empleo, trabajo y protecciÓn social de las mujeres...

UNIVERSIDAD DE JAÉN FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES

Y JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

ESPECIAL

TESIS DOCTORAL

EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN

ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA

PRESENTADA POR: RAQUEL VELA DÍAZ

DIRIGIDA POR: DRA. DÑA. OLIMPIA MOLINA HERMOSILLO

JAÉN, 12 DE ABRIL DE 2013

ISBN 978-84-8439-785-4

TESIS DOCTORAL

2

EMPLEO, TRABAJO Y PROTECCIÓN SOCIAL DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA: UN ENFOQUE DE GÉNERO DE LA POLÍTICA MIGRATORIA

3

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 13

CAPÍTULO I: EL TRABAJO DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA:

PANORAMA POLÍTICO Y ECONÓMICO ANTE LAS PERSPECTIVAS

MIGRATORIAS FEMENINAS. 19

1.- Introducción 19

2.- Una aproximación a las escuelas teóricas del mercado de trabajo bajo la

perspectiva de la inserción laboral de la población inmigrante. 20

2.1.- Segmentación del mercado de trabajo y mercado dual: influencia en el

posicionamiento de la población trabajadora extranjera. 27

2.2.- La segmentación del mercado de trabajo por razón de sexo. 34

3.- La decisión migratoria femenina y la importancia de las redes migratorias. 35

4.- Proyectos migratorios y expectativas de la mujer inmigrante ante la decisión de

migrar: posicionamiento predominante en el mercado de trabajo español. 38

4.1.- Planteamiento general: la creciente feminización de los flujos migratorios ante

la “internacionalización del trabajo reproductivo”. 38

4.2.- Proyectos migratorios de las mujeres inmigrantes en España: ajuste entre las

estrategias migratorias individuales y las estrategias familiares. 40

4.3.- Diversidad de trayectorias laborales de las mujeres inmigrantes: incidencia en

su posición social y laboral. 42

5.- La eminente inserción de la mujer inmigrante en determinados nichos laborales: el

empleo doméstico y de cuidados. 48

5.1.- El servicio doméstico y los servicios de proximidad como fuente de economía

sumergida para trabajadoras inmigrantes. 53

5.2.- Mujeres inmigrantes en situación de irregularidad administrativa: trabajo

informal versus trabajo asalariado. 60

6.- El diseño de las políticas de empleo a favor de las mujeres: la escasa atención a

las mujeres inmigrantes. 63

6.1.- El reconocimiento de la población inmigrante en la Ley 56/2003, de Empleo,

como colectivo prioritario de integración en el mercado de trabajo. 63

6.2.- La inestabilidad de la población inmigrante como colectivo destinatario de las

TESIS DOCTORAL

4

medidas de empleo. 67

6.3.- Discriminaciones que afectan a las mujeres en el mercado de trabajo: el sexo y

la nacionalidad y su insuficiente protección en las medidas de empleo. 69

6.4.- La última reforma del mercado laboral mediante Ley 3/2012 y su incidencia en

la mujer inmigrante: balance de la situación. 73

6.5.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a través del Instituto

de la Mujer. 79

6.6.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a través del Instituto

Andaluz de la Mujer. 82

7.- La mujer inmigrante y el autoempleo. 84

7.1.- El trabajo por cuenta propia de las personas extranjeras en España. 87

7.2.- Una aproximación a las motivaciones de la mujer inmigrante emprendedora. 92

7.3.- Influencia de otras variables en la estrategia empresarial de la mujer inmigrante

emprendedora. 99

7.4.- Programas de fomento y promoción del empleo autónomo: la escasa inclusión

de las mujeres inmigrantes en su regulación. 102

7.4.1.- Políticas de fomento estatales para iniciarse en el empleo autónomo. 104

A) Programa de Promoción del Empleo Autónomo 104

B) Incentivos al Autoempleo para el inicio de una actividad y sistema de

capitalización por desempleo. 106

C) Programa de Apoyo Empresarial a las Mujeres (PAEM). 109

7.4.2.- Programas de fomento de la Comunidad Autónoma Andaluza para

iniciarse en el empleo autónomo. 110

A) Ayudas al establecimiento y mantenimiento del empleo autónomo en

Andalucía. 112

B) FORAN: Fondo de crédito dirigido al empleo autónomo 114

C) Programas del Instituto Andaluz de la Mujer. 115

7.5.- Una recapitulación sobre el tratamiento dispensado a la mujer inmigrante por la

política de fomento del autoempleo. 118

8.- Desajustes entre los niveles formativos y ocupacionales de las mujeres

inmigrantes: dificultades añadidas ante el sistema de homologación de títulos. 120

8.1.- Especiales dificultades en la homologación y convalidación de títulos

académicos y profesionales extranjeros. 123


5

8.2.- La formación como fundamento esencial para la integración de las mujeres

inmigrantes. 126

9.- Aproximación al efecto de la crisis económica sobre la situación laboral de las

mujeres extranjeras. 128

9.1.- Planteamiento General. 128

9.2.- La actual crisis económica y su influencia sobre la realidad laboral de las

mujeres extranjeras. 134

9.3.- El mayor impacto del desempleo en la población extranjera. 139

9.4.- El pago único de la prestación por desempleo: una medida de “compra de

retornos” para la población trabajadora extranjera. 144

10.- Un impulso a la inserción sociolaboral de la población femenina inmigrante:

propuestas de actuación. 149

CAPÍTULO II: 153

APROXIMACIONES TEÓRICAS AL ESTUDIO DE GÉNERO: SU INCIDENCIA EN

LA CONFORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE CIUDADANÍA E INMIGRACIÓN.

153

1.- Planteamiento general 153

2.- Ciudadanía y Género: la exclusión de las mujeres como sujetos de derechos. 155

3.- La igualdad formal y la desigualdad material en el reconocimiento de derechos: la

necesaria adopción del mainstreaming de género. 161

3.1.- Las medidas de acción positiva para la consecución de la igualdad material de

la mujer. 167

4.- La desigual valoración del trabajo de la mujer. 171

5.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación en los textos

internacionales. 176

6.- La igualdad de género en la Unión Europea. 184

7.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación por razón de sexo en

España. 191

8.- La transversalidad de género aplicada a la política migratoria española. 195

TESIS DOCTORAL

6

CAPÍTULO III: EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS LEYES DE EXTRANJERÍA Y SU

PERSPECTIVA DE GÉNERO. 203

1.- Antecedentes de la inmigración en España: breve recorrido histórico. 203

1.1.- España como país de personas emigrantes. 203

1.2.- La última etapa de la emigración española en el Siglo XX. 205

1.3.- La inserción laboral de las trabajadoras emigrantes españolas: situaciones

convergentes respecto a las actuales inmigrantes en España. 209

1.4.- Nuevos movimientos migratorios hacia el extranjero: ¿Hacia un nuevo modelo

de éxodo laboral? 211

2.- España: el paso de un país emigrante a país receptor de personas inmigrantes. 214

3.- La creciente feminización de los flujos migratorios hacia España. 218

4.- Evolución del marco normativo regulador de la inmigración en España y su

perspectiva de género. 221

4.1.- Planteamiento general 221

4.2.- La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España. 226

4.3.- La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social. 230

4.4.- La Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y

su integración social. 232

4.5.- La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en

materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los

extranjeros. 235

4.6.- La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y

su integración social. 236

5.- Una recapitulación sobre la atención prestada a la variable género en la normativa

de extranjería. 243


7

CAPÍTULO IV: PRINCIPALES NOVEDADES DE CONTENIDO SOCIOLABORAL

INTRODUCIDAS POR LEY ORGÁNICA 2/2009 DE REFORMA DE LA LEY DE

EXTRANJERÍA Y SU IMPACTO DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO 249

1.- Un apunte sobre los principales ejes de la reforma: la LO 2/2009, de 11 de

diciembre y su normativa de desarrollo. 249

2.- Contemplación de la perspectiva de género a la luz de los recientes cambios

normativos en la Ley de Extranjería. 256

3.- La gestión colectiva de contrataciones en origen y su incidencia en la inserción

sociolaboral de las mujeres extranjeras. 258

3.1.- Planteamiento general: el acceso de las personas extranjeras al mercado

nacional de trabajo. 258

3.2.- Notas definitorias de la gestión colectiva de contrataciones en origen. 259

3.3.- Los visados de búsqueda de empleo como puerta de inclusión de la mujer

extranjera en el sector del servicio doméstico. 262

3.4.- Evolución de la gestión colectiva de contrataciones en origen. Su particular

influencia en la inserción laboral de las mujeres inmigrantes. 266

3.5.- Instrumentos de la política migratoria y la utilización de un marcado lenguaje

sexista. 271

4.- Los nuevos derechos sociolaborales derivados de la autorización de residencia por

reagrupación familiar: especial incidencia en la población femenina extranjera. 273


4.2.- Referencia a la regulación de la reagrupación familiar en el Ordenamiento

Jurídico Español. 276

4.3.- La integración a través de la reagrupación familiar: autorización de residencia y

habilitación para trabajar. 279

4.4.- Extensión de la reagrupación familiar a las parejas con una relación de

afectividad análoga a la conyugal. 285

4.5.- El mayor impacto de la nueva regulación de la reagrupación familiar desde la

perspectiva de género. 290

5.- La situación administrativa de la persona trabajadora extranjera y su repercusión en

el derecho a la prestación por desempleo: análisis desde una perspectiva de género.

294

5.1.- Evolución normativa y jurisprudencial en la regulación de la cobertura por

desempleo de las personas trabajadoras inmigrantes en situación irregular. 294

TESIS DOCTORAL

8

5.2.- La protección por desempleo de las personas trabajadoras inmigrantes en

situación irregular tras la LO 2/2009: ¿evolución o regresión? 299

5.3.- La influencia del artículo 36.5 LOEX sobre el ámbito laboral predominante de la

trabajadora extranjera. 301

6.- Mujeres extranjeras víctimas de violencia de género: autorizaciones de residencia y

trabajo. 304

6.1.- Marco Internacional y Europeo en la lucha contra la violencia de género. 304

6.2.- Marco Legislativo Español en la lucha contra la violencia de género. 306

6.3.- La violencia de género en el Estado Español y su mayor incidencia en la

población femenina extranjera. 312

6.4.- La centralidad del trabajo como factor decisivo de integración social para la

mujer inmigrante víctima de violencia de género. 315

6.5.- Protección de la mujer extranjera víctima de violencia de género en situación

administrativa irregular: la modificación del art. 31 bis LOEX. 319

6.6.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de

género. 323

6.7.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras reagrupadas víctimas de

violencia de género. 330

7.- Recapitulando la implementación de la perspectiva de género en las políticas

migratorias y su consecuencia sobre la figura de la mujer inmigrante. 333

8.- La necesaria renovación de las políticas migratorio-laborales: una perspectiva de

futuro. 337

CAPÍTULO V: 343

EL ENFOQUE DE GÉNERO Y DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL CONTEMPLADO

EN LOS PLANES ESTRATÉGICOS DE INTEGRACIÓN DE LAS PERSONAS

EXTRANJERAS EN ESPAÑA 343

1.- Introducción: Política de integración como eje de la política migratoria consignada

en la Ley de Extranjería. 343

2.- La inserción en el mercado laboral como principal vía de integración social de la

población extranjera. 349

3.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral dispensada por el I

Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010. 352


9


3.2.- Áreas de Intervención del I PECI ante los principales retos de la población

femenina inmigrante: especial referencia al Área de Mujer y al Área de Empleo. 355

3.3.- Evaluación del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010:

debilidades y fortalezas. 360

4.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral dispensada por el II

Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014. 362


4.2.- Áreas de Actuación del II PECI ante los principales retos de la población

femenina inmigrante: especial referencia al Área de Empleo y al Área transversal de

Género. 365

5.- La actual realidad de las políticas de integración en España: los recortes

presupuestarios del Fondo para la Integración de Inmigrantes. 370

6.- Las restricciones establecidas en torno al derecho a la sanidad: repercusiones en la

integración social de la población extranjera. 375

7.- Leyes de Extranjería y Políticas de Integración en España: una visión panorámica.

382

8.- Gestión de las Políticas de Integración por las Comunidades Autónomas. 386

8.1.- Planes Integrales para la Inmigración en Andalucía: El II Plan Integral para la

Inmigración en Andalucía (2006-2009) y su atención a la mujer inmigrante. 390

8.2.- El III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía y su demorada puesta en

marcha. 394

CAPÍTULO VI: LA NUEVA REGULACIÓN LABORAL Y DE SEGURI DAD SOCIAL

DE LAS PERSONAS EMPLEADAS DE HOGAR: SU ESPECIAL REPERCUSIÓN

SOBRE LAS MUJERES EXTRANJERAS. 397

1.- Introducción. 397

2. Breve caracterización del mercado del empleo doméstico. 400

2.1.- Antecedentes: la inclusión de las personas empleadas de hogar en un

Régimen Especial de Seguridad Social. 400

2.2.- Deficiencias en la regulación de la relación laboral de carácter especial del

servicio del hogar familiar y en su Régimen Especial de Seguridad Social. 404

2.3.- La importante presencia de la mujer inmigrante en el Régimen Especial de

TESIS DOCTORAL

10

Empleados de Hogar. 407

3.- La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: nueva

regulación y su influencia en las trabajadoras inmigrantes del sector doméstico. 411

3.1.- Planteamiento general. 411

3.2.- Fuentes de la relación laboral. 413

3.3.- El mayor garantismo para las empleadas de hogar derivado de la nueva

regulación del contrato de trabajo. 416

3.3.1.- Forma del contrato: la relevancia del contrato por escrito. 418

3.3.2.- Obligaciones informativas y formales del empleador 421

3.4.- Contenido de la relación laboral. 424

3.4.1. Seguridad y Salud en el trabajo. 424

3.4.2. Las retribuciones. 427

A) El salario en especie 428

B) Percepción del Salario Mínimo Interprofesional. 431

3.4.3.- El tiempo de trabajo: novedades en la regulación de los tiempos de

presencia. 434

3.5.- Notas finales sobre el RD 1620/2011, de 14 de noviembre. 437

4.- La integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen

General de la Seguridad Social: repercusión en las trabajadoras inmigrantes del sector

doméstico. 440

4.1.- Consideraciones generales. 440

4.2.- La incorporación al Régimen General a través del Sistema Especial para

Empleados de Hogar. 443

4.3.- El Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General y su

ámbito subjetivo de aplicación. 446

4.4.- La cotización tras la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar

en el Régimen General. 448

4.4.1. Bonificaciones y reducciones. 454

4.5.- Las Prestaciones de Seguridad Social. 457

4.5.1.- Singularidades que caracterizan la concesión de prestaciones del Régimen

Especial de Empleados de Hogar. 457

4.5.2.- La acción protectora del Sistema Especial de Empleados de Hogar del


11

Régimen General. 458

A) Prestaciones derivadas de la realización de servicios con carácter parcial o

discontinuo. 460

B) Prestación de incapacidad temporal. 467

C) La exclusión de la protección por desempleo en el reconocimiento de

prestaciones. 469

4.6.- A modo de reflexión. 471

CONCLUSIONES FINALES 475

BIBLIOGRAFÍA 481

TESIS DOCTORAL

12


13

INTRODUCCIÓN

“La mujer nace libre y permanece igual

al hombre en derechos”.

(Declaración de los Derechos de la

Mujer y de la Ciudadana, Art. 1º)

Olympe de Gouges

Los movimientos migratorios representan una de las prioridades del

debate político y constituyen uno de los mayores retos a los que se enfrentará

el mundo en los próximos años. El fenómeno migratorio ha adquirido tal

dimensión, que se ha convertido en una de las cuestiones de mayor actualidad

e impacto en la sociedad española1, dejando de ser un hecho marginal y

coyuntural, para pasar a ser una realidad social y estructural, realidad que

además alcanza una posición estable, que persiste al final de la primera

década del siglo XXI, a pesar de las repercusiones que la situación de crisis

económica y financiera está teniendo sobre la misma, tanto a nivel nacional

como internacional.

La entrada de personas inmigrantes a los países del Sur de Europa,

entre ellos y de forma destacada, España, ha sido un fenómeno distinto del que

experimentaron con anterioridad otros países europeos como los de Europa

Central y del Norte, principalmente por la intensidad de entrada de dichas

personas, siendo muy brusca en los países del Sur de Europa, así como por su

procedencia. Mientras que a mediados del siglo pasado los principales flujos

hacia Europa procedían de los países del sur europeo, el origen de los actuales

1 La población extranjera representa el 12,1% sobre el total de población residente en España (Padrón Municipal, Enero 2012). El porcentaje de personas inmigrantes que residen en España ha llegado a superar a países con tradición inmigratoria como Francia, Alemania o el Reino Unido. España es el segundo país del mundo, tras Estados Unidos, que mayor número de inmigrantes ha estado recibiendo al año, vid. AA.VV.: 2º Anuario de la Comunicación del Inmigrante en España, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Etnia Comunicación, Madrid, 2007.

TESIS DOCTORAL

14

flujos migratorios son África, América Latina y Europa del Este. Concretamente,

en España, en los años ochenta y principios de los noventa, prevalecían las

personas extranjeras comunitarias, pero desde hace una década

aproximadamente, predomina cada vez más intensamente la inmigración

extracomunitaria (57%).

Son numerosas las teorías que explican las corrientes migratorias,

motivadas por una pluralidad de factores, entre los que pueden situarse los

factores políticos, que generan migraciones generalmente involuntarias

derivadas de conflictos políticos, los factores sociales, que generan

migraciones con finalidad de cambio de posición social o estatus, como

estrategia familiar, etc., o los factores económicos, entre los que predominan

las decisiones individuales fundamentadas esencialmente en la búsqueda de

un mayor bienestar, o las ofertas laborales de los países de destino.

En la actualidad, prevalecen las teorías explicativas del fenómeno

migratorio de fundamento económico. Los desplazamientos de estos flujos

migratorios entre los países del norte y del sur, son consecuencia del desorden

económico provocado por la mundialización: la ausencia de oportunidades de

trabajo en los países menos desarrollados y la brecha salarial entre estos y los

países más desarrollados, el aumento de la demanda de trabajo de baja

cualificación y baja retribución, la diferencia en los niveles de renta entre

países, o las estrategias económicas familiares, son algunas de las causas que

explican el por qué del desplazamiento de una persona de un país a otro.

En cuanto a los países receptores de inmigración, también podría

considerarse esta visión económica como causa del fenómeno migratorio. El

envejecimiento de la población de los distintos países de la Unión Europea, con

el consecuente descenso de la población activa, genera una necesidad de la

inmigración desde el punto de vista económico para el mantenimiento de las

prestaciones sociales a favor de la población autóctona, y la cobertura de los

puestos de trabajo en aquellos sectores en los que existe escasez de mano de

obra.

Por tanto, podemos afirmar que las migraciones obedecen


15

mayoritariamente a circunstancias de carácter económico, por un lado, debido

a las necesidades laborales de los países de destino y por otro, debido a la

situación precaria que encuentran en sus países de origen las personas que

emigran, lo que justifica la voluntad de permanencia de la mayoría de estas

personas inmigrantes en los Estados de acogida. De esta manera, de la

caracterización fundamentalmente económica de las causas que originan las

migraciones, deriva la constatación evidente de que las personas migrantes

son en primer lugar y antes que nada trabajadores y trabajadoras, al menos

desde el punto de vista material, de ahí la trascendencia de la perspectiva

laboral en el estudio y comprensión del fenómeno. A la vez, el fenómeno

migratorio no afecta exclusivamente al ámbito del trabajo, sino que alcanza a

todos los ámbitos de la vida: educación, sanidad, vivienda, consumo, etc.,

debiendo alcanzar la integración de este colectivo a todos estos ámbitos,

siendo el acceso empleo, es decir, la integración por lo económico, una

condición necesaria para alcanzar una plena participación en la sociedad y

tener acceso a su vez, a otros bienes sociales.

Sin embargo, cuando llegan a España, la situación que se encuentran

respecto a las oportunidades que les brinda el mercado laboral no podemos

considerar que sea positiva, más bien al contrario, de modo que se sitúan a la

cabeza de los colectivos con mayores desventajas a la hora de participar en

este mercado, por lo que sufren en mayor medida las consecuencias del

deficiente funcionamiento del mismo.

Cabe afirmar que en el contexto del Derecho español, la noción de

persona trabajadora extranjera abarca y comprende en sentido clásico a los

trabajadores y a las trabajadoras no nacionales, sin embargo, a esta noción se

une, pues no es incompatible en la medida en que no es sustitutiva de la

nacionalidad, la de nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o

ciudadano/a comunitario/a, creada a partir del Tratado de Maastrich. De forma

que el Derecho comunitario ha creado una nueva categoría de naturaleza

“añadida” a la de nacional, como distinta a la de persona extranjera. Esto

determina que el tratamiento jurídico que deben recibir las ciudadanas y

ciudadanos comunitarios sea completamente diferente, dotado de un estatuto

TESIS DOCTORAL

16

jurídico específico, de mayores niveles de tutela y protección que el

correspondiente a los extranjeros y extranjeras nacionales de un Estado no

miembro de la Unión Europea2.

Otro elemento identificador de los nuevos modelos migratorios europeos

e inseparable de las transformaciones acontecidas es el aumento de la

migración femenina. El peso proporcional de las mujeres en las migraciones es

cada vez más representativo, incluso en algunos colectivos supera la

proporción de las migraciones masculinas. De este peso proporcional

femenino, debemos destacar el aumento de las migraciones que podemos

denominar “autónomas”, es decir, fuera del contexto de las migraciones de

reunificación familiar. De esta manera, uno de los grandes cambios acaecidos

en los últimos años en el modelo migratorio se basa en la elevación de los

porcentajes de mano de obra femenina y en el papel que ésta va a ejercer en

las sociedades de destino.

Una de las principales características que ha marcado el mercado de

trabajo español de los últimos años ha venido de la mano de la incorporación

de la mujer autóctona al mismo, junto con la importante participación también

en dicho mercado de la mujer extranjera inmigrante, bien de una manera

regularizada, bien mediante una participación desde el empleo sumergido.

La cuestión que se suscita en este momento es si, ante la indiscutible

presencia de estas mujeres inmigrantes en nuestro país, la política migratoria

ha tenido en cuenta un enfoque de género y si a su vez la política de empleo

ha contemplado la inserción sociolaboral de las mujeres extranjeras

inmigrantes, teniendo en cuenta que el acceso al mercado formal de trabajo es

la principal vía de integración social en la sociedad receptora, garantizando así

la autonomía económica y el acceso a los derechos sociolaborales derivados

de la condición de trabajadora, en igualdad de condiciones y oportunidades que

2 RAMOS QUINTANA, M.I.: “El trabajo de los inmigrantes: respuestas jurídicas”, en AAVV: Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 433. Los nacionales de los Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechestein), se benefician también de las mismas reglas y principios vigentes en el espacio comunitario.


17

se les reconoce a los varones inmigrantes. Sin duda, un importante reto al que

actualmente se enfrenta la política migratoria en España para dar respuesta a

los problemas sociales que afectan a la población femenina inmigrante, dado

que las especiales connotaciones de la mayor parte de ellos guardan relación

con la problemática del empleo.

A su vez, la última reforma llevada a cabo en la legislación de extranjería

mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, así como en su

Reglamento de desarrollo mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y el

tratamiento que dicha normativa realiza de estas cuestiones, justifica la

oportunidad y conveniencia del presente trabajo de investigación. A lo que

debemos unirle también, dada la notable inserción de las mujeres extranjeras

en el ámbito del empleo doméstico, la nueva regulación producida en el

régimen de las personas empleadas de hogar en una doble vertiente, tanto en

la regulación de los aspectos laborales mediante el Real Decreto 1620/2011,

de 14 de noviembre, como de los aspectos de Seguridad Social, con la

integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen

General de la Seguridad Social, a través de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y

la posterior modificación producida mediante Real Decreto-Ley 29/2012, de 28

de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial

para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

Por tanto, la manera en que se conjugan y articulan estas tres variables:

Política y Derecho de Extranjería, Política y Derecho del Empleo y perspectiva

de género, constituye el objeto de nuestro estudio. Un tema apasionante, en

nuestra opinión, por el gran interés que presenta en la actualidad, pues aunque

no se trata de una materia inédita o desconocida por la doctrina, sí es cierto

que la mayor parte de las investigaciones que han abordado la problemática

del empleo de las personas inmigrantes lo han hecho principalmente desde una

perspectiva general y aglutinadora de toda la población extranjera inmigrante,

sin tener en cuenta esas especificidades3.

3 Los estudios realizados en las últimas décadas en relación con las migraciones femeninas, se han llevado a cabo fundamentalmente desde el campo de la antropología, la sociología, la historia y la economía. Una visión amplia de los trabajos llevados a cabo sobre género, migración y mercado de trabajo en España en

TESIS DOCTORAL

18

En este sentido, pretendemos dar respuesta a las principales cuestiones

que surgen en este ámbito de estudio, tales como la existencia o inexistencia

de una perspectiva de género en los sucesivos textos legales de Extranjería; si

las vías de acceso al mercado nacional de trabajo que el sistema de política

migratoria prevé, propician o no la inserción y participación en condiciones de

igualdad de las mujeres extranjeras; el interés o el desinterés en el diseño de

las políticas de empleo hacia estas mujeres como colectivo destinatario de las

medidas de fomento de empleo; así como las especiales repercusiones que

pueden derivarse para ellas de la nueva regulación de las personas empleadas

de hogar, siendo por tanto la respuesta a estas y otras cuestiones, las

principales notas definitorias que se irán desgranando a lo largo de las páginas

siguientes.

Así pues, dada la creciente relevancia de la participación femenina

extranjera en nuestra sociedad en general, y en el mercado de trabajo en

particular, así como la constante movilidad normativa que ha venido

caracterizando la materia de extranjería, y que casi con seguridad va a seguir

experimentando en el futuro, entre otras cosas por la cada vez mayor

intervención comunitaria en dicha materia, así como por ser sensible a los

cambios socioeconómicos de la actual globalización mundial, consideramos

necesario abordar de manera más específica los cauces de acceso y

participación en el mercado de trabajo que nuestro país brinda a las mujeres

extranjeras inmigrantes, desde una perspectiva amplia, que de cabida a las

diferentes cuestiones que en la actualidad les afectan.

Conscientes del gran interés que presenta esta materia en la actualidad,

hemos pretendido abordarla con rigor y objetividad, tratando de aportar

argumentos que puedan ser tenidos en cuenta, con la pretensión de arrojar

más luz al conocimiento en esta parcela de las Ciencias Sociales y Jurídicas.

los últimos años, se recoge en OSO, L. y PARELLA, S.: “Inmigración, género y Mercado de trabajo: una panorámica de la investigación sobre la inserción laboral de las mujeres inmigrantes en España”, Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 30, nº 1, 2012, págs. 11-44.


19

CAPÍTULO I:

EL TRABAJO DE LAS MUJERES EXTRANJERAS EN ESPAÑA:

PANORAMA POLÍTICO Y ECONÓMICO ANTE LAS PERSPECTIVAS

MIGRATORIAS FEMENINAS.

“Nadie puede llegar a la cima armado

solo de talento. Dios da el talento; el

trabajo transforma el talento en genio”.

Anna Pavlova

1.- Introducción

El fenómeno de la inmigración es relativamente reciente en nuestro país,

puesto que España ha sido históricamente un país de emigración,

manteniéndose esta situación hasta los inicios de la década de los años

ochenta.

Los movimientos migratorios están en la raíz de las transformaciones de

la sociedad española desde el último tercio del siglo XIX. En el análisis de los

movimientos migratorios (incluido el español), la tipología habitual distingue

entre los clásicos y los modernos. En las migraciones clásicas prima el

componente de aventura o colonización. Se da una afluencia a países en

proceso de expansión económica, con muy baja densidad de población y

enormes recursos naturales. Se emigra con la idea de “hacer dinero”, de

prosperar económicamente. En las migraciones modernas en cambio, pierden

relevancia el espíritu de aventura y la iniciativa individual. Los motivos de la

emigración están condicionados por las estructuras económicas de los países

de origen y receptores. Estas migraciones son resultado de las desigualdades

TESIS DOCTORAL

20

en el desarrollo y son las consideradas propiamente migraciones laborales4.

El importante giro que se produce a partir de los años 80 en las pautas

migratorias de los países del Sur de Europa, va a tener unas características

específicas que lo diferenciarán de los movimientos migratorios de la etapa

anterior, siendo la más importante de las mismas, la feminización de estos

flujos migratorios, tendencia que se ha experimentado en los países de la

Europa del Sur, entre ellos España5. De esta forma, ha venido identificándose

así la feminización de la migración como una de las tendencias clave de la

“nueva era de la migración”6. Feminización del fenómeno migratorio que por

otro lado, ha sido más acusada en el estado español que en otros países

europeos de tradición inmigratoria7.

2.- Una aproximación a las escuelas teóricas del mercado de trabajo bajo

la perspectiva de la inserción laboral de la población inmigrante.

Tradicionalmente han sido tres las escuelas teóricas que han abordado

el estudio del mercado de trabajo: la neoclásica, la escuela marxista y la

escuela institucionalista.

La Teoría neoclásica está centrada en el análisis de la oferta, la

demanda de trabajo y la interacción entre ellas, con el fin de alcanzar el nivel

de empleo y el salario de equilibrio. Para esta teoría, el capital humano

adquiere un papel relevante, ya que los trabajadores y trabajadoras acuden al

mercado de trabajo con distintos niveles de cualificación, no sólo por la

existencia de diferencias entre sus capacidades, sino sobre todo por la

4 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 31. 5 VILLARES VARELA, M. y otros: “Los nichos laborales de la inmigración femenina en España: del desempeño de tareas reproductivas al autoempleo”, Colloque Internacional Mobilités au féminin, Tánger, 15-19 noviembre 2005. 6 CASTLES, S. y MILLER, M.: The age of migration: internacional population movements in the modern world, Guilford Press, New York, 1998, pág. 8-9. 7 “La feminización del fenómeno migratorio, un camino de liberación truncado”, Ameco Press, 19 de diciembre de 2011. www.amecopress.net/IMG/article_PDF/article_8493.pdf


21

cantidad de tiempo dedicado a adquirir formación, es decir, a invertir en capital

humano. Por tanto, en relación a la oferta de trabajo, no se tiene en cuenta sólo

la cantidad de trabajo ofrecido, sino también su calidad.

De esta manera, según este planteamiento, las mujeres presentarían

una situación subsidiaria respecto a los hombres, bien porque no desean entrar

en el mercado laboral remunerado, bien porque no tienen la cualificación

suficiente para hacerlo, y su bajo capital humano justificaría sus empleos y por

lo tanto sus salarios. Esta misma concepción, también se puede aplicar a los

trabajadores y trabajadoras inmigrantes que con menor formación ocupan los

puestos de trabajo menos cualificados.

En definitiva, según esta perspectiva teórica, son los propios sujetos los

responsables de su situación, sin tener en cuenta los factores contextuales,

económicos o estructurales del mercado de trabajo8.

La Teoría Marxista se centra en la distinción entre fuerza de trabajo y

trabajo, considerando que el mercado de trabajo no tiene un funcionamiento

similar a ningún otro mercado, puesto que lo que les distingue,

específicamente, es la compraventa de fuerza de trabajo. Para que esta pueda

llevarse a cabo hay tres condiciones básicas que de manera general se

cumplen en toda la sociedad: 1ª Las personas trabajadoras se separan de los

medios con los que se realiza la producción y sólo pueden conseguir el acceso

a ellos vendiendo a otros su fuerza de trabajo; 2ª Estas personas están libres

de restricciones legales que les impidan disponer de su propia fuerza de

trabajo; 3ª La finalidad del empleo del trabajador y la trabajadora se convierte

en la expansión del capital perteneciente al empleador, que funciona como un

capitalista9.

8 La obra de Adam SMITH, La riqueza de las naciones (1776), ha sido la piedra angular sobre la que se ha cimentado esta teoría. Posteriormente, el origen de la teoría moderna del capital humano se remonta a la década de 1950, en medio de la preocupación creciente por el problema del crecimiento económico (fundamentalmente en Estados Unidos) y sus determinantes, uno de los cuales era la mejora de la calidad de la mano de obra. A finales de dicha década y principios de la siguiente la teoría fue formulada por Gary S. Becker, siendo el pilar básico del que parten todos los tratamientos relacionados con la teoría del capital humano. BECKER, G.S.: El Capital Humano, Alianza Editorial, Madrid, 1983. 9 La obra de Karl MARK, El Capital (1867) ha sido el fundamento de la teoría marxista. El autor Harry

TESIS DOCTORAL

22

La Teoría Institucionalista es la más reciente, y parte de la idea de que

son las “instituciones” las que deben garantizar que se den todas las

condiciones sociales y económicas necesarias para que funcione el mercado

de trabajo, haciendo creíble el objetivo del “pleno empleo”, que nunca será

resultado automático o espontáneo del libre juego de las fuerzas del mercado.

Dentro del pensamiento institucional sobre el mercado de trabajo, la teoría

dominante sostiene fundamentalmente que el mercado de trabajo se presenta

segmentado, lo que genera la existencia de varios mercados de trabajo y una

pluralidad de marcos de contratación. Esta situación es fruto de la confluencia

de varias fuerzas: la internacionalización de la economía, y las mejoras

tecnológicas que crean nuevas necesidades en la contratación, lo que aumenta

las demandas de empleos adaptables a una serie de circunstancias

cambiantes. La consecuencia no es otra que la dualización del mercado de

trabajo y la existencia de un amplio abanico salarial: por un lado, encontramos

a trabajadoras y trabajadores precarios eventuales y con bajo salario, que

suponen la gran mayoría, y por otro lado, encontramos a empleadas y

empleados fijos con grandes rentas que son una minoría.

El resultado es que en las sociedades más desarrolladas, el sector

secundario se abastece de trabajadores y trabajadoras de procedencia

inmigrante, en muchas ocasiones debido a decisiones políticas y sociales. Esta

mano de obra inmigrante en realidad, no es un componente imprescindible de

la oferta laboral, de forma que la misma puede ser utilizada si nos encontramos

en un periodo de crecimiento, y puede ser despedida en época de recesión,

contribuyendo a mantener los salarios bajos en épocas de crecimiento

económico.

A su vez, la clase trabajadora autóctona ha catalogado los trabajos a

partir de su nivel de aceptabilidad, mediante el rechazo de aquellos trabajos

poco estables y seguros, que tengan poco estatus y escasas o nulas

posibilidades de promoción. Así, frecuentemente es a estos nichos laborales a

Braverman, un clásico de la literatura marxista contemporánea, aborda la distinción básica de la que parte el análisis marxista del mercado de trabajo. Véase BRAVERMAN, H.: Trabajo y capital monopolista, 3ª Ed., Editorial Nuestro Tiempo, México, 1980.


23

los que se va a incorporar la población inmigrada, es decir, aquellos trabajos

que para los autóctonos no superan el “nivel de aceptabilidad”. Esto genera lo

que se ha denominado etnificación de los trabajos, identificando los diversos

empleos con diferentes grupos étnicos e incluso con determinados sexo-

género10. Este enfoque dual es de especial trascendencia para la comprensión

del fenómeno migratorio en las sociedades occidentales.

Una vez conocidos los principales postulados de estas escuelas

teóricas, es necesario apuntar que la inserción laboral de la población

inmigrante, puede depender, en unas ocasiones, de factores individuales, y en

otras, de factores contextuales y estructurales. Desde la primera perspectiva,

tendremos en cuenta la teoría de las redes sociales, entendida como un

recurso que puede superar la situación contextual. Desde la segunda

perspectiva, el análisis se centrará en los factores contextuales, que

dependiendo de que sean favorables, neutros o desfavorables, van a propiciar

un tipo de inserción u otro.

Desde el marco de la teoría de las redes sociales, se mantiene que la

persona inmigrante ante una situación de mercado de trabajo segmentado,

recurre a las redes sociales, incluso desde el país de origen, para en la medida

de lo posible, subsanar la posible situación de discriminación y abandono

administrativo en que se halla11. La red social es definida como una estructura

que puede no ser perfectamente visible, pero que es real. En la red está inserto

un individuo o un grupo de personas, se construye por las relaciones que éstas

mantienen entre sí y con otras que están fuera del grupo. Está compuesta por

un actor y por todos sus familiares, amigos, parientes, compañeros, conocidos

y otros que pueden ofrecer ayuda significativa, tanto en intercambio de

10 La obra de Emile DURKHEIM, La división del trabajo social (1893) ha sido la base sobre la que se ha apoyado esta teoría. El principal exponente de este marco teórico es el economista institucionalista Michael J. PIORE, que plantea un enfoque del trabajo teórico relacionado con el mercado dual de trabajo y con el estudio de la segmentación del mercado de trabajo. PIORE, M. J.: “Notas para una teoría de la estratificación del mercado de trabajo” y ss., en TOHARÍA, L. (Comp.): El mercado de trabajo: Teorías y aplicaciones, Madrid, Alianza, 1983, págs. 193-281. 11 AA.VV., HERRANZ DE RAFAEL, G. (Dir.): Sexo-Género e Inmigración: consensos y conflictos en Almería, Alhulia, Granada, 2010, pág. 146.

TESIS DOCTORAL

24

información como de bienes y servicios12, y que debido a la notable importancia

que presenta para la trabajadora inmigrante, dedicaremos un epígrafe

completo.

Por este motivo, la migración se considera como un fenómeno colectivo

más que individual, y para explicar estos movimientos colectivos de población,

se debe hacer referencia al concepto de red social (red migratoria)13. Las

personas que emigran lo hacen porque tienen a otras personas como punto de

referencia, con quienes intercambian información y ayuda. La migración se

conforma así como un fenómeno en el que los individuos actúan de forma

interrelacionada. En este sentido, se explica el por qué se siguen sucediendo

los movimientos de población, aún en momentos de crisis o cuando las

circunstancias no son proclives. Además, cuando se trata de buscar empleo, se

establecen largas cadenas de lazos no muy fuertes, pero que resultan de gran

utilidad.

Por otro lado, otro elemento importante a la hora de entender el acceso

de las personas inmigrantes a la sociedad de llegada, es su contexto de

recepción, distinguiéndose tres formas de incorporación laboral de estas

personas: la inserción en el mercado laboral primario, la inserción en el

mercado laboral secundario y los enclaves económicos étnicos14.

En el primer caso, hacemos referencia a aquellas trabajadoras y

trabajadores inmigrantes altamente cualificados. Es lo que se conoce como

“fuga de cerebros”, donde la persona es contratada por su capacidad

profesional y no por su procedencia, con las mismas posibilidades de ascenso

y movilidad que los trabajadores autóctonos.

El mercado de trabajo secundario, sin embargo, se caracteriza por

12 REQUENA, F.: Redes sociales y mercado de trabajo. Elementos para una teoría del capital relacional, CIS, Madrid, 1991. 13 PORTES, A.: “Modes of structural incorporation and present theories of labor migration: theory and research on international population movements”, en KRITZ, M. et al (eds.): Global Trends in Migrations, Staten Island, New York, Center for Migration Studies, 1981, pág. 279-297. 14 Ibídem.


25

trabajos que requieren poca cualificación, bajos salarios y escasas

posibilidades de ascenso o mejora. Los trabajadores y trabajadoras inmigrantes

que se insertan en el mismo, suelen tener una situación legal precaria (incluso

permanecen en situación de irregularidad administrativa), desempeñando

trabajos que generalmente no aceptan las personas autóctonas15.

Por último, hacemos referencia a las posibilidades de incorporación

exitosa por parte de la población inmigrante al mercado de trabajo, desde el

trabajo autónomo o empresariado étnico, lo que en ciertos casos ha derivado

en enclaves económicos étnicos16. Nos referimos a estos enclaves étnicos

como la concentración en un espacio físico, generalmente un área

metropolitana, de un determinado número de negocios étnicos que emplean

una proporción significativa de trabajadores y trabajadoras de la misma minoría

y cuya clientela es fundamentalmente coétnica, es decir, población inmigrada

asentada en esta misma área metropolitana. En estos casos, el contexto de la

sociedad receptora es fundamental, puesto que es necesaria la confluencia de

ciertas estructuras de oportunidad que hagan viable la puesta en marcha de

estos negocios. También en este caso dada su importancia, dedicaremos un

epígrafe al trabajo autónomo de la mujer inmigrante en España.

En definitiva, la inserción de la población inmigrante no sólo depende de

su capital humano, sino que existen otros elementos económicos y socio-

políticos de carácter contextual, que van a conducir a estos trabajadores y

trabajadoras por diferentes direcciones en la sociedad de acogida,

dependiendo por tanto del contexto de acogida17.

15 M.J. Piore propuso a principios de los años setenta la teoría del “dualismo” del mercado de trabajo, de modo que éste no sería una realidad unitaria sino que estaría compuesto por dos segmentos básicos - primario y secundario- cuya existencia no tiene sólo bases socioeconómicas sino también institucionales. Este enfoque del mercado de trabajo segmentado, es un intento de ofrecer explicaciones convincentes a fenómenos como la distribución de los salarios, la incidencia del desempleo y las causas de la discriminación. Vid. PIORE, M. J.: “Notas para una teoría de la estratificación del mercado de trabajo”, op. cit., págs. 193-221. 16 Concepto acuñado por Portes y Wilson: WILSON, K. y PORTES, A.: “Immigrant Enclaves: An análysis of the Labor Market Experiencies of Cubans in Miami”, American Journal of Sociology, núm. 86, 1980, pág. 295-319. 17 PORTES, A. y BÖRÖCZ, J.: “Contemporary immigration:theoretical perspectivas on its determinants and modes of incorporation”, Internacional Migration Review, vol 13, núm. 3, 1989, pág. 606-630.

TESIS DOCTORAL

26

No obstante, la existencia de un contexto de acogida más o menos

favorable, va a depender de cuatro factores principales18.

El primero de ellos se refiere a las políticas de los gobiernos receptores,

puesto que el marco legal en el que tiene lugar la inmigración, representa la

primera etapa del proceso de incorporación laboral y posterior asentamiento.

Por ejemplo, las políticas de cuotas dejan entrar a través de los contingentes a

determinados tipos de trabajadoras y trabajadores que se dirigen a ciertos

sectores laborales, directamente responsables de la segregación ocupacional

de las personas inmigrantes. Por el contrario, si el acceso se permite sin poner

trabas, incluso incentivándolo, nos encontramos ante un contexto positivo hacia

la inmigración.

Según el segundo factor, hay que tener en cuenta las condiciones del

mercado de trabajo, ya que la demanda laboral en sectores específicos, los

puestos vacantes en la estructura del mercado de trabajo autóctono, la

demanda de unos productos y servicios determinados, la posibilidad de acceso

a la propiedad e incluso la visión del empresariado acerca de un determinado

grupo de personas inmigrantes, van a derivar en contextos favorables,

negativos o neutros respecto a la incorporación de la población inmigrante.

El tercero hace referencia a las características de las comunidades

étnicas, pues la receptividad de la población inmigrante es diferente si existe

una comunidad de inmigrados previamente asentada, ya que generalmente la

comunidad étnica ya existente, amortigua el impacto de la migración y del

cambio cultural mediante el desarrollo de redes étnicas que proporcionan

información sobre el empleo, fuentes de trabajo y de apoyo, dificultades

económicas, etc. De igual manera, la forma de incorporación laboral va a

depender también, en parte, de si la comunidad inmigrante ya asentada es de

clase trabajadora, o más bien, se trata de una comunidad empresarial o

profesional.

18 Factores recogidos en las investigaciones realizadas por los autores PORTES, A. y RUMBAUT, R.: Immigrant America, California, University of California Press, 1990.


27

Por último, el tratamiento de la opinión pública, refiriéndonos a la opinión

que en relación a la llegada de trabajadoras y trabajadores de procedencia

extranjera tiene la mayoría de la población. Esta opinión pública dependerá en

gran medida de las políticas gubernamentales.

Se comprueba por tanto, que han sido múltiples y de diverso calado las

explicaciones teóricas existentes sobre el proceso de inserción e incorporación

laboral de las personas inmigrantes en las sociedades de destino. Así, en las

páginas siguientes trataremos de analizar cómo se manifiestan de manera más

concreta en la incorporación de la mujer extranjera en el mercado de trabajo

español, deteniéndonos previamente en un análisis más concreto centrado en

la teoría del Mercado Dual de Trabajo, vinculada a la segmentación de dicho

mercado.

2.1.- Segmentación del mercado de trabajo y mercado dual:

influencia en el posicionamiento de la población trabajadora

extranjera.

Para entender la posición de las personas inmigrantes en el mercado de

trabajo español hay que partir de que éste es, como todos los mercados de

trabajo en el capitalismo avanzado, un mercado segmentado, es decir, un

mercado que se encuentra dividido en una serie limitada de esferas o

segmentos no competitivos entre sí, diferenciados por sus mecanismos de

funcionamiento y sus resultados para los trabajadores y trabajadoras que

circulan en su interior. Los procesos de asignación, formación, ascenso,

determinación de salarios, etc., así como los rasgos de conducta de dichos

trabajadores son cualitativamente diferentes conforme pasamos de un

segmento del mercado a otro19.

De esta forma, la existencia de una serie de factores institucionales,

económicos y tecnológicos en los que interactúan las estrategias de los

19 VILLA, P.: La estructuración de los mercados de trabajo. La siderurgia y la construcción en Italia, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, pág. 48-49.

TESIS DOCTORAL

28

empresarios y de los trabajadores, determinan las estructuras de los diversos

mercados que configuran el conjunto del mercado de trabajo. La posición de

los trabajadores en esta estructura depende, por una parte, de las

oportunidades de empleo de que disponen y, por otra, del nivel de aceptación

de las condiciones de trabajo20.

Tanto la estructura del mercado de trabajo como la posición de los

trabajadores varían a lo largo del tiempo y son muy sensibles a las

fluctuaciones cíclicas del sistema económico. Estas variaciones no sólo

producen cambios en la demanda de empleo de los diferentes segmentos, sino

que modifican las características de los segmentos y la amplitud de los

mismos. Esta incidencia de la coyuntura sobre los cambios de estructura se

produce de modo más pronunciado cuando un mercado de trabajo atraviesa

períodos muy activos de readaptación y de ajuste21.

En este sentido, la Teoría del Mercado Dual de Trabajo22 en relación con

las migraciones, resalta que las mismas se deben de manera preponderante a

los requerimientos estructurales de las economías de las sociedades

receptoras, por encima de la elección racional y libre de los sujetos y los

elementos asociados a las sociedades emisoras. De esta forma los defensores

de esta teoría consideran que primordialmente los movimientos migratorios son

la causa de la necesidad de mano de obra de las sociedades de acogida, que

suelen estar más desarrolladas económicamente que las de origen.

La citada Teoría del Mercado Dual que subraya el carácter segmentado

del mercado de trabajo, postula la división del mercado de trabajo en un

mercado primario, caracterizado por salarios relativamente elevados, buenas

condiciones de trabajo, estabilidad en el empleo, posibilidades de ascenso, un

20 Ibídem, pag. 312. 21 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “Marco Institucional de la discriminación y tipos de inmigrantes en el mercado de trabajo en España”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, nº 69, 1995, pág. 109. 22 Michael J. Piore (1979), ha sido el más fuerte representante de este punto de vista teórico, argumentando que la migración internacional es provocada por una permanente demanda de trabajadores extranjeros inherente a las estructuras económicas de las naciones desarrolladas. Véase PIORE, M. J.: “Notas para una teoría de la estratificación del mercado de trabajo”, op. cit.; DOERINGER, P. B. y PIORE, M. J.: “El paro y el “Mercado dual de trabajo”, en TOHARÍA, L. (Comp.): El mercado de trabajo: Teorías y aplicaciones, Madrid, Alianza, 1983, págs. 307-320.


29

proceso establecido y justo en la administración de las normas laborales; y un

mercado secundario, al cual le caracterizan los bajos salarios, malas

condiciones de trabajo, inestabilidad en el empleo, una elevada rotación de los

trabajadores, pocas posibilidades de ascenso y, a menudo, una supervisión

arbitraria y caprichosa. Y justamente en este mercado secundario se

posicionan de manera mayoritaria las trabajadoras y trabajadores extranjeros,

matizando la existencia de personas autóctonas que también comparten el

mercado de trabajo secundario con las de origen extranjero. Así, las

sociedades de acogida atraerían inmigración debido a la necesidad de cubrir

los puestos de trabajo y los requerimientos de cualificaciones laborales que

conforman su segmento secundario, en la medida en que este modo de

organizar el mercado de trabajo debe enfrentar el hecho de que los

trabajadores y trabajadoras nacionales no desean integrarse en este segmento.

Si miramos estos elementos desde el punto de vista de la demanda de

bienes, encontramos que la demanda tiene un componente estable y otro

variable o volátil. El componente estable se satisface con la oferta de bienes

estándar producidos en masa en el sector primario por trabajadores y

trabajadoras estables. La demanda variable o volátil se satisface en el sector

secundario o en la periferia de la economía por trabajadores y trabajadoras

inestables23.

De esta forma y según esta visión, los puestos de trabajo del sector

secundario están concentrados en ciertos grupos de trabajadores menos

favorecidos, ya que los trabajadores secundarios son más débiles tanto desde

una perspectiva política como económica24.

A su vez, este mercado secundario se puede dividir en otros

subsectores. En primer lugar, los trabajos no estructurados, identificados en la

gran mayoría de los casos con los puestos de trabajo más informales, siendo

los principales ejemplos el sector de la construcción, la agricultura o el empleo

23 SABEL, C.: Work and Politics, Cambridge University, 1982, pág. 34. 24 PIORE, M. J.: “El dualismo como respuesta al cambio y a la incertidumbre”, en TOHARÍA, L. (Comp.): El mercado de trabajo: Teorías y aplicaciones, Madrid, Alianza, 1983, págs. 225-227.

TESIS DOCTORAL

30

doméstico. En segundo lugar, los trabajos pertenecientes a mercados internos

secundarios, que poseen estructuras formales internas, generalmente mal

pagados, a modo de ejemplo, las plantas de confección y la hostelería. Y en

tercer lugar, los trabajos ligados a mercados internos de trabajo en los que el

resto de los puestos son primarios, que poseen escasas o nulas posibilidades

de ascenso, como las industrias manufactureras, o los almacenes. A este

respecto, la teoría dual del mercado de trabajo se ha asimilado en España al

concepto de precariedad laboral y a su vez éste a la temporalidad de los

contratos de trabajo.

Cabe señalar que en relación con la perspectiva teórica del capital

humano para tratar de explicar los procesos de integración laboral de las

personas extranjeras en el país de destino (asociada al enfoque neoclásico), la

misma apoya la importancia del nivel educativo y de la experiencia laboral en la

probabilidad de estar empleado. No obstante, se pone de manifiesto que la

influencia positiva de estos factores suele ser mayor entre personas nacionales

que entre extranjeras, puesto que la formación y la experiencia laboral de las

personas inmigrantes fueron adquiridas antes de emigrar25. En ese sentido, el

capital humano acumulado en dicho período pre-migratorio, tiene un menor

rendimiento en el mercado de trabajo del país de acogida, es decir, no siempre

específico del país al que se emigra26.

En relación con nuestro país, los estudios que se han realizado también

observan que el capital humano de las personas inmigrantes adquirido en su

país de origen (nivel educativo y experiencia laboral), ofrece de manera

significativa un bajo rendimiento en el mercado de trabajo español27. Todo ello

25 CHISWICK, B.R., COHEN, Y. y ZACH, T.: “The labor market status of immigrants: effects of the unemployment rate at arrival and duration of residence”, Industrial and Labor Relations Review, 50 (2), 1997. 26 Así lo recoge MUÑOZ COMET, J. “Evolución del empleo y del paro de las mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo español. El impacto de la actual crisis económica”, Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 30, nº 1, 2012, pág. 119-120, siguiendo las investigaciones de autores como CHISWICK, B.R.: “The economic progress of immigrants: some apparently universal patterns”, en W. Fellner (ed.), Contemporary Economic Problems, Washington DC: American Enterprise Institute, 1979; FRIEDBERG, R.: “You can’t take it with you? Immigrant assimilation and the portability of human capital”, Journal of Labor Economics, 18 (2), 2000; WEISS, Y., SAUER, R. y GOTLIBOVSKY, M.: “Immigration, search and loss of skill”, Journal of Labor Economics, 21 (3), 2003. 27 FERNÁNDEZ, C. y ORTEGA, C.: “Labor market assimilation of immigrants in Spain: employment at


31

también es un factor a tener en cuenta al explicar la fuerte segregación

ocupacional de las personas inmigrantes al entrar al mercado de trabajo,

debido en parte a la devaluación de su capital humano. A su vez, esta

devaluación del capital humano que las personas inmigrantes pueden

experimentar, también se relaciona con el hecho de ubicarse en las

ocupaciones del segmento secundario, donde el rendimiento del capital

humano adquiere menor importancia28.

El mercado laboral español muestra rasgos propios de un mercado

dual29. Por ejemplo, los mecanismos que determinan los salarios en uno y otro

segmento son diferentes. En este marco hay que contextualizar la segregación

laboral de las personas trabajadoras de origen inmigrante en España, que se

han concentrado básicamente en cinco ramas de actividad: servicio doméstico,

agricultura, hostelería, comercio al por menor y construcción30. Por lo tanto,

estos trabajadores y trabajadoras han venido desarrollando un papel

fundamental al cubrir buena parte de estos sectores productivos, sin cuya

aportación nuestra sociedad no hubiera podido mantener los niveles de

bienestar alcanzados31.

El resultado por tanto ha sido la creación de un mercado específico,

dominado por empleos de carácter temporal y condiciones especialmente

gravosas, por lo que no suelen tratarse de “empleos competitivos” entre

personas inmigrantes y autóctonas. Así, esta segmentación étnico-racial,

obedece a dos factores: por un lado, las características de los sectores de

actividad a que se ven abocados (nichos de empleo), pues la mayoría de la

población trabajadora inmigrante trabaja en un número reducido de sectores,

the expense of bad job-matches?” Spanish Economic Review, Volumen 10 (2), Junio 2008, págs. 83-107. 28 MUÑOZ COMET, J. “Evolución del empleo y del paro de las mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo español. El impacto de la actual crisis económica”, op. cit., pág. 120-121. 29 Como lo manifiestan las investigaciones de sociólogos del trabajo. Vid. PRIETO RODRÍGUEZ, C.: Políticas de mano de obra en las empresas españolas, Sociología del Trabajo, nº 6, 1989; BILBAO, A.: Obreros y ciudadanos: La Desestructuración de la Clase Obrera, Trotta, Madrid, 1993; RECIO ANDREU, A.: “La Segmentación del mercado de trabajo en España” en MIGUELEZ, F. y PRIETO, C. (eds.): Las Relaciones Laborales en España, Siglo XXI, Madrid, 1995. 30 Cabe apuntar la actual puesta en cuestión de esta tesis de la segmentación, porque el deterioro de las condiciones de trabajo se evidencia también en los mercados primarios. 31 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 63, 2006, pág. 15.

TESIS DOCTORAL

32

con peores condiciones de empleo y trabajo; por otro lado, factores

“institucionales”, puesto que su estatuto jurídico-administrativo de “extranjeros”,

conforme a la legislación de extranjería, los coloca en situaciones de

vulnerabilidad, en la medida en que dependen de la regularidad

administrativa32.

Esta demanda de inmigración no especializada se sitúa en el núcleo

duro de las políticas represivas de los procesos migratorios por parte de los

países desarrollados, y es destinada a ocupar los empleos desechados por los

nacionales, mal retribuidos y, en suma, con peores condiciones de trabajo33.

Además, como bien ilustra el mercado de trabajo español, este tipo de

segmentación muestra la conexión entre los mercados de trabajo y los modelos

de crecimiento económico, pues las economías que apuestan por sectores

productivos intensivos en mano de obra, pero de escaso valor añadido, tienden

a demandar un mayor número de “mano de obra” inmigrante34.

Al margen de los interrogantes y críticas que hoy se abren tratando de

poner de manifiesto que realmente el mercado de trabajo es unitario y no

fragmentado35, de modo que todos los empleos estarían sometidos, con más o

menos intensidad eso sí, a las situaciones de incertidumbre de los mercados y

por tanto a las nuevas inseguridades, parece evidente, por la información

estadística y por la propia regulación, que la población inmigrante queda

especialmente segregada en sectores concretos. Aquellos sectores en los que,

precisamente, peores condiciones de empleo y de trabajo se producen.

Así mismo, es evidente que si ha podido convivir hasta hace poco

tiempo en nuestro país unas muy altas tasas de desempleo con una acelerada

32 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, Universidad a distancia de Madrid, Ediciones CEF, 2011, pág. 129. 33 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 15. 34 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, op. cit., pág. 129. 35 MARTÍNEZ, U.: “Los inmigrantes en el mercado de trabajo” en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 513 y ss.


33

presión migratoria, eso es porque existen espacios ocupacionales nada

deseables para la población autóctona, que generalmente ha gozado de una

protección social suficiente como para poder elegir36.

