuaciones
específicas que promoviesen una igualdad de oportunidades real de las
mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo.
Esta precariedad en el empleo unida a las bajas retribuciones y malas
condiciones de trabajo en los segmentos laborales a los que mayoritariamente
accedían las mujeres inmigrantes, llevó incluso al Área de Salud del I PECI a
reconocer la existencia de esta problemática, que las hacía más vulnerables
que el resto de la población a padecer problemas de salud.
Ante las diversas situaciones que se pusieron de manifiesto, el Área de
Empleo planteó la consecución de diversos objetivos compuestos a su vez por
programas que contenían distintas medidas, para tratar de paliar las graves
deficiencias detectadas en relación al empleo y a la inserción laboral de la
población inmigrante.
No obstante, es necesario mencionar en relación con estas líneas de
actuación que en su día se propusieron, que, en consonancia con el principal
objetivo establecido en el Área de Mujer relativo a la necesidad de incorporar la
perspectiva de género en todas las fases de las políticas migratorias,
consideramos que hubiera sido necesario la incorporación de la perspectiva de
género en las diferentes medidas establecidas en el área de Empleo, sin
embargo, ninguna mención se hace en las mismas a un enfoque transversal de
género, lo que se traduce en la inexistencia de una adecuada correlación entre
TESIS DOCTORAL
360
ambas áreas del Plan, haciendo en su mayoría alusión los diversos objetivos y
programas que se propusieron en el área de Empleo, a la población inmigrante
en general, quedando por tanto las referencias relacionadas con el empleo de
la mujer inmigrante en papel mojado, no previendo así el impacto diferenciado
entre hombres y mujeres ni estableciendo ninguna medida compensatoria ante
las distintas realidades y necesidades de ambos.
3.3.- Evaluación del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración
2007-2010: debilidades y fortalezas.
En el intervalo de tiempo hasta la puesta en marcha del I Plan
Estratégico de Ciudadanía e Integración, el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales implementó un Fondo de Apoyo a la Acogida e Integración Social de
los Inmigrantes en el año 2004, distribuido entre las CCAA a través de los
acuerdos de colaboración entre el citado Ministerio, las CCAA, Ceuta y Melilla,
con una aportación común para cada territorio según situaciones específicas.
Este despliegue de recursos en materia de integración no había tenido
precedente en esta política, por lo que la apuesta que se hizo en ese momento
por la dimensión integrativa de la política de inmigración y su implementación a
través de los gobiernos autonómicos y locales, que se ha mantenido con
subvenciones anuales, se ha tratado de plasmar de manera clara en la práctica
política692.
Así, el objetivo principal de este Plan era, según el mismo, la cohesión
social a través de las políticas públicas que fomentan la igualdad de derechos y
obligaciones, para lo que se realizó una previsión presupuestaria que ascendía
a 2.005.017.091€, ejecutándose finalmente un presupuesto de 2.319.719.795€.
En el caso concreto del Área de Empleo se plasmó en un 72% de cumplimiento
total de los objetivos, programas y medidas planteadas, y en un 50% en el área
de la Mujer, tal y como se desprende de la Evaluación del I Plan Estratégico.
692 ORTEGA PÉREZ, N.: “Análisis del cambio en política de inmigración en España en contexto de crisis económica. Un estudio de caso: la Comunidad Autónoma de Andalucía”, X Congreso Español de Ciencia Política y de la Administración: La Política en la Red, Murcia, 7-9 de Septiembre 2011.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
361
Dicha evaluación del I Plan se llevó a cabo de forma previa al diseño y
formulación del II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014.
Entre las principales conclusiones que se pueden extraer del Informe Final de
Evaluación del citado Plan debemos destacar algunas de ellas, que pueden
considerarse, bien como fortalezas del I PECI o bien, como debilidades.
Así, entre las fortalezas de este Plan merece una valoración positiva, por
un lado, el proceso de elaboración abierto a la participación consultiva de
instituciones y de la sociedad civil organizada, pues ha supuesto la creación de
un modelo de gobernanza relacional que ha contado con la participación de
diferentes actores (estado, comunidades autónomas, municipios y sociedad
civil) en base a criterios de integralidad, complementariedad y subsidiariedad.
Por otro lado, podemos considerar como elemento esencial y positivo del PECI
2007-2010 que ha servido de referencia inspiradora y de encuadre a la hora de
configurar planes autonómicos y municipales, al actuar como marco de
referencia y elemento integrador de este modelo.
Con respecto a las debilidades del I Plan Estratégico de Ciudadanía e
Integración, en primer lugar, se han detectado limitaciones y debilidades en la
coordinación, tanto en la administración concertada, como en ocasiones, entre
las administraciones y las entidades sociales. En segundo lugar, se ha puesto
de manifiesto un importante debilitamiento ante la gran amplitud de las medidas
establecidas y en algunos casos, la difícil articulación operativa de cara a una
gestión eficaz de las mismas y útil en términos de seguimiento, pues hay que
tener en cuenta que este Plan Estratégico ha contado con 12 áreas, 42
objetivos, 113 programas y 361 medidas. En tercer lugar, se han detectado
dificultades en la asignación presupuestaria de algunas actuaciones asociadas
a ejes transversales al resto de ejes de tipo más sectorial. Es el caso de
actuaciones vinculadas precisamente al Área de Mujer, entre otras, resultando
en la práctica que han tenido una menor ejecución presupuestaria. Por último,
se ha constatado por parte de los actores un débil conocimiento, visibilidad y
difusión del Plan Estratégico, más allá de quienes están involucrados a nivel de
responsabilidad y ejecución técnica o administrativa de políticas migratorias y
programas sociales.
TESIS DOCTORAL
362
4.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral
dispensada por el II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-
2014.
4.1.- Planteamiento General.
En septiembre de 2011 se aprobó el II Plan Estratégico de Ciudadanía e
Integración (II PECI) que viene a recoger, en parte, el mandato de algunas de
las directrices contenidas en la vigente Ley de Extranjería, concretamente, en
su nuevo artículo 2 bis referido a la política inmigratoria y en su artículo 2 ter,
bajo la rúbrica integración de los inmigrantes.
El I PECI se gestó en una coyuntura de crecimiento económico e
incremento considerable del flujo de inmigración, pero se desarrolló con el
advenimiento de la crisis económica y la consiguiente ralentización del flujo
migratorio. En contraste, este II PECI se ha diseñado en un momento en que la
crisis económica no acaba de remitir y en el que la revitalización económica no
acaba de llegar, por lo que ante un nuevo ciclo migratorio ha sido necesario
llevar a cabo un diagnóstico de la situación y de las tendencias que se prevén
para el futuro.
En este sentido, España como país con un alto nivel de desarrollo
humano ha sido y sigue siendo un destino de atracción de inmigración, aunque
el alto nivel de desempleo, la caída de la renta y el resto de efectos perversos
de la crisis económica, están por un lado, ralentizando esa tendencia e incluso
generando el retorno de algunas personas inmigrantes a sus países de origen
o a otros destinos, y, por otro lado, estimulando en cierta medida la salida de la
propia población autóctona.
La cuestión migratoria por tanto, sigue siendo un reto que reclama
responsabilidad conjunta desde los Planes de Integración y de Ciudadanía en
el ámbito local, autonómico y estatal.
En definitiva, a la hora de la formulación y la aprobación del nuevo Plan
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
363
Estratégico cuyo horizonte temporal abarca desde el año 2011 hasta el año
2014, el punto de partida ha sido sin duda el cambio de ciclo migratorio, un
cambio con diversos rasgos y características que avalan esta idea:
- Considerable nivel de asentamiento y arraigo de millones de personas
de origen extranjero, que ya no son tanto “personas inmigrantes”, sino
nuevos residentes, vecinos, etc.
- Amplio sector de personas nacionalizadas como españolas, muchas de
ellas con doble nacionalidad, y en cualquier caso con todos los derechos
de la ciudadanía española y que sin embargo son percibidos
preferentemente como personas inmigrantes.
Por otro lado, la aportación de la inmigración al crecimiento económico
de España ha sido indudable, tanto por su incorporación al mercado laboral
que demandaba esta nueva fuerza de trabajo, como por su aportación al
desarrollo del propio tejido económico, integrándose como oferentes y
demandantes de bienes y servicios.
En esta misma línea, también debemos destacar la aportación de la
población femenina inmigrante al cuidado y servicios de proximidad, y así lo
recoge el II Plan de Integración en su capítulo segundo, pues ha favorecido en
numerosas ocasiones el mantenimiento, acceso o movilidad, según los casos,
de las mujeres españolas con respecto al trabajo constituyendo también un
apoyo para las personas cuidadoras habituales, en la mayoría de los casos
pertenecientes al sexo femenino. El propio texto del II PECI pone de manifiesto
que la incorporación de mujeres inmigrantes a los servicios de cuidado y de
proximidad en el ámbito doméstico, ha favorecido la mejora de la tasa de
actividad y, como consecuencia, de la tasa de ocupación de las mujeres
españolas693.
No obstante y a pesar de estos datos, el II Plan Estratégico también
693 En 2010, 178.736 hogares dieron de alta a trabajadoras domésticas en la Seguridad Social, frente a 40.102 de 1999.
TESIS DOCTORAL
364
muestra la existencia de una economía sumergida que se da más
intensamente en determinados sectores, entre ellos el servicio doméstico y los
servicios de proximidad. A la vez, el propio texto del II PECI reconoce que
trabajar en la economía sumergida implica condiciones laborales inversas a las
del empleo estable, cuyas condiciones se hallan reguladas y consensuadas por
parte de los agentes sociales. Además, el empleo sumergido conlleva una
limitación o imposibilidad de acceso a los derechos inherentes a los
trabajadores. Por este motivo el texto del nuevo Plan establece que es
necesario intensificar los esfuerzos para evitar la incorporación de la población
inmigrante a la economía sumergida, pues esta vía es deficitaria en cuanto al
acceso a derechos de bienestar y protección, así como a la contribución fiscal,
siendo fuente de vulnerabilidad social.
Son cuatro los principios que inspiran la acción estratégica diseñada en
el II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014: igualdad,
ciudadanía, inclusión e interculturalidad.
En cuanto al principio de igualdad y en relación al tema que nos ocupa,
cabe destacar que el nuevo Plan viene a mencionar expresamente que las
mujeres inmigrantes pueden sufrir una doble discriminación: por el hecho de
ser mujeres y por el hecho de ser inmigrantes, tal y como ya lo recogía el I
PECI, por lo que señala la necesidad de prestar una atención particular para
garantizarles la igualdad de trato y de oportunidades en las distintas esferas de
las intervenciones públicas y de la vida social. Así mismo, con el objeto de
contrarrestar los factores de discriminación y de promover una sociedad
inclusiva, el texto indica que establecerá o fomentará políticas compensatorias
que hagan posible la igualdad de oportunidades de todas las personas
inmigrantes en la sociedad española.
El principio de inclusión es un nuevo principio que se ha añadido a los
tres que ya inspiraron el primer Plan, del que debemos destacar la mención
que realiza a la Plataforma Europea contra la Pobreza y la Exclusión Social,
puesto que ésta, al referirse al fenómeno migratorio, señala que el proceso de
pasar a formar parte de una sociedad nueva es muy complejo y exige
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
365
esfuerzos en diversos ámbitos, entre ellos, viene a mencionar en primer lugar,
el acceso al mercado de trabajo, como ya venimos afirmando. En conclusión, la
incorporación del principio de inclusión supone abordar el conjunto de
decisiones, normas y principios considerados razonables para garantizar
condiciones de trabajo y de vida decentes para toda la población. Involucra
también la concepción de un Estado activo, que mediante sus políticas públicas
trate de remover los obstáculos que impiden el desarrollo de las personas en
igualdad de condiciones y oportunidades.
Al igual que el I Plan de Integración, el nuevo Plan también está dividido
en Áreas de actuación, concretamente incluye 6 Áreas específicas (Acogida,
Empleo y Promoción Económica, Educación, Salud, Servicios Sociales e
Inclusión y por último, Movilidad y Desarrollo) y cinco Áreas transversales
(Convivencia, Igualdad de Trato y Lucha contra la Discriminación, Infancia,
Juventud y Familias, Género, y en último lugar, Participación y Educación
Cívica). Por el tema objeto de estudio y al igual que en el epígrafe anterior,
haremos una especial referencia tanto al Área específica de Empleo y
Promoción Económica como al Área transversal de Género.
4.2.- Áreas de Actuación del II PECI ante los principales retos de la
población femenina inmigrante: especial referencia al Área de
Empleo y al Área transversal de Género.
A) Área de Empleo y Promoción Económica
Esta Área parte de la consideración del empleo como un asunto de bien
común, desde que el propio Tratado de la Unión Europea estableciera en su
artículo 3 que la Unión tenderá al pleno empleo, combatirá la exclusión social y
la discriminación y fomentará la justicia y la protección social.
De igual manera, debemos destacar la mención específica que realiza a
la comunicación de la Comisión del 3 de marzo de 2010 “Europa 2020: Una
TESIS DOCTORAL
366
estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”694, pues
viene a establecer que los Estados miembros deben “garantizar a todos los
ciudadanos acceso (al empleo) y oportunidades a lo largo de toda su vida,
mediante la eliminación de los obstáculos a la participación en el mercado
laboral, especialmente (entre otros colectivos citados) para las mujeres y los
emigrantes en situación regular”. Esta indicación señala de una manera clara la
necesidad de incluir la perspectiva de igualdad de género, integrada en todos
los ámbitos de las políticas de empleo, inclusive las vinculadas a las políticas
migratorias.
En esta misma línea, una de las orientaciones para las políticas de
empleo de los Estados miembros propuesta por el Consejo es la de aumentar
la participación de mujeres y hombres en el mercado laboral, reducir el
desempleo estructural y fomentar el empleo de calidad. Así, la meta principal
de la UE es alcanzar un índice de ocupación de mujeres y hombres con edades
comprendidas entre los 20 y los 64 años del 75% para el año 2020.
En el diagnóstico llevado a cabo por esta Área de intervención, se
muestra que continúa existiendo un mercado laboral muy segmentado, tanto
horizontalmente, por sectores, como verticalmente, por categoría profesional.
Así, en cuanto a la categoría y ocupación profesional se observa que la
presencia de trabajadores y trabajadoras extranjeros sigue siendo mayor en las
de inferior cualificación y consideración: peones, trabajos no cualificados,
dependientas y empleadas domésticas.
Ante dicho reconocimiento, es interesante notar y poner de manifiesto
que el propio texto del II Plan Estratégico viene a especificar las dos últimas
ocupaciones mencionadas en género femenino, es decir, dependientas y
empleadas domésticas, lo que implica, por un lado, que son los sectores
laborales en los que mayoritariamente tienen cabida las mujeres extranjeras,
con escasas posibilidades de inserción en otros sectores del mercado de
694Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, «Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. COM/2010/2020 final http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010DC2020:ES:NOT
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
367
trabajo español, y por otro lado, que incluso los propios textos
gubernamentales acotan y circunscriben la participación del colectivo femenino
inmigrante en el mercado de trabajo español, a determinadas parcelas
laborales muy concretas y muy limitadas, de las que difícilmente pueden salir,
visión que sin duda tiene consecuencias en la práctica de las medidas y
programas de empleo que pueden ir dirigidas a este colectivo.
Además, a la luz de los datos cuantitativos mostrados en relación a la
pérdida de afiliados a la Seguridad Social en el Área que nos ocupa se hace
una referencia explícita a las mujeres extranjeras, ya que sus ocupaciones y
carreras de cotización dificultan su acceso a las rentas sustitutivas del salario.
Así, el II PECI pone de manifiesto que las mujeres extranjeras han perdido 9,37
puntos porcentuales como beneficiarias de prestaciones respecto a los
hombres extranjeros, y el número de beneficiarias ha crecido a un ritmo más
lento que el de los varones entre el 2007 y el 2010. La diferencia se debe al
menor crecimiento del paro entre las mujeres extranjeras, pero también a que
tienen menor cobertura en el sistema de prestaciones, puesto que muchas de
ellas no cotizan por ocuparse en tareas propias de la economía sumergida
(servicio doméstico, cuidado dependientes, hostelería, agricultura).
En conclusión, se puede decir que el contexto actual se caracteriza por
la intensificación de las situaciones de vulnerabilidad de algunos grupos, entre
ellos las trabajadoras extranjeras, porque han sufrido un retroceso en sus
condiciones laborales y en el tipo de ocupación aumentando las condiciones de
precariedad, sin dejar de mencionar el incremento de mujeres inmigrantes
demandantes de primer empleo como forma de sostener la unidad familiar,
integrándose en el sector doméstico como sector refugio, tal y como lo recoge
el propio texto del II PECI.
Cabe resaltar también, la referencia que lleva a cabo el II PECI a la
alerta respecto del actual desaprovechamiento de capital humano por parte de
la sociedad española, derivados de la dificultad de homologación de las
titulaciones. La problemática de la homologación de títulos viene derivada de la
gestión administrativa, que provoca plazos de resolución demasiado amplios al
TESIS DOCTORAL
368
no agilizar los procesos de homologación de estas titulaciones.
Consideramos que el Área de Empleo debería convertirse en una de las
Áreas claves para su ejecución en este nuevo Plan Estratégico de Ciudadanía
e Integración, por el valor cualitativo que pueden alcanzar sus acciones y
porque sin duda los cambios del mercado laboral generan nuevas necesidades
de cara a las políticas a seguir, siendo fundamental la inclusión de una
perspectiva de igualdad de género, trato y oportunidades con especial
incidencia en las personas que presentan mayores dificultades en el ámbito
laboral, entre ellas, la población femenina inmigrante.
B) Área de Género.
Como ya se ha señalado, el Área de Género está incluida dentro de las
áreas transversales y parte del reconocimiento de que la ausencia de todo tipo
de discriminación, conduce al logro de la equidad de género. Esta equidad de
género significa que las mujeres y los hombres tienen derecho a la igualdad de
oportunidades y de trato en todos los ámbitos de la vida, entre ellos, el laboral.
Introduce la cuestión haciendo referencia a la Convención de Naciones
Unidas Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), que promueve en su artículo 3 que los Estados deberán tomar
“todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el
pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio
y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con el hombre”, es decir, asegurar el desarrollo de las políticas
públicas dirigidas al logro de la igualdad. De modo específico, en primer lugar,
los Estados deberán completar el desarrollo normativo del principio de
igualdad, y en segundo lugar, modificar las actitudes, prácticas, estructuras
sociales y formas de organización que levantan barreras para el ejercicio
efectivo de los derechos en igualdad de mujeres y hombres, así como la
igualdad de trato en la convivencia.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
369
Y es que las políticas públicas han de prever el impacto diferenciado de
sus actuaciones en mujeres y en hombres, dada la diferente posición social
que tienen las unas y los otros, así como el diferente acceso a los recursos.
Para ello, en el diseño, desarrollo y evaluación de las políticas públicas, se ha
de incorporar la perspectiva de género, que permite conocer en cada momento
la diferente realidad, necesidades y expectativas de mujeres y de hombres.
La redacción del actual Plan Estratégico pone de manifiesto en ésta área
transversal de género, que esta forma de trabajo que combina la realización de
actuaciones específicas a favor de las mujeres, acciones positivas, y la
incorporación de la perspectiva de género en todas las actuaciones de los
Poderes Públicos, es conocida como mainstreaming de género, metodología
que ha sido asumida explícitamente por organismos internacionales tales como
Naciones Unidas, siendo traducida en España como “transversalidad” en la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, tal y como ya lo habíamos reflejado en nuestro Capítulo Segundo
relativo a las aproximaciones teóricas al estudio de género.
Las mujeres de origen extranjero, tal y como señalaba el I PECI,
comparten la práctica totalidad de las situaciones y necesidades que sufren las
mujeres autóctonas, y así los reconoce también este II PECI, haciendo hincapié
en la discriminación salarial, falta de representación y de valoración de su
capacidad para la participación en la toma de decisiones, segmentación
horizontal y vertical del mercado laboral, menor acceso a los recursos sociales,
la falta de corresponsabilidad de la vida laboral y personal, o la violencia de
género. Del mismo modo, el nuevo Plan Estratégico de Ciudadanía e
Integración pone de manifiesto que en el caso de la incorporación al mercado
laboral, las mujeres extranjeras también alcanzan niveles inferiores a los de los
hombres extranjeros.
Por otro lado, el texto del II Plan Estratégico reconoce la existencia de
estereotipos y prejuicios existentes hacia las mujeres de origen extranjero,
sumados a los que ya se dan sobre las mujeres en general. Su imagen de
dependientes, pasivas, dominadas, cuidadoras que se percibe en la sociedad
TESIS DOCTORAL
370
de acogida y se amplifica en los medios de comunicación, inciden en
comportamientos y en el diseño de las políticas públicas y programas
destinados a ellas. Sin embargo, la existencia en ocasiones de problemáticas
concretas y específicas o de situaciones de vulnerabilidad, no han de ocultar
las capacidades personales y colectivas, el desarrollo organizativo existente, o
el empoderamiento suscitado por un nuevo papel más activo en la toma de
decisiones en relación con las trayectorias migratorias personales y familiares.
Su relevancia por tanto, justifica un tratamiento específico dentro de esta
Área transversal de Género que contempla medidas de acción positiva
orientadas a corregir alguna de estas situaciones. Así, el primero de los
objetivos planteados en este Área es el de “consolidar la incorporación de la
perspectiva de género en todas las fases de las políticas migratorias”. Dentro
de este objetivo, cabe destacar como línea de actuación la que hace referencia
a las “actuaciones dirigidas a potenciar el empoderamiento a las mujeres
inmigrantes”.
Pese a este reconocimiento, consideramos que la citada Área de Género
ha abordado la situación de la población femenina inmigrante de una manera
deficitaria, pues es innegable que existe una clara conexión entre la especial
vulnerabilidad de este grupo de población y su posición de marcada
precariedad dentro del mercado de trabajo, una conexión que no se ha
trasladado de manera específica a los objetivos, líneas de actuación y medidas
propuestas en éste Área de Género, puesto que ninguna de ellas toma en
consideración el plano del empleo, prestando incluso una menor atención a
esta cuestión que el anterior Plan Estratégico 2007-2010.
5.- La actual realidad de las políticas de integración en España: los
recortes presupuestarios del Fondo para la Integración de Inmigrantes.
En una situación de crisis económica y de empleo que autorregula y
reduce los flujos migratorios de entrada, es más necesario que nunca impulsar
medidas de integración socioeconómica para aquellas personas de origen
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
371
inmigrante que ya forman parte de nuestra sociedad, desarrollando su proyecto
de vida en ella con pretensiones de estabilidad y en numerosas ocasiones junto
a sus familiares ya reagrupados.
Pero como es lógico, se necesitan recursos para la puesta en marcha de
políticas de integración, o dicho de otro modo, para políticas que refuercen la
cohesión social y que redunden en beneficio del conjunto de la sociedad, de
políticas que en el tiempo presente refuercen el proceso de acogida,
convivencia, cohesión e inclusión social695, de conformidad con el artículo 2 ter
de la Ley de Extranjería, que bajo la rúbrica “Integración de los inmigrantes”,
establece la promoción de la plena integración de los extranjeros en la
sociedad española por los poderes públicos.
Como ya hemos señalado, el Fondo de Apoyo a la Acogida y a la
Integración de Inmigrantes constituido en 2004 y desarrollado en el marco del
Ministerio de Trabajo e Inmigración a través de transferencias económicas a las
Autonomías en base al principio de presión migratoria, se instituyó para dotar
económicamente y apoyar la acogida, integración y refuerzo educativo de las
personas inmigrantes, financiando los planes para la inserción social, laboral y
educativa del colectivo, mediante programas de formación, fomento del empleo
y mediación intercultural ejecutados por organizaciones no gubernamentales
(ONG), Comunidades Autónomas y Ayuntamientos. No obstante, desde 2008
este fondo no está consignado en los Presupuestos Generales del Estado,
debido a las dificultades en su aprobación en el Congreso, decidiéndose a
través de acuerdos o resoluciones del Consejo de Ministros696.
En el año 2010 y 2011 el fondo experimentó un importante recorte,
respondiendo a medidas de reducción de presupuesto frente a la crisis
económica y un flujo menor de personas inmigrantes que llegaron a España,
así la asignación se fijó en sesenta y siete millones de euros. Pero en el año
695 ROJO TORRECILLA, E.: “Reflexiones sobre la inmigración y cómo están impactando los cambios normativos, económicos y sociales sobre la misma (I)”, 8 de noviembre de 2012. (www.eduardorojotorrecilla.es/2012/11/reflexiones-sobre-la-inmigracion-y-como.html). 696 ORTEGA PÉREZ, N.: “Análisis del cambio en política de inmigración en España en contexto de crisis económica. Un estudio de caso: la Comunidad Autónoma de Andalucía”, op. cit.
TESIS DOCTORAL
372
2012 se ha producido una supresión de este Fondo para la Integración de
personas inmigrantes, quedando por tanto sin recursos, medida que ha sido
muy criticada por organizaciones sociales y fuerzas políticas.
Y es que, el cumplimiento de los objetivos del II Plan Estratégico de
Ciudadanía e Integración 2011-2014, se encuentra en la mayoría de las
ocasiones ligado a la partida del mencionado Fondo suprimido697, pero a pesar
de ello, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013 aprobada
mediante Ley 17/2012, de 27 de diciembre698, mantiene de nuevo dicha
suspensión, pues tal y como indica su disposición adicional octogésima sexta,
vuelve a quedar sin efecto para el ejercicio 2013 lo previsto en el artículo 2 ter 4
de la Ley de Extranjería699.
Ya en su día, los pronósticos por la no asignación presupuestaria
procedentes de las asociaciones de ayuda a las personas inmigrantes así
como de diversas ONG, manifestaron que la desaparición de esta partida
paralizaría cientos de planes de integración de municipios y CCAA,
considerando además que sin las acciones de integración y cohesión social
que permitía el fondo, aumentaría el riesgo de marginalidad y exclusión de las
personas inmigrantes, siendo la inversión en cohesión social en tiempos de
crisis más necesaria que nunca700.
Ante esta realidad de las políticas de integración, hay autores que
muestran ciertas reservas a la hora de entender la forma de trabajar de las
políticas de inmigración, porque creen que no es posible sustentar la
697 Es curioso que mientras que la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados aprobaba una moción el día 27 de marzo de 2012 en términos favorables al mantenimiento de este fondo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2012, no dedicara partida alguna al fondo, tal y como apostilla el profesor ROJO TORRECILLA, E.: “Reflexiones sobre la inmigración y cómo están impactando los cambios normativos, económicos y sociales sobre la misma (I)”, op. cit. 698 BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012. 699 “De conformidad con los criterios y prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las Comunidades autónomas acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes. Tales programas serán financiados con cargo a un fondo estatal para la integración de los inmigrantes, que se dotará anualmente, y que podrá incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las Administraciones receptoras de las partidas del fondo”. 700http://periodismohumano.com/migracion/espana-suspende-fondos-para-la-integracion-de-inmigrantes.html
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
373
integración en instrumentos que no tienen rango de ley701. En este sentido, el
Plan para la Integración Social de los Inmigrantes del año 1994 (junto con los
instrumentos desarrollados a partir del mismo: el Observatorio Permanente de
la Inmigración y el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes que
continúan funcionando en la actualidad), el Programa Global de Regulación y
Coordinación de la Extranjería y la Inmigración en España del año 2000, el
Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración, elaborado en 2007 y el actual
Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014, han sido y son el
esqueleto de las políticas de integración en el país, aún sin ser leyes
propiamente dichas. Todos ellos han resultado ser instrumentos algo vagos e
imprecisos, incluso los dos primeros ni siquiera contaban con un presupuesto
propio para apoyar las acciones que proponían llevar a cabo, y sobre todo,
incapaces de fomentar la integración de manera plena, dado que no han
logrado hacer desaparecer las desigualdades existentes entre población
inmigrante extranjera en situación administrativa regular y población inmigrante
extranjera en situación administrativa irregular. Incluso, tampoco han logrado
que exista una igualdad real entre la ciudadanía inmigrante y la ciudadanía
nacional.
Pero además, la puesta en marcha de estos planes estratégicos, y más
concretamente del actual II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-
2014, queda simplemente en una declaración de buenas intenciones si no lleva
aparejada una financiación clara y organizada en relación a la gran diversidad
de objetivos, líneas de actuación y medidas propuestas desde cada una de las
Áreas que lo componen. Y justamente en esta ocasión, así parece que ha
quedado la redacción de este extenso documento cargado de notables
propósitos para el logro de la integración social de toda la ciudadanía, pues
ante la supresión del Fondo destinado a tal fin, vinculado al cumplimiento de los
objetivos del actual Plan Estratégico de Ciudadanía e integración, quedan sin
recursos la puesta en marcha de numerosas medidas propuestas. Esta
realidad nos lleva a considerar el carácter totalmente secundario de este tipo
701 GARCÍA CASTANO, F.J. y OLMOS ALCARAZ, A.: “La promoción de la plena integración de los extranjeros por parte de las Administraciones Públicas:¿una protección legal para la construcción de una sociedad multicultural?”, op.cit., pág. 169.
TESIS DOCTORAL
374
de instrumentos sin rango de ley, cuyas ambiciosas intenciones han quedado
situadas a un lado, ante situaciones de dificultad.
En definitiva, el intento de instaurar un proceso de integración adaptado
a la situación y tendencias de los distintos ciclos migratorios, se ha
caracterizado por la elaboración de diversos instrumentos para alcanzar dicha
integración, pero a la vez, por una importante limitación temporal a la hora de
dotar de presupuesto la práctica de los mismos, no disponiendo en todo
momento de financiación, sino sólo en determinados periodos de tiempo
asociados a una mayor bonanza económica.
Desde un punto de vista de género, es cierto, tal y como se ha puesto de
manifiesto, que los Planes de Integración tratan de atender el enfoque de
género de una manera más precisa, destinando Áreas concretas que
incorporan la perspectiva de género con la finalidad de incluirla en las distintas
actuaciones de los Poderes Públicos. Es decir, abarcan más que la propia
norma legislativa para tratar de corregir las desigualdades existentes, pero
puesto que son Planes y no instrumentos legislativos propiamente dichos, no
siempre requieren un compromiso obligatorio dado su carácter no vinculante,
quedando así diluidas estas técnicas de integración.
En este sentido consideramos necesario un establecimiento claro de los
órganos o instituciones responsables de la gestión y ejecución de los
programas y líneas de actuación de los Planes de Integración, mediante la
adopción de protocolos de actuación ágiles en las distintas fases del proceso
migratorio, partiendo del propio proceso de acogida, así como aquellos
directamente implicados en la corrección de ciertas situaciones.
Finalmente, nos encontramos con una realidad que nos muestra que la
crisis no es sólo financiera, sino que se trata también de una crisis social,
puesto que los importantes recortes que se han producido y se están
produciendo en el gasto público, especialmente los que afectan a los Planes de
Integración, están contribuyendo y contribuirán a la conformación de una
sociedad cada vez más polarizada y segmentada.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
375
6.- Las restricciones establecidas en torno al derecho a la sanidad:
repercusiones en la integración social de la población extranjera.
Un cambio jurídico que se produce con indudable trascendencia social
en materia de inmigración, con una norma que impactará gravemente en la
pérdida de cohesión social y que puede provocar costes económicos y sociales
colaterales más importantes que el ahorro económico que pretende obtener el
gobierno con la medida, además de ser muy cuestionable su respeto a la
normativa internacional y europea y a nuestra Constitución, viene de la mano
del derecho a la sanidad y a las limitaciones que se introducen en forma de
restricción para la población extranjera en situación irregular702, restricción del
derecho a la sanidad que se encuentra recogida en el Real Decreto-ley
16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad
del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus
prestaciones703.
La regulación jurídico-legal del derecho a la asistencia sanitaria, no ha
sufrido tantas modificaciones como otros derechos en el sentido de avances y
retrocesos en relación a las personas extranjeras. Muy al contrario, el mismo
ha presentado una evolución más constante y progresiva a lo largo de las
sucesivas reformas de la LOEX en aras de su efectivo reconocimiento a la
persona inmigrante extranjera, hasta el Real Decreto-Ley 16/2012, que ha
supuesto una clara y evidente regresión704.
De esta manera, la citada Ley añade un nuevo art. 3 ter a la Ley
16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de
Salud705, que recoge que a excepción de las personas extranjeras menores de
dieciocho años que recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones
que los españoles, los extranjeros no registrados ni autorizados como
702 ROJO TORRECILLA, E.: “¿Hacia dónde se dirige la política de inmigración del gobierno español? (II)”, 28 de abril de 2012. (http://eduardorojoblog.blogspot.com.es/2012/04/hacia-donde-se-dirige-la-politica-de_28.html) 703 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2012. 704 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: Los derechos sociales fundamentales de los trabajadores inmigrantes, op. cit., pág. 315. 705 BOE núm. 128, de 29 de mayo de 2003.
TESIS DOCTORAL
376
residentes en España, recibirán asistencia sanitaria ante dos situaciones: en
primer lugar, asistencia de urgencia por enfermedad grave o accidente,
cualquiera que sea su causa y hasta el alta médica, y en segundo lugar,
asistencia al embarazo, parto y postparto.
A este respecto, la Disposición final tercera del citado Real Decreto-ley
16/2012, modifica también el artículo 12 de la LOEX, que bajo la rúbrica
“Derecho a la asistencia sanitaria” establece que “los extranjeros tienen
derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación
vigente en materia sanitaria”, lo que pone de manifiesto una importante
diferencia con la anterior redacción del precepto, en cuyo apartado primero
contemplaba que “Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en
el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a
la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”. Por tanto,
el empadronamiento ya no dará derecho a recibir asistencia sanitaria en
igualdad de condiciones que el resto de personas, autóctonas o extranjeras
residentes, ya que estas personas extranjeras pueden estar empadronadas,
pero no ser residentes de acuerdo a la normativa vigente.
Así, aunque en el discurso oficial el objetivo de la norma en lo relativo a
la extranjería, es establecer un estricto control por parte de las autoridades del
llamado “turismo sanitario”, no se limita a modificar el reglamento de régimen
comunitario, sino que modifica la Ley de Extranjería, remitiendo el derecho a la
salud de las personas extranjeras a la normativa sanitaria, excluyendo así a las
población extranjera en situación de irregularidad administrativa del acceso
gratuito al Sistema Nacional de Salud, aunque se encuentre empadronada706.
De esta manera, nuestro Estado del bienestar fundado entre otros
principios en torno a la existencia de una protección sanitaria pública,
consecuencia de la aplicación y desarrollo de los principios y valores que
fundamentan nuestro Estado de Derecho y de un sanidad pública que atiende a
personas dentro de su ámbito territorial, ha pasado a sustituir a estas últimas
706 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “La adaptación del modelo español de regulación de las migraciones laborales a los cambios económicos y sociales: una perspectiva evolutiva”, op. cit., pág. 90.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
377
por permisos o documentos administrativos variables707.
Sin embargo, no podemos olvidar que el derecho a la sanidad pública es
un derecho reconocido, a todos, por nuestra Constitución y por los tratados
internacionales suscritos por España y que están en vigor y que la necesidad
de reducir el déficit público, no debe restringir ni limitar los derechos
constitucionales, ni mucho menos sus garantías, en aras de una plena
integración. Así, aunque el texto constitucional no establece un derecho a la
asistencia sanitaria de forma específica, el mismo deriva de manera implícita y
lógica del art. 43, que reconoce en primer lugar y de manera general, el
derecho a la protección de la salud, omitiendo cualquier indicación sobre los
titulares del derecho y en segundo lugar, la organización y tutela de la misma
por parte de los poderes públicos, a través de medidas preventivas y de las
prestaciones y servicios necesarios. Y aunque por su ubicación constitucional
no se puede categorizar propiamente al mismo como derecho fundamental, es
complementario de otros derechos fundamentales de presupuesto existencial
para la salud, como el derecho a la vida y la integridad física (art. 15 CE), o a la
dignidad de la persona (art. 10 CE), quedando interconectado también con el
art. 41 de la Constitución que proclama el derecho a la Seguridad Social,
imponiendo a los poderes públicos el mantenimiento de un Sistema de
Seguridad Social que incluya en su campo de aplicación a todos los
ciudadanos, pues es la principal institución que llena de contenido y hace
posible de modo efectivo la existencia del Estado Social y Democrático de
Derecho708.
Así, los correspondientes derechos de protección social de la persona
inmigrante a la seguridad social y a la salud, devienen de la configuración
subjetiva de los citados derechos, que permite adscribirlos a la persona en
cuanto tal, sin considerar su nacionalidad o ciudadanía, dado el carácter
707 SAGARRA TRIAS, E.: “¿Puede limitarse el derecho al acceso a la sanidad pública sin debate parlamentario previo?”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 30, 2012, pág. 208-209. 708 APARICIO TOVAR, J.: “El derecho a la protección de la salud. El derecho a la asistencia sanitaria”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª N. (dirs.): Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, pág. 1554.
TESIS DOCTORAL
378
indispensable de aquellos en orden a garantizar la dignidad humana709.
Lo anterior sin perjuicio de establecer un estricto control por parte de las
autoridades del “turismo sanitario”710, que ha generado un abuso de la sanidad
española por parte de personas extranjeras comunitarias que contando con
medios económicos, teniendo ya cubierta la asistencia sanitaria bien por sus
instituciones de Seguridad Social en origen, bien por seguros privados y sin
tener residencia habitual en territorio español, se han beneficiado de servicios
médicos altamente costosos y que han supuesto una de las principales causas
de los déficits económicos sanitarios actuales711. Eso sí, no a costa de limitar
de un modo directo un derecho consagrado y definido constitucionalmente
como es el derecho a la salud, bajo la justificación de la austeridad y del control
del gasto público.
Si bien, debemos apuntar que estas restricciones suponen un
acercamiento a la normativa que en éste ámbito existe en el resto de países
europeos, puesto que la atención médica a las personas inmigrantes en
situación irregular, ha sido objeto de debate en la mayoría de estos países, de
forma que todos ellos imponen algún límite temporal o de servicios para el
acceso a la sanidad pública. Esta denegación del acceso al servicio público
sanitario, persigue dos objetivos, por un lado, combatir la presencia de este tipo
de inmigración irregular, y por otro lado, ahorrar costes al sistema sanitario,
argumentos a los que se enfrentan los referidos a los derechos de las
personas, a su plena integración en la sociedad de acogida y la protección de
la salud pública. En cualquier caso, todos los Estados ofrecen atención
hospitalaria a estas personas en caso de urgencia médica, aunque la
definición de “urgencia” no siempre es coincidente entre los diferentes Estados,
y en varios de ellos, se espera incluso que las personas inmigrantes paguen
709 MARTÍNEZ ABASCAL, V.A.: “Seguridad Social e inmigración: la ardua forja de una ciudadanía social plena”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª N.(Coords.): La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas, presentes y futuras, Granada, Comares, 2008, pág. 370-371. 710 SAGARRA TRIAS, E.: “¿Puede limitarse el derecho al acceso a la sanidad pública sin debate parlamentario previo?”, op. cit., pág. 212-213. 711 Por ejemplo cirugía no urgente, implantación de prótesis, tratamientos no vitales, chequeos, etc…
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
379
por esa atención712.
Desde una perspectiva de género, cabe señalar que esta drástica
medida puede afectar no sólo a aquellas mujeres extranjeras que no dispongan
originariamente de autorización de residencia, sino también, y ante la actual
situación de crisis, pudiendo contribuir a ello, a aquellas mujeres extranjeras en
situación regular que han trabajado, que han cotizado a la Seguridad Social,
pero que por causa del desempleo no pueden renovar sus permisos de
residencia y trabajo, pasando a una situación de irregularidad sobrevenida, de
manera que salvo cuestiones sanitarias vinculadas al embarazo o relacionadas
con algún tipo de urgencia médica, quedarán desprotegidas y excluidas del
sistema de salud. Se suprime así un derecho básico y fundamental de las
personas, por el mero hecho de serlo, que parece basarse en un criterio de
nacionalidad.
Cabría preguntarse ante este nuevo pronunciamiento normativo, y en el
caso concreto de la mujer inmigrante, dónde está el Derecho social, pues como
se puede comprobar, se protege la faceta ligada a la maternidad, pero no a la
mujer inmigrante como ciudadana a la vez que sujeto de derechos.
Por otro lado, también hay que tener en cuenta las consecuencias que
puede tener esta medida desde el punto de vista de la prevención de la
violencia de género, ya que actualmente los centros de salud son una de las
mayores puertas de entrada para la detección de la violencia de género, de
forma especial para el colectivo de mujeres inmigrantes713. Ante el
descubrimiento de este tipo de maltratos en los centros de salud, comienzan a
aplicarse los protocolos oportunos de violencia de género, orientando y
encaminando a la mujer que lo sufre a los lugares donde va ser atendida
específicamente: centros de atención a la mujer, servicios de igualdad, etc…
712 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C.: “La atención sanitaria a los inmigrantes irregulares: una comparación europea”, Real Instituto Elcano, Julio 2012. www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/Elcano_es/Zonas_es/ARI53-2012 713 Boletín E-Mujeres, 4 de septiembre de 2012. e-mujeres.net/opinion/denuncia-sobe-exclusion-mujeres-inmigrantes-salud-y-repercusiones-violencia-genero
TESIS DOCTORAL
380
Se trata por tanto de una importante labor tanto de detección y prevención en
coordinación con otros servicios, como de atención real en casos de gravedad
de violencia de género, que quedará sin efecto ante el acceso restringido a la
sanidad que se impone a la población inmigrante que se encuentre en situación
irregular.
Por otro lado, la introducción de esta reforma sin coordinación previa con
las Comunidades Autónomas que son las encargadas de la gestión política
sanitaria en España, ha generado sin duda, importantes dosis de confusión y
disparidad respecto a las pautas a seguir en las distintas regiones españolas.
En este sentido, resulta de interés mencionar que el Gobierno de la
Nación, interpuso conflicto positivo de competencias714 frente al Gobierno
Vasco contra diversos preceptos contenidos en el Decreto 114/2012, de 26 de
junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de
Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi715. Entendía que las
disposiciones del Decreto vasco impugnado afectan a materias que son de
competencia exclusiva del Estado al contradecir la legislación básica estatal en
materia de sanidad, introduciendo diferencias respecto de dicha legislación en
el ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y
gratuita, solicitando la suspensión de la aplicación del Decreto objeto del
conflicto. Y es que el mencionado Decreto 114/2012 amplía el ámbito subjetivo
del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita, al permitir a
las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en
España, así como a todas las personas excluidas del ámbito de aplicación de la
asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional
de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios del
mismo, el acceso gratuito a las prestaciones sanitarias contenidas en la cartera
de servicios del Sistema Vasco de Salud, alegando que tal ampliación
responde al mandato constitucional contenido en el art. 43 CE716.
714 Número 4540-2012. 715 Boletín Oficial del País Vasco núm. 127, de 29 de junio de 2012. 716 De manera particular, respecto al colectivo de personas extranjeras en situación irregular, el Gobierno Vasco argumenta que la situación económica del mismo, es en general precaria, a lo que añade el hecho de que este colectivo se vea particularmente afectado por patologías infecciosas como el VIH, la
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
381
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto mediante Auto
de 12 de diciembre de 2012717, considerando que el derecho a la salud y el
derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas
impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del
conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco
constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de
un eventual ahorro económico, por lo que entiende justificada la vigencia de los
preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder
a la asistencia sanitaria pública y gratuita718.
Y si bien es cierto que la citada resolución del Tribunal Constitucional se
refiere al País Vasco, cabe considerar que su alcance puede ser más amplio y
constituirse como un referente, puesto que no se trata de la única Comunidad
Autónoma que se ha posicionado a favor de mantener la asistencia sanitaria
normalizada a las personas inmigrantes en situación irregular, sino que en
Andalucía, Cataluña y Asturias, no se ha aplicado la reforma, y en otras se ha
aplicado de manera parcial719, con el fin de aumentar la cohesión social y a su
vez, evitar riesgos para la salud pública.
tuberculosis, la meningitis tuberculosa, el paludismo y la hepatitis B, lo que supone que al tiempo de quedar desasistido el colectivo, por no poder costearse el acceso a la salud, se generaría un riesgo de contagio para el resto de la población, produciéndose una amenaza de deterioro de la salud comunitaria y una falta de control sanitario que generará un problema de salud pública. 717 BOE núm. 306, de 21 de diciembre de 2012. 718 El Tribunal Constitucional acuerda levantar la suspensión de la vigencia de los arts. 1, 2 (2 y 3), 3, 4, 5, 6 (1 y 2), 7 (2 y 3) -en el sentido de lo dispuesto en el FJ 6 in fine-, y disposición final primera del Decreto 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi. A su vez, mantiene la suspensión de la vigencia del art. 8 apartados 1 y 2 del citado Decreto 114/2012, que prevé la aportación de las personas usuarias a la prestación farmacéutica ambulatoria del Sistema Nacional de Salud. 719 Hecho que llevaría a preguntarnos si se pueden estar dando movimientos migratorios internos por parte de personas inmigrantes en situación irregular desde aquellas CCAA donde se implementa la reforma hacia aquellas que no lo han hecho. Y aunque hasta el momento no se han producido movimientos significativos, no se puede descartar que en un futuro, ante la falta de uniformidad, se produzca algún efecto llamada, sobre todo en el caso de colectivos concretos que requieran de una asistencia específica. Véase MORENO MÁRQUEZ, G.: Mesa Redonda II, “El proceso de integración en las CC.AA. Españolas: un examen empírico”, Actas de las V Jornadas OPAM: La gobernanza del hecho migratorio, Sevilla, noviembre de 2012. www.juntadeandalucia.es/justiciaeinterior/opam/sites/default/files/DOC/Actas_V_Jornadas_OPAM.pdf
TESIS DOCTORAL
382
7.- Leyes de Extranjería y Políticas de Integración en España: una visión
panorámica.
Llegados a este punto y habiendo hecho referencia tanto a la mayoría de
las normas reguladoras de extranjería e inmigración en España como a las
políticas e instrumentos de integración puestos en marcha, consideramos de
interés poder visualizar ambas de manera panorámica en el tiempo, a través de
la siguiente tabla:
LEYES DE EXTRANJERÍA Y POLÍTICAS DE INTEGRACIÓN EN ESPAÑA
AÑO NORMAS REFERIDAS A LA
POBLACIÓN EXTRANJERA EN
ESPAÑA
POLÍTICAS E
INSTRUMENTOS DE
INTEGRACIÓN
1985 L.O. 7/1985, sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España
1986 Proceso de regularización
extraordinaria
1986 R.D. 1119/1986 por el que se aprueba el
Reglamento de la LO 7/1985 sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros
en España
1990 Comunicación del Gobierno al
Congreso de los Diputados:
Situación de los extranjeros en
España. Líneas básicas de la
política española de
extranjería
1991 Proceso de regularización
extraordinaria
1994 Plan para la Integración Social
de los Inmigrantes
1995 Creación del Observatorio
Permanente de la Inmigración
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
383
1995 Creación del Foro para la
Integración Social de los
Inmigrantes (RD 490/1995, de
7 de abril)
1996 RD 155/1996, por el que se reforma el
Reglamento de la LO 7/1985 sobre
Derechos y Libertades de los Extranjeros
en España
2000 LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España y su
Integración Social
Proceso de regularización
extraordinaria
2000 LO 8/2000 de Reforma de la LO 4/2000
sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración
Social
2000 RD 239/2000, de 18 de febrero, por el que
se establece el procedimiento para la
regularización de extranjeros prevista en
la disp. transitoria primera de la LO
4/2000, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración
social.
2001 RD 864/2001, por el que se aprueba el
Reglamento de la LO 4/2000, modificada
por la LO 8/2000.
2001 RD 344/2001, de 4 de abril, por el que se
crea el Consejo Superior de Política de
Inmigración
2001 RD 345/2001, de 4 de abril, por el que se
regula el Observatorio Permanente de la
Inmigración
2001 RD 367/2001, de 4 de abril, por el que se
regula la composición, competencias y
régimen de funcionamiento del Foro para
la Integración Social
2001 Programa Global de
Regulación y Coordinación de
la Extranjería y la Inmigración
TESIS DOCTORAL
384
en España (GRECO)
2003 LO 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica
e integración social de los extranjeros
2003 LO 14/2003, de 20 de noviembre, de
reforma de la LO 4/2000 sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración Social, modificada por LO
8/2000.
2004 RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento de la LO
4/2000, modificada por LO 8/2000.
2005 ORDEN PRE/140/2005, de 2 de febrero,
por la que se desarrolla el procedimiento
aplicable al proceso de normalización
previsto en la disp. transitoria 3ª del RD
2393/2004, de 30 de diciembre, por el que
se aprueba
el Reglamento de la LO 4/2000
Proceso de regularización
extraordinaria (denominado
“proceso de normalización”)
2007 I Plan Estratégico de
Ciudadanía e Integración
2007-2010
2007 LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la
persecución extraterritorial del tráfico
ilegal o la inmigración clandestina de
personas
2009 RD 1162/2009, de 10 de julio, por el que
se modifica el Reglamento de la LO
4/2000, aprobado por el RD 2393/2004,
de 30 de diciembre
2009 LO 2/2009, de 11 de diciembre, de
reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración
social
2011 RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento de la LO 4/2000,
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
385
sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración
social, tras su reforma por la LO 2/2009.
2011 LO 10/2011, de 27 de julio, de
modificación de los artículos 31 bis y 59
bis de la LOEX.
2011 II Plan Estratégico de
Ciudadanía e Integración
2011-2014
Tabla 7: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Inmigración y Emigración. http://www.empleo.gob.es/es/sec_emi/index.htm Elaboración propia.
Este tortuoso camino marcado por numerosas reformas de la legislación
de Extranjería y por la puesta en marcha de políticas e instrumentos de
carácter integrador en esta misma materia, ponen de manifiesto la inexistencia
de un criterio político claro en relación con el hecho social de la inmigración en
España. Este maremágnum regulador del Derecho de Extranjería también ha
venido generando cierta descoordinación normativa, provocada en parte por la
escasa planificación que se ha llevado a cabo en torno a esta cuestión.
A su vez, en relación con la perspectiva de género, este abundante
marco normativo caracterizado, como hemos afirmado, por una ineficaz
planificación, ha supuesto también la inexistencia de una atención clara y
programada de esta variable, así como cierta improvisación en aquellos textos
más recientes que han comenzado a incluir tímidamente algunas cuestiones
vinculadas al género, pero también a su vez, unidas a determinadas facetas
más vulnerables asociadas a la situación de víctima por parte de la mujer. Este
hecho muestra, por un lado, una atención sesgada a la perspectiva de género,
y por otro, una auténtica carencia regulatoria en cuanto a la consecución de un
verdadero tratamiento igualitario respecto a las mujeres extranjeras.
TESIS DOCTORAL
386
8.- Gestión de las Políticas de Integración por las Comunidades
Autónomas.
En la distribución y consolidación competencial del Estado español, las
Comunidades Autónomas, aunque cuenten con distintos grados de autonomía,
han tendido a convertirse en las principales instancias definidoras e
implementadoras de las políticas sociales que les han sido transferidas.
Actualmente, la consolidación del Estado del Bienestar en España es
incomprensible sin tener en cuenta la dimensión autonómica del mismo y el
papel de ésta en su definición720.
Teniendo en cuenta lo anterior, las políticas de integración deben tener
una dimensión territorial, al menos por dos razones: en primer lugar, porque las
Comunidades Autónomas tienen competencias en ámbitos fundamentales de
las políticas redistributivas del Estado de bienestar como educación, empleo,
vivienda, salud, servicios sociales y cultura; y, en segundo lugar, porque el
mosaico migratorio se viste de colores distintos según Comunidades
Autónomas (y se podría seguir el razonamiento a nivel comarcal, municipal,
etc.)721.
De esta manera, en torno al año 2000 comenzaron a aprobarse planes
de integración por parte de distintas Comunidades Autónomas para favorecer
el proceso de integración de las personas inmigrantes.
La propia reforma de la Ley de Extranjería operada por LO 2/2009, de 11
de diciembre, en su artículo 2 ter dedicado a la integración de los inmigrantes,
pone de manifiesto en su apartado tercero que “La Administración General del
Estado cooperará con las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y
Melilla y los Ayuntamientos para la consecución de las finalidades descritas en
720 ORTEGA PÉREZ, N. y PÉREZ ROPERO V.: “Inmigración y crisis económica en España. Entre la consolidación y el mantenimiento: análisis del cambio de la política migratoria”, en AA.VV., FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y MORENO VIDA, M.N. (Dirs.): Inmigración y crisis económica: retos políticos y de ordenación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 45. 721 LAPARRA, M. y CACHÓN, L.: “Sistema migratorio, mercado de trabajo y régimen de bienestar: el nuevo modelo del sur de Europa”, en AA.VV., CACHÓN, L. y LAPARRA, M. (eds): Inmigración y políticas sociales, Bellaterra, 2009, pág. 44-45.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
387
el presente artículo”, a lo que añade que tanto la Administración General del
Estado, como las CC.AA. y los Ayuntamientos colaborarán y coordinarán sus
acciones en este ámbito, tomando como referencia sus respectivos planes de
integración.
Pero donde quedó clara la voluntad de colaboración y dependencia entre
Administración General del Estado y CC.AA., fue en el apartado cuarto del
citado artículo, que viene a reflejar que “de conformidad con los criterios y
prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las CC.AA.
acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción
bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes”. No obstante, y
de manera contradictoria como ya hemos señalado, este apartado ha quedado
sin efecto en 2012 según lo previsto por la disposición adicional cuadragésima
cuarta de la Ley 2/2012, de 29 de junio722, y posteriormente en 2013, al no
dotarse de presupuesto al Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración
durante estos años, lo que se extiende también al ámbito autonómico.
Así, nos encontramos con una situación en la que es el Estado quien
establece las Leyes de Extranjería, pero son los gobiernos autonómicos
quienes (por razones competenciales, pero también dada la pasividad y poca
concreción del Gobierno Central en la materia) han venido desarrollando las
políticas de integración que deben ser complementarias a las mismas723. En
este sentido, el nuevo Estatuto de Autonomía andaluz, en su artículo 62,
considera autonómicas las políticas de integración y participación social,
económica y cultural de los inmigrantes en el marco de sus competencias. De
igual modo, entre los principios rectores de las políticas públicas de Andalucía,
se incluyen la integración laboral, económica, social y cultural de las personas
inmigrantes.
A esta competencia en materia de integración, hay que sumar dos
722 BOE nº 156, de 30 de junio de 2012. 723 GARCÍA CASTANO, F.J. y OLMOS ALCARAZ, A.: “La promoción de la plena integración de los extranjeros por parte de las Administraciones Públicas:¿una protección legal para la construcción de una sociedad multicultural?”, op.cit., pág. 170.
TESIS DOCTORAL
388
ámbitos de intervención autonómica, reconocida tanto en el Estatuto andaluz
como en el catalán, en cuestiones vinculadas a la gestión de los flujos de
trabajadores y trabajadoras de procedencia extranjera, siendo ésta una
dimensión de la política de inmigración que en sentido estricto es competencia
del Estado. Por un lado, los Estatutos se hacen eco de la previsión que lleva a
cabo la Ley de Extranjería relativa a la participación de la CCAA en las
decisiones del Estado sobre inmigración de especial trascendencia para ella,
participación que es preceptiva en la fijación del contingente de trabajadores y
trabajadoras (actual gestión colectiva de contrataciones en origen), y por otro
lado, se menciona la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de
trabajo de las personas extranjeras cuya relación laboral se desarrolle en la
Comunidad, en coordinación con la competencia estatal en materia de entrada
y residencia724.
De esta forma, las políticas de inmigración a nivel autonómico pueden
ser definidas como el conjunto de acuerdos, planes y programas de actuación
político-administrativas cuyo objetivo es la acogida e integración laboral, social
y cultural de las personas inmigrantes extranjeras, y su incorporación política
en el territorio de dicha Comunidad. El perfil de la política podrá ser específico,
si se dirige exclusivamente a la población extranjera, o bien genérico, donde el
sujeto de la integración no es exclusivamente el grupo de personas
inmigrantes, independientemente de que con posterioridad la mayoría de
usuarios sean de origen extranjero725.
Es en este marco, en el que los planes de integración autonómicos se
convierten en el principal instrumento de las CCAA en la elaboración de las
políticas públicas de integración de las personas inmigrantes, y en un elemento
de continuidad y normalización de la política de inmigración en España.
724 ORTEGA PÉREZ, N. y PÉREZ ROPERO V.: “Inmigración y crisis económica en España. Entre la consolidación y el mantenimiento: análisis del cambio de la política migratoria”, op. cit., pág. 46. 725 ORTEGA PÉREZ, N.: “Continuidad y cambio en la política de inmigración española. Especial referencia a la Comunidad Autónoma de Andalucía”, en ESTEBAN, G. (ed.): Estudios e Informes del Observatorio Permanente para la Inmigración en la Provincia de Jaén de la Universidad de Jaén 2007-2008, Comares, Granada, 2009, págs.. 68-69.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
389
Los distintos planes de integración desarrollados a partir del diseño de la
política de inmigración del año 2000, presentan diferencias en cuanto a su
contenido sustantivo, la estructura operativa-institucional de los mismos y su
duración dependiendo de la Comunidad Autónoma que lo desarrolle, sin
embargo, estudios comparados señalan que coinciden en tres principios
rectores: normalización, transversalidad e igualdad726.