Dada la inestabilidad que caracteriza dicho sector secundario, las

frecuentes suspensiones y despidos y en general la elevada rotación, el paro

existente en el mercado secundario forma parte de este proceso intrínseco que

afecta a las personas trabajadoras que lo ocupan, entre ellas las de origen

inmigrante, para lo que desde esta teoría de la dualidad se proponen dos tipos

de respuestas. Por un lado, la puesta en marcha de políticas públicas que

terminen con la discriminación que ha cerrado los puestos del sector primario a

algunos grupos de trabajadores y por otro lado, políticas que alteren la

distribución de los puestos haciendo que los del sector secundario pasen al

sector primario. Esta última opción, es más difícil de llevar a cabo, puesto que

el dualismo del mercado es el resultado de un complejo conjunto de decisiones

que rigen el reclutamiento, la contratación, la formación, la subcontratación, el

cambio tecnológico, la inversión de capital, etc., derivada de una complejidad

de relaciones entre las políticas institucionales y las estructuras del mercado de

trabajo37.

En definitiva, la alternativa sugerida por el análisis del mercado dual de

trabajo, parte de la búsqueda de instrumentos de política que remedien la

dualidad de dicho mercado, lo que implica una mejora de las actividades

antidiscriminatorias, la reorganización del sector secundario para estabilizar la

utilización de la mano de obra y la exploración de soluciones institucionales

para fomentar el crecimiento en el sector secundario de un tipo de empleo

parecido al existente en el sector primario. El enfoque dualista hace hincapié en

el papel fundamental del pleno empleo para fomentar las transformaciones

estructurales necesarias para reducir las desigualdades existentes en las

36 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, en AA.VV., MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: Balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 28-29. 37 DOERINGER, P. B. y PIORE, M. J.: “El paro y el “Mercado dual de trabajo”, op. cit., pág. 316-317.

TESIS DOCTORAL

34

oportunidades de empleo y formación. El pleno empleo es necesario por el lado

de la demanda para expandir el mercado de trabajo primario y para facilitar la

absorción de los grupos difíciles de emplear. Y, por el lado de la oferta del

mercado de trabajo, este aumento de las oportunidades primarias debería

afectar favorablemente al compromiso con el mercado de trabajo de los más

desfavorecidos38.

2.2.- La segmentación del mercado de trabajo por razón de sexo.

El desarrollo del modelo industrial fordista de organización del trabajo,

profundizó la división social sexista del trabajo. Así, si al principio la mujer

quedaba relegada al trabajo no productivo, como el trabajo doméstico, cuando

posteriormente se incorporó al empleo lo hizo en sectores ligados al trabajo de

cuidados. De esta forma, las mujeres se fueron incorporando a un mercado de

trabajo masculinizado, tanto en relación a los actores sociales como a sus

derechos, pero perpetuando la reproducción familiar de la fuerza de trabajo39.

A su vez, sus salarios han sido complementarios a los del varón en el

hogar, sacrificándolos frecuentemente para atender las necesidades de

dependencia de otros miembros de la familia. A lo que hay que unir las nuevas

formas contractuales de trabajo, como por ejemplo, el contrato a tiempo parcial,

que afecta de una manera mayoritaria a la mujer. Por tanto, las trabajadoras

han sido por lo general reconducidas al mercado de trabajo secundario.

Esta realidad ha supuesto para la mujer una auténtica desigualdad de

oportunidades en cuanto a su inserción y promoción en el mercado de trabajo,

motivada por el modelo tradicional de división social del trabajo, que ha alejado

la igualdad real entre los hombres y las mujeres en el ámbito del empleo. En

definitiva, una segmentación del mercado de trabajo que la propia regulación

laboral ha venido profundizando y perpetuando, siendo bastante reciente la

nueva etapa iniciada dirigida a construir un enfoque de género de manera

38 Ibídem, pág. 319-320. 39 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, op. cit., pág. 129.


35

transversal en todo tipo de relación social, especialmente, en el de las

relaciones de trabajo40.

En el caso de las mujeres trabajadoras inmigrantes, podemos considerar

la confluencia de una doble estratificación del mercado de trabajo: por un lado,

una segmentación racial como ya se ha puesto de manifiesto, y por otro lado,

una segmentación por razón de sexo, lo que sin duda ha perpetuado y a su vez

reforzado su posicionamiento en el mercado de trabajo secundario.

Además, a la segmentación producida por factores institucionales

derivados de su estatuto jurídico-administrativo como ciudadanas extranjeras,

se añaden aquellas regulaciones normativas que perpetúan características del

trabajo preindustrial, como es el caso del trabajo doméstico, un ámbito en el

que se han insertado de manera significativa estas mujeres, pues en

numerosas ocasiones ha supuesto la única vía de entrada al mercado de

trabajo español, un sector regulado tradicionalmente por una normativa de

desigual protección.

3.- La decisión migratoria femenina y la importancia de las redes

migratorias.

Las mujeres a la hora de emigrar han estado limitadas por ciertas

condiciones de orden familiar, social y cultural: quedarse o partir no era el

resultado de un cálculo objetivo o subjetivo, sino de una estrategia social global

en la que la mujer jugaba un papel secundario. Para las mujeres, la decisión de

irse estaba, en general, sometida a una serie de limitaciones legales, morales,

afectivas, etc., que no fueron determinantes en el sector masculino41. Así,

según algunos autores, hasta mediados de los años setenta las mujeres fueron

invisibles en los estudios migratorios y cuando emergieron, lo solieron hacer

40 Ibídem, pág. 128. 41 REY CASTELAO, O: “Las migraciones femeninas de Antiguo Régimen en su contexto europeo”, en HERNANDEZ BORGE, J. y GONZÁLEZ LOPO, D.L. (eds.); Mujer y emigración. Una perspectiva plural, Universidad de Santiago de Compostela, 2008, Actas del Coloquio Internacional, Cátedra UNESCO 226 sobre Migracións, pág. 67.

TESIS DOCTORAL

36

dentro de la categoría de dependientes de los hombres42.

Las razones para emigrar se configuran a partir de dos procesos: los

macro-sociales y los micro-sociales. Según la existencia de un doble proceso

se entiende pues que no sólo sea el salario europeo la variable de selección,

sino que actúen también otras variables, tales como la influencia de las redes

migratorias existentes entre el país de origen y el país de destino. Estas redes

proporcionan la estructura migratoria alternativa a aquella creada por los

Estados, porque tienen la posibilidad de ofrecer información, hospedaje,

colocación, organización de economías étnicas, envío de remesas, etc43.

Así, una vez que emigraron las pioneras, favorecieron en muchas

ocasiones que otras mujeres de su familia pudiesen emigrar, mediante el envío

del dinero necesario para pagar su viaje, buscándoles un trabajo en España,

dando seguridad y apoyo, etc. Estas estrategias compartidas entre mujeres

vinculadas por sus relaciones de parentesco, han ido configurando una

emigración mayoritariamente de mujeres44. Y es que una red familiar cumple un

papel básico respecto a sus miembros, tanto en el aspecto emocional y

afectivo, como de apoyo material y económico.

El fenómeno de la emigración contribuye a diversificar la red familiar. Así

pues, es común que se puedan establecer dos redes familiares importantes:

una en el país de origen, con una carga afectiva basada en el recuerdo de

padres, hermanos, algunos hijos, y otra en el país de llegada, constituida por

parientes, a veces también cercanos y sobre todo, por miembros de su propia

comunidad o país, que vienen a constituirse en la “segunda red familiar”, que

sería el referente fundamental para el apoyo e inserción social, cultural y

laboral. Las interacciones entre los miembros de la red suelen ser frecuentes,

42 BUIJS, G. (ed.): Migrant women. Crossing boundaries and crossing identities. Providence, Berg Publishers Limited, 1993. 43 RIBAS MATEOS, N.: Las presencias de la inmigración femenina. Un recorrido por Filipinas, Gambia y Marruecos en Cataluña, Icaria, Antrazyt, Barcelona, 1999, pag. 286. 44 GREGORIO GIL, C.: “Procesos migratorios y desigualdad de género”, en GARCÍA-MINA, A. y CARRASCO, M.J. (eds.): Cuestiones de género en el fenómeno de las migraciones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2002, pág. 14-15.


37

por lo que se puede hablar de redes familiares transnacionales45.

Las redes migratorias juegan un papel más clave para las mujeres que

para los hombres, a la hora de canalizar la entrada a España y su inserción

laboral, aspecto este último que debemos destacar. Estas redes con

predominio femenino y con base en el país de origen o en el de destino,

facilitan la información, los contactos laborales e incluso los medios materiales

para emigrar. También las redes de los empleadores, integradas por personas

de la sociedad de acogida básicamente mujeres, que reclutan a mujeres

inmigrantes como empleadas domésticas, favoreciendo así la migración de

mujeres hacia España46.

Las redes migratorias por tanto, y de manera predominante desde el

punto de vista del empleo, de ahí que hayamos considerado necesario hacer

una referencia a las mismas, son fundamentales en muchos de los proyectos

migratorios femeninos, tanto las que quedan en el país de origen, que proveen

del trabajo necesario para asegurar el cuidado del grupo doméstico, como las

del país de destino, que suelen cubrir las necesidades iniciales más básicas de

ayuda y apoyo, y en muchos casos hasta de búsqueda de empleo. Pero a la

vez que estas redes migratorias pueden suponer una ayuda para buscar

empleo, también es cierto que de alguna manera facilitan que las nuevas

mujeres migrantes que llegan a nuestro país, se integren en los mismos

sectores y ocupaciones de las que ya están aquí, lo que se traduce en la

feminización de determinados ámbitos laborales.

No obstante, y a pesar de la importancia de las mismas, debemos

señalar que no todas las mujeres inmigrantes cuentan con estas redes

migratorias, ni son siempre lo suficientemente amplias como para cubrir los

aspectos de carácter más básico, como puede ser el alojamiento o la búsqueda

de empleo.

45 AA.VV., HERRANZ DE RAFAEL, G. (Dir.): Sexo-Género e Inmigración: consensos y conflictos en Almería, op. cit., pág. 86. 46 COLECTIVO IOÉ: “Mujeres inmigrantes en España. Proyectos migratorios y trayectorias de género”, Ofrim Suplementos, 1998, pág. 11-38.

TESIS DOCTORAL

38

4.- Proyectos migratorios y expectativas de la mujer inmigrante ante la

decisión de migrar: posicionamiento predominante en el mercado de

trabajo español.

4.1.- Planteamiento general: la creciente feminización de los flujos

migratorios ante la “internacionalización del trabajo reproductivo”.

Los años ochenta representan un giro fundamental en el modelo

migratorio europeo de los países receptores de trabajadoras y trabajadores

inmigrantes. Uno de los grandes cambios radica en la elevación de los

porcentajes de mano de obra femenina, y a la vez, en el papel que ésta va a

ejercer en las sociedades de destino. Así, unas veces formando parte de un

proceso de reagrupación familiar y otras con su propio proyecto, cada vez son

más las mujeres que salen de su país de origen para buscar un futuro mejor47.

De esta manera, los patrones de inmigración femenina de los últimos

años se han caracterizado por ser cada vez más heterogéneos, desde mujeres

que llegan acompañando a sus maridos, mujeres que emigran de forma

solitaria para posteriormente reagrupar a su marido y a sus hijos, mujeres

divorciadas, hasta mujeres solteras (la mayoría sin hijos) que emigran solas por

razones laborales y/o académicas48.

La mujer emigra atraída por la posibilidad de promoción económica en

los países del norte, por acceder a bienes y servicios que son difícilmente

alcanzables en sus países, por conseguir una vida mejor para sus hijos e hijas,

así como por llegar a ser considerada sujeto de derechos, como persona y

como mujer. Los medios de difusión han venido transmitiendo una imagen de

opulencia, de desarrollo, de libertad y de igualdad que atrae como un imán

hacia el llamado “primer mundo”. Y estas perspectivas, unidas a la posibilidad

47 RIBAS MATEOS, N.: Una invitación a la sociología de las migraciones, Bellaterra, Barcelona, 2004, pág. 116-117. 48 LABRADOR FERNÁNDEZ, J.: “Identidad e inmigración femenina”, en GARCÍA-MINA-A. y CARRASCO, M.J. (eds.): Cuestiones de género en el fenómeno de las migraciones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2002, pág. 79-80. El autor afirma que tanto si las mujeres emigran siguiendo a sus esposos como si lo hacen ellas solas, la motivación principal de sus proyectos migratorios es la “responsabilización” del bien de otros.


39

real de trabajo en ocupaciones que no requieren cualificación por la falta de

mano de obra en los países más desarrollados, la comparación entre los

salarios en el país de origen y el de destino, el empuje desde los países

receptores de otras mujeres que ya emigraron y que transmiten esa imagen de

desarrollo, libertad, riqueza y posibilidades, ha constituido el verdadero “efecto

llamada” a la migración para muchas mujeres49.

Por lo tanto, el peso proporcional de las mujeres en las migraciones es

cada vez más acentuado, llegando a superar en algunos colectivos la

proporción de las migraciones masculinas. Este paulatino proceso de

feminización, está directamente relacionado con los cambios que se han

generado en las formas de producción y reproducción a nivel mundial, así

como con el papel social y económico que las mujeres han venido

representando en la sociedad, distinto al del varón, tanto en la esfera

productiva como reproductiva, en las sociedades de origen y en las de destino.

La creciente feminización de los flujos migratorios a los países de nueva

inmigración como son los de la Europa del sur, se relacionan en gran parte con

la demanda insatisfecha de conciliación entre la vida laboral y familiar de las

mujeres autóctonas (servicios domésticos y de atención a las personas

dependientes), quienes en los últimos años, han venido en muchos casos,

encontrando una oportunidad de incorporarse al mercado de trabajo, gracias al

trabajo, muchas veces irregular, de las mujeres inmigrantes50. Pero también se

han venido requiriendo mujeres trabajadoras para otras actividades

relacionadas con sectores como la hostelería, trabajando como cocineras,

camareras, pinches, limpiadoras; el comercio, trabajando como reponedoras,

cajeras, dependientas; otros servicios y la agricultura, sobre todo en trabajos de

temporada. Mano de obra en principio barata y en numerosas ocasiones

irregular, dócil y sin derechos, que en buena medida sirve para frenar la subida

49 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, en HERNANDEZ BORGE, J., y GONZÁLEZ LOPO, D.L.: Actas del Coloquio Internacional Cátedra UNESCO 226 sobre Migracións. Universidad de Santiago de Compostela, 2008, pág. 173-174. 50 FLAQUER, L.: “Régimen de bienestar, familiarismo y ciudadanía”, en FLAQUER, L. y SOLÉ, C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 17-18.

TESIS DOCTORAL

40

de los salarios en el mercado de trabajo nacional y flexibilizarlo51.

La situación de partida por tanto de la población femenina inmigrante en

el mercado de trabajo español, las ubica en la mayoría de las ocasiones en una

clara posición de inferioridad y discriminación, tanto con respecto a la población

autóctona, como con respecto a sus homólogos masculinos.

4.2.- Proyectos migratorios de las mujeres inmigrantes en España:

ajuste entre las estrategias migratorias individuales y las

estrategias familiares.

No cabe afirmar de manera generalizada que todas las mujeres salen de

su país para escapar de situaciones de pobreza y penurias materiales. Pero sí

podemos decir que el proyecto migratorio de una persona, condiciona de forma

importante su trayectoria posterior en la sociedad de destino.

La migración de trabajadoras extranjeras a España, no sólo responde a

estrategias de movilidad social individuales, sino que en numerosas ocasiones,

recubre proyectos familiares52. De esta manera, podemos agrupar la pluralidad

de proyectos migratorios de las mujeres inmigrantes en las siguientes

modalidades53:

a) Mujeres que emigran para asegurar la subsistencia del grupo familiar: en

estos casos la motivación económica es predominante, siendo en

ocasiones estas mujeres las principales, cuando no las únicas,

proveedoras de rentas monetarias para el grupo familiar que permanece

en el país de origen. En este caso, las estrategias se dirigen a maximizar

51 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, op. cit., pág. 174-175. 52 OSO CASAS, L.: “Las jefas de hogar en un contexto migratorio. Modelos y rupturas”, en CHECA Y OLMOS, F. (ed.): Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España, Icaria, 2005, pág. 87-89. 53 Clasificación realizada a partir de una aproximación empírica a mujeres marroquíes, dominicanas y filipinas, en ACTIS, W., DE PRADA, M.A., y PEREDA, C.: “Aproximación a los proyectos migratorios de las mujeres migrantes en España”, en ROQUE, M.A. (dir.): Mujer y migración y en el Mediterráneo occidental, Icaria, Barcelona, 2000, pág. 166 y ss.


41

el ahorro con el fin de enviar dinero suficiente a su familia, quedando lo

demás subordinado a esta finalidad.

En muchos casos y de manera posterior, ante la perspectiva de un mejor

nivel de vida y mayores posibilidades de promoción para el resto de la

familia, principalmente de los hijos, la mujer tratará de reagruparlos con

el fin de que se integren como núcleo familiar en una sociedad que

ofrece mayores oportunidades que la sociedad de origen.

b) Mujeres solteras que emigran buscando una promoción personal: entre

las mujeres jóvenes de procedencia urbana se desarrollan aspiraciones

que chocan con los modelos dominantes de sus respectivos países.

Esta contradicción puede ser salvada o eludida, por las que consiguen

una posición económica desahogada, pero se convierte en una vía sin

salida para quienes se ven constreñidas por las dificultades económicas

o la falta de posibilidades de formarse y desarrollar una carrera

profesional. Puede decirse por tanto, que este tipo de mujeres

emigrantes, representan a personas que han accedido en sus países a

las expectativas de una vida moderna y esperan encontrar más

posibilidades de desarrollarla emigrando al exterior. De manera general,

se trata de jóvenes que conviven con su familia paterna y cuando

deciden emigrar, necesitan contar con el consentimiento del entorno

familiar. Estos a su vez pueden ver en la emigración de su hija la

posibilidad de obtener unos ingresos favorecedores para el hogar, así,

en ocasiones, estos proyectos migratorios combinan la función

económica (envíos de remesas a la familia) con el proyecto personal

(autonomía, formación, promoción). En esta situación, la mujer

emigrante no subordinará toda su estrategia al objetivo económico,

teniendo así más facilidad para desarrollar actividades sociales y

formativas que facilitarán su inserción en la sociedad de destino.

c) Jóvenes que emigran por “espíritu aventurero”: animadas por un entorno

próximo de emigración generalizada. Suele darse entre mujeres en cuyo

país de origen se registra un masivo proceso migratorio, pero sin duda

no es la motivación más habitual entre las mujeres que emigran a

TESIS DOCTORAL

42

España.

d) Mujeres que abandonan su país de origen por seguir a su marido: en

este caso no se trata de una decisión personal, y en ocasiones se

produce sin entusiasmo o con resignación. Inicialmente, el proyecto

migratorio pretende reproducir en España el modelo de organización

familiar existente en la sociedad de origen, en el que la mujer tiende a

quedar circunscrita sólo al ámbito doméstico. Esta situación de

aislamiento, produce dificultades para el aprendizaje del idioma, así

como para establecer relaciones en la sociedad de destino.

e) Jóvenes de segunda generación: llegan a España para reunirse con

familiares ya emigrados. Este caso suele ser similar al anterior, en el

sentido de que no se trata de un proyecto migratorio autónomo, sino

llevado a cabo por la decisión de otros. La diferencia estriba en que las

jóvenes, a veces niñas, pueden encontrar vías de inserción

relativamente autónomas si se insertan en el sistema educativo o en el

mercado de trabajo. Sin embargo, las que superan la edad de

escolarización obligatoria, se ven al principio abocadas al desempleo o a

la ocupación en los habituales nichos ocupacionales de sus

compatriotas.

De esta forma, las mujeres migrantes parten de una inserción

determinada en la estructura de clases de la sociedad de origen y tienen que

integrarse en la del país de destino. En ese tránsito existen diversas

trayectorias posibles que conducirán a una inserción exitosa, a una posición de

integración estable pero subordinada, a la precariedad permanente o a

situaciones de marginalidad y exclusión, según los casos.

4.3.- Diversidad de trayectorias laborales de las mujeres

inmigrantes: incidencia en su posición social y laboral.

Los movimientos migratorios llevados a cabo por las mujeres


43

inmigrantes, generan modificaciones tanto en su situación económica, como en

su posición social y laboral. Entre las principales cabe señalar cuatro

modalidades54:

o Experiencias de movilidad descendente. Algunas de las mujeres

migrantes, son profesionales o estudiantes universitarias en sus países

de origen. En ocasiones contaban con un empleo cualificado como

profesionales, como directivas o pequeñas propietarias de negocios

familiares. Pero al llegar a España, la principal y casi única vía de

entrada al empleo, es el trabajo precario y poco cualificado, sobre todo

en el ámbito del servicio doméstico, así como el trabajo autónomo. El

acceso a un empleo permite garantizar la manutención, la obtención de

rentas para solventar deudas y la posibilidad de conseguir o mantener

en el futuro un permiso de trabajo. A cambio se encuentra un contexto

laboral que choca profundamente con la experiencia anterior.

Particularmente duro es el tránsito para las mujeres que se emplean

como internas, puesto que pasan de cumplir una función cualificada, a

ser mandadas por todos los miembros del grupo familiar para el que

desempeñan su trabajo, además dejan de actuar en la esfera pública,

quedando recluidas en un ámbito privado.

o Reproducción del nivel ocupacional aunque con mayores ingresos.

Algunas de las mujeres inmigrantes proceden de estratos económicos

bajos y han desarrollado una actividad laboral en su país de origen antes

de emigrar. Con frecuencia estas mujeres han trabajado en el servicio

doméstico, o en pequeños comercios, por lo tanto, desde el punto de

vista del estatus sociolaboral, no se producen cambios significativos al

llegar a España. La diferencia más notoria es el nivel salarial, que

permite en poco tiempo saldar las deudas del viaje y comenzar a enviar

remesas a la familia en el país de origen.

54 Conforme a la clasificación realizada por el COLECTIVO IOÉ: “Aproximación a los proyectos migratorios de las mujeres migrantes en España”, en ROQUE, M.A. (dir.): Mujer y migración y en el Mediterráneo occidental, Icaria, Barcelona, 2000, pág. 170 y ss.

TESIS DOCTORAL

44

o Ascenso relativo. En estas trayectorias se produce un paso de la

inactividad ó la actividad ocasional al empleo asalariado. Otra situación

es la de las mujeres que salen del país de origen sin experiencia laboral.

En estos casos, el acceso a un empleo y la disponibilidad de unas rentas

salariales suponen una trayectoria ascendente, al menos desde la

perspectiva personal de la mujer inmigrante. Aunque el estatus familiar

de origen sea superior al que brinda la nueva inserción laboral, no cabe

catalogar esta trayectoria como descendente, puesto que la migración

les ha permitido incorporarse al mundo laboral y establecer el punto de

partida para una eventual trayectoria económica autónoma respecto a la

familia paterna. En ocasiones, esta emigración supone el tránsito al

mundo laboral, puesto que aceptan empleos que en su propio país

rechazarían debido a su baja consideración social55.

o Cambio entre distintas formas de inactividad económica. En este caso se

incluyen algunas de las mujeres que no han tenido empleo en el país de

origen, han emigrado siguiendo los pasos de su cónyuge y al llegar a

España se dedican exclusivamente al trabajo doméstico en su propio

núcleo familiar. En la medida en que las condiciones económicas lo

permitan, y el modelo cultural lo sostenga, la mujer puede permanecer

en esta situación durante años, ocupándose de los suyos, pero tiende a

someterla al aislamiento. Cuando su lengua de origen no es la que se

habla en el lugar de destino, aumentan las dificultades para establecer

relaciones más allá del marco familiar y étnico-nacional. En estas

circunstancias, se refuerza la dependencia de las mujeres respecto a su

pareja56. No obstante, la influencia del entorno social no deja de operar,

pues en un medio donde es creciente la participación laboral de la mujer,

es frecuente que estas mujeres emigrantes manifiestan su deseo de

trabajar fuera de casa, aunque también hay ocasiones en que

permanecen fieles al modelo femenino limitado al ámbito privado.

55 MOLPECERES, L.: “Situación laboral de las mujeres inmigrantes en España”, Cuadernos de Relaciones Laborales Vol. 30, núm. 1, 2012, pág. 96-99. 56 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, Ministerio de Igualdad, Instituto de la Mujer, febrero 2009, pág. 56.


45

Las mujeres inmigrantes recién llegadas a España, suelen tener un

margen de maniobra estrecho a la hora de desplegar estrategias de inserción,

aceptando en la mayoría de los casos las primeras oportunidades de empleo

que se presentan. Sólo una vez garantizada la supervivencia inmediata, es

posible comenzar a captar las claves del nuevo entorno, conocer y comparar

posibilidades y establecer nuevas relaciones. Es a partir de ahí cuando

empiezan a desplegarse estrategias en función de las expectativas propias57.

Consecuentemente, no siempre hay una correspondencia entre los

proyectos migratorios de estas mujeres y las trayectorias laborales que

posteriormente desarrollan en la sociedad de acogida. Así, entre las

trayectorias laborales posibles, haremos referencia a las más habituales entre

las mujeres inmigrantes no comunitarias58:

- Perpetuación como interna. A pesar de que algunas mujeres gozan de

una situación jurídica estable y llevan varios años en España, siguen

empleadas como trabajadoras domésticas internas, aunque hayan

cambiado de hogar contratante. Son varias las circunstancias que

explican esta permanencia. En primer lugar, la prioridad otorgada al

envío de remesas a su familia, generalmente para los hijos en su país de

origen, convierte a este empleo en el más idóneo, pues permite ahorrar

importantes gastos de mantenimiento tales como vivienda, alimentación,

transporte. En segundo lugar, hay ocasiones en que la mujer mantiene

el empleo como interna después de haber intentado sin éxito otras

opciones, actuando esta ocupación como refugio ante la inseguridad y la

competitividad reinantes en el mercado laboral59.

- De interna a externa en el servicio doméstico. Esta trayectoria laboral es

la más común entre las mujeres que logran abandonar la condición de

57 DOMÍNGUEZ FUENTES, J.M.: Apoyo social, integración y calidad de vida de la mujer inmigrante en Málaga, Tesis Doctoral, Málaga, 2006, pág. 41 y ss. 58 COLECTIVO IOÉ: “Aproximación a los proyectos migratorios de las mujeres migrantes en España”, op. cit., pág. 170 y ss. 59 Vid. ESCRIVÁ, A.: “¿Empleadas de por vida? Peruanas en el servicio doméstico de Barcelona”. Papers. Revista de Sociologia, 60, 2000, pag. 327-342.

TESIS DOCTORAL

46

interna. Este cambio les supone un aumento de libertad y disposición

sobre su tiempo libre, que les permite ampliar sus relaciones y

actividades, incrementándose también sus gastos, lo que se traduce en

un menor ahorro y menores envíos de dinero a su familia de origen.

Suele ser habitual que este paso lo den aquellas mujeres que se casan

estando en España o que traen a su familia posteriormente, lo que

impide la continuidad en el empleo anterior60. Además, cuando la familia

nuclear reside en España, las necesidades de enviar remesas

disminuyen.

- Apertura parcial hacia otras actividades. Aunque buena parte de las

mujeres no comunitarias trabajan en el servicio doméstico como internas

o externas, existen tentativas y proyectos para desarrollar otras

actividades económicas61. Algunas mujeres consiguen establecerse de

forma autónoma en actividades tradicionalmente caracterizadas como

femeninas (peluquerías, negocios familiares, comercio)62. En estos

casos es habitual que la viabilidad de la empresa dependa de la

densidad de las redes étnicas, pues la clientela mayoritariamente suele

estar constituida, al menos en sus inicios, por personas de la misma

nacionalidad. Otro caso es el de las mujeres inmigrantes que

compatibilizan ciertas actividades con el servicio doméstico,

procurándose unos ingresos extra y sondeando la posibilidad de dar el

salto hacia la nueva actividad. También debemos señalar que algunas

de estas trabajadoras desarrollan actividades de formación con el fin de

abandonar el servicio doméstico.

60 ESCRIVÁ, Mª A.; SKINNER, E.: “Domestic Work and Transnational Care Chains in Spain”, en: LUTZ, H.(ed.): Migration and Domestic Work. A European Perspective on a Global Theme. Aldeshot, Ashgate, 2008. 61 Según el resultado de algunas investigaciones llevadas a cabo (Sara Carmona, 2000, Laura Oso y Marcela Ulloa, 2001, Carmen Meneses, 2003), algunas mujeres inmigrantes comenzaron trabajando en el servicio doméstico, pero se encontraron con condiciones laborales duras y con paupérrimos salarios, insuficientes casi para sobrevivir y sin posibilidad de ahorro para el envío de dinero a sus familias, con lo que optaron por dedicarse a la prostitución, truncándose así sus expectativas. 62 Diversas investigaciones señalan que el empleo por cuenta propia constituye la única estrategia a su alcance para lograr la movilidad laboral, SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, Colección Estudios Sociales, núm. 21, Fundación La Caixa, Barcelona, 2007. La “empresarialidad étnica” se considera, por tanto, una estrategia de movilidad laboral OSO CASAS, L.: El empresariado étnico como una estrategia de movilidad social para las mujeres inmigrantes. Instituto de la Mujer, 2004.


47

- Hostelería. La segunda ocupación más habitual de las mujeres no

comunitarias, aunque a cierta distancia del servicio doméstico, se

encuentra en el sector de la hostelería63. Las tareas que desempeñan

son diversas, aunque la mayoría trabaja en actividades de limpieza o de

cocina y en menor proporción de camareras. Frente al servicio

doméstico que no goza del estatus de un “trabajo verdadero”, el empleo

en la hostelería aparece como un factor de integración más normalizado,

que acerca a la mujer inmigrante a la situación de las trabajadoras

autóctonas. Esto es así porque en primer lugar, no existen las

connotaciones de arbitrariedad y servidumbre que se asigna al servicio

doméstico, la regulación laboral ofrece más garantía y los años

trabajados generan el derecho a la percepción de prestaciones por

desempleo. Aún así, también es común en este sector que en la práctica

predominen condiciones de trabajo precarias.

- De la inactividad a la ayuda en el negocio familiar. Este es el caso de

una minoría que posee un negocio familiar en el que pueden colaborar,

aunque sea de forma eventual64.

Las posibilidades de acceso, la posición, la permanencia y la movilidad

de la población femenina de origen inmigrante en el mercado de trabajo

español, están fuertemente condicionadas por una conjunción de factores de

distinta naturaleza: a la existencia de un mercado de trabajo segmentado y a

los contenidos concretos de la regulación jurídica de extranjería, se suman

otros condicionantes derivados de la nacionalidad, la clase social y el género,

terminando por colocar a las mujeres inmigrantes en una situación de especial

“vulnerabilidad social”65.

En definitiva, en nuestro país, las mujeres migrantes no comunitarias

63 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, Estudios nº 110, Ministerio de Igualdad, Instituto de la Mujer, Madrid, 2009, pág. 124-127. 64 MOLPECERES, L.: “Situación laboral de las mujeres inmigrantes en España”, op. cit. pág. 90. 65 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 11.

TESIS DOCTORAL

48

tienen como destino principal, en primera instancia, los segmentos más bajos

de un mercado laboral dualizado que mantiene vigente la discriminación de

género. Dicho de otro modo, las mujeres viajeras llegan a un mercado de

trabajo acusadamente discriminatorio con las mujeres, pese a los avances de

los últimos años66.

5.- La eminente inserción de la mujer inmigrante en determinados nichos

laborales: el empleo doméstico y de cuidados.

La mayor incorporación de las mujeres españolas al mercado de trabajo,

unido a su mayor acceso a la educación, ha puesto en crisis en algunos

sectores de la sociedad española, la estructura familiar tradicional dentro de la

cual las mujeres, una vez casadas, se quedaban en casa desempeñando las

tareas del hogar. Como consecuencia del aumento de los ingresos económicos

en los hogares en los que la mujer se ha incorporado al mercado de trabajo, y

de su desempeño laboral fuera del hogar, se ha producido un aumento de la

demanda de mano de obra, preferiblemente femenina, para la realización de

las tareas de reproducción del grupo doméstico67.

Cuando hablamos de “tareas de reproducción” hacemos referencia a los

trabajos derivados del mantenimiento, cuidado, atención y satisfacción de las

necesidades de las personas y espacios en los que habitan, así como al trabajo

de servicio doméstico dentro del hogar, como tareas de limpieza, cocina,

cuidado y aseo de personas68.

66 HOLGADO FERNÁNDEZ, I.: “Trabajos y estrategias económicas de las mujeres migrantes”, en AA.VV., RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, P. (ed.): Mujeres, trabajos y empleos, Icaria, Barcelona, 2008, pág. 98. En este sentido, hay autores que manifiestan que la pertenencia a la clase trabajadora del inmigrante no consigue ser presupuesto suficiente para su automática integración en el sistema de tutelas predispuestas para el trabajo en las sociedades de destino. Sobre la condición tendencialmente universal de trabajador, prevalece el elemento de extranjería. El inmigrante se considera antes extranjero que trabajador. Vid. CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 96. 67 GREGORIO GIL, C.: Migración femenina. Su impacto en las relaciones de género, Narcea, Madrid, 1998, pag. 49. 68 Ibídem.


49

Por tanto, el aumento de la oferta de empleo dentro del sector doméstico

responde a los cambios experimentados en la sociedad española y que han

tenido su reflejo en la organización de la vida doméstica: los estilos de vida de

las clases medias y altas que demandan este trabajo dentro de sus hogares; la

incorporación laboral de las mujeres autóctonas con niveles medios y altos de

cualificación que dejan de desempeñar las tareas domésticas en sus hogares69;

el envejecimiento de la población y la necesidad de cuidado de las personas

mayores, así como la movilidad producida en algunos sectores de la población

femenina que han dejado de ocupar este espacio laboral, en parte por el cese

de la emigración femenina rural-urbana que solía ocuparse en estas tareas70.

Además de estos cambios acaecidos en la sociedad española, debemos

señalar también la no asunción por parte de los poderes públicos de los costes

de producción que eran asumidos por las mujeres que ahora se incorporan al

mercado laboral, lo que ha generado la necesidad de reclutar a mujeres

inmigrantes que se encarguen de continuar con las tareas de reproducción

social. De esta manera, el sistema migratorio relaja las tensiones existentes

entre el Estado de Bienestar y un modelo de familia, en el que la mujer es la

principal dispensadora de cuidados en el hogar.

Y es que el modelo de bienestar español como país de nueva

inmigración, se integra dentro del régimen de bienestar social mediterráneo.

Este tipo de Estado de Bienestar está caracterizado por el escaso desarrollo de

los sistemas asistenciales, las escasas políticas de empleo y su familiarismo, lo

que concede a la institución familiar un relevante papel de soporte económico y

social sustitutivo de las políticas de bienestar71. La elevada demanda de

trabajadoras extranjeras para suplir el hueco que las mujeres españolas dejan

en el ámbito doméstico, debido a su incorporación al mercado laboral, espacio

69 La “liberación” de muchas mujeres se produce a costa de la “opresión de otras”. Lo que ocurre es una transferencia internacional del trabajo reproductivo, fenómeno que se conoce como “internacionalización de la reproducción”, PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, Anthropos, Barcelona, 2003. 70 GREGORIO GIL, C.: Migración femenina. Su impacto en las relaciones de género, op. cit., pág. 260. 71 BRULLET, C. y PARELLA, S.: “La conciliación de la vida familiar y laboral de las madres latinoamericanas. Una primera exploración del caso de la ciudad de Barcelona”, en FLAQUER, L. y SOLÉ C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 301.

TESIS DOCTORAL

50

que no cubren ni los hombres ni las políticas sociales, ha actuado como un

factor de atracción de mujeres venidas de otros países que sí están dispuestas

a trabajar en este ámbito de limpieza y cuidados, sacrificando muchas veces su

propio espacio familiar. Es así como la fuerza de mano de obra femenina

inmigrante, ha solucionado en parte la presión del déficit del Estado.

En este sentido, aunque los cambios acontecidos en el entorno familiar

han creado la necesidad de desarrollar una amplia gama de servicios de

atención a las familias, entre las que destacan las guarderías y la creación de

centros de atención a personas mayores entre otros, la sociedad del bienestar

mediterránea se reproduce y se apoya todavía de una manera importante en

los servicios domésticos y de cuidados a cargo de las mujeres dentro del

hogar, no externalizándose al mercado, lo que ha generado que gran parte de

las oportunidades de trabajo en España, se ofrezcan para la prestación de

servicios domésticos y de proximidad, así como el cuidado de personas en

situación de dependencia. Esto ha supuesto un importante nicho de empleo

para las mujeres inmigrantes72.

Esta escasez de medidas de protección social con respecto a las

situaciones de dependencia, ha configurado un régimen de bienestar en el que

se combinan los recursos de bienestar estatales, familiares y privados para la

obtención de satisfacción vital y autonomía de la ciudadanía. El núcleo familiar

es la institución central en torno a la que gira el bienestar de sus miembros,

ocupándose de los mismos en situaciones de enfermedad, desempleo, empleo

precario y cualquier otra situación de necesidad, destacando el papel

desempeñado por la mujer, cuyo rol es determinante para el desarrollo del ciclo

vital de la parentela.

El Estado de Bienestar “familista” característico de Europa del Sur,

introduce a la familia como institución central que se ocupa de las

contingencias personales sufridas por sus miembros. Esta concepción de una

72 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 26-27.


51

política social centrada en el trabajo familiar, junto con la ausencia de unos

niveles adecuados de servicios sociales, supone que en aquellos casos en los

que la malla de parientes no pueda afrontar las contingencias de sus

miembros, la familia decida privatizar la satisfacción de sus necesidades.

Cuando la necesidad por ejemplo, es el cuidado de una persona mayor, la

familia puede mercantilizar la asistencia por diferentes vías (como las

Residencias y las empresas de Servicio de Ayuda a Domicilio), sin embargo, la

más usual y común en nuestro país ha sido la contratación de una empleada

de hogar inmigrante73.

Esta situación que es característica del caso español, no aparece en los

países de la Europa continental y nórdica, donde las cuidadoras son

trabajadoras de los servicios sociales74.

Algunos autores consideran que uno de los efectos de la externalización

al mercado de los servicios de cuidados que se prestan informalmente dentro

del ámbito doméstico, sería la creación de empleo, que beneficiaría

especialmente al colectivo femenino75. Esta externalización de los servicios de

cuidados, supondría la creación de empleo regularizado, a diferencia del que

se presta dentro del ámbito familiar, que en muchos casos es un empleo

irregular que no se ajusta a la legalidad y que por tanto, no cumple los

requisitos de alta en la Seguridad Social. Esta situación condiciona la plena

integración social de la mujer en el país de acogida, puesto que como ya se ha

mencionado, la participación y pertenencia plena a una sociedad, pasa sin

lugar a dudas, por la integración en el mercado de trabajo regularizado.

Por lo tanto, el empleo femenino en la población inmigrante está

fuertemente concentrado en el servicio doméstico76. Las estadísticas

73 MARTÍNEZ BUJÁN, R.: “El cuidado de ancianos: un vínculo entre la inmigración y el envejecimiento”, Panorama Social, 2, pág. 86-97, 2005. 74 NAVARRO, V.: Bienestar insuficiente, democracia incompleta, Anagrama, Madrid, 2002. 75 ESPING-ANDERSEN, G.: Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Ariel, Barcelona, 2000. 76 COLECTIVO IOÉ: Inmigrantes, nuevos ciudadanos: ¿Hacia una España plural e intercultural?, Confederación Española de Cajas de Ahorros, 2008, pág. 54. www.colectivoioe.org/index.php/publicaciones_libros/show/id/82

TESIS DOCTORAL

52

laborales77 muestran que el empleo en este sector es para gran parte de las

mujeres no comunitarias, la única oportunidad de inserción laboral. Las

condiciones laborales que han caracterizado este sector son las propias de un

segmento laboral secundario: baja remuneración, eventualidad, escasa

cobertura de prestaciones sociales, etc…, a lo que se une una desvalorización

ideológica del trabajo doméstico en la mentalidad de nuestro país. En el caso

de las mujeres inmigrantes se añade un plus de indefensión, puesto que la

situación de legalidad y la subsistencia dependen de la conservación del

empleo78.

Y es que el mercado de trabajo español se caracteriza por la existencia

de una elevada segregación ocupacional de la población trabajadora, situación

que se extiende tanto a las trabajadoras y trabajadores nacionales como a los

inmigrantes. En el caso de las mujeres españolas, las ocupaciones en las que

se concentran corresponden a los grupos de “Trabajadores de servicios de

restauración, personales, protección y vendedores de comercio”, que concentra

un 24 por ciento del empleo, y en el de “Técnicos y profesionales científicos e

intelectuales”, con un 19 por ciento. Las mujeres extranjeras por el contrario,

concentran más de la mitad de su empleo en ocupaciones correspondientes a

“Trabajadores no cualificados” y alrededor de un 30 por ciento a “Trabajadores

de servicios”79.

Además, los datos relativos a las ganancias medias anuales percibidas

por las mujeres con nacionalidad española o extranjera proporcionados por la

última Encuesta de Estructura Salarial del INE en 2010 muestran, por un lado,

que por término medio, las mujeres extranjeras perciben ingresos menores que

77 Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Estadísticas de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, Observatorio Permanente de la Inmigración. Encuesta de Población Activa (EPA). 78 En este sentido, hay autoras que manifiestan que la ciudadanía en términos laborales ha significado precisamente identificar derechos con trabajo y excluir de los derechos a quien no tiene trabajo, a lo que añaden, que dicho esquema no sólo sigue presente, sino que la Ley de Extranjería lo reproduce paso a paso, afirmando que el trabajo masculino (incluso el migrante masculino) es la norma en la que difícilmente encaja el servicio doméstico, MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, en CHECA Y OLMOS, F. (ed.): Mujeres en el camino. El fenómeno de la migración femenina en España, Icaria, Barcelona, 2005, pág. 144. 79 CEBRIÁN, I. y MORENO, G.: “Las mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo español”, en FERRER SAIS, T. (Coord. Gral.), AA.VV.: Anuario de Relaciones Laborales en España 2010, UGT, Madrid, Mayo 2010, pág. 320.


53

los de las mujeres españolas, aunque las diferencias se reducen en el caso de

las mujeres procedentes de la UE. Por otra parte, cuando se comparan las

ganancias de las mujeres con las de los hombres de su mismo lugar de

procedencia, en todos los casos las mujeres perciben ganancias inferiores,

dándose la circunstancia de que independientemente de su nacionalidad, la

brecha salarial es tal que sus ingresos representan el 77,5 por ciento de los de

los hombres.

Cabe pues mencionar al hilo de esta cuestión, que el Parlamento

Europeo, en Resolución del 10 de febrero de 2010 sobre la igualdad entre

mujeres y hombres en la Unión Europea, “pide a los Estados miembros que

examinen cuidadosamente sus políticas migratorias para aprovechar la

experiencia de los migrantes altamente cualificados y proporcionar una mejor

protección a las trabajadoras en los sectores domésticos y en aquellos otros

sectores con deficiencias al respecto, con el fin de facilitar la integración de los

migrantes, dándoles acceso a la educación, en particular, a la formación

profesional y el aprendizaje de la lengua del país de acogida”.

Por tanto, teniendo en cuenta que las mujeres inmigrantes representan

un importantísimo porcentaje de trabajadoras empleadas en el servicio

doméstico, superando en los últimos años incluso al porcentaje de trabajadoras

autóctonas, y ante la nueva regulación que se ha producido, por un lado, de la

relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, y por otro

lado, por la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el

Régimen General de la Seguridad Social, este nuevo régimen de las personas

empleadas de hogar y su especial repercusión en las trabajadoras de origen

extranjero, será objeto de análisis en un capítulo aparte, tanto los aspectos

laborales como los aspectos de Seguridad Social.

5.1.- El servicio doméstico y los servicios de proximidad como

fuente de economía sumergida para trabajadoras inmigrantes.

La legislación de Extranjería en España así como en el resto de países

TESIS DOCTORAL

54

económicamente desarrollados, establece unas férreas limitaciones a los flujos

migratorios laborales, vinculando la capacidad de acogida de la población

trabajadora extranjera a las necesidades del mercado de trabajo interno. Para

ello se utiliza el criterio de la situación nacional de empleo, en base al cual, sólo

se autoriza la entrada de nuevos efectivos laborales cuando no existen

trabajadores o trabajadoras nacionales, ciudadanos de la Unión Europea, ni

extranjeros de otros países autorizados para trabajar en España, que estén

dispuestos o capacitados para ocupar esos puestos. Por un lado, las vacantes

coinciden con ocupaciones que requieren una alta cualificación o una

formación técnica muy especializada, sobre todo en el sector tecnológico o

científico. Por otro, se trata de empleos que suelen ser rechazados por la

población nacional por las condiciones sociolaborales de los mismos. Este

segundo grupo que hasta hace un tiempo ha sido mayoritario, suele presentar

un alto nivel de economía sumergida, como ocurre con las campañas agrícolas

de temporada, o con el servicio doméstico, que es el que nos ocupa en este

momento80.

La economía sumergida está compuesta por aquellas actividades de

trascendencia económica que se realizan sin ser declaradas a las autoridades

públicas pertinentes, es decir, escapan al control de los mecanismos

fiscalizadores y contables que el Estado de un país utiliza81, siendo España uno

de los países de la UE más afectado por este problema82. Así, el servicio

doméstico, la construcción y la agricultura han sido los sectores más

castigados por este fenómeno.

En relación con la afiliación de las mujeres extranjeras inmigrantes al

Régimen Especial de Empleados de Hogar en los últimos años, se pone de

manifiesto el importante porcentaje de mujeres extranjeras con respecto a las

80 GORDO MÁRQUEZ, M.: “Economía sumergida e inmigración extranjera en España: reflexiones ante el actual contexto de crisis”, en AA.VV. (Ed.), Actas del II Congreso Internacional de Desarrollo Local, Universidad Nacional de La Matanza, San Justo, Provincia de Buenos Aires (Argentina), 2010, pág. 1-17. Edición electrónica. 81 Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias (www.iberfinanzas.com/) 82 El Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda español (Gestha), ha presentado recientemente el Informe de Economía Sumergida 2000-2009, en el que pone de manifiesto cómo la crisis ha propiciado un aumento de la evasión fiscal en España, hasta el punto de que la economía “en la sombra” representa el 23,3% del PIB nacional en 2009.


55

autóctonas, que desarrolla su trabajo en torno al servicio doméstico. De

manera más concreta, han sido las mujeres extranjeras no comunitarios las

que en su mayoría, han engrosado el grupo de trabajadoras afiliadas y en alta

del Régimen Especial de Empleados de Hogar, tal y como muestra la siguiente

tabla:

Trabajadoras autóctonas y extranjeras afiliadas al Régimen Especial de

Empleados de Hogar de la Seguridad Social, en alta laboral. (Valores absolutos)

Año

Total Mujeres afiliadas

Mujeres autóctonas

Total Mujeres

extranjeras

Mujeres extranjeras

no UE

% mujeres extranjeras

no UE

2003 174.900 107.569 67.331 65.233 37,3%

2004 172.200 101.924 70.276 67.411 39,1%

2005 264.400 40.258 224.142 217.816 82,3%

2006 309.600 140.558 169.042 162.455 52,4%

2007 258.500 119.379 139.121 115.727 44,8%

2008 261.600 108.198 153.402 133.834 51,2%

2009 268.000 111.555 156.445 137.444 51,3%

2010 273.000 110.435 162.565 140.174 51,3%

2011 275.100 110.779 164.321 142.417 51,8%

Tabla 1: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuario de Estadísticas del Ministerio (2003 a 2011). Anuario estadístico de inmigración (2003-2009) Trabajadores Extranjeros Afiliados a la Seguridad Social en Alta Laboral. Histórico de estadísticas de afiliación. (http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm) Elaboración propia.

Pero aunque de los datos anteriores se desprenda claramente el hecho

de que las mujeres extranjeras inmigrantes representan un importantísimo

porcentaje de trabajadoras empleadas en el servicio doméstico, superando en

los últimos años incluso al porcentaje de trabajadoras autóctonas, debemos

señalar que, ni son todas las que están, ni están todas las que son, puesto que

una gran mayoría desarrollan su trabajo y sobreviven en la economía

sumergida.

TESIS DOCTORAL

56

Así, frente a las cifras oficiales de afiliación a la Seguridad Social,

también hay que tener en cuenta las cifras que arroja el Instituto Nacional de

Estadística, según el cual, 800 mil personas aproximadamente trabajan como

empleados o empleadas del hogar, de las que más del 90 por ciento son

mujeres83. De esta forma, se estima que en torno a 280 mil están dadas de alta

en la Seguridad Social, lo que implica que el resto forma parte de la economía

sumergida, en síntesis, son 520 mil trabajadoras que no cotizan, y por tanto no

tienen acceso a los derechos sociolaborales derivados de la condición de

trabajador en situación de alta laboral84.

En este sentido, no podemos dejar de mencionar los altos niveles de

fraude que han caracterizado a este Régimen, puesto que el indudable

crecimiento del trabajo en el ámbito doméstico, no ha ido acompañado de un

aumento paralelo de afiliaciones al mismo. Y así lo muestra las diferencias

existentes entre las personas ocupadas como personal doméstico en la

Encuesta de Población Activa (EPA) y las personas afiliadas en alta al

Régimen Especial de Empleados de Hogar, que aunque sirva como simple

aproximación, ilustra cómo en el servicio doméstico se dan con frecuencia

situaciones de empleo informal85.

Y es que ligar la regularidad de la situación de la persona trabajadora

inmigrante a la decisión empresarial de contratarla, crea unos lazos de

dependencia extremos que conducen a situaciones de auténtica vulnerabilidad

de la persona, que se traduce en un trabajo dócil, trabajo insalubre, trabajo mal

retribuido y jornadas interminables. Estas son algunas de las consecuencias

83 Así se desprende del informe de la 99 Conferencia Internacional de Trabajo de 2010 de la OIT. 84 Esto ha venido sucediendo, en parte, porque con la regulación anterior del Régimen Especial de Empleados de Hogar, si la trabajadora no superaba las 20 horas de trabajo semanales, no existía obligación de cotizar a la Seguridad Social por parte del empresario. Además, si la trabajadora venía desempeñando su trabajo en varios hogares, es ella la que debía aportar mensualmente la correspondiente cuota a la Seguridad Social. 85 En esta misma línea, los últimos estudios realizados, indican que en España hay aproximadamente unas 859.000 familias que disponen de alguna persona empleada en el hogar, aunque sólo están dadas de alta en la Seguridad Social unas 275.000, en su mayoría mujeres (93%) y el 61% de ellas extranjeras. Vid. INTERMÓN OXFAM: Mujeres migrantes andinas: contexto, políticas y gestión migratoria, Informe financiado por la Unión Europea y Oxfam Gran Bretaña, Santiago de Chile, 2010, en el marco del proyecto regional “Abriendo Mundos. Mujeres migrantes, mujeres con derechos”. www.intermonoxfam.org/UnidadesInformacion/anexos/11945/101103_mujeresandinas.pdf


57

más directas y penosas de la laboralización en exclusiva del modelo

migratorio86.

Por otro lado, hay que subrayar que la contratación de personas

extranjeras que carezcan de la pertinente autorización de residencia y trabajo,

es una infracción tipificada como muy grave por la Ley de Extranjería, en su

artículo 54.1d)87, pero puesto que el ámbito doméstico y familiar se trata de un

ámbito privado, el papel de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para

detectar estas situaciones es prácticamente nulo. Y es que, a la actividad

laboral en el ámbito del hogar se le otorga un estatuto jurídico especial, al ser el

espacio privilegiado de los derechos fundamentales relacionados con la

intimidad, por lo que la Inspección de Trabajo sólo podrá realizarse

salvaguardando el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el respecto a la

intimidad88. De esta forma, las posibilidades laborales en esta economía

secundaria hacen que muchas de estas mujeres se mantengan en España sin

regularizar su situación.

Al hilo de esta cuestión, el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 5/2011,

de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo

sumergido89. Se trata de un “plan extraordinario” para que el empresariado que

ocupa trabajadores o trabajadoras de forma sumergida les regularicen,

solicitando la afiliación y/o alta en la Seguridad Social sin ser objeto de

sanciones administrativas, pudiendo formalizarse los nuevos contratos en

cualquiera de las modalidades contractuales existentes. La regularización

afecta al empresariado de cualquier sector de actividad, así como a cualquiera

de los Regímenes de Seguridad Social, tanto el General como los Especiales.

86 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 27. 87 Esta infracción podrá ser sancionada con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros. Igualmente, la autoridad gubernativa podrá adoptar, sin perjuicio de la sanción que corresponda, la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años. En el caso de que el sancionado por esta infracción fuera subcontratista de otra empresa, el contratista principal y todos los subcontratistas intermedios que conocieran que la empresa sancionada empleaba a extranjeros sin contar con la correspondiente autorización, responderán, solidariamente, tanto de las sanciones económicas derivadas de las sanciones, como de las demás responsabilidades derivadas de tales hechos. 88 MARTÍN DÍAZ, E.: “Mercado de Trabajo, género e inmigración”, en AA.VV.: Mujeres migrantes, viajeras incansables, Harresiak Apurtuz, Bilbao, 2006, pág. 66. 89 BOE núm. 108, de 6 de mayo de 2011.

TESIS DOCTORAL

58

Concluido el periodo de regularización voluntaria, que ha abarcado desde la

entrada en vigor del citado Real Decreto, hasta el 31 de julio de 2011, se han

endurecido significativamente los importes de las sanciones a las empresas

infractoras, impidiéndoles el acceso a las bonificaciones en los programas de

empleo. A partir de ese momento, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,

dirigirá sus esfuerzos a luchar contra el empleo irregular. En el caso concreto

de un trabajador o trabajadora inmigrante, podrán ser objeto de regularización

siempre y cuando cuenten con la correspondiente autorización para trabajar.

De igual manera, en abril de 2012 se ha aprobado un “Plan de lucha

contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social”, que abarca hasta

finales de 2013, y que contempla la adopción de medidas normativas al

respecto, aprobándose también en este sentido la Ley 13/2012, de 26 de

diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social,

con la pretensión entre sus principales objetivos de impulsar el afloramiento de

la economía sumergida, así como el de posibles situaciones fraudulentas en el

acceso y la percepción de prestaciones del sistema de Seguridad Social, y

combatir los supuestos de aplicación y obtención indebidas de bonificaciones y

reducciones de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, mediante la

vigilancia y el control estrechos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sin embargo, como ya hemos apuntado, es en el ámbito de la empresa

en el que de manera habitual la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

ejerce su labor de vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social,

mientras que en el ámbito del hogar como ámbito laboral, el papel de dicha

institución es prácticamente inexistente, por lo que este tipo de medidas

adoptadas por el Ejecutivo para hacer frente al empleo sumergido, tendrán sin

duda una menor influencia en el empleo doméstico.

En otro orden de cosas, en muchas ocasiones ha sido el propio sistema

el que ha conducido a la mujer inmigrante a este gueto ocupacional, bien a

través del contingente de empleados de servicio doméstico, como

analizaremos en capítulos siguientes, bien a través de los visados para

búsqueda de empleo dirigidos en muchas ocasiones de una manera


59

abrumadora hacia este mismo sector, bien a través de los propios procesos de

regularización.

Por este motivo, hay autores que señalan la importancia de tratar de

desvincular trabajo y derechos90, ya que estos últimos son inherentes al

estatuto de ciudadanía, y por tanto resultan inalienables. Esto es así, porque

habitualmente por trabajo se suele entender únicamente la actividad realizada

por cuenta ajena ó por cuenta propia en el mercado de trabajo formal, fuera del

domicilio, cuando lo cierto es que esta realidad tiene otros muchos matices,

existiendo mercados de trabajo informales en los que de manera tradicional no

siempre ha existido contrato escrito, como ha sido el caso del servicio

doméstico.

Esta restricción del concepto de trabajo al de empleo mercantil, implica

que sólo quienes poseen un empleo convencional por el que se perciben unas

rentas (salario, honorarios o beneficios), han de ser considerados trabajadores.

Ello supone considerar como población no trabajadora a un gran número de

personas en edad laboral, en su gran mayoría mujeres. En definitiva, la relación

laboral mercantil es la forma socialmente más valorada de trabajo y la única

que cuenta para la contabilidad nacional, para el derecho del trabajo y, en

general, para la opinión pública.

En las disposiciones legales sobre extranjería, nos encontramos ante

una legislación que fija mayoritariamente su aplicación en un único concepto y

un único objetivo: el empleo. Teniendo en cuenta que la conceptualización y la

configuración que se ha realizado del empleo en el ámbito jurídico, y también

en otros, ha sido en gran parte masculina y sexista, se puede reprobar la

legislación de extranjería desde muchos ámbitos, y muy principalmente por el

hecho de que los flujos migratorios se regulen sólo en base a que haya

demanda de trabajo, puesto que de esta manera el concepto que se utiliza es

tan restrictivo, que no alcanza a gran parte de las actividades que las mujeres

90 MESTRE, R.: “Inmigración, exclusión y género”, en CALVO GARCÍA, M. y FERNÁNDEZ SOLA, N. (coords.): Inmigración y derechos: Segundas Jornadas Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Mira, Zaragoza, 2001.

TESIS DOCTORAL

60

que vienen aquí están realizando. Y estas actividades son en amplio porcentaje

el servicio doméstico y el trabajo de cuidados.