El principio de normalización busca la integración de las personas
inmigrantes en los sistemas generales de prestación de servicios, “no en el
sentido de crear una red paralela a la de los ciudadanos autóctonos para la
prestación de los servicios o la dotación de equipamientos, sino de dotar a esas
redes, de medios y de estrategias adecuadas que den respuesta al fenómeno
de la inmigración”, así lo expresaba el capítulo IV del I Plan Andaluz. La
transversalidad implica la adopción de un enfoque multidimensional de la
integración social, y por último, la igualdad, supone la equiparación de
derechos, deberes y oportunidades de la población inmigrante con respecto a
la nacional. No obstante, no es posible plantear la existencia de un modelo de
integración definido727.
La voluntad de los últimos años de abordar políticas autonómicas de
integración, ha llevado a las CCAA a elaborar y aprobar Planes de Inmigración.
Estos Planes diagnostican la situación de partida de las personas inmigrantes
en la Comunidad Autónoma, abordan la integración de las mismas como un
reto marcado por unos objetivos que han de cumplirse, fijan una serie de
medidas a desarrollar en cada área de actuación y cuentan con unos órganos e
instrumentos de acción y partidas presupuestarias para su ejecución. Son
planes aprobados en CCAA donde existe un cierto consenso en materia de
inmigración y donde este fenómeno ha alcanzado una presencia en los
organigramas políticos o administrativos728.
726 VIDAL, M.C.: “Las políticas autonómicas en materia de inmigración en el año 2006”, en AJA, E. y ARANGO, J. (eds.): La inmigración en España en 2006. Anuario de inmigración y políticas de inmigración, CIDOB, Barcelona. 727 ORTEGA PÉREZ, N. y PÉREZ ROPERO V.: “Inmigración y crisis económica en España. Entre la consolidación y el mantenimiento: análisis del cambio de la política migratoria”, op. cit., pág. 47. 728 HERRERA GÓMEZ, M.: “Las Administraciones Autonómicas ante la inmigración: el caso de
TESIS DOCTORAL
390
Los objetivos generales que se plantean los planes de integración de las
distintas CCAA son favorecer la plena integración social, laboral y personal de
la población inmigrante, como sujeto de derechos y deberes, creando las
condiciones que favorezcan dicha integración en la sociedad y asegurar el
acceso de dicha población a los servicios básicos comunes al conjunto de la
población, tales como la sanidad, la educación, el empleo y la formación, la
vivienda, la igualdad o los servicios sociales. Así, cabe mencionar el II Plan
Integral para la Inmigración en Andalucía 2006-2009, el Plan de Ciudadanía e
Inmigración 2009-2012 de Cataluña, el Plan Director de Inmigración y
Convivencia 2008-2011 de la Comunidad Valenciana, el Plan Integral para la
Convivencia Intercultural en Aragón 2008-2011, el Plan galego de ciudadanía,
convivencia e integración 2008-2011, el II Plan Integral de Inmigración de
Castilla y León 2010-2013 y el Plan de Integración 2009-2012 de la Comunidad
de Madrid.
8.1.- Planes Integrales para la Inmigración en Andalucía: El II Plan
Integral para la Inmigración en Andalucía (2006-2009) y su atención
a la mujer inmigrante.
Desde el año 2001 la Junta de Andalucía ha aprobado diversos Planes
Integrales para la Inmigración. Concretamente, el I Plan Integral abarcó el
período comprendido entre el año 2001 y 2004, y el II Plan, entre el año 2006 y
el 2009, estando ya aprobado y pendiente de publicación el III Plan Integral
para la Inmigración en Andalucía. Dichos Planes han servido para coordinar la
acción de los más de veinte centros directivos de la Administración Andaluza
que ejecutan políticas públicas relacionadas con la inmigración, pues tal y
como el artículo 2 ter LOEX indica, así como los Principios Básicos Comunes
para las políticas de integración de inmigrantes en la Unión Europea, la
integración de las personas inmigrantes en la sociedad debe ser un objetivo
transversal a todos los servicios y políticas públicas desarrolladas por las
administraciones. De ahí que los distintos Planes Integrales hayan ofrecido
Andalucía, Cataluña, Valencia y Murcia”, Ciudadanía y Valores, Abril 2008, pág. 7.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
391
unos principios rectores y objetivos generales que han sido tenidos en cuenta
por los distintos centros directivos en el diseño, ejecución y evaluación de sus
políticas públicas e intervenciones.
El II Plan Integral para la Inmigración en Andalucía (2006-2009)729,
aprobado por Decreto 92/2006, de 9 de mayo730, vino a responder a los
importantes cambios que acaecidos en Andalucía en relación con el hecho
migratorio. El Plan tuvo como objetivos favorecer la integración social, laboral y
personal de las personas inmigrantes como sujetos de derechos y deberes en
el seno de la sociedad andaluza, así como asegurar el acceso de este
colectivo, en condiciones de igualdad, a los servicios básicos comunes al
conjunto de la población, como la sanidad, la educación, el empleo, la vivienda,
los servicios sociales o la atención jurídica. Dicho Plan respondió a las
necesidades de integración, tanto de las personas inmigrantes que llegaban a
nuestro territorio, como de las personas autóctonas. La inmigración pasaba a
convertirse en una realidad estructural de nuestra sociedad, y como tal, había
que responder a la misma. Así, frente a los trescientos seis millones de euros
del I Plan, para el II Plan se presupuestaron mil ciento setenta y siete millones
de euros, concentrando las áreas de educación y sanidad el 80% de la misma.
En relación con la población femenina inmigrante, y a modo de resumen,
el II Plan Integral para la Inmigración en Andalucía puso de manifiesto que el
notable aumento de la población extranjera en Andalucía ha ido acompañado
de una mayor presencia de la mujer, registrándose en la actualidad porcentajes
muy similares entre ambos sexos y reflejándose esta mayor feminización de la
inmigración tanto en los datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social
como en los del padrón de habitantes. En este sentido, entre las cuatro
estrategias de intervención contempladas en el citado Plan (Formación,
Difusión, Promoción de la Igualdad de Trato y Acogida), cabe destacar dentro
de la Estrategia de Promoción de la Igualdad de Trato, como una de las
actuaciones “Fomentar el análisis y la condición de la mujer de origen
extranjero, en relación con la igualdad de trato, ya que a la condición de ser
729 www.juntadeandalucia.es/empleo/www/adjuntos/publicaciones/1_1841_II_plan_inmigracion.pdf 730 BOJA núm. 105, de 2 de junio de 2006.
TESIS DOCTORAL
392
extranjera se unen ciertas situaciones que amplían el concepto de
discriminación, ya sea desde una óptica etnocéntrica de la cultura del país de
acogida o de un concepto cultural sobrevenido en su propio país de origen”.
Por otro lado y de manera novedosa, el texto del II Plan Andaluz integró
un Eje Transversal de Género con la finalidad de analizar la realidad de
mujeres y hombres de manera diferenciada y de proporcionar las actuaciones
necesarias para que ambos grupos pudieran desarrollar en igualdad sus
proyectos de vida, con una mayor incidencia sobre la población extranjera
inmigrante, ante la realidad que ha venido caracterizando la situación de la
población inmigrante femenina: presencia mayoritaria en sectores laborales
como el servicio doméstico; importante representación en otros sectores como
el agrícola o la hostelería y proyectos migratorios fuertemente vinculados a los
países de origen y a las redes familiares, ya sean proyectos comenzados por
ellas mismas o por un familiar.
A este respecto, el II Plan de Integración Andaluz vino a señalar que
dados los principales contextos personales y laborales de las mujeres
inmigrantes, se detectaba claramente que sus necesidades eran distintas de
las de sus compañeros varones. Así por ejemplo, puso de manifiesto que las
condiciones laborales del servicio doméstico, del cuidado de personas
dependientes, en la hostelería, en la agricultura, y en otros sectores, debían
hacer pensar sobre los recursos de apoyo específicos a estas mujeres para
que su proyecto personal pudiera, efectivamente, llevarse a cabo en
condiciones de calidad y de igualdad respecto a los hombres inmigrantes731.
Puso también de manifiesto la existencia de un grupo de población
femenina inmigrante que llegaba a España con un nivel formativo elevado y
cuyas aspiraciones y saber, podían enriquecer a la Comunidad Autónoma
731 Así, propuso que si el sector de actividad de atención a personas dependientes era amplio entre las mujeres inmigrantes, habría que asegurar que el nivel de formación de las mismas fuera el adecuado y la atención a las concretas necesidades como cuidadoras formales fuera pertinente; si en el sector de la agricultura se producían situaciones de aislamiento social y desprotección, habría que diseñar, por ejemplo, estrategias de participación en redes tanto entre mujeres inmigrantes como, sobre todo, entre autóctonas e inmigrantes.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
393
andaluza, así como otro grupo con deseos de continuar aquí su formación,
desarrollando proyectos que aprovecharan las experiencias obtenidas en el
país de origen. Estas aspiraciones debían ser adecuadamente encauzadas,
pues redundarían en iniciativas positivas tanto para las interesadas como para
la sociedad en las que se desarrollaran.
En definitiva, lo que se pretendió con la integración de este eje
transversal de género en el texto del II Plan Andaluz, fue que la igualdad de
oportunidades entre mujeres, con independencia de su origen, y hombres,
llegara a ser una realidad y que esta igualdad se enriqueciera con la diversidad
cultural.
Dentro de las distintas Áreas de Intervención que compusieron el citado
Plan, cabe hacer una mención al Área de Inclusión y Bienestar Social, por
prestar una especial atención a la población femenina inmigrante, pues vino a
señalar la importancia de desarrollar medidas dirigidas a las mujeres
inmigrantes con el objetivo de promover la integración de las mismas en
nuestra sociedad, ofreciéndoles recursos especializados propios y
favoreciendo, mediante programas específicos, la plena integración social de
este colectivo.
Para ello, se plantearon una serie de objetivos específicos compuestos
por distintas medidas para su consecución, entre los que destacamos el
objetivo de “Informar, orientar y asesorar a las mujeres inmigrantes sobre sus
derechos y obligaciones, así como de los recursos a los que tienen acceso”, un
objetivo destinado específicamente a las mujeres inmigrantes con el que se
pretendió el conocimiento, por parte de las mujeres extranjeras, de los recursos
existentes en la Junta de Andalucía, con el fin de mejorar su toma de
decisiones sobre el proceso de integración en la sociedad de acogida. De
manera más concreta, también pretendió la información, asesoramiento y
orientación laboral de las mujeres inmigrantes, atendiendo a sus necesidades y
desde las herramientas del enfoque integrado de género.
En esta misma línea, otro de los objetivos específicos que vino a
TESIS DOCTORAL
394
promover el Área de Inclusión y Bienestar Social fue facilitar el acceso,
específicamente, a las mujeres extranjeras e inmigrantes víctimas de violencia
de género a los recursos de información, asesoramiento, atención y acogida.
Por último, cabe señalar en relación con el Área de Intervención
Sociolaboral, que si bien no recogió objetivos destinados específicamente a la
población femenina inmigrante, trataron de incorporarse actuaciones
encaminadas a mejorar la formación para el empleo, la orientación laboral, la
incorporación al mercado de trabajo o el fomento del autoempleo, entre otras
acciones, bajo la premisa de igualdad de oportunidades, tratando de garantizar
la inclusión social a través del empleo, mediante la desaparición de factores de
discriminación o limitación de oportunidades como son el género o el origen.
Sin embargo y como ya hemos puesto de manifiesto, por un lado, es
indudable la mayor amplitud y atención prestada por estos instrumentos a la
perspectiva de género, mediante la aportación de diversas propuestas y
medidas dirigidas específicamente a las mujeres inmigrantes con el objetivo de
fomentar su integración en los distintos ámbitos. Por otro lado, aunque lo
anterior supone un avance más allá de lo estrictamente recogido en la
normativa, su carácter no legislativo y la vinculación de su consecución de una
manera directa a la mayor o menor dotación presupuestaria destinada a tal fin,
dan como resultado que la integración no quede suficientemente sustentada
mediante estas políticas, quedando convertidas con frecuencia en meros
instrumentos ambiguos e indefinidos, que dependen de un mayor o menor
reparto presupuestario que en tiempos de crisis es incluso inexistente.
8.2.- El III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía y su
demorada puesta en marcha.
El mantenimiento de las políticas hace referencia al proceso de
adaptación de las mismas o los ajustes para mantenerlas, en un contexto de
recortes y reducciones que a la larga, pueden conllevar la eliminación absoluta
del programa o su terminación, y la introducción de una política que revierte la
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
395
anterior732.
En el caso andaluz se detecta un claro proceso de adaptación de la
política migratoria ante el retraso del desarrollo del III Plan Integral para la
Inmigración en Andalucía, y el mantenimiento y posterior reducción de las
transferencias a los ayuntamientos como instrumento prioritario de la gestión
de la integración de las personas de origen inmigrante.
Y aunque es cierto que entre los compromisos políticos anunciados en
su día estaba incluida la elaboración y puesta en marcha de un nuevo Plan
Integral de Inmigración en Andalucía, la realidad de este proceso va asociada a
un considerable retraso que se está perpetuando en el tiempo y cuya duración
se desconoce. Al mismo tiempo y por estas razones, la periodicidad del plan se
ha ido modificando, ya que el borrador mostraba un plan con un horizonte
temporal que abarcaba desde 2009-2013, que nacía en el nuevo marco y las
competencias otorgadas explícitamente por el nuevo Estatuto de Autonomía en
su art. 62. Posteriormente, esta voluntad de aprobación se trasladó al periodo
2010-2014, hasta barajar después un periodo de 2011-2014733.
Lo cierto es que aunque la inmigración se ha mantenido en la agenda
política autonómica, como lo muestra la continuidad en el tiempo del uso de los
planes de integración y sus cuadros administrativos de ejecución734, ante la
palpable dilación en la puesta en marcha del nuevo Plan, se podría considerar
que la cuestión migratoria ha pasado a un plano más secundario dentro de
dicha agenda política. A lo que hay que unir que en la nueva gestión del
Ejecutivo andaluz, se observa una reorientación de dicha gestión en relación
con la cuestión migratoria, ante el traspaso de competencias en materia de
inmigración de la Consejería de Empleo, a la Consejería de Justicia e Interior.
732 PARSONS, W.: Políticas públicas. Una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, Flacso, México, 2007, pág. 589. 733 Según información facilitada por la propia Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias de la Junta de Andalucía, no es posible tener acceso al texto del Borrador del III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía, desconociéndose la fecha de la puesta en marcha de este nuevo Plan. Al mismo tiempo informan que el texto del actual Borrador no será definitivo, sino que deberá experimentar diversas modificaciones cuando finalmente sea aprobado y publicado. 734 ORTEGA PÉREZ, N.: “Análisis del cambio en política de inmigración en España en contexto de crisis económica. Un estudio de caso: la Comunidad Autónoma de Andalucía”, op. cit.
TESIS DOCTORAL
396
Esta nueva reorientación lleva aparejada un nuevo enfoque en la
práctica de las políticas migratorias en Andalucía, que pone de manifiesto tal y
como afirmábamos, su cambio de posición dentro de la agenda política, pero
además, implica una nueva prioridad en esta materia, pues con anterioridad se
encauzaba de manera primordial a la integración de la población extranjera,
especialmente desde una perspectiva de integración sociolaboral, de ahí que
las competencias estuvieran vinculadas a Empleo. En la actualidad sin
embargo, su encuadre está más relacionado con el control y la legalidad de los
flujos migratorios, como lo pone de manifiesto el traspaso de estas políticas a
Justicia e Interior. Realidad que también puede estar influyendo en la demora
para la puesta en marcha definitiva del III Plan Integral para la Inmigración en
Andalucía.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
397
CAPÍTULO VI:
LA NUEVA REGULACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS
PERSONAS EMPLEADAS DE HOGAR: SU ESPECIAL REPERCUSIÓN
SOBRE LAS MUJERES EXTRANJERAS.
“El mundo no puede permitirse la
pérdida de los talentos de la mitad de
las personas, si estamos aquí para
resolver la multitud de problemas que
nos preocupan”.
Rosalyn Yalow
1.- Introducción.
Tal y como venimos poniendo de manifiesto, una de las características
más determinantes para el sector del empleo doméstico en España durante los
últimos años ha venido de la mano de la incorporación masiva de trabajadoras
inmigrantes en éste ámbito, superando incluso a las trabajadoras nacionales,
convirtiéndose así en un sector de empleo que ha supuesto para muchas
trabajadoras inmigrantes la única posibilidad de inserción sociolaboral en el
mercado de trabajo español.
Por este motivo, el objeto de este capítulo es el de analizar las
principales y más destacadas novedades que se derivan del nuevo régimen
regulador de las personas empleadas de hogar, desde la perspectiva, por un
lado, de los aspectos laborales, y por otro lado, de la Seguridad Social, pues de
una manera mayoritaria, son las trabajadoras inmigrantes que prestan sus
servicios en este sector, las principales destinatarias de la nueva regulación
que se ha llevado a cabo en España del servicio del hogar familiar.
TESIS DOCTORAL
398
Debemos comenzar señalando que la diferencia de protección que
históricamente han dispensado los poderes públicos a las trabajadoras y
trabajadores que prestan sus servicios en el hogar familiar, tanto en relación
con determinados aspectos laborales como de Seguridad Social, ha venido
motivada por las particularidades de la relación laboral en una doble vertiente:
por un lado, las peculiaridades de la prestación de servicios desarrollados, y
por otro lado y fundamentalmente, por el lugar donde éstos son prestados, el
domicilio familiar.
Estas peculiaridades inherentes a las relaciones laborales del ámbito del
hogar familiar, dieron lugar a su inclusión en un Régimen Especial de la
Seguridad Social, así como a su consideración como una relación laboral de
carácter especial, lo que ha venido generando ciertas diferencias tanto en el
alcance protector, como en la regulación de las cuestiones laborales.
Estas diferencias han generado una constante demanda por parte de los
agentes sociales y de la propia doctrina iuslaboralista, tanto de una mayor
equiparación con las relaciones laborales de carácter ordinario, como de una
mejora de la protección de Seguridad Social.
La demandada y pretendida reforma, aunque se ha hecho de rogar,
finalmente es una realidad, con la aprobación de las siguientes disposiciones:
- Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, cuya Disposición
adicional trigésima novena, viene a regular la integración del Régimen
Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el Régimen
General de la Seguridad Social.
- Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar.
- Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la
disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
399
Seguridad Social, en relación con la extensión de la acción protectora
por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el
Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.
Como se puede comprobar, la revisión que se ha llevado a cabo del
régimen jurídico de la relación laboral especial, va de la mano con la del
Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, y con el
reconocimiento de la acción protectora por contingencias profesionales a este
grupo de trabajadoras y trabajadores, pues se trata de aspectos que se
encuentran íntimamente ligados.
Si bien, tenemos que añadir que habiendo transcurrido únicamente un
año desde que la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en
el Régimen General de la Seguridad Social produjera sus efectos (1 de enero
de 2012), conforme a lo establecido en el apartado primero de la DA 39ª de la
Ley 27/2011, ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de
diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para
Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, que
vuelve a introducir modificaciones en su configuración jurídica. Modificaciones
que según apunta el propio Decreto responden a la manifestación de algunas
anomalías detectadas en el funcionamiento del Sistema Especial de
Empleados de Hogar que han motivado la “necesidad de introducir mejoras en
su configuración jurídica”. No obstante, algunas de las modificaciones
introducidas, lejos de considerarse mejoras, vienen a suponer un paso atrás o
un retroceso, pues su regulación retorna de manera significativa a su estado
inicial.
Previamente al análisis de las principales novedades contenidas en el
nuevo régimen regulador de las personas empleadas de hogar, y la influencia
que de las mismas se deriva para las trabajadoras de procedencia inmigrante,
realizaremos un breve recorrido por las principales características que han
definido el mercado del empleo doméstico en España.
TESIS DOCTORAL
400
2. Breve caracterización del mercado del empleo doméstico.
2.1.- Antecedentes: la inclusión de las personas empleadas de
hogar en un Régimen Especial de Seguridad Social.
Entre los Regímenes Especiales previstos específicamente en el primer
Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por
Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, figuraba el denominado Régimen Especial
de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar. La Ley de Seguridad
Social, de 21 de abril de 1966, ya consideraba como Régimen Especial la de
los servidores domésticos (art. 10.2.h). Lo más relevante en ese momento fue
la integración de este colectivo en el sistema público de Seguridad Social,
dejando atrás la experiencia del Montepío Nacional del Servicio Doméstico735.
Esta misma consideración de especialidad vino también a recogerla la
vigente Ley General de la Seguridad Social (LGSS)736, concretamente en su
artículo 10, que especifica que deben establecerse Regímenes Especiales en
aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares
condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos, se
hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los
beneficios de la Seguridad Social, encuadrando así a los empleados de hogar
en el apartado e) de su artículo 10.2 dentro de los Regímenes Especiales.
El Régimen Especial de Seguridad Social del Servicio Doméstico
(posteriormente Régimen Especial de Empleados de Hogar), fue regulado por
Decreto 2364/1969, de 29 de septiembre, en un momento histórico, donde el
trabajo prestado en el hogar familiar estaba formalmente excluido del
ordenamiento jurídico-laboral, lo que dio lugar a un sistema de aseguramiento
articulado a través de mecanismos fundamentalmente similares a los
735 La inclusión de los empleados de hogar en el ámbito protegido por las normas españolas de seguros sociales tuvo lugar a través del Decreto de 17 de marzo de 1959, que creó el Montepío Nacional del Servicio Doméstico. Esta institución genuina tenía encomendada dos funciones, la protección del servidor doméstico y la contribución a su perfeccionamiento moral y a su progreso en todos los órdenes, así lo afirma PAREDES RODRÍGUEZ, J.M.: “La integración de los empleados de hogar en el régimen general de la Seguridad Social”, Aranzadi Social, nº 8, Diciembre 2011. 736 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. BOE de 29 de junio de 1994.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
401
establecidos para los trabajadores por cuenta propia737. Por ello, en este
Régimen Especial no ha existido distinción entre riesgos comunes o
profesionales y de manera generalizada, su propio marco jurídico regulador ha
promovido desigualdades laborales de forma que su acción protectora ha sido
inferior a la del Régimen General, presentado así importantes vacíos de
protección.
Aunque el citado Decreto 2364/1969 ha sido posteriormente afectado
por otras disposiciones legales que han modificado su texto, tales como la Ley
16/1985, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y de la
Acción Protectora de la Seguridad Social, RD 1609/1987, de 23 de diciembre,
RD 356/1991, de 15 de marzo, RD 2329/1993, de 29 de diciembre, RD
2064/1995, de 22 de diciembre y RD 84/1996, de 26 de enero, ninguna de
estas disposiciones vino a sustituirlo, ni siquiera estas reformas concluyeron
con las desigualdades del tratamiento aplicado por el Régimen Especial de
Empleados de Hogar.
En claro paralelismo con su configuración como Régimen Especial, el
Estatuto de los Trabajadores incluye dentro de las relaciones laborales de
carácter especial la del servicio del hogar familiar, en su artículo 2.1b),
desarrollada por el RD 1424/1985 de 1 de agosto.
Esta articulación del sistema en un Régimen General y diversos
Regímenes Especiales, se ha venido justificando por las peculiaridades
socioeconómicas, laborales, productivas o de otra índole, que habitualmente
concurren en los mismos, no obstante, las SSTC 39/1992 y 184/1993 han
precisado que se debe ir más allá del dato puramente formal de la diversidad
de ordenamientos jurídicos, y comprobar si desde una perspectiva material esa
diversidad responde a diferencias reales que, por ser objetivas, razonables y
congruentes, constituyen suficiente justificación del tratamiento desigual.
737 QUESADA SEGURA, R.: “El régimen especial de Seguridad Social de los empleados de hogar”, en AA.VV., CAMPS RUIZ, L.M., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. y SALA FRANCO, T. (coords.): Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 846-859.
TESIS DOCTORAL
402
Las connotaciones y singularidades propias de los empleados de hogar
o trabajadores al servicio del hogar familiar, que en cierta forma los ha
diferenciado de los demás trabajadores por cuenta ajena, diferencias tales
como: ausencia de ánimo de lucro del familiar empleador, la realización del
trabajo generalmente en una casa particular, así como la realización de dicho
trabajo al servicio exclusivo del titular de la familia o de las personas de él
dependientes, ha venido justificando la especialidad de su Régimen de
Seguridad Social.
Pero en cualquier caso y hasta ciertos límites, el fenómeno de los
Regímenes Especiales está en regresión por tres razones738:
- La revalorización del principio de igualdad y no discriminación está
tratando de eliminar las diferencias en los diversos aspectos de la
protección social, diferencias claramente marcadas en el caso de los
trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.
- Desde el punto de vista económico financiero, la fragmentación de los
colectivos asegurados es generadora de problemas de gestión.
- Debido a la crisis del Sistema protector, la mejor manera de gobernar
esa crisis es la de proceder a la igualación de los sujetos protegidos, en
la medida de lo posible, en el Régimen General.
En esta misma línea, ya en su día el Pacto de Toledo, tanto en su
versión originaria (1995) como en la revisada (2003), sugería la reordenación
en dos únicos Regímenes: el Régimen General y el Régimen de Autónomos
(pequeños y medianos empresarios), señalando el camino a seguir hasta la
consecución de la existencia de ambos. No obstante, esta cuestión quedaría
subordinada a las disponibilidades presupuestarias puesto que el proceso de
738 VIDA SORIA, J., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y QUESADA SEGURA, R.: Manual de Seguridad Social (6ª edición), Tecnos, Madrid, 2010, pág. 70-71. Regresión que, según los autores, no equivale ni mucho menos a la desaparición de las especialidades, ni siquiera a medio o largo plazo.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
403
integración de los diversos colectivos situados en los Regímenes Especiales,
supondría una operación financiera ciertamente costosa. Al respecto cabe
mencionar el Acuerdo de medidas en materia de Seguridad Social, de 13 de
julio de 2006, cuyo apartado V prevé la elaboración de un estudio de la
regulación de la relación laboral de carácter especial, a fin de proponer en su
caso, su adecuación a la realidad actual, así como el establecimiento de
medidas paulatinas de convergencia del Régimen Especial de Empleados de
Hogar con el Régimen General de la Seguridad Social.
No obstante, a pesar de la intención de un acercamiento o incluso de
una unificación con el Régimen General de la Seguridad Social, ha sido sin
duda el Régimen Especial que se ha situado en una posición más lejana de
aquel, siendo objeto de amplio estudio por parte de la doctrina739.
En definitiva, cabe afirmar que se hace cada vez más necesario una
simplificación de la estructura del Sistema eliminando algunos de los
Regímenes Especiales, entre ellos el Régimen Especial de Empleados de
Hogar, pasando a incluir a los trabajadores del mismo (más bien trabajadoras)
por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social. Y es que, a
pesar del tenor literal del propio Preámbulo del citado Decreto 2346/1969, de
tender a una homogeneidad con el Régimen General, así como a la
equiparación protectora entre ambos regímenes proclamada en su artículo
28.2, la intensidad protectora de este Régimen Especial ha distado bastante de
aquel.
Podemos considerar por tanto, que el mantenimiento de este Régimen
739 Vid. entre otros, SALA FRANCO, T.: “La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar y el contrato de trabajo doméstico”, Relaciones Laborales, Tomo I, nº 4, 1986; QUESADA SEGURA, R.: El contrato de servicio doméstico, La Ley, Madrid, 1991; LUJÁN ALCARAZ, J.: El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, Cuadernos de Aranzadi Social 5, Navarra, 2000; ROJO TORRECILLA, E., CAMAS RODA, F., Y CAMOS VICTORIA, I.: Informe sobre la regulación laboral y de seguridad social de la prestación de servicios en el hogar familiar: propuestas de reforma, Proyecto Emergim, Barcelona, 2004; AYALA DEL PINO, C.: Cuestiones laborales de la relación laboral especial de servicio del hogar familiar, Laborum, Murcia, 2005, GARCÍA NINET, J.I.: Propuestas para un cambio de régimen jurídico de los empleados de hogar, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Secretaría de Estado de la Seguridad Social, 2006; DE VAL TENA, J.L.: “El Régimen Especial de Seguridad Social de los empleados de hogar”, Tribuna Social, Revista de Seguridad Social y Laboral, nº 207, marzo 2008.
TESIS DOCTORAL
404
Especial dentro del Sistema de Seguridad Social carece de sentido desde el
momento en que ese colectivo de empleadas y empleados, aunque con ciertas
peculiaridades, son trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena740,
haciéndose necesaria su integración en el Régimen General a través del
recurso del Sistema Especial previsto en el art. 11 LGSS741 para dar respuesta
a las peculiaridades de esa relación de trabajo742.
En este sentido, y a partir del 1 de enero de 2012, el Régimen Especial
de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar ha quedado integrado en el
Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un
Sistema Especial para dichas personas trabajadoras, de acuerdo con la
Disposición adicional trigésima novena contenida en la Ley 27/2011, de 1 de
agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de
Seguridad Social, cuestión sobre la que profundizaremos en epígrafes
siguientes. No obstante, quedó establecido un plazo de seis meses naturales
para que tanto las personas empleadas como los titulares de hogares
familiares pudieran adaptarse a la nueva regulación, con lo que la integración
es plena a partir del 1 de julio de 2012.
2.2.- Deficiencias en la regulación de la relación laboral de carácter
especial del servicio del hogar familiar y en su Régimen Especial de
Seguridad Social.
La configuración del régimen jurídico de esta relación como Relación
Laboral de carácter Especial quedó plasmada en el RD 1424/1985, de 1 de
agosto, dando así cumplimiento al mandato de la disposición adicional primera
de la Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados
artículos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
740 En este sentido vid. STSJ Cataluña de 4 de octubre de 2004. 741 “En aquellos Regímenes de la Seguridad Social en que así resulte necesario, podrán establecerse sistemas especiales exclusivamente en alguna o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación”. 742 VILLAR CAÑADA, I.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones: el Sistema Especial de Empleadas/os de Hogar”, Relaciones Laborales, nº 18, septiembre 2011, pág. 11-30.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
405
La entrada en vigor del RD 1424/1985, de 1 de agosto, supuso la
efectiva inclusión del contrato de servicio doméstico en el ámbito del
ordenamiento jurídico laboral, superando así una situación de vacío normativo.
De esta forma, y en el ámbito subjetivo e individual, la declaración de la
laboralidad de esta relación significó para el trabajador y trabajadora
domésticos su equiparación (algo relativa por las peculiaridades normativas
introducidas) con el trabajador sujeto del régimen común, que se llevó a cabo
mediante la aplicación de dos medidas complementarias: el establecimiento de
normas de derecho necesario, lo que garantizaba condiciones mínimas de
trabajo y, la atribución de competencia a la jurisdicción social en todas las
cuestiones relacionadas con la aplicación de la normativa reguladora de esta
relación especial de trabajo. De igual manera, en el ámbito político, con la
regulación laboral de esta relación culminó el compromiso que los poderes
públicos habían adquirido desde hacía largo tiempo, poniendo fin a los
anteriores intentos de regulación743.
Transcurridos ya más de 25 años desde la aprobación del RD
1424/1985, y a pesar de la ventaja que la aprobación del mismo tuvo en su día,
no podemos negar el importante déficit en el reconocimiento de derechos
laborales que este segmento de trabajadores y trabajadoras ya arrastraba
desde sus comienzos744.
La necesidad de modificar la norma reguladora de esta relación laboral
así como su Régimen Especial de Seguridad Social, ha sido muy reclamada
tanto por parte de Sindicatos de ámbito nacional y autonómicos, como de
Asociaciones y ONG745. Una demanda que ha venido motivada porque de
743 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar”, Tribuna Social, Revista de Seguridad Social y Laboral, nº 207, marzo 2008, pág. 39-47. 744 Como expone LUJÁN ALCARAZ, J.: El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, op. cit., págs.: 19-20, la resistencia histórica a la protección social de los empleados de hogar, trae causa en las dudas suscitadas por la calificación jurídica de la correspondiente relación de trabajo. 745 Algunos consideran que deben derogarse ambos regímenes especiales e incorporar esta actividad profesional al régimen común laboral y de seguridad social, otros defienden la desaparición del contrato de trabajo doméstico realizado por el titular del hogar familiar y el empleado de hogar para ser realizado a través de una empresa (lucrativa o no). Gran parte de la doctrina considera que la solución debe venir de una parte, por una modificación del régimen laboral, de acuerdo con la singularidad del trabajo prestado en una unidad de convivencia tan peculiar como es el hogar familiar, asegurando sin embargo los
TESIS DOCTORAL
406
manera tradicional, este ámbito laboral especial ha venido englobando a
trabajadoras y trabajadores (mayoritariamente de sexo femenino) de un sector
que se caracteriza generalmente por bajos ingresos, malas condiciones, trabajo
precario, imposibilidad de promoción laboral, altas tasas de empleo sumergido
y que además difícilmente permite dar el salto a un mercado con mejores
condiciones laborales746.
Y es que sin ningún género de dudas, el trabajo doméstico ha venido
constituyendo uno de los ámbitos que de forma más evidente ponen de
manifiesto las deficiencias que, al menos de manera indirecta, ha venido
presentando la configuración de nuestro Sistema de Seguridad Social, y que se
han traducido en diferencias en la intensidad de la protección entre el Régimen
General y el Régimen Especial de Empleados de Hogar.
De esta manera, ha sido el propio marco jurídico regulador del sector del
servicio doméstico, el promotor de estas desigualdades laborales, de modo que
si se tienen en cuenta al mismo tiempo las singularidades socioeconómicas de
este sector, en términos de debilidad financiera o escasa capacidad
económica, generalización de la economía sumergida y la precariedad, esta
diferencia en la acción protectora acrecienta su inequidad social, presentando
así vacíos de protección injustificables747.
Así, de manera generalizada, las diferencias conceptuales en la
regulación y el déficit en la cobertura de algunas situaciones de riesgo,
confirman que tanto el tratamiento jurídico otorgado a esta relación laboral
especial, como el Régimen Especial de Seguridad Social que la ha englobado,
ha reconocido una protección incompleta a la empleada y al empleado de
hogar, alejándose así de un reconocimiento homogéneo con la protección que
dispensa tanto el ordenamiento laboral común, como el Régimen General de la
derechos del trabajador, de otra parte por la integración de este colectivo en el Régimen General de la Seguridad Social, así lo manifestaba QUESADA SEGURA, R.: El contrato de servicio doméstico, La Ley, Madrid, 1991, pág. 250. 746 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Empleo y protección social de las mujeres inmigrantes. Una doble discriminación de partida”, op. cit., pág. 51. 747 VIDA SORIA, J., et al: Manual de Seguridad Social (6ª edición), op. cit., pág. 590.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
407
Seguridad Social.
2.3.- La importante presencia de la mujer inmigrante en el Régimen
Especial de Empleados de Hogar.
Como es bien sabido, los trabajos derivados del mantenimiento, cuidado,
atención y satisfacción de las necesidades de las personas y espacios en los
que habitan, así como el trabajo de servicio doméstico dentro del hogar, han
venido considerándose como no cualificados748. En parte, la desvalorización
que entrañan estos trabajos en nuestra sociedad se debe a que están
naturalizados, es decir, se interpreta que para su realización no se requiere
ninguna cualificación, sino habilidades que poseen las mujeres, por el hecho de
que toda mujer es potencialmente una madre y una esposa749.
De igual manera, esta desvalorización del servicio doméstico en el
mercado de trabajo español se ha concretado precisamente por la existencia
de un régimen diferente al Régimen General de los trabajadores: el Régimen
Especial de los Empleados de Hogar. Un Régimen en el que como se ha
mencionado, los derechos otorgados no se han equiparado a los del Régimen
General y han contribuido así a reproducir situaciones de mayor injusticia o
desventaja social en los trabajadores de este sector, que han sido sin lugar a
dudas y de manera mayoritaria las mujeres, y en los últimos años, las mujeres
inmigrantes.
Entre las especiales características que definen el trabajo doméstico
conviene recordar que, aunque algunos hombres desarrollan su actividad
laboral en este sector, estamos ante una actividad básicamente femenina.
Además, pese a las actuaciones legislativas llevadas a cabo en los
últimos años en la línea de conseguir la implementación del principio de
igualdad entre mujeres y hombres en nuestra Seguridad Social, sigue siendo
748 Incluso podemos afirmar que el trabajo doméstico no ha sido considerado verdaderamente un trabajo. 749 GREGORIO GIL, C.: “Procesos migratorios y desigualdad de género”, op. cit., pág. 26.
TESIS DOCTORAL
408
necesario trabajar intensamente si pretende conseguirse el objetivo planteado
por el legislador en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva
entre Mujeres y Hombres750.
Por tanto, es una realidad innegable la elevada presencia de mujeres en
el ámbito del servicio doméstico, tratándose de un sector de actividad
absolutamente feminizado, que arrastra una importante rémora de marginalidad
laboral y también de protección social751.
La siguiente tabla, muestra de manera comparativa el número de
mujeres y de hombres afiliados a éste Régimen Especial en la última década:
Trabajadores afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar en alta laboral por sexo. (Valores absolutos )
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Varones
8.100 9.400 9.600 8.700 20.200 26.000 17.000 18.300 19.900 20.100 20.300
% 5,2% 5,3% 5,2% 4,8% 7,1% 7,7% 6,1% 6,5% 6,9% 6,8% 7,3% Mujeres
147.500 166.300 174.900 172.200 264.400 309.600 258.500 261.600 268.000 273.000 275.100
% 94,8% 94,7% 94,8% 95,2% 92,9% 92,3% 93,9% 93,5% 93,1% 93,2% 92,7% Tabla 8: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuario de Estadísticas del Ministerio (2001 a 2011) (http://extranjeros.empleo.gob.es/es/ObservatorioPermanenteInmigracion/Anuarios/index.html) Elaboración propia.
Como se desprende de los datos cuantitativos mostrados, se trata sin
duda de un sector ocupado en una cuasi totalidad por trabajadores del sexo
femenino. Una fuerte feminización que también viene a reconocer el propio
Preámbulo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se
regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar,
que señala expresamente que los datos disponibles muestran una distribución
que incluye mayoritariamente a mujeres en porcentajes próximos al 94% y el
6% restante a hombres.
A lo que hay que añadir, tal y como mostrábamos en el primer capítulo,
750 VILLAR CAÑADA, I.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones: el Sistema Especial de Empleadas/os de Hogar”, op.cit., pag. 15. 751 Ibídem, pág. 25.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
409
que en los últimos años la afiliación de trabajadoras extranjeras no
comunitarias al Régimen Especial de Empleados de Hogar ha superado a la de
trabajadoras nacionales, lo que pone claramente de manifiesto que se trata de
un sector con una presencia predominante de mujeres inmigrantes.
Pero además, resulta de interés mencionar la importante contribución a
la economía que supone el trabajo doméstico, pues según las estadísticas de
la Seguridad Social, el servicio doméstico es el único sector que sigue creando
empleo estable a pesar de la crisis, ya que la inmensa mayoría de los
regímenes presentan un resultado negativo frente al de empleados de hogar
que presenta un importante incremento respecto de la cifra de afiliados del año
anterior.
No obstante, tal y como señalábamos también, frente a las cifras
oficiales de afiliación a la Seguridad Social, hay que considerar las cifras del
Instituto Nacional de Estadística, según el cual, 800 mil personas
aproximadamente trabajan como empleados o empleadas del hogar, siendo del
sexo femenino más del 90% de los mismos. Datos que implican un elevado
porcentaje de trabajadoras en la economía sumergida, que quedan excluidas
de los derechos sociolaborales por no encontrarse en alta laboral.
De esta manera, se pone de manifiesto que esta importante función
desarrollada por las trabajadoras domésticas, es en la práctica, inversamente
proporcional a su valoración y protección, constituyendo el perfil que más
debilidades presenta dentro del ámbito laboral y, en general, en la sociedad,
hecho que no puede ser desconocido por el Derecho social desde una
perspectiva global, y más específicamente desde la necesaria igualdad por
razón de género752.
En este sentido, el propio Consejo Europeo ha aprobado la Resolución
1811 de 15 de abril de 2011, sobre la Protección de las Mujeres Inmigrantes en
752 MIÑARRO YANINI, M.: “La nueva regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: una mejora mejorable (I)”, Relaciones Laborales, nº 4, febrero 2012, pág. 50.
TESIS DOCTORAL
410
el Trabajo753, que pone de manifiesto un déficits de protección de la mujer
trabajadora migrante que se manifiesta tanto en el plano de la realidad como en
el ámbito jurídico, también resalta el rol fundamental que desempeñan las
mujeres inmigrantes en el mercado laboral por su contribución a las economías
de los países de acogida, y a la vez, viene a reconocer la importante función
productiva y el valor social del trabajo doméstico y pide su protección en el
marco de la legislación laboral.
Asimismo, la necesidad de proteger a este colectivo de trabajadoras, ha
determinado la aprobación por parte de la OIT en su 100ª sesión, de una
importante norma internacional sobre trabajo doméstico y protección social: el
Convenio nº 189 acompañado de su homónima Recomendación nº 201 sobre
el Trabajo decente para las y los trabajadores domésticos754. Este Convenio
sobre trabajadores domésticos, supone la primera norma laboral internacional
reguladora de un sector que, como hemos afirmado, precisamente por la
carencia de normas que lo ha caracterizado, ha venido sufriendo numerosos
abusos755.
Al respecto, el propio Parlamento Europeo ha aprobado también la
Resolución de 12 de mayo de 2011, sobre el citado Convenio y
Recomendación de la OIT sobre los trabajadores domésticos756. La Resolución
afirma que muchos trabajadores migrantes, en su mayoría mujeres, están
empleados en el sector doméstico, en el que “pueden ser fácilmente sometidas
a un trato desigual, injusto o abusivo”, por lo que considerando que uno de los
objetivos del Convenio de la OIT es conseguir el reconocimiento legal del
trabajo doméstico como trabajo, así como la ampliación de los derechos de
todos los trabajadores domésticos, asegurando que su trabajo no tiene lugar
fuera del marco regulador, el Parlamento pide a los Estados miembros de la UE
753 Protecting migrant women in the labour market. http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12578.pdf 754 Vid. QUESADA SEGURA, R.: “La dignificación del trabajo doméstico. El Convenio nº 189 de la Organización Internacional del Trabajo, 2011”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 27, diciembre 2011. 755 A escala mundial, se calcula que hay 2,1 millones de trabajadores del hogar migrantes, de los que el 83% son mujeres, y se estima que en total, el trabajo doméstico representa no menos del 7,5% del empleo asalariado femenino en todo el mundo. 756 P7_TA(2011)0237
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
411
que ratifiquen y pongan en práctica rápidamente el Convenio y la
Recomendación aprobados por la Organización Internacional del Trabajo.
3.- La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar:
nueva regulación y su influencia en las trabajadoras inmigrantes del
sector doméstico.
3.1.- Planteamiento general.
Las actividades llevadas a cabo por las mujeres que trabajan en el
servicio doméstico poseen unas características y unas condiciones ciertamente
peculiares, derivadas principalmente del ámbito donde se presta la actividad,
que no es otro que el hogar familiar, totalmente vinculado a la intimidad
personal y familiar, lo que lo diferencia de las relaciones laborales comunes
que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los
principios de la economía de mercado. A lo que hay que unirle el vínculo
personal que debe existir en esta relación laboral de ámbito doméstico entre el
titular del hogar familiar y la empleada de hogar, un vínculo basado en una
especial relación de confianza, circunstancia que no tiene porqué cumplirse en
los restantes tipos de relaciones de trabajo.
Precisamente, las singularidades aparejadas al empleo en el sector
doméstico han justificado un tratamiento diferente respecto a la relación laboral
común, lo que no justifica las desigualdades y la inferior protección de las
trabajadoras adscritas al mismo. Además, habiendo transcurrido más de
veinticinco años desde que se promulgara la norma reglamentaria reguladora
del régimen jurídico del servicio doméstico, era necesaria, “una revisión en
profundidad de esta normativa, para renovar y modernizar diversas
instituciones jurídicas que las transformaciones sociales habidas en estos
últimos tiempos y la evolución natural de las costumbres han dejado caducas”.
Así lo reconoce literalmente el propio Preámbulo del RD 1620/2011, de
14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial
TESIS DOCTORAL
412
del servicio de hogar familiar, normativa que viene a derogar al RD 1424/1985,
de 1 de agosto, tal y como lo establece su Disposición derogatoria única,
aunque no podemos dejar de reconocer que se ha mantenido en parte su
contenido. No obstante, a pesar de que el citado RD 1620/2011 entró en vigor
el 18 de noviembre de 2011 (al día siguiente de su publicación en el BOE), ha
comenzado a surtir efectos a partir del 1 de enero de 2012, de acuerdo con lo
establecido en el apartado 5 de la disposición adicional trigésima novena de la
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización
del sistema de Seguridad Social.
Tras algo más de un cuarto de siglo desde su primera regulación, era
imperiosa la necesidad de modificar el régimen jurídico de la relación laboral
del sector doméstico, siempre y cuando esta modificación se llevase a cabo
reduciendo o eliminando aquellas diferencias reguladoras que no encuentran
ningún tipo de justificación objetiva ni razonable, con el fin de alcanzar la
máxima equiparación, en la medida de lo posible, con las relaciones laborales
de carácter común.
Pero además, la promulgación de este Decreto va unido y en
consonancia con la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de
los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social,
reconocida por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en su disposición adicional
trigésima novena, pues si ambas cuestiones no fueran revisadas de manera
simultánea, perderían en parte su razón de ser.
Es interesante notar que el Preámbulo del RD 1620/2011, señala
expresamente que “se dirige a la consecución de la dignificación de las
condiciones de trabajo de las personas que realizan la prestación de servicios
en el hogar familiar”, a través de diversas vías tales como:
- El establecimiento de mayores y mejores derechos, aplicando en lo que
resulte factible, la regulación general contemplada en el Estatuto de los
Trabajadores (ET) y la normativa complementaria.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
413
- Introduciendo una mayor estabilidad en el empleo mediante la sujeción a
las reglas del ET en materia de contratación temporal.
- Introduciendo mecanismos para reforzar la transparencia.
No obstante, no se puede perder de vista el hecho de que aunque el RD
1620/2011 anuncie estas pretensiones, también anuncia la necesidad de
mantener esta relación laboral como una relación de carácter especial, y es lo
primero que nos recuerda con la referencia al artículo 2.1.b) del ET que
considera relación laboral de carácter especial la del servicio del hogar familiar,
con lo que las posibles mejoras en la regulación de su régimen jurídico y el
acercamiento al régimen legal de la relación laboral común, se llevarán a cabo
con las adaptaciones necesarias derivadas del carácter especial de esta
relación laboral.
3.2.- Fuentes de la relación laboral.
El artículo tercero del RD 1620/2011, dispone que los derechos y
obligaciones que conciernen a esta relación laboral de carácter especial se
regularán, en primer lugar, por las disposiciones contempladas en el mismo. En
segundo lugar, con carácter supletorio y en lo que resulte compatible con las
peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, la normativa de
aplicación será la normativa laboral común, excepto el artículo 33 del ET que
viene a regular el Fondo de Garantía Salarial y que no será de aplicación en
esta relación laboral especial.
De manera muy similar se expresaba también el texto reglamentario
anterior, que excluía igualmente de su ámbito de aplicación el artículo 33 del
ET757.
757 Esta regulación tiene su origen en la Directiva 80/987/CEE del Consejo sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que permitió que España, en el momento de formalizar su incorporación a la Comunidad Europea, formulara una reserva en cuanto a la aplicación de esta Directiva respecto a los empleados domésticos al servicio de una persona física.
TESIS DOCTORAL
414
De esta forma, en lo concerniente al Fondo de Garantía Salarial, no se
produce ningún tipo de acercamiento con las relaciones laborales ordinarias,
volviendo a quedar fuera del alcance del ámbito doméstico el acceso a las
prestaciones del FOGASA. Es decir, aunque el precepto contemple que la
normativa supletoria de aplicación es la laboral común, hay una excepción muy
concreta consistente en la imposibilidad de que las trabajadoras puedan
reclamar la percepción de las cantidades salariales adeudadas ante el Fondo
de Garantía Salarial.
Este hecho supone una importante desprotección para las trabajadoras
de este ámbito, especialmente para las trabajadoras inmigrantes, pues la
imposibilidad de reclamación y posterior recuperación de aquellas cuantías
salariales dejadas de percibir indebidamente por causas imputables al
empleador, las sitúa en una especial situación de indefensión económica que
se añade a las especiales dificultades que como hemos venido poniendo de
manifiesto, encuentran ante el mercado de trabajo, por cuestiones asociadas a
la nacionalidad y al género. Podríamos considerar que este derecho ha vuelto a
quedar fuera del alcance de estas trabajadoras con el fin de evitar mayor
presión al FOGASA.
Esta diferencia de trato tiene encaje jurídico en la propia normativa de la
Unión Europea, concretamente la Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre
de 2002 que modifica la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que permite
excluir “al personal doméstico al servicio de una persona física” de la
protección salarial debida a un supuesto de insolvencia del empleador758. Sin
embargo, esta regulación que finalmente con una mínima corrección formal
mantiene el RD 1620/2011, se aleja de la propuesta contenida en la
Recomendación número 201 de la OIT, bajo el título “Recomendación sobre el
trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos”.
758 ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (I)”, 18 de noviembre de 2011, http://eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva.html
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
415
En esta línea, un sector de la doctrina consideraba años antes de
producirse la reforma, que la no aplicación en este ámbito laboral del art. 33 del
ET, justificada por tratarse de una relación que se presta a una organización de
carácter no empresarial, teniendo el FOGASA su razón de ser y su fundamento
en el aseguramiento de las responsabilidades patrimoniales de los empresarios
por los riesgos que son cosustanciales a toda estructura empresarial, no debía
ser causa de desprotección de las trabajadoras frente al impago de salarios o
de indemnizaciones debidas en el ámbito de esta relación especial. Así, una de
las propuestas realizadas era la de introducir mecanismos de garantía, a modo
de ejemplo, la introducción de un fiador en el momento de la celebración por
escrito del contrato de servicio doméstico759.
En tercer lugar y de manera novedosa, el artículo tercero del RD
1620/2011, hace referencia a la regulación de los derechos y obligaciones de
esta relación laboral especial “por los convenios colectivos”. En relación a los
derechos colectivos, la normativa reglamentaria 1424/1985 no establecía nada
de forma directa. Podemos decir que ni los prohibía ni los reconocía, y
únicamente en una ocasión hacía referencia al pacto salarial, concretamente al
regular el salario en su artículo sexto.
Es manifiesto que la negociación colectiva es posible, pero es que
además es necesaria. Su papel nivelador y corrector de las situaciones de
desequilibrio entre los sujetos del contrato, cobra en este ámbito una especial
significación en cuanto a las condiciones de trabajo, jornada, salario etc…,
aportando así seguridad jurídica y reduciendo la arbitrariedad en la fijación de
las condiciones de trabajo que la norma ha venido otorgando al empleador,
pero hasta el momento presente, no existen convenios colectivos en este
ámbito profesional760. En este sentido y puesto que el mismo precepto
759 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar” op. cit., pág. 44. 760 Ibídem, pág. 41. La autora hace referencia a los problemas existentes: la baja o nula afiliación sindical del colectivo de trabajadores del hogar familiar y, frente a ello, la ausencia de asociaciones de empleadores. Pero hace referencia a la posibilidad de un acuerdo marco por la vía del art. 82 del ET, entre Sindicatos y Asociaciones Empresariales más representativas que estableciera condiciones generales en ciertas materias.
TESIS DOCTORAL
416
contempla la posibilidad de regular los derechos y obligaciones a través de la
negociación colectiva, desde la propia Administración Pública se debería
generar y fomentar un espacio de negociación de un Convenio Colectivo del
sector con las familias, siguiendo así el mandato de la OIT.
Cabe añadir que con las nuevas reglas introducidas en los arts. 87 y 88
ET por el Real Decreto-Ley 7/2011, de de 10 de junio, de medidas urgentes
para la reforma de la negociación colectiva, se facilita su adopción, al menos en
teoría. No obstante, lo cierto es que, en la práctica, la dispersión, la
heterogeneidad y las particulares características de las partes implicadas en
estas relaciones laborales especiales, siguen constituyendo un óbice a su
regulación a través de la negociación colectiva761.
Finalmente, los últimos supuestos contemplados en el artículo tercero
del RD 1620/2011, establecen que los derechos y obligaciones de esta relación
laboral especial serán regulados “por la voluntad de las partes manifestada en
el contrato de trabajo, que habrá de respetar lo establecido en las disposiciones
legales y en los convenios colectivos” y “por los usos y costumbres locales y
profesionales”.
3.3.- El mayor garantismo para las empleadas de hogar derivado de
la nueva regulación del contrato de trabajo.
Respecto al contrato de trabajo hay que destacar que el Real Decreto
1620/2011, de 14 de noviembre, recoge novedades de importante calado,
dedicando la totalidad del Capítulo II a su regulación mediante tres artículos: el
cuarto, el quinto y el sexto.
Con relación al artículo número 4, es interesante notar la referencia
expresa que hace la norma en cuanto a que los empleadores podrán contratar
a los trabajadores y trabajadoras a través de dos vías: o bien de forma directa o
761 MIÑARRO YANINI, M.: “La nueva regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: una mejora mejorable (I)”, op. cit, pág. 56.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
417
bien por intermediación de los Servicios Públicos de Empleo o de las Agencias
de Colocación debidamente autorizadas.
Esta nueva redacción cambia, por un lado, la previsión negativa
contenida en la anterior norma, en cuanto a la no aplicación en este ámbito de
la obligación de solicitar a los trabajadores/as a través de las oficinas de
empleo, y por otro lado, queda plasmado por escrito la pretensión de
acercamiento a la relación laboral ordinaria, ya que una búsqueda activa de
empleo, pasa por la inscripción en el Servicio Público de Empleo competente o
Agencia de Colocación, como demandante de empleo. Además, el capítulo IV
de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo762, recoge algunas medidas para la mejora de la
intermediación laboral. Para ello hace una especial referencia a las Agencias
Privadas de Colocación que sean autorizadas como posibles colaboradores de
los Servicios Públicos de Empleo, en cuanto a la labor de intermediación
laboral763.
No obstante, de lo que no cabe duda es que la vía de contratación más
frecuente es la directa, es decir, sin intermediarios, puesto que una relación
fiduciaria, esto es, basada principalmente en la confianza entre las partes,
implica la búsqueda de una persona trabajadora que inspire una gran fiabilidad,
dado el tipo de actividad que tienen que llevar a cabo.
En relación con el apartado segundo del artículo 4 del RD 1620/2011, es
importante destacar la introducción de una referencia expresa, de conformidad
con lo previsto en el art. 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de
Empleo, de una cláusula general de igualdad y no discriminación en el acceso
al trabajo por cualquiera de los múltiples motivos enumerados: origen racial o
étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política,
orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua, discapacidad,
siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para
762 BOE núm. 227, de 18 de septiembre de 2010. 763 Previsión que posteriormente ha sido desarrollada por el Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación (BOE núm. 318, de 31 de diciembre de 2010.
TESIS DOCTORAL
418
desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. Cláusula que deberán
respetar y garantizar los Servicios Públicos de Empleo y las Agencias de
Colocación, tanto en su ámbito de actuación, como a la hora de publicitar las
ofertas de empleo para la contratación de personas en el servicio doméstico.
Una cláusula que además cobra especial importancia en este ámbito, en un
doble sentido: por ser masiva la presencia de las trabajadoras frente a los
trabajadores, y por ser predominantes las trabajadoras de origen no nacional.
Cabría matizar no obstante, que la aplicación del principio “siempre que
los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el
trabajo o empleo de que se trate”, podría hacernos pensar, dada la amplia
presencia de trabajadoras extranjeras en este sector, que han de disponer de
las pertinentes autorizaciones de residencia y trabajo, si fuera necesario, para
prestar sus servicios en España764.
3.3.1.- Forma del contrato: la relevancia del contrato por escrito.
En materia contractual, las principales novedades introducidas por el RD
1620/2011, las encontramos en el artículo quinto, bajo la rúbrica “Forma del
contrato”. En un sentido general o amplio, se entiende la forma del contrato
como el medio de expresión del que se sirven las partes contractuales para
emitir su declaración de voluntad.
Así, según establecía el art. 4.1 del RD 1424/1985, el contrato de trabajo
doméstico podía celebrarse por escrito o de palabra, independientemente de
cuál fuera su modalidad o su duración, por lo que el precepto dejaba bien claro
la existencia de libertad de forma. Esto ha supuesto una excepción al régimen
jurídico aplicable a los contratos temporales, una modalidad frecuentemente
utilizada en esta relación especial, puesto que si bien el art. 8.1 del ET
establece que “el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de
764 Matización considerada por el profesor ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (I)”, op. cit.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
419
palabra”, también hay que tener en cuenta las matizaciones que seguidamente
realiza el art. 8.2 del ET, que exige la forma escrita para determinadas
modalidades y para los suscritos por tiempo determinado con una duración
superior a 4 semanas.
Por lo tanto, la regulación que sobre la forma del contrato llevaba a cabo
la normativa reglamentaria del año ochenta y cinco iba más allá de la libertad
de forma reconocida en el propio artículo 8 del ET. Y es que no podemos
perder de vista que la obligación de documentación por escrito de los contratos
es una garantía fundamental para la persona empleada, como instrumento de
conocimiento y de posible prueba de sus condiciones concretas de trabajo.