La participación en el mercado formal de trabajo constituye una de las

principales vías de acceso a los recursos, prestaciones y programas sociales

dirigidos al colectivo trabajador y a sus familias. La sobrerrepresentación de la

mujer inmigrante en actividades poco reguladas y en la economía sumergida,

repercute no sólo en una menor independencia económica, sino también en un

acceso desigual al resto de recursos. De esta manera, la inserción laboral de

estas trabajadoras inmigrantes y el papel económico que representan en la

sociedad española, no siempre tienen un reflejo adecuado en el reconocimiento

y ejercicio de sus derechos laborales y de ciudadanía.

5.2.- Mujeres inmigrantes en situación de irregularidad

administrativa: trabajo informal versus trabajo asalariado.

Es frecuente que algunas trabajadoras inmigrantes experimenten lo que

se conoce como “irregularidad sobrevenida”, es decir, inicialmente fueron

autorizadas a trabajar en España, pero llegado el momento de renovar sus

autorizaciones, carecen de un contrato de trabajo, por lo que deben regresar a

su país de origen. Sin embargo, se mantienen en el territorio español

trabajando en la economía oculta o informal, la no reflejada en las estadísticas

oficiales, aunque su papel en el crecimiento económico sea importante91.

Naturalmente ello genera un círculo vicioso, en la medida en que tal situación

dificulta la renovación de su estatuto jurídico administrativo, por lo que esa

carencia le impulsaría a caer y recaer en ese espacio negro92.

El peso que tiene la economía sumergida en el mercado laboral español,

afecta de forma más relevante a las mujeres extranjeras, especialmente a

91 GORDO MÁRQUEZ, M.: “Economía sumergida e inmigración extranjera en España: reflexiones ante el actual contexto de crisis”, op. cit., pág. 1-17. Edición electrónica. 92 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, en MAROTO JIMÉNEZ, F. (Coord.), AA.VV.: La inmigración a Europa: Hacia un nuevo futuro, Literalia, Jaén, 2010, pág. 18-19.


61

aquellas con una situación de irregularidad administrativa y las que se insertan

en determinados nichos laborales, que por las reglas del mercado laboral

español, se han encontrado por lo general bastante desregularizados, como es

el caso de los servicios en torno al ámbito doméstico. Así, el perfil social del

trabajador de la economía sumergida española, es una mujer que no se

encuentra de alta en la Seguridad Social (siendo mayor el peso porcentual de

la población femenina frente a la masculina), que combina el empleo irregular

con las labores doméstico-reproductivas93. Por tanto, es en este mercado de

trabajo con un fuerte peso de la economía sumergida y en nichos laborales de

fuerte tradición de irregularidad, en el que se inserta la población femenina

inmigrante en su llegada a nuestro país.

Estudios realizados manifiestan que la economía informal y laboral

femenina se concentra en una serie de sectores de actividad, siendo el más

voluminoso el servicio doméstico, seguido de los servicios a empresas y el

pequeño comercio. En el caso de las mujeres extranjeras en situación irregular,

la irregularidad recae en los mismos sectores laborales, en los que la presencia

de las trabajadoras extranjeras tiene un mayor peso frente a la distribución más

equilibrada entre los diversos sectores laborales de las trabajadoras

nacionales, lo cual reafirma la existencia de nichos laborales para la extranjería

femenina en España94.

Cuando el trabajo doméstico y de cuidado es invisible, hace que también

lo sea la mujer trabajadora que lo lleva a cabo, especialmente si es migrante, y

Que sea también invisible incluso para el derecho: la invisibilidad va

acompañada de la falta de derechos95.

Cuando la mujer inmigrante se halla en situación irregular, sin la

documentación en regla para residir legalmente en España, no tiene acceso, en

93 SANCHÍS, E.: “Trabajo no remunerado y trabajo negro en España”, Revista Papers, nº 75, 2005, pág. 97. 94 Estudio sobre mercado laboral femenino e irregularidad elaborado por el INSTITUTO DE LA MUJER: La presencia de las mujeres en el empleo irregular (con especial atención a las empleadas de hogar), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005. 95 MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, op. cit., pág. 149.

TESIS DOCTORAL

62

teoría, al mercado de trabajo y es susceptible de ser expulsada del país,

expulsión que iría acompañada de la prohibición de entrada en cualquier país

de la Unión Europea en un periodo no superior a cinco años. En la práctica, un

considerable número de mujeres inmigrantes en situación administrativa

irregular, encuentran trabajo en la economía sumergida, concretamente en el

trabajo doméstico, y tienen muchas posibilidades de no ser expulsadas si

consiguen pasar desapercibidas. Su situación sin embargo, no es buena por el

miedo a la expulsión, la falta de derechos laborales, la extorsión y el fraude de

que pueden ser objeto, la precariedad económica, la temporalidad de algunos

de los trabajos en que se ocupan y la dificultad de acceso a una vivienda digna.

La dificultad de volver a entrar en España si finalmente son expulsadas, hace

que muchas mujeres puedan estar años sin ver a su familia hasta que

consiguen regularizar su situación96.

A menudo se producen cambios importantes una vez que la mujer

inmigrante consigue las autorizaciones correspondientes para trabajar y residir.

La mujer con frecuencia tratará de pasar del servicio doméstico a trabajos en

empresas de servicios (limpieza, atención de ancianos en residencias o a

domicilio), al comercio o a la hostelería; incluso, con el tiempo y si tiene un nivel

de formación medio alto y habla un español fluido, intentará acceder a

ocupaciones de mayor cualificación, algo más acordes con su nivel de

formación.

No obstante, hay que señalar que en general, las posibilidades de

movilidad ocupacional son bastante reducidas, pudiendo llegar a convertirse el

servicio doméstico en un gueto ocupacional. Así, para un importante número de

mujeres inmigrantes que trabajan en el servicio doméstico, las escasas

alternativas de movilidad ocupacional en España se limitan al paso desde el

servicio doméstico interno, al servicio doméstico externo, ya sea en la

modalidad de asistenta fija o por horas.

Por tanto, tal y como venimos analizando y a modo de resumen, las

96 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, op. cit., pág. 190-191.


63

mujeres inmigrantes han venido satisfaciendo esas necesidades familiares no

atendidas por el Estado y ocupando las actividades laborales segregadas por

sexo que no quieren ocupar muchas de las mujeres autóctonas97, pero en

condiciones muy precarias. Se trata de los últimos puestos en la jerarquía de

ocupaciones, en los que generalmente los salarios son muy bajos, en muchas

ocasiones no las ampara un contrato laboral y a menudo se trata de una

inmigración irregular; de ese modo la inmigración femenina, si bien “sustituye al

Estado del Bienestar no disfruta de sus beneficios”98: en primer lugar porque se

trata de empleos en mercados de trabajo altamente informales, por eso quedan

excluidos de las prestaciones contributivas (pensiones, bajas laborales); y en

segundo lugar, por ser extranjeras y en muchas ocasiones encontrarse en una

situación irregular, también quedan excluidas de los beneficios de la ciudadanía

(el acceso a la vivienda, por ejemplo), e incluso de algunas prestaciones

asistenciales como las Rentas Mínimas de Inserción. Esta situación hace que

un importante porcentaje de mujeres inmigrantes padezcan una triple

discriminación: de clase (los peores empleos del mercado), de género (peores

empleos que sus compatriotas) y de etnia (peores empleos que los y las

nacionales)99.

6.- El diseño de las políticas de empleo a favor de las mujeres: la escasa

atención a las mujeres inmigrantes.

6.1.- El reconocimiento de la población inmigrante en la Ley

56/2003, de Empleo, como colectivo prioritario de integración en el

mercado de trabajo.

De manera paralela a las políticas migratorias, también debemos tener

en cuenta las políticas de empleo. En este sentido, debemos resaltar los

97 Esta línea de investigación la iniciaron autoras como Saskia Sassen o Mirjana Morokvasic, que ponen de manifiesto la explotación laboral a la que están sometidas las mujeres como consecuencia de la globalización económica y la desregularización del mercado de trabajo. 98 BRULLET, C. y PARELLA, S.: “La conciliación de la vida familiar y laboral de las madres latinoamericanas. Una primera exploración del caso de la ciudad de Barcelona”, op. cit., pág. 301-304. 99 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, op. cit., pág. 145-146.

TESIS DOCTORAL

64

profundos cambios que introdujo la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de

Empleo100, respecto a la anterior de 1980101, entre otros, el reconocimiento

explícito en su artículo 2.d) del objetivo de “asegurar políticas adecuadas de

integración laboral dirigidas a aquellos colectivos que presenten mayores

dificultades de inserción laboral”.

El artículo 19 octies102 de dicha Ley de Empleo, es el que de forma más

específica define los que se denominan “Colectivos prioritarios”, es decir, los

formados por aquellas personas que, como consecuencia de sus especiales

dificultades de integración en el mercado de trabajo, requieren un tratamiento

específico y tuitivo-compensador103.

El derecho al trabajo, tal y como se reconoce en el artículo 35.1 de la

Constitución Española, utiliza la nacionalidad como título de atribución de este

derecho, a diferencia de lo que sucede con el resto de los denominados

derechos laborales básicos, que sí se reconocen a todas las personas

trabajadoras con independencia de su nacionalidad. En efecto, la CE consagra

un principio de preferencia de las personas nacionales frente a las extranjeras

en el acceso al empleo, que se materializa en las correspondientes

autorizaciones administrativas de residencia y trabajo, y la gestión colectiva de

contrataciones en origen, mientras que consagra el principio de igualdad en el

empleo.

Esto en cierta manera podría resultar contradictorio, que de un lado,

constitucionalmente las personas nacionales tengan derecho al trabajo,

mientras que las extranjeras, aunque no se les niega de forma expresa, sólo

puedan acceder a un puesto de trabajo cuando no haya trabajadores y

100 BOE núm. 301, de 17 de diciembre de 2003. 101 Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo. BOE núm. 250, de 17 de octubre de 1980. 102 Art. 19 octies. 1. El Gobierno y las Comunidades Autónomas adoptarán…. programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería, u otros que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional de Empleo. 103 OLARTE ENCABO, S.: Políticas de Empleo y Colectivos con Especiales Dificultades. La “Subjetivación” de las Políticas Activas de Empleo, Aranzadi, Navarra, 2008, pág. 146-147.


65

trabajadoras nacionales en paro para esa actividad. Y de otro lado, configurar

legalmente, como hace la Ley de Empleo, a las personas inmigrantes como

colectivo prioritario con especial dificultad de integración en el mercado laboral.

Sin embargo, no debemos considerar que haya realmente una contradicción,

ya que cuando la Ley de Empleo se refiere a las personas inmigrantes en el

precepto relativo a los “colectivos prioritarios”, lo hace “conforme a la

legislación de extranjería”, y ésta condiciona el derecho al trabajo a la tenencia

de una autorización previa. En este sentido, la adopción de políticas activas de

empleo a favor de las personas inmigrantes que tiene su base en la Ley de

Empleo, se refiere a aquellas que residen legalmente en nuestro país104.

También es cierto, que aunque legalmente sea un colectivo preferente,

se observa cierta reticencia a impulsar medidas de acción positiva, que de

alguna manera chocan con nuestro modelo preferencial de acceso al empleo a

favor de las personas nacionales, aún cuando dichas medidas se orienten a las

personas extranjeras que se encuentren regularmente en nuestro país. Por ese

motivo, desde instancias comunitarias se han hecho observaciones, advirtiendo

que nuestros Planes de Acción para el Empleo adolecían de medidas

específicas para este colectivo, y además éstas se han orientado más a la

formación, capacitación e inserción social en su dimensión más asistencial que

al empleo105.

De manera más concreta en materia de género, la Asamblea

Parlamentaria del Consejo de Europa, ha emitido una opinión sobre la

protección de las trabajadoras inmigrantes en el mercado de trabajo106, en la

que se parte de la base de que la neutralidad de género en las políticas de

inmigración deriva en una discriminación contra las mujeres migrantes. Esta

opinión del Consejo Europeo, considera que la específica situación de dichas

trabajadoras, requiere que tanto la legislación como el ámbito político, tengan

en cuenta la perspectiva de género, y la adopción de acciones positivas para

104 Ibídem, pág. 227. 105 Ibídem, pág. 229. 106 Doc. 12578 de 12 de Abril 2011. Protecting migrant women in the labour market. http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12578.pdf

TESIS DOCTORAL

66

proteger a las mujeres inmigrantes, las cuales son particularmente vulnerables

a situaciones de explotación en el mercado de trabajo, y están sujetas a

diferentes formas de discriminación.

Cabe también indicar que con la aprobación del Real Decreto Ley

3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la

empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo107, se han

introducido importantes modificaciones en la citada legislación de empleo,

prevista en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre. Entre otros preceptos de ésta

última ley que resultan afectados por el RDL 3/2011, figura la regulación sobre

los colectivos prioritarios por su especial dificultad de integración en el mercado

de trabajo, que estaba contenida en el anterior art. 26, que se reenumera

pasando a ser el actual artículo 19 octies. No obstante, en relación al colectivo

de personas inmigrantes que nos ocupa, debemos señalar que la nueva

redacción del citado precepto, sigue manteniendo a las personas inmigrantes

como colectivo prioritario para la adopción y el diseño de itinerarios individuales

y personalizados de empleo, destinados a fomentar su participación en el

mercado de trabajo.

Sin embargo, la realidad es que este reconocimiento no termina de

traspasar la letra de la Ley, pues no se ha traducido en medidas y políticas

específicas y eficaces destinadas a fomentar el empleo de la población

inmigrante, a pesar del reconocimiento legal en cuanto que se trata de un

colectivo con especiales dificultades para la inserción en el mercado de trabajo,

teniendo por tanto una escasa repercusión en la aplicación de las políticas de

empleo.

Concretamente en materia de género, una correcta aplicación de los

programas de empleo con proyección de perspectiva de género, requiere la

incorporación de las mujeres inmigrantes a la agenda política como ciudadanas

que precisan de la puesta en marcha de determinadas medidas o acciones

positivas que fomenten y faciliten su acceso y participación en el mercado de

107 BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2011.


67

trabajo, al que tienen especiales dificultades para acceder, requerimiento que

no ha tenido la respuesta que proponemos. A su vez, ante determinadas

situaciones que pueden simultáneamente afectar a estas ciudadanas, y que

suelen estar vinculadas a la esfera de la violencia de género, la maternidad,

etc…, es necesario facilitar la aplicación de medidas específicas y concretas

frente a las mismas, lo que no implica que todas las mujeres inmigrantes estén

obligatoriamente identificadas con dichas situaciones, ni afectadas por las

mismas circunstancias, a pesar de que también en las políticas de empleo, las

principales acciones destinadas al colectivo femenino inmigrante han girado en

torno a estas situaciones de especial vulnerabilidad, realidad que nos muestra

la no aplicación de una política de empleo con perspectiva de género.

6.2.- La inestabilidad de la población inmigrante como colectivo

destinatario de las medidas de empleo.

La incorporación como destinatarios a las medidas selectivas de empleo

de determinados grupos poblacionales, ha sido más reciente en relación con

determinados colectivos. Este es el caso de las personas inmigrantes que se

mencionan, como ya se ha puesto de manifiesto, en el art. 19 octies de la Ley

56/2003, de Empleo. En comparación con los colectivos clásicos como las

mujeres, las personas con discapacidad, los jóvenes, o los trabajadores de

edad avanzada, la protección de las personas inmigrantes es más relativa y

sus medidas de empleo son menos incisivas, entre otras cuestiones porque

presentan problemas más concretos en cuanto a su participación en el

mercado de trabajo. Sin embargo, como punto en común con los colectivos

clásicos, sus dificultades de integración en el empleo no son coyunturales, sino

que permanecen ligadas a la naturaleza del colectivo, afectando de forma

permanente a sus transiciones en el mercado de trabajo108, dificultades que se

detectan aún más marcadas en el caso de las mujeres inmigrantes.

Esta estructuralidad de sus problemas de participación laboral, los

108 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, Laborum, Murcia, 2011, pág. 353.

TESIS DOCTORAL

68

diferencia de otros colectivos que aparecen incluidos en algunas normas de

empleo por cuestiones más bien económicas, como los beneficiarios de

prestaciones y subsidios por desempleo, o por la pertenencia a sectores

específicos de actividad, como la agricultura o la pesca109, lo que viene a

justificar su tratamiento como colectivo diferenciado de las políticas selectivas

de empleo. Además, los problemas de empleo que sufren las personas

inmigrantes, no se localizan sólo en el acceso o en la reinserción al mercado de

trabajo español, sino que se extienden a la continuidad en el empleo.

Sin embargo, al margen de las dificultades que encuentra el colectivo de

personas inmigrantes y de manera más señalada las mujeres inmigrantes para

alcanzar una integración efectiva en el mercado de trabajo, la protección que

se les dispensa desde las políticas de empleo españolas, no es totalmente

similar, sino que las intervenciones públicas tienden a privilegiar a los

ciudadanos españoles, disponiendo una preferencia en su acceso al empleo

sobre el resto de la población activa que no es española. Una prioridad que

viene a justificarse por la responsabilidad que concierne a los Estados de

promover un alto nivel de empleo para los nacionales que residen en el

territorio del que son naturales, lo que se traduce en que la protección de las

trabajadoras y trabajadores inmigrantes es más intensa durante el desarrollo de

la prestación de servicios, siendo más relativa cuando el vínculo contractual se

rompe110. Pero debemos señalar que dado que lo habitual es que su actividad

se desenvuelva en empleos polarizados y segmentados, como el cuidado

familiar en el caso de las mujeres, que las sitúa en una posición de

desigualdad, se encuentran sin posibilidades reales de remover, por ellas

mismas, los obstáculos que les impiden alcanzar una presencia más estable en

109 Así por ejempleo, el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas (BOE núm. 37 de 12 de febrero de 2011), hace referencia en su artículo tercero a la puesta en marcha de acciones por parte de los Servicios Públicos de Empleo dirigidas, entre otros colectivos, a personas procedentes del sector de la construcción y de otros sectores afectados por la crisis con el fin de mejorar su empleabilidad. En la CCAA Andaluza, se puso en marcha el Plan Extraordinario de Medidas para la Mejora de la Empleabilidad del Mercado de Trabajo en Andalucía (Memta), regulado por Orden de 31 de octubre de 2008 (BOJA núm. 221, de 6 de noviembre de 2011), que estableció un conjunto de actuaciones dirigidas a las personas desempleadas provenientes de sectores de actividad en los que el desempleo había crecido de forma significativa en el último periodo. 110 Ibídem, pág. 354-355.


69

el mercado de trabajo111.

Independientemente de su estatuto jurídico, la persistencia con la que se

manifiesta su situación de desigualdad en el mercado de trabajo, ha hecho que

las personas inmigrantes estén reconocidas en la letra de la Ley como un

colectivo prioritario de las medidas selectivas de empleo, no sólo en el ámbito

estatal, sino también en el ámbito autonómico y local. En el caso de las

mujeres inmigrantes, estas intervenciones se tornan necesariamente más

intensas para proteger la doble discriminación o las múltiples situaciones de

desigualdad que en ocasiones pueden incidir en este colectivo112.

Pese a lo anterior, las medidas de acceso y mantenimiento en el empleo

que se dirigen a este colectivo han tenido en España un escaso desarrollo, a lo

que hay que añadir que el hecho de que su incorporación laboral se realice

mediante contratos de trabajo temporales, ya los sitúa en una posición de

desventaja frente a otros colectivos113.

6.3.- Discriminaciones que afectan a las mujeres en el mercado de

trabajo: el sexo y la nacionalidad y su insuficiente protección en las

medidas de empleo.

Las políticas de empleo se han preocupado desde el inicio de proteger la

situación de desigualdad que sufren las mujeres en aquellas profesiones donde

están sub-representadas, tratando de eliminar la segregación horizontal y

vertical que suele caracterizar su participación en el mercado de trabajo. Esta

labor se ha completado con diversos pronunciamientos judiciales, que han

corregido los estereotipos sociales contrarios a la participación de las mujeres

en el mercado de trabajo, e incluso las normas que limitaban el acceso de este

111 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: Colectivos desfavorecidos en el mercado de trabajo y políticas activas de empleo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2004, pág. 103. 112 Este es el caso de la tutela específica para las mujeres extranjeras que tengan acreditada la condición de víctima de violencia de género (art. 31 bis LOEX). 113 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, op. cit., pág. 366.

TESIS DOCTORAL

70

colectivo a determinadas profesiones, o que provocaban el cese de su

actividad laboral tras el matrimonio114.

En este sentido, las políticas de empleo han utilizado dos criterios

distintos para corregir los obstáculos que sufren las mujeres cuando participan

en el mercado de trabajo. Por un lado, la tutela anti-discriminatoria ha protegido

a las mujeres frente a las conductas contrarias al Ordenamiento, prohibiendo

las diferencias de trato que pueden afectar a este colectivo de forma general,

sin distinguir ningún otro rasgo o factor más allá del género o sexo115. Por otro

lado, la acción positiva se ha ocupado más de rectificar aquellos factores

concretos que obstaculizan su integración efectiva, dirigiendo estas

intervenciones para fomentar la contratación de la mujer en los sectores donde

están sub-representadas o priorizar su acceso a determinadas profesiones,

como los puestos de alta dirección116.

Sin embargo, la desigualdad de la mujer en el mercado de trabajo,

puede adoptar distintos perfiles y manifestaciones diferentes según las

condiciones particulares de cada mujer, dándose situaciones de múltiple

discriminación que pueden incidir de forma específica en este colectivo, como

puede ser la discapacidad, la edad, el desempleo, y especialmente por el tema

que nos ocupa, la nacionalidad. Esta multiplicidad de condiciones, implica la

necesidad de una especial protección cuando concurre la desigualdad de

partida que sufren todas las mujeres por el mero hecho de esta condición

personal, con otras circunstancias sociales que agravan su posición de

inferioridad en el mercado de trabajo, como es el caso de las mujeres de origen

inmigrante.

En otros sistemas jurídicos, el tratamiento de las múltiples

discriminaciones ha tenido un desarrollo mayor que en España, donde sólo

ciertos factores quedan reconducidos a una tutela más intensa. No obstante, es

114 STC de 14 de febrero de 1983, STC de 9 de mayo de 1984, STC de 5 de febrero de 1985, STC de 1 de octubre de 1990, STC de 1 de marzo de 1993, STC de 28 de noviembre de 1984. 115 STC, de 3 de diciembre de 1996, STC de 28 de noviembre de 2004. 116 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, op. cit., pág. 104-105.


71

cierto que algunas disposiciones han iniciado una protección más intensa de la

mujer ante las múltiples discriminaciones que pueden sufrir en el mercado de

trabajo, como es el caso de la incidencia negativa de la edad, el tiempo de

permanencia en desempleo o la discapacidad117, pero se detecta claramente

una menor atención en lo que se refiere a la mujer inmigrante.

En este sentido y sin obviar la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,

para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, a la que con posterioridad nos

referiremos con mayor detenimiento, ha sido en el ámbito autonómico donde en

mayor medida se ha tratado de actuar contra algunas de las múltiples

discriminaciones que pueden concurrir en este colectivo, derivadas del origen

no nacional de las mujeres. Este es el caso de la Ley 12/2007, de 26 de

noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía118, que

contempla en su art. 4 los principios generales de actuación de los poderes

públicos de Andalucía, en el marco de sus competencias, señalando entre los

mismos en el apartado sexto, “la especial protección del derecho a la igualdad

de trato de aquellas mujeres o colectivos de mujeres que se encuentren en

riesgo de padecer múltiples situaciones de discriminación”. En relación con la

Política de Empleo, el art. 23.2 establece que la Administración de la Junta de

Andalucía garantizará la participación de mujeres en el desarrollo de los

programas de políticas activas de empleo, que aseguren la coordinación de los

diferentes dispositivos y contemplen las necesidades que impidan o dificulten el

acceso de las mujeres a los mismos, “con especial atención a las mujeres que

presenten una mayor vulnerabilidad y discriminación”.

No obstante, de manera más concreta, la citada Ley 12/2007, para la

promoción de la igualdad de género en Andalucía, recoge diversas referencias

expresas hacia la mujer inmigrante. Por un lado, el art. 46.2 establece que se

tendrán en cuenta las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres

de colectivos de especial vulnerabilidad, entre los que cita a las mujeres

117 Ibídem, pág. 107-108. 118 BOJA núm. 247, de 18 de diciembre de 2007. BOE núm. 38, de 13 de febrero de 2008.

TESIS DOCTORAL

72

inmigrantes. Por otro lado, el art. 49 dedicado a expresamente a este colectivo,

bajo la rúbrica “Mujeres migrantes”, hace referencia al fomento de la

integración, la participación y la promoción de las mujeres inmigrantes por parte

de los poderes públicos de Andalucía, realizando actuaciones para promover

la interculturalidad y velando por el acceso al empleo y a los servicios de estas

mujeres así como concediendo protección en situaciones de violencia de

género. Una referencia en la que cabe destacar, el hecho de que se contemple

el acceso al empleo de este colectivo dentro de las actuaciones que deben

promover los poderes públicos de la Comunidad Autónoma Andaluza.

Sin embargo, a pesar de estas claras referencias hacia la mujer

inmigrante, la puesta en marcha de las políticas activas de empleo andaluzas,

están de nuevo dirigidas de manera predominante a los colectivos clásicos

mencionados: jóvenes, mujeres, personas con discapacidad o trabajadores de

edad avanzada, siendo por tanto los principales beneficiarios de dichas

políticas.

Por otro lado y dejando al margen el tratamiento de la mujer inmigrante

desde este ámbito autonómico, las dificultades de integración social que sufren

las mujeres inmigrantes, provocadas por la segregación de su empleo (trabajo

doméstico) y las dificultades idiomáticas, así como por el mayor número de

denuncias y fallecimientos originados como consecuencia de la violencia de

género, han sido objeto de informes y estudios que ponen de manifiesto la

incidencia negativa de estos factores en la participación laboral de las mujeres

inmigrantes119. Pero a pesar de esta realidad detectada, desde las políticas

estatales de empleo, la protección de estos rasgos se ha reconducido de

manera generalizada a la tutela que se dispensa, bien a la mujer en general,

bien a la víctima de violencia de género. Un tratamiento en consecuencia

119 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: La triple discriminación, op. cit.; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Mujeres inmigrantes: la doble discriminación”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 12, Julio 2006; TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, op. cit.; SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit.; ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010.


73

insuficiente, pues como se desprende de los estudios realizados sobre este

colectivo, las mujeres inmigrantes sueles estar afectadas además por estos

otros factores de discriminación120, que inciden especialmente y de una manera

negativa en su participación en el mercado de trabajo.

Por último, no podemos olvidar que el colectivo femenino presenta

ciertas particularidades a la hora de desarrollar una actividad laboral, pues con

frecuencia su empleo suele ser inestable o estar bajo formas de subempleo o

empleo informal, situación que como hemos puesto de manifiesto, tiene mayor

incidencia entre la población femenina inmigrante. Por tanto, para solucionar su

situación no basta con aumentar la oferta de empleo, sino que también es

conveniente emprender acciones destinadas a mejorar las condiciones en que

suelen desarrollar este empleo121.

6.4.- La última reforma del mercado laboral mediante Ley 3/2012 y

su incidencia en la mujer inmigrante: balance de la situación.

Podemos definir las medidas de fomento de empleo como el conjunto de

normas tendentes a la creación y mantenimiento de puestos de trabajo,

mediante el establecimiento de ayudas a la contratación de determinados

colectivos, facilitando así su acceso al trabajo.

Las medidas de fomento de la contratación, pretenden facilitar la

contratación y el acceso a la actividad laboral de diversos colectivos de

trabajadores y trabajadoras a través de la contratación indefinida o temporal, a

través de ayudas económicas o incentivos fiscales, bonificaciones y/o

reducciones de las cotizaciones a la Seguridad Social, y mediante la

transformación de diversas modalidades de contratos en indefinidos.

120 GÓMEZ-MILLÁN HERENCIA, Mª C.: Colectivos destinatarios de las políticas selectivas de empleo, op. cit., pág. 109. 121 MOLINA HERMOSILLA, O.: La dimensión jurídica de la política de empleo: el derecho del empleo como nueva categoría sistemática, Mergablum, Sevilla, 2005, pág. 114.

TESIS DOCTORAL

74

En este sentido, los contratos acogidos al Programa de Fomento del

Empleo122, comparten una característica común, que viene definida por los

colectivos a los que van destinados, con la pretensión de fomentar la

contratación indefinida de dichas personas en situación de desempleo, siendo

estos colectivos los siguientes:

• Mujeres.

• Jóvenes de 16 a 30 años, ambos inclusive.

• Mayores de 45 años.

• Trabajadores/as con discapacidad.

• Trabajadores/as que tengan acreditada la condición de víctima de

violencia de género o doméstica, sin que sea necesaria la condición de

estar en desempleo.

• Trabajadores/as en desempleo en situación de exclusión social

acreditada por los órganos competentes.

Así, los citados colectivos son reconocidos como tales de manera

recurrente en los diversos textos reguladores de las distintas medidas de

fomento del empleo, como la Ley 43/2006, de 28 de diciembre, para la mejora

del crecimiento y del empleo123, Ley 44/2007, de 13 de diciembre de regulación

del régimen de las empresas de inserción124, Ley 27/2009, de 30 de diciembre,

de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la

protección de las personas desempleadas125, Ley 35/2010, de 17 de

septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo126, y

Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la

promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo

y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas

que agoten su protección por desempleo127.

A excepción de la disposición adicional novena del Real Decreto-ley

122 Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. 123 BOE núm. 312, de 30 diciembre de 2006. 124 BOE núm. 299, de 14 diciembre 2007. 125 BOE núm. 315, de 31 de diciembre de 2009. 126 BOE núm. 227, de 18 de septiembre de 2010. 127 BOE núm. 208, de 30 de agosto de 2011.


75

10/2011, que de manera residual contempla la promoción de políticas activas

de ocupación orientadas a la formación de los trabajadores extranjeros en

situación de desempleo, promoviendo entre estas acciones el conocimiento de

las lenguas oficiales reconocidas en la Comunidad Autónoma en la que

residan, ha sido a los colectivos mencionados a los que han ido destinadas

especialmente las medidas puestas en marcha por la política de fomento de

empleo.

Se detecta por tanto, una total ausencia en el reconocimiento del

colectivo de trabajadores y trabajadoras inmigrantes a pesar de estar

expresamente incluidos, como ya hemos afirmado, en el art. 19 octies de la

Ley 56/2003, de Empleo, entre los colectivos prioritarios susceptibles de ser

beneficiarios de programas específicos destinados a fomentar su empleo, por

su especial dificultad de integración en el mercado de trabajo, tal y como

reconoce el propio texto legal. Una ausencia que también se detecta respecto a

la población femenina inmigrante.

Por su parte, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la

reforma laboral128, y el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero129 que lo

precedió, han sido aprobados en un contexto de grave crisis económica que ha

generado una destrucción de empleo sin precedentes y con mayor celeridad

que en las principales economías europeas130, un reconocimiento reflejado en

el apartado primero del Preámbulo de ambos textos legales.

Esta destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, tal

y como reconoce el citado apartado, entre ellos los jóvenes. No obstante, a

pesar de ponerse de manifiesto que la destrucción de empleo derivada de la

crisis también ha incidido especialmente en el colectivo de trabajadores y

trabajadoras inmigrantes, debido a la estratificación que caracteriza el mercado

de trabajo español, y a los sectores inferiores de la pirámide ocupacional en los

128 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. 129 BOE núm. 36, de 11 de febrero de 2012. 130 SECRETARÍA DE ESTADO DE EMPLEO: Revista Coyuntura Laboral. Análisis del Mercado de Trabajo, nº 101, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, junio 2012, pág. 11. www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/debes_saber/coyuntura/numeros/101/coy101.pdf

TESIS DOCTORAL

76

que se han insertado de manera mayoritaria, la Ley 3/2012 no hace ninguna

referencia a esta población trabajadora de origen extranjero. A lo que debemos

unir las altas tasas de temporalidad que caracteriza a este colectivo, otro de los

factores sobre los que la crisis ha tenido un efecto especialmente grave, como

también reconoce la propia Ley de medidas urgentes para la reforma del

mercado laboral, sin hacer tampoco al respecto ninguna mención específica a

las empleadas y empleados inmigrantes.

En relación a la mujer extranjera, cabe destacar también la total

ausencia de mención a este grupo de trabajadoras por parte de la reciente Ley

3/2012, lo que pone de manifiesto que ni la población inmigrante, ni de manera

más concreta la mujer inmigrante, a pesar de su reconocida especial

vulnerabilidad, son colectivos a tener en cuenta en la puesta en marcha de las

nuevas medidas y políticas activas de empleo, a pesar de su consideración en

el artículo 19 octies de la Ley de Empleo, lo que en la práctica se traduce en

una atención deficiente, que conlleva el incumplimiento del mandato legal

establecido en el citado precepto, o dicho de otro modo, la falta de

concordancia entre la perspectiva de la norma y la plasmación real en las

actuales políticas de empleo.

Así, algunas de las medidas que establece la citada Ley 3/2012, van

dirigidas a la mujer de manera generalizada, mediante incentivos a la

contratación indefinida de aquellos contratos para la formación y el aprendizaje

que se transformen en indefinidos (art. 3), siendo superior la reducción en la

cuota empresarial a la Seguridad Social para el caso de las mujeres que para

el resto de los colectivos, o para la transformación de contratos en prácticas, de

relevo y de sustitución en indefinidos (art. 7), siendo igualmente superior la

bonificación, en el caso de transformación de los contratos celebrados con

mujeres.

Por otro lado, en los contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo

a emprendedores que novedosamente introduce la citada Ley (art. 4), se

aplican mayores bonificaciones cuando esta modalidad contractual se celebre

con determinados colectivos, entre ellos y de manera especial cuando se


77

concierten con mujeres en ocupaciones en las que estén menos

representadas. De igual manera, diversos preceptos hacen referencia de

manera general a la mujer que se encuentra en situación de violencia de

género.

Se desprende que la más reciente reforma del mercado laboral llevada a

cabo en nuestro país, adolece por completo de medidas de fomento de empleo

destinadas a aquellas mujeres inmigrantes que se encuentren en situación de

regularidad administrativa, y que ante la especial dificultad que las mismas

experimentan en nuestro mercado de trabajo derivada de las múltiples

discriminaciones de las que pueden ser objeto, principalmente por su origen

inmigrante, hace que requieran un tratamiento compensador específico para

una efectiva integración en la sociedad española, a través de su participación

en el mercado de trabajo.

Este déficit detectado que además no es novedoso, sino que se ha

mantenido en el tiempo, se traduce en la ausencia de atención específica que

los distintos programas y medidas de empleo que se vienen desarrollando,

brindan al colectivo de personas inmigradas que se encuentran residiendo en

nuestro país, ya que cuando estas personas logran participar en un programa

de estas características131, lo hacen mayoritariamente por reunir alguno de los

requisitos que la normativa de fomento de empleo exige para ser considerados

destinatarios de la misma (desempleados de larga duración, mujeres, jóvenes,

desempleados de edad avanzada,…) y sin consideración específica, por tanto,

a las dificultades que esta población encuentra a la hora de participar en el

mercado de trabajo derivados de la distinta nacionalidad que presentan,

acentuándose con frecuencia en el caso de la población femenina inmigrante.

Creemos que esta ausencia de atención específica a este factor de diversidad

en el propio diseño de las medidas de política de empleo, supone la pérdida de

gran parte de la eficacia de las mismas en su posterior fase de desarrollo y

131 A modo de ejemplo, en la CCAA Andaluza se han puesto en marcha algunos programas tales como: los itinerarios personalizados de inserción; las experiencias profesionales para el empleo; las acciones de acompañamiento a la inserción, y las acciones experimentales. En el área formativa, se han llevado a cabo cursos de formación profesional para el empleo así como programas de formación y empleo de escuelas taller, talleres de empleo y casas de oficio.

TESIS DOCTORAL

78

ejecución, en lo que a la población inmigrante se refiere132, y de manera más

concreta, en cuanto a la mujer extranjera inmigrante.

En este sentido, consideramos necesario abogar porque sean

elaboradas medidas surgidas del ámbito de la política de empleo nacional, que

se plasmen también en las distintas CCAA que han asumido un mayor

protagonismo en la gestión de la inmigración, dirigidas específicamente a la

mujer inmigrante, que atiendan al objetivo de lograr su empleabilidad y por

tanto, den respuesta a ese interés superior de lograr la integración por lo

económico de esta población en la sociedad de acogida.

Para la consecución de este objetivo, es necesario contemplar el fuerte

sesgo sectorial que presenta el trabajo de la población femenina inmigrante en

nuestro país, que habitualmente se desarrolla en torno a ciertas actividades

económicas, lo que resulta determinante a la hora de valorar también las

condiciones de empleo y trabajo que encontrará esta población. Por tanto, las

oportunidades de integración que encuentra la mujer inmigrante, tiene una

relación directa con el sector de actividad en el que habitualmente participa en

el mercado de trabajo.

En definitiva, es fundamental la puesta en marcha de una diferenciación

subjetiva dentro del colectivo de personas inmigrantes, si queremos que las

políticas de empleo que se desarrollen a su favor, sean realmente efectivas133,

lo cual obliga a tomar en consideración no sólo la diversidad territorial o

autonómica de nuestro país, sino también la diversidad subjetiva existente

132 MOLINA HERMOSILLA, O.: “Las nuevas competencias autonómicas en materia de gestión de la inmigración y sus consecuencias para el ámbito de la política de empleo”, en AA.VV.: Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado estado de las autonomías, XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 179-180. 133 Ponemos como ejemplo en este caso, el “Programa Jaén-Fem IV”, que se trata de un programa de formación para el empleo que se ha puesto en marcha en el año 2012, cuyo fin es mejorar la empleabilidad de 60 mujeres de Jaén mediante diversas acciones formativas teórico-prácticas que potencien su adaptabilidad a los requerimientos del mercado laboral, debiendo pertenecer las destinatarias a colectivos específicos de mujeres, tales como víctimas de violencia de género, mujeres inmigrantes, mujeres con discapacidad, paradas de larga duración, etc… Se trata por tanto de una acción en la que se contempla de manera específica a la mujer inmigrante. Aunque por otro lado, no podemos dejar de mencionar que las citadas acciones formativas tienen un fuerte sesgo de género, pues van dirigidas a actividades de atención a personas en situación de dependencia tanto en Instituciones Sociales como en el ámbito domiciliario. www.aytojaen.es/portal/RecursosWeb/DOCUMENTOS/1/0_5697_1.pdf


79

dentro del amplio colectivo de la población inmigrante que llega al mismo:

menores, jóvenes, mujeres, mayores, procedentes de distintas culturas,

etc…134.

6.5.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a

través del Instituto de la Mujer.

El Instituto de la Mujer a través de sus programas de actuación, trata de

atender la diversidad de los perfiles de las mujeres y las posibles formas de

discriminación múltiple que puede llevar. De manera más concreta, y en

relación con el empleo, las actuaciones van dirigidas a incrementar la

empleabilidad de las mujeres en situación o riesgo de exclusión social y laboral,

siendo dos los Programas puestos en marcha que contemplan de manera

específica a las mujeres inmigrantes entre sus destinatarias135. Dichos

Programas están cofinanciados por el Programa Operativo “Lucha contra la

Discriminación”, del Fondo Social Europeo para el periodo 2007-2013.

- Programa SARA:

Este proyecto es llevado a cabo por el Instituto de la Mujer en

colaboración con Entidades sin ánimo de lucro, concretamente, Cruz Roja

Española y Fundación Cepaim, desarrollándose en diversas localidades de

toda España136.

Su objetivo fundamental es mejorar la calidad de vida de las mujeres

inmigrantes en sus facetas personal y profesional, mediante una mejor

capacitación para la participación social y, en particular para el empleo. El

134 MOLINA HERMOSILLA, O.: “Las nuevas competencias autonómicas en materia de gestión de la inmigración y sus consecuencias para el ámbito de la política de empleo”, op. cit., pág. 179-180. 135 www.inmujer.gob.es/ss/Satellite?pagename=InstitutoMujer%2FPage%2FIMUJ_Home 136 Según información facilitada por la Subdirección General de Programas del Instituto de la Mujer, tanto en el año 2011 como en el 2012, el Programa Sara se realizó en las localidades de Barcelona, Castellón, Cartagena, Sabadell, Soria, Teruel, Madrid, Ciudad Real, Sevilla y Molina de Aragón. El presupuesto para su celebración ha ascendido a 200.000€ para el año 2011, siendo la previsión para 2012 del mismo importe.

TESIS DOCTORAL

80

programa está dirigido a mujeres inmigrantes residentes en España y con

un conocimiento mínimo de castellano, que necesiten un impulso en su

proceso de inserción social y laboral en el territorio donde residen.

Consiste en el diseño de itinerarios de inserción con perspectiva de

género e intercultural, adaptados a las necesidades y características de cada

mujer, con elaboración de contenidos específicos que tengan en cuenta la

diversidad. Se lleva a cabo mediante una metodología interactiva que incluye la

motivación y el acompañamiento de las mujeres para su participación e

integración.

Estas acciones se concretan en la realización de talleres para el

desarrollo personal y profesional, mediante sesiones grupales, individuales,

actividades fuera del aula y acompañamiento al término de los mismos, con

una duración de 75 horas y un número máximo de participantes de 25 mujeres

inmigrantes por cada acción.

- Programa CLARA:

Se lleva a cabo a través de convenios137 con distintas entidades locales

y Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas138.

Su objetivo fundamental es incrementar la empleabilidad de mujeres en

situación de riesgo o de exclusión, que tienen especiales dificultades para la

inserción laboral, a través de una mejor cualificación para el empleo.

El Programa se dirige a los siguientes colectivos de mujeres: víctimas de

137 En el año 2011 se suscribieron 26 convenios de colaboración con una inversión total de 973.000€, siendo la cantidad presupuestada para 2012 de 778.400€, según información facilitada por la Subdirección General de Programas del Instituto de la Mujer. 138 A modo de ejemplo, ORDEN de 1 de marzo de 2011, del Vicepresidente del Gobierno, por la que se dispone la publicación del Convenio específico de colaboración entre el Instituto de la Mujer y la Comunidad Autónoma de Aragón, para el desarrollo del programa «Clara», dirigido a incrementar la empleabilidad de las mujeres en situación o riesgo de exclusión, durante el año 2011, Boletín Oficial de Aragón, núm. 54, de 16 de marzo de 2011.


81

violencia de género, responsables de núcleos familiares, mayores de 45 años

sin titulación, pertenecientes a minorías étnicas, inmigrantes, con discapacidad,

y reclusas.

Consiste en el diseño de un itinerario integrado y personalizado de

inserción social y laboral, que incluye diferentes actuaciones dirigidas a

incrementar la autoestima, la formación ocupacional, la intermediación laboral y

la inserción en el mercado de trabajo.

El Programa Clara se compone de 4 fases. Tras una primera fase de

motivación, en la que se fomenta la autoestima, asertividad y habilidades

sociales de las participantes, y una segunda de información y orientación para

identificar y definir sus perfiles profesionales, se pasa a una tercera fase de

formación ocupacional. La finalidad de esta última es complementar la

formación de todas las participantes en función de sus intereses profesionales

y los perfiles demandados por el mercado de trabajo, con acciones formativas

diversas. La cuarta y última, es la fase de búsqueda de empleo, mediante el

acompañamiento a las participantes en su búsqueda activa de empleo

facilitando para ello información, formación y asesoramiento en todo el proceso

de integración laboral efectiva.

El número de mujeres participantes en 2011 ha estado en torno a 650,

no obstante, no ha sido posible obtener desagregada la información con el fin

de conocer con exactitud el número de mujeres inmigrantes que han

participado en este programa. De todas formas, dada la variedad de colectivos

de mujeres a los que va dirigido el mismo y el limitado número de participantes,

las cifras nos arrojan una información cuantitativa bastante reducida de mujeres

inmigrantes beneficiarias del mismo.

TESIS DOCTORAL

82

6.6.- Programas de empleo destinados a mujeres inmigrantes a

través del Instituto Andaluz de la Mujer.

El artículo 73.1.a) del Estatuto de Autonomía para Andalucía139, atribuye

a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva en materia de

promoción de la igualdad de hombres y mujeres en todos los ámbitos sociales,

laborales, económicos o representativos. En el Decreto 174/2009, de 19 de

mayo, por el que se estableció la estructura orgánica de la Consejería para la

Igualdad y Bienestar Social140, se adscribió a la misma al Instituto Andaluz de la

Mujer141.

El Instituto Andaluz de la Mujer de acuerdo con la Ley 10/1988, de 29 de

diciembre142, de su creación, tiene como fin promover las condiciones para que

sea real y efectiva la igualdad del hombre y la mujer andaluces, fomentando la

participación y presencia de las mujeres en la vida política, económica, cultural

y social, y superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica o

política de éstas. Asimismo, y tal como establece la Ley 12/2007, de 26 de

noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía143, será

el encargado de la coordinación de las políticas de igualdad.

Con esta finalidad el Instituto Andaluz de la Mujer desarrolla diversos

programas que tienen el objetivo de mejorar la situación de las mujeres en el

mercado de trabajo, tratando de mejorar su situación cuando ya están

insertadas en él, como para aumentar sus posibilidades de acceso al mismo144.

139 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. BOE núm. 68, de 20 de marzo de 2007. 140 BOJA núm. 95 de 20 de mayo de 2009, modificado por Decreto 102/2011, de 19 de abril, por el que se modifica el Decreto 174/2009, de 19 de mayo, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, BOJA núm. 83, de 29 de abril de 2011. 141 Adscrito actualmente a la Consejería de Presidencia e Igualdad, tras Decreto del Presidente 3/2012, de 5 de mayo, de la Vicepresidencia y sobre reestructuración de Consejerías, BOJA núm. 88, de 7 de mayo de 2012. 142 BOJA núm. 106 de 30 de diciembre de 1988. 143 BOJA núm. 247, de 18 de diciembre de 2007. 144 Según el Balance 2011 del Instituto Andaluz de la Mujer, se han atendido de manera directa tanto en los Centros Provinciales como en los Centros Municipales de Información a la mujer a 5.291 mujeres inmigrantes, cuyos motivos de consulta estaban relacionados con la Orientación Laboral. No obstante cabe señalar que el mayor número de mujeres inmigrantes se atendieron en torno a los programas de atención social, pertenecientes al área de bienestar social, con un total de 10.509 mujeres inmigrantes


83

Entre ellos, merecen una especial mención las Unidades de Empleo de

Mujeres (UNEM), que pretenden, entre sus objetivos, mejorar la empleabilidad

de las mujeres que tienen especiales dificultades para acceder al mercado de

trabajo, entre ellas, las mujeres inmigrantes, siendo por lo tanto uno de los

colectivos específicos a los que va dirigido este programa. Para este fin, entre

sus actuaciones, se realizan Itinerarios integrados personalizados de inserción

sociolaboral para mujeres inmigrantes, mediante planes individualizados

adaptados a sus necesidades y características y atendiendo a su situación

personal, familiar y sociolaboral, con acciones de información, orientación,

preformación profesional y otras medidas que conduzcan a la inserción laboral.

Según los últimos datos disponibles, el número total de mujeres

atendidas en dichas Unidades de Empleo en Andalucía durante el año 2010 ha

sido de 27.630, de las cuales, 3.680 mujeres eran de origen inmigrante, lo que

representa un porcentaje elevado sobre el total, alcanzando el 13% sobre el

total de mujeres atendidas145.

Cabe también mencionar el programa CUALIFICA, que es un programa

de formación para el empleo dirigido a mujeres víctimas de violencia de género

del territorio andaluz, que se encuentren o no en situación de acogida y que

sufran riesgo de exclusión social. Su objetivo principal es el de facilitar la

inserción sociolaboral de las participantes mediante un proceso integral de

cualificación que las capacite para el desempeño eficaz de ocupaciones

concretas, y a la vez, facilitar información y orientación profesional como

estrategias de búsqueda de empleo y de autoempleo.

El total de mujeres que ha participado en el programa Cualifica durante

la última edición, celebrada en 2011, ha sido de 221, de las cuales, 29 mujeres

eran de origen inmigrante, lo que también supone un 13% sobre el total de

mujeres participantes146.

atendidas por diversas situaciones, tales como mujeres inmigrantes en riesgo de exclusión social, madres jóvenes, reclusas y exreclusas, así como víctimas de tráfico de personas con fines de explotación sexual. 145 Datos facilitados por los Servicios Centrales del Instituto Andaluz de la Mujer. 146 Del total de mujeres que comienzan el programa en 2011, 99 mujeres se han insertado en el mercado laboral, un porcentaje muy elevado que supone un 45% de inserción, aunque no disponemos de los datos

TESIS DOCTORAL

84

7.- La mujer inmigrante y el autoempleo.

Según ha aumentado la inmigración en España, se ha ido diversificando

en sus formas de incorporación laboral, con el resultado de un incremento de la

formación de negocios propios por parte de personas inmigrantes147. En las

dos últimas décadas, en las que ha aumentado la población extranjera de

forma espectacular, se han producido en España grandes cambios

económicos, sociales y políticos insertos en la creciente globalización de la

economía mundial y su internacionalización. Es en este contexto de

transformación y cambio, donde los flujos migratorios se han insertado con una

variedad de trayectorias económicas entre las que han surgido las iniciativas

empresariales148.

La investigación sobre la inserción laboral de la población inmigrante en

nuestro país, se ha centrado tradicionalmente en la incorporación en el

mercado de trabajo en calidad de trabajadoras y trabajadores asalariados.

Siendo incipiente la literatura sobre empresariado de origen inmigrante, aún

son más escasos los estudios sobre el papel de la mujer inmigrante como

emprendedora149. Esto en parte puede atribuirse a la escasa repercusión

académica que ha tenido la migración femenina general durante la década de

los setenta, de los ochenta y parte de los noventa, a pesar de su importancia

desde el punto de vista cuantitativo, así como a la falta de reconocimiento y a la

invisibilidad del trabajo de las mujeres. Sin embargo, la creación de empresas y

las iniciativas empresariales por parte de estas mujeres en el territorio español,

es un fenómeno que ha tenido una creciente expansión. De esta manera, en

los últimos años han sido cada vez más las mujeres inmigradas que inician

de inserción desagregados por nacionalidad. 147 Así por ejemplo, el 34% del total de altas de autónomos registrados en la Seguridad Social durante el mes de abril de 2011, correspondieron a personas inmigrantes, de los cuales el 54% corresponde a extranjeros extracomunitarios. 148 HERRANZ, Y.: “La formación de empresariado inmigrante en el contexto español”, en BELTRÁN, J., OSO, L. y RIBAS, N. (coord): Empresariado étnico en España, Observatorio Permanente de la Inmigración, MTAS y Fundación CIDOB, Madrid, 2006, pág. 93-94. 149 Uno de los primeros trabajos realizados en relación con el empleo por cuenta propia de las mujeres inmigrantes, corresponde al capítulo IX “Mujeres inmigrantes que trabajan por cuenta propia”, contenido en el trabajo que se llevó a cabo por el COLECTIVO IOÉ: Mujer, inmigración y trabajo, Madrid, IMSERSO, 2001, págs. 609-646.


85

trayectorias laborales emprendedoras150.

No obstante, en relación con la afiliación de trabajadoras extranjeras al

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social,

se puede comprobar que es inferior al de los trabajadores extranjeros, tal y

como lo muestra la siguiente tabla, duplicando en algunas ocasiones los

trabajadores del sexo masculino por cuenta propia al de trabajadoras. A pesar

de ello, se ha producido un acercamiento entre sexos en los últimos tres años,

disminuyéndose estas diferencias.

Trabajadores extranjeros no comunitarios afiliados y en alta laboral en el Régimen de Autónomos, por sexo. (Valores absolutos).

Año Total mujeres

extranjeras no UE afiliadas a la Sdad.

Social

Hombres extranjeros no UE afiliados al RETA

Mujeres extranjeras no UE afiliadas al RETA

% Mujeres extranjeras

no UE RETA

2003 265.543 31.820 13.700 5,1%

2004 312.835 37.712 16.844 5,3%

2005 583.039 45.320 21.473 3,6%

2006 609.354 54.161 25.994 4,2%

2007 530.638 57.229 29.298 5,5%

2008 543.491 57.012 31.602 5,8%

2009 516.719 55.718 33.520 6,4%

2010 512.048 58.340 37.164 7,2%

2011 491.938 63.131 40.979 8,3%

Tabla 2: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuarios Estadísticos de Inmigración (2003 a 2009) (http://extranjeros.empleo.gob.es/es/ObservatorioPermanenteInmigracion/Anuarios/index.html) Trabajadores Extranjeros Afiliados a la Seguridad Social en Alta Laboral. Seguridad Social. Histórico de estadísticas de afiliación (2010-2011) (www.seg-social.es/Internet_1/Estadistica/Est/aaa/11 ). Elaboración propia.

Aunque cabe resaltar el progresivo aumento que en valores absolutos se

ha producido en la última década en relación con la afiliación de trabajadoras

150 OSO CASAS, L. y RIBAS MATEOS, N.: “Empresariado étnico y género: dominicanas y marroquíes en Madrid y Barcelona”, en BELTRÁN, J., OSO, L. y RIBAS, N. (coord): Empresariado étnico en España, Observatorio Permanente de la Inmigración, MTAS y Fundación CIDOB, Madrid, 2006, pág. 211.

TESIS DOCTORAL

86

extranjeras no comunitarias al RETA, aumento que ha supuesto que desde

principios de siglo hasta ahora, se ha triplicado el número de mujeres

inmigrantes que desempeñan un trabajo por cuenta propia, también es cierto

que los datos de afiliación muestran una presencia de mujeres extranjeras en el

empleo por cuenta propia bastante minoritaria, con un porcentaje medio sobre

el total de mujeres extranjeras afiliadas en la actualidad a la Seguridad Social

de un 8,3%, lo que supone unas tasas de salarización situadas en torno al

90%151.

Esta realidad también pone de manifiesto la repercusión que ha tenido la

tradicional estructuración existente en torno al mundo del trabajo en función del

género, que ha permitido la exclusión de la mujer de ciertas actividades

productivas que implican capacidad de decisión, de gestión o de uso de

autoridad, y que por el contrario han reforzado la función de la mujer en la

institución familiar, lo que las ha mantenido a lo largo de los años alejadas de

los empleos que requieren los requisitos mencionados, reservándose por tanto

a los hombres los empleos más importantes y lucrativos que demandan estas

características, lastre que en parte aún se sigue arrastrando, como lo reflejan

los datos cuantitativos mostrados.

En este sentido, la cultura patriarcal también se ha extendido al ámbito

emprendedor, estando muy asentada la cultura del gran empresario con

liderazgo y carisma que relega a la mujer empresaria a dueña de una tienda o

de un negocio pequeño152.

Y aunque es una realidad, tal y como hemos mencionado, la masiva

incorporación de las mujeres autóctonas al mercado de trabajo español, junto

con una paralela incorporación también en dicho mercado de las mujeres

151 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 105. Fuente: Estadísticas de la Seguridad Social, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social. www.empleo.gob.es/es/estadisticas/Inmigracion_emigracion/AEX/welcome.htm 152 FUNDACIÓN INNOVACIÓN DE LA ECONOMÍA SOCIAL, INNOVES: Barreras sociales de las mujeres para emprender, Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, Junta de Andalucía, 2012, pág. 49. www.innoves.es/fileadmin/ficheros/noticias/INFORME.pdf


87

extranjeras, se han seguido reproduciendo ciertos patrones de participación en

este mercado de trabajo que siguen manteniendo roles diferenciados entre

hombres y mujeres, de ahí la notable diferencia en el acceso al empleo

autónomo entre los trabajadores y las trabajadoras inmigrantes. Hecho que nos

muestra la perpetuación de ciertos esquemas sociales tradicionales, que se

traducen en la existencia de desigualdades de género en torno al mercado de

trabajo, lo que se constituye en argumento suficiente para la puesta en marcha

de acciones y políticas que fomenten y estimulen también el trabajo por cuenta

propia de las mujeres inmigrantes que residen en nuestro país.

7.1.- El trabajo por cuenta propia de las personas extranjeras en

España.

De acuerdo con el art. 10.1 LOEX, las personas extranjeras residentes

que reúnan los requisitos establecidos en la misma, tienen derecho a ejercer

una actividad remunerada, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, así

como a acceder al sistema de Seguridad Social. En este sentido, el trabajo por

cuenta propia por parte de una persona extranjera en España, está

condicionado por la obtención previa de una autorización administrativa, tal y

como se deduce del art. 36.1 LOEX, que somete el desarrollo de una actividad

lucrativa profesional a la previa obtención de una autorización de residencia y

trabajo. Ambas autorizaciones se concederán conjuntamente, y su eficacia

quedará condicionada al alta del trabajador o trabajadora en la Seguridad

Social.

Como también ocurre respecto de la autorización de residencia y trabajo

por cuenta ajena, la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta

propia, tendrá una duración de un año, y se limitará a un ámbito geográfico

determinado (no superior al de una CCAA), así como a un sector de actividad,

de acuerdo con el art. 104 del Reglamento de Extranjería (RELOEX), incluido

en el Capítulo VII del mismo, que viene a regular la Residencia temporal y

trabajo por cuenta propia.