Afortunadamente en este caso, el legislador, como no podía ser de otra
manera, y en base a la normativa común, ha respetado el tenor literal de los
apartados 1º y 2º del art. 8 del ET, con lo cual, aunque el art. 5.1 del RD
1620/2011 también recoge que “el contrato de trabajo podrá celebrarse por
escrito o de palabra”, no se queda ahí, sino que añade dos puntualizaciones: a)
en relación con la modalidad, la obligación de su celebración por escrito para
aquellas modalidades en que así lo exija una disposición legal (tal y como hace
el art. 8.2 ET), b) en relación a la duración, la obligación de celebrar por escrito
aquellos contratos de duración determinada cuando la misma sea igual o
superior a cuatro semanas.
Por tanto, esta obligatoriedad en la práctica totalidad de las ocasiones de
la forma escrita del contrato, va a constituir indudablemente una garantía de los
derechos de las trabajadoras inmigrantes, fuente de las obligaciones y forma
de evitar posibles fraudes o abusos en la contratación, contribuyendo así a la
dignificación del trabajo doméstico.
No obstante, de manera tradicional y ampliamente comentada por la
doctrina, otra de las cuestiones en las que ha residido la singularidad de estas
relaciones laborales especiales en materia contractual, ha sido el hecho de que
en las mismas, la omisión de la forma escrita del contrato daba lugar a la
presunción de que el contrato se había celebrado por tiempo determinado de
TESIS DOCTORAL
420
un año, que se prorrogaba automáticamente por el mismo periodo de tiempo si
no había denuncia formulada. Esto en definitiva, ha sido el reflejo y la
consecuencia de una alteración normativa, como es la introducción de la
duración temporal como regla general en este contrato, lo que se traduce en
sentido contrario en la eliminación del carácter indefinido. Dicho de otra
manera, en la relación de trabajo doméstico se ha institucionalizado el principio
de “no estabilidad”765.
Por lo tanto, según las previsiones normativas que en materia de
contratos recogía el RD 1424/1985, tales como la libertad de forma con
independencia de la modalidad o duración establecida y la presunción de la
duración anual del contrato, se puede llegar a la conclusión que la finalidad no
ha sido otra que la de asegurar el interés del empresariado, tanto a la plena
libertad a la hora de contratar, como a la plena libertad a la hora de terminar la
relación766.
Pero rectificar es de sabios y en este caso así lo ha entendido también el
legislador, incorporando en el art. 5.2 del RD 1620/2011 una sustancial
modificación debidamente enfatizada, en los siguientes términos: “en defecto
de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo
indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro
semanas”, con la misma presunción iuris tantum que rige en la normativa
común, es decir, “salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza
temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.
Pero además, para enfatizar el pretendido acercamiento a la normativa
laboral ordinaria, el apartado tercero del artículo 5 añade que “cualquiera de las
partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el
transcurso de la relación laboral”, trasladando así el contenido del art. 8.4 del
ET a esta disposición reguladora de la relación laboral especial del servicio
doméstico.
765 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar” op. cit., pág. 42. 766 Ibídem.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
421
En definitiva y desde la perspectiva de la empleada de hogar de origen
inmigrante, la exigencia de contrato escrito en la gran mayoría de las
ocasiones, proporciona una mayor formalidad a este tipo de relaciones
laborales vinculadas con cierta habitualidad al empleo informal, que puede
contribuir a la consecución y al mantenimiento de un estatus administrativo
regular, tan relevante para el posicionamiento de esta población femenina en el
mercado de trabajo español, a la vez que se constituye en mecanismo
fundamental de las condiciones de trabajo e incluso en instrumento de prueba
de las mismas.
3.3.2.- Obligaciones informativas y formales del empleador
En el apartado cuarto del art. 5 del RD 1620/2011, se refuerzan las
obligaciones del empleador respecto a la información que debe facilitar a la
persona contratada, siempre y cuando el contrato tenga una duración superior
a cuatro semanas y las condiciones del mismo no figuren en el contrato
formalizado por escrito, haciendo de nuevo remisión a la normativa común
contenida en el RD 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el
artículo 8, apartado 5, del ET en materia de información al trabajador o
trabajadora sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.
La redacción inicial del art. 1.2 del mencionado RD 1659/1998 establecía
que lo previsto en el mismo, sería de aplicación a las relaciones laborales
reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuya duración fuera
superior a cuatro semanas, sin embargo establecía dos exclusiones de su
ámbito de aplicación: las relaciones laborales especiales del servicio del hogar
familiar y los penados en las instituciones penitenciarias.
No obstante, la Disposición final segunda del RD 1620/2011, le otorga
una nueva redacción a este precepto, de forma que las únicas exclusiones que
menciona son las relativas a la relación laboral especial de los penados en las
instituciones penitenciarias y la de los menores internos incluidos en el ámbito
de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero, entendiéndose por tanto
TESIS DOCTORAL
422
incluidas las relaciones laborales especiales del servicio del hogar familiar en el
ámbito de aplicación del RD 1659/1998 de 24 de julio.
Además de la obligación del empleador de facilitar a la trabajadora la
información que establece el artículo 2.2 del RD 1659/1998, el art. 5.4 del RD
1620/2011 añade la obligación al sujeto empleador de proporcionar información
sobre tres cuestiones añadidas. Cuestiones que consideramos se han añadido
con cierta lógica, puesto que son específicas de esta relación laboral especial y
cuyo conocimiento por parte de la trabajadora, es fundamental para el
desempeño de su trabajo:
- Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su
existencia.
- La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así
como el sistema de retribución o compensación de los mismos.
- El posible régimen de las pernoctas de la empleada de hogar en el
domicilio familiar.
Esta nueva información que debe facilitar el empleador es especialmente
relevante para las empleadas de hogar de origen inmigrante, pues son
precisamente estas trabajadoras las que en mayor medida desempeñan su
trabajo en régimen de internas, lo que implica la necesidad de conocer de una
manera clara y desde el inicio de la actividad, aquellas cuestiones que
caracterizan este régimen de prestación de servicios, tales como las pernoctas
en el domicilio, el salario en especie por alojamiento y manutención, así como
la posible existencia de tiempos de presencia.
Podemos concluir que gran parte de las modificaciones introducidas en
materia contractual en la relación laboral especial de las empleadas de hogar,
giran en torno a la obligatoriedad de la forma escrita del contrato, para evitar
posibles abusos y fraudes por parte del empleador y garantizar así a las
empleadas de este sector, los mismos derechos que al resto de los
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
423
trabajadores y trabajadoras adscritos a relaciones laborales ordinarias, cuestión
que se torna trascendental para las trabajadoras extranjeras.
En esta misma línea de procurar la existencia de contrato escrito se
expresa el apartado 5º del citado artículo 5 del RD 1620/2011, que establece
que “el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los
empleadores modelos de contratos de trabajo así como la información
necesaria para el cumplimiento de lo establecido en este artículo” (referencia
que habrá que entender efectuada actualmente al Ministerio de Empleo y
Seguridad Social). De esta forma y en la medida de lo posible, se pretende
facilitar a los empleadores el trámite administrativo tanto para el acceso a los
modelos de contrato, como para la cumplimentación correcta de los mismos767.
Podemos considerarlo así como una medida incentivadora, a la vez que
coherente con la pretensión de darle al contrato de trabajo escrito un papel
fundamental como garantía, y a la vez como instrumento de las relaciones
laborales de carácter especial del servicio doméstico. Si bien, a modo de
puntualización debemos indicar que los modelos de contrato puestos
actualmente a disposición, están redactados en el idioma español, lo que
significa que las extranjeras que formalicen un contrato para desempeñar su
trabajo en el ámbito doméstico, deben conocer el idioma para identificar con
claridad las condiciones de trabajo pactadas y reflejadas por escrito en el
contrato de trabajo.
No obstante lo anterior, todo lo dispuesto en el artículo cinco del RD
1620/2011, únicamente será de aplicación respecto a los contratos que se
celebren a partir de la fecha de entrada en vigor del mismo, y una vez que el
actual Ministerio de Empleo y Seguridad Social ponga a disposición los
modelos de contrato de trabajo y demás documentos e información relativa a la
formalización de la relación laboral.
767 El empleador tiene la obligación de comunicar a las autoridades competentes, en este caso a la Tesorería General de la Seguridad Social, el contenido del contrato de trabajo celebrado, su terminación así como el alta o la baja de la trabajadora en la Seguridad Social, acompañando copia del contrato de trabajo (Disposición Adicional Primera RD 1620/2011).
TESIS DOCTORAL
424
Con respecto a los contratos celebrados con anterioridad, la Disposición
transitoria primera establece el plazo de un año para que los empleadores
formalicen por escrito aquellos contratos de trabajo que estén vigentes y como
consecuencia de la nueva regulación, deban celebrarse por escrito. Este
mismo plazo es el que dispondrán para cumplir la obligación de informar a la
empleada de hogar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo,
plazo que otorga al empleador un margen ciertamente amplio de tiempo para
cumplir con los nuevos requisitos exigidos en materia contractual en la nueva
norma reglamentaria.
3.4.- Contenido de la relación laboral.
3.4.1. Seguridad y Salud en el trabajo.
El apartado segundo del art. 7 del RD 1620/2011, hace una mención
expresa al derecho del trabajador y la trabajadora a unas adecuadas
condiciones de seguridad y salud en el trabajo, que deberán tener en cuenta
las características del trabajo doméstico y cuyo incumplimiento por parte del
empleador, dará derecho al trabajador o trabajadora a presentar su dimisión,
efecto que ya estaba previsto en el art. 13 del RD 1424/1985 y que por
consiguiente no introduce ninguna modificación.
En este caso el legislador, consciente de la situación de privilegio que
una parte puede alcanzar sobre otra en esta relación, ya intentó de igual
manera en la redacción normativa de 1985 compensar a la más débil,
estableciendo para ello una serie de deberes del empleador de cuidado y
asistencia. No obstante, un sector de la doctrina considera que hoy en día y
dentro de la función social que asume el Derecho del Trabajo es una
manifestación desfasada, puesto que el establecimiento de tales deberes del
empleador como intento de compensación y nivelación de la diferente posición
de las partes, se podría haber conseguido durante todo este tiempo por otros
mecanismos, tales como la limitación de la autonomía de las partes, que en
este ámbito se traduce casi en su práctica totalidad en limitar la autonomía del
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
425
empleador768.
De igual forma, hay un sector de la doctrina que se pronuncia sobre la
conveniencia de reforzar la protección de estas trabajadoras, y considerar este
incumplimiento como una justa causa de extinción del contrato por motivos no
imputables a la trabajadora, según dispone el art. 50 del ET, y con derecho a
indemnización como si se tratara de un despido declarado improcedente769.
No obstante, a pesar del tenor literal del citado art. 7 del RD 1620/2011,
no se puede obviar que aunque la Ley de Prevención de Riesgos laborales se
aplica a todos los trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena, sea cual sea su
empleador, recoge una excepción por la cual las empleadas de hogar quedan
expresamente excluidos de su ámbito de aplicación. Así, el apartado 4 del art.
3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,
establece que “la presente Ley tampoco será de aplicación a la relación laboral
de carácter especial del servicio del hogar familiar. No obstante lo anterior, el
titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus
empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene”.
Esta regulación ha sido calificada de “paradójica” o “contradictoria”,
puesto que de manera simultánea niega su aplicación sobre estas trabajadoras
y trabajadores, y a la vez, afirma el derecho de este colectivo de prestar sus
servicios en unas condiciones óptimas de seguridad y salud en el trabajo770.
En este sentido, un estudio elaborado en España en el periodo 2006-
2009 por el Centro de Investigación en Salud Laboral (CISAL)771, muestra que
los trabajadores extranjeros que viven en España son más vulnerables a
768 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar” op. cit., pág. 43. 769 Así se pronuncia en su Blog el profesor ROJO TORRECILLA, compartiendo la tesis de la profesora MARTÍNEZ ASO, M. Vid. ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (II)”, 18 de noviembre de 2011. http://eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva_18.html 770 SEMPERE NAVARRO, A., GARCÍA BLASCO, J., GONZÁLEZ LABRADA, M., y CARDENAL CARRO, M.: Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo, Madrid, Cívitas, 1996, pág. 68. 771 CISAL (Centro de Investigación en Salud Laboral): Inmigración, Trabajo y Salud en España, Octubre 2010. www.upf.edu/cisal/_pdf/ITSAL_resumen_informativo.pdf
TESIS DOCTORAL
426
padecer lesiones y enfermedades relacionadas con el trabajo que los
autóctonos. De manera más concreta, dicho estudio expone en relación con las
trabajadoras inmigrantes, sobre todo las ocupadas en el servicio doméstico,
que se encuentran entre los colectivos más vulnerables y están expuestas a
importantes riesgos ambientales, ergonómicos y psicosociales.
Pero el problema al que nos enfrentamos es la inexistencia de una
regulación que prevea cuáles son los derechos y obligaciones de las partes.
Además, tampoco se hace referencia alguna a las infracciones, las sanciones y
las medidas de control del cumplimiento de la obligación, lo que ha significado
que ésta sea considerada como una mera declaración de intenciones772. Esto
repercute negativamente en la efectividad del derecho de este colectivo a la
seguridad y salud y con ello a su derecho fundamental a la vida y a la
integridad física773.
Por estos motivos, en materia de salud laboral el propio Convenio 189
de la OIT, en su artículo 13, reconoce el derecho a todo trabajador a un entorno
de trabajo seguro y saludable, por lo que insta a todo Miembro, en
conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a adoptar medidas
eficaces, que teniendo debidamente en cuenta las características específicas
del trabajo doméstico, aseguren la seguridad y la salud en el trabajo de los
trabajadores y trabajadoras domésticos, sin perjuicio de que las medidas
adoptadas se apliquen de manera progresiva. Así, en materia de prevención de
riesgos laborales, el reconocimiento de derechos que lleva a cabo el citado
Convenio 189, es completado por el texto de la Recomendación 201 de la OIT,
en sus apartados número 3 y 4.
En la actualidad no existe una normativa específica en materia de
seguridad y salud en el trabajo para el colectivo de empleadas domésticas,
pero ello no significa que no sea posible. Nada impide que se establezcan un
772 AYALA DEL PINO, C.: “La prevención de riesgos laborales en la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”, Saberes, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, volumen 5, 2007, pág. 15. 773 SALA FRANCO, T., y ARNAU NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 35.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
427
conjunto de previsiones básicas en cuanto a salubridad, intimidad personal,
vigilancia de la salud, evaluación de riesgos, formación e información de estas
trabajadoras sobre los riesgos de su trabajo y del espacio donde lo desarrollan,
el modo de ejecutarlo, las medidas preventivas que tienen que adoptarse y las
infracciones y sanciones derivadas de su incumplimiento774. Y puesto que los
riesgos de esta actividad son idénticos a los que puede sufrir cualquier otro
trabajador que la realice, el legislador puede exigir al titular del hogar familiar
el establecimiento de unas mínimas medidas necesarias para preservar la
seguridad y salud de su empleada de hogar, al igual que se hace cuando el
trabajo se presta por un trabajador o trabajadora de los protegidos por la Ley.
Ahora bien, siempre teniendo en cuenta que el lugar donde se presta el trabajo
es un domicilio familiar, circunstancia que no debe impedir la aplicación de las
medidas adecuadas.
3.4.2. Las retribuciones.
En cuanto al régimen salarial regulado en el art. 8 del RD 1620/2011, al
igual que en la norma reglamentaria del año 1985, se declara aplicable en el
ámbito de esta relación laboral el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) fijado
anualmente por el Gobierno, de acuerdo con el ordenamiento laboral común,
entendiéndose este salario mínimo referido a la jornada de trabajo completa,
percibiéndose a prorrata si se realiza una jornada inferior775.
Esta remisión a la normativa laboral ordinaria en materia retributiva,
774 AYALA DEL PINO, C.: “La prevención de riesgos laborales en la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”, op. cit., pág. 17-18. 775 El Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013, establece un incremento del 0,6% respecto de las cuantías vigentes para el año 2012, que no habían experimentado ningún aumento respecto al año anterior, siendo la cuantía del SMI según la forma en que esté fijado el salario la siguiente: • 21,51 euros/día. • 645,30 euros/mes. • 9.034,20 euros, en cómputo anual. Según establece el art. 4.2 del citado RD, conforme al art. 8.5 del RD 1620/2011 que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 5,05 euros por hora efectivamente trabajada.
TESIS DOCTORAL
428
implica la inclusión y exclusión de los conceptos salariales en consonancia con
la prevista en el art. 26 del ET. Pero de igual manera también se van a
considerar aplicables las reglas generales sobre igualdad de remuneración por
razón de sexo (arts. 35.1 CE y 28 ET), las relativas a la liquidación y pago de
salarios (art. 29 ET) y las relativas a los privilegios del crédito salarial (art. 32
ET).
No obstante, la regulación de esta materia por parte del RD 1620/2011
es una regulación para garantizar los conceptos mínimos a percibir en esta
relación laboral, pues tal y como establece el propio art. 8 del citado Real
Decreto, este salario podrá ser objeto de mejora a través de pacto individual o
colectivo. Aunque como ya veíamos con anterioridad, la ausencia de normativa
colectiva en este ámbito obliga a que las posibles mejoras salariales que se
produzcan, sean fruto de pacto individual.
La reforma operada por el RD 1620/2011 recoge en el apartado segundo
del artículo 8, importantes modificaciones de interés en materia salarial que en
su día quedaron fijadas con la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de
septiembre, sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, que
suponen una mayor dignificación del salario y de la capacidad adquisitiva de la
empleada de hogar. Por un lado, la percepción en metálico, al menos del SMI,
y por otro, la equiparación del porcentaje de retribución en especie con el resto
de trabajadores y trabajadoras y que se ha fijado en el 30% (frente al 45% que
permitía con anterioridad el RD 1424/1985, y además sin garantizar el percibo
del SMI en metálico), modificaciones que se analizan a continuación, por el
especial impacto que tienen sobre las trabajadoras domésticas inmigrantes.
A) El salario en especie
El salario en especie está regulado actualmente en el artículo 26.1 del
Estatuto de los Trabajadores776. Este precepto viene a considerar el salario
776 Ampliamente FERNÁNDEZ PROL, F.: El salario en especie, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
429
como “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en
dinero o en especie”, por la prestación profesional de los servicios laborales,
pero señala un matiz importante, ya que el salario en especie no podrá superar
el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.
El hecho de que el salario en especie no pueda superar el 30 por 100 del
salario de un trabajador muestra con claridad la reserva o el carácter residual
con el que el Ordenamiento Jurídico-Laboral lo contempla, por ser origen de
posibles abusos por parte del empresario y, en consecuencia, de perjuicios
para el trabajador o la trabajadora777.
A esto debemos añadir lo previsto en el artículo 4.2 del Convenio núm.
95778 (1949) de la OIT, ratificado por España, en el que señala que las
prestaciones en especie serán siempre “pago parcial del salario”. Además
deberá garantizarse que sean apropiadas al uso personal del trabajador y de
su familia, redunden en beneficio de los mismos y que el valor atribuido a estas
prestaciones sea justo y razonable. De igual manera, el artículo 4.1 de dicho
Convenio viene a señalar que las prestaciones en especie sólo podrán existir
“en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso
corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de
que se trate”.
No obstante y a pesar de este límite legal establecido, en la regulación
de las relaciones laborales de carácter especial del servicio del hogar familiar
se ha venido contemplando un porcentaje superior al que viene establecido en
el Estatuto de los Trabajadores. En concreto, el Real Decreto 1424/1985,
establecía en su artículo 6.2, que en el supuesto de que el trabajador tenga
derecho a prestaciones en especie, se puede descontar del salario en metálico
el porcentaje que las partes acuerden, sin que la suma de los diversos
conceptos puedan resultar un porcentaje de descuento superior al 45 por ciento
del salario total por prestaciones en especie, tales como alojamiento y
777 CASTRO CONTE, M.: El sistema normativo del salario: ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y poder del empresario, Dykinson, Madrid, 2007, pág. 102. 778 http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenios/convoit-c95.htm
TESIS DOCTORAL
430
manutención.
Es cierto que en las relaciones laborales de los empleados y empleadas
domésticos, la retribución en especie puede tener una considerable importancia
cualitativa, sin embargo, si se parte de que el límite del 30 por ciento es
razonable para cualquier tipo de trabajo en donde efectivamente se dan
situaciones semejantes, no parece que exista causa jurídica suficiente para que
en el caso del trabajo doméstico, se eleve el tope del descuento por
prestaciones en especie, más allá del máximo permitido para los demás
trabajadores779.
Con la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de
medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, el apartado primero
del artículo 26 del ET, ha quedado redactado de la siguiente forma: “… En
ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se
refiere el artículo 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 por
100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración
de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional”. Como ya se
ha comprobado, entre las relaciones laborales de carácter especial que
menciona el artículo 2 del ET, el apartado c) establece “la del servicio del hogar
familiar”, siendo actualmente esta relación laboral por su naturaleza y sus
peculiaridades inherentes, la más susceptible de contener entre sus
percepciones salariales, tanto salario en dinero como en especie.
Consideramos por tanto que esta modificación normativa puede suponer
una mejora y una garantía para la percepción de una retribución dineraria más
justa y algo más equiparada con las percibidas en las relaciones laborales de
carácter ordinario, evitando así posibles abusos por parte del empleador que
779 Sobre esta materia contradictoria, entre otros títulos véase: RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: “Relaciones laborales de carácter especial. Relación del hogar familiar”, en AA.VV.: Comentario a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Edersa, Tomo II, vol. I, Madrid, 1986; QUESADA SEGURA, R: El contrato del servicio doméstico, La Ley, Madrid, 1991; LÓPEZ CUMBRE, L.: “La relación especial del servicio del hogar familiar”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000; MARTÍN JIMÉNEZ, R.: El salario en especie, Aranzadi, Navarra, 2002, QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, Tribuna Social, nº 207, Marzo 2008.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
431
podía abonar casi la mitad del salario de forma no dineraria. Además, debemos
considerar la dificultad que supone la cuantificación del salario en especie
(alojamiento, manutención, etc…), que básicamente estará sometida al criterio
arbitrario que determina el empleador en cuanto a la valoración de esas
prestaciones780.
A lo que debemos unirle que esta nueva regulación que en su día
contempló la Ley de Reforma del Mercado Laboral, tiene una mayor
repercusión en la población femenina, pues como hemos afirmado, es la que
en su mayoría componen el grupo de trabajadores del ámbito doméstico, y más
concretamente además en la población femenina inmigrante, no sólo por su
mayor ocupación en el sector, sino porque las empleadas de régimen interno
son las más susceptibles de percibir salario en especie a cambio de su
alojamiento y manutención, siendo las mujeres inmigrantes las que en mayor
medida trabajan bajo esta modalidad. Por consiguiente, podemos considerar en
este caso que se trata de una modificación con perspectiva de género781, ya
que el colectivo destinatario de la misma está formado casi exclusivamente por
trabajadores del sexo femenino.
B) Percepción del Salario Mínimo Interprofesional.
La nueva redacción que la Ley 35/2010 le otorga al art. 26 del ET, no
sólo contempla que el salario en especie no puede superar el 30 por 100 de las
percepciones salariales del trabajador, con independencia de que su relación
laboral sea o no de carácter especial, sino que además añade que dicho salario
en especie no podrá dar lugar a “la minoración de la cuantía íntegra en dinero
del salario mínimo interprofesional”.
780 VELA DÍAZ, R.: “Los límites a las prestaciones salariales en especie y su incidencia en los trabajadores del servicio de hogar familiar a la luz de la Reforma Laboral de 2010”, en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. (Coord.): Relaciones Laborales y Nuevo Modelo Productivo, Monografías de Temas Laborales, nº 48, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2011, pág. 466. 781 Ante las "pobres medidas de promoción de la igualdad de sexos" mencionadas en la Ley 35/2010, que se han limitado únicamente a la modificación de determinados términos, sin que se añada prácticamente nada nuevo al respecto, tal y como afirma: MOLINA NAVARRETE, C.: "Reforma 2010 del mercado de trabajo: una nueva «milonga» del «capitalismo de casino»", CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, n° 328, Julio 2010, pág. 59.
TESIS DOCTORAL
432
Esta nueva medida por tanto, viene a garantizar a todas las trabajadoras
la percepción en metálico al menos del SMI, con lo cual, lo que la trabajadora
perciba en especie se añadirá al salario mínimo que el gobierno establezca
anualmente. En este caso, esta modificación también viene a favorecer de
forma especial a aquellos trabajadores y trabajadoras que desempeñan su
trabajo en ámbitos laborales que por sus especiales características, hagan uso
del salario en especie como parte de la remuneración percibida, especialmente
en el trabajo que se desarrolla en el ámbito doméstico. Por tanto, se trata
también de una medida que va a beneficiar especialmente a aquellas
trabajadoras inmigrantes que desempeñan su trabajo como empleadas de
hogar, protegiendo en cierta medida su poder adquisitivo.
Las disposiciones legales que anualmente venían a fijar el SMI, al
establecer su cuantía, indicaban que en el salario mínimo se computaban tanto
la retribución en dinero como en especie, afirmación que queda sin efecto con
la modificación que la Ley 35/2010 llevó a cabo del artículo 26.1 del ET. En
este sentido, esta nueva regulación, se puso ya de manifiesto en el Real
Decreto 1795/2010, de 30 de diciembre, por el que se fijó el Salario Mínimo
Interprofesional para 2011, que vino a establecer de forma expresa la exclusión
del salario en especie de la cuantía del salario mínimo, instando así al
empleador a abonar a los trabajadores y trabajadoras al menos, la cuantía
íntegra del salario mínimo siempre en dinero, sin poder computar en el mismo
la valoración dineraria de las percepciones en especie.
No obstante y de forma contradictoria a este reconocimiento, el Real
Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo
interprofesional para 2012, ha mantenido la misma cuantía que estaba vigente
para el año 2011, produciéndose así una congelación del salario mínimo (por
primera vez desde 1967) cuando es uno de los más bajos de nuestro entorno
europeo (solo por debajo del de Eslovaquia o Portugal). Esta congelación
perjudica considerablemente más a las mujeres trabajadoras que a los
hombres, porque hay un 15,5 por ciento de ellas que ganan menos del salario
mínimo frente a solo el 5,6 por ciento de los hombres, según la última Encuesta
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
433
de Estructura Salarial de 2010, puesto que suelen estar empleadas en puestos
de trabajo peor retribuidos. De igual forma, esta encuesta pone de manifiesto
que los grupos de trabajadores con nacionalidad distinta de la española tienen
un salario inferior al medio, siendo el más bajo el de América Latina, una
nacionalidad cuya población femenina se ocupa mayoritariamente en torno al
servicio doméstico782.
Particularmente y por el tema que nos ocupa, la congelación del salario
mínimo es especialmente perjudicial para las mujeres dedicadas al servicio
doméstico, entre ellas y de manera especial las mujeres inmigrantes, ya que su
retribución se fija tomando dicho salario mínimo directamente como referencia.
Por su parte, la cuantía del SMI para el año 2013 ha experimentado
únicamente un incremento del 0,6%, un incremento que según el propio RD
1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el SMI para 2013, “responde
al difícil contexto económico actual que obliga a la adopción de políticas
salariales durante el año 2013 que puedan contribuir al objetivo prioritario de
recuperación económica y a la creación de empleo”, pero que vuelve a tener
una mayor repercusión en la población trabajadora más vulnerable y que
siempre resulta más afectada por este tipo de recortes, por estar empleada en
los puestos de trabajo peor retribuidos en los que además, como hemos
señalado, se toma como referencia el SMI: el empleo doméstico y el conjunto
de personas trabajadoras que prestan su servicio en dicho sector, es decir,
mujeres y significativamente mujeres inmigrantes.
Por otro lado, en materia de incrementos salariales a percibir por la
trabajadora, el apartado tercero del artículo 8 RD 1620/2011 dispone que la
regla general es la de atenerse a lo que pacten las partes, lo que implica que
puede no haber incremento salarial. En su defecto, se aplicará el incremento
salarial anual igual al incremento salarial medio que se pacte en los convenios
colectivos783, según la publicación de la Subdirección General de Estadística
782 www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t22/p133&file=inebase 783 No obstante, la reforma de la negociación colectiva operada por Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de
TESIS DOCTORAL
434
del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce
consecutivos de prestación de servicios784. Esto también ha supuesto una
modificación respecto a la regulación anterior plasmada en el RD 1424/1985,
que reconocía un incremento del salario en metálico del trabajador de un 3%
del mismo por cada tres años naturales de vinculación con un empleador, con
un máximo de cinco trienios.
3.4.3.- El tiempo de trabajo: novedades en la regulación de los
tiempos de presencia.
En relación al tiempo de trabajo una de las novedades que el RD
1620/2011 introduce en su artículo 9, está relacionada con los tiempos de
presencia. Una nueva regulación que consideramos relevante analizar debido a
la especial influencia que esta modificación normativa puede tener sobre la
población femenina inmigrante.
Podemos definir los tiempos de presencia como los periodos de tiempo
que excedan del horario de trabajo pactado y durante los que la empleada de
hogar sigue estando a disposición del empleador. La regulación de los mismos
por parte del RD 1424/1985 sólo preveía la existencia de estos tiempos de
disponibilidad, pero no establecía una regulación concreta al respecto ni una
fijación clara de esta figura, puesto que de acuerdo con la citada norma, no
existía limitación, simplemente prolongaban la jornada quedando fuera del
cómputo de las cuarenta horas semanales. La única exigencia para su
constitución era el acuerdo de las partes, “si bien ello es muy relativo por lo que
no deja de ser ésta una cuestión conflictiva y fácilmente generadora de
junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, que modifica el art. 88 del ET, establece que en sectores donde no haya una organización patronal específica, serán las patronales nacionales o autonómicas más representativas las que podrán negociar con los sindicatos su convenio. 784 El profesor ROJO TORRECILLA considera que se le deben facilitar las cosas a las partes para que tengan conocimiento de ese hipotético aumento (que podría no existir si la crisis económica se plasmara abruptamente en la vida laboral), ya que en su opinión, no se trata de personas que consulten habitualmente las estadísticas del Ministerio de Trabajo e Inmigración, vid. ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (II)”, op. cit.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
435
situaciones abusivas”785.
Este tiempo de disponibilidad o de presencia, aparte de no considerarse
tiempo de trabajo efectivo quedando fuera del cómputo de la jornada, no se
considera tampoco como horas extraordinarias, por lo que ni cuenta para el
cómputo de las mismas, ni se remunera como tales. Tampoco se puede
considerar que estos tiempos se asimilen al tiempo de descanso, puesto que
durante los mismos el trabajador está sometido a la autoridad del empleador, y
precisamente “en esa situación de disponibilidad continua es en lo que consiste
el tiempo de presencia”786.
Una de las carencias más importantes en la regulación de esta figura ha
sido sin duda la remuneración de estos periodos, no haciendo la normativa del
ochenta y cinco ninguna referencia expresa al pago de los mismos, dando a
entender que tales periodos en principio no son remunerados, salvo que las
partes así lo acordasen. La única limitación por tanto de estos tiempos era la
sujeción a las propias reglas de derecho sobre los periodos de descanso, es
decir, cualquier acuerdo que constituyera la existencia de tiempos de
presencia, debía respetar las horas de descanso establecidas entre jornadas,
las horas que debían destinarse para las principales comidas y las horas de
descaso semanal obligatorio, todos ellos regulados en el mismo RD
1424/1985787.
En definitiva, la delimitación conceptual del tiempo de presencia y su
ordenación ha constituido una de las principales cuestiones que debía
clarificarse en la nueva regulación, motivado también por la no existencia de un
convenio colectivo aplicable a las personas trabajadoras de hogar.
En este sentido, la nueva regulación reconocida por el art. 9.2 del RD
785 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, op. cit., pág. 44. 786 Ibídem. 787 No obstante, tal y como reflexiona un sector de la doctrina, no es fácil precisar cuándo se está ante tiempo de presencia o ante tiempo de trabajo efectivo, sobre todo cuando se trata de la realización de actividades que no precisan esfuerzo y son de rápida ejecución, vid. QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, op. cit., pág. 44-45.
TESIS DOCTORAL
436
1620/2011 en esta materia, dispone que la duración y la retribución o
compensación de los tiempos de presencia serán determinados por acuerdo de
las partes, respetando en todo momento tanto la jornada máxima de trabajo
como los periodos mínimos de descanso. Se hace así referencia al derecho por
parte de la trabajadora de percibir una retribución/compensación por su
disponibilidad en estos periodos de tiempo.
No obstante, con independencia de que exista o no acuerdo entre las
partes, la norma establece los mínimos que se deben respetar en cuanto a la
duración de las horas de presencia y en cuanto a la retribución de las mismas
en los siguientes términos: “salvo que se acuerde su compensación con
períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no
podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de
referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al
correspondiente a las horas ordinarias”.
Por tanto, parece que la norma trata de evitar que las horas de presencia
se conviertan en horas de disponibilidad gratuitas, debiendo abonarse las
mismas con un importe que no debe ser inferior a la que se corresponda con
las horas ordinarias, estableciendo también un número máximo de horas
semanales de presencia, en cómputo mensual788.
La regulación así de unos requisitos legales mínimos en torno a esta
figura, representa también una mayor garantía para las trabajadoras del sector.
De manera más concreta, el establecimiento normativo tanto de la duración de
estas horas de presencia como de su retribución ó compensación, era
especialmente necesaria en relación con las empleadas de hogar de régimen
interno, representadas en su mayoría por trabajadoras de origen inmigrante,
pues la ausencia de una regulación clara al respecto se ha traducido en una
disponibilidad casi absoluta de su tiempo al servicio del hogar familiar.
788 Véase un ejemplo de cálculo de las horas de presencia partiendo de lo establecido por el RD 1620/2011 en ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (II)”, op. cit.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
437
Por último, cabe también señalar que esta nueva regulación cumple con
lo establecido por el art. 10.3 del Convenio número 189 de la OIT sobre el
trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, que
dispone que “los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no
disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para
responder a posibles requerimientos de sus servicios, deberán considerarse
como horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación
nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo
acorde con la práctica nacional”, de lo que se desprende que deben de
abonarse al menos como si se tratara de horas de trabajo ordinarias. A lo que
debemos añadir el texto de la Recomendación, que complementa y amplía las
disposiciones del citado Convenio de la OIT, en cuyo apartado 9.1 establece la
necesidad de que los Estados reglamenten el número máximo de horas de
disponibilidad por semana, mes o año, el periodo de descanso compensatorio
si el periodo de descanso normal es interrumpido, y la tasa según la cual deben
remunerarse esas horas de disponibilidad laboral inmediata.
3.5.- Notas finales sobre el RD 1620/2011, de 14 de noviembre.
Un análisis del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, regulador de la
relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pone de
manifiesto que en algunas cuestiones es sustancialmente semejante al texto
que lo precedió. No obstante, también es cierto que el nuevo marco legal es en
determinados aspectos más garantista que el anterior, introduciendo ciertas
modificaciones relevantes que van a tener una especial influencia sobre las
trabajadoras del hogar de origen inmigrante, algo que no es de extrañar, si
tenemos en cuenta la necesidad y la voluntad de acercar el marco normativo
común a la vida laboral de las personas que trabajan en el ámbito doméstico.
En este sentido, la nueva norma actualiza la regulación anterior tratando de
mantener aquellas particularidades que tienen una justificación objetiva y
razonable, a la vez que reduce o elimina aquellas diferencias reguladoras que
en la actualidad no tienen razón de ser, previendo la aplicación de la normativa
laboral común en la regulación de diversas materias, remitiendo para ello al
TESIS DOCTORAL
438
Estatuto de los Trabajadores.
Pero no podemos perder de vista que el esfuerzo realizado por acercar
la norma laboral común o general a este sector, se ha abordado, según
contempla el propio Preámbulo del RD 1620/2011 “desde una perspectiva que
pretende conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde éstas
encuentran una justificación objetiva y razonable, con la reducción o
eliminación de aquellas, cuando se comprenda que su razón de ser ya no
encuentra por más tiempo motivo, de manera que se logre una progresiva
equiparación del bagaje jurídico de esta relación laboral especial con la
común”. De esta forma, aunque la nueva regulación constituya sin duda un
logro que se traducirá en mejores condiciones de trabajo para aquellas mujeres
que desempeñen su trabajo en torno al servicio de hogar familiar, también es
cierto que mantiene ciertas singularidades o diferencias que podrían haber
desaparecido, o al menos, haberse producido un mayor acercamiento con la
regulación de la relación laboral común, puesto que no responden a un
fundamento objetivo.
Algunas de estas diferencias y condiciones particulares caracterizadoras
de esta actividad laboral, han motivado la inclusión en el RD 1620/2011 de la
Disposición adicional segunda, que contiene algunos cometidos o “deberes de
futuro”789 que la norma encarga al nuevo Gobierno, concretamente al actual
Ministerio de Empleo y Seguridad Social:
- Por un lado, realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2012, una
evaluación del impacto en el empleo y en las condiciones de trabajo de
las personas al servicio del hogar familiar, que pueda derivarse de la
nueva regulación de este sector laboral. Esta evaluación debe tener en
cuenta las principales novedades que se han introducido, tales como las
retribuciones establecidas, incluido el salario en especie, la integración
del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General,
789 ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (III)”, 18 de noviembre de 2011, http://eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva_9675.html
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
439
así como la variable sexo en las estadísticas, encuestas y recogidas de
datos que se realicen.
- Por otro lado, la constitución de un grupo de expertos, integrado por un
máximo de seis personas propuestas por el Ministerio y las
organizaciones empresariales y sindicales más representativas, que
deberá manifestarse antes del 31 de diciembre de 2012 sobre diversas
cuestiones, concretamente en materia de extinción y desistimiento del
contrato790 y en materia de protección por desempleo, analizando en
esta última cuestión, la viabilidad de establecer un sistema de protección
por desempleo adaptado a las peculiaridades de este sector de
actividad, materia sobre la que profundizaremos en epígrafes
posteriores.
Con esta encomienda realizada tanto de la evaluación del impacto como
del informe de expertos en las materias indicadas, el Gobierno adoptará con
anterioridad al 31 de diciembre de 2013 y previa consulta y negociación con las
organizaciones empresariales y sindicales más representativas, las decisiones
que correspondan sobre las cuestiones encomendadas791.
Estos “deberes de futuro” que aún quedan por hacer, como expone la
propia norma, ponen claramente de manifiesto que todavía queda camino por
recorrer para reconocer, equiparar y dignificar el carácter regular y ordinario de
esta actividad que proporciona empleo a un gran número de personas, ya sea
de forma regular o irregular, y con una mayoritaria presencia femenina, de
manera predominante de trabajadoras inmigrantes.
790 Véase ampliamente VELA DÍAZ, R.: El nuevo Régimen de las personas Empleadas de Hogar: aspectos laborales y de Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2012, pág. 80-87. 791 Al respecto, el profesor ROJO TORRECILLA considera textualmente que “mayor falta de concreción no creo que pueda darse en una norma”, vid. ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (III), op. cit.
TESIS DOCTORAL
440
4.- La integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el
Régimen General de la Seguridad Social: repercusión en las trabajadoras
inmigrantes del sector doméstico.
4.1.- Consideraciones generales.
El Régimen Especial de Seguridad Social del Servicio del Hogar Familiar
ha sido regulado por el Decreto 2364/1969, de 29 de septiembre792, momento
histórico en el que el trabajo prestado en el hogar familiar estaba formalmente
excluido del ordenamiento jurídico-laboral, dando lugar a un sistema de
aseguramiento que ha generado como hemos visto, importantes diferencias de
trato, que han sido entendibles desde un punto de vista histórico, pero que hoy
carecen de fundamento, por lo que la equiparación o igualdad efectiva se
hacen imprescindibles aunque la misma se produzca de forma gradual y
paulatina.
La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, prevé en su Disposición
adicional trigésima novena, la integración del Régimen Especial de la
Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la
Seguridad Social, mediante el establecimiento de un Sistema Especial793. El
empleo de la técnica de los sistemas especiales para integrar a los regímenes
especiales en el Régimen General, ya había sido apuntado por la doctrina
como un instrumento óptimo. Los sistemas especiales constituyen una ágil
herramienta jurídica que permite integrar en el Régimen General a colectivos
profesionales equiparables, permitiendo salvar sus peculiaridades. En este
sentido, la eventual diferencia del alcance protector entre trabajadores y
trabajadoras de un mismo régimen que los sistemas especiales podrían
generar, no constituye un impedimento desde la óptica del principio de igualdad
792 BOE núm. 247, de 15 de octubre de 1969. 793 Tal y como afirma GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general: logros y retos de futuro”, Aranzadi Social, nº 8, Diciembre 2011, si bien no existe una derogación expresa del Decreto 2346/1969, esta norma debe entenderse sin eficacia en virtud de la cláusula genérica contenida en la disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, que establece que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
441
de trato, siempre que estas diferencias se justifiquen en razones objetivas que
alejen cualquier posibilidad de ser tachadas como discriminatorias794.
El referido Sistema Especial, ha sido fruto del Acuerdo de 27 de junio de
2011 entre el gobierno español y las organizaciones sindicales estatales más
representativas, para la integración gradual y paulatina del Régimen Especial
de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, unido
a la modificación de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar,
ambas con efectos de 1 de enero de 2012.
La propia Ley General de Seguridad Social (LGSS)795, ha venido
reiterando en distintos apartados de su artículo número 10, la tendencia en su
regulación a la “homogeneidad” y a la “unidad” con el Régimen General, con la
excepción del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos (RETA), puesto que se trata de una concepción del trabajo
diferente del ámbito laboral por cuenta ajena.
En relación al proceso de integración del Régimen Especial de los
Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, debemos
tener en cuenta que el antiguo Régimen Especial se modifica completamente,
apareciendo en su lugar un Sistema Especial, tal y como indica el apartado
primero de la Disposición adicional trigésima novena (DA 39ª) de la Ley
27/2011, cuyas normas de funcionamiento se alejan del anterior Régimen,
siendo necesario el establecimiento de un periodo gradual y transitorio de
aplicación para poder llevar a cabo una correcta inclusión. Así, esta integración
gradual se producirá desde enero de 2012 hasta el año 2018 en algunas de las
materias, y de manera más inmediata (durante los seis primeros meses),
respecto de otras materias.
En materia de protección social, la integración del Régimen Especial de
794 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Compendio de Seguridad Social, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1988, pág. 339. 795 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
TESIS DOCTORAL
442
Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, también
está en línea con las recomendaciones contenidas en el Convenio número 189
y la Recomendación número 201 de la OIT, sobre el trabajo decente para las
trabajadoras y los trabajadores domésticos, pues las mismas instan a los
Estados miembros a garantizar una protección social no menos favorable de la
que disfrutan los trabajadores y trabajadoras en general, con la mención
expresa a que esa protección se debe plasmar también en lo relativo a la
maternidad.
En definitiva, los principales objetivos perseguidos con esta integración
son: en primer lugar, eliminar la marcada discriminación que en materia de
Seguridad Social ha venido afectando a las trabajadoras del sector doméstico
con respecto a los trabajadores de otros sectores productivos, y en segundo
lugar, dotarlos de una protección social equiparable a la del resto de
trabajadores del Régimen General, haciendo así extensible a las empleadas de
hogar la protección que proporciona el sistema, y en consecuencia,
extendiéndose también al elevado número de trabajadoras inmigrantes que
desarrollan su trabajo en el ámbito doméstico.
No obstante, a pesar de la breve trayectoria transcurrida desde la puesta
en marcha de la DA 39ª de la Ley 27/2011, se ha aprobado el Real Decreto-ley
29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el
Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter
económico y social, que establece una serie de medidas en el ámbito de dicho
Sistema Especial que afectan y modifican diversas disposiciones de rango legal
y reglamentario que regulan el encuadramiento, la cotización y la recaudación
en el mismo. Y si bien la tesis mantenida por el propio Real Decreto viene a
calificar estas modificaciones como una “mejora de gestión y protección social”
en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, tal y como lo refleja el título
de la norma, un análisis del mismo pone de manifiesto una realidad totalmente
contraria, que en cierta manera retorna de nuevo a la desigualdad reguladora
que ha caracterizado el ámbito del empleo doméstico, a pesar del importante
avance conseguido tras su integración en el Régimen General.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
443
4.2.- La incorporación al Régimen General a través del Sistema
Especial para Empleados de Hogar.
A la hora de aplicar el nuevo Sistema Especial de Empleados de Hogar
del Régimen General, se deben diferenciar dos colectivos: a) Las empleadas
de hogar que sean contratadas a partir del 1 de enero de 2012; b) Las
empleadas de hogar que venían prestando servicios en el hogar familiar,
encuadradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (REEH) con
anterioridad al 1 de enero de 2012.
En relación al primer colectivo, su inclusión en el Régimen General a
través del Sistema Especial se va a producir desde el inicio de la prestación de
servicios, puesto que de acuerdo con la DA 39.ª de la Ley 27/2011, el REEH
queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de
1 de enero de 2012.
Con respecto al segundo colectivo, el apartado cuarto de la citada DA
39.ª establece la obligación de que tanto el empleador como la empleada de
hogar efectúen la oportuna comunicación. Esta obligación de comunicar a la
Tesorería General de la Seguridad Social el cumplimiento de las condiciones
exigidas para su inclusión en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del
Régimen General, se hace extensible tanto a las empleadas que presten sus
servicios de manera exclusiva y permanente para un solo empleador, como
para quienes prestan sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o
más empleadores. Esta comunicación deberá efectuarse en un plazo de seis
meses, esto es, desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012,
iniciando la integración sus efectos en el Sistema Especial desde el día primero
del mes siguiente a aquel en que se comunique el cumplimiento de tales
condiciones, aplicándose hasta entonces el régimen jurídico correspondiente al
Régimen Especial de Empleados de Hogar.
No obstante, junto a la obligación dictada de presentar comunicación a la
Tesorería General en el plazo de seis meses establecido, también puede
ocurrir que no se lleve a cabo dicha obligación, en este caso, el referido
TESIS DOCTORAL
444
apartado cuarto de la DA 39ª de la Ley 27/2011, dispone diferentes
consecuencias en caso de incumplimiento de esta obligación.
En primer lugar, si se trata de empleadas de hogar que prestan sus
servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más empleadores, estas
trabajadoras “quedarán excluidas de dicho Sistema Especial, con la
consiguiente baja en el Régimen General, con efectos de 1 de julio de 2012”.
Aunque se siga aplicando y se mantenga el Régimen Especial de Empleados
de Hogar, podemos considerar que, la empleada se integra desde el 1 de
enero de 2012 en el Régimen General, pero si concluido el plazo de 6 meses
(hasta el 30 de junio) no ha efectuado la obligación del comunicado,
automáticamente se le dará de baja en este Régimen con fecha 1 de julio de
2012.
En estos casos, tal y como quedó regulado inicialmente, si
posteriormente deseara continuar con su actividad, deben ser los empleadores
o el empleador los que deberán proceder al alta en el Régimen General a
través del Sistema Especial, cumpliendo con todas las obligaciones en cuanto
a plazos y forma de solicitar el alta en dicho Régimen796.
Si trasladamos esta posible situación a las empleadas de hogar de
origen inmigrante, las consecuencias irían más allá, es decir, no sólo quedarían
fuera del sistema y la protección de la Seguridad Social, sino que a su vez
implicaría una situación de irregularidad sobrevenida una vez que expirase el
plazo de su autorización de residencia y trabajo, con la imposibilidad de
renovación de la misma al no disponer de contrato de trabajo ni de alta laboral.
Cabe matizar al respecto, que de conformidad con el Real Decreto-ley
29/2012, que añade un nuevo apartado 2 al art. 43 del Reglamento General
sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos
de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996,
796 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “Aspectos prácticos de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de 2012”, Relaciones Laborales, nº 22, noviembre 2011, pág. 141.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
445
de 26 de enero, y con efectos desde 1 de abril de 2013, los trabajadores
incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar que presten sus
servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador “deberán
formular directamente su afiliación, altas, bajas y variaciones de datos cuando
así lo acuerden con tales empleadores”. Si la empleada de hogar asume la
obligación de formalizar la solicitud de estos actos de encuadramiento, deberá
ir firmada por sus empleadores.
En segundo lugar, si se trata de empleadas de hogar que prestan sus
servicios de manera exclusiva y permanente para un único empleador, el texto
legal establece que si no se realiza la comunicación, su cotización al Sistema
Especial pasará a efectuarse, desde el 1 de julio de 2012, con arreglo a la base
situada en el tramo superior de la escala establecida.
Es decir, en este caso, ante la omisión de la comunicación, pasa a
aplicarse la base de cotización máxima prevista hasta el año 2018,
independientemente del salario percibido y del tiempo de trabajo. Podemos
considerarlo por tanto, como una penalización por el incumplimiento de la
obligatoriedad de la debida comunicación ante la Tesorería General.
No obstante lo anterior, entendemos que si se subsana esta omisión,
aún transcurrido el plazo establecido de 6 meses, se aplicará la base de
cotización que realmente corresponda, eso sí, desde la fecha en que se
efectúe la comunicación.
Es interesante notar que en otros regímenes especiales de la Seguridad
Social no se ha requerido la comunicación ni a empleadores ni a empleados.
Este es el caso de la integración de los trabajadores por cuenta propia del
Régimen Especial Agrario en el Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos, o la reciente integración de los trabajadores del Régimen Especial
Agrario en el Régimen General797.
797 El artículo 1.1 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario en el Régimen General de la Seguridad Social, también con efectos desde el 1 de enero de 2012, establece que “quedan integrados en el Régimen General de la Seguridad Social los
TESIS DOCTORAL
446
Tal vez en el caso del Régimen Especial de Empleados de Hogar no se
ha regulado una integración directa por las peculiaridades propias e inherentes
de este sector laboral en cuanto a la prestación de servicios, exigiendo el
legislador hacer efectiva la preceptiva comunicación. Sobre todo, por la
necesidad de que inicialmente se regularizaran las altas de aquellas
trabajadoras que prestaban sus servicios con carácter parcial o discontinuo
para uno o más empleadores, pues de esta forma, se identificarían con mayor
precisión los empleadores para los que presta servicios la trabajadora, pues si
quisiera continuar con su actividad como empleada de hogar, tal y como
inicialmente se dispuso en la DA 39ª de la Ley 27/2011, cada uno de los
empleadores para quienes realizaba los servicios, debían proceder a la
solicitud de alta en el Régimen General a través del Sistema Especial798.
Y por otro lado, en relación a las empleadas de hogar que prestan sus
servicios para un único empleador de forma permanente, la razón de la
obligatoriedad de comunicación puede ser para que la Tesorería General de la
Seguridad Social tenga conocimiento del salario real y del tiempo de trabajo
que efectivamente se realiza, con el fin de aplicar el tramo que corresponda a
la base de cotización. Lo que puede tener una doble lectura, pues con el fin de
abaratar costes sociales, cabe la posibilidad de que el empleador declare una
salario y un tiempo de trabajo inferior al realmente percibido y prestado por la
trabajadora, lo que implicaría la aplicación de una base de cotización inferior y
a la vez el abono de un menor importe a la Seguridad Social por esa
trabajadora.
4.3.- El Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen
General y su ámbito subjetivo de aplicación.
En relación al ámbito de aplicación, cabe puntualizar algunos aspectos
trabajadores por cuenta ajena que figuren incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, así como los empresarios a los que presten sus servicios”. 798 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “Aspectos prácticos de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de 2012”, op. cit., pág. 142.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
447
por su novedad con respecto al régimen especial que se ha venido aplicando
hasta el 31 de diciembre de 2011, puesto que la incorporación al Régimen
General a través del Sistema Especial de Empleados de Hogar es obligatoria
respecto a todas las personas que presten sus servicios en el hogar familiar,
independientemente de la modalidad de servicios prestados, o el tiempo que
dedique a los mismos. De esta forma, las principales novedades que quedaron
establecidas por la DA 39ª de la Ley 27/2011 se resumen en los siguientes
supuestos:
o Desaparece la distinción entre las empleadas que prestan servicios de
forma permanente o exclusiva para un solo titular del hogar familiar,
respecto de las que prestan servicios con carácter parcial o discontinuo,
lo que a su vez se traduce en diferentes obligaciones tanto en los actos
de encuadramiento como en la cotización.
o Nace la obligación de incorporación a la Seguridad Social de todas las
empleadas de hogar, cualquiera que sea la modalidad de los servicios
prestados o el tiempo dedicado a los mismos, aunque no alcancen un
determinado periodo de tiempo, como sucedía con anterioridad,
obligación que se extiende también a su vez al empleador, que con
anterioridad quedaba eximido de ciertas obligaciones tales como el alta
de la empleada o la obligación de cotizar por ella.
o En el caso de que la empleada de hogar trabaje para varios
empleadores, cada uno de ellos deberá de solicitar un alta distinta, es
decir, existirá un alta por cada hogar familiar en el que la trabajadora
desempeñe su labor.
Pero como ya hemos puesto de manifiesto, la entrada en vigor con
posterioridad del Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de
gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y
otras medidas de carácter económico y social, viene a modificar algunos de los
citados aspectos que en su día quedaron contemplados tras la integración del
Régimen Especial en el General, lo que muestra un vaivén regulador en esta
TESIS DOCTORAL
448
materia. Concretamente, podemos afirmar que vuelve de nuevo la distinción
entre aquellas empleadas de hogar cuya extensa jornada de dedicación para
un solo hogar familiar implica en la mayoría de las ocasiones la prestación de
servicios para un solo empleador, y aquellas empleadas de hogar que prestan
sus servicios durante un número reducido de horas al mes en un hogar familiar,
lo que implica que con frecuencia las mismas lo hagan para varios
empleadores.
En este sentido, se vuelve a marcar una línea divisoria que en esta
ocasión la citada norma traza entre aquellas trabajadoras de hogar que presten
sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador, y aquellas
que superen dicha jornada. Así, en el primer caso y desde el 1 de abril de
2013, si la empleada de hogar así lo acuerda con el empleador o empleadores,
puede volver a asumir la obligación de formalizar su afiliación, bajas y
variaciones de datos, siempre y cuando la solitud formulada vaya firmada por el
empleador. De igual manera, también se le daría traslado a la empleada de las
obligaciones relativas a la cotización y recaudación.
Esta reforma regresiva vuelve a poner de manifiesto las deficiencias que
siempre han caracterizado la regulación de este ámbito laboral, puesto que
posibilitar que sean las trabajadoras que prestan sus servicios durante menos
de 60 horas mensuales las que asuman la responsabilidad, tanto de toda la
tramitación administrativa, como de la cotización y recaudación, siempre y
cuando lo acuerden con sus respectivos empleadores, vuelve a otorgar un
excesivo margen de libertad a la autonomía de la voluntad de las partes en
esta relación contractual, una autonomía que además en la práctica totalidad
de las ocasiones recae sobre la figura del empleador.
4.4.- La cotización tras la integración del Régimen Especial de
Empleados de Hogar en el Régimen General.
Uno de los mayores cambios que tienen lugar con la integración del
Régimen Especial de Empleados de Hogar al Sistema Especial de Empleados
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
449
de Hogar del Régimen General, es su forma de cotización.
Mientras que antes de producirse la integración del REEH en el Régimen
General, la cotización consistía en una cuota calculada sobre una base de
cotización fija para todos los supuestos, cualquiera que fuese la modalidad de
la prestación de servicios, el tiempo de realización de los mismos o las
retribuciones obtenidas por la empleada de hogar, en el Sistema Especial la
cotización va a ser diferente, y aunque no responda exactamente a la
retribución percibida, al menos en el periodo de aplicación paulatina (que va
desde 2012 a 2018), sin embargo, ese salario va a determinar la cuota a
satisfacer799. Así, la principal novedad en cuanto a la forma de cotizar se
encuentra en el período transitorio de cotización que se establece desde el año
2012 hasta 2018, que consiste en la aplicación de las bases de cotización por
contingencias comunes y profesionales asignada en función del tramo que le
corresponde a cada trabajador según la retribución percibida, quedando
establecida de acuerdo con el apartado segundo de la DA 39ª de la Ley
27/2011, modificado con posterioridad por el artículo 1 del Real Decreto-Ley
29/2012800. A partir de 2019 la base de cotización estará constituida por la
remuneración total de la trabajadora, conforme a las reglas que rigen esta
cuestión en el Régimen General.
También en este caso, el propósito es acercar el tipo de cotización que
está previsto en el REEH a los establecidos en el Régimen General, tanto por
contingencias comunes como por contingencias profesionales801.
799 PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social de las personas que prestan servicios en el hogar familiar: la incorporación de un Sistema Especial en la estructura del Sistema de la Seguridad Social”, CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 346, Enero 2012, pág. 38. 800 Tras esta modificación, la retribución mensual se incrementa con la proporción de pagas extraordinarias. Se reducen los tramos de cotización, de tal manera que desaparecen los tres primeros de menor cuantía (comenzando a partir de 172,05 €) y se incrementa consiguientemente la base de cotización (en el primer tramo, a partir de 147,86 €) 801 Para el año 2013, el tipo de cotización por contingencias comunes será del 22,90%, siendo el 19,05% a cargo del empleador y el 3,85% a cargo del empleado. Hasta el año 2018, el tipo de cotización se incrementará anualmente en 0,90 puntos porcentuales, fijándose su cuantía y distribución entre empleador y empleado en la respectiva LPGE. A partir del año 2019 , el tipo de cotización y su distribución serán los que se establezcan con carácter general en la respectiva LPGE para el Régimen General de la Seguridad Social. Para la cotización por contingencias profesionales se aplicará el 1,10%, a cargo exclusivo del empleador.