TESIS DOCTORAL

88

Hay que tener en cuenta que en el caso del trabajo por cuenta propia de

personas extranjeras, es necesario acreditar todos los requisitos que la

legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de

la actividad (art. 37.1 LOEX y 105.3 a) RELOEX). De forma más específica,

además de poseer la cualificación profesional legalmente exigida o experiencia

acreditada suficiente en el ejercicio de la actividad profesional, así como la

colegiación cuando así se requiera, también hay que acreditar que la inversión

prevista para la implantación del proyecto sea suficiente153, junto con la

previsión de que cuenta con recursos económicos suficientes para su

manutención y alojamiento, así como la incidencia, en su caso, que el inicio de

la actividad tendrá en la creación de empleo, requisitos que especifica el art.

105.3 RELOEX.

Se continúa así en la línea tradicional de exigírseles la acreditación de

numerosos aspectos relativos a su actividad profesional, de modo que se

garantice su solvencia económica en el período autorizado para trabajar en

España154.

Pero la concesión o denegación de la correspondiente autorización, en

este caso, no está condicionada por la situación nacional de empleo, sino por

otros elementos relacionados con la incidencia económica de la actividad que

se pretende llevar a cabo, de ahí que antes de nada se analice cómo repercute

la puesta en marcha de la iniciativa empresarial sobre la creación de empleo155.

En este sentido, podemos reparar en el desinterés que ha venido

mostrando el legislador por este tipo de inmigración, mientras no responda a un

perfil inversor interesante para la economía española o nuestro mercado de

trabajo, estando así en línea con los países de nuestro entorno, complicando

153 La Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA) asegura que si resulta difícil para un autónomo acceder a un crédito, más complicado aún lo tienen los autónomos inmigrantes. www.comfia.info/noticias/56135.html (26/04/2010). 154 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: nuevas vías y modalidades de contratación”, Revista Justicia Laboral, nº 23, 2005, pág. 39-40. 155 CEINÓS SUAREZ, A.: El trabajo de los extranjeros en España, La Ley, Madrid, 2006.


89

en cierta manera la burocracia que hay que cumplir156.

No obstante lo anterior, según muestran los datos de la Seguridad

Social, el número de personas extranjeras que se dieron de alta en el Régimen

Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) de la Seguridad Social, aumentó

en 9.580 afiliados durante 2011, y de ellos el 90%, en concreto 8.607,

procedían de países no comunitarios. Ante estos datos, las organizaciones de

autónomos han advertido que “sería una locura desaprovechar este potencial

de creación de empleo en la situación de crisis que vive en estos momentos

España”, por lo que reclaman al Gobierno que impulse el fomento del

autoempleo entre el colectivo de personas inmigrantes, haciendo más flexible

el acceso al trabajo por cuenta propia de las personas extranjeras no

comunitarias157.

Entre el ámbito de aplicación subjetivo establecido en la Ley 20/2007, de

11 de julio158, reguladora del Estatuto del trabajo autónomo, el apartado cuarto

de su artículo primero contempla a los trabajadores autónomos extranjeros que

reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Extranjería.

Entre los derechos individuales mencionados por la citada Ley del

trabajo autónomo que son aplicables a la trabajadora y al trabajador

autónomos, el apartado 3 a) del artículo cuarto, proclama que dichos

trabajadores tienen derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminados,

de forma directa o indirecta, entre otros motivos, por razón de nacimiento,

origen racial o étnico y sexo, como criterio orientador de la política de fomento

del autoempleo.

156 TRINIDAD GARCÍA, M.L.: “El trabajo por cuenta propia de los extranjeros en España”, Revista Migraciones, nº 13, 2003, pág. 85. A lo que hay que unir, que los propios emprendedores nacionales, ya sea por necesidad o por oportunidad, deciden cada vez más irse fuera para poner en marcha una empresa. “Hacerlo en España no es fácil y, ahora, a los obstáculos de siempre, como las trabas burocráticas, se une una crisis que va para largo”, vid. “Los emprendedores (también) emigran”, 30/09/2012 http://economia.elpais.com/economia/2012/09/28/actualidad/1348842915_676591.htm 157 “Los extranjeros impulsan el empleo autónomo en España” en www.expansion.com/accesible/2012/01/19/empleomercado-laboral/1326972426.html (19/01/2012). 158 BOE núm. 166, de 12 de julio de 2007.

TESIS DOCTORAL

90

Así, el artículo primero y el artículo cuarto de la Ley 20/2007, hacen

mención por un lado y de forma expresa a la población extranjera y por otro

lado, al derecho de las trabajadoras y trabajadores autónomos a no ser

discriminados por su origen racial o étnico respectivamente, siendo los únicos

preceptos que contemplan las posibles especificidades de este colectivo.

En cuanto a la dimensión de género de la mencionada norma, y en

relación con aquellos artículos que pueden afectar a las trabajadoras

inmigrantes que desempeñen su trabajo por cuenta propia, hay que tener en

cuenta que uno de los principales cometidos del Estatuto del Trabajo Autónomo

es tratar de equiparar en la medida de lo posible, el nivel de protección social

de las personas que trabajan como autónomas con el de las personas que

trabajan por cuenta ajena. De esta forma, el apartado II contenido en el

Preámbulo, reconoce y recoge las medidas para mejorar la situación del trabajo

autónomo que en su día fueron establecidas en la LO 3/2007, de 22 de marzo,

para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres, especialmente en lo relativo

a los derechos derivados de las situaciones de maternidad y paternidad, con el

fin de mejorar la conciliación de la vida familiar con el trabajo, demandada por

el colectivo de trabajadoras y trabajadores autónomos.

Especial mención merece también el apartado quinto del artículo número

6, de la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo, que proclama el

derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo en el

desempeño del trabajo por cuenta propia, para lo que señala que se estará a lo

previsto en la citada LO 3/2007 de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Por último y desde la perspectiva del fomento y la promoción del trabajo

autónomo, el art. 27 del Estatuto del Trabajo Autónomo, manifiesta que los

poderes públicos adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo dirigidas

al establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y profesionales por

cuenta propia, debiendo tender dichas políticas hacia el logro de la efectividad

de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, prestando especial

atención a los colectivos de personas desfavorecidas o no suficientemente

representadas. Esta última parte se refiere de forma preferente a las personas


91

con discapacidad, sin hacer una mención expresa a la población extranjera,

con lo que de nuevo vuelve a quedar sin efecto el reconocimiento expreso que

en su día llevo a cabo la Ley 56/2003, de Empleo, respecto de la población

inmigrante como colectivo prioritario a la hora de adoptar programas

específicos destinados a fomentar el empleo de estas personas ante las

especiales dificultades de integración que presentan en el mercado de trabajo.

Podemos afirmar de esta manera que la Ley 20/2007, de 11 de julio, del

Estatuto del Trabajo Autónomo, tanto desde el punto de vista de la población

extranjera, como desde el tratamiento que hace de la perspectiva de género,

hace una remisión a las normas que se ocupan de regular de manera

específica ambas cuestiones. Podemos concluir así, que no lleva a cabo un

tratamiento específico del colectivo de personas extranjeras, de lo que se

desprende un interés residual en relación con el fomento del empleo en el

ámbito del trabajo autónomo por parte de la población extranjera, y más

concretamente de las mujeres extranjeras inmigrantes.

Por su parte, la proposición de Ley de Apoyo a los Emprendedores159,

que aún no ha llegado a materializarse a pesar de ser uno de los principales

proyectos a poner en marcha por el ejecutivo para estimular el impulso de la

actividad emprendedora ante la grave situación de crisis, y cuyas medidas

principales aspiran a conseguir una menor burocracia, incentivos fiscales,

facilidades para obtener crédito y apoyo a la internacionalización, manifiesta en

su Exposición de Motivos su pretensión de apoyar a aquellos sectores de la

población que están sufriendo de manera destacable los efectos del paro,

mencionando, entre ellos, a los jóvenes, a las mujeres y a las personas con

discapacidad, añadiendo posteriormente a lo largo de su articulado a las

personas mayores de 45 años parados de larga duración. Sin embargo, no

hace ningún tipo de mención a la población inmigrante residente que ha

mostrado de manera clara su voluntad de permanencia y participación en el

mercado de trabajo español, a pesar de estar incluida también entre los

colectivos más afectados por las perversas consecuencias de la actual crisis.

159 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 325-1, 15 de julio de 2011.

TESIS DOCTORAL

92

Por el contrario, la única referencia a la población extranjera la

encontramos en su disposición adicional octava, justamente en sentido opuesto

y no en relación a las personas extranjeras que durante años han residido y

trabajado en España contribuyendo a la riqueza nacional, pues bajo la rúbrica

“captación y contratación de talento extranjero”, la nueva pretensión tras la

aprobación de esta Ley es presentar un Proyecto de Ley para modificar la Ley

Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social, con el fin de facilitar a los

emprendedores la contratación de talento extranjero en el campo de su objeto

social, sin tener que estar sometidos a las limitaciones establecidas en la Ley

de Extranjería. De esta manera, la población inmigrante y por añadidura la

mujer inmigrante, quedan fuera del ámbito de actuación prioritaria de las

futuras políticas de empleo de este país, en esta ocasión, las relativas al

empleo autónomo.

7.2.- Una aproximación a las motivaciones de la mujer inmigrante

emprendedora.

En España, los estudios sobre la incorporación laboral como autónomos

de las personas extranjeras son recientes si los comparamos con Estados

Unidos y Europa, y han estado centrados en áreas geográficas concretas,

principalmente porque los negocios regentados por personas de origen

inmigrante, procedentes de países no comunitarios, están transformando el

contexto urbano y económico de nuestras ciudades. Se trata generalmente de

pequeños negocios de base familiar, que empiezan a proliferar durante la

década de los noventa, sobre todo en barrios con una marcada concentración

de población extranjera, siendo su expansión cada vez más perceptible en

muchos barrios y ciudades de toda la geografía española con la llegada del

nuevo siglo160.

160 ARJONA GARRIDO, A. y CHECA OLMOS, J.C.: “Estudios de empresariado inmigrante en España”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 80, 2009, pág. 255-256. Estos autores detallan los principales estudios y publicaciones que se han llevado a cabo en España sobre la incorporación laboral como autónomos de los extranjeros inmigrantes, así como los principales marcos teóricos de referencia existentes.


93

Son múltiples las corrientes que explican la aparición de las iniciativas

empresariales por parte de las personas inmigrantes en las sociedades en las

que se instalan, que se suelen agrupar a partir de tres tipos de factores

explicativos que engloban las diferentes causas o motivaciones que conducen

a algunas de estas personas a trabajar por su cuenta en la sociedad receptora,

en este caso, más concretamente en el contexto español161, siendo el punto de

partida de estos enfoques el término “contexto de recepción”162.

La idea central es que dicho “contexto de recepción” genera condiciones

y entornos sociales específicos para los grupos nacionales, a la vez que ofrece

oportunidades o constricciones a los individuos, con independencia de su

capital humano o de sus características culturales. Las dificultades

(discriminación, obstáculos legales, competencia, etc) que experimente

determinado colectivo a la hora de incorporarse al mercado de trabajo de la

sociedad receptora, o bien, la existencia de demandas de productos y

servicios, por parte de los miembros connacionales, no satisfechas por el

mercado en el país de destino, pueden generar un “contexto de recepción”

proclive a las iniciativas empresariales entre los miembros de la propia

comunidad.

1.- Enfoque de la desventaja: este enfoque estipula que la población

inmigrante presenta una mayor propensión que la población autóctona hacia

las iniciativas emprendedoras, a causa de los obstáculos a los que se enfrentan

en el mercado de trabajo de la sociedad receptora, que se caracteriza por ser

161 La clasificación que vamos a recoger en este epígrafe, es la propuesta por SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, Colección Estudios Sociales, núm. 21, Fundación La Caixa, Barcelona, 2007, págs. 65 y ss. En esta clasificación, tienen en cuenta las investigaciones seguidas por distintos autores, tales como MIN, P.G. y BOZORGMEHR, M., también WALDINGER, R., MCEVOY, D. y ALDRICH, H., KLOOSTERMAN, R., así como los resultados obtenidos de su propio trabajo de investigación mediante entrevistas en profundidad realizadas a inmigrantes emprendedores en Barcelona, Madrid y Valencia, desde la perspectiva de las motivaciones que los han conducido a culminar una iniciativa empresarial en la sociedad receptora. También es recogida esta clasificación en SOLÉ, C., PARELLA, S. y ALARCÓN, A.: “El autoempleo de las trabajadoras inmigradas. ¿Una alternativa a la discriminación laboral?, Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 27, núm. 1, 2009, págs. 171-200, con una referencia más específica al empresariado femenino inmigrante, fruto de las investigaciones realizadas con diversas mujeres inmigrantes emprendedoras por parte de estos mismos autores así como por parte de otras autoras tales como OSO CASAS, L., VILLARES VARELA, M., y RIBAS MATEO, N. 162 PORTES, A. y RUMBAUT, R.G.: Inmigrant America, California, University of California Press, 1990.

TESIS DOCTORAL

94

un mercado laboral segmentado a partir del género, la etnia y la edad. Estos

obstáculos son generalmente: el desempleo, la discriminación laboral por su

condición de personas inmigrantes, las barreras idiomáticas, la dificultad de

reconocimiento de sus credenciales educativas, la imposibilidad de

experimentar movilidad laboral ascendente, dificultades de acceso a

ocupaciones bajo condiciones laborales aceptables y similares a las de los

nacionales, etc…

En este sentido, y trasladándolo al contexto español, a mediados de los

ochenta se produce en España una demanda repentina e intensa de

trabajadoras y trabajadores extranjeros para cubrir puestos de trabajo en el

segmento secundario del mercado de trabajo. Se trata de una serie de sectores

de actividad y “nichos laborales” intensivos en fuerza de trabajo, precarios y

escasamente remunerados (agricultura, servicio doméstico, construcción y

hostelería), con elevada presencia de la economía sumergida. Es un escenario

laboral con escasa incidencia del desempleo para las personas inmigrantes, en

un contexto coyuntural de fuerte crecimiento económico163.

Esta rígida etnoestratificación que relega a las trabajadoras y

trabajadores inmigrantes a determinados nichos laborales, con independencia

de sus características individuales, genera una fuerte motivación para

instalarse por cuenta propia, como mecanismo para conseguir estabilidad

laboral y aspirar a la movilidad social ascendente. De ese modo, para el caso

español, la opción de desarrollar una iniciativa de autoempleo obedece

principalmente a la estrategia de abandonar las posiciones marginales en la

estructura ocupacional, pues se trata de personas que no se conforman con las

posiciones laborales que les asigna el proceso de etnoestratificación del

mercado general164.

Entre las causas asociadas al “enfoque de la desventaja”, también se

163 CACHÓN, L.: “La formación de la España inmigrante: mercado y ciudadanía”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm. 97, 2002, págs. 95-126, y CACHÓN, L.: “La inmigración en España: los desafíos de la construcción de una nueva sociedad”, op. cit., págs. 219-304. 164 SOLÉ, C. y PARELLA, S.: Negocios étnicos. Los comercios de los inmigrantes no comunitarios en Catalunya, Fundación CIDOB, Barcelona, 2005.


95

detecta un elemento de discriminación laboral que no sólo se vincula a la

condición de inmigrante o al género, sino también a la edad. El aumento

progresivo de la edad media de las trabajadoras y trabajadores extranjeros que

se concentran en actividades intensivas en fuerza de trabajo y que requieren

esfuerzo físico, aumenta la posibilidad de que un mercado de trabajo basado

en la precariedad, expulse y excluya a las personas inmigrantes de más edad,

puesto que la edad es un eje de discriminación laboral que afecta a todas las

personas asalariadas, sean inmigrantes o no. Este elemento convierte en más

vulnerables a estas personas inmigrantes, dadas las características del

reducido abanico de oportunidades laborales en las que mayormente se

concentran165.

De manera más concreta, para el caso de las mujeres inmigrantes, a

estas situaciones que afectan al conjunto de la población inmigrada se le añade

la discriminación laboral por razón del género. La segmentación del mercado

de trabajo por razón de género y etnia, relega a estas mujeres en muchas

ocasiones a puestos muy por debajo de su cualificación, relacionados

principalmente como ya afirmábamos con anterioridad, con las tareas que

tienen que ver con la reproducción social (limpieza, cuidados, hostelería,

trabajo sexual).

La imposibilidad que experimentan las mujeres inmigrantes de

abandonar estos nichos ocupacionales, para conseguir empleos como

asalariadas que les reporten mejores condiciones de vida y de trabajo, es el

detonante que provoca que muchas de ellas se planteen un proyecto

empresarial propio en la sociedad receptora y lo lleven a cabo166. De esta

manera, la vía empresarial constituye una estrategia para salir del servicio

doméstico, constituyendo su trayectoria laboral previa en dicho ámbito, el

camino a seguir para reunir la cantidad de dinero suficiente y así poder poner

en marcha su propia iniciativa de autoempleo167. El servicio doméstico ejerce

165 SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, op. cit., pág. 70. 166 SOLÉ, C., PARELLA, S. y ALARCÓN, A.: “El autoempleo de las trabajadoras inmigradas. ¿Una alternativa a la discriminación laboral?, op. cit., págs. 182-183. 167 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado

TESIS DOCTORAL

96

por tanto en ocasiones, dentro de los itinerarios laborales de las mujeres

inmigrantes, la función de puerta de entrada al mercado laboral, pero en cuanto

las mismas van adquiriendo tiempo de residencia en España, irán apostando

por otros puestos de trabajo en otros sectores ocupacionales, tales como la

hostelería, y, en un grado superior de movilidad, como autónomas168.

Por último, y desde una perspectiva de género, las dificultades de

conciliación de la vida familiar y laboral para la mujer inmigrante con un empleo

fuera del hogar, también se convierte en una de las motivaciones de sus

iniciativas empresariales. Así, el hecho de establecerse por cuenta propia

implica una mejor gestión de su tiempo de trabajo, de modo que una mayor

flexibilidad en su actividad laboral, les permite atender mejor sus cargas

familiares169.

2.- Enfoque de las “estructuras de oportunidades” favorables: atribuye la

decisión de establecer una empresa a un entorno económico, social y legal que

favorece la creación de negocios. En este caso, las mujeres emprendedoras

inmigrantes atribuyen la génesis de su proyecto empresarial a la percepción de

un contexto de recepción adecuado, como la existencia de consumidores con

demandas no satisfechas, mercados poco explotados con escasa competencia,

o bien normativas y condiciones de acceso a los negocios que faciliten la vía

empresarial. Por tanto, es la causa de la iniciativa empresarial para aquellas

inmigrantes que deciden establecerse por su cuenta, al valorar positivamente

las oportunidades que perciben en su entorno.

Las investigaciones realizadas con mujeres inmigrantes ponen de

manifiesto que en numerosas ocasiones estas trayectorias empresariales en

nuestro país, se inician por parte de aquellas que deciden aprovechar la

concentración residencial de connacionales en un entorno urbano determinado,

étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, Revista Galega de Economía, vol. 14, núm. 1-2, 2005, págs. 13 y 14. 168 COLECTIVO IOÉ: “Situación laboral de las mujeres inmigrantes no comunitarias”, 2003. 169 OSO CASAS, L. y RIBAS MATEOS, N.: “Empresariado étnico y género: dominicanas y marroquíes en Madrid y Barcelona”. Ponencia presentada en el IV Congreso sobre la Inmigración en España, Gerona,10-13 noviembre 2004. http://esomi.es/uploads/publicaciones/articulos/2004-Oso%20y%20Ribas_empresariado.pdf


97

para ofrecer productos “étnicos”, o simplemente suplir ciertas necesidades de

la comunidad inmigrante con un determinado producto o servicio que no lo

ofrece el mercado nacional170. Estos negocios suelen ser principalmente bares,

tiendas de alimentación, establecimientos de comidas típicas de sus países de

origen, etc.

También podemos incluir en este enfoque, con numerosos ejemplos de

la geografía española, los traspasos de negocios, es decir, un negocio

propiedad de un autóctono que pasa a una persona inmigrante. Normalmente

suele tratarse de comercios que han sido abandonados por comerciantes

autóctonos después de una jubilación o por su escasa rentabilidad. El hecho de

tratarse de un traspaso no suele requerir una elevada acumulación de capital ni

complicados procesos formativos, además agiliza los trámites burocráticos para

los nuevos propietarios, y evita tener que solicitar nuevas licencias171.

En el caso de las mujeres inmigrantes, algunas de ellas optimizan su

trayectoria laboral en España para convertirse en empresarias, estableciendo

sus negocios en mercados que reflejan los “nichos laborales” por excelencia,

para las mujeres inmigrantes, y que tienen demanda en el mercado: limpieza,

cuidado de personas, etc… regentando así empresas de servicios domiciliarios

tras una larga trayectoria como empleadas en el sector doméstico, renunciando

en ocasiones a su formación y a su experiencia profesional en su país de

origen172. El objetivo perseguido es dignificar tanto la actividad como las

condiciones laborales en la prestación de estos servicios.

3.- Proyecto empresarial como consecuencia de la experiencia

empresarial previa, la cultura emprendedora y los “recursos de clase”: este

enfoque hace una referencia explícita al espíritu emprendedor, es decir, el abrir

su propio negocio es la forma en la que desean desarrollarse en el mundo

170 SOLÉ, C., PARELLA, S.: “De asalariados a autoempleados. Una aproximación a las causas de las iniciativas empresariales de los inmigrantes en España”, Revista Internacional de Organizaciones (RIO), núm. 2, Junio 2009, págs. 43-44. 171 PARELLA, S.: “Estrategias de los comercios étnicos en Barcelona”, Política y Cultura, núm. 23, 2005, pág. 268. 172 SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, op. cit., pág. 80.

TESIS DOCTORAL

98

laboral. Su inclinación por la iniciativa empresarial es una cuestión de

principios. Rechazan el escaso prestigio de la condición de persona asalariada,

y la consideran como conformista, sin capacidad de triunfar y sin aspiraciones.

Se trata de proyectos empresariales que se gestan con independencia

del propio proceso migratorio y que son reflejo de la cultura emprendedora y de

los recursos de clase con que cuenta la persona inmigrante en la sociedad

receptora, gracias a sus vínculos familiares o connacionales173.

Para algunas mujeres inmigrantes, el empresariado constituye una

estrategia de continuidad respecto de la profesión que realizaban en su país de

origen. Así, hay casos en los que la propia mujer inmigrante dispone de

recursos porque ya era empresaria antes de emigrar y contaba con negocios

de su propiedad en el país de origen, pero por motivos diversos (cierre del

negocio, crisis económica, situación política, etc.) emigran para poder iniciar su

proyecto empresarial en otro país174.

En otras ocasiones, las mujeres inmigrantes optan por trabajar por su

cuenta a través de la optimización de su titulación o de su experiencia

profesional en el país de origen. En algunos casos se trata de iniciativas

emprendedoras que requieren la previa homologación de la titulación

(abogadas, psicólogas, odontólogas, etc.), por lo que este perfil empresarial

suele presentar un nivel educativo elevado. En otros casos sin embargo, no se

precisa este requisito (peluquerías)175.

Pueden atribuirse muchos proyectos empresariales a los “recursos de

clase”, tales como los atributos educativos, formativos y materiales (propiedad

de los medios de producción, patrimonio familiar) propios de una socialización

173 SOLÉ, C., PARELLA, S.: “De asalariados a autoempleados. Una aproximación a las causas de las iniciativas empresariales de los inmigrantes en España”, op. cit., pág. 45. 174 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, op. cit., pág. 15. 175 SOLÉ, C., PARELLA, S. y ALARCÓN, A.: “El autoempleo de las trabajadoras inmigradas. ¿Una alternativa a la discriminación laboral?, op. cit., pág. 189.


99

emprendedora, que suele transmitirse en el seno de la familia176. El hecho de

proceder de una familia emprendedora, es un factor importante que facilita el

espíritu empresarial.

Los tres enfoques analizados ponen de manifiesto la heterogeneidad de

motivaciones que empujan a aquellas mujeres inmigrantes con menor aversión

al riesgo, a seguir su propia iniciativa empresarial, por consiguiente, no es

posible simplificar y atribuir rasgos homogeneizadores a estas empresarias.

Pero estos factores explicativos presentados, no siempre se manifiestan de

forma pura ni son mutuamente excluyentes, sino que en muchos casos

predomina la confluencia de distintas razones a la hora de analizar las causas

de una trayectoria empresarial determinada. Así, algunas de las empresas son

la culminación de proyectos que surgen tras un tiempo de permanencia y

experiencia de la mujer inmigrante en el mercado de trabajo general de la

sociedad receptora177.

7.3.- Influencia de otras variables en la estrategia empresarial de la

mujer inmigrante emprendedora.

Como hemos puesto de manifiesto, el acceso al trabajo por cuenta

propia de la población femenina inmigrante, se produce principalmente a partir

del ahorro acumulado en trabajos anteriores, mediante la cualificación

profesional y, en tercer lugar, gracias al patrimonio familiar y el apoyo financiero

privado178. Pero con independencia de la forma de acceder a este tipo de

trabajo, la constitución de un negocio propio no es un proyecto que pueda

materializarse de forma inmediata en la sociedad receptora, salvo en casos

excepcionales.

176 Ibídem, pág. 191. 177 SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L.: El empresariado inmigrante en España, op. cit., pág. 93. 178 COLECTIVO IOÉ: “Trabajadoras inmigrantes por cuenta propia. Una aproximación descriptiva”, en BELTRÁN, J., OSO, L. y RIBAS, N. (coord): Empresariado étnico en España, Observatorio Permanente de la Inmigración, MTAS y Fundación CIDOB, Madrid, 2006, pág. 207-208.

TESIS DOCTORAL

100

Por el contrario, existen también otras variables que en última instancia

van a determinar la estrategia empresarial a seguir por parte de estas mujeres

emprendedoras:

a) Situación familiar y tipo de migración: sin lugar a dudas, la situación

familiar de la mujer y el tipo de proyecto migratorio llevado a cabo, va a tener

una importante influencia en relación con el autoempleo, según se trate de

mujeres casadas, divorciadas, viudas, mujeres que estén al frente de un hogar

monoparental o solteras sin cargas familiares. Así, el trabajo de campo llevado

a cabo en algunas de las investigaciones, pone de manifiesto que el proceso

de acumulación de dinero necesario para poder poner en marcha una iniciativa

empresarial, se ve facilitado en el caso de mujeres que se encuentran con su

pareja en España, o incluso con la venta de propiedades y el ahorro acumulado

en los años de trabajo por ambos cónyuges en el país de origen179.

Cuando las mujeres están a cargo de una familia monoparental que ha

quedado en su país de origen, gran parte de los ahorros de muchas de ellas,

que en la mayoría de las ocasiones trabajan como empleadas de hogar, son

enviados como remesas a su país para el mantenimiento de sus hijos, lo que

dificulta en gran manera la capacidad de ahorro para poder poner en marcha

un negocio propio en España. Sin embargo, la presencia de la familia actúa

como sostén de la iniciativa emprendedora y además, elimina o reduce el envío

de remesas periódicas, lo que facilita el ahorro y fortalece el proyecto de

iniciativa laboral180.

Finalmente, la estrategia empresarial de algunas mujeres inmigrantes

responde a un proyecto familiar en el que la emigración y la vía empresarial se

combinan. En estos casos, la apertura del negocio es una estrategia familiar en

el que se involucran todos los miembros de la familia, complementando sus

ocupaciones para el éxito del proyecto migratorio181.

179 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, op. cit., págs. 9-12. 180 VILLARES VARELA, M. y otros: “Los nichos laborales de la inmigración femenina en España: del desempeño de tareas reproductivas al autoempleo”, op. cit. 181 OSO CASAS, L. y VILLARES VARELA, M.: “Mujeres inmigrantes latinoamericanas y empresariado


101

b) Las redes sociales y la presencia de “enclaves étnicos”182: las redes

sociales actúan como mecanismo para facilitar los trámites que se requieren a

la hora de poner en marcha una iniciativa laboral por cuenta propia: información

sobre gestiones administrativas, avales bancarios, asesoramiento sobre las

zonas de emplazamiento del negocio, información sobre la existencia de

ayudas institucionales, búsqueda de empleados, búsqueda de vivienda y ayuda

en general en otro ámbitos de la vida cotidiana. Así, los primeros

emprendedores y emprendedoras van aconsejando a los nuevos, incluso,

aquellos que disponen de mayores recursos económicos sirven en ocasiones

de avalistas o facilitan el capital inicial que se requiere para poner en marcha el

negocio.

De igual manera, las asociaciones de inmigrantes facilitan los trámites

administrativos y prestan ayuda a las mujeres para la puesta en marcha de sus

iniciativas. En este sentido, podría afirmarse que estas asociaciones vienen a

complementar, incluso a suplir, la falta de servicios públicos eficientes dirigidos

a esta población a la hora de atender, dar información y asesorar a este grupo

de población sobre las cuestiones burocráticas por un lado, y por otro, sobre

los recursos que la política de empleo, y más concretamente los programas de

fomento y promoción del empleo autónomo, ponen a disposición en relación al

comienzo de una iniciativa de carácter empresarial.

Por tanto, las asociaciones de inmigrantes como grupos de presión entre

otras instituciones de la sociedad, tales como sindicatos, organizaciones

empresariales, ONG, etc., han llegado a “institucionalizar” un importante

número de “políticas sociales” que suplen la carencia de servicios no ofertados

por el Estado a las personas inmigrantes183.

c) La política estatal y autonómica de promoción del autoempleo: la

posibilidad de acceso por parte de la población inmigrante y de manera más

étnico: dominicanas en Madrid, argentinas y venezolanas en Galicia”, op. cit., págs. 15-16. 182 Ibídem. 183 VERDUGO MATÉS, R.M. y GÓMEZ SUÁREZ, A.: “Narraciones políticas y procesos de enmarcación del discurso de las Asociaciones del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes en España” Papers, nº 81, 2006, pág. 166.

TESIS DOCTORAL

102

específica de la mujer inmigrante, a aquellos recursos establecidos cuya

finalidad es el fomento de iniciativas empresariales para el establecimiento por

cuenta propia en el mercado de trabajo español, es también un factor con una

influencia y repercusión decisivas en la puesta en marcha de dichas iniciativas,

y a la que dedicaremos un análisis más exhaustivo en el apartado siguiente.

7.4.- Programas de fomento y promoción del empleo autónomo: la

escasa inclusión de las mujeres inmigrantes en su regulación.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2011,

sobre las mujeres empresarias en pequeñas y medianas empresas184, insiste

en que el espíritu empresarial de las mujeres y las Pyme gestionadas por

mujeres, son un medio clave para aumentar la tasa de empleo femenino y

éstas juegan un papel decisivo en el proceso de crecimiento de los países, y

que el desarrollo de unas PYME rentables tanto por hombres como por

mujeres, puede ayudar a los Estados miembros a lograr un crecimiento

económico más sostenible. La misma Resolución reconoce que los hombres y

las mujeres todavía no cuentan con las mismas oportunidades a la hora de

dirigir y desarrollar empresas, e insta a los Estados Miembros a promover a

escala nacional, las acciones necesarias para apoyar el emprendimiento

femenino, y a facilitar el acceso a instrumentos financieros, como la

microfinanciación.

La citada Resolución del Parlamento Europeo en su apartado 44, hace

una mención expresa al colectivo de mujeres inmigrantes, solicitando a los

Estados miembros que presten apoyo a programas diseñados para permitir a

las mujeres migrantes desempeñar una actividad profesional por cuenta propia

o acceder al empresariado mediante políticas de formación, tutoría y de apoyo

al acceso al crédito.

Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la

184 P7_TA(2011)0367 www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-2011-0367&language=ES


103

Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, los poderes

públicos adoptarán políticas de fomento del trabajo autónomo dirigidas al

establecimiento y desarrollo de iniciativas económicas y profesionales por

cuenta propia. Para ello, adoptarán una serie de medidas recogidas en el

apartado 2 del citado precepto, entre las que destacan aquellas medidas que a

nuestro entender son más necesarias para que una mujer inmigrante pueda

iniciar un proyecto empresarial como emprendedora, y que son las que van

destinadas, por un lado a remover los obstáculos que impidan el inicio y

desarrollo de una actividad económica o profesional por cuenta propia, y por

otro, a facilitar y apoyar las diversas iniciativas de trabajo autónomo.

El Real Decreto-ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para

la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo,

introdujo diversas modificaciones al respecto en la Ley 56/2003, de 16 de

diciembre, de Empleo, entre las que cabe destacar las siguientes:

• Añade un apartado i) al artículo segundo que hace referencia a los

“objetivos de la política de empleo”, incluyendo entre los objetivos, el

fomento de la cultura emprendedora y el espíritu empresarial, así como

la mejora de la atención y acompañamiento a las personas

emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial.

• Añade el art. 19 quarter, referente al establecimiento de un catálogo de

servicios a la ciudadanía de los Servicios Públicos de Empleo,

comprendiendo como servicios destinados a las personas

desempleadas, la información sobre los incentivos y medios disponibles

para el apoyo a las iniciativas emprendedoras, con especial atención a

las fórmulas de autoempleo, de trabajo autónomo o de economía social.

• Modifica el art. 24 que viene a reconocer como uno de los principios

generales de las políticas activas de empleo en su apartado 1 c), “el

fomento del autoempleo y la iniciativa emprendedora, especialmente en

el marco de la economía sostenible y de los nuevos yacimientos de

TESIS DOCTORAL

104

empleo, incluyendo la atención y el acompañamiento a las personas

emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial”.

• Entre el conjunto de acciones y medidas que integran las políticas

activas de empleo contenidas en el art. 25.1, su apartado g) señala el

“autoempleo y la creación de empresas: acciones y medidas dirigidas a

fomentar las iniciativas empresariales mediante el trabajo autónomo y la

economía social”. Por su parte el apartado f) hace especial referencia al

fomento de la igualdad de oportunidades en el empleo, mediante

acciones y medidas que promuevan la igualdad entre mujeres y

hombres en el acceso al empleo.

Finalmente, y como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, el

art. 19 octies de la mencionada Ley 56/2003, considera a las personas

inmigrantes, uno de los colectivos prioritarios a la hora de poner en marcha

programas específicos destinados a fomentar el empleo de aquellas personas

con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, entre los

que incluye la población inmigrante, conforme a lo que establezca la legislación

de Extranjería. No obstante, cabe señalar que esta mención que lleva a cabo

hace referencia a la población extranjera en general, no considerando en

ningún caso al colectivo de mujeres inmigrantes como tal, objeto de atención

específica.

7.4.1.- Políticas de fomento estatales para iniciarse en el empleo

autónomo.

A) Programa de Promoción del Empleo Autónomo

Viene regulado por la Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio185, que

desarrolla el Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo186, por el que se regula la

185 BOE núm. 136, de 7 de junio de 2007 y corrección de errores Orden TAS/1622/2007, BOE núm. 185 de 3 de agosto de 2007. 186 BOE núm. 83, de 7 de abril de 2006.


105

concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos del empleo y

la formación ocupacional. Está dirigido a personas desempleadas e inscritas

como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo, cuando se

establezcan como trabajadores autónomos o por cuenta propia, gestionándose

por las Comunidades Autónomas, a través de sus Consejerías de Empleo y los

Servicios Públicos de Empleo.

Contempla cuatro tipos de ayudas:

a) Subvención por el establecimiento como trabajador autónomo o por

cuenta propia hasta un máximo de 10.000 €, cuantía a determinar por

cada Comunidad Autónoma para los siguientes colectivos:

desempleados en general, jóvenes desempleados de 30 o menos años,

mujeres desempleadas, desempleados con discapacidad, mujeres

desempleadas con discapacidad. En el supuesto de mujeres víctimas de

violencia de género, las cantidades anteriores se incrementarán en un

10 %.

b) Subvención financiera: será equivalente a la reducción de hasta 4 puntos

del interés fijado por la entidad de crédito pública o privada que conceda

el préstamo, siendo el límite de la subvención un máximo de 10.000 €. El

préstamo deberá destinarse, al menos en un 75 %, a financiar

inversiones en inmovilizado fijo, pudiéndose destinar hasta un 25 % a

financiar el activo circulante. En todo caso, el beneficiario deberá realizar

una inversión en inmovilizado fijo por cuantía no inferior a 5.000 euros.

c) Subvención para asistencia técnica: la cuantía de esta subvención será

del 75 % del coste de los servicios prestados, con un tope de 2.000

euros.

d) Subvención para formación: la cuantía de esta subvención será del 75%

del coste de los cursos recibidos, con un tope de 3.000 euros.

Como se puede observar, la redacción otorgada por este instrumento

TESIS DOCTORAL

106

legal, tampoco introduce ningún tipo de mención a la población inmigrante, ni

de manera más específica a las mujeres inmigrantes, siendo los colectivos

tradicionales los que de nuevo vuelven a tener un reconocimiento directo.

Asimismo, a pesar de que el texto legal añade que los Servicios Públicos de

Empleo podrán considerar, además de los citados colectivos, a otros con

dificultades de inserción laboral (art. 3 a.), lo que implica que la lista no es

cerrada ni excluyente, se detectan claros indicios que muestran que la no

existencia de reconocimiento específico de esta población en el tenor literal de

la norma, es ciertamente voluntaria, pues como ya venimos poniendo de

manifiesto, es la tónica general de la mayor parte de los textos reguladores de

las medidas de fomento del empleo en nuestro país.

No obstante, la puesta en marcha de este programa en el caso concreto

de la Comunidad Autónoma andaluza, como se verá más adelante bajo la

denominación “Ayuda para el establecimiento del trabajador y trabajadora

autónomo”, hace una mención expresa a la población inmigrante desempleada

como colectivo con especiales dificultades de acceso al mercado laboral,

aunque tampoco hay una referencia directa a las mujeres inmigrantes.

B) Incentivos al Autoempleo para el inicio de una actividad y sistema de

capitalización por desempleo.

De acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de la Disposición

adicional trigésima quinta del Texto refundido de la Ley General de la

Seguridad Social187, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de

junio, los trabajadores jóvenes que se incorporen al RETA a partir de la entrada

en vigor el Estatuto del Trabajo Autónomo, con 30 o menos años o hasta 35 si

son mujeres, tendrán derecho, durante los 15 meses inmediatamente

siguientes a la fecha de efectos del alta, a una reducción equivalente al 30 por

100 de la cuota resultante de aplicar el tipo mínimo vigente a la base mínima de

cotización de este Régimen, y una bonificación de igual cuantía en los 15

187 Que fue adaptada por la disposición adicional decimotercera de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.


107

meses siguientes a la finalización de la reducción anterior, ascendiendo por

tanto la suma global a 30 meses. El beneficio consiste en una cantidad a

reducir sobre la cuota de contingencias comunes que les corresponda.

La reducción/bonificación de cotizaciones sociales se aplican tanto si el

alta del beneficiario es inicial, como si se trata de un alta sucesiva en el

Régimen, una vez ha tenido lugar el reinicio de su actividad (siempre después

del 1 de enero de 2005), teniendo en cuenta que para que el alta tenga la

condición de sucesiva no debe ser continuada, es decir, entre la fecha de

efectos del nuevo alta debe existir, al menos, un mes natural, siendo su

duración de 24 meses en total ininterrumpidos.

En cuanto al sistema de capitalización por desempleo de las

prestaciones o sistema de pago único, consiste en el abono de una sola vez del

valor actual del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente

al período que tuviera derecho el trabajador en función de las cotizaciones

efectuadas, cuando se acredite que se va a realizar una actividad profesional

como autónomo188. Lo que se pretende con esta modalidad es la de propiciar la

iniciativa del autoempleo de aquellas personas desempleadas titulares del

derecho a la prestación del nivel contributivo, para la creación de su propio

puesto de trabajo por cuenta propia.

En este sentido, la Disposición Final 13 de la Ley 3/2012, de 6 de julio,

de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modifica la regla 3ª

del apartado 1 de la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de

diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por

desempleo y mejora de la ocupabilidad189, introduciendo un aumento del

porcentaje de capitalización de la prestación por desempleo hasta un límite

máximo del 100% para los colectivos de jóvenes, con el fin de aumentar las

posibilidades de que los trabajadores desempleados hasta 30 años y mujeres

hasta 35 puedan convertirse en trabajadores autónomos. El límite general de la

188 Así como socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tuviese el carácter de laboral según las correspondientes normas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. 189 BOE núm. 298, de 13 de diciembre de 2002.

TESIS DOCTORAL

108

capitalización de la prestación por desempleo para el resto de personas

desempleadas que quieran establecerse como autónomos, se establece en un

60%190.

No obstante, a pesar de tratarse de medidas cuyo límite más beneficioso

va destinado a personas jóvenes, especialmente a mujeres jóvenes cuya edad

no supere los 35 años, su regulación se lleva a cabo de una manera general,

sin incluir ninguna mención específica a las mujeres inmigrantes que cumplan

los requisitos para ser beneficiarias de estas medidas, no aplicándose en este

caso ningún tipo de acción positiva por razón de nacionalidad para este

colectivo con especiales dificultades para iniciar una actividad por cuenta

propia. Podríamos considerar además que esta ausencia tiene una clara

conexión con la regulación del pago único de la prestación por desempleo a la

población extranjera para el retorno al país de procedencia191, una medida que

lejos de fomentar el autoempleo de la población extranjera, va justamente en

sentido opuesto, pues lo que prima son las políticas de retorno frente a las

políticas de integración laboral.

Así, dicha medida que será objeto de un análisis más amplio, muestra

claramente la voluntad del Ejecutivo de fomentar el retorno a sus respectivos

países de aquellas personas extranjeras que cumplan los requisitos para poder

acogerse al abono acumulado y de forma anticipada de la prestación

contributiva por desempleo, a pesar de las pretensiones de la población

extranjera residente de estabilizarse en la sociedad española, cuya implicación

paralela no es otra que el propósito de asentamiento en nuestro mercado de

trabajo, es decir, la estructuralidad frente a la coyunturalidad. Por lo tanto,

frente a una misma medida de capitalización o pago único de las prestaciones

por desempleo, su finalidad difiere dependiendo del colectivo destinatario,

tratando de fomentar para los nacionales la puesta en marcha de una iniciativa

190 Con anterioridad, el Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales, había recogido un aumento del porcentaje de capitalización de la prestación por desempleo hasta un límite máximo del 80% para los colectivos de jóvenes hasta 30 años y mujeres hasta 35. 191 La regulación de esta medida está contenida en el Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen.


109

empresarial, y para la población extranjera el regreso a su país de origen.

Por otro lado, cabe también añadir en relación a la posibilidad de

capitalización de la prestación por desempleo para establecerse por cuenta

propia, en el caso de las mujeres inmigrantes, que no podrán acogerse a la

misma aquellas mujeres de reciente llegada a España, pues no han generado

el derecho a su percepción, ni las que provengan de desempeñar su trabajo en

el ámbito del servicio doméstico, pues no se contempla en el mismo la

posibilidad de percibir la prestación por desempleo, lo que reduce las

posibilidades de las mujeres inmigrantes para acogerse a las medidas

establecidas en relación con el inicio de una actividad emprendedora.

C) Programa de Apoyo Empresarial a las Mujeres (PAEM).

La Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, consciente de

que la participación económica de las mujeres es esencial, tanto por razones

de equidad e igualdad, como por cuestiones estratégicas y de que los países

que no utilizan el talento de la mitad de su población crecen menos y ponen en

riesgo su competitividad, lleva a cabo a través de la Dirección General para la

Igualdad de Oportunidades, programas destinados a apoyar la actividad

emprendedora de las mujeres.

Así, cabe mencionar el Programa de Apoyo Empresarial a las Mujeres

(PAEM)192 cuyo objetivo es el de sensibilizar a las mujeres hacia el autoempleo

y la actividad empresarial, ser un instrumento eficaz para la creación y

consolidación de empresas lideradas por ellas, así como facilitar el acceso a la

financiación en condiciones ventajosas. Este programa está diseñado para

apoyar las iniciativas de mujeres con inquietud emprendedora con

independencia de su origen o nacionalidad, en cualquier fase de su proyecto,

tanto en el inicio de la idea empresarial, como en su puesta en marcha y

consolidación. Para ello cuenta con la participación del Consejo Superior de

192 www.msssi.gob.es/ssi/igualdadOportunidades/docs/120224_PROGRAMA_PAEM.pdf

TESIS DOCTORAL

110

Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y con el apoyo financiero del

Fondo Social Europeo.

Cuenta con un servicio de asesoramiento presencial para

emprendedoras y empresarias prestado por los gabinetes del PAEM, que se

hallan ubicados en 60 Cámaras de Comercio y un servicio gratuito de

asesoramiento realizado íntegramente mediante la modalidad on line. Este

programa ofrece la posibilidad de que proyectos empresariales que sean

calificados como viables, puedan acceder a financiación en condiciones

ventajosas, a través de microcréditos sin necesidad de avales.

En relación a los datos cuantitativos de participación femenina en el

citado programa, en el año 2010 el número de usuarias mediante la modalidad

presencial alcanzó el número de 11.212 mujeres, de las cuales, 1.223 eran de

origen inmigrante (10,9%), y a través de la modalidad on-line participaron un

total de 5.696 mujeres, de las cuales 639 eran inmigrantes (11,2%). Por su

parte, en el año 2011 y en la modalidad presencial el número total de usuarias

fue de 10.075 mujeres, de las cuales 1.145 eran de origen inmigrante (11,4%),

y en la modalidad on-line el total de usuarias participantes ascendió a 6.000, de

las que 690 eran inmigrantes (11,5%)193. No obstante, estos datos de

participación no se han plasmado de forma paralela en la formación y puesta

en marcha de iniciativas empresariales, sino que frente al total de demandas de

asesoramiento llevadas a cabo tanto en la modalidad presencial como en la

modalidad on-line, el total de empresas creadas representa un porcentaje

reducido situado en torno al 7%.

7.4.2.- Programas de fomento de la Comunidad Autónom a Andaluza

para iniciarse en el empleo autónomo.

La Ley 15/2011, de 23 de diciembre, Andaluza de Promoción del Trabajo

193 Información facilitada por la Subdirección General para el Emprendimiento y la Promoción Profesional de las Mujeres de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad. En cuanto al indicador de nacionalidad de dichas usuarias, se disponía de los datos que se han apuntado, no estando detallado el número de empresas creadas por mujeres de origen inmigrante.


111

Autónomo194, comienza haciendo referencia en su Exposición de Motivos al

Estatuto de Autonomía para Andalucía, el cual establece en su artículo 157,

como principio básico de la política económica, promover la capacidad

emprendedora y la actividad económica de las emprendedoras y los

emprendedores autónomos. Junto a ello, el artículo 172 EA dispone que una

ley del Parlamento de Andalucía regulará las políticas de apoyo y fomento de la

actividad del trabajo autónomo, por lo que en cumplimiento de este mandato,

se enmarca la aprobación de la citada Ley Andaluza 15/2011 del Trabajo

Autónomo.

El art. 5 de la mencionada Ley Andaluza del Trabajo Autónomo, hace

referencia al conjunto integral de políticas activas de apoyo y fomento del

trabajo autónomo destinadas a promover la competitividad, la mejora del tejido

productivo andaluz y la generación de empleo en este ámbito. Para este fin, la

Administración de la Junta de Andalucía llevará a cabo programas y

actuaciones que podrán contemplar diversas medidas, entre las que cabe

destacar las siguientes:

• Establecer incentivos de apoyo financiero dirigidos a la puesta en

marcha y acompañamiento del trabajo autónomo.

• Asesorar y apoyar técnicamente al trabajador o trabajadora autónomos

en las diferentes fases de su actividad económica.

• Eliminar los obstáculos que impidan el inicio y desarrollo de una

actividad económica o profesional por cuenta propia.

Por su parte, el art. 3 de la Ley Andaluza 15/2011, referente a un Plan

Estratégico del Trabajo Autónomo, establece que la Administración de la Junta

de Andalucía elaborará el Plan Estratégico del Trabajo Autónomo, con la

finalidad de alcanzar la máxima eficacia y eficiencia en la consecución de los

objetivos marcados por dicha Ley.

194 BOE núm. 17, de 20 de enero de 2012. BOJA núm. 255, de 31 de diciembre de 2011.

TESIS DOCTORAL

112

Añade además, que las actuaciones contempladas en dicho plan

deberán integrar la perspectiva de género y de conciliación y

corresponsabilidad, a los efectos de garantizar la igualdad de oportunidades

entre mujeres y hombres y promover la conciliación de la vida laboral, familiar y

personal, así como medidas que incentiven la actividad emprendedora entre

colectivos con especiales dificultades de acceso al empleo. No obstante, no

hace ninguna mención específica a la población inmigrante, ni hace ningún tipo

de referencia a las mujeres extranjeras como emprendedoras.

Se comprueba por tanto, que no contempla un tratamiento específico del

colectivo de personas extranjeras, de lo que se desprende de nuevo, al igual

que ya afirmábamos en relación a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto

del Trabajo Autónomo, un interés residual en relación con el fomento del

empleo en el ámbito del trabajo autónomo por parte de la población extranjera,

y más concretamente de las mujeres extranjeras inmigrantes.

A) Ayudas al establecimiento y mantenimiento del empleo autónomo en

Andalucía.

Su regulación está contenida en la Orden de 26 de abril de 2010, por la

que se establecen las bases reguladoras de las ayudas al establecimiento y

mantenimiento como trabajador o trabajadora autónomo en Andalucía195.

En desarrollo del Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo196, por el que

se regula la concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos

del empleo y la formación ocupacional, la Orden TAS/1622/2007, de 5 de

junio197, por la que se regula la concesión de subvenciones al programa de

promoción del empleo autónomo, establece en su disposición adicional primera

que las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de la gestión

realizada por el Servicio Público de Empleo Estatal en el ámbito del trabajo, el

195 BOJA núm. 85, de 4 de mayo de 2010. 196 BOE núm. 83, de 7 de abril de 2006. 197 BOE núm. 136, de 7 de junio de 2007.


113

empleo y la formación, así como de los programas de apoyo al mismo,

ejercerán las funciones que les correspondan según lo dispuesto en los Reales

Decretos de traspaso.

De conformidad con ello, la Orden de 26 de abril de 2010, procedió a

implementar en Andalucía, en régimen de concesión directa, la subvención por

el establecimiento como trabajador o trabajadora autónomos o por cuenta

propia, establecida por la citada Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio.

Este programa recoge subvenciones tanto para el establecimiento como

para el mantenimiento como trabajador o trabajadora autónomos, entendiendo

por tal a la persona física que ejerce una actividad económica de forma

individual, por cuenta propia, y con hasta cinco trabajadores o trabajadoras por

cuenta ajena, y que tenga residencia y domicilio fiscal en Andalucía.

La subvención para el establecimiento como trabajador o trabajadora

autónomos, regulada en el art. 6.1, de la Orden de 26 de abril de 2010,

consiste en una cantidad a tanto alzado, que alcanza hasta un máximo de

11.000 euros, dependiendo del colectivo. Así, comenzando por las personas

desempleadas en general, a las que se les asigna un importe de 5.000 euros,

la asignación aplicada para las mujeres desempleadas en general, asciende a

7.000 euros, y a 10.000 euros si se trata de mujeres desempleadas con

discapacidad en un grado igual o superior a un 33 por ciento, incrementándose

ambas cantidades en un 10 por ciento en el supuesto de mujeres víctimas de

violencia de género.

Para las personas desempleadas con especiales dificultades de acceso

al mercado laboral, la asignación alcanza un importe de 8.000 euros. Cabe

destacar que entre estas últimas, el Decreto contempla expresamente a las

personas inmigrantes, de esta forma, tal y como ya habíamos puesto de

manifiesto, mientras que la Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio, por la que se

regula la concesión de subvenciones al programa de promoción del empleo

autónomo, no hace ninguna referencia a la población inmigrante dentro de los

colectivos prioritarios para ser beneficiarios de las mismas, el instrumento legal

TESIS DOCTORAL

114

que ha procedido a implementar en Andalucía dichas subvenciones, si ha

contemplado expresamente entre las personas desempleadas con especiales

dificultades de acceso al mercado laboral, a las de origen extranjero,

otorgándoseles así un tratamiento específico y compensador ante su especial

situación de dificultad, y constituyéndose así como uno de los pocos textos

legales en relación con el fomento del empleo, que incluye intencionadamente

a este grupo de población.

Por otro lado, bajo la denominación “Ayuda para el mantenimiento del

trabajador y trabajadora autónomos”, los beneficiarios pueden beneficiarse de

la subvención para el mantenimiento como trabajador o trabajadora por cuenta

propia, consistente en una cantidad a tanto alzado de hasta 4.000 euros

destinada a financiar gastos e inversiones ya realizados por parte del

trabajador o trabajadora autónomos, en los seis meses anteriores a la apertura

del plazo para solicitar la ayuda (art. 6.2).

No obstante, con la entrada en vigor de la Orden de 26 de julio de 2012,

se suspende la convocatoria de las subvenciones al autoempleo en Andalucía,

previstas en la Orden de 26 de abril de 2010, alegando una necesaria

adaptación de las ayudas reguladas en la citada Orden de 2010, a las

previsiones contenidas en la Ley Andaluza de Promoción del Trabajo

Autónomo. Se cierra así “temporalmente” el programa de ayudas previsto para

el establecimiento y mantenimiento como trabajador y trabajadora autónomos

en Andalucía, en cuyo ámbito subjetivo quedaba también contemplada de

manera inusual, la población extranjera inmigrante.

B) FORAN: Fondo de crédito dirigido al empleo autónomo

La Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, a través del

Servicio Andaluz de Empleo ha generado un fondo de crédito, dirigido al

empleo autónomo, cuya finalidad es facilitar la financiación de la actividad

económica de los profesionales que desarrollan así su actividad laboral,

denominado Foran – Empleo Autónomo.


115

Pueden solicitarlo aquellas personas físicas que sean profesionales

autónomos o que prevean serlo en un futuro inmediato, estando la

formalización de la operación condicionada a la acreditación del alta en el

Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), debiendo tener el

domicilio en Andalucía y desarrollar también allí la actividad económica objeto

de financiación, pudiendo solicitar una cuantía de hasta el 100% del coste del

proyecto198.

En este caso, no hay una especificidad de colectivos determinados hacia

los que vaya especialmente enfocado este fondo de crédito, sino que su

concesión va dirigida a la figura del trabajador o trabajadora autónomo ya

consolidado o que prevea poner en marcha una iniciativa empresarial.

C) Programas del Instituto Andaluz de la Mujer.

1.- Subvenciones a Mujeres y a Empresas de Mujeres

Entre las estrategias que se diseñan para la consecución de los referidos

objetivos, el Instituto Andaluz de la Mujer con la cofinanciación del Fondo

Europeo de Desarrollo Regional, dentro del Programa Operativo FEDER de

Andalucía 2007-2013, integrado en el Marco Estratégico Nacional de

Referencia, pone en marcha una serie de actuaciones, entre las que se

encuentran distintas líneas de subvenciones, dirigidas a la promoción del

espíritu empresarial de las mujeres andaluzas y la mejora de empresas ya

constituidas que tengan participación mayoritaria de mujeres.

En este sentido, cabe mencionar la Orden de 3 de junio de 2009, por la

que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a

mujeres y empresas de mujeres para el fomento y mejora empresarial199, y que

efectuó su convocatoria para el año 2009. Conforme al art. 2 de dicha Orden,

las beneficiarias a las que van destinadas estas subvenciones son las

empresas de mujeres, ya sean sus titulares personas físicas o jurídicas,

198 Siendo el importe mínimo de 3.000 euros y el máximo de 25.000 euros por proyecto. 199 Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social, BOJA núm. 117, de 19 de junio de 2009.

TESIS DOCTORAL

116

sociedades civiles o comunidades de bienes, que tengan abierta sede social,

delegación o establecimiento de producción en Andalucía, y que no posean

más de diez trabajadoras y/o trabajadores y su volumen de negocios anual no

supere los dos millones de euros; así como las mujeres que estén en fase de

iniciar una actividad autónoma o empresarial en Andalucía con estas

características, cualquiera que sea su forma jurídica. También podrán tener la

condición de beneficiarias las sociedades cooperativas que cumplan los

mismos requisitos referidos.

Entre los criterios de valoración de las solicitudes presentadas, uno de

los requisitos establecidos por la citada Orden en su artículo 7 establece que

las empresarias deben pertenecer a alguno de los colectivos enumerados por

el propio precepto, entre los que cita a las “mujeres inmigrantes”, siendo

necesario que las empresarias solicitantes pertenezcan a alguno de los

colectivos enumerados en el mencionado artículo. Se desprende de esta

manera, que la mujer inmigrante es un colectivo preferente en este instrumento

legal de fomento del empresariado femenino en Andalucía, haciendo referencia

al mismo de una manera expresa dentro de su ámbito subjetivo.

Por último, la Resolución de 20 de enero de 2010, del Instituto Andaluz

de la Mujer, por la que se convoca la concesión de subvenciones a mujeres y

empresas de mujeres para el fomento y mejora empresarial200, para el año

2010, siendo la última convocatoria puesta en marcha en relación a este tipo de

subvenciones.

2.- Servicios de Asesoramiento a Empresarias y a Emprendedoras

(SERVAEM)

Este programa está desarrollado por el Instituto Andaluz de la Mujer,

mediante encomienda de gestión a la Agencia Andaluza de Servicios Sociales

y Dependencia de Andalucía, cofinanciado por el Fondo Social Europeo e

integrado en el Marco Estratégico Regional de Andalucía (MER-AN) 2007-

2013.

200 BOJA Nº 21, de 2 de febrero de 2010.


117

La finalidad general del programa es incentivar la creación y

consolidación de empresas de mujeres andaluzas para posibilitar y fomentar su

participación en el desarrollo económico, llevándose a cabo en colaboración

con Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza.