TESIS DOCTORAL
450
De igual modo, tenemos que destacar que si en el Régimen Especial la
obligación de cotizar en los casos de prestación de servicios de forma parcial o
discontinua recaía solamente en la propia trabajadora, tras la integración del
REEH en el SEEH del Régimen General con fecha de 1 de enero de 2012 en la
que entró en vigor la DA 39ª de la Ley 27/2011, esa obligación recae tanto en
el empleador, como en la empleada. De igual manera, en esta regulación inicial
del SEEH se designaba al empleador como sujeto obligado al ingreso de la
cuota, tanto en lo que respecta a la aportación a su cargo, como en la
aportación por cuenta de la empleada de hogar.
Es cierto que en la práctica esta cuestión ha tenido en parte una doble
lectura, pues finalizado el periodo transitorio de seis meses para la correcta
inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, se detectó una
ralentización del proceso de integración especialmente grave en el caso de las
trabajadoras discontinuas802, por lo que en estos casos no se ha producido un
acercamiento a la protección social del resto de trabajadores, ya que
transcurrido el plazo previsto, y según la normativa, procederían a darse de
baja de la Seguridad Social de manera automática, pasando así a formar parte
de la economía sumergida, lo que sin duda ha supuesto un claro retroceso de
su estatus tras la nueva regulación, que puede tener consecuencias
especialmente graves sobre las trabajadoras inmigrantes de este sector, que
quedarían en una situación de total desprotección.
La siguiente tabla muestra la evolución producida en relación al paso de
trabajadoras afiliadas del Régimen Especial de Empleados de Hogar al
Régimen General, a través del Sistema Especial de Empleados de Hogar,
poniéndose de manifiesto ciertas reticencias para un proceso de integración
pleno, con especial incidencia entre las empleadas de hogar de origen
inmigrante.
802 Informe de seguimiento del proceso de integración de Empleadas de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, Comisiones Obreras (CCOO). www.comfia.net/consumo/html/24339.html
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
451
Total Mujeres y mujeres extranjeras no comunitarias afiliadas al REEH y a al Régimen General a través del Sist. Especial de Empleados Hogar. Datos a último día del mes. Año 2012.
Total mujeres REEH (a extinguir) REEH
continuas (a extinguir)
REEH discontinuas (a
extinguir)
Total mujeres
RG - SEEH
Extranjeras no UE REEH
(a extinguir)
Extranjeras no UE
RG-SEEH Enero 171.449 70.854 17.455 123.521 9.103
Febrero 146.505 65.024 57.252 105.926 28.926 Marzo 137.445 59.528 91.192 97.338 46.183 Abril 113.310 53.381 118.369 80.571 59.535 Mayo 87.718 44.414 149.644 62.320 73.935 Junio 78.182 32.950 219.419 52.775 101.354 Julio 2 4.577 346.640 1.389 155.777
Agosto 0 3.715 354.787 1.114 157.608 Septiembre 0 2.400 368.315 587 160.533
Octubre 0 1.816 381.344 411 163.656 Noviembre 0 1.390 389.191 296 165.349 Diciembre 0 1.153 393.675 240 166.474
Tabla 9: Fuente: Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Mercado de trabajo. Afiliación de trabajadores al Sistema de la Seguridad Social. www.seg-social.es/Internet_1/Estadistica/Est/aaa/11 Elaboración propia.
Sin embargo, también debemos destacar que en los meses posteriores a
la finalización del periodo de seis meses establecido para la correcta
integración de estas trabajadoras en el Régimen General a través del Sistema
Especial, se ha producido un incremento de afiliación de las mismas si lo
comparamos con los datos de afiliación de diciembre de 2011, lo que implica
que se ha producido cierto proceso de afloramiento del empleo sumergido que
existía hasta el momento, aunque se deberían de haber instrumentalizado
medidas para el aumento progresivo y el mantenimiento en la economía formal
de este limitado afloramiento detectado.
En este sentido, con el Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre,
se han pretendido introducir ciertos cambios en el ámbito del Sistema Especial
para empleados de hogar en materia de cotización y recaudación, que lejos de
poder considerarse una mejora, suponen una involución en su regulación803.
803 Podría considerarse también un “regreso al pasado”, y así lo indica el profesor ROJO TORRECILLA,
TESIS DOCTORAL
452
Así, con efectos desde 1 de abril de 2013 se añade un nuevo artículo 34
bis al Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de
la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de
diciembre, de manera que la empleada de hogar que preste sus servicios
durante menos de 60 horas mensuales por empleador, y que hubiera acordado
con este último la asunción de las obligaciones en materia de encuadramiento
en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, será la responsable de la
obligación de cotizar, debiendo ingresar la aportación propia y la
correspondiente al empleador o empleadores con los que mantenga tal
acuerdo, tanto por contingencias comunes como por contingencias
profesionales. Un acuerdo que se formalizará mediante documento firmado por
ambas partes. Cuestión que a su vez implica la obligación por parte del
empleador de entregar a la trabajadora la aportación y cuota que por los días
del mes en que hubiera estado a su servicio le corresponda por las
contingencias comunes y profesionales, percepción de una cuantía dineraria
que puede conllevar un verdadero esfuerzo añadido para la trabajadora
responsable de cumplir con esta obligación frente a la Seguridad Social.
De hecho, tal y como establece el mencionado art. 34 bis del Real
Decreto 2064/1995, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación
de cotizar al SEEH en estos supuestos corresponderá a la propia empleada, y
subsidiariamente, al empleador o empleadores, salvo que éstos acrediten la
entrega de sus aportaciones y cuotas por cualquier medio admitido en derecho.
A lo que hay que añadir la obligación de realizar el ingreso de la cotización de
manera obligatoria mediante domiciliación en cuenta, abierta en una entidad
financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad
Social.
Se detecta así un importante alejamiento respecto al tratamiento de
estas cuestiones en el Régimen General, por lo que lejos de producirse una
integración plena en el mismo, con independencia de la aplicación de periodos
E.: “Una nota, para terminar el año, sobre el Real Decreto-Ley 29/2012 (y otras dos normas). El año 2012 acaba como el anterior, con un RDL”, 28 de diciembre de 2012. www.eduardorojotorrecilla.es/2012/12/una-nota-para-terminar-el-ano-sobre-el.html#more
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
453
graduales y transitorios de adaptación hasta su completa convergencia, se
vuelve aplicar un tratamiento diferenciador en relación a ciertas trabajadoras de
éste ámbito laboral. Por tanto, la integración del Régimen Especial de
Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social a través
del Sistema Especial para Empleados de Hogar, se lleva a cabo de una forma
parcial y fragmentaria.
Si bien es cierto, que la Disposición adicional segunda del Real Decreto-
Ley 29/2012, viene a establecer que los beneficios en la cotización reconocidos
por la legislación vigente a favor de los empleadores de hogar, no se aplicarán
en aquellos supuestos en los que los empleados de hogar que presten
servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador, asuman el
cumplimiento de las obligaciones en materia de encuadramiento, cotización y
recaudación en dicho sistema especial. Un reconocimiento cuya tendencia
parece ir dirigida al mantenimiento de dichas obligaciones por parte de la figura
del empleador, para la obtención de aquellos beneficios que tuviera
reconocidos en cuanto a la cotización.
No obstante, ante las dificultades que podían preverse en relación al
paso de trabajadoras afiliadas del Régimen Especial de Empleados de Hogar al
Régimen General, en especial en el caso de las trabajadoras discontinuas, con
las graves consecuencias que su no integración podía conllevar especialmente
para las trabajadoras inmigrantes, se deberían de haber previsto con
anterioridad otro tipo de medidas incentivadoras para evitar esta situación de
indefensión en que podían quedar estas mujeres al dejar de cotizar al Sistema
de Seguridad Social. Medidas que de igual modo estimularan el alta de las que
ya se encontraban trabajando en la economía informal.
Así por ejemplo, una de las medidas para incentivar el abandono de la
economía sumergida por parte de las trabajadoras domésticas por horas, sería
el reconocimiento de deducciones fiscales para las personas que contraten
empleadas de hogar, con el fin de reducir la diferencia de coste entre emplear a
trabajadoras declaradas y no declaradas. Se trata de una medida que puede
provocar el interés del titular del hogar familiar en contratar legalmente a una
TESIS DOCTORAL
454
trabajadora doméstica. Sin las deducciones fiscales, la reforma puede
convertirse en una ampliación de derechos sociales para el colectivo de
empleadas de hogar fijas, mientras que las discontinuas permanecerán de
forma significativa trabajando por horas en la economía sumergida804. Una
economía en la que se emplean un importante porcentaje de mujeres
inmigrantes en nuestro país, por lo que este tipo de medidas incentivadoras
pueden ayudar a regularizar la situación laboral de estas trabajadoras
inmigrantes y emerger así del empleo informal.
4.4.1. Bonificaciones y reducciones.
Al igual que con anterioridad a la integración del REEH en el Régimen
General estaban previstas bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social
para las familias numerosas que contrataran cuidadores, la Ley 27/2011 en su
apartado 2.c), también prevé y mantiene dicha bonificación respecto al Sistema
Especial para Empleados de Hogar, por la contratación de cuidadores por parte
de familias numerosas “en los mismos términos y con el alcance legalmente
establecidos”. De esta manera, se mantiene el derecho a una bonificación del
45% de las cuotas a la Seguridad Social a cargo del empleador, en los
términos establecidos en los artículos 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre,
de Protección a las familias numerosas y 5 del RD 1621/2005 de 30 de
diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de
noviembre, de protección a las familias numerosas, no añadiendo el nuevo
régimen ningún tipo de incentivación respecto al existente con anterioridad a la
reforma.
Además de mantener esta bonificación, con el fin de paliar el incremento
de la cotización que se deriva del proceso de integración del Régimen Especial,
la Ley 27/2011 también prevé en su Disposición transitoria única que durante
los ejercicios 2012, 2013 y 2014 se aplicará una reducción del 20 por 100 a las
cotizaciones devengadas por la contratación de las personas que presten
804 PAREDES RODRÍGUEZ, J.M.: “La integración de los empleados de hogar…” op. cit.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
455
servicios en el hogar familiar y queden incorporadas en el Sistema Especial de
Empleados de Hogar del Régimen General, siempre que la obligación de
cotizar se haya iniciado a partir de la fecha de la integración del REEH en el
Régimen General de la Seguridad Social.
Así, de la expresión “siempre que la obligación de cotizar se haya
iniciado a partir de la fecha de la integración del REEH en el Régimen General”,
parece desprenderse que dicha reducción en la cotización sólo se va a aplicar
a aquellas contrataciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2012, con la
correspondiente obligación de cotizar derivada de la contratación. A la vez,
también parece claro que esta reducción no va a tener aplicación en las
relaciones laborales que con anterioridad al 1 de enero de 2012 ya estaban
encuadradas en el Régimen Especial, en los casos de prestación de servicios
para un solo empleador, puesto que la obligación de cotizar ya había nacido
antes de la fecha señalada de integración de regímenes805.
Por lo tanto, cabe concluir que quienes ya estuvieran encuadrados en el
REEH antes del 1 de enero de 2012, al estar obligados a cotizar antes de esa
fecha, no tendrán derecho a la reducción a partir de esa fecha, es decir sólo se
aplica la reducción del 20% de la cotización que corresponda, a quienes se
contrate y por los que se inicie la cotización desde la fecha de la integración al
Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General, el 1 de enero
de 2012.
Si la norma prevé un incremento de los costes de cotización para todas
las empleadas de hogar, carece de lógica que se beneficien exclusivamente de
esta reducción las nuevas contrataciones, aunque la finalidad última de esta
medida sea el afloramiento del empleo sumergido, debiendo haber establecido
estas reducciones para todas los empleadas de hogar, independientemente del
momento de inicio de la prestación de servicios806.
En este caso, quizá una de las conclusiones a las que podemos llegar,
805 A tales conclusiones llega PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social…”, op. cit., pág. 42. 806 GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar…”, op. cit.
TESIS DOCTORAL
456
es que la verdadera intención del legislador no es otra que la de tratar de
incentivar a los titulares de hogar familiar a dar de alta a sus empleadas de
hogar. Así pues, en relación con la cotización de las trabajadoras que han
venido prestando sus servicios con carácter parcial o discontinuo incorporadas
en el Régimen Especial antes del 1 de enero de 2012, sólo la propia persona
empleada tenía la obligación de cotizar, no siendo extensible al empleador la
obligación de cotizar en esta modalidad de prestación de servicios. Con la
integración del REEH en el Régimen General, para el empleador nace la
obligación de cotizar, por lo que al menos para la cotización a cargo del
empleador, consideramos aplicable la reducción prevista del 20 por 100 desde
el año 2012 hasta el 2014, ya que el texto legal únicamente habla del inicio de
la obligación de cotizar a partir de cierta fecha y no del inicio de la contratación
a partir de la misma807.
No obstante, como ya hemos apuntado y conforme a la modificación
establecida por el Real Decreto-Ley 29/2012, en los supuestos en los que las
empleadas de hogar que presten servicios durante menos de 60 horas
mensuales por empleador, asuman el cumplimiento de las obligaciones en
materia de encuadramiento, cotización y recaudación, no se aplicarán dichas
reducciones en la cotización a favor de estos empleadores.
De cualquier manera, y ante el importante volumen de trabajo informal y
no declarado que caracteriza este sector, con una amplia representación de
mujeres inmigrantes, es necesario articular políticas integrales en materia de
incentivación del empleo doméstico, implementando no sólo políticas de índole
laboral, sino también mecanismos de política fiscal que fomenten la efectiva
contratación laboral de las trabajadoras del hogar. En este sentido, la Ley
27/2011, pierde la oportunidad de desarrollar este tipo de políticas, que ya
habían sido anticipadas en la DA 50ª.10.2 de la Ley 30/2005, de 29 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, que
facultaba al Gobierno a extender la bonificación del 45% en las cuotas a la
Seguridad Social prevista para las familias numerosas, a todo tipo de familias,
807 Tesis defendida por PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social…”, op. cit., pág. 43.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
457
previsión que no se ha visto materializada en ninguna norma o medida de
incentivación concreta808.
Y es que no se puede negar que el aumento de costes sociales para los
titulares de hogar familiar derivados de la correspondiente contratación y alta
de las empleadas de hogar, si no van acompañados de las oportunas medidas
correctivas e incentivadoras, pueden llegar a ocasionar una doble
consecuencia: por un lado, que se mantenga el empleo sumergido en este
sector, justamente para no afrontar dichos costes sociales, o por otro lado, que
se cotice por retribuciones inferiores a las que realmente perciban las
empleadas de hogar, de esta forma, se perdería la verdadera finalidad
perseguida por la reforma contemplada en la Ley 27/2011. Lo que se traduciría
a su vez en un verdadero perjuicio para las mujeres inmigrantes empleadas en
este sector, incrementándose así las condiciones precarias que ya de por sí
caracterizan el ámbito laboral doméstico.
4.5.- Las Prestaciones de Seguridad Social.
4.5.1.- Singularidades que caracterizan la concesión de
prestaciones del Régimen Especial de Empleados de Hogar.
La protección social que el Régimen Especial de Empleados de Hogar
ha venido otorgando a las trabajadoras y trabajadores de este sector, no
alcanzó los mismos niveles reconocidos al conjunto de personas trabajadoras
por cuenta ajena, por más que el Preámbulo del Decreto 2346/1969, de 25 de
septiembre, por el que se regulaba el Régimen Especial de Empleados de
Hogar, declarara, por un lado, la tendencia en lo posible “a la máxima
homogeneidad” con el Régimen General, y por otro lado, el establecimiento de
“una acción protectora que supone una considerable equiparación respecto al
tratamiento que de las distintas situaciones y contingencias se hace en el
Régimen General”.
808 Tal y como recoge el profesor GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general…”, op.cit.
TESIS DOCTORAL
458
En esta misma línea y aunque el artículo 28.2 del citado Decreto
2346/1969 extendiese la acción protectora a gran parte de las contingencias
previstas en el Régimen General, pese a esta afirmación, han existido notorias
diferencias en dicha acción protectora del REEH con respecto al Régimen
General, estableciendo el propio art. 28.2 salvedades a la amplia declaración
inicial.
Esta diferencia en cuanto a la protección social otorgada a las
empleadas de hogar, no sólo deriva de la extensión de las contingencias
protegidas, aunque ello sea por sí sólo importante, sino como hemos visto,
también por el modelo de cotización mínima que se ha venido aplicando, sin
relación con los salarios percibidos, condicionando así la cuantía económica de
las prestaciones que puedan reconocerse, al igual que los criterios de cálculo
de las mismas809.
De esta forma y en lo que respecta a las prestaciones, pese al
acercamiento progresivo en relación al Régimen General (Disposiciones
Adicionales 8.ª y 11.ª de la LGSS), han sido importantes las disparidades que
han existido entre ambos Regímenes, lo que ha conducido en la práctica al
carácter discriminatorio del REEH810, cuyas repercusiones han recaído en los
últimos años y de manera especial en el considerable número de trabajadoras
inmigrantes cuyo acceso al mercado de trabajo español se ha producido
mediante la participación en este sector laboral.
4.5.2.- La acción protectora del Sistema Especial de Empleados de
Hogar del Régimen General.
De acuerdo con el apartado tercero de la DA 39.ª de la Ley 27/2011, que
regula la integración del REEH en el Régimen General de la Seguridad Social,
“los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar,
809 DE VAL TENA, A.L.: “El Régimen Especial de Seguridad Social…”, op. cit., pág. 53. 810 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones: el Sistema Especial de Empleadas/os de Hogar”, op. cit., pág. 26.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
459
tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y
condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social”. No
obstante lo anterior, el propio precepto añade que el reconocimiento de dichas
prestaciones será objeto de ciertas peculiaridades, que quedan reflejadas en la
propia DA 39.ª 3 de la Ley 27/2011.
Por tanto, a pesar de esta declaración de intenciones, la configuración
normativa del Sistema Especial de Empleados de Hogar que realiza la Ley
27/2011, presenta importantes variaciones en el alcance y contenido que la
acción protectora de la Seguridad Social dispensa a las empleadas de hogar, si
se compara con los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el ámbito del
Régimen General. De esta forma, a pesar de las modificaciones que se han
llevado a cabo, la tradicional menor protección de las empleadas de hogar en
relación con los trabajadores incluidos en el Régimen General, se sigue
manteniendo en algunos ámbitos, aunque no podemos negar que también se
observa un proceso de convergencia entre ambos sistemas que con el tiempo
deberá desembocar en su total equiparación a efectos protectores811.
El artículo 38 de la LGSS establece bajo la rúbrica “Acción protectora del
sistema de la Seguridad Social”, las prestaciones económicas que integran la
acción protectora del sistema. De esta forma, con carácter general, las
empleadas de hogar tendrán derecho a las prestaciones a las que se refiere el
citado artículo: asistencia sanitaria (derivada de maternidad, de enfermedad
común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo), incapacidad
temporal (con las particularidades señaladas en la DA 39.ª 3 Ley 27/2011),
maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia
natural, cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave,
prestaciones por muerte y supervivencia, prestaciones familiares, incapacidad
permanente, así como la pensión de jubilación812. Para acceder a las
811 GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general…”, op. cit. 812 En relación al alcance de la acción protectora por contingencias profesionales, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el artículo 3.1 del RD 1596/2011, establece que los empleados de hogar y, en su caso, sus familiares tendrán derecho a las prestaciones siguientes: asistencia sanitaria, recuperación profesional, subsidio por incapacidad temporal, prestaciones por incapacidad permanente,
TESIS DOCTORAL
460
prestaciones en el Sistema Especial de Empleados de Hogar deben
computarse las cotizaciones efectuadas en el Régimen integrado, así como las
procedentes de otros mecanismos de cobertura que ya se computaban en el
REEH813.
A continuación analizaremos de forma breve las cuestiones más
destacadas en torno a la acción protectora dispensada por la Seguridad Social
a las personas incluidas en el ámbito del nuevo Sistema Especial de
Empleados de Hogar, y que mayor incidencia pueden tener en la población
femenina inmigrante ocupada en este sector de actividad.
A) Prestaciones derivadas de la realización de servicios con
carácter parcial o discontinuo.
A pesar de que la protección social de los trabajadores y trabajadoras
con un contrato a tiempo parcial en cualquier ámbito laboral ha sido objeto de
diversas reformas y pronunciamientos jurisprudenciales en España, han
existido especiales dificultades para un acceso efectivo de los mismos a las
prestaciones de Seguridad Social, especialmente las contributivas, dificultades
que han venido motivadas por la determinación de los periodos de cotización
que debe acreditar una persona trabajadora a tiempo parcial para tener acceso
a la acción protectora de la Seguridad Social. Esto es debido a la aplicación de
una doble proporcionalidad introducida en las normas dictadas en materia de
afiliación y prestaciones económicas de Seguridad Social a las personas
trabajadoras a tiempo parcial, al establecerse la misma no solamente en las
bases de cotización, sino también en el cómputo de los periodos de carencia,
criterio que comenzó a aplicarse en el año 1982, modificándose en el año 1985
y volviéndose a aplicar tras los pronunciamientos normativos del año 1994
prestaciones por muerte y supervivencia e indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional. 813 PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social…”, op. cit., pág. 44. Según apunta el autor, estos mecanismos son las cotizaciones efectuadas al Montepío del Servicio Doméstico. También señala que los pronunciamientos judiciales han declarado la validez de las cotizaciones al extinguido Montepío Nacional del Servicio Doméstico, a los efectos de completar el período de carencia y determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora (SSTS de 27 y 29 de marzo de 2007).
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
461
hasta el año 1998 de una manera estricta814.
Esta decisión legislativa fue objeto de múltiples críticas por parte de la
doctrina iuslaboralista, puesto que su aplicación dificultaba en gran manera el
acceso de las personas trabajadoras a tiempo parcial a las prestaciones
contributivas de la Seguridad Social, ante la doble proporcionalidad que
provocaba815.
De hecho, el propio Tribunal Constitucional816 consideró en su día que a
causa de la aplicación del principio contributivo que guía nuestro sistema de
Seguridad Social, no es contradictorio que la cuantía de una pensión vinculada
al trabajo a tiempo parcial sea proporcionalmente inferior a la de un trabajador
a tiempo completo, no obstante, en relación al cómputo de los periodos de
carencia, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta conduce a un
resultado desproporcionado, que puede dificultar sobremanera el acceso de los
trabajadores y trabajadoras a tiempo parcial al sistema contributivo de la
Seguridad Social. A lo que añade que es una repercusión que resulta más
gravosa para aquellas personas que tienen amplios periodos de vida laboral
trabajados con una jornada parcial y en relación a la percepción de
prestaciones que exigen periodos de cotización más extensos. De igual forma,
debido al amplio porcentaje de mujeres ocupadas en esta modalidad
contractual a tiempo parcial, superando significativamente al de hombres, tal y
814 Esta doble proporcionalidad comenzó con la Resolución de 1 de febrero de 1982, de la Subsecretaría para la Seguridad Social por la que se dictaban normas en materia de afiliación y prestaciones económicas de Sdad. Social a los trabajadores a tiempo parcial. Posteriormente, con la aprobación del RD 625/1985, de 2 de abril que desarrolló la Ley de Protección por Desempleo, se estableció que el cómputo de los periodos de carencia para estos contratos no sería proporcional al nº de horas trabajadas, sino que cada día sería un día computable, de forma que el TS en unificación de doctrina (STS de 26 de mayo de 1993) optó por esta interpretación. Pero esta doctrina judicial fue modificada posteriormente por el legislador, volviéndose a aplicar la doble proporcionalidad (art. 4.3 Ley 10/1994, de 19 de mayo; Disp. Adic. 7ª.2 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Seguridad Social y art. 40 Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas sociales, administrativas y del orden social). Con posterioridad, el RD-Ley 15/1998 y el RD 144/1999, introdujeron diversas disposiciones que tienden al objetivo del acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social. 815 LOUSADA AROCHENA, J.F.: “El cómputo de la carencia para las prestaciones de Seguridad Social en los contratos a tiempo parcial”, Poder Judicial, núm. 43/44, 1994; LUQUE PARRA, M.:”Contrato a tiempo parcial y pensión de jubilación: doble proporcionalidad y cómputo del día cotizado como criterios que distorsionan la lógica incentivadora de esta modalidad contractual”, Relaciones Laborales, nº 15/16, 1998. 816 STC 253/2004, de 22 de diciembre. Véanse los Fundamentos Jurídicos 5º y 6º. Confirmada con posterioridad por STC 49 y 50/2005 de 14 de marzo.
TESIS DOCTORAL
462
como en fechas actuales siguen poniendo de manifiesto las estadísticas
oficiales, el Alto Tribunal también vino a considerar la discriminación indirecta
provocada por razón de sexo, siendo contraria al art. 14 CE.
El marco regulador actualmente vigente en relación a la protección social
de las personas trabajadoras a tiempo parcial está constituido por la
Disposición Adicional 7ª de la LGSS y el RD 1131/2002, de 31 de octubre, que
regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial. A
pesar de que se ha procurado en el mismo una mayor adecuación a las
particularidades de los trabajos a tiempo parcial, la normativa perpetua la doble
proporcionalidad preexistente. Si bien tenemos que decir que la fórmula
instaurada es modulada por la introducción de una tratamiento diferenciado
positivo, que pretende atenuar los efectos perversos que derivan de una
estricta proporcionalidad, con el fin de favorecer la adquisición de la carencia
necesaria en las pensiones que requieran la acreditación de unos mayores
periodos de cotización, adaptando el funcionamiento de las normas generales
del sistema a las características específicas de este tipo de trabajos817.
De manera más concreta en relación con las empleadas de hogar, el
apartado 3.a) de la DA 39ª de la Ley 27/2011 comienza remitiendo al apartado
1 de la citada Disposición adicional séptima de la LGSS. De esta forma,
establece que desde el año 2012 hasta el año 2018 (período de aplicación
gradual de las normas de cotización del Régimen General), de acuerdo con lo
establecido en el precepto al que hace referencia, a efectos del cómputo de los
periodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de
jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad
temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las
cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias
como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de
817 Nos referimos a lo dispuesto por el art. 3.2 del RD 1131/2002, que establece que para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, el nº de días teóricos resultantes se multiplicará por 1,5, siendo asimilada la fracción de día, en su caso, a un día completo. FERRADANS CARAMÉS, C.: “La aplicación del principio de no discriminación al modo de cálculo de los periodos de carencia en los contratos a tiempo parcial”, Comunicación presentada al XXXI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Cádiz, diciembre de 2012.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
463
cotización. Para ello, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá
por cinco, que es el equivalente diario del cómputo de mil ochocientas
veintiséis horas anuales.
Por otro lado, el apartado tercero de la Disposición adicional
cuadragésima de la Ley 27/2011, viene a modificar la redacción del apartado 2
de la citada disposición adicional séptima de la LGSS. Este apartado dispone,
que las reglas establecidas a efectos del cómputo de los periodos de cotización
necesarios para causar derecho a las prestaciones que hemos mencionado en
el párrafo anterior, serán de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo
parcial, contrato de relevo a tiempo parcial y contrato de trabajo fijo-
discontinuo, que estén incluidos en el Régimen General, en el Régimen
Especial de la Minería del Carbón y a los trabajadores por cuenta ajena
incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.
La novedad que en su redacción viene a introducir el apartado 3 de la
Disposición adicional cuadragésima de la Ley 27/2011, es que añade un
segundo párrafo en los siguientes términos: “dichas reglas serán igualmente
aplicables a los trabajadores a tiempo parcial o fijos discontinuos incluidos en el
Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen
General de la Seguridad Social”.
Por lo tanto, en la prestación de servicios en el hogar familiar en régimen
de tiempo parcial, van a ser de aplicación las reglas establecidas en la
contratación a tiempo parcial en los términos que establece el apartado 1 de la
DA 7.ª de la LGSS.
El citado apartado 3.a) de la DA 39ª de la Ley 27/2011, continúa
diciendo que las horas efectivamente trabajadas se determinarán en función de
las bases de cotización aplicables en este Sistema Especial de Empleados de
Hogar818, divididas por el importe fijado para la base mínima horaria del
Régimen General por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada
818 Que como vimos en epígrafes anteriores, vienen establecidas por tramos, en el apartado 2.a) de la DA 39.ª de la Ley 27/2011.
TESIS DOCTORAL
464
uno de dichos ejercicios.
Así, a modo de ejemplo y para una mayor comprensión del precepto,
teniendo en cuenta los importes de la base horaria del Régimen General que
son aplicables en 2012 en los trabajos a tiempo parcial, que se sitúa en 4,51
euros/hora819, y la base de cotización mensual del tramo 3.º del Sistema
Especial de Empleados de Hogar para el año 2012 (146,98 euros), el número
de horas acreditadas en ese mes, a efectos de la aplicación de la disposición
adicional 7.ª 1.2.ª a) de la LGSS sería el siguiente: 146,98 /4,51=32,59 horas al
mes. Esta cantidad, en días teóricos de cotización sería: 32,59 /5=6,52 días de
cotización por el mes a que se refiera.