Los objetivos perseguidos por el programa son: proporcionar apoyo,

formación y asesoramiento a las mujeres emprendedoras y al mantenimiento,

posicionamiento y competitividad de empresas promovidas y/o gestionadas por

mujeres; potenciar las iniciativas emprendedoras basadas en la innovación

promovidas por mujeres; fomentar la actividad empresarial de las mujeres a

través de itinerarios personalizados que permitan proporcionar información,

orientación, formación y acompañamiento, y finalmente, incorporar la

dimensión de género en la organización y procedimientos de los dispositivos de

apoyo a la creación de empresas de la Red Territorial de Apoyo a

Emprendedores.

En relación con las mujeres inmigrantes, los protocolos de actuación del

Programa SERVAEM no contemplan de forma explícita entre su colectivo

destinatario a estas mujeres, no obstante, el dato de mujeres inmigrantes que

reciben asesoramiento empresarial sí se recoge entre los indicadores básicos

de análisis del perfil de las personas destinatarias del Programa. De esta

manera, las actuaciones que lleva a cabo el Instituto Andaluz de la Mujer

dirigidas a emprendedoras y a empresarias, son extensibles a todos los

colectivos femeninos, entre los que se incluye el colectivo de mujeres

inmigrantes residentes en Andalucía en situación de regularidad, que cumplan

los requisitos exigidos para ser beneficiarias de los distintos programas que se

llevan a cabo201. Así, en el año 2011 se han asesorado a un total de 4.782

mujeres de las cuales 94 eran mujeres inmigrantes, lo que supone un 2% del

total de mujeres asesoradas, un porcentaje muy bajo que muestra el carácter

residual del autoempleo para este grupo de población.

201 Información facilitada por la Jefatura de Servicios del Centro Provincial del Instituto Andaluz de la Mujer en Jaén.

TESIS DOCTORAL

118

7.5.- Una recapitulación sobre el tratamiento dispensado a la mujer

inmigrante por la política de fomento del autoempleo.

Sin lugar a dudas, el colectivo de sujetos que resulta destinatario de las

políticas de autoempleo que las distintas intervenciones legislativas tanto

estatales como autonómicas ponen en marcha, deben cumplir como

características comunes, encontrarse en una situación previa de desempleo, y

dentro del colectivo de desempleados en general, pertenecer con especial

atención a alguno de los colectivos con dificultades de inserción laboral

destinatarios de las políticas de fomento de autoempleo, esto es, mujeres,

jóvenes, personas con discapacidad, y en determinados casos, personas en

riesgo de exclusión social, contemplándose por tanto estas actuaciones como

solución a la situación de desempleo que afecta principalmente a dichos

colectivos.

Este hecho pone de manifiesto que el autoempleo se sigue percibiendo

en nuestros días como la última alternativa o el último recurso frente a la

situación de desempleo que padece el sujeto, lo que conlleva que aún hoy en

España se siga optando al autoempleo por necesidad más que por vocación,

de lo que se deriva una consecuencia no menos grave que es la falta de

voluntariedad que suele rodear la puesta en práctica de este tipo de

iniciativas202.

Por su parte, el tratamiento que la política de fomento de autoempleo

dirige a la población inmigrante, y de manera más concreta a la mujer

inmigrante, es realmente reducido, con escasas previsiones relativas a la

adopción de medidas concretas de fomento del empleo autónomo dirigida a las

mismas, y acciones positivas insuficientes encaminadas a compensar las

verdaderas dificultades y desventajas a que se enfrentan las mujeres

inmigrantes a la hora de desarrollar una actividad por cuenta propia.

202 MOLINA HERMOSILLA, O.: “El autoempleo como solución –más pretendida que real- para la inserción de colectivos más desfavorecidos”, Aranzadi Social, nº 5, 2007, pág. 1951. La autora señala que este doble requerimiento inicial, resulta incompatible con las declaraciones generales que suelen aparecer en los Preámbulos de estas normativas y que hacen referencia a la intención de fomentar “el espíritu vocacional” o con carácter general “la cultura emprendedora”.


119

Sin embargo, podemos situar a la mujer inmigrante en la misma posición

de desventaja que al resto de colectivos clásicos destinatarios de estas

políticas, ante la dificultad que presentan de encontrar o mantener un empleo

por cuenta ajena de calidad, por lo que por esta misma regla, también debería

convertirse en destinataria prioritaria de la política de autoempleo, tanto estatal

como autonómica. No obstante, como ya hemos afirmado, la puesta en marcha

de determinadas medidas destinadas exclusivamente a la población extranjera,

y que guardan cierto paralelismo con otras dirigidas al fomento del autoempleo,

tales como el pago único de la prestación por desempleo, van claramente

enfocadas en el caso de las personas de origen extranjero, a fomentar el

retorno a sus países de origen, excluyéndolos así de la sociedad española, y

más concretamente de su mercado de trabajo.

Pero la cuestión está en la necesidad de fomentar realmente y de

manera integral una cultura emprendedora, mediante políticas de empleo

adecuadas, rescatando a la política de fomento del autoempleo de su

tradicional consideración de última alternativa posible ante la situación de

desempleo que padecen los sujetos203, incluidas las mujeres inmigrantes,

tornándose sin duda en la opción de empleo más complicada e improbable

para la población femenina inmigrante, generalmente por los escasos recursos

económicos de los que dispone, salvando el caso de las mujeres que vienen

con recursos de su país de origen, y por la premura en desempeñar un trabajo

remunerado que le permita mantener su estatus administrativo en este país y el

mantenimiento de su familia tanto si se encuentra en su país de origen como si

ya ha sido reagrupada.

En definitiva, tal y como indican los datos cuantitativos de la tabla

mostrada sobre afiliación y alta laboral de trabajadoras y trabajadores

extranjeros al Régimen de Autónomos, las cifras de afiliación a dicho Régimen

revelan una presencia de mujeres extranjeras en el empleo por cuenta propia

bastante minoritaria, pues como ya se ha indicado, alcanza un porcentaje

medio sobre el total de mujeres extranjeras afiliadas en la actualidad a la

203 Ibídem, pág. 1961.

TESIS DOCTORAL

120

Seguridad Social de un 8,3%. Este hecho pone de manifiesto que las iniciativas

de autoempleo no son la opción más habitual para participar en el mercado de

trabajo español que escogen las mujeres inmigrantes, una cuestión sobre la

que también tiene una considerable influencia la política de promoción del

autoempleo de la que puede ser partícipe este colectivo de población.

8.- Desajustes entre los niveles formativos y ocupacionales de las

mujeres inmigrantes: dificultades añadidas ante el sistema de

homologación de títulos.

Como se ha venido mencionando, dada la naturaleza de los puestos de

trabajo que en una significativa medida ocupan las mujeres migrantes, el

carácter irregular que en ocasiones caracteriza su entrada y los primeros años

de su permanencia, así como la necesidad que en muchos casos tienen de

generar ingresos, es frecuente que en su acceso al mercado laboral, la mujer

extranjera ocupe puestos de trabajo muy por debajo de sus cualificaciones y

niveles educativos204. En este sentido, los estudios muestran que el cruce de

los datos entre el nivel educativo y tipo de ocupación permiten comprobar que

existe un importante número de mujeres extranjeras que ocupan una posición

en la estructura laboral muy por debajo del nivel real de sus cualificaciones205.

Los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes (ENI)206 realizada por

primera vez en el año 2007 por el Instituto Nacional de Estadística, permiten

aproximarse a esta realidad, donde se comprueba que un 16% de las mujeres

extranjeras con Educación Superior, desarrollan trabajos no cualificados, en

torno a un 20% desarrolla trabajos de “servicios de restauración, personales,

204 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 94. 205 Ibídem, pág. 94-95. Fuente: Encuesta Nacional de Inmigrantes (ENI), 2007. ESCRIVÁ, MªA.: “Conquistando el espacio laboral extradoméstico. Peruanas en España”. IESA Working Papers Series 05-04, 2004. 206 Vid. Encuesta Nacional de Inmigrantes 2007: una monografía, Instituto Nacional de Estadística, Madrid, 2009. www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=%2Ft20%2Fp319&file=inebase.


121

protección y venta en comercios” y sólo el 6% de estas mujeres ocupa cargos

de dirección.

Cabe además precisar que si bien existe una tendencia mantenida en

los últimos años a reiterar la baja cualificación de los empleos ejercidos por la

población extranjera en conjunto, respecto a sus niveles de cualificación, la

desagregación por sexos de los datos permite afirmar que esta no es tan

acusada entre los hombres. Si como se ha visto, el 16% de las mujeres que

poseen niveles educativos superiores trabajan en empleos no cualificados, en

el caso de los hombres extranjeros este porcentaje se reduce al 10% y la

diferencia es de casi 11 puntos de mayor representación de mujeres en la

categoría de “servicios de restauración, personales, protección y venta en

comercios”. En el lado opuesto, un 16% de los hombres extranjeros con este

nivel formativo, ejercería una ocupación de dirección, más de 10 puntos por

encima de las mujeres.

De igual forma, los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes

también arrojan que la presencia de mujeres en las posiciones inferiores de la

escala laboral, se intensifica en el caso de las mujeres con nivel educativo de

Secundaria. El porcentaje de mujeres en ocupaciones no cualificadas y en los

“servicios de restauración, personales, protección y venta en comercios”, se

eleva a más del 30% y su presencia en los cargos de dirección se reduce al

5%. En este caso también se identifican variaciones importantes por sexo,

dado que las diferencias se disparan a casi 16 puntos en la categoría de

trabajos no cualificados, con mayor representación de mujeres, y a 20 puntos

en la de “servicios de restauración, personales, protección y venta en

comercios”207.

En esta misma línea y como no podía ser de otra manera, la adscripción

207 Según SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 94-95, estas distancias podrían derivarse de la elevada concentración de hombres extranjeros con estudios de Secundaria entre los “artesanos y trabajadores cualificados de las industrias manufactureras, la construcción, y la minería” -y, abundando aún más, posiblemente en la construcción- donde la presencia de mujeres es muy reducida.

TESIS DOCTORAL

122

a ocupaciones de menor nivel va aumentando a medida que se reduce el nivel

educativo de la población extranjera, pero en todos los casos se mantienen

distancias significativas por sexo según las tendencias apuntadas.

A esta realidad cabe añadir que en muchos casos, debido a la ausencia

de un reconocimiento formal de sus titulaciones, las mujeres se enfrentan a un

abanico muy estrecho de trabajos poco cualificados y mal remunerados,

contando con pocas posibilidades de movilidad laboral ascendente208. Al

contrario, muchas mujeres inmigrantes en nuestro país, presentan

“experiencias de movilidad descendente”209, puesto que se trata de mujeres

que pasan de cumplir una función cualificada en sus países de origen

(maestras, enfermeras, etc.) a quedar recluidas y aisladas en el ámbito privado

del hogar en el que están empleadas, especialmente en el caso de las

empleadas internas. En estos casos, la migración supone una trayectoria de

movilidad socioprofesional descendente o de estancamiento en el espacio

social receptor respecto al de origen.

Pero además, se constata que aunque las mujeres extranjeras tienen

una distribución por categorías notablemente inferior que la de los hombres, su

nivel formativo es mayor que la de ellos210.

En definitiva, los proyectos imaginarios que mueven a las mujeres a

migrar, no tienen necesariamente por qué plasmarse en trayectorias reales de

movilidad social, es decir, las metas trazadas pueden llegar a desembocar, por

diferentes determinantes estructurales, en trayectorias de movilidad social

distintas e incluso contrapuestas a las soñadas211.

208 RIBAS MATEO, N.: Una invitación a la sociología de las migraciones, op. cit. 209 COLECTIVO IOÉ: Mujer, inmigración y trabajo, op. cit. 210 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2009, pág. 112, en donde se pone de manifiesto que el porcentaje de ocupación en empleos poco cualificados varía entre 24,7% de los varones y el 43,9% de las mujeres inmigrantes. 211 OSO CASAS, L.: “Las jefas de hogar en un contexto migratorio. Modelos y rupturas”, op. cit., pág. 86-87.


123

8.1.- Especiales dificultades en la homologación y convalidación de

títulos académicos y profesionales extranjeros.

La homologación de títulos y la acreditación de competencias

profesionales, siguen unos procedimientos que comportan largos períodos

hasta su realización. Solamente preparar los documentos necesarios para la

homologación de un título, puede requerir más de medio año para una persona

inmigrante. Si la persona presenta la documentación sin haber sido asesorada

por alguna asociación o entidad, cuya labor viene a suplir la de los servicios

públicos, es fácil que posteriormente reciba notificación por la falta de algún

documento, lo que puede retrasar la tramitación de la solicitud hasta varios

años. Estas situaciones se dan frecuentemente, puesto que en los servicios

ministeriales no se presta ningún tipo de asesoramiento a las personas que

tratan de solicitar una homologación de título, más allá del listado de

documentos necesarios, listado que incluso para muchas personas no es fácil

de interpretar212.

Las restricciones en el procedimiento de homologación y convalidación

de títulos académicos y profesionales extranjeros, o la demora en su

tramitación, comportan perjuicios a las personas trabajadoras extranjeras en

general y a las mujeres inmigrantes con estudios superiores en particular (que

ven fuertemente obstaculizada su movilidad laboral fuera del servicio

doméstico), pues se trata de un requisito que actúa de filtro a la hora de

determinar qué ocupaciones pueden desarrollar las trabajadoras extranjeras213.

Esta realidad, viene recogida en el propio texto del II Plan Estratégico de

Ciudadanía e Integración 2011-2014, que hace referencia a la alerta respecto

del actual desaprovechamiento de capital humano por parte de la sociedad

212 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 153. El autor aporta en esta investigación, información recogida en el servicio de asesoramiento para la homologación de títulos de AMIC (UGT) en Barcelona, que afirma que numerosas personas inmigrantes habían acudido durante 2008 en busca de ayuda, puesto que habían presentado sus solicitudes de homologación dos o tres años antes y aún no estaban siendo tramitadas por estar mal presentadas. 213 SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 30.

TESIS DOCTORAL

124

española, derivados de la dificultad de homologación de las titulaciones,

afirmando que la problemática de la homologación de títulos viene derivada de

la gestión administrativa, que provoca plazos de resolución demasiado amplios

al no agilizar los procesos de homologación de estas titulaciones214.

De esta manera, entre las medidas propuestas en el Área de Empleo y

Promoción Económica de este II Plan Estratégico, se recoge la “agilización de

la homologación y/o convalidación de títulos, así como del reconocimiento de

las cualificaciones profesionales”. De igual forma, el Área de Educación recoge

entre sus medidas, la “mejora de la información a la población inmigrante sobre

los procedimientos de convalidación y homologación de estudios y títulos”, así

como la “celebración y actualización de convenios sobre reconocimiento de

equivalencias de grados académicos entre España y los países de origen”.

Por otro lado, la acreditación de competencias profesionales a través de

la experiencia laboral tiene dificultades similares. Las exigencias dependen de

las profesiones, pero pueden requerirse, a modo de ejemplo, tres años de

experiencia dentro de los cinco últimos, cartas de las direcciones de las

empresas, certificados, etc., exigencias que no son muy difíciles de satisfacer

para los nacionales, pero sí pueden serlo para las personas extranjeras.

Probablemente este sistema está diseñado pensando en los trabajadores y

trabajadoras nacionales, pero resulta poco accesible para los de procedencia

extranjera215.

Por otro lado, como consecuencia de la situación nacional de empleo

214 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014), pág. 119. http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/pdf/PECI-2011-2014.pdf 215 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 153. Ante esta realidad, la Organización Internacional de las Migraciones ha impulsado una campaña en marzo de 2011 bajo el título “Migrant women need acces to decent and skilled jobs commensurate with their education and experience” para que las mujeres inmigrantes accedan a un trabajo decente y cualificado conforme a su formación, en la que se parte del hecho de que en muchas ocasiones la experiencia de la migración implica que las mujeres que la llevan a cabo no vean cumplidas sus expectativas laborales, y encuentren numerosos obstáculos para obtener un trabajo acorde a su formación y experiencia. Entre otros obstáculos se encuentra la falta de reconocimiento de su titulación; la asunción de responsabilidades familiares, así como cuestiones derivadas de discriminación por razón de género y de etnia. La campaña de la OIM señala que las implicaciones económicas de esta situación son enormes y afectan tanto a los países de destino como a los de origen.


125

actual, el número de contrataciones en origen previstas en los últimos años, no

solamente se ha reducido de una manera drástica, sino que en su mayoría se

demandan profesiones que requieren una alta cualificación, tales como

medicina, distintas especialidades sanitarias, distintas especialidades de

ingeniería, técnicos especialistas y trabajadores con formación profesional. Y

es que el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura ha venido mostrando

desde el año 2009, que sigue habiendo determinadas ocupaciones difíciles de

cubrir.

Pues bien, tales profesiones demandadas debido a la carencia de

profesionales existentes, podrían ser cubiertas por numerosas personas

inmigrantes que ya residen en España, que incluso han quedado en paro

después de trabajar en la construcción o en el sector servicios, sectores que

han sido fuertemente castigados por la actual crisis económica, pero no pueden

acceder a dichos puestos por las dificultades que encuentran para la

homologación de sus títulos. De esta forma, se podrían recolocar a aquellas

personas extranjeras que cuentan con un elevado nivel formativo y que están

en una situación de desempleo (reduciendo así el gasto público de los que

perciben la prestación o el subsidio por desempleo), o desempeñando un

trabajo muy por debajo de su cualificación, debiendo así recurrir en menor

medida a las contrataciones en origen de estos profesionales en los últimos

años.

Una mejora tanto del sistema de homologación de títulos, como de la

acreditación de competencias profesionales, podría suponer sin duda el salto

de una parte de las mujeres inmigrantes hacía trabajos más cualificados. En

este sentido, la Encuesta Nacional de Inmigrantes (ENI), muestra que para un

12% de las mujeres inmigrantes, la no convalidación en España de sus títulos

formativos ha sido la principal circunstancia que ha significado un obstáculo

para el cumplimiento de sus expectativas laborales, situándose esta causa en

la quinta posición entre los inconvenientes señalados por estas mujeres216.

216 El hecho de ser extranjera es mencionado como el principal inconveniente por el 59,1% de las trabajadoras. No tener papeles es el segundo obstáculo más señalado (22,8%), seguido de tener a sus hijos/hijas a cargo en España (19,2%). Véase de forma más detallada SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L.

TESIS DOCTORAL

126

8.2.- La formación como fundamento esencial para la integración de

las mujeres inmigrantes.

En ocasiones, puede ser fundamental para las mujeres inmigrantes el

acceso a determinadas acciones formativas para el aprovechamiento de

capacidades ya existentes que requieren actualización, ampliación o mejora.

Incluso para aquellas mujeres inmigrantes que llegaron hasta aquí con niveles

formativos medios, que nunca fueron aprovechados porque se insertaron

directamente en el ámbito doméstico y en los servicios de proximidad, tales

niveles pueden ser poco útiles para atender directamente la demanda de

determinadas profesiones cualificadas que se está planteando, pero pueden

suponer la base para iniciar acciones formativas que les permitan acceder a

profesiones de mayor cualificación que las que han desempeñado hasta el

momento en nuestro país.

No obstante, aunque es cierto que las mujeres inmigrantes que están

quedando en situación de desempleo, o que se insertaron en trabajos poco

cualificados pueden beneficiarse como el resto de las personas trabajadoras de

la formación como medio para su recolocación, en su caso se dan dificultades

específicas que deben ser tenidas en cuenta.

En primer lugar, dedicar tiempo a la formación no siempre les resulta

factible porque en la mayoría de las ocasiones lleva aparejada la ausencia de

ingresos. Toda unidad familiar necesita ingresos estables, sea autóctona o

inmigrada, pero en el caso de las personas inmigrantes, su capacidad de

sostenerse sin ingresos puede ser menor por la falta de apoyos familiares y en

determinados casos, de muchas de ellas depende la familia que han dejado en

el país de origen. Este es uno de los motivos por el que muchas mujeres

inmigrantes se planteen como único objetivo el acceso inmediato al trabajo, y

descarten la opción de dedicar un período de tiempo a la formación

ocupacional. La escasez de cursos becados es, por tanto, un factor que aleja a

y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág. 193-194.


127

muchas de ellas de la posibilidad de formación217.

En segundo lugar, las personas inmigrantes no pueden estar mucho

tiempo sin cotizar a la Seguridad Social, puesto que pueden perder la

posibilidad de renovar su autorización de residencia y trabajo. Dedicarse

durante varios meses a realizar un curso formativo, aún en el caso de que

tuviese apoyos familiares que se lo permitiesen, puede suponer demasiado

tiempo, por el riesgo de que sea denegada la renovación de su correspondiente

autorización administrativa. Esta dificultad podría resolverse si existiese la

posibilidad de que el tiempo de formación computase como tiempo trabajado,

solamente a efectos de la renovación de las autorizaciones, y con un

seguimiento exhaustivo de la situación de los mismos, con el fin de evitar

posibles fraudes ante esta opción.

No obstante, y a pesar de las dificultades añadidas, en periodos

marcados por crisis económica y de empleo como el que vivimos de un tiempo

a esta parte, puede ser una oportunidad para muchas trabajadoras dedicar

tiempo a la formación, porque sin duda aumentará sus posibilidades de

recolocación y las preparará para desarrollar actividades de mayor valor

añadido en el mercado laboral. La formación se convierte, por tanto, en un

aspecto clave en esta coyuntura económica.

En el caso de las trabajadoras inmigrantes, la formación constituye una

ineludible necesidad, en ocasiones, para conseguir un contrato de trabajo y

para mantenerse en el empleo, y en otras, para ampliar las posibilidades de

recolocación en otros sectores, dado que sus posibilidades de recolocación

pasan por cambios de sector de actividad, o, dado el caso, para la mejora y

promoción de sus condiciones de trabajo. Lo que significa que la formación en

el caso de la población inmigrante, puede ser sinónimo de mayores

oportunidades de integración218.

217 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 159. 218 QUESADA SEGURA, R.: “Situación sociolaboral de los inmigrantes extranjeros en Andalucía: Atención especial al sector servicios (hostelería y restauración)”, en AA.VV., MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: Balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 203.

TESIS DOCTORAL

128

En este sentido, la sociedad española debe ser capaz de ofrecer una

formación adecuada como garantía de la igualdad de trato y oportunidades,

que tenga en cuenta las dificultades de esta población, tales como el idioma, la

cultura, etc. Formación que además tenga en consideración, y por tanto

supere, la situación de una inmigración económica que impide disponer del

tiempo preciso o de las condiciones necesarias para la misma, pero que es

necesaria para garantizar la dignidad de las personas219.

De esta forma y en aras de avanzar hacia un proclamado “nuevo modelo

productivo” para una economía sostenible, debería de fomentarse una política

de formación ocupacional y formación continua más atenta a la situación de las

personas inmigrantes, combinando aspectos de formación con otros de

protección o acción social, que atienda de forma específica los “estados de

transición” por los que atraviesa, al igual que un buen número de autóctonos,

pero con más radicalidad y frecuencia que ellos, la persona inmigrante220.

9.- Aproximación al efecto de la crisis económica sobre la situación

laboral de las mujeres extranjeras.

9.1.- Planteamiento General.

La crisis económica ha afectado de manera diferente a personas

inmigrantes y autóctonas, así como a hombres y mujeres, dependiendo de su

posición en el mercado laboral español221. Tras una visión de las

peculiaridades que han caracterizado y caracterizan el empleo de las mujeres

inmigrantes en España, resulta también conveniente llevar a cabo un breve

análisis en relación con la influencia y la repercusión que la crisis económica

está ejerciendo sobre el empleo y la situación laboral de la población femenina

inmigrante, ante la importante incidencia que la misma está teniendo en

219 Ibídem. 220 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 21. 221 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, Tema OPAM, nº 5, Diciembre 2011, pág. 1. www.juntadeandalucia.es/empleo/OPAM/sites/default/files/DOC/TemaOPAM_n5_diciembre2011.pdf


129

nuestro país.

Es incuestionable el hecho de que España se encuentra aún inmersa

ante una preocupante y profunda crisis económica, caracterizada

especialmente por la abundante destrucción de empleo y de manera

simultánea, por el progresivo agravamiento de la situación de desempleo desde

finales de 2007, pero cuyo fin todavía no se divisa en el horizonte.

Esta situación pone de manifiesto una rigurosa realidad que nos muestra

el lado más oscuro de la crisis económico financiera, marcada, además de por

los graves problemas laborales y de desempleo, por aspectos tales como la

significativa contracción de la actividad empresarial y profesional, la caída del

consumo y el desplome de la inversión, elevados déficit y deuda pública,

crecimiento de la pobreza relativa, incremento exponencial de la morosidad,

profusión de embargos de viviendas por impago, progresivo malestar subjetivo

y desconfianza, intensificación de los procesos de exclusión social, tensiones

sociales y eventuales repuntes de la delincuencia, incremento de la indigencia

y de la población “sin techo”, o el propio cuestionamiento de la presencia de las

personas inmigrantes y la aparición de ciertos brotes xenófobos222.

Por lo tanto, es en este difícil escenario en el que se encuentra la

población de procedencia inmigrante en España, cuya aportación en la etapa

de expansión económica ha sido vital, pero sin embargo, la recesión

económica se ha encargado de expulsar masivamente del mercado laboral.

A pesar de su experiencia relativamente corta como país receptor de

inmigración, España cuenta con un mercado laboral estratificado o

segmentado, es decir, un mercado en el que existen fuertes diferencias en la

situación laboral de los individuos de distinta procedencia223. Así, ya antes de la

222 PÉREZ MORENO, S., et al: “Efectos de la crisis económica sobre la población inmigrante en Andalucía: mercado de trabajo y desigualdades de género”, en FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y MORENO VIDA, Mª N. (Dirs.): Inmigración y crisis económica: retos políticos y de ordenación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 99. 223 A este respecto, el profesor MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 19, considera que la realidad del

TESIS DOCTORAL

130

crisis económica, los trabajadores nacionales solían ocupar, por lo general, los

estratos superiores de la pirámide ocupacional, con salarios más altos, mejores

condiciones laborales, mayor estabilidad y seguridad en el empleo y

oportunidades para avanzar, situándose así por encima de las personas

extranjeras224. Además, entre éstos últimos también se aprecian diferencias en

función de la procedencia, de manera que para algunos grupos de origen, la

desventaja respecto a los nativos con relación a su inserción laboral es mayor

que para otros225.

En efecto, se comprueba que un 80% de la mano de obra inmigrante ha

sido empleada en tan sólo 4 sectores: agricultura, construcción, empleo de

hogar y sector turístico226, situación que ha sido posible en virtud de la

acomodación de la legislación de extranjería a las exigencias de temporalidad

de los mercados, a la vez que se ha producido un mayor deterioro de

cualquiera de sus condiciones de trabajo y empleo respecto de las personas

trabajadoras autóctonas en esos mismos sectores227.

La fuerza de trabajo inmigrante que acompaña a la globalización,

contribuye de manera importante al desarrollo del tipo de capitalismo

contemporáneo y colabora en la reestructuración y segmentación del mercado

de trabajo, en múltiples submercados altamente fragmentados y

mercado de trabajo español, evidencia que la teoría de la segmentación tiene más elementos de solidez que la contraria en relación al empleo de los trabajadores inmigrantes, haciendo una especial mención al “empleo femenino” como una cuestión social que interfiere también en la primera a través de las teorías de la “doble discriminación” del “colectivo” de mujeres inmigrantes (por inmigrante y por mujer). 224 En un análisis llevado a cabo por GARRIDO, L. y TOHARIA, L.: “La situación laboral de los españoles y los extranjeros según la Encuesta de Población Activa”, Revista Economistas, nº 99, 2004 pág. 74-88, lo autores ponen de manifiesto que las tasas de temporalidad de los españoles se situaban entre el 30 y el 40%, mientras que entre los extranjeros no comunitarios, el porcentaje ascendía al 65%. Se constata así que la tasa de temporalidad ha sido mucho más alta entre las personas inmigrantes que entre las nativas. 225 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “La influencia de la crisis económica en la situación laboral de los inmigrantes: el desempleo”, Tema OPAM, nº 2, Junio 2010. www.juntadeandalucia.es/empleo/www/adjuntos/publicaciones/1_2058_Tema_OPAM_N_2__Junio_2010.pdf 226 Empleos que, además, y como se está evidenciando en la actualidad, presentan “gran sensibilidad al ciclo económico” , CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “Diez notas sobre la inmigración en España y una conclusión ni inesperada ni desesperada”, Tribuna Americana. Revista de Reflexión Política, Nº 4, 2004, pág. 41-53. 227 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: la inmigración económica extranjera en tiempos de crisis” op. cit., pág. 19. En este sentido, el autor también señala que la tasa de siniestralidad de la población laboral inmigrante extranjera, es muy superior a la de los nativos.


131

etnoestratificados. La diferenciación es territorial, por sectores económicos, por

tipo de trabajo, por géneros y por salarios; las diferencias salariales contribuyen

a mantener las barreras entre diferentes segmentos de empleo, y los salarios

sumergidos colaboran en que no aumenten los que están a flote228. Esta

fragmentación del mercado de trabajo y del abanico salarial, es paralela a la

fragmentación de los derechos de ciudadanía. Las prestaciones contributivas

son proporcionales a los niveles de cotización, de manera que las pensiones y

las prestaciones por desempleo tienden a reproducir la fragmentación laboral y

salarial previa.

Sin lugar a dudas, la crisis en España está incidiendo especialmente

sobre el empleo. Y aunque no es el único país que se ha visto afectado, puesto

que el desempleo ha crecido también en diversos países del entorno, en

España está golpeando con más fuerza que en otros países europeos, y ello

tiene que ver con el tipo de desarrollo que hemos tenido en las últimas

décadas, especialmente desde el año 2000, cuando la construcción se convirtió

ya en el motor por excelencia de tal desarrollo, creando empleo a un ritmo

exorbitante229. La consecuencia más visible de este modelo de vigoroso

crecimiento liderado por sectores poco productivos, fue la extraordinaria

generación de empleo, creándose durante el período 2001-2008, 4,7 millones

de empleos netos. Sin embargo, en los cuatro últimos años se ha ido perdiendo

empleo en todos los sectores, teniendo el sector servicios un protagonismo

importante, aunque lo ocurrido con la construcción, ha sido el detonante que

nos ha situado en un ritmo de incremento del desempleo mayor que el de otros

países230.

Estudios realizados sobre la aportación que la inmigración ha tenido en

228 ADELANTADO, J. y MORENO. R.: “Ciudadanía y estado del bienestar: la inmigración femenina en España”, en FLAQUER, L. y SOLÉ, C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 74. 229 Si en 1999 el sector tenía aproximadamente un millón y medio de afiliados a la Seguridad Social, a mediados de 2007 había ganado un millón más; y, según la EPA, los ocupados en el sector eran unos 2.700.000, a lo que cabía sumar el crecimiento del empleo que se producía en todas las actividades, industriales o de servicios, que iban ligadas al auge de la construcción. Pero esto venía acompañado de una burbuja inmobiliaria que crecía al mismo ritmo, y con la crisis ha estallado, generando una pérdida de empleo tan acelerada como lo fue el crecimiento. 230 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 45.

TESIS DOCTORAL

132

la economía española, concluyen que el 60% del crecimiento de la economía

española entre 2000 y 2010, se debe a la inmigración, así como el aumento de

un 32% de la renta per cápita. También señalan que la llegada de personas

inmigrantes ha retrasado en casi cinco años la entrada en déficit del sistema de

pensiones, a la vez que ha permitido a los nativos acceder a empleos más

cualificados y mejor remunerados, ha favorecido la incorporación de la mujer al

mercado laboral y ha impulsado la movilidad ocupacional y geográfica231.

Pero del mismo modo que España se distinguió en el mundo por traducir

el crecimiento económico en una intensa generación de empleo, vuelve a ser

ahora protagonista por el efecto inverso232. En este sentido, uno de los

colectivos que junto a los mayores de 45 años y los jóvenes, más están

sufriendo los azotes de la recesión económica, es la población extranjera233.

La crisis económica ha empeorado significativamente la situación laboral de las

personas inmigrantes. Esta estratificación del mercado de trabajo español,

conlleva que los efectos de la crisis sobre la situación laboral presenten

también un carácter estratificado.

La Encuesta de Población Activa (EPA)234 llevada a cabo por el Instituto

Nacional de Estadística, muestra como a raíz de la recesión económica, la tasa

de paro de las personas extranjeras ha ampliado de forma importante su

diferencia respecto de la tasa correspondiente a las personas autóctonas. De

una distancia de 4 puntos en el cuarto trimestre de 2007 se pasó a los 12

puntos porcentuales dos años después, situándose la tasa de paro de la

población inmigrante en el año 2009 en un 30%, frente a la de los españoles

que se situaba en un 18%235. Los datos muestran que esta diferencia ha

231 FUNDACIÓN IDEAS: “La contribución de la inmigración a la economía española. Evidencias y perspectivas de futuro”, Mayo 2011. www.astrid-online.it/Immigrazio/Documenti/Fundacion_ideas_MIGRACIONES_maggio-2011.pdf 232 MAHÍA, R., y DEL ARCE, R.: “Impacto de la crisis laboral sobre la población inmigrante”, Real Instituto Elcano, Enero 2010. www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari21-2010 233 Informe regional AGETT del mercado laboral. 4º trimestre de 2010. www.agett.com/servicio/informes/Informe%20Regional_IVTR10.pdf 234 La EPA está reconocida como la mejor herramienta existente para el estudio del mercado de trabajo español, y en concreto, para conocer la situación de la población inmigrante en él. 235 No obstante, hay que señalar, que en comparación con lo que ocurre entre los autóctonos, el


133

seguido incrementándose, así, en el segundo trimestre de 2012, la tasa de paro

de la población extranjera ha alcanzado el 35,76%, frente a la de los nacionales

que alcanza el 22,68%. En concreto, el colectivo de trabajadores extranjeros ha

visto como su tasa de paro se ha triplicado desde el inicio de la crisis, pasando

del 11,78% en el tercer trimestre de 2007, al 35,76% en el segundo trimestre

de 2012.

En esta situación también ha tenido una notable incidencia el fuerte peso

que el empleo temporal tiene entre la población inmigrante. Esto es así porque

sus tasas de temporalidad son muy superiores a las de los autóctonos, debido,

entre otras cosas, a que las personas inmigrantes se han insertado en el

mercado laboral en los últimos años, cuando más del 90% de los nuevos

contratos que se realizaban eran temporales. A lo que hay que añadir, la

reducción que muchas empresas han llevado a cabo de sus plantillas, por el

simple mecanismo de no renovar los contratos temporales. En este contexto, la

pérdida de empleo fijo también crece de forma rápida, pero el más castigado

sigue siendo el temporal236.

Cabe apuntar también, que los nuevos demandantes de empleo que han

ido surgiendo a partir del año 2008 entre la población inmigrante, no han sido

todos personas que han perdido el trabajo, sino que también hay personas que

se incorporan al mercado laboral en busca de empleo, sin haber llegado a

encontrarlo237. Este crecimiento de la población activa, se debió principalmente

a un aumento de la población extranjera que siendo mayor de 16 años, y no

habiendo optado anteriormente por trabajar, lo hacen ahora en su gran mayoría

motivados por las consecuencias de la crisis. Así, en familias en las que había

miembros mayores de 16 años que no optaban por buscar empleo, ahora lo

buscan en muchos casos, porque los miembros de la familia que trabajaban

crecimiento de las tasas de paro de la población inmigrante ha estado impulsado, en mayor medida que en los españoles, por el aumento de su número de activos, pues aunque la crisis económica ha provocado un aumento sustancial del desempleo entre la población inmigrante, su tamaño continuó aumentando en esos años, pese a la reducción de oportunidades laborales. 236 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 18-19. 237 Los datos de incremento de paro en el año 2008 entre las personas inmigrantes (aumento de 371.700 extranjeros desempleados), es muy parecido al dato de incremento de población activa extranjera (que creció 371.200 personas en 2008).

TESIS DOCTORAL

134

han perdido su empleo238.

9.2.- La actual crisis económica y su influencia sobre la realidad

laboral de las mujeres extranjeras.

Dadas las notables diferencias entre mujeres y hombres inmigrantes en

materia de empleo, es también necesario hacer una reflexión del impacto de la

crisis sobre la realidad laboral de la población femenina inmigrante, pues se

constata que hay un impacto diferencial de la crisis entre hombres y mujeres

inmigrantes, cuya respuesta está relacionada como hemos mencionado

anteriormente, con los sectores económicos y el tipo de empleo en los que se

ocupan cada uno de ellos, a lo que hay que añadir las desventajas asociadas al

género.

En relación con la participación laboral, se ha producido un mayor

equilibrio entre sexos, que se ha acentuado a raíz de la crisis. Así, a principios

de 2006, las mujeres representaban el 45% de las personas inmigrantes

activas, valor que se ha incrementado hasta alcanzar el 48% a finales de

2011239. De esta forma, desde que comenzara la crisis, el volumen de activos

inmigrantes varones se ha reducido, mientras que el de mujeres ha mantenido

su tendencia al alza, aunque a un ritmo más reducido que durante el periodo de

crecimiento económico, lo que implica que no se puede considerar una

consecuencia de la política de igualdad, sino simplemente un efecto de la

crisis, pues los motivos de este acercamiento están más relacionados con la

reducción de activos inmigrantes masculinos, que con un crecimiento ágil y

continuado de participación laboral de las mujeres inmigrantes.

Por otro lado, y como ya se ha señalado, en los años anteriores a la

crisis, tanto la población ocupada inmigrante masculina como la femenina,

experimentaron un aumento espectacular de ocupación, pero a partir de 2008

se reduce ligeramente el número de ocupadas, manteniéndose más o menos

238 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 52-53. 239 Encuesta de población activa (EPA), 2006-2011. Instituto Nacional de Estadística.


135

estable su volumen desde 2009, mientras que los varones ocupados,

disminuyen bruscamente y mantienen una tendencia a la baja. En cuanto al

desempleo, la crisis también ha contribuido a reducir la diferencia entre las

tasas de paro de hombres y mujeres inmigrantes, de aproximadamente cinco

puntos porcentuales a algo menos de cuatro, no obstante, aunque el impacto

de la crisis sobre el desempleo ha sido mayor para los varones extranjeros que

para las mujeres extranjeras, el crecimiento del paro femenino también ha sido

importante240.

En ese sentido, las mujeres extranjeras en el mercado de trabajo

español han experimentado en estos cuatro últimos años un comportamiento

paralelo al presentado por el conjunto de mujeres, elevando su nivel de activas,

reduciendo su volumen de ocupadas e incrementando de forma importante su

número de desempleadas241.

Con respecto a los sectores económicos de ocupación, en general, la

mayor parte del empleo de las mujeres inmigrantes se concentra en el

comercio, la hostelería y “otros servicios”. Este último es, con gran diferencia, el

subsector que registra unas tasas de feminización mayores, de casi el 87%

para la ocupación inmigrante y del 65% para la autóctona. Entre otras

actividades económicas, aquí se incluye el servicio doméstico, el cual aglutina

a un 64% del total de mujeres ocupadas en “otros servicios”242.

Por su parte, la ocupación masculina es mayoritaria en los sectores

agrario, industrial, y especialmente en la construcción, constatándose que en

términos de pérdida de ocupación, la crisis ha afectado principalmente a

sectores poco feminizados, como la construcción y la industria243.

240 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, op. cit., pág. 5-6. 241 SECRETARÍA DE ESTADO DE EMPLEO: La situación de las mujeres en el mercado de trabajo 2011, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 8 de marzo de 2012, pág. 3. www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/debes_saber/Pdf/SituacionMujeresMTrabajo2011.pdf 242 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, op. cit., pág. 7. Datos extraídos a partir de la Encuesta de población activa (EPA), 2006-2011. Instituto Nacional de Estadística. 243 SALLÉ, M.A., MOLPECERES, L. y ONGIL, M.: Análisis de la situación laboral de las mujeres inmigrantes. Modalidades de inserción, sectores de ocupación e iniciativas empresariales, op. cit., pág.

TESIS DOCTORAL

136

Recapitulando, el impacto diferenciador que la crisis económica ha

tenido entre trabajadoras y trabajadores extranjeros, está relacionado con la

segregación sectorial y ocupacional existente en el mercado de trabajo

español. Así, la concentración del empleo femenino en los servicios ha

ayudado a que la pérdida de ocupación entre las mujeres haya sido menor que

la de los hombres. Asimismo, la crisis ha acentuado aún más el perfil

ocupacional bajo de las trabajadoras inmigrantes. La tasa de feminización de

los ocupados inmigrantes en puestos sin cualificar, ha aumentado en 11 puntos

porcentuales de 2006 a 2011, situándose en el 67%244. Si en un periodo de

bonanza económica como el vivido hasta 2007, la inmigración económica ha

estado concentrada en los puestos de menor cualificación e inferiores de la

estructura laboral, sin presentar signos de mejora a lo largo de la etapa de la

“España inmigrante”, no cabe esperar si no un deterioro de las posiciones

laborales de esta población en el contexto de la crisis actual245.

Por otro lado, también cabe señalar que están emergiendo mujeres

inmigrantes reagrupadas en lo que se refiere al mercado laboral, puesto que ha

habido mujeres inmigrantes que habían adquirido la autorización de residencia

por procesos de reagrupación familiar, especialmente de determinados

colectivos (magrebíes, paquistaní, etc.), que antes de la crisis no optaban por

insertarse en el mercado laboral y ahora lo están haciendo. La pérdida del

empleo de sus maridos las ha empujado a ello. En este sentido, las

asociaciones de inmigrantes, están detectando mayor interés por parte de

estas mujeres por hacer cursos de formación, entre los que destacan los

cursos de idiomas, y reciben consultas en relación con el empleo por parte de

mujeres que llevaban tiempo en España y que hasta ahora no se habían

planteado insertarse en el mercado laboral. En numerosas ocasiones, acaban

insertándose en el sector doméstico como empleadas de hogar, ya que en

cierta forma este ámbito se ha convertido en un “sector refugio de búsqueda de

empleo” debido a la situación de crisis.

248. 244 OBSERVATORIO PERMANENTE ANDALUZ DE LAS MIGRACIONES: “Las mujeres inmigrantes en el mercado laboral español”, op. cit., pág. 9-10. 245 GARRIDO MEDINA, L. y MIYAR BUSTO, M.: “Dinámica laboral de la inmigración en España durante el principio del siglo XXI”, Panorama Social, nº 8, 2008.


137

Esta misma circunstancia también se está produciendo en los hogares

españoles ante el creciente número de familias que tienen a todos su miembros

en paro, lo que ha originado un incremento de más del 150% en el número de

amas de casa que han decidido incorporarse al mercado laboral para obtener

unos ingresos extra, irrumpiendo así en el mercado laboral y compitiendo con

jóvenes y mujeres inmigrantes en la búsqueda de un puesto de trabajo246.

En relación con el empleo vinculado al servicio doméstico, la situación

de crisis económica ha llevado a cierto número de familias españolas a

renunciar al empleo doméstico en su hogar, o al menos a cambiar el tipo de

empleo que ofrecen. Así, hay familias que contaban con una empleada a

jornada completa y han cambiado por una empleada por horas, lo que se ha

traducido en que algunas mujeres inmigrantes trabajadoras de este sector, han

perdido su empleo, o bien han visto reducido su número de horas de trabajo, lo

que se traduce en un notable descenso de ingresos247. De esta forma, en estos

momentos de crisis, al impacto del desempleo en su propio entorno que están

experimentando las mujeres inmigrantes, se suma el efecto de alargamiento en

la situación de desempleo del conjunto de los hogares españoles, que da lugar

a que estos prescindan del consumo de gran cantidad de servicios, sector en el

que trabajan buena parte de las mujeres inmigrantes.

En este contexto además, cabe señalar que la Ley 39/2006, de 14 de

diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas

en situación de dependencia, más conocida como Ley de Dependencia, ha

venido generando ofertas de empleo, y buena parte de ellas han sido ocupadas

por trabajadoras extranjeras, no obstante, la situación de crisis ha limitado el

desarrollo de los efectos de esta ley, dejando de crear empleo vinculado a

dicha norma248. Una tendencia de recortes que persiste pues la financiación del

Sistema de Dependencia sigue reduciéndose considerablemente en los

Presupuestos Generales del Estado para 2013, lo que pone de manifiesto que

246 Noticia Diario Cinco Días de 08/02/2010. www.cincodias.com/articulo/economia/Amas-casa-mayores-55-anos-compiten-jovenes-inmigrantes-empleo/20100208cdscdseco_16/ 247 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009, op. cit., pág. 59-60. 248 PAJARES, M.: Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2010, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2010, pág. 112-113.

TESIS DOCTORAL

138

la Dependencia es considerada como un gasto a reducir, en lugar de

entenderlo como una inversión en servicios que crea empleo, y que por tanto

genera importantes retornos económicos (impuestos, seguridad social,

reducción desempleo, etc…)249.

Así, estudios realizados recientemente, afirman que el desarrollo de la

Ley de Dependencia podría generar puestos de trabajo en los próximos años,

convirtiéndose además en un sector de ocupación “óptimo” para colectivos con

mayores dificultades de acceso al empleo, entre los que destacan las mujeres

inmigrantes, considerando que la puesta en marcha de actuaciones dirigidas al

Sistema de Atención a la Dependencia, haría efectivo su potencial de creación

de empleo y de generación de actividad económica250. A lo que añade que el

sector de atención a la dependencia está fuertemente feminizado (casi nueve

de cada diez personas empleadas en actividades de servicios sociales en

España son mujeres), así, la proporción de contrataciones de mujeres en

actividades de servicios sociales en España ha alcanzado en el primer

trimestre de 2012 un 86,9%251.

Por lo tanto, un despliegue e implantación efectiva de los servicios

sociales vinculados a la Ley de Dependencia mediante la creación de nuevas

infraestructuras y servicios necesarios, así como la mejora de los existentes y

junto al incremento en la calidad de los servicios, permitiría que gradualmente

un número importante de personas, principalmente mujeres, y de manera

considerable mujeres inmigrantes, que actualmente trabajan como cuidadoras

familiares, pudieran pasar a formar parte de estos recursos y servicios

profesionalizados.

A lo que debemos unir que en muchos casos, esta opción promovería el

249 Boletín de Noticias Comfía-Info: “Los PGE certifican la paralización de la Ley de Dependencia y la renuncia a atender a más de 150.000 personas que llevan en lista de espera”, 05/10/2012, www.comfia.info/noticias/73127.html. 250 JIMÉNEZ LARA, A. y RODRIGUEZ CASTEDO, A.: La Economía Social y la atención a la dependencia. Propuestas para contribuir al desarrollo de los servicios de atención de la dependencia y a la generación de empleo estable y de calidad”, Confederación Empresarial Española de la Economía Social (CEPES), Documento de trabajo 177/2012, Septiembre de 2012, pág. 23. www.cepes.es/publicacion_cepes=90 251 EPA, 1º Trimestre de 2012.


139

afloramiento de empleos sumergidos a la economía regulada, y es que hay que

tener en cuenta que la forma en que se ha venido aplicando la Ley de

Dependencia, y en concreto la proliferación de las prestaciones económicas de

cuidados en el medio familiar, lejos de promover la profesionalización, ha

incentivado la economía sumergida, pues en no pocos casos el importe de

esas prestaciones se dedica a retribuir a cuidadoras ajenas a la familia que

trabajan en la informalidad252.

9.3.- El mayor impacto del desempleo en la población extranjera.

La severa recesión económica que azota a nuestro país, no afecta sólo a

las personas inmigrantes, sino que afecta también a la inmigración. Las

estadísticas muestran un frenazo de las llegadas en los últimos trimestres. No

obstante, a pesar de la crisis económica, España ha seguido siendo hasta

finales de 2010 un país con más inmigración que emigración, con un saldo neto

en ese año de 90.489 personas (inmigrantes menos emigrantes). Pero el

continuo descenso de llegadas desde el inicio de la crisis y el suave aumento

de las salidas, ha producido en 2011 por primera vez un cambio de signo del

saldo migratorio. Durante los primeros nueve meses de ese año, las salidas

superaron a las llegadas en 55.626 personas, resaltando, que ambos flujos

migratorios, el de entrada y el de salida, están protagonizados por extranjeros,

mientras que los españoles (y especialmente los autóctonos), juegan aquí un

papel muy pequeño. El que las personas inmigrantes sean los protagonistas

principales de la salida migratoria desde España, es consecuencia clara de la

especial dureza con que el desempleo les está afectando253.

Si en períodos de expansión económica las tasas de desempleo de las

personas trabajadoras de origen migrante son superiores a las de las nativas,

en procesos de contracción económica estas tasan se distancian aún más. Los

primeros trabajadores en perder sus puestos de trabajo son los migrantes y,

252 JIMÉNEZ LARA, A. y RODRIGUEZ CASTEDO, A.: La Economía Social y la atención a la dependencia… op. cit., pág. 43. 253 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C.: “La emigración desde España, una migración de retorno”, Real Instituto Elcano, Enero 2012. www.realinstitutoelcano.org/

TESIS DOCTORAL

140

como efecto derivado de tal circunstancia, su situación administrativa se

deteriora por la pérdida de autorizaciones de residencia y trabajo. Pasar a la

situación de irregularidad resulta muy fácil en períodos de crisis económica y

esa nueva situación jurídica de extrema vulnerabilidad les conduce a perder

toda posibilidad de integración económica y social254.

No obstante, un estudio realizado por la Organización Internacional para

las Migraciones (OIM) concluye que, pese a la crisis y las cambiantes políticas

migratorias, España continuará necesitando personas migrantes para

responder a sus necesidades, entre ellas, el crecimiento demográfico negativo

y el envejecimiento de la población255.

Pero en líneas generales, más allá de la mayor o menor exposición y

fragilidad del trabajador y trabajadora inmigrantes, resulta interesante observar

dos cuestiones adicionales de extrema importancia. Por un lado, el mayor

impacto que la situación de desempleo genera en una persona inmigrante

respecto a una nativa, y por otro lado, la menor capacidad de recuperación de

la persona desempleada inmigrante o menor “resiliencia”256.

Esta mayor dificultad que la situación de desempleo supone para una

persona inmigrante con respecto a las nacionales, deriva principalmente de una

serie de razones257. En primer lugar, la persona inmigrante (y las familias

inmigrantes) tienen una mayor dependencia de las rentas salariales, con

escasas fuentes de ingresos alternativas. En segundo lugar, su volumen de

ahorro es reducido, como el de cualquier otra persona trabajadora con escasos

254 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Acceso al mercado de trabajo y condiciones de trabajo de los inmigrantes en el contexto de la crisis económica”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 28, 2011, pág. 30. 255 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES: “Migrantes Sudamericanos en España: Panorama y Políticas”, Cuadernos Migratorios nº 1, OIM, 2011. www.iom.int/jahia/webdav/shared/shared/mainsite/published_docs/serial_publications/OIM-Migrantes-Sudamericanos-en-Espana-No1.pdf 256 MAHÍA, R., y DEL ARCE, R.: “Impacto de la crisis laboral sobre la población inmigrante”, op. cit. Originalmente el término “resiliencia” proviene de la física (es la cantidad de energía que guarda un cuerpo al deformarse), una energía que el cuerpo usa para reponerse tras la deformación, para alcanzar su estado natural. En psicología se usa para referirse básicamente a algo que puede denominarse “flexibilidad adaptativa”, un concepto que en el contexto de crisis tiene también una interpretación inmediata: la capacidad del desempleado de retornar al estatus de ocupado. 257 Ibídem.


141

salarios, nativa o inmigrante, pero reducido adicionalmente en muchos casos

por las remesas enviadas a sus países de origen258. En tercer lugar, la mayor

parte de las personas inmigrantes, sólo pueden acreditar una trayectoria laboral

breve y una antigüedad muy reducida que limita el acceso y la cuantía de las

indemnizaciones por despido y las prestaciones por desempleo. En el caso de

mujeres inmigrantes empleadas en el sector doméstico, no tienen derecho a

percibir prestaciones por desempleo. Por último, la dimensión y alcance de las

redes sociales es mucho más limitado, lo que acentúa el grado efectivo de

desprotección ante una situación de crisis, al contar con un menor apoyo de

rentas de familiares, amigos, etc.

Respecto a la menor “resiliencia” de la población inmigrante, deben

considerarse también varios factores agravantes, entre los que destacan, por

un lado, una biografía laboral inmadura que limita la adaptabilidad a los

cambios de la demanda, la movilidad sectorial, etc., por otro lado, un menor

conocimiento de los recursos adaptativos, como la reinserción laboral, el

autoempleo, etc., y finalmente, un estatus administrativo provisional en muchos

casos (excepto para los que han alcanzado ya el permiso de residencia

permanente), que limita su adaptabilidad, imponiendo plazos o restricciones a

su participación en el mercado laboral, lo que aumenta el riesgo de un

crecimiento de la irregularidad sobrevenida.

En definitiva, muchos trabajadores y trabajadoras inmigrantes que se

encontraban integrados en la sociedad española debido principalmente a su

participación en el mercado de trabajo, están quedando desprotegidos

económicamente ante la pérdida del empleo, lo que puede implicar a su vez

una situación de irregularidad jurídica posterior ante la dificultad de poder

renovar sus correspondientes autorizaciones de residencia y trabajo.

258 Un estudio realizado para la Comunidad de Madrid en 2007 indicaba que la cantidad promedio de ahorro interno por hogar inmigrante no excedía los 160 euros al mes, una vez descontado un envío promedio de remesas estimado de unos 180 euros. Vid. VICENS, J. y MAHÍA, R.: “Hábitos de Consumo de los Extranjeros en la Comunidad de Madrid”, Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, Comunidad de Madrid, 2007.

TESIS DOCTORAL

142

Y es que nuestro sistema de autorizaciones de residencia y trabajo es un

sistema escalonado, es decir, es necesario hacer una renovación periódica de

la autorización mediante la acreditación de haber realizado una actividad

laboral, hasta que se alcanza la residencia de larga duración. Por lo tanto,

cuando se pierde el empleo y se agotan las prestaciones correspondientes, no

se pueden renovar dichas autorizaciones259.

Se comprueba que en términos generales, por su menor dotación de

recursos, la población inmigrante está siendo especialmente sensible ante el

impacto que está suponiendo la actual recesión económica, en mayor medida

por la desventaja laboral que están experimentando ante la situación de crisis,

lo que se debe también, en parte, a que por regla general, las personas

inmigrantes llegaban a nuestro país con la urgencia de encontrar un trabajo,

empleándose en puestos de baja cualificación que han sido los más accesibles.

En el caso de las personas con baja cualificación, ahora no cuentan con el

tiempo necesario para poder remediar esta situación y en el caso de las

personas con títulos universitarios, la homologación es larga y costosa, lo que

dificulta su acceso al mercado en puestos acordes a su formación.

De esta manera, y por la especial incidencia que en los países

occidentales está teniendo la crisis económica en la población inmigrante, la

Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) y la Oficina

Internacional del Trabajo (OIT), han publicado un nuevo estudio bajo el título

“Fortalecer la gobernanza de la migración”260, desde el que solicitan sean

tomadas medidas urgentes dirigidas a prevenir el impacto de la crisis

económica y social sobre los trabajadores y trabajadoras migrantes.

Al mismo tiempo, la población inmigrada se ve también más castigada

por el auge de los estereotipos xenófobos que siempre se revitalizan en

259 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “La adaptación del modelo español de regulación de las migraciones laborales a los cambios económicos y sociales: una perspectiva evolutiva”, CEF, Trabajo y Seguridad Social, nº 351, Junio 2012, pág. 91. 260 Strengthening Migration Gobernante www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/osce_ilo_2010.pdf


143

tiempos de crisis261. Por lo general, las crisis generan tendencias irracionales a

la defensa de lo propio, contra cualquier cosa que se considere ajeno o

exterior. Expresiones como “nos quitan el trabajo”; “trabajan por menos dinero”;

“ocupan un trabajo que a mí no me dan, no son inusuales al hablar de

inmigración. La llegada de mano de obra foránea, suscita el temor de la

autóctona a ser reemplazada, porque la urgencia de la primera por trabajar les

impulse a hacerlo, admitiendo recortes de salarios y otros deterioros en las

condiciones laborales. Este temor tiende a acrecentarse ante el cambio de ciclo

económico, por este motivo es más fácil que la población inmigrante sufra en

este contexto mayores riesgos de exclusión y de discriminación, y frente a ello,

sólo cabe el reforzamiento de las políticas antidiscriminatorias y de defensa de

la igualdad de oportunidades y de trato262, es decir, una intensificación de las

políticas de integración263.

Y es que no se puede negar que en situaciones de crisis profunda, el

“conflicto social estructural” siempre existente entre la población autóctona y la

población inmigrante extranjera, emerge al primer plano, resurgiendo

competencias entre unos colectivos y otros de población por el acceso a los

derechos, y sobre todo, a los servicios264.