Aplicando las previsiones establecidas en la disposición adicional
séptima apartado 1. 2.ª b) de la LGSS para causar derechos a las pensiones
de jubilación e incapacidad permanente, el número de días teóricos de
cotización obtenidos anteriormente, se le aplicará el coeficiente multiplicador de
1,5, a modo de acción positiva para favorecer la adquisición de la carencia
necesaria, resultando de ello el número de días que se considerarán
acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización:
6,52x1,5=10 días.
Una vez planteada la regulación de esta cuestión en España y de
manera concreta en el ámbito del empleo doméstico, debemos traer a colación
la importante sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 22 de noviembre de 2012, que viene a afirmar que la normativa
española sobre protección social de los trabajadores y trabajadoras a tiempo
parcial en relación con el cómputo de los períodos de carencia que permiten
acceder a una prestación contributiva, es contraria al principio de no
discriminación, tal y como en el año 2004 ya lo reconoció el propio Tribunal
Constitucional, lo que viene a exigir una reforma en esta materia por parte del
legislador. Resulta pues de interés subrayar las notas más destacadas de la
819 Según establece el art. 37.1 de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.
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465
citada sentencia.
El origen de dicha sentencia proviene de la solicitud ante el INSS de una
pensión de jubilación por parte de una trabajadora a tiempo parcial con una
jornada muy reducida, de cuatro horas de trabajo semanales prestadas durante
18 años como limpiadora de una comunidad de propietarios, siéndole
denegada por no reunir el período mínimo de cotización de quince años
exigido820.
En su demanda ante un juzgado de lo social de Barcelona, la
demandante alega que la D.A. 7ª LGSS por la que se le había denegado la
pensión, vulnera el principio de igualdad, ya que exige un mayor periodo de
cotización al trabajador a tiempo parcial respecto al trabajador a tiempo
completo, aún con el factor de corrección que supone el multiplicador de 1,5
para acceder a una prestación que ya es proporcionalmente más reducida. A lo
que añade que supone una discriminación indirecta, pues es un hecho
estadístico que las trabajadoras son las principales usuarias de este tipo de
contratos (80% aproximadamente). Dicho Juzgado de lo Social decidió
suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la UE una serie
de cuestiones prejudiciales.
La sentencia del TJUE estima entre otras cuestiones que la normativa en
controversia, debido al método de cálculo del periodo de cotización exigido
para acceder a una pensión de jubilación, priva en la práctica a los trabajadores
a tiempo parcial en España de toda posibilidad de obtener tal pensión, sobre
todo a los que durante bastantes años desarrollan una jornada muy reducida. A
su vez tal y como las estadísticas ponen de manifiesto, en España al menos el
80% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. De esta forma, el TJUE
afirma que dicha normativa es contraria al artículo 4.1 de la Directiva
820 La jornada de la demandante supone el 10% de una jornada completa. El pago de cotizaciones durante 18 años al 10% de la jornada, equivalen, de acuerdo con el sistema en vigor, al pago de cotizaciones durante un período inferior a 3 años, por lo que con un contrato parcial de 4 horas a la semana, la trabajadora tendría que trabajar 100 años para acreditar la carencia mínima necesaria de 15 años para tener acceso a una pensión de jubilación de 112,93 euros al mes.
TESIS DOCTORAL
466
79/7/CEE821, salvo que esté justificada por factores objetivos, ajenos a
cualquier discriminación por razón de sexo, y a que el Estado miembro cuya
legislación se cuestiona pueda acreditar que los medios elegidos responden a
una finalidad legítima de la política social, son adecuados para alcanzar el
objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin. Resalta también que las
medidas correctoras introducidas no suponen un efecto positivo en la situación
de estos trabajadores, como es el caso de la demandante en el litigio.
El INSS y el Gobierno español por el contrario, tal y como indica el texto
de la propia sentencia, aducen que la exigencia de determinados períodos de
cotización previos para el acceso a determinadas prestaciones, es esencial en
el marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, para garantizar
el equilibrio financiero del sistema.
El fallo del Tribunal de Justicia de la UE declara que “el art. 4 de la
Directiva 79/7/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone en
circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado
miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría
mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período
de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una
pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la
parcialidad de su jornada”.
Por tanto, en consecuencia, el legislador español debe abordar la
reforma de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial con el fin de
corregir las graves carencias y deficiencias que en la práctica se están
produciendo.
Se trata pues de una modificación legislativa que sin duda puede tener
una especial repercusión en el ámbito del empleo doméstico, dada la habitual
modalidad de prestación de servicios que de forma parcial o discontinua se
realiza en éste sector, lo que se traducirá en una mayor equiparación de la
821 Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.
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protección social de las trabajadoras migrantes que prestan sus servicios bajo
esta modalidad con las trabajadoras a tiempo completo. A la vez, acercará el
derecho a la percepción de determinadas prestaciones de Seguridad Social
reconocidas por mandato legal, pero que en la práctica, por los parámetros
aplicados para su cálculo, son prácticamente inalcanzables, lo que sitúa a
estas trabajadoras migrantes en una situación de mayor desprotección, que
además ya vienen arrastrando no sólo por el ámbito laboral en el que se
ocupan, sino por la modalidad de prestación de servicios.
B) Prestación de incapacidad temporal.
En relación con la prestación por incapacidad temporal, su
reconocimiento en el REEH se ha venido aplicando con ciertas singularidades,
lo que generaba diferencias en relación con el Régimen General822.
Estas diferencias se materializaban en el inicio de la percepción de la
prestación por incapacidad temporal, ya que mientras que en el REEH dicha
prestación se percibía a partir del vigésimo noveno día desde el inicio de la
enfermedad o accidente (art. 30 Decreto 2346/1969)823, en el Régimen General
se percibe, en el caso de contingencias comunes, desde el cuarto día desde el
inicio de la baja (estando la prestación a cargo de la Seguridad Social a partir
del día 16.º de la baja, y a cargo del empresario desde los días 4.º al 15.º,
ambos inclusive), y en los supuestos en que la prestación se derive de
accidente laboral o enfermedad profesional, desde el día siguiente al de la baja.
Tras la integración del REEH en el Régimen General a través del
Sistema Especial de Empleados de Hogar, estas diferencias existentes se
reducen de forma que el subsidio por incapacidad temporal en caso de
enfermedad común o accidente no laboral, se va a percibir desde el cuarto día
de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la
822 STSJ de Cataluña de 16 de octubre de 2009. 823 Este inferior nivel de protección fue validado por distintas resoluciones del Tribunal Constitucional. SSTC 377/1993, de 20 de diciembre y 268/1993, de 20 de septiembre.
TESIS DOCTORAL
468
prestación al trabajador desde ese día, hasta el octavo día de la citada baja,
ambos inclusive, siendo abonada por la Seguridad Social a partir del noveno
día (DA 39.ª 3.b) Ley 27/2011). Por su parte, el subsidio por incapacidad
temporal derivado de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional,
se percibirá a partir del día siguiente al de la baja médica en el trabajo, tal y
como se establece en el Régimen General824.
Con respecto a la determinación de la cuantía de la prestación, serán de
aplicación las normas previstas en el Régimen General825.
En definitiva, los cambios introducidos en la regulación de la prestación
por incapacidad temporal, constituyen una de las modificaciones de mayor
calado del Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General
respecto al Régimen Especial anterior que integraba a las trabajadoras del
hogar.
Esta nueva regulación además, supone una importante mejora y una
mayor garantía y equiparación de la acción protectora para las trabajadoras de
origen inmigrante que se insertan en este ámbito de trabajo, puesto que ante
su mayor dependencia de las rentas salariales así como ante las escasas
fuentes de ingresos alternativos que suele caracterizar la situación económica
de las familias inmigrantes, la importante demora que ha caracterizado la
percepción de esta prestación derivada de una incapacidad temporal, ha
situado a estas mujeres en una situación de especial desprotección.
824 En relación a la acción protectora por contingencias profesionales, y de acuerdo con el art. 5 del RD 1596/2011, de 4 de noviembre, hasta que fuera efectiva la integración de la empleada de hogar en el Régimen General, o como máximo hasta el 30 de junio de 2012, el subsidio se percibía desde el cuarto día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde ese días hasta el octavo, ambos inclusive, siendo abonada por la Seguridad Social a partir del noveno día de la baja, o en su caso, por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 825 Para calcular la cuantía diaria del subsidio, sobre la base reguladora correspondiente (que con carácter general es el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad, entre el número de días a que dicha cotización se refiere, que es de 30, si el trabajador tiene salario mensual), se aplican los siguientes porcentajes: a) Si la prestación deriva de contingencias comunes, el 60 por 100, desde los días 4.º al 20.º, y el 75 por 100, a partir del 21.º día de baja. b) Si la prestación deriva de contingencias profesionales, el 75 por 100 desde el día siguiente al de la baja (art. 5 RD 1596/2011).
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
469
C) La exclusión de la protección por desempleo en el
reconocimiento de prestaciones.
El reconocimiento de la prestación por desempleo a las empleadas de
hogar, constituye sin duda una de las principales reivindicaciones que ha
venido formulando la doctrina y que sin embargo no ha tenido respuesta por
parte del Ordenamiento Jurídico.
Si la inexistencia de protección por desempleo tenía sentido en el año
1969, en un momento en el que aún se cuestionaba la auténtica laboralidad de
las empleadas/os de hogar, en la actualidad, con el pleno reconocimiento de su
condición de trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, el no
reconocimiento de esta prestación carece de toda justificación826.
Así, conforme señala el párrafo f), apartado 3, de la DA 39.ª de la Ley
27/2011, “La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar,
no comprenderá la correspondiente al desempleo”.
Por lo tanto, tampoco se prevé la existencia de la prestación por
desempleo, manteniéndose la misma regulación que se ha venido aplicando en
el REEH, lo que supone nuevamente un déficit de protección del colectivo de
empleadas de hogar al excluir de manera expresa de la acción protectora del
Sistema Especial, la prestación por desempleo, desaprovechando el legislador
una magnífica ocasión para abordar definitivamente su regulación. Así, las
empleadas y los empleados de hogar son los únicos que, siendo trabajadores
por cuenta ajena, quedan fuera del derecho a prestaciones por desempleo827.
Desde el Ejecutivo se han señalado las dificultades a la hora de
establecer mecanismos de inspección y control en los hogares dirigidos a evitar
el cobro fraudulento de las prestaciones, como causa principal para el
826 Vid. LUJÁN ALCARAZ, J.: El régimen especial de la seguridad social…, op. cit. pág. 87-88 y GARCÍA VIÑA, J.: Aspectos laborales, de salud laboral y de seguridad social de los empleados de hogar, Comares, Granada, 2009, pág. 184-185. 827 STSJ de Cataluña de 20 de julio de 2011.
TESIS DOCTORAL
470
mantenimiento de esta peculiaridad de la acción protectora de este colectivo
mayoritariamente femenino, que finalmente se sigue traduciendo en una
diferencia de protección carente de fundamentación objetiva, siendo por tanto
discriminatoria828. Así, razones de oportunidad política ligadas a la situación
económica en la que se produce la reforma, parece que son los únicos motivos
que han podido llevar al legislador a no extender las prestaciones por
desempleo a las empleadas de hogar829.
Pero estos argumentos alegados no son suficientes, si tenemos en
cuenta que nuestro Ordenamiento Jurídico contempla la posibilidad de que
tanto en el teletrabajo como en el trabajo a domicilio se tenga acceso a las
prestaciones por desempleo, incluso cuando estos colectivos presten sus
servicios en el propio domicilio. Por extensión, el hecho de que una trabajadora
preste sus servicios en un domicilio familiar, no debe impedir la consideración
de este domicilio como un centro de trabajo y por tanto, que la misma disfrute
plenamente de sus derechos830.
De esta forma, el lugar de prestación de servicios no parece ser una
razón suficiente para que se produzca esta distinción en el reconocimiento de
prestaciones, a lo que debemos unirle el reconocimiento del art. 14 del
Convenio nº 189 de la OIT, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los
trabajadores domésticos, que establece expresamente que “todo Miembro….,
deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los
trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables
que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la
protección de la seguridad social”.
No obstante, la DA 39.ª 3.f), añade que el no reconocimiento de la
prestación por desempleo “se entiende sin perjuicio de las iniciativas que
828 VILLAR CAÑADA, I.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones…” op.cit., pág. 29. A lo que añade que sin duda, junto a esa dificultad, las actuales circunstancias económicas se encuentran también en la raíz de la exclusión de la protección por desempleo para estos trabajadores. 829 GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general…”, op. cit. 830 LÓPEZ GANDÍA, J.: Las relaciones laborales especiales, Bomarzo, Albacete, 2008, pág. 109.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
471
puedan establecerse con respecto a esta cuestión en el marco de la renovación
de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”.
En este sentido, y como ya se hizo referencia con anterioridad, la
Disposición adicional segunda del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el
que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar
familiar, prevé la constitución de un grupo de expertos con objeto de estudiar
una fórmula para incluir este derecho en la regulación de la relación de trabajo
en el hogar familiar, adaptado a las peculiaridades de este sector de actividad,
“que garantice los principios de contribuidad, solidaridad y sostenibilidad
financiera”.
Por tanto, con esta posposición cabe entender que la prestación por
desempleo aún queda lejos de ser reconocida al grupo de trabajadoras que
prestan sus servicios en el ámbito del hogar familiar, mayoritariamente las
mujeres inmigrantes, quedándose de nuevo sin resolver esta materia por parte
del legislador, lo que se traduce en una protección disminuida, que en el caso
de las mujeres inmigrantes ante la pérdida de empleo, se traduce en una
situación de especial desprotección económica.
4.6.- A modo de reflexión.
La Ley 27/2011, de 1 de agosto, regula la integración en el Régimen
General de la Seguridad Social del Régimen Especial de Empleados de Hogar
a través del Sistema Especial para Empleados de Hogar, que viene a
equipararse al Régimen General, si bien, determinados aspectos deben
atravesar un paulatino período transitorio de convergencia hasta su total
equiparación, sobre todo en lo que respecta a la cotización.
Podemos considerar que esta integración de regímenes supone un
importante avance en la equiparación de derechos sociales de las empleadas
de hogar respecto al resto de trabajadores por cuenta ajena, que trata de
eliminar la discriminación que en materia de Seguridad Social ha afectado a las
TESIS DOCTORAL
472
trabajadoras del sector doméstico, dotándolas de una protección social más
equiparable a la del resto de trabajadores del Régimen General y haciendo
extensible a las primeras, la protección por contingencias profesionales.
Una integración que sin duda tiene una especial incidencia en las
trabajadoras inmigrantes que se encuadran en el mercado de trabajo español,
pues el sector doméstico es uno de los ámbitos en los que de manera
predominante se vienen insertando este grupo de trabajadoras, como lo ponen
de manifiesto tanto los datos estadísticos de la Seguridad Social como los del
INE, por lo que el régimen de mejoras y avances que se consigan en éste
sector laboral, tendrá entre su ámbito subjetivo de una manera mayoritaria a las
trabajadoras inmigrantes que desempeñen su trabajo como empleadas de
hogar.
Sin embargo, a pesar de los objetivos perseguidos, el nuevo Sistema
Especial de Empleados de Hogar sigue presentando y manteniendo ciertas
particularidades que lo configuran como un sistema de inferior protección con
respecto al Régimen General, principalmente en lo que se refiere a la ausencia
de protección por desempleo. En ese sentido, el legislador no ha acometido de
manera plena la incorporación de las empleadas de hogar en el Régimen
General, sino que ha perdido una gran ocasión para concluir definitivamente un
proceso tan esperado y tan reclamado, lo que de nuevo se traduce en que aún
queda camino por recorrer hasta lograr la plena equiparación con el Régimen
General.
De igual forma, con la aprobación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28
de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial
para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, se
potencia un retorno a la desigualdad reguladora que ha caracterizado el ámbito
del empleo doméstico, ante la vuelta a la diferenciación entre las trabajadoras
en función del número de horas de prestación de servicios mensuales, y ante el
significativo margen que de nuevo se otorga a la autonomía de la voluntad de
las partes, dada la especial autoridad que en este caso puede ejercer la figura
del empleador.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
473
En cualquier caso, podemos considerar que la desaparición del Régimen
Especial de Empleados de Hogar y su integración en el Régimen General de la
Seguridad Social, constituye un paso significativo para tratar de dignificar y
profesionalizar el sector, teniendo en cuenta las peculiaridades que
caracterizan la prestación de servicios de las personas empleadas de hogar.
Pero su aplicación puede conllevar también cierto efecto negativo, pues
nos encontramos ante un sector laboral que se caracteriza por poseer un
elevado nivel de empleo sumergido, y la asunción por parte de los empleadores
del incremento de cargas económicas que supone el proceso de integración,
puede dar como respuesta un mantenimiento o incluso un aumento del empleo
sumergido con el fin de eludir los nuevos costes, quedando de esta manera
excluidas un importante porcentaje de mujeres inmigrantes tanto de la
protección del Sistema de Seguridad Social como del desempeño de su trabajo
de una manera regularizada.
No obstante, la valoración real y objetiva de esta reforma y su incidencia
en la población femenina inmigrante, deberá esperar un periodo más amplio de
aplicación y a su completa convergencia con el Régimen General.
TESIS DOCTORAL
474
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
475
CONCLUSIONES FINALES
“Mi profesión es ser libre”
George Sand
Seudónimo de Amandine Aurore
Lucie Dupin.
Para entender la posición de las personas inmigrantes en el mercado de
trabajo español hay que partir de que éste es un mercado segmentado,
posicionándose la población trabajadora de origen inmigrante de una manera
predominante en los segmentos inferiores del mismo, caracterizados por una
mayor precariedad laboral y temporalidad. Se produce de esta manera una
fuerte segregación ocupacional de las personas inmigrantes en su participación
en el mercado de trabajo español, concentrándose básicamente en ciertos
sectores de actividad concretos: servicio doméstico, agricultura, hostelería,
comercio y construcción.
Se origina así una segmentación étnico-racial, generándose un mercado
específico dominado por empleos cuyas condiciones son especialmente
gravosas, tratándose a su vez de espacios ocupacionales poco deseables para
la población autóctona.
De igual forma, debido al modelo tradicional de división social del
espacio laboral, las mujeres han experimentado una auténtica desigualdad de
oportunidades en cuanto a su inserción y promoción en el mercado de trabajo,
lo que en la práctica se ha traducido en su participación mayoritaria en el
mercado secundario de trabajo. Una segmentación que además la propia
regulación laboral ha venido profundizando y perpetuando.
De manera más concreta y en relación con las mujeres trabajadoras
inmigrantes, es manifiesta la convergencia de esta doble fragmentación del
mercado de trabajo en cuanto a su acceso y participación en el mismo: una
TESIS DOCTORAL
476
segmentación racial y una segmentación por razón de sexo, lo que ha abocado
a la mayoría de estas mujeres a su participación en el mercado de trabajo a
través de ciertos nichos laborales, con independencia de su formación y de sus
capacidades.
A esta segmentación se añaden aquellas regulaciones normativas
asociadas a estos nichos laborales, concretamente al empleo doméstico, un
ámbito en el que se han insertado de manera significativa estas mujeres,
constituyendo en numerosas ocasiones la única vía de entrada al mercado de
trabajo español, pero cuya regulación se ha caracterizado por una desigual e
inferior protección.
Y es que la confluencia de factores tales como los cambios
experimentados en la sociedad española, unidos al escaso desarrollo de
servicios de atención a la familia que por lo general ha venido caracterizando
nuestro Estado de Bienestar, ha generado que un importante porcentaje de
este colectivo de mujeres inmigrantes, den respuesta a la demanda de mano
de obra generada en torno al ámbito de las tareas domésticas y la atención a
las situaciones de dependencia.
Debemos resaltar por tanto que las trabajadoras del hogar desempeñan
un trabajo imprescindible, siendo engranaje esencial en el motor de la
economía española que requiere un mayor reconocimiento social y una
adecuada protección. En este sentido, la reciente aprobación de reformas
laborales y de Seguridad Social en el sector del empleo doméstico, a través del
RD 1620/2011, de 14 de noviembre y de la Ley 27/2011, de 1 de agosto
respectivamente, prevén mejoras de los derechos de las trabajadoras adscritas
a este sector, que suponen un importante avance en la equiparación de
derechos sociales de las empleadas de hogar respecto al resto de trabajadores
por cuenta ajena, aunque se siguen manteniendo todavía algunas reticencias
para lograr una equiparación plena, que se vuelven a poner de manifiesto con
la posterior aprobación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, que
en parte retorna a ciertas diferenciaciones ya existentes. En definitiva, la puesta
en marcha de esta nueva normativa tendrá que enfrentarse a prácticas muy
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
477
asentadas que han sido frecuentes en un sector en que ha primado la
informalidad y la precariedad, un sector mayoritariamente ocupado desde hace
unos años por trabajadoras inmigrantes.
La propia política migratoria ha favorecido y promovido la migración
femenina de carácter laboral para dar respuesta a la demanda en el mercado
de trabajo de trabajadoras para este tipo de servicios de proximidad, lo que ha
fomentado aún más el encasillamiento de las trabajadoras inmigrantes
extranjeras en estos nichos laborales y su consiguiente dificultad para acceder
a otros sectores de nuestro mercado de trabajo. De hecho, es frecuente que un
significativo número de estas trabajadoras hayan desempeñado en sus países
de origen empleos cualificados, pero al llegar a España queden recluidas en el
ámbito del hogar, experimentando así trayectorias laborales de movilidad
descendente. A lo que debemos unirle las dificultades existentes para llevar a
cabo la homologación y convalidación de las titulaciones que poseen y que han
obtenido en sus países de origen, que comportan largos periodos de tiempo
hasta su realización.
A su vez, en el prolífico marco normativo de Extranjería en nuestro país,
podemos concluir que existe una importante carencia en cuanto a la atención
que estos textos legales han prestado a la perspectiva de género, siendo por lo
general muy escasa y en algunos casos incluso inexistente, teniendo apenas
en cuenta el creciente protagonismo de la mujer en los procesos migratorios
que han encontrado su destino en España. Además, esta atención se ha
vinculado con frecuencia a determinadas cuestiones tales como la maternidad,
la familia o la violencia de género.
Se pone así de manifiesto que la clara presencia de la mujer inmigrante
en nuestra realidad social, apenas ha tenido repercusión en el ámbito legal,
quedando las medidas integradoras en cierta manera en un plano secundario,
lo que se traduce en una importante distancia entre el marco normativo vigente
y la situación social y laboral que afecta en la práctica a casi la mitad de la
población migrante: las mujeres inmigrantes. Las normas reguladoras de la
cuestión migratoria no pueden seguir una dirección, mientras que la realidad
TESIS DOCTORAL
478
económica y social va por otra.
Aunque tímidamente y de forma progresiva se han ido introduciendo
algunas mejoras en las sucesivas normas de Extranjería que podían afectar en
mayor grado a la mujer inmigrante, éstas carecían por completo de una
perspectiva de inserción sociolaboral, a pesar de que el acceso al empleo y la
participación en el mercado formal de trabajo representa la principal vía de
integración en las sociedades receptoras de inmigración, constituyendo para la
población femenina inmigrante la forma de acceso a los recursos y
prestaciones dirigidos al colectivo de trabajadores y trabajadoras y a sus
respectivas familias.
No es hasta la aprobación de la más reciente reforma del marco
normativo de extranjería por el momento, aprobada por Ley Orgánica 2/2009,
de 11 de diciembre, cuando se introducen determinadas novedades en
cuestión de género que vienen a contemplar también la inserción laboral de la
población femenina inmigrante. No obstante, no se puede perder de vista que
salvo determinados aspectos puntuales de cierto alcance contemplados en
dicha reforma de la Ley de Extranjería, que repercuten en mayor medida en la
población femenina, dicha normativa en general no viene a prestar una
atención específica al colectivo de mujeres extranjeras inmigrantes.
Aunque la población inmigrante forma parte de los colectivos
destinatarios de las medidas selectivas de empleo tal y como lo contempla la
Ley 56/2003, de Empleo, en comparación con otros colectivos clásicos, la
protección de las personas inmigrantes y por extensión de las mujeres
inmigrantes, es más relativa y sus medidas de empleo son menos incisivas. De
esta manera, ante su posición de marcada desigualdad se encuentran sin
posibilidades reales de remover, por ellas mismas, los obstáculos que les
impiden alcanzar una presencia más estable en el mercado de trabajo. En
definitiva, las medidas de acceso y mantenimiento en el empleo que se dirigen
a este colectivo han tenido en España un escaso desarrollo.
Y es que, pese a los riesgos que puede suponer la existencia de
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
479
políticas de empleo diferenciadas que traten de fomentar el empleo de las
mujeres inmigrantes, porque puedan contribuir paradójicamente a una
cronificación de situaciones, agravando la segmentación y quedando estas
políticas activas en mera asistencia social, las medidas de acción positiva en el
ámbito del empleo son necesarias para la superación de las barreras
económicas y sociales que impiden o dificultan la igualdad real de estas
mujeres inmigrantes, siempre que tengan como referente el derecho a un
empleo de calidad. A este respecto, la declaración de igualdad en las normas
ha de estar acompañada por medidas que permitan superar esa posición de
desventaja, pues de lo contrario, la igualdad no será real, quedando en una
mera declaración de buenas intenciones.
Puesto que la realidad nos muestra la existencia de una distribución
desigual del empleo, para compensar la presencia de desigualdades sociales
que relegan a la población femenina inmigrante a una situación de desventaja a
la hora de acceder y desarrollarse profesionalmente en el mercado de trabajo,
es necesaria la puesta en marcha de medidas de empleo como forma de
compensación para la consecución de un verdadero Estado Social. Medidas
que a la vez contemplen una perspectiva de género para que la igualdad de
oportunidades de las mujeres inmigrantes respecto a sus homólogos, esté
garantizada, pues cabe destacar que las mujeres inmigrantes presentan
peculiaridades y necesidades distintas, tanto de los inmigrantes varones como
de la población femenina nacional.
Parece manifiesta por tanto la necesidad de renovar en profundidad las
políticas de empleo que puedan tener como destinataria a la población
femenina inmigrante, tanto a nivel estatal como en los ámbitos más llamados a
diseñarlas e implementarlas, como son las Comunidades Autónomas. Una
política que fomente la gestión de la diversidad en todos los ámbitos de la
acción sociolaboral, que respete la riqueza de situaciones, que articule
dispositivos no sólo correctores sino también preventivos, y que combine tanto
elementos de acción laboral como de acción social.
El futuro plantea muchos retos para la política migratoria española, que
TESIS DOCTORAL
480
hacen necesario que tanto la legislación como la política de extranjería tengan
en consideración, por un lado, la situación real que se ha venido produciendo
con las trabajadoras extranjeras inmigrantes, alejadas generalmente del pleno
goce y disfrute de unos derechos sociales de carácter laboral, que son
imprescindibles para conseguir su integración e inclusión en el seno de una
sociedad en la que el trabajo ocupa un rol central. Por otro lado, ofrecer
respuestas integrales a buena parte de los problemas de carácter social a los
que se enfrenta esta población, con soluciones que desde el mercado de
trabajo sean capaces de afrontar estos problemas, implicando para ello a los
distintos sujetos públicos nacionales, de las Comunidades Autónomas e incluso
locales, que tengan potestad de intervención e influencia bajo un marco regido
por los principios de coordinación y cooperación.
La política migratoria no puede perder de vista que entre sus finalidades
están la de conseguir la plena integración y la de aportar soluciones al
problema de exclusión social que afecta al colectivo femenino inmigrante, que
en numerosas ocasiones queda al margen de la participación en la vida social y
económica. Por tanto, “la regulación de la inmigración”, debe tener como eje
central la creación y gestión de un estatuto jurídico-social para promover y
garantizar la integración, en todas sus facetas, de los diversos colectivos de
población inmigrada activa que viven y trabajan en nuestro país. Y esta
integración no tiene sentido sin un empleo adecuado. No es que el empleo
asegure ya por sí mismo la integración (condición suficiente), pero es evidente
que sin él es imposible tal integración (condición necesaria). De esta manera el
principal reto de las políticas migratorias, no es ya sólo canalizar
adecuadamente los flujos, sino integrar la dimensión laboral como uno de sus
principales ejes definitorios, que atienda no sólo a los imperativos económicos
y las necesidades de nuestro mercado, sino también a los imperativos sociales.
En definitiva, impulsar y favorecer la superación y remoción de los
principales obstáculos existentes vinculados a la propia regulación de los
mercados de trabajo así como a las políticas migratorias, integrando la
perspectiva de género para eliminar las prácticas discriminatorias en todas las
esferas de la sociedad.
EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA
481
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