261 En relación a la xenofobia, investigadores de reconocido prestigio consideran que la crisis económica no puede ser el tobogán por donde corremos el peligro del deslizamiento a terrenos muy peligrosos, como ya ha ocurrido en algún país europeo donde han pasado de un “estado de xenofobia” a una “xenofobia de estado”, sino que consideran que otro tipo de discurso es posible y en la crisis más necesario que nunca. Un discurso que defienda la migración ordenada y gestionada con eficacia, porque el desorden migratorio desestabiliza la democracia y una inmigración con derechos en términos de igualdad porque eso es lo que la legitima. CACHÓN, L.: “De la crisis económica a la crisis (en plural) sobre la inmigración”, en FERRER SAIS, T. (Coord. Gral.), AA.VV.: Anuario de Relaciones Laborales en España 2010, UGT, Madrid, 2010. 262 CEA D’ANCONA, M.A. y VALLES MARTÍNEZ, M.S.: Evolución del racismo y la xenofobia en España. Informe 2009, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2009, pág. 283-302. Ante el aumento del desempleo, entre la población crece la sensación o el prejuicio de que “sobran inmigrantes”, y se valora negativamente el período en el que “a tantos se ha dejado entrar”. No falta quien concluye que algo se ha hecho mal en España para que hayamos recibido flujos tan intensos de inmigración, y ahora pagamos las consecuencias. 263 Como ejemplo de estas políticas de integración, destacamos el Proyecto FORINTER2: Formación en Interculturalidad y Migraciones. Se trata de un Plan de Formación diseñado y ejecutado por la DGCPM de la Junta de Andalucía y expertos en migraciones de las Universidades Andaluzas, dirigido a responsables políticos y personal gestor y técnico de entidades públicas que desarrollan un trabajo relacionado con el fenómeno migratorio, en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Su finalidad es la de influir positivamente en las decisiones que se tomen y en las acciones que se realicen con respecto al tratamiento del hecho migratorio, mediante la incorporación transversal de la perspectiva intercultural. 264 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica

TESIS DOCTORAL

144

Finalmente, no podemos olvidar que España cuenta ya con más de

700.000 personas inmigrantes nacionalizadas, es decir, que han accedido a la

nacionalidad española por residencia, personas que ya no aparecen en las

estadísticas de extranjería, si bien pueden experimentar circunstancias sociales

similares a las predominantes entre el resto de la población inmigrada265.

9.4.- El pago único de la prestación por desempleo: una medida de

“compra de retornos” para la población trabajadora extranjera.

En un escenario de crisis que está ejerciendo su espectacular impacto

negativo sobre el empleo, es en el que se han potenciado políticas de retorno.

Así, desde el año 2003, se han venido concediendo periódicamente

subvenciones para el retorno voluntario de los extranjeros que presentan

dificultades especiales, pero en el año 2008, ya en pleno proceso de crisis, se

establece la medida de retorno mediante la capitalización por desempleo, con

el fin de incentivar la salida voluntaria de personas inmigrantes de nuestro país,

de algún modo sin importar sus trayectorias, el tiempo de estancia en España,

o incluyo el proyecto de vida que tuvieran, regulándose mediante el Real

Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma

anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores

extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de

origen266, y el Real Decreto 1800/2008, de 3 de noviembre267, que lo desarrolla.

En cuanto a los requisitos que han de cumplir las posibles personas

extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 11. El informe presentado en la 100ª Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en junio de 2011 "La igualdad en el trabajo: un objetivo que sigue pendiente de cumplirse. Informe Global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo", dedica especial atención a la población migrante, exponiendo que los trabajadores migrantes también se han visto muy afectados por la crisis económica en la medida en que ésta ha supuesto menos empleo u oportunidades de migración, más xenofobia, peores condiciones de trabajo e incluso episodios de violencia. http://sid.usal.es/idocs/F8/FDO25970/igualdadOIT_2011.pdf 265 AJA FERNÁNDEZ, E.: “La legislación española en materia migratoria: retrospectiva histórica y situación actual”, Actas de las V Jornadas OPAM: La gobernanza del hecho migratorio, Sevilla, noviembre de 2012. www.juntadeandalucia.es/justiciaeinterior/opam/sites/default/files/DOC/Actas_V_Jornadas_OPAM.pdf 266 BOE núm. 228, de 20 de septiembre de 2008. 267 BOE núm. 272, de 11 de noviembre de 2008.


145

beneficiarias no comunitarias, en primer lugar, tienen la obligación de estar

inscritas como demandantes de empleo en el Servicio Público de Empleo. De

forma derivada en segundo lugar, hallarse en algunas de las situaciones

legales de desempleo establecidas en el artículo 208 del Texto Refundido de la

Ley General de Seguridad Social como resultado de la extinción de la relación

laboral. De esta manera, se excluye de un modo explícito a las posibilidades

que hubieran podido tener de beneficiarse de este retorno las personas

extranjeras inmigrantes desempleadas en situación administrativa irregular268.

En tercer lugar, tener reconocido específicamente el derecho a la prestación

por desempleo en su nivel contributivo, sin que pueda ser compatibilizado con

un trabajo a tiempo parcial. Y en cuarto lugar, la obligatoriedad de asumir el

compromiso de retorno al país de origen y no regresar a España para trabajar

en un periodo de tres años.

Mediante este instrumento normativo se ha pretendido fomentar e

impulsar que las personas extranjeras en situación legal de desempleo

retornasen a su país, excluyéndolos así de la sociedad española, mediante el

abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por

desempleo, para no volver como mínimo en tres años a España. Pero la

auténtica pretensión del Gobierno con la puesta en marcha de este instrumento

legal es la de tratar de disminuir el número de personas desempleadas

existentes, intentando erradicar las del colectivo de personas inmigrantes,

fomentando la vuelta a su país de origen con el fin de rebajar la presión sobre

el mercado nacional de trabajo269.

Sin embargo, uno de los elementos definidores de la inmigración actual

es que se contempla cada vez menos el retorno al país de origen (inmigración

temporal), un aspecto que el Gobierno español no ha tenido en cuenta con el

268 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, comunicación presentada al X Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sevilla, 21 al 23 de septiembre de 2011, pág. 10-11. www.aedtss.com/images/stories/documentos/congresoeuropeocomunicaciones/3/309triguero_martnez.pdf 269 Así lo ha puesto de manifiesto un sector de la doctrina laboral, CAVAS MARTÍNEZ, F., “El Derecho Social ante la crisis”, Revista Aranzadi Social, nº 19, 2009, pág. 23; PÉREZ YÁÑEZ, R. Mª, “A vueltas con la gestión de los flujos migratorios. A propósito del abono acumulado de la prestación por desempleo prevista en el Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre y en su reglamento de desarrollo”, Revista Relaciones Laborales, nº 10, 2009, pág. 77.

TESIS DOCTORAL

146

Real Decreto-Ley 4/2008, con fundamento en la coyuntura de crisis económica

y de empleo actual, es decir, en la actual inmigración, cada vez son más las

pretensiones fundadas de estabilizarse y establecerse por parte de las

personas inmigrantes en la sociedad de acogida (inmigración definitiva). Se

produce así un choque y confrontación entre la propia realidad social de la

inmigración y el marco jurídico regulador de la misma. Se produce una

dialéctica y una tensión entre las dimensiones de la integración y la exclusión

social y laboral de las personas extranjeras inmigrantes270. Por tanto, es

necesario superar ese enfoque de la situación de las personas inmigrantes

como las de “aves de paso”, imagen típica de las políticas migratorias de

mediados de los años ochenta y de los noventa, pero que se sigue

manteniendo aún hoy, a pesar de distar de la realidad271.

A lo que cabe añadir que además no es esta la atención que como

colectivo prioritario, tal y como figura en el art. 19 octies de la Ley 56/2003, de

Empleo, necesitan las personas extranjeras272. Pero es que desde la

perspectiva de una política pasiva de empleo, mediante esta capitalización

particularizada, no se garantiza un determinado nivel de ingresos periódicos y

sustitutivos de las rentas a los trabajadores en situación legal de desempleo,

sino que se le proporciona la cuantía económica en su totalidad, en este caso

en dos plazos y sólo del nivel contributivo273, sin preocuparse el Servicio

Público de Empleo ni por el conocimiento acerca de la inversión de dicha

cantidad, ni de si la persona extranjera busca ocupación en su país de origen,

270 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, op. cit., pág. 4. 271 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág. 34. 272 En este sentido, esta medida ha sido calificada por un sector de la doctrina como de retro-inmigración, en relación con las medidas adoptadas por los poderes públicos para la reducción del número de inmigrantes sin posibilidad de sobrevivir dignamente cuando el desempleo crece progresivamente; DE LA VILLA DE LA SERNA, D.: “Medidas de fomento de la retro-inmigración. Comentario al Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, y sus normas complementarias”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº. 18, 2008, pág. 3. 273 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, op. cit., pág. 8. La persona extranjera beneficiaria, recibe un cuarenta por ciento de la cantidad correspondiente en España una vez reconocido el derecho, y una vez en su país de origen, se le abona el sesenta por ciento restante.


147

ni existe coordinación con las entidades gestoras del País de retorno274.

Podemos afirmar así que este instrumento normativo se ubica en el

marco de una política migratoria restrictiva y controladora, pues no viene a

reconocer ningún derecho de manera auténtica y genuina275. Cabe

cuestionarse además si este Real Decreto-Ley es una ayuda para la población

trabajadora extranjera como se defiende en el texto legal, porque si deciden

retornar voluntariamente, implícitamente, están renunciando a recibir la ayuda

económica del subsidio por desempleo y la posibilidad de acceder a otros

mecanismos protectores de corte más asistencialista, como las rentas mínimas

de inserción puestas en marcha en las distintas Comunidades Autónomas,

renunciando a prestaciones sociales para las que han venido contribuyendo a

lo largo de su vida laboral activa en el Estado español276.

Además, el compromiso de esperar tres años para poder volver a

solicitar una nueva autorización de residencia o trabajo, implica de hecho la

pérdida del derecho de residencia para todos aquellos que se acojan al

programa, esto afecta también a los familiares dependientes, de modo que

quienes hubiesen sido reagrupados por el solicitante, y aún no tuviesen una

autorización de residencia independiente, perderán también su derecho de

residencia. Por lo tanto, aunque el retorno de personas extranjeras a sus

países de origen ha sido creciente y significativo, las cifras son bastante

reducidas en relación al volumen total de extranjeros y extranjeras residentes

en España. Así, según datos vinculados a los programas de retorno voluntario

de personas inmigrantes hechos públicos por el Ministerio de Empleo y

Seguridad Social a través de la Secretaría General de Inmigración y

Emigración, el total de personas extranjeras que se han acogido a las distintas

modalidades de los mismos en el periodo 2009-2011, asciende a 17.632

personas277, la mitad de las cuales lo hicieron durante el año 2009278. No

274 CAVAS MARTÍNEZ, F., “El Derecho Social ante la crisis”, op. cit., pág. 22. 275 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Protección por desempleo para extranjeros inmigrantes en España: ¿Política de integración o de exclusión?”, op. cit., pág. 13. 276 Ibídem, pág. 15-16. 277 De las cuales 8.354 personas se han acogido al Programa de retorno voluntario de atención social, 199 personas al Programa de retorno voluntario productivo y 9.079 al Programa de ayudas complementarias al

TESIS DOCTORAL

148

obstante, cabe apuntar que estos datos no aparecen desagregados por sexos.

A este respecto, el art. 20 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la

igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativo a la adecuación de las

estadísticas y estudios, establece en su apartado a) que los poderes públicos,

en la elaboración de sus estudios y estadísticas, “deberán incluir

sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida

de datos que lleven a cabo”. No obstante, se puede comprobar que no siempre

se cumple esta recomendación, perdiendo así una parte importante de la

información que pueden arrojar los datos desagregados por sexo.

A modo de puntualización, en relación a la posibilidad de acceder al

abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por

desempleo, en el caso de las mujeres inmigrantes, no podrán acogerse a la

misma aquellas mujeres que hayan desempeñado su trabajo en el ámbito del

servicio doméstico, pues como ya se ha puesto de manifiesto, la regulación de

este ámbito laboral no contempla la posibilidad de percibir la prestación por

desempleo, lo que implica, por un lado, un menor impacto de esta medida en la

población femenina inmigrante, ante el significativo número de trabajadoras

extranjeras que prestan sus servicios en éste ámbito, por otro lado, limita la

opción para hacer uso de esta medida en los casos de aquellas mujeres

extranjeras no comunitarias que quisieran acogerse a la misma.

Ante la realidad mostrada en relación al desempleo, entendemos que es

desde el enfoque de innovación o renovación de las medidas de empleo

respecto a la población inmigrante, como en general del resto de colectivos que

integran la población desempleada en estos momentos, como se puede aspirar

abono acumulado y anticipado de la prestación contributiva por desempleo. 278 http://extranjeros.empleo.gob.es/es/IntegracionRetorno/Retorno_voluntario/datos/ A través del Fondo Europeo para el Retorno destinado a políticas de retorno para personas inmigrantes de terceros países, se financian las convocatorias anuales de retorno voluntario, aprobándose la última mediante Resolución de 4 de julio de 2012, de la Dirección General de Migraciones, por la que se convocan subvenciones para programas de retorno voluntario de personas inmigrantes (BOE núm. 161 de 6 de julio de 2012). El colectivo al que van dirigidas las ayudas al retorno voluntario son personas inmigrantes en situación de vulnerabilidad social, o perceptoras del abono acumulado del desempleo. Se habilita también una línea de financiación para aquellas personas extranjeras que deseen complementar el retorno con un proyecto productivo empresarial, mediante la creación de una microempresa.


149

a reanudar el camino de crecimiento económico. Nuevas medidas cuyos

“patrones” de crecimiento y de desarrollo se diferencien de los actuales, que

han estado basados bien en políticas pasivas, bien en “políticas de fomento del

retorno” a sus países de origen, impulsadas desde 2008 para hacer frente a la

crisis de empleo279.

10.- Un impulso a la inserción sociolaboral de la población femenina

inmigrante: propuestas de actuación.

La segmentación del mercado de trabajo no es sólo producto de las

decisiones empresariales, sino del marco jurídico-institucional de referencia. En

este sentido, la regulación normativa ha venido promoviendo y consolidando la

diversificación de relaciones, a través del establecimiento de “estatutos”

diferentes y diferenciados. De esta forma, las personas trabajadoras

inmigrantes no parten de la misma regulación ni son idénticas sus condiciones

de acceso y promoción, lo que conlleva una clara fragmentación de la fuerza de

trabajo y, por tanto, de los mercados en los que se organiza y gestiona280.

En el actual modelo de regulación flexible, el poder legislativo ha

consolidado un entorno institucional más desregulado, lo que implica el traslado

a la parte más débil de los efectos de este modelo: peores condiciones de

empleo y una menor calidad del empleo y del capital humano, que termina

perjudicando la posición de las personas trabajadoras en el mercado, teniendo

una especial incidencia sobre la población trabajadora inmigrante.

La realidad de la “mujer inmigrante” no puede ser abordada como

categoría homogénea, por cuanto presentan proyectos de vida caracterizados

por la diversidad de orígenes, capitales, recursos, proyectos y situaciones

familiares, que repercuten en su vida cotidiana y, por supuesto, también en sus

patrones de ocupabilidad.

279 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 13. 280 MOLINA NAVARRETE, C.: Teoría de las Relaciones Laborales, op. cit. pág. 126.

TESIS DOCTORAL

150

Es necesario que el mercado de trabajo mantenga un equilibrio de

género, teniendo en cuenta también a aquellas trabajadoras de origen

inmigrante que ya forman parte del mismo. Para ello se deben potenciar

políticas dirigidas hacia un “crecimiento inclusivo” cuya finalidad sea la de

alcanzar el empoderamiento económico de las mujeres, promoviendo

mercados internos de trabajo más igualitarios por razón étnico-racial y de

género. A tal fin, se deben desarrollar estrategias que protejan o mejoren las

condiciones laborales de las mujeres inmigrantes, como parte de una política

económica más amplia que persigue una recuperación económica y el

consiguiente crecimiento, mediante el impulso y el establecimiento de un

entorno normativo propicio que promueva la protección social.

Para poder remover aquellos obstáculos o barreras laborales existentes

para las mujeres inmigrantes, se debe recurrir, sin duda, a las acciones

positivas, en el sentido de establecer medidas a favor de estas mujeres que

corrijan las desigualdades estructurales de hecho que existen en nuestro

mercado de trabajo, muchas de las cuales tienen su origen en el pasado, pero

que se han perpetuado en el presente. Acciones positivas para intentar corregir

tanto las discriminaciones, como las desiguales oportunidades de inserción y

promoción existentes en un mercado de trabajo segmentado, mediante el

reconocimiento de una serie de derechos sexuados que favorezcan y

posibiliten la igualdad real entre los hombres y las mujeres, a través de un

marco normativo y político específico, que introduzca este factor en la

ordenación del trabajo.

Para la consecución de este objetivo, es necesario contemplar el fuerte

sesgo sectorial que presenta el trabajo de la población femenina inmigrante en

nuestro país, que habitualmente se desarrolla en torno a ciertas actividades

económicas, lo que resulta determinante a la hora de valorar también las

condiciones de empleo y trabajo que encontrará esta población. Por tanto, las

oportunidades de integración que encuentra la mujer inmigrante, tiene una

relación directa con el sector de actividad en el que habitualmente participa en



151

En primer lugar, y teniendo en cuenta los patrones de organización de

los cuidados y del sostenimiento de las modalidades mercantilizadas más

fragmentadas y menos reguladas (servicio doméstico, mercado informal),

ocupados en la práctica totalidad por trabajadoras y entre ellas, con una

eminente presencia de mujeres extranjeras, se debe avanzar hacia la creación

de una ocupación de calidad en torno al cuidado, mediante un empleo

socialmente justo y profesionalizado. Objetivo éste que debe partir desde la

propia regulación normativa así como desde una modificación sustancial de las

actuales formas de organización y provisión del cuidado, que permita progresar

hacia la socialización del cuidado.

En segundo lugar, es imprescindible promover de forma activa la

movilidad laboral de las mujeres migrantes hacia otros segmentos laborales

distintos, en especial de aquellas que cuentan con una elevada cualificación,

mediante una mejora tanto del sistema de homologación de títulos como de la

acreditación de competencias profesionales, permitiendo una mayor agilización

en cuanto a los trámites. A su vez, un mejor acceso a las acciones formativas

que tenga en cuenta las especiales dificultades de esta población, que impiden

disponer del tiempo preciso o de las condiciones económicas o administrativas

necesarias, para lo cual es imprescindible que se combine la formación con

otras medidas de protección o acción social.

De cualquier manera, puesto que no es posible dar salida a la mayor

parte de las expectativas de mejora sociolaboral de las mujeres inmigrantes a

través de instrumentos como el autoempleo, la mejor vía para una adecuada

integración sociolaboral pasa por reforzar el sistema de oportunidades de

promoción sociolaboral para estas mujeres, ya sea en el acceso a mejores

puestos o en la promoción de los ya ocupados. Así, de acuerdo con lo

establecido por el art. 19 octies de la Ley 56/2003 de Empleo, aunque poco

practicado por las políticas públicas en esta materia, las personas de origen

inmigrante no sólo han de ser sujetos titulares de las políticas de empleo

cuantitativas (más ocupación), sino también de políticas de empleo cualitativas

TESIS DOCTORAL

152

(empleo de mejor calidad)281.

Como ya se ha afirmado, el principal objetivo perseguido por los

movimientos migratorios es la búsqueda de empleo: por el trabajo se accede al

estatus donde se encuentran los derechos (salario, protección social,

educación, vivienda, etc…). Por tanto, esta finalidad intrínseca a los

desplazamientos de personas obliga a reconocer la existencia de una relación

muy estrecha entre Derecho del Trabajo y migraciones282. A su vez, no

podemos olvidar que el Derecho del Trabajo tuvo como origen, justamente, la

juridificación del conflicto inherente a las relaciones de trabajo, cimentada sobre

la desigualdad económica y social de las partes de la misma, configurando así

las bases de una protección y tutela de la parte jurídicamente más débil de esta

relación. En este sentido el Derecho del Trabajo ha portado en sí mismo “el

código genético de la compensación de la desigualdad”283.

Una tutela, protección y compensación que debería hacerse también

extensiva a la población trabajadora inmigrante residente en nuestro país, con

una especial atención a la mujer inmigrante, precisamente por ser susceptible

de experimentar mayores cuotas de desigualdad y discriminación en cuanto a

su participación el mercado de trabajo, mediante la aplicación de medidas que

tiendan a corregir las desigualdades sociales existentes, derivadas del carácter

protector del Derecho del Trabajo.

En definitiva, impulsar y favorecer la superación y remoción de los

principales obstáculos existentes, vinculados a las políticas laborales y

migratorias, a la regulación de los mercados de trabajo y al resultado de

prácticas discriminatorias asociadas a su condición social de inmigrantes en

interacción con los órdenes normativos de género.

281 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág. 34. 282 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 23. 283 GAETA, L.: “Derecho del Trabajo y alteridad, figuras de la diversidad y modelos culturales” en AA.VV., LÓPEZ LÓPEZ, J. (Coord.): Nuevos escenarios para el Derecho del Trabajo: familia, inmigración y noción del trabajador, Marcial Pons, 2001, pág. 218-219.


153

CAPÍTULO II:

APROXIMACIONES TEÓRICAS AL ESTUDIO DE GÉNERO: SU INCIDENCIA

EN LA CONFORMACIÓN DE LOS CONCEPTOS DE CIUDADANÍA E

INMIGRACIÓN.

“Mediante el trabajo ha sido como la

mujer ha podido franquear la distancia

que la separa del hombre. El trabajo es

lo único que puede garantizarle una

libertad completa”.

Simone de Beauvoir

1.- Planteamiento general

En los distintos campos del conocimiento científico, desde las

Humanidades, hasta la Medicina, pasando por las Ciencias Sociales y la

Ingeniería, las variables de sexo y género no son todavía suficientemente

consideradas, por el contrario, perviven estereotipos y sesgos en la

investigación y en los desarrollos tecnológicos, que muchas veces construyen

como norma universal lo que son las realidades, experiencias y expectativas de

un grupo de personas, mayoritariamente varones, considerando como

desviaciones de la norma las realidades de otras personas284.

En las últimas décadas, los estudios de género han contribuido a

desvelar y a conocer ámbitos de la realidad hasta entonces inexplorados, y

también a reducir sesgos y errores en conceptos y teorías. De manera notable,

en el ámbito de las Ciencias Sociales y en Humanidades, han contribuido ya a

284 Así se reconoce en el Manual: El género en la investigación, impulsado por la Unidad de Mujeres y Ciencia del Ministerio de Ciencia e Innovación, edición española del publicado por la Comisión Europea (2011).

TESIS DOCTORAL

154

importantes reformulaciones de los fundamentos disciplinares de algunos

campos del conocimiento. No obstante, queda mucho por hacer y por avanzar,

siendo necesario fomentar el cruce entre los estudios de género y el resto de

campos del conocimiento, constituyendo el género un claro ámbito de

innovación en la Ciencia y en la Tecnología.

En este sentido, la propia Comisión Europea incluyó en el Sexto

Programa Marco (2002-2006)285, un requisito para el análisis de género como

una variable más equiparable a cualquier otra, cuya relevancia debe ser tenida

en cuenta, requisito también recogido en el Séptimo Programa Marco (2007-

2013)286. En esta misma línea, Naciones Unidas, en su acuerdo sobre ciencia y

tecnología adoptado en marzo de 2011287, menciona también la necesidad de

incorporar el análisis de género a la investigación científica.

Desde una perspectiva estatal, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la

Ciencia, la Tecnología y la Innovación288, en su Disposición Adicional

Decimotercera, bajo la rúbrica “Implantación de la perspectiva de género”,

establece en su apartado segundo que la Estrategia Española de Ciencia y

Tecnología y el Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica, promoverán

la incorporación de la perspectiva de género como una categoría transversal en

la investigación y la tecnología, de forma que su relevancia sea considerada en

todos los aspectos del proceso, incluidos la definición de las prioridades de la

investigación científico-técnica, los problemas de investigación, los marcos

teóricos y explicativos, los métodos, la recogida e interpretación de datos,

las conclusiones, las aplicaciones y los desarrollos tecnológicos, así como

las propuestas para estudios futuros.

285 Decisión n° 1513/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2002, relativa al sexto programa marco de la Comunidad Europea para acciones de investigación, desarrollo tecnológico y demostración, destinado a contribuir a la creación del Espacio Europeo de Investigación y a la innovación (2002-2006). 286 Decisión nº 1982/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativa al Séptimo Programa Marco de la Comunidad Europea para acciones de investigación, desarrollo tecnológico y demostración (2007 a 2013). 287 http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/un-dpadm/unpan047508.pdf 288 BOE núm. 131, de 2 de junio de 2011.


155

2.- Ciudadanía y Género: la exclusión de las mujeres como sujetos de

derechos.

Desde la Antigüedad, el ser humano ha introducido en sus relaciones

con los demás importantes diferencias de trato en función de ciertas

características personales o de circunstancias sociales. Así, históricamente y a

modo de ejemplo, se ha tratado peor a los viejos que a los jóvenes, a los

negros que a los blancos y, desde luego, a los mujeres que a los hombres.

Aquí encuentra su razón de ser el hecho de que con la llegada del Estado de

Derecho, no sólo se proclame la igualdad de trato para todos, sino que se

prohíba de manera expresa la discriminación por determinadas causas, que

tradicionalmente, han sido razón de diferenciaciones de trato injustificadas e

irrazonables. De entre éstas, el sexo es quizá la más sorprendente, ya que,

mientras el resto de causas protegidas se erigen como rasgo identificador de

determinados grupos minoritarios (minorías raciales, ideológicas, religiosas…),

el sexo no identifica un grupo cuantitativamente minoritario, sino a un grupo

cualitativamente desfavorecido y subordinado al sexo “dominante”, quedando el

sexo femenino relegado a un segundo plano en el mejor de los casos, en otros

incluso a la invisibilidad en cualquiera de los ámbitos de la vida: social,

económico laboral, político, etc289…

De manera paralela, el fuerte fenómeno globalizador que las sociedades

actuales han experimentado desde hace unos años, ha originado una

incontestable interrelación entre personas de las más diversas índoles y

cualidades, así como la inserción en nuestro entorno de individuos

pertenecientes a culturas, tradiciones o sociedades muy diferentes a la llamada

“sociedad occidental”, que ponen en tela de juicio la denominada igualdad real

en numerosos supuestos. Esta diversidad, no sólo debe ser respetada por el

Estado de Derecho, sino que debe proteger su existencia, imponiendo el

respeto a todas las personas y el trato en condiciones de igualdad para todas

ellas, con independencia de las condiciones personales o sociales de cada

289 MARTÍN SÁNCHEZ, M.: “La mujer inmigrante: espacios de doble discriminación”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 61-62.

TESIS DOCTORAL

156

una290.

Y es que, la relación entre ciudadanía y derechos fundamentales no se

puede cuestionar, remitiendo ambos conceptos a la idea de subjetividad

jurídica, de sujeto de derechos291. Y justamente el concepto de sujeto es la

piedra angular sobre la que se construye la Modernidad, que es el origen de

nuestros actuales sistemas constitucionales democráticos. De esta forma, el

reconocimiento como sujeto permite la individualidad y, con ella, la igualdad,

erigiéndose este reconocimiento en la condición imprescindible para la

adquisición de la ciudadanía292.

El proceso de ampliación de la ciudadanía y de la extensión y

reconocimiento de los derechos, ha sido el resultado de las luchas y presiones

de quienes estaban excluidos de la condición de sujetos, para quedar incluidos

en esta categoría. De esta manera, dicha atribución de derechos se ha

caracterizado inicialmente por su carácter restringido y discriminatorio y con

posterioridad, extendiéndose y tendiendo a su universalidad293.

Por este motivo, el origen del feminismo coincide con el de sujeto de

derechos: la Modernidad ilustrada. Las promesas emancipatorias basadas en

la libertad y la igualdad de los individuos que comparten como cualidad natural

la razón como motor de progreso individual y social, se formularon

abstractamente en términos universalizadores, pero se revelaron excluyentes

cuando se concretaron normativamente. Así, ante la decepción de las mujeres

por su exclusión del proyecto ilustrado en el que tiene origen el

constitucionalismo surge la primera ola del feminismo: la vindicación de

igualdad con los derechos reconocidos a los hombres294.

290 Ibídem. 291 FERRAJOLI, L.: “Derechos fundamentales”, en DE CABO, A. y PISARELLO, G. (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2ª ed., 2005, pág. 40 y ss. 292 RUBIO CASTRO, A.: “La igualdad de género: los derechos de las niñas”, en Mujeres, derechos y ciudadanías, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 261. 293 FERRAJOLI, L.: Derechos y garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 2ª ed. 2001, pág. 41. 294 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 136-137.


157

La abolición de la esclavitud y la presión de las revoluciones obreras,

supondrán la extensión de los derechos políticos a todos los hombres, pero no

a las mujeres, comenzando así la segunda ola feminista: el sufragismo, que

prosigue con las vindicaciones de igualdad. Las Constituciones del Estado

Social reconocen el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de

sexo, por el que las mujeres se igualan a los hombres. Cuando las

consecuencias de esta asimilación al hombre como modelo normativo de lo

humano, comienzan a hacerse cada vez más visibles, surge la tercera ola

feminista: lo personal es político295.

En definitiva, la teoría feminista ha propuesto alternativas de cambio a

las relaciones sociales establecidas, a los modelos, procedimientos y discursos

que contribuyen a mantener los sistemas de exclusión y opresión sociales296. Y

aunque ciertamente cabe reconocer los importantes avances que se han

producido en el plano político y en el plano jurídico, en cuanto a la consecución

de mayores cuotas de igualdad efectiva, aún queda trayecto por recorrer, lo

que implica que aún estamos en el camino.

Interesa destacar que la primera respuesta feminista a la desigualdad

estuvo fuertemente vinculada a la idea de investigar la construcción de la

inferioridad femeninas a través de un estudio de las normas, instituciones, etc.,

que colocaba a las mujeres en una posición de desventaja y, al mostrar esos

aspectos discriminatorios, vindicar la igualdad. Había que mostrar las

construcciones para poder desarticular el sistema y, fundamentalmente con la

denuncia, se trataba de conseguir la inclusión de las mujeres en aquellas

esferas de las que habían estado excluidas: abolir la prohibición de entrada en

la esfera pública297. Sin embargo, los análisis poco a poco ponen de manifiesto

que la cuestión no es tan sencilla como incluir a las mujeres en las teorías y

disciplinas de las que han estado excluidas.

295 Ibídem. 296 MESTRE I MESTRE, R: “Teorías contemporáneas sobre identidad femenina y discriminación de género”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 5. 297 MOLINA PETIT, C.: “Debates sobre el género”, en AMORÓS, C. (ed.): Feminismo y filosofía, Thémata, Síntesis, Madrid, 2000.

TESIS DOCTORAL

158

La hipótesis de partida del paradigma feminista viene a afirmar que

vivimos en sistemas de dominación patriarcal o masculina, existiendo un

sistema estructural, universalmente extendido, basado en la jerarquía sexual y

que ésta es éticamente ilegítima y políticamente disfuncional en democracia298.

Por tanto, los conceptos de género o sistema sexo/género o patriarcado, son

principalmente las herramientas heurísticas que la teoría feminista utiliza para

evidenciar y explicar la desigual e injusta posición social de las mujeres y la

posición hegemónica (e injusta) de los varones, así como para elaborar

propuestas teóricas y políticas con la finalidad de desactivar los mecanismos

de esa discriminación299.

Cuando se acuña el término patriarcado, se quiere dar cuenta de la

saturación de género de las categorías políticas, jurídicas y teóricas y del

sistema de exclusión que padecen las mujeres300. Y es que en la historia del

pensamiento, la mayoría de razonamientos acerca de la desigualdad entre

mujeres y hombres proceden de filósofos y pensadores varones, que conciben

interesadamente la naturaleza humana para plantear una visión de la vida que

protege los intereses masculinos. El patriarcado es una forma político-social de

poder que ha estado fuertemente enraizada en nuestras sociedades,

sobreponiendo “lo masculino” sobre “lo femenino”, erigiéndose el varón en

sujeto universal de derechos y deberes y protagonista de la vida social301. Por

lo tanto, en la sociedad patriarcal se ha dejado escuchar una única voz: la

masculina, lo que implica que quien tiene y ejerce el poder político-social,

define y explica la historia y la naturaleza humana a su satisfacción y

beneficio302.

El concepto de género se acuña para explicar la dimensión social y

política que se ha construido sobre el sexo. Dicho de otra forma, ser mujer no

298 VALCÁRCEL, A.: Feminismo en el mundo global, Cátedra, Madrid, 2008, pág. 215. 299 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, op. cit., pág. 138. 300 MESTRE I MESTRE, R: “Teorías contemporáneas sobre identidad femenina y discriminación de género”, op. cit., pág. 14. 301 AMORÓS, C.: Hacia una crítica de la razón patriarcal, Anthropos, Barcelona, 1985, pág. 26. 302 MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, Prólogo pág. XIII.


159

significa sólo tener un sexo femenino, también significa una serie de

prescripciones normativas y de asignación de espacios sociales

asimétricamente distribuidos. Históricamente, esa normatividad ha

desembocado en los papeles de esposa y madre en el ámbito privado-

doméstico, cuya característica más visible ha sido el carácter no remunerado

de todo este trabajo de reproducción biológica y material, lo que conlleva una

escasa valoración social. De esa forma, puede observarse, en primer lugar,

que la categoría de género tiene como referente un colectivo, el de las mujeres.

Y en segundo lugar, que sobre la marca anatómica de los individuos de ese

colectivo, el sexo, se ha construido una normatividad que desemboca en un

sistema material y simbólico traducido políticamente en subordinación

femenina303.

Desde esta concepción se desprende por un lado, que el sexo es una

realidad anatómica indiscutible e incuestionable, y por lo tanto un concepto

estático, y por otro lado, el género es una construcción cultural prescriptiva, que

se ha ido redefiniendo históricamente en función de la correlación de fuerzas

de las mujeres en las distintas sociedades en que el feminismo ha arraigado

social y culturalmente, siendo por tanto un concepto dinámico. De esta manera,

la desigualdad de género y sus mecanismos de reproducción no son estáticos,

ni inmutables, se modifican históricamente en función de la capacidad de las

mujeres para articularse como un sujeto colectivo y para persuadir a la

sociedad de la justicia de sus vindicaciones políticas304.

El género es una de las construcciones humanas básicas para la

reproducción del orden social patriarcal. Todas las sociedades están

construidas a partir de la existencia de dos modelos universales: el masculino y

el femenino. Y sobre estos modelos se asientan las principales estructuras de

las sociedades patriarcales, entre ellas la distinción de lo público y lo privado.

Para que estas estructuras se puedan reproducir históricamente y los géneros

no se desactiven como estructuras de dominación y de subordinación, hay que

303 COBO BEDÍA, R.: “El género en las Ciencias Sociales”, Cuadernos de Trabajo Social, Vol. 18, 2005, pág. 253. 304 Ibídem, pág. 253-254.

TESIS DOCTORAL

160

crear sutiles y vastos sistemas de legitimación. Así, la religión y los discursos

filosóficos, científicos, políticos y jurídicos proporcionan los argumentos

legitimadores precisos, no sólo para que los individuos consideren como

deseables y útiles los rasgos básicos del orden social, sino que incluso los

consideren naturaleza de las cosas, quedando dotados de estabilidad e

inmutabilidad305.

De manera más concreta y hasta fechas recientes, la dogmática jurídica

ha permanecido reacia a la admisión de la teoría feminista, señalando las

razones que se apuntan, que el Derecho tiene atribuidos los rasgos de la

masculinidad en un contexto social donde lo valorado como positivo es ser

como dice ser el Derecho: neutral, objetivo, universal, siendo el género una

especie de intruso, al que se le veda el paso porque destruiría esas

características consideradas valiosas y pone en peligro un armazón

sólidamente construido306. Históricamente, la filosofía y la religión han sido

instrumentos fundamentales de justificación y legitimación del poder, pero la

forma más efectiva y práctica de imponerse ha sido mediante el Derecho, las

normas jurídicas. Mediante el Derecho, los seres humanos han pretendido

regular las relaciones de poder e intereses sociales, promoviendo algunos y

prohibiendo otros y lo que distingue a las normas jurídicas de otras normas de

comportamiento colectivo en su función de articulación y regulación de las

relaciones sociales, es que no sólo han sido y son una manifestación de los

poderes sociales existentes en cada estructura social histórica, sino que ellas

mismas configuran relaciones de poder y estructuras de poder, pues otorgan a

ciertos individuos o grupos la capacidad de afectar a los intereses de otros

individuos y grupos307. Y puesto que el patriarcado es un poder que ha estado y

está presente en todas las estructuras sociales, es obvio que también ha

estado y está presente en el Derecho308.

305 Ibídem. 306 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, op. cit., pág. 140. 307 COLLADO MATEO, C.: “Mujeres, poder y derecho”, Feminismo/s, nº 8, diciembre 2006, pág. 20. 308 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: “Ciudadanía y género. Una reconstrucción de la triada de derechos fundamentales”, op. cit., pág. 141.


161

3.- La igualdad formal y la desigualdad material en el reconocimiento de

derechos: la necesaria adopción del mainstreaming de género.

Cuando se hace referencia al término “derechos” nos encontramos ante

un concepto histórico, lo que implica por un lado, que los derechos no han

existido siempre, sino que hay que esperar a ese período que se puede

denominar Tránsito a la Modernidad para que se den las condiciones

económicas, sociales y culturales que permiten el surgimiento de la idea, y por

otro lado, que la forma de entenderlos ha variado a lo largo de la historia309.

Podemos entender que los derechos son exigencias éticas de dignidad

que pretenden acomodo en el Derecho positivo. Es decir, cuando estamos ante

un derecho fundamental (un derecho humano), estamos ante una herramienta

jurídico-política con la que se pretende evitar que las personas en sociedad

sean tratadas como meros medios. Además, en nuestro contexto cultural

occidental, los derechos han pasado a convertirse en la teoría de la justicia

más extendida, lo que significa que la legitimidad o ilegitimidad de las

instituciones depende de su compromiso con el reconocimiento y protección de

los derechos humanos. De esta manera, quienes defienden una teoría de la

justicia basada en derechos, mantienen que los derechos son universales y

corresponden a todos los seres humanos por igual. Sin embargo, esta

proclamación contrasta con la situación que ocupan la mujer y otros sujetos de

la sociedad, inclusive en aquellas organizadas sobre la base de los

derechos310. En este sentido, algunas de las propuestas feministas han

supuesto una modificación del sentido del que se dota a los derechos como

instrumentos de dignidad, contribuyendo a superar la idea de que el titular del

derecho es el hombre abstracto, que llevaba a considerar como derechos

universales únicamente aquellos orientados a preservar la dignidad de unos

pocos311.

309 PECES-BARBA, G.: Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales, Mezquita, Madrid, 1982. 310 Piénsese a modo de ejemplo en las cifras sobre violencia contra las mujeres, en el porcentaje de mujeres que accede a los puestos de máxima responsabilidad en el ámbito público o privado, etc. 311 BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 50.

TESIS DOCTORAL

162

Como hemos afirmado, en nuestro contexto jurídico-político predominan

las teorías de la justicia basadas en derechos, es decir, existe un amplio

consenso que señala que para que las instituciones sean justas, deben

organizarse y servir para la realización de los derechos humanos. Pero en

ocasiones, el modo en el que los elementos son entendidos, ha implicado que

sólo unos pocos seres humanos tuvieran atribuidos todos los derechos y que

todavía menos fueran capaces de ejercerlos.

De esta forma, podemos afirmar que la Declaración de Derechos del

Hombre y del Ciudadano de 1789, constituyó un punto de inflexión a partir del

cual se sientan las bases para la construcción del Estado de Derecho,

entendiendo éste como el tipo de organización política en la que el poder

público se organiza al servicio de los derechos de los seres humanos. Sin

embargo, aunque la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

comienza proclamando “todos los hombres nacen y permanecen libres e

iguales en derechos”, se deben establecer algunas restricciones, ya que por un

lado la igualdad en dignidad y derechos sólo puede considerarse descriptiva

desde un punto de vista formal y en relación con contextos jurídico-políticos

concretos, por otro, los considerados “hombres”, merecedores de igual

dignidad y derechos, han sido durante mucho tiempo y de manera exclusiva los

varones adultos y económicamente independientes312. En buena medida, esta

situación es arrastrada en la posteridad y trasciende la organización jurídica en

el Derecho Civil (por ejemplo la patria potestad), en el Derecho Mercantil

(imposibilidad de la mujer de ser empresaria), y, de una manera significativa en

el Derecho Público (del que la mujer es excluida, siendo el padre de familia

quien ostenta su representación al exterior). Y es que las mujeres pasan de

una situación de sujeción construida jurídicamente, a una situación de igualdad

formal, mediante la extensión de las abstracciones jurídicas ya construidas, de

una desigualdad real a una igualdad abstracta.

312 De hecho, en 1791, OLYMPE DE GOUGES proclamó La Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, obra en la que critica la exclusión de las mujeres de La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y amplía el reconocimiento de esos derechos a las mujeres. No fue hasta ese momento en que las mujeres entraron, por lo menos a través de un documento no oficial, en la historia de los derechos humanos. Paralelamente en 1792, MARY WOLLSTONECRAFT contestó brillantemente a Rousseau en su Vindicación de los derechos de las mujeres, alzando ambas la voz para reivindicar los mismos derechos, oportunidades y condiciones que los varones.


163

Ante esta situación, las críticas al liberalismo político ponen de

manifiesto la paradoja que se produce entre las proclamaciones formales de

igualdad y las situaciones sociales desigualitarias, argumentando la necesaria

intervención del Estado como generador de condiciones de igualdad en el

plano material. Así, los dos planteamientos que surgen con fuerza a partir de

esa crítica al liberalismo, que siguen apostando por los derechos como

instrumento para salvaguardar la igualdad, son el liberalismo igualitario313 y el

socialismo democrático, planteamientos que convergen en la importancia de

que la libertad política se reparta por igual, pero difieren en el papel que ocupan

las desigualdades económicas314.

Estas posiciones críticas al liberalismo, han impulsado una ampliación

del catálogo de derechos a través del llamado proceso de generalización.

Aunque por otro lado, las reivindicaciones que se producen a partir de

movimientos que tienen su punto de mira en la insuficiencia de los derechos

para salvaguardar la dignidad de seres humanos que forman parte de

determinados colectivos, impulsan el llamado proceso de especificación. Así

pues, ambos procesos se construyen como una sucesión de respuestas frente

a la incoherencia entre la proclamación formal de la igualdad y la situación de

desigualdad real, de manera que el proceso de generalización supone la

extensión de la ciudadanía, y con el proceso de especificación comienzan a

tomarse en consideración situaciones en las que la desigualdad material de los

individuos pertenecientes a determinados grupos (mujeres, mayores, niños…),

impide el disfrute efectivo de los derechos reconocidos.

Para el proceso de generalización, determinadas circunstancias que

antes se consideraban relevantes para justificar un trato formalmente

diferenciado, dejan de serlo, siendo una de las más destacadas consecuencias

la extensión del sufragio. Al mismo tiempo, supone el surgimiento de derechos

que tienden a evitar esas circunstancias, por considerar que producen

313 En el ámbito occidental, J. Rawls es el precursor de la teoría de la justicia que suele constituir el punto de partida de la reflexión liberal igualitaria, RAWLS, J.: El liberalismo político, trad. A Domènech, Crítica, Barcelona, 1996. 314 BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, op. cit., pág. 52.

TESIS DOCTORAL

164

desigualdades que dan lugar a que los seres humanos sean tratados como

medios, por lo que deben ser eliminadas. Por su parte, el proceso de

especificación tiene en cuenta circunstancias que antes no se consideraban

relevantes para la igualdad, pero suponen desigualdades materiales que

afectan al modo en el que el ser humano puede ser instrumentalizado, por lo

que deben tenerse en cuenta por el Derecho. Se trata de circunstancias que

afectan al ejercicio de los derechos formalmente reconocidos y, su no

consideración, puede dar lugar a que los individuos que se encuentran en tales

circunstancias no puedan ejercer igualmente los derechos o puedan ser

tratados como meros medios. En este sentido, el proceso de especificación

supone el surgimiento de nuevos derechos que se atribuyen sólo a los sujetos

que se encuentran en esas determinadas circunstancias. Por tanto, el mayor

impulso de los derechos de los grupos vulnerables ha venido de la mano del

proceso de especificación315.

En los textos internacionales sobre igualdad y no discriminación, como la

Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación racial de 1965 y la Convención internacional sobre la eliminación

de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, se incorpora la

idea de que la igualdad formal no es suficiente para evitar la discriminación que

pueden sufrir determinados sujetos en el ejercicio de sus derechos, y que

encuentra su origen en la pertenencia a determinados colectivos. De igual

manera, se ha incorporado la idea de que la situación de discriminación puede

ser el resultado de una acción o de una omisión. Así, ante una omisión y

debido a la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las

personas que forman parte de los grupos identificados, sea necesaria la

adopción de ciertas medidas y sin embargo no sean adoptadas, generándose

así una situación de desigualdad con el resto de personas en el acceso a los

derechos fundamentales.

Por otro lado, la inclusión del principio de igualdad y no discriminación

por razón de sexo, es relativamente reciente en los textos constitucionales

315 Ibídem, pág. 53-54.


165

contemporáneos y se ha configurado como el cauce para el reconocimiento de

las mujeres como ciudadanas y como sujetos de derechos. Sin embargo, ni la

consagración de la igualdad en las Constituciones, ni su desarrollo normativo,

ha posibilitado la erradicación de la situación secular de desigualdad de

mujeres y hombres, lo que equivale a afirmar que el reconocimiento de las

mujeres como sujetos de derechos no se ha completado316.

Así, la discriminación puede ser por un lado, intencional o no intencional,

lo que implica que la distinción será discriminatoria por sus efectos, con

independencia de que haya tenido o no dicha finalidad. Por otro lado, puede

ser directa o indirecta. La discriminación directa es aquella basada en

características de los individuos (puede vincularse expresamente al sexo), y la

indirecta, se define como cualquier práctica, norma, requisito o condición que

sean neutros, pero que tengan el efecto de excluir a grupos específicos.

De manera más concreta, puede haber discriminación indirecta contra la

mujer cuando las leyes, las políticas y los programas se basan en criterios que

aparentemente son neutros desde el punto de vista del género, pero que de

hecho repercuten negativamente en la mujer, ubicándola en una posición

desfavorable. Las leyes, las políticas y los programas que son neutros desde el

punto de vista del género pueden, sin proponérselo, perpetuar las

consecuencias de la discriminación pasada. Pueden elaborarse tomando como

ejemplo, de manera inadvertida, estilos de vida masculinos y así no tener en

cuenta aspectos de la vida de la mujer que pueden diferir de los del hombre317.

Mediante la posibilidad de reducir o eliminar la discriminación indirecta,

ha sido posible afrontar un tipo de discriminación que resulta esquiva a los

instrumentos jurídicos: la discriminación institucional. Esta última es la que

afecta en mayor medida a las mujeres, requiriéndose para su eliminación la

transversalidad del enfoque de género. En este sentido, cabe mencionar una

316 ESQUEMBRE VALDÉS, Mª M.: “Género y ciudadanía, mujeres y constitución”, en Mujeres y Derecho, Feminismo/s, nº 8, diciembre 2006, pág. 36. 317 Sirva como ejemplo la práctica habitual de ofrecer una remuneración mayor a tareas realizadas por hombre (vigilancia, seguridad), que las consideradas tradicionalmente femeninas (limpieza), aunque la duración, esfuerzo y atención de esas tareas fueran equivalentes.

TESIS DOCTORAL

166

nueva estrategia adoptada desde la Declaración de Beijing de 1995, en el

marco de la Cuarta Conferencia Mundial sobre Mujeres318, el mainstreaming de

género, término anglosajón que ha sido traducido al español por

“transversalidad”, que implica introducir, o más específicamente, implementar la

política de género en todas aquellas decisiones de carácter universal que

pueden afectar a las mujeres319, o dicho de otro modo, transversalidad del

enfoque de género como medio para acabar con la discriminación de la mujer

en todas las esferas de la sociedad.

Trasladando esta idea a un enfoque práctico de atribución de los

derechos, la satisfacción de las necesidades de las mujeres en el ámbito

económico, social y cultural, exige que éstas se consideren sujetos activos en

la definición de las estrategias para la igualdad, y no meras destinatarias de

políticas públicas, pudiendo ejercer en condiciones de igualdad sus derechos

civiles y políticos en un contexto en el que los derechos económicos, sociales y

culturales sean una realidad.

No obstante, a la hora de materializar esta exigencia, resultan

interesantes las conclusiones de Beijing en relación con los Objetivos de

Desarrollo del Milenio adoptados por la Declaración del Milenio de la Asamblea

General de Naciones Unidas en el año 2000, pues ponen de manifiesto en

relación al papel de la mujer como sujeto activo y político en cualquier

estrategia de desarrollo, la estrechez de miras y la falta de conexión con los

objetivos marcados y logros conseguidos en aquellos instrumentos

internacionales relativos a los derechos de la mujer. Estas críticas hacen

referencia, entre otras cuestiones, a la ausencia de un enfoque de género más

allá de la nomenclatura, al enfoque paternalista que sigue entendiendo

únicamente a las mujeres como beneficiarias de políticas, carentes de un

enfoque de género, invisibilizándolas como sujetos activos del cambio social

que permita derribar las barreras de la desigualdad y la discriminación, y

318 http://www.cnm.gov.ar/LegInternacional/BeijingPlataformaDeAccion.pdf 319 BALAGUER CALLEJÓN, M.L.: “La transversalidad y la violencia de género”, en Artículo 14, una perspectiva de género, nº 18, mayo 2005, pág. 4.


167

emprender la ruta hacia la erradicación de la pobreza y la búsqueda de un

desarrollo sostenible320.

Por otro lado, tanto en relación con la discriminación por la cuestión

racial, como por razón de género, se han ido desarrollando una serie de

técnicas jurídicas que pretenden eliminar este tipo de discriminación, aunque

ésta no está respaldada desde un punto de vista formal, y que hacen referencia

al llamado Derecho antidiscriminatorio321. Así, la construcción del mencionado

Derecho antidiscriminatorio acepta que la discriminación puede ser por acción

u omisión, intencional o no intencional, directa o indirecta e institucional, lo que

no significa que sean mutuamente excluyentes, pues en el caso de la

discriminación por razón de género, es usual que las mujeres sean objeto de

discriminación múltiple, que puede venir derivada de su pertenencia a

colectivos tradicionalmente excluidos (personas con discapacidad, raza, etnia,

etc.) a lo que se añade su condición de mujer, situación que históricamente ha

supuesto un auténtico obstáculo en el proceso de reconocimiento de derechos

a las mujeres.

Y justamente en esta ampliación del concepto discriminatorio que se ha

englobado bajo el término de “discriminación múltiple”, es donde tiene cabida el

colectivo de mujeres inmigrantes, al ser objeto de discriminación tanto por su

condición de mujer, como por su origen no nacional, sino extranjero.

3.1.- Las medidas de acción positiva para la consecución de la

igualdad material de la mujer.

Han sido diversas las medidas propuestas para hacer frente a los tipos

de discriminación mencionados anteriormente. En algunos casos, dichas

medidas tratan de identificar la discriminación, y en otros casos, tratan de

eliminarla.

320 PEÑA, E.: “La igualdad de género y los objetivos del milenio”, en AA.VV.: Derechos Humanos y Desarrollo, Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz, Madrid, 2005, pág. 39-43. 321 Así lo refiere BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, op. cit., pág. 74.

TESIS DOCTORAL

168

Entre las técnicas de eliminación se suele hacer referencia a que los

sujetos que pertenecen a determinados ámbitos son iguales. En este caso, el

mejor ejemplo lo encontramos en el ámbito laboral, mediante la defensa de la

igualdad que debe primar entre el varón y la mujer en todos los aspectos que

caracterizan las relaciones de trabajo. Pero como cuestión fundamental en este

tipo de técnicas, para tratar de eliminar las distintas discriminaciones, se puede

llegar al desarrollo de las llamadas “medidas de acción positiva”. Este tipo de

medidas rompen la igualdad formal con el fin de favorecer más al grupo

tradicionalmente discriminado. De esta manera, para la consecución de la

igualdad material es posible establecer tratamientos jurídicos formalmente

desiguales, lo que conecta con dichas medidas de acción positiva, utilizadas

para paliar situaciones de desigualdad arraigadas en la sociedad. Aunque hay

que señalar que no todos los tratamientos diferenciados orientados a la

consecución de la igualdad real o material, pueden catalogarse como acciones

positivas.

Las medidas de acción positiva pueden definirse como “todas aquellas

medidas, diversas en sus manifestaciones, que tienen como destinatarios

directos a personas que están o han estado discriminadas o que se hallan en

una situación de desventaja estructural, como consecuencia de su pertenencia

a un cierto colectivo, pertenencia determinadas por la posesión de algún rasgo

completamente inmutable e íntimamente ligado, en tanto que definitorio de su

identidad, a su dignidad como seres humanos, y que persiguen poner fin a esa

situación de desventaja estructural, reducir los niveles de desigualdad entre

dichos colectivos (y sus miembros) y el resto de la sociedad, y alcanzar

mayores cuotas de igualdad real dentro de la comunidad”322.

El artículo 9.2 CE323 ha servido de apoyo y fundamento para la adopción

de medidas de acción positiva a favor de determinados colectivos

322 MARTÍN VIDA, Mª. A.: Fundamento y límites constitucionales de las medidas de acción positiva, Cívitas, Madrid, 2003, pág. 39-40. 323 “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”


169

históricamente colocados en una situación de marginación e inferioridad,

estableciendo que para que los poderes públicos puedan promover la igualdad

de la ciudadanía, deben remover los obstáculos que la impiden o dificultan. De

esta manera, la interpretación que se desprende de la mayor parte de las

sentencias del Tribunal Constitucional324 sobre el tema, entiende que aquí se

contiene un mandato de igualdad material o real, mientras que la igualdad

formal o ante la Ley, quedaría consagrada en el artículo 14 CE que comienza

reconociendo que “Los españoles son iguales ante la Ley…”325.

No obstante lo anterior, también es cierto que en la mayor parte de sus

sentencias que se refieren al artículo 9.2 CE, el Tribunal Constitucional ha

interpretado dicho precepto como un correctivo del principio de igualdad formal

del artículo 14, haciendo hincapié en la necesidad de que el legislador no trate

a todas las personas de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de

forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real326. Así, ha

afirmado en varias sentencias que “lo proclamado en el art. 9.2 CE, puede

exigir un mínimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecución de

la igualdad sustancial”327.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha contribuido en gran medida a

este avance, propiciando resoluciones de tutela antidiscriminatoria más fuerte

que persiguen la igualdad efectiva y real328. Así, el Tribunal Constitucional se

ha referido al concepto de acción positiva a partir de la sentencia 128/1987, de

16 de julio329. Esta sentencia constituye un verdadero hito en la jurisprudencia

constitucional española sobre acciones positivas330, señalando que “las

324 STC 6/1981, de 16 de marzo, STC 27/1981, de 20 de julio, STC 34/1981, de 10 de noviembre, STC 4/1982, de 5 de julio, 2 STC 83/1984, de 24 de julio, 325 CARMONA CUENCA, E.: “El principio de igualdad material en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nº 84, Abril-Junio 1994, pág. 273. 326Ibídem, pág. 275. 327 Entre ellas, STC 3/1983, de 25 de enero, STC 114/1983, de 6 de diciembre, STC 98/1985, de 29 de julio y STC 19/1988, de 16 de febrero. 328 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La protección jurídico laboral de la mujer: luces y sombras, Cedecs Editorial, Barcelona, 2002, pág. 30. 329 Junto con la STC 128/1987, cabe citar también la STC 216/1991, STC 28/1992 y STC 16/1995, de las que se desprende que la acción positiva en el Ordenamiento Jurídico español goza de legitimidad plena. 330 REY MARTÍNEZ, F. : “El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo”, en La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución Española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pág. 71.

TESIS DOCTORAL

170

medidas protectoras de aquellas categorías de trabajadoras que estén

sometidas a condiciones especialmente desventajosas para su acceso al

trabajo o permanencia en él (en comparación con las correspondientes

categorías de trabajadores masculinos, o con la población trabajadora en

general), no podrían considerarse opuestas al citado principio de igualdad, sino

al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes”331.

De igual forma, dicha doctrina del Tribunal Constitucional establece unos

requisitos básicos que toda acción positiva debe cumplir para ser compatible

con el principio de igualdad. El primero de ellos hace referencia a la motivación,

poniéndose de manifiesto la existencia de una situación real de discriminación

del colectivo; el segundo a la proporcionalidad, que se refiere a la suficiencia y

adecuación entre la medida adoptada y el objetivo perseguido; y por último la

temporalidad, señalando que la medida debe desaparecer una vez logrado su

objetivo.

Atendiendo a su clasificación, las medidas de acción positiva pueden

clasificarse del siguiente modo332:

- Medidas de concienciación: generalmente se trata de medidas de

formación o de carácter publicitario que pretenden crear un estado de

oposición o una sensibilización del problema (campañas publicitarias

para la igualdad de sexos, fomento de cursos de especialización, etc.).

- Medidas de retribución, recompensa o sanción positiva: son medidas

que se adoptan tras la realización de la acción deseada (asignación de

un premio, mención distintiva a una empresa por adoptar medidas que

tiendan a conseguir la igualdad entre mujeres y hombres, una exención

fiscal, etc.).

331 STC 128/1987, de 16 de julio, FJ 8º. 332 MORAGA GARCÍA, Mª A.: “La igualdad entre mujeres y hombres en la Constitución Española de 1978”, en Mujeres y Derecho, Feminismo/s, nº 8, diciembre de 2006, pág. 63, hace referencia a esta clasificación siguiendo la ya establecida por ESQUEMBRE VALDÉS, Mª. M.: Fundamentos de la discriminación positiva en Europa y España. En especial en la Administración Pública, Agencia Local de Desarrollo Económico y Social de Alicante, 2004, pág. 61.


171

- Medidas de facilitación, de impulso o de promoción: son las medidas

previas tendentes a la consecución del fin pretendido, que no es otro

que el de la eliminación de la discriminación estructural a fin de

conseguir una efectiva igualdad real, entre las que se distinguen:

a) Medidas de incentivación: para aumentar las oportunidades

competitivas de las personas pertenecientes a colectivos

tradicionalmente desfavorecidos (subvenciones, becas, etc.).

b) Medidas de discriminación inversa o positiva en sentido amplio: se

aplican en situaciones de particular escasez e indivisibilidad del bien

que se pretende adjudicar. La determinación de la proporción de

sujetos tradicionalmente marginados que van a beneficiarse de

estas medidas, puede hacerse por el sistema de cuotas o por el de

objetivos numéricos. Estas medidas a su vez pueden revestir

diferentes modalidades, tales como la de asignar una puntuación

extra junto al mérito a los miembros del colectivo desfavorecido, las

medidas de desempate, o finalmente las medidas de trato

diferencial333.

4.- La desigual valoración del trabajo de la mujer.

Es incuestionable la especial relevancia atribuida al trabajo para la

construcción del modelo de ciudadanía propio del constitucionalismo social,

consolidado en Europa tras la Segunda Guerra Mundial. El afianzamiento de la

orientación social del Estado, ha significado la atribución al trabajo de un valor

social y político de primaria importancia, pues a través del mismo, el sujeto no

333A modo de ejemplo, el I Plan de Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en sus Organismos Públicos (Resolución de 20 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, BOE núm. 130, de 1 de junio de 2011), estructurado en un conjunto de ejes de actuación, en su eje 6.5 bajo la rúbrica “Ordenación del tiempo de trabajo, corresponsabilidad y medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral”, pretende programar acciones que tiendan a acortar las diferencias entre el número de mujeres y de hombres que disfrutan las medidas de conciliación en aquellos ámbitos en que el diagnóstico haya detectado la existencia de un porcentaje significativamente mayor de mujeres que se acogen a las mismas, promoviendo, entre otras, el establecimiento de medidas que incentiven a aquellas madres para que cedan parte de su permiso de maternidad al otro progenitor.

TESIS DOCTORAL

172

sólo consigue los medios económicos necesarios para lograr condiciones

materiales de existencia libre y digna, sino que participa, individual y

colectivamente en la construcción del orden económico, social y político334.

El acceso al empleo y el reparto del mismo constituye uno de los

principales aspectos de los que se ocupan los diferentes sistemas de

relaciones laborales en todos los países integrantes del entorno europeo. El

empleo, su distribución y reparto ha sido uno de los ejes principales sobre los

que a lo largo del siglo XX el Estado social ha desarrollado una parte

importante de sus políticas públicas: políticas de promoción del empleo,

políticas de reparto del empleo en períodos de crisis económicas, de

incentivación de contratación de colectivos de trabajadores desfavorecidos en

el mercado de trabajo, de recursos a distintas formas y modalidades de

contratación, etc335.

El tratamiento diferenciado entre mujeres y hombres en el ámbito del

trabajo asalariado, aparece desde los primeros tiempos de la industrialización.

La larga duración de la jornada diaria, que fue uno de los factores

desencadenantes del movimiento obrero, y de la posterior reacción de los

estados burgueses, dio lugar a una de las primeras medidas intervencionistas

de control de jornada de trabajo, dirigida únicamente a las mujeres y a los

niños, y aunque más adelante la medida se generalizó para todos los

trabajadores, éstos conservaron una legislación específica que, junto a la

reducción de la jornada, incluía otras medidas como la prohibición de una larga

lista de trabajos por considerarse penosos o peligrosos, que se ha mantenido

prácticamente en todos los países desarrollados hasta los años sesenta o

setenta.

Por tanto, ya desde los propios orígenes de la legislación social, de

manera casi generalizada en todos los países de nuestro entorno, el

334 CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, op. cit., pág. 95. 335 RAMOS QUINTANA, M.I.: “El derecho al trabajo y los derechos en materia de Seguridad Social”, en AA.VV., AJA FERNÁNDEZ, E. (coord.): Los derechos de los inmigrantes en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 349-350.


173

tratamiento diferenciado por razón de sexo va a permitir la exclusión de la

mujer de ciertas actividades productivas, no sólo por la posible peligrosidad o

penosidad asociada a las mismas, sino también de otras actividades que

implican capacidad de decisión, de gestión o de uso de autoridad, lo que deriva

en una menor consideración social del trabajo de la mujer y en salarios

diferentes e inferiores para la mujer. De esta forma, en función del género se

produce una estructuración del mundo del trabajo que conduce a la reserva

para los hombres de los empleos más importantes o lucrativos, mientras que se

refuerza la institución familiar, asignando a la mujer la función de contribuir al

mantenimiento de la clase obrera mediante su trabajo doméstico no

remunerado. Así pues, el modelo del trabajo asalariado ha venido siendo

masculino y ni siquiera el fenómeno social producido en los últimos años tras la

masiva irrupción de las mujeres en el mercado laboral, ha cambiado esa

característica, por lo que el modelo sigue siendo el hombre, cuya única

obligación es la de mantener su empleo, con lo cual, dispone de todo su tiempo

para dedicarlo al mismo. De lo que a su vez se deriva que el rol de la mujer ha

sido el de ser buena madre y esposa, siendo su principal responsabilidad la de

cuidar del hogar y de los hijos, generalizando este concepto en la sociedad el

modelo “breadwinner”336. Es decir, el Estado de Bienestar se originó asimilando

la asimetría de la ciudadanía, se ocupó de los derechos masculinos y de los

empleadores del sistema patriarcal, surgiendo como respuesta a las demandas

de los trabajadores que trabajan bajo condiciones adversas en cuanto a salario,

horario, pensiones y ayudas en caso de enfermedad, accidente o edad. El

Estado social brota sobre la base del modelo del hombre, cuyo rol es ganar el

pan para la familia (breadwinner), considerándose así el trabajo asalariado un

trabajo masculino337.

En definitiva, en el ámbito de las relaciones de trabajo por cuenta ajena,

la construcción social de género ha dado lugar a una importante segmentación

en el mercado de trabajo, que ha supuesto diferentes condiciones de trabajo

336 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 381. 337 AMORÓS, C.: La gran diferencia y sus pequeñas consecuencias… para las luchas de las mujeres, Cátedra, Madrid, 2006, pág. 278.

TESIS DOCTORAL

174

para mujeres y hombres y que hoy día sigue incidiendo en la feminización o

masculinización de determinados oficios o empleos, en la desigualdad de

retribución en ciertos sectores productivos, en las preferencias en la elección

de modalidades de jornada, en las expectativas de promoción profesional, en la

composición de las jerarquías laborales, e, incluso, en la desigual aceptación

de los compromisos políticos y sindicales338.

El proceso de globalización y el aumento de la competitividad en la

economía de los países industrializados, así como de los que emergen, en los

que influye de una manera determinante las tecnologías de la información y de

la comunicación, ya no pueden permitirse la inactividad de la mitad de su

población activa. La creciente e imparable incorporación de la mujer al mercado

de trabajo, así como a los estudios universitarios y a la formación profesional,

va a dar lugar, a su vez, a profundos cambios demográficos y en los hogares

que va a afectar no sólo al propio concepto de la organización familiar y al

reparto tradicional de roles, sino también y de una manera significativa, a las

nuevas reglas que se introducen en el mundo laboral. Así, mientras que el

trabajo en el hogar nunca se ha contabilizado en el PIB a pesar de ser tan

necesario para el funcionamiento de la sociedad, cuando las mujeres han

salido de la esfera doméstica, se han generado nuevos puestos de trabajo para

llevar a cabo las tareas que se efectuaban en el hogar de forma no

remunerada. Trabajo ahora remunerado que, pese a todo, sigue manteniendo

el sesgo de minusvaloración que conlleva las actividades consideradas con

frecuencia como “naturalmente” femeninas y por ello, ignoradas en el ámbito

profesional. El trabajo asalariado doméstico es esencialmente el peor valorado,

recibiendo los salarios más bajos, generalmente con contratos a tiempo parcial,

con múltiples empleadores y, en la mayoría de los casos, formando parte de la

economía informal339, a lo que se debe unir la invisibilidad que lo caracteriza. Y

es en ese ámbito laboral de inferior rango y de precarias condiciones de

trabajo, donde en las últimas décadas se han insertado de forma considerable

las mujeres extranjeras inmigrantes en España.

338 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 381. 339 Ibídem, pág. 382.


175

De esta forma, el desplazamiento hacia “otras mujeres” de las tareas de

cuidado, deja intacta la presunción de que se trate de labores inherentes a la

condición femenina, lo que supone a su vez un traslado de las desigualdades

de clase y de género340.

Esta incorporación generalizada de la mujer en el mercado de trabajo sin

modificar un sistema social basado en la familia y en una concepción patriarcal

y jerárquica de la misma, ha dado lugar a una grave disfunción en el reparto de

funciones y unas consecuencias que afectan negativamente al empleo y

condiciones de trabajo de la mujer, que la ha obligado a compatibilizar ella

misma las funciones de trabajadora con las de responsable del cuidado de los

menores, de las personas dependientes, e incluso de las personas

independientes en muchos casos. De esta forma, en el mercado de trabajo se

reproducen los esquemas sociales tradicionales que han dado lugar a la

segregación profesional por sexos, lo que supone considerar a priori la

minusvaloración del trabajo de la mujer, y, en consecuencia, el encasillamiento

en determinados puestos de trabajo con poca capacidad de promoción y menor

salario341. Por lo tanto, en el mercado de trabajo actual la desigualdad de

género continúa manteniéndose, e incluso aumentando como consecuencia de

la fuerte crisis económica que de manera severa estamos padeciendo.

En definitiva, se ha perpetuado en el tiempo una mayor precariedad

laboral femenina que se ha concretado en un mayor nivel de desempleo, mayor

tasa de temporalidad y parcialidad, menor salario, dificultades de promoción

profesional, que implican una pobreza relativa mayor que la de los hombres,

tanto en la edad activa como en la pasiva342. A lo que debemos unir la

340 CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, pág. 109. 341 Tal y como ponen de manifiesto las profesoras QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 385, el reconocimiento de nuevos derechos sociales o la ampliación de los ya existentes sin a su vez vincular al hombre, está incidiendo grave y negativamente en los intereses laborales de la mujer. Y es que un conjunto de derechos que permite la ausencia al trabajo o la reducción de la jornada principalmente utilizados por la mujer, puede propiciar que el empresario se retraiga en la contratación de mujeres o que el empleo ofrecido sea de menor calidad, y en lo referente a condiciones de trabajo, una repercusión negativa en la retribución puesto que normalmente, serán las mujeres quienes queden fuera de los complementos salariales que van ligados a la productividad, disponibilidad y menor absentismo laboral. 342 Sobre la desigualdad de rentas en materia de género, vid. MOLINA O.: “Gender and Working Conditions. Income Inequality. Evidence from Spain”, en QUESADA R., BORTONE R., PERÁN S.

TESIS DOCTORAL

176

invisibilidad del trabajo doméstico y de cuidados, socialmente feminizado, que

refuerzan la posición de desigualdad social de las mujeres respecto a los

hombres, y que constituyen un motivo suficiente para la acción positiva de

género.

De esta manera y en lo que respecta al empleo de la mujer, son diversos

los aspectos a corregir que caracterizan las desigualdades estructurales del

mercado de trabajo, entre los que destacan: corregir el fuerte sesgo derivado

del ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, ante el

disfrute mayoritario de estos derechos por las mujeres y no por los hombres,

subsanar la marcada segregación por género de los distintos sectores y

profesiones, alcanzar la igualdad de retribución así como la promoción en

aquellos sectores u ocupaciones en donde la mujer está infrarrepresentada.

5.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación en los textos

internacionales.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos343 de noviembre de

1948, significó el reconocimiento universal y unánime de que “todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y, en consecuencia,

prohibió globalmente la discriminación. La Asamblea General de las Naciones

Unidas consciente de la importancia capital de la lucha por la igualdad, centra

desde el principio la actividad en defensa de los derechos humanos en este

objetivo, mediante normas e instrumentos de acción, destacando los

instrumentos para la eliminación de la discriminación por razón de raza y sexo.

Para que tal reconocimiento universal de derechos no quede en una

proclamación abstracta, no pueden desconocerse las situaciones reales en las

que las personas, los sujetos de derecho, se encuentran y les permiten existir

como tales, como la raza, el sexo, la posición social o la lengua, y que todos los

(eds.): Gender equality in the European Unión. Comparative study of Spain and Italy, Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 213-236. 343 Puede consultarse en: www.un.org/es/documents/udhr/


177

seres humanos tienen todos los derechos y libertades declarados “sin distinción

de cualquiera otra condición”344.

Los sujetos de los derechos proclamados, hombres y mujeres, no son

seres abstractos supuestamente iguales sino que son personas en unas

condiciones reales, estructurales, que hay que tener en cuenta para que

efectivamente puedan ejercer y disfrutar de esos derechos. Así, de las

condiciones reales de algunas de esas personas, la lucha más importante

sigue planteada contra la discriminación de las mujeres que la sufren en

diversos ámbitos, además de su raza, pensamiento o posición social345.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer346 (CEDAW)347, aprobada en 1979 por la

Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por el Estado español

en diciembre de 1983348, prohibía la discriminación contra las mujeres siendo y

constituyendo un hito fundamental en relación con la igualdad en el

reconocimiento de los derechos a las mujeres, sin embargo, no incluía ningún

mecanismo por el que esta prohibición pudiera ser legalmente sancionada.

Con posterioridad, el Protocolo Facultativo de la CEDAW, es un tratado

internacional que establece los mecanismos de denuncia e investigación de la

344 COLLADO MATEO, C.: “Mujeres, poder y derecho”, op. cit., pág. 16. 345 Ibídem. 346 www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm 347 Dicha Convención fue el resultado de una serie de impulsos anteriores: la Carta de la ONU y los Pactos Internacionales ya contenían algunas menciones específicas respecto a la igualdad entre hombres y mujeres; la creación de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer el 21 de junio de 1946, cuyo objetivo era asegurar la igualdad y promover los derechos de las mujeres en diversos ámbitos, tanto político, económico, civil, social como educativo mediante la preparación de recomendaciones e informes al Consejo Económico y Social, participando además en los trabajos que condujeron a la Declaración Universal de Derechos Humanos; en 1952, la Asamblea General adoptó la Convención sobre los derechos políticos de las mujeres; posteriormente se adoptaron las Convenciones sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (1957), sobre Consentimiento al Matrimonio, Edad Mínima para el Matrimonio y Registro de Matrimonios (1962) y la Recomendación sobre Consentimiento al Matrimonio, Edad Mínima y Registro, que vienen a manifestar la preocupación de la Comisión por la discriminación en el matrimonio. En 1967 la Asamblea General adoptó la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, de gran importancia para el reconocimiento formal de la igualdad de la mujer en el ámbito internacional, el año 1975 se declaró Año Internacional de la Mujer, y como resultado de la Primera Conferencia Mundial de México, se inició la Década para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz (1976-1985) así como los trabajos que concluirían con la CEDAW. 348 BOE de 21 de marzo de 1984, con la reserva de que su ratificación no afectaría a las disposiciones constitucionales en materia de sucesión a la Corona española.

TESIS DOCTORAL

178

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer. Dicho instrumento, fue adoptado por la Asamblea General de las

Naciones Unidas en octubre de 1999, entrando en vigor el 22 de diciembre de

2000. Los Estados parte en el Protocolo otorgan competencia al Comité para la

eliminación de la discriminación contra la mujer, para conocer denuncias de

individuos o investigar "violaciones graves o sistemáticas" de la Convención, lo

que ha dado lugar a una serie de decisiones en contra de los Estados

miembros, entrando en vigor para España en octubre de 2001.

La expresión “discriminación contra la mujer”, según viene recogido en el

artículo 1 de la CEDAW, “denotará toda distinción, exclusión a restricción

basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el

reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su

estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los

derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,

económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. La distinción,

exclusión o restricción a la que hace referencia, se considera discriminatoria

tanto si es el resultado de la acción como de una omisión. En este último caso,

para lograr la igualdad y la equiparación en el ejercicio de derechos, es

necesario la puesta en marcha de determinadas medidas.

A este respecto, la redacción del artículo 4 de la CEDAW pone

claramente de manifiesto que las medidas de acción positiva, están excluidas

de la consideración de discriminación en los siguientes términos: “ La adopción

por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal

encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se

considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención”,

añadiendo por otro lado ciertas restricciones en la puesta en marcha de dichas

medidas: “de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de

normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan

alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.

En definitiva, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer se trata sin duda de un documento pionero,


179

que viene a establecer la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas

para eliminar la discriminación y garantizar la igualdad en todos los ámbitos:

vida económica y social, cuestiones civiles y matrimoniales, educación, empleo,

atención médica, vida política y pública, etc. A la vez, insiste en la necesidad de

revisar y modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y

mujeres, con el fin de eliminar los prejuicios y las prácticas consuetudinarias

que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de

los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5). No

obstante, a pesar de su trascendencia, su incidencia en la realidad sigue

siendo insuficiente349.

Cabe también mencionar, de conformidad con el art. 17 de la CEDAW, la

creación del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.

Dicho Comité funciona como un sistema de vigilancia con el fin de examinar la

aplicación de la Convención por los Estados que la hubieren ratificado o se

hubieren adherido a ella. Esto se hace principalmente mediante el examen de

los informes presentados por los Estados Partes. El Comité estudia esos

informes y formula propuestas y recomendaciones sobre la base de su estudio.

Entre las últimas Observaciones Generales presentadas por el Comité,

cabe destacar la Observación General 25 relativa al párrafo 1 del artículo 4 de

la CEDAW sobre medidas especiales de carácter temporal, con el fin de

acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, de la que por su

especial interés, queremos destacar algunas de las puntualizaciones que

realiza.

Así, en su apartado 5 señala que la Convención va mas allá del

concepto de discriminación utilizado en muchas disposiciones y normas

legales, nacionales e internacionales. Si bien dichas disposiciones y normas

prohíben la discriminación por razones de sexo y protegen al hombre y la mujer

de tratos basados en distinciones arbitrarias, injustas o injustificables, la

Convención se centra en la discriminación contra la mujer, insistiendo en que la

349 Consideración que realiza BARRANCO AVILÉS, Mª C.: “El enfoque feminista de los derechos fundamentales. Derechos fundamentales desde la perspectiva de género”, op. cit., pág. 77.

TESIS DOCTORAL

180

mujer ha sido y sigue siendo objeto de diversas formas de discriminación por el

hecho de ser mujer. De esta forma, de acuerdo con su apartado 7, se derivan

tres obligaciones fundamentales en la labor de los Estados Partes para eliminar

la discriminación contra la mujer. En primer lugar, garantizar que no haya

discriminación directa ni indirecta contra la mujer en la leyes así como en el

ámbito público y privado, debiendo estar protegida contra la discriminación que

puedan ejercer las autoridades públicas, jueces, organizaciones, empresas o

particulares, por tribunales, debiendo existir sanciones y reparaciones en el

caso de que la discriminación se produzca; en segundo lugar, mejorar la

situación de hecho de la mujer adoptando políticas y programas concretos y

eficaces y en tercer lugar, hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los

géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan

a la mujer, no sólo a través de actos individuales sino también porque se

reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales.

A la vez, para la consecución de lo anterior, el propio Comité considera

en el apartado 8 de dicha Observación General 25, que un enfoque jurídico o

programático puramente formal, no es suficiente para lograr esta igualdad de

hecho con el hombre, sino que “deben tenerse en cuenta las diferencias

biológicas que hay entre la mujer y el hombre así como las diferencias que la

sociedad y la cultura han creado”, lo que implica que “en ciertas circunstancias

será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para

equilibrar esas diferencias”, ya que, tal y como reconoce el apartado nº 10, “la

situación de la mujer no mejorará mientras las causas subyacentes de la

discriminación contra ella y de su desigualdad no se aborden de manera

efectiva”.

Las recomendaciones del Comité, van más allá, pues de manera más

concreta su apartado nº 12 también tiene en cuenta a aquellas mujeres

pertenecientes a determinados grupos, pues además de sufrir discriminación

por el hecho de ser mujeres, también pueden ser objeto de múltiples formas de

discriminación por otras razones, como la raza, el origen étnico, la religión, la

incapacidad, la edad, la clase, la casta u otros factores. En estos casos, se

insta a los Estados Partes para que adopten determinadas medidas especiales


181

de carácter temporal para eliminar esas formas múltiples de discriminación

contra la mujer y las consecuencias negativas y complejas que conllevan.

Por lo tanto, la aplicación de medidas especiales de carácter temporal

de conformidad con la Convención, es un medio de hacer realidad la igualdad

sustantiva o de facto de la mujer y no una excepción a las normas de no

discriminación e igualdad.

Cabe añadir, tal y como indica el propio Comité, que dichas medidas

pueden abarcar una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de

índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria, como pueden ser

los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de

recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de

contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos

determinados y los sistemas de cuotas. De esta manera, la elección de una

medida en particular dependerá del contexto de aplicación y del objetivo

concreto que se trate de lograr.

De manera más concreta en relación con el Estado Español, el Informe

emitido en 2004 por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la

Mujer350, señala una serie de carencias detectadas en aquel momento en el

Derecho español tras examinar el informe periódico presentado por España.

Entre ellas, el Comité indica expresamente que debido a que la inmigración en

España se ha cuadruplicado desde 1999, le preocupan las múltiples formas de

discriminación de que pueden ser objeto las mujeres inmigrantes, incluso las

indocumentadas, tanto por parte de las autoridades públicas como de los

empleadores privados y otras personas, así como sus dificultades para

integrarse en la sociedad española. Ante esta esfera de preocupación y a modo

de recomendación, el Comité insta al Estado Español a que adopte medidas

eficaces para eliminar la discriminación contra las mujeres inmigrantes, tanto

dentro de las comunidades de inmigrantes, como en la sociedad en general y a

350Observaciones finales del Comité - CEDAW : Spain. 18/08/2004. A/59/38(SUPP) 31° período de sesiones (6 a 23 de julio de 2004) www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/5394

TESIS DOCTORAL

182

que garantice que esas mujeres sean informadas de los servicios sociales y

recursos legales de que disponen y reciban apoyo para tener acceso a esos

servicios y recursos.

Junto a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como instrumento de lucha contra la

discriminación por razón de sexo, también se han pronunciado a este respecto

el Comité de Derechos Humanos351 y el Comité de Derechos Sociales,

Económicos y Culturales352. Ambos consideran que los principios de igualdad y

no discriminación por sí solos no siempre garantizan una auténtica igualdad, no

consiguiéndose simplemente mediante la promulgación de leyes, sino que la

necesidad de situar a personas, o grupos de personas desfavorecidos o

marginados al mismo nivel sustantivo que los demás, puede exigir en

ocasiones medidas especiales provisionales que miran no sólo a la realización

de la igualdad formal o de jure, sino también a la igualdad de facto o sustantiva

entre hombres y mujeres. Por lo tanto, proclaman que la consecución de la

igualdad en el disfrute de los derechos por parte de las mujeres, requiere en

muchas ocasiones medidas de acción positiva para garantizar un disfrute real

de los mismos.

En esta misma línea, las Observaciones Generales aprobadas por el

Comité para la eliminación de la Discriminación Racial, concretamente en la

Recomendación General nº 25 relativa a las dimensiones de la discriminación

racial relacionadas con el género, se pone de manifiesto que la discriminación

racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida ni de la

misma manera, sino que existen circunstancias en que afecta únicamente o en

primer lugar a las mujeres, o a las mujeres de distinta manera o en distinta

medida que a los hombres. A modo de ejemplo, la citada Recomendación

señala entre otras, la violencia sexual cometida contra las mujeres de

determinados grupos raciales o étnicos, así como el abuso de trabajadoras en

351 Véase la Observación General nº 4 del Comité de Derechos Humanos: “Derecho igual de hombres y mujeres en el goce de todos los derechos civiles y políticos”. 352 Véase la Observación General nº 16 del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales: “La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales”.


183

el sector no estructurado o de empleadas domésticas en el extranjero.

Por otro lado, en el contexto de la OIT, ésta se ha propuesto promover la

igualdad de oportunidades para que las mujeres y los hombres accedan a un

“trabajo decente” , esto es, un trabajo bien remunerado, productivo y realizado

en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. La OIT

estima que la igualdad de género constituye un elemento decisivo de las

actividades encaminadas a la consecución de sus objetivos estratégicos.

El mandato de la OIT de promover la igualdad entre mujeres y hombres

en el mundo del trabajo, está consagrado en su Constitución y fue proyectado

en las normas internacionales del trabajo pertinentes. Los cuatro Convenios

clave de la OIT son: el Convenio nº 100 sobre igualdad de remuneración

(1951), el Convenio nº 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación

(1958), el Convenio nº 156 sobre los trabajadores con responsabilidades

familiares (1981) y el Convenio nº 183 sobre la protección de la maternidad

(2000). Los Convenios 100 y 111 también se cuentan entre los ocho Convenios

fundamentales de la Declaración de la OIT relativos a los principios y derechos

fundamentales en el trabajo353.

El mandato de la OIT respecto de la igualdad de género, queda

reforzado por las Resoluciones conexas adoptadas por el órgano supremo de

decisión de la Organización, la Conferencia Internacional del Trabajo. La más

reciente de ellas es la Resolución relativa a la igualdad de género como eje del

trabajo decente, adoptada en junio de 2009 y la Resolución relativa a la

promoción de la igualdad de género, la igualdad de remuneración y la

protección de la maternidad, adoptada en junio de 2004. En su decisión de

marzo de 2005, el Consejo de Administración encomendó incorporar la

perspectiva de género en la cooperación técnica.

Podemos afirmar que la estrategia general de la política de la OIT sobre

353 Para cuestiones relativas a la acción de la OIT en relación con las migraciones de carácter laboral, véase ampliamente AA.VV., RAMOS QUINTANA, M.I. (Coord.): Migraciones laborales. Acción de la OIT y política europea, Bomarzo, Albacete, 2010, pág. 149- 237.

TESIS DOCTORAL

184

igualdad de género expuesta en la Circular nº 564 de 1999, consiste en

intensificar la transversalización del género en todos los programas de la OIT.

Así, la Organización ha elaborado un Plan de acción de la OIT sobre igualdad

de género 2010-2015, que tiene por objetivo facilitar una entrega efectiva y con

perspectiva de género del Programa de Trabajo Decente, conforme a la

resolución de la Conferencia International del Trabajo de Junio de 2009 relativa

a la Igualdad de Género en el corazón del trabajo decente.

6.- La igualdad de género en la Unión Europea.

La búsqueda de una perspectiva de género en todos los órdenes de la

vida social y los principios que marcan esta orientación, tiene una marcada

construcción Europea354. De manera más concreta, la necesidad de fomentar el

empleo de la mujer también tiene cabida en la política de empleo comunitaria

con el Tratado de Ámsterdam, mediante la introducción del importante Título

VIII y tras las directrices adoptadas por el Consejo Europeo de Luxemburgo de

noviembre de 1997, a partir de la noción del principio de igualdad, al exigir a los

Estados la adopción de “todas las medidas necesarias para asegurar el pleno

efecto del principio de igualdad en función del objetivo que persiguen”.

En este sentido, la nueva orientación comunitaria en la materia tiene su

punto de partida con la aprobación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo de

10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los

Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de

retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos355 y con la

aprobación de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976,

relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y

mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la

promoción profesional y a las condiciones de trabajo356, que contempla la

igualdad entre hombres y mujeres en más ámbitos que los estrictamente

354 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 395 355 DO, Serie L núm. 45, de 19 de febrero de 1975. 356 DO Serie L núm. 39, de 14 de febrero de 1976.


185

retributivos357.

La redacción inicial de la citada Directiva de 1976 no definía, aunque sí

recogía, los conceptos de discriminación directa o indirecta, cuestión que sí

hizo la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a

la carga de la prueba en los casos de discriminación basada en el sexo358, con

un concepto de discriminación indirecta que es válido para el resto de directivas

que lo contemplan. Así, se considera que hay tal discriminación indirecta

cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutral, perjudica de

un modo desproporcionado a las personas de un sexo determinado, a menos

que el objetivo perseguido por la aplicación de dicha disposición, criterio o

práctica esté objetivamente justificado y cuando los medios para alcanzarlo

sean apropiados y necesarios. Este concepto volvió a recogerse en las

Directivas 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del

principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen

racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa

al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y

la ocupación, que definen la discriminación directa o indirecta. Resultaba por

tanto apropiado incluir definiciones en línea con dichas Directivas en lo que se

refiere al sexo, y así lo hizo la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 23 de septiembre de 2002359, que no sólo se limitó a esto, sino

que introdujo una profunda modificación en la Directiva de 1976, quedando sólo

vigentes los artículos 1 y 8 de la misma360.

La nueva redacción del artículo 2 define la discriminación directa como la

situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera

menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo. Por su

parte, la discriminación indirecta la conceptúa como aquella situación en que

357 Para un estudio amplio sobre la Igualdad de Género en la Unión Europea, vid. QUESADA R., BORTONE R., PERÁN S. (eds.): Gender equality in the European Unión. Comparative study of Spain and Italy, Aranzadi, Navarra, 2012. 358 DO serie L núm. 14 de 20 de enero de 1998. 359 DO Serie L núm. 269, de 5 de octubre de 2002. 360 CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio”, Relaciones Laborales, nº 2, 2002, pág. 117-118.

TESIS DOCTORAL

186

una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de

un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro

sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse

objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha

finalidad sean adecuados y necesarios.

Permite también las llamadas “acciones positivas”, al admitirse las

medidas que pretendan corregir las desigualdades de hecho que afecten a las

oportunidades de las mujeres en todos los ámbitos abarcados por la Directiva.

De esta manera, la nueva redacción que la Directiva 2002/73/CE otorga al

artículo 2.8, recoge la posibilidad de mantener o adoptar las medidas

contempladas en el apartado 4 del artículo 141 TUE361 por el Tratado de

Ámsterdam, que establece que “con objeto de garantizar en la práctica la plena

igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de

trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que

ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado

el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en

sus carreras profesionales”362. Así, con este nuevo precepto introducido por la

Directiva, las acciones positivas han adquirido plena legitimidad, abandonando

el plano opositivo, de excepción, contraposición o derogación al principio de

igualdad formal en que se encontraban en la Directiva 76/207363, al prever que

“los Estados miembros podrán mantener o adoptar las medidas indicadas en el

artículo 141, apartado 4º del Tratado con objeto de garantizar en la práctica la

plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral”.

Todas ellas han sido refundidas en la Directiva 2006/54/CE del

361 Antiguo art. 119 del Tratado Fundacional de 1957, firmado en Roma. 362 Cabe decir que el citado art. 141, 4º del TCE/TA, tal y como está redactado en el momento actual, no se refiere en exclusiva a las medidas destinadas a beneficiar a las mujeres, sino a las que resulten justificadas por su finalidad antisegregadora, de un lado; y de otro, que tengan por objetivo desbloquear el acceso a determinadas ocupaciones o compensar desventajas en el momento de la contratación, tal y como señala BALLESTER PASTOR, M.ª A.: “Las Directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico (2000/43) y por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2000/78), en SALINAS MOLINA, F. y MOLINER TAMBORERO, G. (dirs.): La protección de los derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, nº 21, 2003, pág. 354. 363 CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio”, op. cit., pág. 112.


187

Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la

aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre

hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación364, que recoge de

manera similar a como lo hacía la anterior Directiva 2002/73/CE, tanto los

conceptos de discriminación directa o indirecta, como las referencias a las

acciones positivas.

Del mismo modo, con el objetivo de equiparar en materia de igualdad los

derechos sociales de la mujer que realiza su actividad por cuenta propia a los

de la trabajadora por cuenta ajena, cabe mencionar la Directiva 2010/41/UE del

Parlamento y el Consejo Europeo sobre la aplicación del principio de igualdad

de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma365.

Una medida importante adoptada por la UE la constituye sin duda el

principio de integración de la dimensión de igualdad de oportunidades entre

mujeres y hombres (Mainstreaming), que ha quedado recogido en el art. 3.2 del

Tratado de Ámsterdam de 1999. Su inclusión implica que el principio de

igualdad entre hombres y mujeres deberá presidir la totalidad de la acción

multidisciplinar de la UE. Dicho de otro modo, en todas aquellas actividades y

políticas enumeradas en el art. 3.1 del Tratado, la Unión deberá tratar de

eliminar las desigualdades y promover la equiparación de derechos y

oportunidades entre los hombres y las mujeres366.

Así, el “mainstreaming” ha quedado integrado en el Tratado de la Unión

Europea con el objetivo de garantizar que la igualdad de género se incorpore a

todas las políticas y se convierta en un rasgo común de la acción comunitaria.

De tal manera que, la creación de unas circunstancias adecuadas para la

existencia de unas efectivas condiciones que faciliten una plena igualdad entre

hombres y mujeres, se presenta como un objetivo general de las políticas

364 DO Serie L núm. 204, de 26 de julio de 2006. 365 DO Serie L núm. 180, de 15 de julio de 2010. DO Serie L núm. 204, de 26 de julio de 2006. 366 MEDINA CASTILLO, J. E.: “Derecho a la tutela judicial efectiva. Justicia y Mujeres” en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 738.

TESIS DOCTORAL

188

públicas y por tanto, se dirigen tanto a la actividad pública como a la privada367.

También merece especial mención el artículo 13 de dicho Tratado de la

Unión Europea que le otorga potestad al Consejo para que, actuando

unánimemente respecto a la propuesta de la Comisión y después de consultar

al Parlamento Europeo, “pueda tomar medidas para combatir la discriminación

basada en el sexo, raza u origen étnico, religión o creencia, discapacidad, edad

u orientación sexual”.

Por su parte, el art. 137 del citado Tratado prevé que para la

consecución de los objetivos del art. 136 relativos al fomento del empleo,

mejora de las condiciones de vida y de trabajo, una protección social

adecuada, el diálogo social y el desarrollo de los recursos humanos para

conseguir un nivel de empleo elevado y duradero, así como la lucha contra las

exclusiones, la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados

miembros en un conjunto de ámbitos, entre ellos, “la igualdad entre hombres y

mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato

en el trabajo”.

En relación con la evolución acerca de la consideración y el significado

de la igualdad de género en el Derecho comunitario, es preciso hacer

referencia también a la Carta de Derechos fundamentales de la UE proclamada

solemnemente el 7 de diciembre de 2000, que recoge la igualdad de hombres y

mujeres, así como a la frustrada Constitución Europea, que ha sido recogida

nuevamente en el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007368, que se

encuentra en este momento en fase de firma por los Estados miembros de la

UE369.

En materia laboral, las normas sociales europeas han afectado en mayor

medida a los trabajadores ciudadanos de los Estados miembros. Así por

367 Ibídem. 368DO Serie C núm. 306/57, de 17 de diciembre de 2007. 369 ESTEBAN DE LA ROSA, G.: “El derecho fundamental a la igualdad de género y sus garantías internacionales”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 817.


189

ejemplo, se puede comprobar que el principio de igualdad de salario entre

hombres y mujeres proclamado inicialmente en el art. 119 del Tratado

fundacional de 1957 firmado en Roma, no tuvo afirmación equivalente incluida

respecto a la igualdad racial. A lo que podemos añadir que las medidas

surgidas del artículo 119 se reducen a promover la igualdad entre hombres y

mujeres en el lugar de trabajo, teniendo escasa relevancia para quienes

prestan sus servicios fuera del mercado formal de trabajo, o lo hacen en la

economía sumergida, un grupo compuesto de manera importante por mujeres

inmigrantes370.

De manera más concreta, las normativas de la UE sobre inmigración han

estado rodeadas por tendencias contradictorias ante las diferencias existentes

entre la Comisión Europea y el Parlamento Europeo por un lado, y los Estados

miembros individualmente por otro, sobre la extensión y carácter de la

armonización de la normativa migratoria, lo que refleja un conflicto general

entre los proyectos integracionistas e intervencionistas de la Comisión Europea

y la resistencia de los Estados miembros a ceder autoridad nacional371.

Cabe mencionar en esta materia la Resolución del Parlamento Europeo

sobre la inmigración femenina: “Papel y situación de las mujeres inmigrantes en

la Unión Europea”372, en la que parte considerando y reconociendo en su

apartado C), que las mujeres inmigrantes se enfrentan como norma general a

importantes problemas de integración, principalmente al no tener fácil acceso al

mercado laboral, registrar una baja tasa de empleo y una elevada tasa de

desempleo, ocupar puestos de trabajo temporales escasamente remunerados y

carentes de toda protección social y económica en sectores de la economía

sumergida o trabajos no declarados. Sigue apuntado además este mismo

apartado, que se constata el hecho de que un número nada despreciable de

jóvenes licenciadas en sus países de origen, vienen a la UE a ocupar puestos

de trabajo poco cualificados, por ejemplo como empleadas de hogar, debido a

370 KOFMAN, E. y SALES R.: “Consecuencias de la política de la UE sobre mujeres inmigrantes de áreas no comunitarias”, en AA.VV., ROSILLI, M. (Coord.): Políticas de género en la Unión Europea, Narcea, Madrid, 2001, pág. 234-235. 371 Ibídem, pág. 233-234. 372 (2006/2010(INI)) DO Serie C núm. 313E de 20 de diciembre de 2006.

TESIS DOCTORAL

190

que perciben unos salarios más elevados que aquellos a los que podrían

aspirar en sus países por un empleo acorde con sus aptitudes.

Ante este reconocimiento, la citada Resolución del Parlamento Europeo

pide a los Estados miembros, por un lado, en su apartado 14, que en el marco

de los planes nacionales de acción a favor del empleo y la integración social,

incluyan acciones destinadas a favorecer la participación de las mujeres

inmigrantes en el mercado laboral, respetando sus derechos sociales y

alentando el espíritu empresarial, y por otro lado, en su apartado 18, que

promuevan el acceso al empleo de las mujeres inmigrantes y que aseguren

una formación profesional adecuada, adoptando medidas positivas para luchar

contra la doble discriminación de las inmigrantes en el mercado de trabajo,

creando condiciones favorables para su acceso al mismo y para que puedan

conseguir el equilibrio entre su vida familiar y laboral.

Por lo tanto, la necesidad de fomentar la igualdad entre mujeres y

hombres en los distintos ámbitos y de manera destacada en el ámbito del

empleo, viene a constituirse en una cuestión fundamental establecida en la

política comunitaria, admitiéndose la puesta en marcha de medidas de acción

positiva con la pretensión de alcanzar el principio de igualdad de oportunidades

entre mujeres y hombres. Un principio que debe presidir todas las acciones de

la UE, mediante la integración y la incorporación de la dimensión de la igualdad

de género (Mainstreaming) a las diferentes políticas y acciones comunitarias.

De manera más concreta, en relación con la mujeres inmigrantes hay una clara

pretensión de lucha contra la discriminación de la que estas mujeres pueden

ser objeto, especialmente en el acceso al empleo, motivo por el cual, el propio

Parlamento Europeo insta a los Estados miembros a incluir de manera

específica a las mujeres inmigrantes como sujetos de sus políticas de fomento

de empleo, así como a la adopción si fuera necesario, de medidas positivas

para luchar contra la doble discriminación que suele caracterizar el acceso al

mercado de trabajo de estas mujeres.


191

7.- El reconocimiento de la igualdad y la no discriminación por razón de

sexo en España.

El principio de igualdad subyace en el Ordenamiento Jurídico español a

toda la estructura constitucional373, prueba de ello es que ya el art. 1.1 CE lo

sitúa entre los valores superiores de nuestro Ordenamiento Jurídico, al

proclamar que España se constituye en un Estado social y democrático de

Derecho, que propugna, entre los valores superiores de su ordenamiento

jurídico, la igualdad. Por su parte, el art. 10.1 CE que da comienzo al Título I

bajo la rúbrica “De los derechos y deberes fundamentales”, consagra entre los

valores superiores, a la dignidad humana, siendo la base de todos los derechos

fundamentales y en especial del principio de no discriminación374.

Posteriormente, el Capítulo II CE relativo a los derechos y libertades,

comienza con el art. 14 que hace referencia al principio de igualdad y rechaza

cualquier tipo de discriminación al señalar que “los españoles son iguales ante

la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento,

raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal

o social”. De su lectura se desprenden ciertas situaciones concretas de

discriminación que pueden venir derivadas, entre otras, por la condición de

sexo o raza.

De igual forma y como ya afirmábamos con anterioridad, el art. 9.2 CE,

sirve de fundamento a las acciones positivas, pues se trata claramente de un

mandato hacia los poderes públicos para que adopten políticas dirigidas a

lograr la igualdad efectiva o real. En el caso específico de las desigualdades

entre mujeres y hombres, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente

la necesidad de establecer un “derecho desigual igualatorio”375, con el fin de

equilibrar situaciones sociales discriminatorias preexistentes que afectan a las

373 RUBIO LLORENTE, F.: “La igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Introducción”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 31, Enero-Abril 1991, pág. 12. 374 BUSTOS BOTTAI, R.: “Discriminación por razón de sexo y acciones positivas: reflexiones a la luz de la Jurisprudencia Constitucional española y aproximación a la Ley para la Igualdad efectiva”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 6, julio 2007, pág. 128. 375 STC 229/1992, de 14 de diciembre, F.J. 3º.

TESIS DOCTORAL

192

mujeres. De igual manera, el Tribunal Constitucional reconoce que en la

perspectiva del art. 9.2 CE de promoción de las condiciones de igualdad, no se

considera discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva

equiparación de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas de acción

positiva en beneficio de la mujer”376.

Por otro lado, el artículo 35.1 CE reitera esta idea de igualdad en

relación con el derecho al trabajo, al establecer que todos los españoles tienen

el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a elegir libremente su profesión u

oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente que

pueda satisfacer tanto sus necesidades como las de su familia, añadiendo “sin

que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Así, son

numerosas las normas legales en nuestro Ordenamiento Jurídico que en el

ámbito del empleo, consagran el principio de igualdad formal y prohíben la

discriminación por razón de sexo. Ahora bien, es necesario materializar

también esa igualdad puesto que la exigencia de igualdad real, se halla

vinculada irremediablemente al Estado Social de Derecho. Para ello, los

poderes públicos también deben adoptar políticas y mecanismos tendentes a

corregir y remover las desigualdades de hecho que afectan a determinados

grupos sociales, incorporando a sus actuaciones la acción positiva, puesto que

la igualdad normativa no suprime ni es capaz de superar la desigualdad como

hecho377.

Por tanto, el papel del Estado y de las instituciones político-jurídicas y

sociales, debe favorecer la reestructuración social a través de la protección y

promoción tanto de la libertad real y la igualdad de oportunidades, como

también de la igualdad sustancial como igualdad en los resultados. En ese

sentido, se ha de tener presente el principio de transversalidad por el que la

perspectiva de género en el ámbito jurídico-normativo, ha supuesto que el

concepto género posea un carácter global y básico, con una clara tendencia a

376 STC 2/1993, de 14 de enero, F.J. 3º. 377 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A. y ALVAREZ GONZÁLEZ, S.: “Medidas de acción positiva para potenciar el acceso de la mujer al empleo público. Propuestas en torno a la Ley 7/2004, de 16 de julio, Gallega para la Igualdad de mujeres y hombres”, Informe El tiempo de los derechos, nº 11, Octubre 2010, pág. 6.


193

la eliminación del conjunto de estereotipos asociados a la dominación del sexo

masculino y de sumisión del sexo femenino, en el amplio elenco de ámbitos de

las relaciones humanas reguladas por el Derecho378.

De esta forma, este importantísimo y trascendental principio encuentra

su justificación jurídica como hemos afirmado, en la propia Constitución y en el

valor esencial de la igualdad de nuestro Estado social, teniendo en cuenta la

amplitud de significados incluidos en el art. 9.2 CE, así como en el art. 14 CE

como principio constitucional de la igualdad de sexos. Es en ellos en los que

encuentran inclusión los principales y más destacados aspectos de este

principio de transversalidad, pues van a formar parte del contenido esencial de

la igualdad. Consecuentemente desde la perspectiva de género, este principio

de transversalidad encuentra su fundamento en el propio texto constitucional,

que abarca el tratamiento de igualdad entre hombres y mujeres desde una

doble vertiente para una consecución plenamente efectiva de la misma: por un

lado, la manifestación de esta transversalidad por todos los poderes públicos, y

por otro, la manifestación de esta transversalidad en todas las ramas del

Ordenamiento Jurídico379.

De igual manera, en cuanto a la integración de la perspectiva de la

igualdad de género en las políticas públicas, debemos señalar la importancia

de la evaluación de impacto de género. Así, la Ley 30/2003, de 13 de octubre,

sobre medidas para incorporar la valoración de impacto de género en las

disposiciones normativas que elabore el Gobierno380, introduce la obligación de

que todo proyecto normativo vaya acompañado de un informe de impacto por

razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, estando

dirigidos los indicadores a paliar o neutralizar los posibles impactos negativos.

Por su parte, la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la

378 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “La mujer extranjera víctima de violencia de género: residencia temporal y trabajo. Medidas de tutela protectoras sociolaborales”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.): Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, La Ley, Madrid, 2010, pág. 492. 379 Ibídem 380 BOE núm. 246, de 14 de octubre de 2003.

TESIS DOCTORAL

194

Igualdad efectiva de mujeres y hombres381, se erige en norma genérica de la

igualdad efectiva entre mujeres y hombres, que pretende el tratamiento desde

la perspectiva de género en todos los órdenes de convivencia social, lo que

quiere decir que la perspectiva de género debe actuar como corriente principal

que impregne y condicione todas las políticas y todos los ámbitos de actuación

de los poderes públicos dirigidos a todos los órdenes de la vida: política, civil,

económica, social, laboral, sanitaria, cultural, etc.

En el ámbito concreto de las relaciones laborales y de Seguridad Social,

la LO 3/2007 trata de incorporar una serie de disposiciones que pretenden

garantizar la igualdad en el acceso al empleo, en la formación y en las

condiciones de trabajo382. De la misma manera, para hacer efectivo el

derecho constitucional de la igualdad, la citada LO 3/2007 establece en

su artículo 11 un marco general para las llamadas acciones positivas,

exigiendo a los poderes públicos la adopción de medidas específicas a

favor de las mujeres en aras de corregir situaciones patentes de

desigualdad, señalando que serán aplicables sólo en cuanto subsistan las

desigualdades y que habrán de ser razonables y proporcionadas.

Por lo tanto, partiendo de que es una cuestión controvertida, puede

afirmarse que las acciones positivas son una medida necesaria para conseguir

la igualdad efectiva entre mujeres y hombres dentro de la estrategia de la

igualdad de oportunidades. Dichas medidas han de buscar colocar a la mujer

en los espacios donde esté ausente y a la vez, introducir al varón en las

esferas tradicionalmente consideradas femeninas, planteándose seriamente el

problema de la separación artificial entre el espacio público y privado, debiendo

dirigirse estas políticas a desmantelar o deconstruir completamente el sistema

patriarcal existente383.

381 BOE núm. 71, de 23 de marzo de 2007. 382 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 397. 383 MONEREO ATIENZA, C.: “El enfoque de las capacidades para medir la libertad individual. Espacio privado/espacio público y la capacidad de las mujeres de elegir su propia vida”, en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 205.


195

Así pues, las acciones positivas se caracterizan no sólo por el tipo de

medidas, sino por su objetivo final de “remover” los obstáculos que de hecho

impiden la realización de la igualdad de oportunidades para la mujer. En el

ámbito del empleo, la acción positiva no debe intentar simplemente la

homologación del trabajo femenino con el masculino, sino en un sentido más

completo, la valoración en términos profesionales y económicos del trabajo

desempeñado por las mujeres. La perspectiva de la igualdad de oportunidades

tiende de esta forma a superar los términos en que ha estado tradicionalmente

anclada la relación entre igualdad y especificidad entre los sexos en las

condiciones de trabajo. Esto porque el objetivo perseguido no es la garantía-

promoción de situaciones jurídicas o de hecho idénticas, sino la creación de

condiciones tales que permitan a los sujetos en sí diferentes, la plena expresión

de su potencialidad referida al trabajo, y de forma más general, el desarrollo de

su personalidad384.

Finalmente, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se

regula la memoria del análisis de impacto normativo385, establece en su

disposición adicional segunda que, en relación con la Ley de Presupuestos

Generales del Estado, la documentación que deberá acompañar al

anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado será la establecida

en el artículo 37.2 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General

Presupuestaria y que, anualmente, en la Orden del Ministerio de Economía y

Hacienda por la que se dictan normas para la elaboración de los Presupuestos

Generales del Estado, se incluirán las oportunas instrucciones para la

evaluación del impacto de género386.

8.- La transversalidad de género aplicada a la política migratoria española.

La inmigración debe estar en el centro de las políticas públicas y no en

384 QUESADA SEGURA, R., y MARTÍN RIVERA, L.: “Los derechos laborales y económicos de la mujer”, op. cit., pág. 390. 385 BOE núm. 173, de 18 de julio de 2009. 386 Véase Informe de impacto de género del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. http://conlaa.com/Informe_Impacto_de_Genero_PGE_2013.pdf

TESIS DOCTORAL

196

su periferia como una cuestión de asistencia a grupos marginales o

vulnerables. Las personas inmigrantes son ciudadanas, con sus obligaciones y

derechos, y no minorías susceptibles de protección, a pesar de que el

pretendido universalismo jurídico-político de nuestra cultura liberal, niegue en

ciertas ocasiones a estas minorías el ejercicio de unos derechos en

condiciones de igualdad real387.

Los derechos de las personas extranjeras en España encuentran su

regulación fundamental en la Ley de Extranjería vigente en cada momento: en

la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los

Extranjeros en España y su Integración Social (LOEX), modificada con

posterioridad por la LO 8/2000, LO 14/2003 y la última reforma operada por LO

2/2009. Con excepción de este último proceso de reforma que ha introducido

novedades legales de alcance, el colectivo de mujeres extranjeras inmigrantes

no ha tenido una atención específica. Tras la última reforma legislativa tampoco

existe un tratamiento político-jurídico detallado, pero si es cierto que se ha

introducido una nueva regulación en determinadas materias tales como el

proceso de reagrupación familiar y los casos de mujeres víctimas de violencia

de género, que serán objeto de análisis en los capítulos siguientes, lo que no

implica que exista un estatuto jurídico de derechos propio para la mujer

extranjera como colectivo diferenciado. Incluso cabe afirmar que la igualdad

formal es la que prima sobre la igualdad material, al considerar tanto al hombre

inmigrante como a la mujer inmigrante en cuanto ámbito subjetivo igual del

proceso migratorio, ya sea que lo emprendan de manera individual o

conjuntamente388. Esta igualdad formal se traduce finalmente en una

desigualdad material para la mujer extranjera, lo que implica la existencia real

de desigualdades en el acceso a los distintos recursos por parte de estas

mujeres, al no tenerse en cuenta el componente género.

387 DE PÁRAMO ARGÜELLES, J.R.: “Heterogeneidad cultural y fragmentación de identidades: la gestión de los conflictos”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 46. 388 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes” en MONEREO PÉREZ, J.L. Y MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y Coord.): Género y Derechos. Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 646-647.


197

De esta forma, el marco jurídico-político regulador de la inmigración en

España, no diferencia a la población femenina inmigrante en su tratamiento, ya

que parte de la premisa de la igualdad formal que presenta con respecto a la

población masculina. Por lo tanto, no se atiene a la igualdad material, a las

particularidades y las posibles situaciones de desventaja social de las que

pueden partir por su simple condición, con fundamento en las concepciones

político-culturales discriminatorias enraizadas en el concepto género, quedando

la realidad social distante del derecho en sí389. A este respecto, cabe además

mencionar la existencia de un cierto modelo de análisis feminista de la

inmigración, que sostiene que en el caso de las mujeres inmigrantes (al menos,

de la media de las mujeres inmigrantes que llegan a nuestro país), se produce

un doble déficit, pues al calificativo de inmigrante se añade la dimensión de

género390.

En la regulación legal de la cuestión migratoria es indispensable el

respeto a lo establecido en la Constitución Española en este aspecto, así como

a los Tratados y Pactos de derechos de carácter internacional, es decir, se

deben respetar de manera genérica los mínimos internacionales establecidos

en dichos textos, de lo que se deriva que los individuos pasan a ser sujetos de

derecho internacional391. Así, en nuestro texto constitucional, el artículo 13.1

establece que “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas

que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y

la ley”, de lo que se desprende que sin regular de manera específica los

derechos y libertades de los extranjeros, los enuncia en su Título I y remite

para la titularidad y ejercicio de los mismos, por un lado, a lo que venga

establecido a nivel internacional en los Tratados y Pactos Internacionales, y por

otro lado, a nivel nacional en el desarrollo legal de los mismos, en este caso, la

389 Ibídem, pág. 670-671. 390 Así lo manifiesta DE LUCAS, J.: “La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes”, en AA.VV., RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (Ed.), DE PAZ MARTÍN, J. (Coord.): Estudios sobre género y extranjería, Bomarzo, Albacete, 2011, pág. 9, citando en esta línea a autoras como SASSEN, S. y MESTRE, R. 391 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C.: “Fuentes de interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos por los órganos internos. El caso de los derechos económicos, sociales y culturales”, en AA.VV., AÑÓN, Mª. J. (ed.): La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Tirant lo blanch, Valencia, 2004.

TESIS DOCTORAL

198

Ley de Extranjería392. En términos muy similares se manifiesta el artículo 3 de

la vigente LOEX, que viene a hacer referencia a los Derechos de los

extranjeros y la interpretación de las normas, precepto del que emana un

reconocimiento de derechos y libertades contemplados en la Constitución en

condiciones de igualdad con los españoles, así como la universalidad de los

derechos fundamentales de las personas, con independencia de su

nacionalidad.

Por otro lado y en relación con el hecho migratorio, no podemos dejar de

mencionar que los poderes públicos en el desarrollo de la política de

inmigración, han de observar como principio rector fundamental e inspirador de

la misma “la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”, tal y como lo

contempla el art. 2 bis, apartado segundo, letra d), de la LO 4/2000, de 11 de

enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su

Integración Social. Por lo tanto, esta transversalidad afecta, o debería afectar, a

la nueva regulación legal que introduce la reforma de la LOEX, y en definitiva,

al propio Derecho migratorio y de extranjería. Dicho de otro modo, una

consolidación de la incorporación de la perspectiva de género en todas las

fases de las políticas migratorias, convirtiéndose así la mencionada

transversalidad en un rasgo característico integrado en estas políticas.

Este principio de igualdad supone así un desafío para el derecho

regulador de la inmigración, pues fija la igualdad entre mujeres y hombres

como principio rector de la política migratoria, extendiendo por tanto esta

igualdad pretendida al ámbito de la política con claras implicaciones

socioprotectoras y con una clara tendencia a la eliminación del conjunto de

estereotipos asociados a la dominación del sexo masculino y de sumisión del

sexo femenino, en el amplio elenco de ámbitos de las relaciones humanas

reguladas por el derecho393.

392 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, op. cit., pág. 648. 393 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: Los derechos sociales fundamentales de los trabajadores inmigrantes, Comares, Granada, 2012, pág. 177-178.


199

Por su parte, la pretensión de igualdad efectiva de mujeres y hombres

que proclama la LO 3/2007, de 22 de marzo, mediante el tratamiento desde la

perspectiva de género de todos los ámbitos de actuación de los poderes

públicos, viene acompañada además, de un reconocimiento específico que se

contempla en el apartado II de su Exposición de Motivos, mediante una

especial consideración con los supuestos de doble discriminación y singulares

dificultades en que se encuentran las mujeres que presentan una especial

vulnerabilidad, entre las que hace una mención expresa a las mujeres

migrantes.

Paralelamente y como ya se ha puesto de manifiesto, para hacer

efectivo el derecho constitucional de la igualdad, la citada LO 3/2007 para la

Igualdad efectiva de mujeres y hombres, reconoce a los poderes públicos la

posibilidad de adoptar las llamadas acciones positivas a favor de las mujeres.

En este sentido, el artículo 14.6 de dicha norma va más allá, estableciendo que

ante las singulares dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos

de especial vulnerabilidad, los poderes públicos podrán adoptar, igualmente,

medidas de acción positiva, citando expresamente a las mujeres migrantes

entre estos colectivos. De esta forma, la aplicación de dichas acciones

positivas se convierte incluso en una medida imperiosa para la consecución de

la igualdad en el caso de las mujeres inmigrantes, lo que justifica plenamente

su reconocimiento por la propia norma.

Es decir, la Ley para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres,

reconoce de manera manifiesta que la igualdad de género que debe aplicarse

en los diferentes ámbitos de actuación, así como la posibilidad de adopción si

fuera necesario de medidas de acción positiva, debe también contemplar y

extenderse a la mujer extranjera como sujeto de derechos, susceptible de

experimentar situaciones de desigualdad por su especial vulnerabilidad. De

este importante reconocimiento de la mujer extranjera que de manera explícita

establece la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y

hombres, se desprende el objeto de estudio del presente trabajo de

investigación, comprobando si la perspectiva de género ha tenido también en

cuenta y ha incluido a las mujeres inmigrantes tanto en la aplicación de la

TESIS DOCTORAL

200

política migratoria, como en la aplicación de las políticas de empleo en España.

A este respeto, se deben realizar reformas estructurales del sistema que

afecten al proceso político de decisión, a los mecanismos y técnicas de

actuación y a los propios actores políticos para que en relación con las mujeres

inmigrantes, se promueva su capacidad para la participación en la esfera

pública, en especial en el mercado de trabajo ordinario. Esta afirmación está en

la misma línea de lo que algunos autores han denominado “democracia plural e

inclusiva”, como contexto de inserción de los sujetos en el espacio público

(universalización de la condición de igualdad), al que se opone la lógica que

apuesta por la fragmentación de los status jurídicos, incluso por la creación de

auténticos infrasujetos de derecho que es en buena medida la situación de las

mujeres inmigrantes394. La vida de estas mujeres está supeditada por diversos

condicionantes, entre otros: por su estado civil, por el cuidado de los hijos, por

su inclusión en nichos laborales y su legislación laboral, en algunos casos por

el mantenimiento de su familia en el país de origen, a lo que cabe añadir su

situación jurídico-administrativa.

No se trata simplemente de incorporar o añadir a la mujer inmigrante a la

agenda política y al mercado de trabajo sólo a través de políticas de formación

o asistencia. Por el contrario, es necesario también en la política migratoria la

puesta en marcha de la estrategia denominada “mainstreaming” de género, es

decir, que la política pública de igualdad para ser eficaz, debe desplegarse

transversalmente en cada uno de los ámbitos de intervención pública, dando

lugar a la aparición de las distintas políticas públicas de igualdad, debiendo

hacerse también extensibles al ámbito de la extranjería e inmigración. Ello

supone que este principio de igualdad de trato y de oportunidades entre

mujeres y hombres, ha de informar la actuación de todos los poderes públicos

e integrarse también en todas las políticas migratorias que se proyectan en

diferentes ámbitos: social, laboral, económico, cultural, educativo, etc… En este

sentido, la constancia de la diversidad cultural nos reenvía a una cuestión de

justicia social y de distribución del poder, que también es un asunto de

394 DE LUCAS, J.: “La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes”, op. cit., pág. 10.


201

igualdad.

Es necesario partir de la premisa que reconoce que la igualdad no es

una concesión, sino un proceso de conquista que siempre supone conflicto

social y político, por tanto, no podrá hablarse de igualdad mientras no haya

reconocimiento de la plena condición de sujeto del espacio público que a la

ciudadana inmigrante le corresponde. Para ello se debe comenzar por el

reconocimiento de que la mujer inmigrante residente, aunque sea sólo

residente temporal y no permanente, es un agente que contribuye con su

trabajo y con su presencia como ciudadana a la construcción de la comunidad

política, lo que debe implicar que es un sujeto que debe tener derechos civiles,

sociales y políticos395.

Por tanto, el análisis de las políticas públicas y los significados de género

e inmigración que las mismas incorporan, se torna fundamental para poder

profundizar y comprender los procesos de exclusión y reproducción social de

desigualdades en las que las mujeres se ven envueltas, que en el caso de las

mujeres migrantes parece sobredimensionarse, reforzando el sistema de

jerarquización social establecido según cada modelo de sociedad396.

En definitiva, el género es una perspectiva de imprescindible aplicación,

que permite identificar factores de exclusión y desarrollar mecanismos de

integración que garanticen la igualdad de oportunidades, independientemente

del sexo de la persona inmigrante. Género no es hablar de mujeres

exclusivamente; es la consideración de que, la totalidad de las políticas que se

diseñan, se implementan y se evalúan, están dirigidas tanto a mujeres como a

hombres, y por lo tanto hay que tener en cuenta los diferentes efectos que

puedan tener sobre unas y otros, procurando que cada acción desarrollada

tenga un beneficio equivalente para mujeres y hombres.

395 DE LUCAS, J.: “La presencia (más) invisible. Las mujeres inmigrantes”, op. cit., pág. 17. En esta línea el autor hace referencia a la utilidad de recuperar la noción de políticas de presencia, de participación en el espacio público en relación con los grupos ”desposeídos de poder”, en particular las personas inmigrantes. 396 AGRELA ROMERO, B.: “De los significados de género e inmigración (re)producidos en las políticas sociales y sus consecuencias para la acción e integración social”, en AA.VV., CACHÓN, L. y LAPARRA, M. (eds): Inmigración y políticas sociales, Bellaterra, 2009, pág. 243-244.

TESIS DOCTORAL

202

Por último, teniendo en cuenta que la I Conferencia Mundial sobre la

Mujer promovida por la ONU se celebró en México en el año 1975, se

comprueba que ni siquiera han transcurrido cuatro decenios desde que la

igualdad de género ha comenzado a estar presente en las agendas políticas

internacionales, supraestatales y estatales. En términos históricos es un lapso

de tiempo muy breve en el que se ha avanzado a pasos agigantados, pero ello

también ha generado muchas confusiones en la conceptualización de los

instrumentos, no sólo para conseguir la igualdad de mujeres y hombres, sino

incluso para definirla. Se ha pasado de reivindicar la igualdad de derecho,

jurídica o formal para las mujeres, a exigir la modificación de las formas

actuales de la política, de modo que se tomen como referencia las

experiencias, las aportaciones de las mujeres y su conocimiento. Una

modificación que indudablemente también debe plasmarse en la Política y el

Derecho de Extranjería, con el fin de visibilizar a las mujeres extranjeras

inmigrantes en todos los ámbitos de la sociedad, especialmente en el ámbito

del empleo, y a la vez, hacerlas partícipes de la tan proclamada igualdad, no

sólo formal, sino también material.


203

CAPÍTULO III:

EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LAS LEYES DE EXTRANJERÍA Y SU

PERSPECTIVA DE GÉNERO.

“Memoria selectiva para recordar lo

bueno, prudencia lógica para no

arruinar el presente, y optimismo

desafiante para encarar el futuro”.

Isabel Allende

1.- Antecedentes de la inmigración en España: breve recorrido histórico.

1.1.- España como país de personas emigrantes.

Como señalábamos al inicio, son principalmente los factores económicos

los que, como regla general, provocan los desplazamientos migratorios, en

particular las oportunidades económicas y laborales que ofrece el país

receptor397. De ahí que la dirección de estos flujos varíe en función del

crecimiento económico y de la demanda de mano de obra.

Así, a principios del siglo XIX el continente americano estaba casi vacío

de población, por lo que a finales del siglo XIX y principios del XX tuvieron lugar

los grandes movimientos migratorios europeos hacia ese continente, aunque

después de la Primera Guerra Mundial (1918) las migraciones económicas se

solaparon con el desplazamiento masivo de refugiados procedentes de los

países europeos. Hasta finales de los años cincuenta del siglo XX, el grueso de

397 ALVAREZ GONZÁLEZ, S.: “Algunas notas sobre las teorías explicativas de los flujos migratorios y la multidimensionalidad del hecho migratorio”, en CABEZA PEREIRO, J. y MENDOZA NAVAS, N. (coords): Tratamiento Jurídico de la Inmigración, Bomarzo, Albacete, 2008, pág. 13.

TESIS DOCTORAL

204

la emigración española puede identificarse con la emigración a América

(coincidió en el tiempo con el periodo de las grandes migraciones

transoceánicas), siendo Argentina el país que acogió un mayor volumen de

españoles (48% de la emigración a América), seguido por Cuba (34%) y por

Brasil (8%), aunque no se puede olvidar la importancia de los desplazamientos

internos, así como la emigración a Francia y hacia el norte de África

(Argelia)398.

Hay que indicar que desde mediados del siglo XIX el gobierno español

comenzó a reconocer el derecho a la emigración libre y en consonancia,

empezó a desarrollar medidas legislativas que tendían a proteger a los

emigrantes de los abusos de las compañías navieras, aunque hasta 1902 no se

produjo la plena liberalización de las salidas, suprimiendo el gobierno ese

mismo año el permiso de embarque y las tasas para la obtención de los

documentos necesarios. En 1907 se promulgó la Ley de Emigración que

reconocía ese derecho y que ponía en marcha la estructura administrativa

destinada a regularlo (Juntas de Emigración, inspectores de emigración).

Posteriormente, se promulgó la Ley de Emigración de 1924, que reconocía de

manera formal la existencia e importancia de los flujos migratorios399 y

establecía mecanismos para su tutela y fiscalización, creándose una Dirección

General de Emigración y tomándose medidas para la protección de los

emigrantes en los países extranjeros400.

398 SÁNCHEZ ALONSO, B.: Las causas de la emigración española 1880-1930, Alianza Universidad, Madrid, 1995, pág. 142-158. ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 33-34: La autora señala que “las razones para emigrar en estos años fueron diversas. A finales del siglo XIX se estaba produciendo en España un crecimiento continuado de la población debido al periodo de “transición demográfica” que se vivía y que ocasionaba desequilibrios entre la población y los recursos disponibles. De forma paralela, se estaban produciendo cambios en las estructuras económicas del país vinculados a los procesos de modernización agraria e industrial, que provocaban excedentes de mano de obra. Además, los salarios y las condiciones de trabajo que ofrecía el sector industrial no ejercía el efecto llamada de la población que con anterioridad había marchado a América. En algunos casos incluso, fue el deseo de muchos jóvenes de escapar de un servicio militar que les obligaba a luchar en las guerras coloniales o en Marruecos”. 399 A pesar del reconocimiento por parte de la Ley y de los legisladores de la libertad para emigrar y de la regulación de los flujos migratorios hacia el exterior, seguía predominando la concepción de la emigración como pérdida de mano de obra, que contribuía a sostener un orden económico tradicional basado en la agricultura. 400 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 32-33.


205

En cuanto a la emigración a los países europeos, básicamente hasta los

años cincuenta del siglo XX, el país de destino por excelencia en Europa de la

emigración española fue Francia, debido al desarrollo industrial, a un rápido

proceso de urbanización y al lento crecimiento de la población, lo que lo

convirtió en un país de inmigrantes. Los españoles emigraron allí en busca de

mejores condiciones de vida, siendo contratados mayoritariamente como

asalariados en la agricultura y la minería, y en menor medida, en la industria y

la construcción401.

Con la Guerra Civil (1936-1939) se produce una interrupción en el

proceso migratorio, siendo en este caso los exiliados de la guerra los que

provocaron desplazamientos de la población.

En los años de la posguerra, el régimen de la dictadura se manifestó

contrario a toda política migratoria para recuperar la caída demográfica

provocada por la guerra, lo que se tradujo en obstáculos para la salida de

españoles del país, aunque la situación internacional tampoco favorecía esa

salida, puesto que Europa también se hallaba en guerra. No obstante, la

situación de escasez económica que se vivía en España, propició la salida de

españoles hacia Francia y el continente americano. Así, la década de los años

cincuenta finalizó con un importante pasivo para la población española: casi

dos millones de emigrantes en términos netos o lo que es lo mismo, siete de

cada cien españoles abandonaron su lugar de origen para desplazarse a otra

zona, bien dentro del territorio nacional, bien en el exterior402.

1.2.- La última etapa de la emigración española en el Siglo XX.

A mediados de los años cincuenta, la política económica autárquica del

régimen franquista estaba llegando a su fin y en este contexto, la postura

restrictiva que hasta ahora había mantenido el régimen hacia la emigración

401 Ibídem, pág. 38. 402 RÓDENAS CALATAYUD, C.: Emigración y Economía en España (1960-1990), Editorial Civitas y Universidad de Alicante, Madrid, 1994, pág. 56.

TESIS DOCTORAL

206

comenzó a modificarse, dado que el país no tenía recursos suficientes para

alimentar a una población en fase de crecimiento, lo que supuso la emigración

de mano de obra española hacia los países de Europa Occidental que la

demandaban, a cambio de diversos productos que el país necesitaba para la

expansión de su economía. En el año 1959 el régimen accedió definitivamente

a poner en marcha una nueva política de estabilización y liberación de la

economía, promulgándose el Plan de nueva Ordenación Económica o Plan de

Estabilización403. Este Plan significó el abandono definitivo e irreversible de la

política anterior y del intervencionismo estatal, dejando una mayor libertad a las

fuerzas del mercado404, pero su puesta en marcha implicó fuertes costes

sociales en los primeros momentos, ya que su aplicación llevó aparejada una

reducción de la actividad económica con una disminución de la inversión y del

consumo internos, un aumento del paro y la congelación de los salarios, por lo

que la única alternativa para muchos trabajadores fue emigrar hacia Europa. A

este hecho hay que unirle la expansión demográfica y el exceso de población

rural que no podía ser absorbida por la incipiente industrialización.

Por tanto, a partir de la década de los sesenta la emigración a

Latinoamérica dejó de tener una repercusión apreciable en la economía

española, produciéndose un despegue de la emigración hacia Europa405.

Esta emigración hacia Europa durante los años sesenta constituyó, por

otro lado, una importante fuente de divisas para saldar el déficit comercial con

el exterior, así como para equilibrar la balanza de pagos. Paralelamente se

produjo un abandono masivo del campo, desplazándose sus pobladores a las

regiones más ricas e industrializadas del país. Esto creó graves desequilibrios

regionales, hasta el punto que los que no encontraban acomodo, emigraban

también a Europa o a los lugares con mayor desarrollo industrial de nuestro

país como Madrid, Barcelona y País Vasco406.

403 Ibídem. 404 NAVARRO LÓPEZ, M.: “El contexto socioeconómico de la emigración continental española (1945-75)”, en GARMENDIA, J.A. (Compilador): La emigración española en la encrucijada. Marco general de la emigración de retorno, Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1981, pág. 23-24. 405 GARCÍA FERNÁNDEZ, J.: La emigración exterior de España, Ariel, Barcelona, 1965, pág. 25 y ss. 406 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 43-45.


207

De 1960 a 1975 la sociedad española se consolidó como una sociedad

industrial y urbana, mejorando el nivel de vida en general. Este crecimiento de

la economía española se vio beneficiado por el proceso de reconstrucción

social y expansión económica en el que estaban inmersos los países de

Europa Occidental (Francia, Alemania, Suiza, Bélgica, Inglaterra, Holanda), tras

los efectos devastadores de la Segunda Guerra Mundial, que absorbieron

considerables excedentes de mano de obra de la Europa mediterránea

(España, Portugal, Italia y Grecia) durante estos años. Hay que tener en cuenta

que a diferencia de las migraciones transoceánicas, ahora no se trataba de

poblar o colonizar nuevos territorios, sino de cubrir un déficit laboral, por lo que

estos flujos migratorios se caracterizaron, generalmente, por su temporalidad.

A España le interesaba que se fomentara esa temporalidad, porque se

garantizaba así el envío de remesas dinerarias de las personas emigrantes a

sus familiares, que suponía una fuente de divisas para el Estado407.

Así, estas personas emigrantes se marchaban generalmente por un

periodo de tres a cinco años, con la idea de ahorrar lo máximo posible para

saldar sus deudas, adquirir una vivienda en propiedad, abrir pequeños

negocios o modernizar explotaciones rurales, aunque en algunos casos la

estancia temporal se convirtió en definitiva.

En cuanto a la política migratoria española de la segunda mitad del siglo

XX, el gobierno español firmó una serie de convenios bilaterales con los países

receptores de la inmigración que regulaban las condiciones migratorias, siendo

el primero de ellos Francia, en 1956. Ese mismo año se creó el Instituto

Español de Emigración, considerándose el instrumento ejecutor de la política

407 RÓDENAS CALATAYUD, C.: Emigración y Economía en España (1960-1990), op. cit., pág. 92-93. BORREGUERO GONZÁLEZ, L.: “El retorno en la emigración: problemas y posibles soluciones”, en CAZORLA PÉREZ, J.: Emigración y retorno, una perspectiva europea, Instituto Español de Emigración, 1981, pág. 231-232. El autor menciona que fue generalizado el que los Gobiernos de los países de emigración consideraran que el trabajador migrante, después de unos años en el extranjero, podría mejorar su cualificación profesional, lo que contribuiría en el momento de retorno, a la modernización de su país de origen al tratarse de un capital humano enriquecido en cuanto a formación y calificaciones profesionales. Sin embargo, esta no es la realidad de los hechos, sino que los estudios han demostrado que los inmigrantes quedaban insertos en una sociedad y en unas estructuras que les confinaban en posiciones subordinadas y poco enriquecedoras desde el punto de vista profesional.

TESIS DOCTORAL

208

emigratoria del gobierno408. En 1960 se promulgó la Ley 93/1960, de 22 de

diciembre, sobre bases de ordenación de la emigración, que sentó los

principios que iban a regular el proceso migratorio en los años siguientes, y

recogía y definía los distintos tipos de emigración y repatriación. Conforme al

espíritu de esta Ley, el Estado era el encargado de tutelar o controlar todo el

proceso, desde la preparación de la salida de España de la persona emigrante,

hasta su retorno definitivo. Posteriormente, se promulgó la Ley 33/1971, de 21

de julio, de Emigración, que trató de adaptarse a las circunstancias generadas

por el proceso migratorio. Esta nueva ley destacaba el concepto de

cooperación entre los países.

En 1973 tuvo lugar la primera crisis del petróleo, que supuso a su vez

una crisis del modelo de crecimiento de los países de Europa Occidental y que

marcó el final del ciclo migratorio que se había iniciado tras la Segunda Guerra

Mundial. Se abrió así un periodo de restricciones a la inmigración, a la vez que

se fomentaba el retorno a los países de origen de los trabajadores y

trabajadoras inmigrantes, ya que los países europeos de acogida cerraron sus

fronteras a estas personas extranjeras, debido a la profunda y larga crisis

económica que estaba aconteciendo409.

Desde mediados de los setenta, se ha venido produciendo de forma

progresiva un proceso de ajuste del sistema económico internacional, con una

hegemonía del capital financiero que ha generado profundas transformaciones,

y que se sintetizan en el actual concepto de globalización. Es pues en este

marco globalizado donde los distintos elementos económicos operan a escala

mundial de manera simultánea, lo que se traduce en una flexibilidad y

movilidad de todos los factores productivos, incluida la mano de obra. Esto

provoca una generalización de las migraciones internacionales con unos flujos

migratorios desde el Sur hacia el Norte, desde los países más pobres hacia los

más ricos, difícilmente controlable. Esos flujos se han visto estimulados por una

408 Ibídem, pág. 27-31. 409 FERNÁNDEZ ASPERILLA, A.: “La emigración como exportación de mano de obra: el fenómeno migratorio a Europa durante el franquismo”, Historia Social, nº 30, 1998, pág. 65. La gran oleada migratoria hacia Europa se produce justo en los años de mayor crecimiento económico e industrial del franquismo


209

demanda de mano de obra barata y poco cualificada en la Europa occidental, y

por una creciente presencia en ella de una economía sumergida, que absorbe

grandes cantidades de mano de obra en situación irregular410.

A partir de los años ochenta comienza un nuevo incremento de la

inmigración en los antiguos países receptores europeos, que se había visto

mermada debido a la crisis del petróleo de 1973 y que fomentó el retorno a los

países de origen de los trabajadores y trabajadoras inmigrantes. La diferencia

en esta ocasión es que los denominados países mediterráneos de la Unión

Europea, dejan de ser países de emigración, convirtiéndose en los principales

países receptores de inmigración. Es en este momento cuando el fenómeno

migratorio empieza a configurarse como una pieza clave de la construcción de

la Unión Europea, lo que afectará a las políticas futuras de los Estados

miembros sobre la inmigración411.

Pues bien, este contexto de un mundo cada vez más globalizado, el

desarrollo económico y social, la estabilidad política y la incorporación en su

día a la Comunidad Económica Europea de los países del sur de Europa tales

como España, Italia, Grecia y Portugal, trajo consigo el cese de las salidas de

mano de obra laboral emigrante de los mismos y la llegada, cada vez más

masiva, de personas inmigrantes extranjeras.

1.3.- La inserción laboral de las trabajadoras emigrantes españolas:

situaciones convergentes respecto a las actuales inmigrantes en

España.

Es interesante hacer una reflexión sobre el perfil de las personas

españolas que emigraron a Europa durante la segunda mitad del siglo XX.

Estos ciudadanos y ciudadanas que emigraron en su día, eran hombres y

mujeres jóvenes en edad laboral, solteros o recién casados, con poca o nula

410 ALTED VIGIL, A.: “España, de país emigrante a país de inmigración”, op. cit., pág. 50-51. 411 CABRÉ PLA, A.M./ DOMINGO, A.: Flujos migratorios hacia Europa: actualidad y perspectivas, Arbor: ciencia, pensamiento y cultura, Centre d’Estudis Demográfics, nº 678, 2002, pág. 325-344.

TESIS DOCTORAL

210

cualificación laboral que además provenían en la mayoría de las ocasiones de

zonas rurales o de estratos sociales bajos de núcleos urbanos.

En cuanto a las ocupaciones en las que mayoritariamente se insertaron,

en Francia, el sector principal de ocupación para los hombres fue la

construcción, sin olvidar la importancia de la emigración estacional vinculada a

la agricultura. En Alemania, hombres y mujeres se emplearon en la industria

(metalurgia y textil). En Bélgica y Holanda el sector principal fue la minería. En

Suiza, los hombres trabajaban en la industria, la construcción y la hostelería.

Finalmente, en Inglaterra los hombres se empleaban especialmente en la

hostelería412.

Sin embargo, en relación con las mujeres, es interesante notar que la

ocupación de una gran parte de las mujeres emigrantes españolas en la

mayoría de estos países, especialmente en Francia, Suiza e Inglaterra, se

limitaba al servicio doméstico, patrón que varias décadas después se

reproduce también en nuestro país, constatándose por tanto que dicho patrón

no es nuevo en los flujos migratorios femeninos, sino que se repite a lo largo de

los procesos de inmigración en la posteridad, hasta alcanzar la actualidad.

Este hecho pone de manifiesto la estratificación o segmentación de los

mercados de trabajo de los países receptores de la emigración, lo que ha

generado y sigue generando fuertes diferencias en la situación laboral de las

personas de distinta procedencia. Diferencias muy marcadas en el caso de las

mujeres que emigran, pues sus posibilidades de inserción en el mercado de

trabajo están acotadas a sectores muy específicos.

Por tanto, la inserción laboral que de manera mayoritaria caracterizó en

su día a las mujeres españolas que emigraron, sigue caracterizando a las

mujeres extranjeras que han emigrado a España en estos últimos años, que se

ven abocadas en numerosas ocasiones a insertarse en el mercado de trabajo a

través del empleo doméstico y de cuidados si quieren participar en el mismo, a

412 DIAZ-PLAJA, G.L.: La condición emigrante. Los trabajadores españoles en Europa, Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1974, pág. 34-41.


211

veces incluso desde el empleo sumergido.

1.4.- Nuevos movimientos migratorios hacia el extranjero: ¿Hacia

un nuevo modelo de éxodo laboral?

En relación con los movimientos de emigración hacia el extranjero de la

ciudadanía española, cabe mencionar que la actual crisis económico-financiera

que está viviendo nuestro país de manera especialmente intensa, ha hecho

resurgir nuevos movimientos migratorios de personas españolas hacia otros

países en busca de empleo, por supuesto no con la magnitud de la emigración

producida durante los años cincuenta y sesenta, pero con una intensidad

importante en relación con los últimos años.

Los datos del censo electoral de españoles residentes en el extranjero

(CERA) reflejan que en los últimos años (desde el 1/01/2010 hasta el

01/08/2012), 249.081 ciudadanos y ciudadanas de nuestro país se han dado de

alta en las distintas oficinas consulares que tiene la Administración en el

exterior. En total, y según dicho censo, a fecha de uno de agosto de 2012,

1.561.727 ciudadanas y ciudadanos españoles residen fuera de forma oficial, la

cifra más alta en décadas413. Lo más significativo es la evolución producida en

estas cifras, ya que en 2008 el número de españoles residentes en el

extranjero crecía a un ritmo de 36.399 ciudadanos respecto del año anterior y

en 2011 el aumento fue casi el triple, 99.880 personas.

Cabe señalar además que los citados datos del CERA no aparecen

desagregados por sexo. En este sentido, el art. 20 de la LO 3/2007, de 22 de

marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativo a la adecuación

de las estadísticas y estudios, establece en su apartado a) que los poderes

públicos, en la elaboración de sus estudios y estadísticas, “deberán incluir

sistemáticamente la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogida

de datos que lleven a cabo”. No obstante, se puede comprobar que no siempre

413 INE Censo Electoral. www.ine.es

TESIS DOCTORAL

212

se cumple esta recomendación, perdiendo en este caso una parte importante

de la información que pueden arrojar los datos desagregados por sexo.

La mayor presencia de España en instituciones internacionales

(Naciones Unidas, Banco Mundial, etc…), la proliferación de actividades

relacionadas con políticas de solidaridad (ONGs) o la fuga de científicos para

poder seguir investigando, explican en parte, el crecimiento del número de

españoles que residen en el extranjero.

Pero además es importante mencionar que la emigración que

actualmente se está produciendo, afecta sobre todo a trabajadoras y

trabajadores cualificados, que buscan cumplir en el extranjero sus expectativas

profesionales. Este es el caso del acuerdo de colaboración iniciado en enero de

2011 entre los servicios públicos de empleo alemán y español414, con el fin de

reclutar personal cualificado de nuestro país para trabajar en Alemania en los

sectores de sanidad, ingeniería, docencia hostelería y turismo. De esta manera,

medio siglo después, los españoles y las españolas vuelven a emigrar a

Alemania, aunque sus historias son radicalmente distintas. Esta nueva

corriente migratoria española cuenta con un elevado nivel formativo, pero

encuentra grandes dificultades para encontrar en su país un empleo acorde a

su formación, por lo que emigran en busca de un empleo que cumpla sus

expectativas415.

De igual forma, a partir del comienzo de la crisis económica en 2008, ha

aumentado con fuerza la ciudadanía española que ha emigrado a los Países

Bajos. Entre 2007 y 2010, el número de españoles y españolas que han

emigrado anualmente a Holanda ha aumentado en más de un 80%, pasando

de 1.509 a unos 2.750, sobre todo de jóvenes altamente cualificados y

estudiantes. Este hecho se atribuye a que Holanda cuenta con el porcentaje

414 Acuerdo de colaboración a través de la Red EURES-Alemania y la Red EURES-España durante 2011 y 2012. Ampliamente en: http://www.sepe.es/contenido/empleo_formacion/eures/convocatorias_ofertas/pcp_alemania.html 415 Según el profesor GARCÍA-MONTALVO, J., España produce mucho capital humano pero lo usa de forma ineficiente, duplicando la sobrecualificación de los jóvenes españoles la media europea. www.elpais.com/articulo/sociedad/Vente/Alemania/ingeniero/Pepe/elpepisoc/20110130elpepisoc_1/Tes


213

más bajo de desempleo y España el más elevado, situándose en 2011 el paro

juvenil español en torno al 48%416.

En este sentido, la propia Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes

para la reforma del mercado laboral417, reconoce en su apartado I que la

destrucción de empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos,

especialmente los jóvenes, cuya tasa de paro entre los menores de 25 años

alcanza casi el 50%, añadiendo que la incertidumbre a la hora de entrar en el

mercado de trabajo, los reducidos sueldos iniciales y la situación económica

general están provocando que muchos jóvenes bien formados abandonen el

mercado de trabajo español y busquen oportunidades en el extranjero.

No obstante los datos anteriores y pese a esta realidad, también es

cierto que parte de la emigración que se están produciendo desde nuestro país,

está protagonizada principalmente por personas inmigrantes nacionalizadas en

España que retornan a sus países de origen porque ya no encuentran aquí las

oportunidades laborales que vinieron buscando, tal y como lo muestran las

investigaciones realizadas418. De esta forma, el eco sobre un movimiento

migratorio de la ciudadanía española que algunos incluso asemejan a la gran

emigración de los años 60, no contradice el hecho de que las personas

españolas están emigrando, pero sí afecta a su interpretación, pues gran parte

de las que están saliendo del país, son aquellas personas que llegaron en la

ola migratoria de 1998-2007, muchas de las cuales han conseguido la

nacionalidad española419.

Las fuentes que permiten conocer las cifras de migración hacia el

extranjero son la Estadística de Variaciones Residenciales (EVR) y el Padrón

de Españoles Residentes en el Extranjero (PERE), ambas del INE, que

permiten diferenciar entre “nacidos en España” y “nacidos en el extranjero”, lo

416 Revista Actualidad Internacional Sociolaboral, nº 144, Marzo 2011, Área de Migraciones: Países Bajos, pág. 186-189. Ministerio de Trabajo e Inmigración. http://www.mtin.es/es/mundo/Revista/Revista144/Revista144.pdf 417 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. 418 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C.: “La emigración desde España, una migración de retorno”, op. cit. 419 Ibídem.

TESIS DOCTORAL

214

que hace posible analizar por separado a los españoles autóctonos y a los

inmigrantes nacionalizados420.

En este sentido, según el Padrón de Españoles Residentes en el

Extranjero (PERE) a 1 de enero de 2012, el total de españoles residentes en el

extranjero, alcanza la cifra de 1.816.835, de los cuales, sólo 654.395 han

nacido en España. Por sexo, el 51,1% de las personas con nacionalidad

española que residen en el extranjero son mujeres y el 48,9% varones,

porcentaje desagregado muy similar al que actualmente presenta la

inmigración en España.

2.- España: el paso de un país emigrante a país receptor de personas

inmigrantes.

Hasta mediados de la década de 1980, la presencia de personas

extranjeras en España era poco relevante421. Según el Padrón Municipal

Continuo de habitantes, fue entre 1999 y el año 2000 cuando se produjo un

salto brusco: de cien mil a más de trescientos mil inscripciones de extranjeros y

extranjeras registradas en los municipios españoles. Por lo tanto, en los últimos

años la situación ha cambiado radicalmente, de tal manera que España ha

pasado -demasiado rápido- de ser un país de emigración a ser un país

receptor de personas inmigrantes. Un cambio para el que nuestra estructura

política, institucional y legislativa no estaba preparada, pues como ya se ha

afirmado, España había sido tradicionalmente un país de emigración y su

regulación normativa se centraba precisamente en dicho fenómeno.

420 Según los datos arrojados por las citadas fuentes, sólo un 8% de los que emigraron desde España en 2009 eran españoles autóctonos (nacidos en España), y un 7% en 2010, lo que suponen 26.675 personas sobre un total de 373.954 emigrantes. 421 Según el Padrón Municipal (www.ine.es), en 1975 representaban el 0,4% de la población total del país, en el año 1998 representaban el 1,5%, en 2001 el 3,3%, en 2005 representaban ya el 8,5 % y en 2009 el 12% de la población española. Según esta fuente, el total de residentes en España a 1 de enero de 2012 es de 47.212.990 habitantes. De este total, 41.501.950 corresponden a personas de nacionalidad española y 5.711.040 son extranjeros, lo que representa el 12,1% del total de inscritos. Entre los habitantes con nacionalidad española, también debemos incluir un importante número de extranjeros que en los últimos años han adquirido dicha nacionalidad.


215

En este sentido, el Servicio Estadístico de la Unión Europea, Eurostat,

refleja que durante el año 2008, 3,8 millones de personas inmigraron a algún

Estado miembro de la UE, siendo España el país que más inmigrantes recibió

(726.000), seguido de Alemania (682.000), del Reino Unido (590.000) e Italia

(535.000)422.

Una de las principales causas de tal fenómeno no es exógena, sino

endógena, es decir inherente a las transformaciones experimentadas por

España en el último siglo. Comenzando por la rápida caída de la natalidad

española en el contexto de una sociedad de bienestar, el consiguiente

envejecimiento de su censo demográfico, y por tanto, el creciente déficit de

población activa423. De 165.000 personas extranjeras residente en España en

1975, se ha pasado a una cifra que hoy sobrepasa los cinco millones y medio,

siendo casi la mitad de las mismas, mujeres extranjeras, y bastantes más si se

tienen en cuenta las estimaciones que hacen referencia a la población

inmigrante residente en España que no se encuentra censada o empadronada.

Se pueden distinguir tres grandes etapas en la constitución de la

“España inmigrante”424. En la primera etapa, hasta el año 1985, la incipiente

inmigración que llega a España es sobre todo europea (65% de la inmigración),

latinoamericana (18%) o de América del Norte (7%). Menos de un 10%

provenían de África o de Asia. Por tanto, la gran mayoría, o provenía de países

de nuestra cultura europea (fundamentalmente residentes jubilados en las

costas españolas y desplazamientos de trabajadores ligados a empresas de

sus países de origen) o de nuestra cultura e idioma en Latinoamérica (por

razones políticas, huyendo de las dictaduras de sus países). Por tanto, aunque

fuera clara la presencia de una incipiente población inmigrante, la inmigración

aún no constituía un “hecho social”425.

422http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Migration_and_migrant_population_statistics 423 VILAR, M.J..: “El marco legal de la inmigración actual en España: del contexto jurídico comunitario a la vigente ley de extranjería”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero, 2006, pág. 467-479. 424 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “La inmigración en España: los desafíos de la construcción de una nueva sociedad”, Revista Migraciones, nº 14, Diciembre 2003, pág. 221. 425 Ibídem, pág. 222.

TESIS DOCTORAL

216

En la segunda etapa, que la podemos situar entre los años 1986 y 1999,

nuestro país pasó de un modo relativamente inesperado de ser un país de

emigración a tener un saldo positivo en el flujo migratorio. Pero la cuestión más

destacable, es que la inmigración sí comienza a transformarse en un “hecho

social”, apareciendo además una nueva inmigración por ser distintas sus zonas

de origen, procedente inicialmente de África (especialmente Marruecos), y en la

década de los noventa procedente de la Europa del Este y de los países

asiáticos. Y decimos nueva inmigración, tanto por sus culturas y sus religiones

no cristianas, como por sus rasgos, por las motivaciones económicas y por la

existencia de un efecto llamada desde el mercado de trabajo español426. Esta

nueva inmigración que se añade a los extranjeros de la primera etapa

diversificando la composición de la inmigración, va a generar efectos

importantes y paulatinos en la estructura social que se han venido prolongando

hasta el momento actual. En esta segunda etapa, comienza a destacar ya una

clara feminización de los flujos migratorios.

Esta migración internacional tiene su origen en procesos de desarrollo

económico y de transformación política en el contexto de una economía de

mercado en proceso de globalización, creándose en los países más prósperos

una bifurcación del mercado de trabajo, que viene a generar un sector

secundario de empleos peor pagados, con condiciones inestables y escasas

oportunidades de progreso. Puesto que la población autóctona rehúsa ocupar

los empleos de este sector secundario, el empresariado va a requerir de

trabajadores y trabajadoras inmigrantes para cubrir los puestos de algunas

ramas de actividad de este mercado secundario427. Es principalmente en este

sector secundario poco regulado, en el que van a encontrar oportunidades de

inserción laboral las mujeres extranjeras en nuestro país.

La tercera etapa se sitúa a partir del año 2000. Se trata de una nueva

etapa no tanto por la evolución que progresivamente va experimentando la

426 Ibídem, pág. 223. 427 MASSEY, D.S., ARANGO, J. y otros: “Una evaluación de la teoría de la migración internacional: el caso de América del Norte”, en MALGESINI, G., Cruzando fronteras. Migraciones en el sistema mundial, Barcelona, Icaria, 1998, pág. 189-264.


217

cifra de personas extranjeras, sino porque en torno a ese año se produce la

“institucionalización” de la inmigración en España como un “hecho social”,

culminando el proceso y el inicio de esta cada vez más progresiva

“institucionalización”, con la aprobación de la Ley Orgánica de Extranjería

4/2000, de 11 de enero y la posterior reforma operada en ese mismo año por

LO 8/2000, de 22 de diciembre428.

En definitiva, la inmigración ha crecido en España con mayor celeridad

que en el resto de la Europa comunitaria, y así lo indica el Servicio Estadístico

de la Unión Europea, Eurostat429. Tal y como nos indica este servicio, en

general, se trata de una inmigración joven, heterogénea y en constante

evolución, vinculada al fenómeno de la globalización; con un elevado

porcentaje de inmigración irregular; ligada a factores estructurales de nuestra

economía y de nuestro mercado de trabajo; a la que le afecta una cierta dosis

de exclusión social; y por el momento, con un porcentaje reducido de asilados y

refugiados430.

Para hacer frente a esta situación y tratar de dar respuesta a los retos

que plantea la inmigración en nuestros días, las vías de actuación que se

suelen destacar pasan en primer lugar, por potenciar eficazmente la mejora de

las condiciones de vida en los países de procedencia, empeño arduo y

complejo puesto que no puede ser abordado en solitario por un país concreto,

sino que debe ser un esfuerzo internacional amplio y bien coordinado431, que

actualmente no termina de configurarse. Y por otro lado, y desde un plano

propiamente interno, se hacen necesarios mecanismos eficaces que regulen la

inmigración, que faciliten la inserción de las personas inmigrantes e impidan la

explotación de las que se encuentran en situación irregular, ya que en parte, la

inmigración irregular se genera por la propia estructura del mercado de trabajo

que la demanda.

428 CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “La inmigración en España: los desafíos de la construcción de una nueva sociedad”, op. cit., pág. 226-227. 429 epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/statistics/themes. 430 SARACÍBAR, A. en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero, 2006, pág. 18. 431 VILAR, M.J..: “El marco legal de la inmigración actual en España: del contexto jurídico comunitario a la vigente ley de extranjería”, op. cit., pág. 467-479.

TESIS DOCTORAL

218

Esta circunstancia se ha visto agravada por la ausencia que hemos

venido padeciendo durante mucho tiempo de una regulación adecuada, ya que

la normativa española sobre cuestiones migratorias se ha referido casi

exclusivamente a la emigración de su ciudadanía, por tanto, las cuestiones de

inmigración y extranjería han venido recibiendo una atención tardía y muy

marginal, situación en parte forzada por las circunstancias, ante el espectacular

aumento de población extranjera en tan sólo unos años, lo que ha supuesto

una escasa planificación.

3.- La creciente feminización de los flujos migratorios hacia España.

Existen una serie de condicionantes geográficos, económicos y

sociodemográficos432 que han proliferado sobre todo en la década de los 90,

que intentan explicar el nuevo modelo migratorio femenino asentado en la

Europa del Sur, el cual ha tomado un cariz diferente con respecto a aquel que

había tenido lugar a los países del Centro y del Norte europeo tras la Segunda

Guerra Mundial y hasta los años 70, formado principalmente por un flujo de

mano de obra masculina.

Así, la posición geográfica estratégica del Sur de Europa para la

existencia de movimientos de personas, es el caso de España con el Estrecho

de Gibraltar, lugar por el cual acceden personas procedentes del continente

africano, predominando en el caso de las mujeres las de origen marroquí.

Respecto a los factores económicos, varios de los sectores principales

de la economía implican un grupo de nexos con el mundo exterior que facilita la

llegada de personas inmigrantes. En este sentido, los principales sectores

donde se ha insertado la población femenina inmigrante han sido el servicio

doméstico y la atención a personas dependientes, la hostelería, el comercio y

la agricultura de temporada.

432 KING, R. y ZONTINI, E.: “The role of gender in the South European immigration model”, Papers, Revista de Sociología, nº 60, 2000, págs. 38-40.


219

En cuanto al factor sociodemográfico, hay que tener en cuenta el

progresivo envejecimiento de la población en todos los países europeos y

especialmente en España. De igual manera, cabe resaltar el aumento de la

participación laboral del colectivo femenino autóctono junto con las

modificaciones en las formas familiares, elementos que han dado lugar a la

ausencia de la mujer en el hogar, y ante dicha ausencia, se mercantilice el

trabajo que con anterioridad ella misma desempeñaba.

Todos estos factores pueden trasladarse sin duda al contexto del Estado

español, pero en el mismo, también hay que tener en cuenta un elemento

añadido que podría denominarse como “factor político”, que se refleja en las

distintas legislaciones reguladoras de la cuestión de extranjería433.

La siguiente tabla refleja la evolución que en términos cuantitativos ha

experimentado la población extranjera femenina en España:

433 VILLARES VARELA, M. y otros: “Los nichos laborales de la inmigración femenina en España: del desempeño de tareas reproductivas al autoempleo”, op. cit.

TESIS DOCTORAL

220

EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN EXTRANJERA EMPADRONADA EN ESPAÑA. PORCENTAJE DE MUJERES.

Total extranjeros

Varones extranjeros

Mujeres extranjeras

% de mujeres

1998 637.085 322.261 314.824 49,4%

1999 748.953 379.335 369.619 49,4%

2000 923.879 471.465 452.413 49,0%

2001 1.370.657 716.837 653.820 47,7%

2002 1.977.946 1.048.178 929.767. 47,0%

2003 2.664.168 1.414.750 1.249.418 46,9%

2004 3.034.326 1.605.723 1.428.603 47,1%

2005 3.730.610 1.992.034 1.738.576 46,6%

2006 4.144.166 2.215.469 1.928.697 46,5%

2007 4.519.554 2.395.685 2.123.869 47,0%

2008 5.268.762 2.802.673 2.466.089 46,80%

2009 5.648.671 2.992.636 2.656.035 47,02%

2010 5.747.734 3.017.935 2.729.799 47,5%

2011 5.751.487 2.998.707 2.752.780 47,9%

2012 5.711.040 2.964.231 2.746.809 48,1%

Tabla 3: Fuente: INE. Padrón Municipal. Principales series de población desde 1998. Avance del Padrón Municipal a 1 de enero de 2012 (www.ine.es). Elaboración propia.

De manera más concreta, y en relación con la población objeto de

estudio, este porcentaje de mujeres extranjeras también se reproduce en la

actualidad respecto a la población extranjera no comunitaria, representando de

igual forma las mujeres, casi la mitad de esta población.

POBLACIÓN EXTRANJERA NO COMUNITARIA EMPADRONADA EN ESPAÑA. PORCENTAJE DE MUJERES.

Total extranjeros

no UE

Varones Extranjeros

no UE

Mujeres extranjeras

no UE

% de Mujeres no UE

2012 3.270.188 1.689.459 1.580.729 48,3%

Tabla 4: Fuente: INE. Padrón Municipal. Avance del Padrón Municipal a 1 de enero de 2012 (www.ine.es). Elaboración propia.


221

Como se desprende de estos datos, si comparamos la evolución de la

población extranjera con respecto a la población femenina extranjera, podemos

observar que esta última ha representado prácticamente la mitad de la

población extranjera en España desde hace más de una década, lo que pone

de manifiesto de forma clara, que en España la inmigración no ha sido sólo una

cuestión masculina, sino que la presencia femenina ha sido y sigue siendo muy

importante.

Por este motivo, es necesario tener en cuenta las posibles repercusiones

que la regulación política y legal va a tener desde el punto de vista de género,

para comprobar los posibles efectos distintos que una misma medida puede

conllevar para los hombres y mujeres de origen extranjero, porque como

poníamos de manifiesto en el capítulo anterior, es frecuente que la puesta en

marcha de políticas, normas y programas de carácter neutro desde una

perspectiva de género, repercutan sin proponérselo de una manera negativa,

en este caso, en la mujer extranjera, perpetuándose así la discriminación

múltiple de la que suelen ser objeto. Lo que se traduciría en una primacía de la

igualdad formal y simultáneamente una desigualdad material para la mujer

extranjera, al considerarse tanto al hombre como a la mujer extranjeros en la

aplicación de determinadas políticas, dentro un mismo ámbito subjetivo.

4.- Evolución del marco normativo regulador de la inmigración en España

y su perspectiva de género.

4.1.- Planteamiento general

Ante la aparición de migraciones masivas desencadenadas por el

fenómeno de la globalización, las instituciones legislativas europeas, tanto

estatales como posteriormente comunitarias, reaccionaron con el

establecimiento de filtros en el acceso legal de las personas inmigrantes no

comunitarias, justificado en las capacidades económicas y sociales del país

TESIS DOCTORAL

222

receptor434.

Así, el paso de España de ser un país de emigración a ser un Estado

que recibe personas inmigrantes, ha influido en nuestro Ordenamiento Jurídico

produciéndose una evolución de los textos normativos relativos a extranjería,

en cierta medida algo convulsiva e improvisada. A principios del siglo XXI, ante

las tremendas dimensiones que adquiere la inmigración en nuestro país, se

produjo en los primeros años del mismo una vorágine legislativa435, dando lugar

a diversas reformas de la legislación de extranjería en menos de una década,

tratándose ésta de una cuestión en la que hasta el momento, no se ha logrado

contar con un amplio consenso político ni social, como lo muestra el modo en

que se ha ido fraguando la última, por el momento, reforma de este marco

normativo, aprobada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que no ha

contado con un consenso político ni social. Esta circunstancia se debe en

parte, a que en ningún momento, las regulaciones que en materia de

extranjería se han ido sucediendo, han sido las más propicias y acordes con la

realidad migratoria española.

Y es que, una de las características más notables de la normativa de

extranjería e inmigración en España, ha sido su “extrema inestabilidad” y

provisionalidad, notas estas que generan gran inseguridad jurídica, habiendo

tenido un “sumamente accidentado íter normativo” en los últimos años436. En

parte, porque no es fácil encontrar el camino para una regulación eficiente,

cuando se pretenden combinar medidas represivas y protectoras a la vez.

Si nos remontamos a los orígenes constitucionales del tratamiento del

fenómeno migratorio en nuestro país, podemos comprobar que la Constitución

de 1869, la más avanzada del siglo XIX en España, inició la línea de garantizar

algunos derechos a las personas extranjeras, aunque excluyendo todos los de

434 MARÍN MARÍN, J. y GALLEGO MOYA, F.: El trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Bomarzo, Albacete, 2005, pág. 8. 435 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, Aranzadi Social, Febrero 2010, nº 19, pág. 63. 436 SANTOLAYA, P.: “España”, en AJA E. y DIEZ, L. (Coord): La regulación de la inmigración en Europa, Colección Estudios Sociales nº 17, Fundación la Caixa, 2005, pág. 242.


223

carácter público. La Constitución de 1931 de la Segunda República, también

les otorgaba ciertos derechos, bien de forma expresa o porque los atribuía a

todas las personas, iniciando además la política de permitir la doble

nacionalidad de las ciudadanas y ciudadanos latinoamericanos. Durante el

franquismo se produjo un cierto endurecimiento de las condiciones,

dependiendo en este periodo la residencia o la expulsión de las personas

extranjeras, de la libre decisión de las autoridades gubernativas437.

Antes de aprobarse la Constitución Española de 1978, la regulación

jurídica del fenómeno se centraba en la salida y en la estancia en el extranjero

de la ciudadanía española. Apenas existía normativa sobre la entrada o

presencia de personas extranjeras en España. Como su nombre indica, la Ley

de Emigración de 21 de julio de 1971438, regulaba este fenómeno. La entrada y

permanencia de estas personas por el contrario, resultaba un hecho

anecdótico, y por este motivo su regulación merecía únicamente tratamiento

reglamentario a través del Decreto 1870/1968, de 27 de julio, por el que se

regulaba el empleo, régimen de trabajo y establecimiento de los extranjeros en

España439.

La aprobación de la Constitución en 1978 significó un cambio decisivo

para la ciudadanía y tuvo influencia directa en la regulación de la inmigración,

aunque en ese momento, había más preocupación por la emigración de la

población española a Europa, que por la incipiente inmigración que llegaba a

España, como lo muestra el artículo 42, que encomienda al Estado velar por

los derechos de los trabajadores españoles en el extranjero y promover su

retorno, y en cambio no señala nada de la inmigración, limitándose a fijar las

reglas generales de la extranjería.

La regulación de las personas extranjeras está contenida en el artículo

13.1 CE, que les reconoce las libertades públicas que garantiza la propia

437 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, en AJA, E. y ARANGO, J. (eds.): Veinte años de inmigración en España. Perspectivas jurídica y sociológica (1985-2004), Fundación Cidob, Barcelona, 2006, pág. 17-18. 438 BOE núm. 175, de 23 de julio de 1971. 439 BOE núm. 195, de 14 de agosto de 1968.

TESIS DOCTORAL

224

Constitución a los españoles “en los términos que establezcan los Tratados y la

Ley”, excluyendo expresamente el derecho de sufragio y el acceso a los cargos

públicos, con una excepción para las elecciones locales, a los ciudadanos y

ciudadanas de los Estados que a su vez otorguen este derecho de sufragio a

las personas de origen español, sometiéndolo por tanto, a las reglas del

principio de reciprocidad, tal y como establece el apartado segundo del citado

precepto constitucional.

Dentro de este marco constitucional, el artículo 149.1.2ª establece que el

Estado tiene competencia exclusiva en materia de nacionalidad, inmigración,

emigración, extranjería y derecho de asilo. Esta concreción del precepto,

parece tornarse algo confusa dentro de un Estado social autonómico. El reparto

de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se regula en

los artículos 148 al 151 de nuestra Constitución, no obstante, en la materia

relativa a inmigración y extranjería, es el Estado quien tiene competencia

exclusiva, como indica el artículo 149.1.2ª, y esta atribución exclusiva se ha

justificado normalmente por la conexión de esta materia con la tutela de

intereses públicos de carácter general. Sin embargo, a pesar de este

monopolio competencial, no se puede desconocer el carácter transversal del

derecho migratorio y de extranjería, ya que como refleja el propio título de la

Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de enero, las políticas migratorias y

de extranjería no tienen un carácter simplemente defensivo, sino que también

van acompañadas por necesarias e ineludibles políticas de integración social,

gran parte de las cuales se concretan en acciones sociales en términos de

inserción laboral, asistencia sanitaria y asistencia y servicios sociales. Por

tanto, la misma aplicación de la legislación del Estado exigirá una cierta

colaboración activa entre la acción estatal y la actuación autonómica, que será

indispensable para la realización de los fines perseguidos por las políticas

estatales440.

En este sentido, es manifiesto que las Comunidades Autónomas

440 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, op. cit., pág. 73.


225

ostentan ya un espacio propio de colaboración internormativa e institucional

con la esfera de intervención estatal en estas materias. En todo caso, desde

una óptica jurídico-formal, dado el monopolio absoluto del Estado en estas

materias, las Comunidades Autónomas no ostentan competencias legislativas o

de ejecución en materia de inmigración y extranjería. Parece que lo que ha

pretendido el Constituyente con ese monopolio, ha sido mantener una

ordenación jurídica homogénea dentro de todo el Estado autonómico, a fin de

garantizar los principios constitucionales básicos441.

En esta lógica de asunción de competencias exclusivas y excluyentes,

se inserta la Ley de Extranjería y sus sucesivas reformas, así como el

reglamento que las desarrolla. En este bloque de legalidad se atribuye al

Estado una competencia plena, legislativa y de ejecución que conforma un

régimen de monopolio estatal sobre la ordenación de esta compleja materia.

Sin embargo, las Comunidades Autónomas realizan funciones vinculadas a la

ordenación de los flujos migratorios y llevan a cabo además, políticas no sólo

de acompañamiento, sino también de carácter central y estratégico, como son

las políticas de integración sociolaboral de las personas inmigrantes

extranjeras442. Y es que las políticas de inmigración y extranjería son políticas

transversales, cuya operatividad exige la concurrencia de un amplio conjunto

de poderes públicos, eso sí, siempre bajo la necesaria coordinación de las

actuaciones, con el fin de aplicar en todo el territorio la celeridad y la

uniformidad de los procedimientos443. De esta manera, los nuevos Estatutos de

Autonomía convierten en una cuestión central toda la materia relacionada con

la inmigración444.

441 CEINOS SUAREZ, A.: El trabajo de los extranjeros en España, op. cit., pág. 52 442 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, op. cit., pág. 74. 443 Como es obvio, la separación de competencias genera mayores necesidades de coordinación, ese principio tan perseguido y proclamado como incumplido, tal y como señala MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, en MAROTO JIMÉNEZ, F. (Coord.), AA.VV.: La inmigración a Europa: Hacia un nuevo futuro, Literalia, Jaén, 2010, pág. 17. 444 ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F.: “La reforma de los estatutos de autonomía y su impacto en la normativa estatal de inmigración”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 80, 2009, pág. 97 y ss.

TESIS DOCTORAL

226

Por último, es importante señalar que con el advenimiento de las

libertades democráticas a nuestro país, se procedió a ratificar los principales

Tratados Internacionales, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (1966) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950),

ratificados en 1977.

En definitiva, las leyes, las disposiciones de las Comunidades

Autónomas, del Estado o de la Unión Europea tienen una gran incidencia en la

trayectoria de vida, en las opciones y en las vivencias de hombres y mujeres

inmigrantes en nuestra sociedad actual. Por este motivo, es necesario analizar

el tratamiento que desde una perspectiva de género ha llevado a cabo la

regulación legal de la extranjería en nuestro país, teniendo en cuenta que

desde hace más de una década, la población femenina inmigrante representa

la mitad de la población extranjera en España.

4.2.- La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España.

Como desarrollo del mandato constitucional contenido en el apartado

primero del artículo 13 de la CE, se aprobó la primera de nuestras leyes en

materia de extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España445, que reunió en un solo texto la

normativa hasta entonces dispersa y dio rango legal a las disposiciones

principales del régimen de extranjería.

En realidad, esta ley no era pese a su título, una ley sobre derechos y

libertades de los extranjeros, sino que era una ley dirigida a facilitar el control

de la entrada de estas personas a España y su correlativa expulsión cuando se

encontraran en una situación de irregularidad administrativa, no obstante

mantuvo su vigencia por espacio de quince años, hasta la entrada en vigor de

la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

445 BOE núm. 158, de 3 de julio de 1985.


227

Nada se decía en ella de los necesarios procesos de integración de la

población inmigrada, que sólo empezaría a estar en la agenda de la

Administración española años después. No hay que olvidar que se aprobó en

vísperas del ingreso de España en la entonces Comunidad Económica

Europea (1986), y puesto que en Alemania y Francia la inmigración se había

cerrado drásticamente a partir de la crisis del petróleo de 1973, España debía

dar la misma seguridad a los demás estados comunitarios. Por lo tanto, esta

Ley de Extranjería se dirigía realmente a detener la inmigración, pero no tanto

pensando en España, sino en el resto de Europa, que no deseaba incrementar

su volumen446.

Con esta Ley de Extranjería se permitía un rígido control de las entradas

de las personas extranjeras que debían ser siempre previa obtención del

visado en el país de origen, a partir de una anterior oferta de trabajo en

España. De esta forma, el permiso de residencia y trabajo se obtenía al venir

del país de origen con un visado para trabajar, es decir, el paso importante era

el que se daba ante el Consulado Español del país de origen, mostrando una

oferta de empleo y solicitando un visado para residir y trabajar en España. La

oferta de empleo sólo era válida si para tal trabajo, no había oferta de mano de

obra española; ello unido a la forma de actuación de los Consulados Españoles

en la atención de las demandas migratorias, bloqueó casi por completo las

posibilidades de migración legal. El resultado fue que muy pocas personas

inmigrantes venían con visado para trabajar y trataban, una vez en España, de

regularizar su situación. El problema consistía en que según esta ley, no se

podía iniciar ningún trámite de residencia si no se estaba legalmente en

España, es decir, habiendo entrado con visado para residencia con trabajo,

cerrando la puerta a quienes estaban en situación irregular. No existía por tanto

una vía ordinaria para la legalización de la persona inmigrada447. Regulaba

también el permiso de residencia sin trabajo, que se daría a quienes

demostraran tener medios de vida suficientes para residir en nuestro país, sin

necesidad de trabajar.

446 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit., pág. 20-21. 447 La Ley no contemplaba ninguna consideración al respecto, no importaba si la persona llevaba ya 8 años en nuestro país, si le habían nacido varios hijos aquí, si tenía ofertas de trabajo, etc…

TESIS DOCTORAL

228

Como consecuencia, para la regularización de las personas inmigradas

se tenía que recurrir a la buena disposición de los Subdelegados del Gobierno

(antes Gobernadores Civiles) en petición de la exención del visado que se

concedían de forma muy restringida, o a los procesos extraordinarios, como las

regularizaciones extraordinarias o los contingentes anuales448.

A pesar de todos los esfuerzos que ponía esta normativa en impedir la

normalización a las personas extranjeras que hubieran entrado de manera

irregular en nuestro país, lo cierto es que estas situaciones de irregularidad se

producían en la práctica, hasta el punto de dar lugar durante esos años a dos

procesos de regularizaciones extraordinarias de residentes extranjeros en

situación irregular449, y ello con el fin de que afloraran, al menos parcialmente,

las personas de origen extranjero que se encontraban residiendo y trabajando

de manera irregular en nuestro país450. El primero en 1986 ya que la

Disposición transitoria segunda de la LO 7/1985, de 1 de julio, incluía la

posibilidad de regularización para los que se encontraban residiendo o

trabajando en España en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley,

regularizándose a 38.181 personas extranjeras. Asimismo, el Congreso de los

Diputados en la proposición no de Ley adoptada el 9 de abril de 1991, instó al

Gobierno a adoptar las medidas necesarias para completar el proceso de

regularización realizado en 1985, de esta manera se aprobó por Resolución de

7 de junio de 1991451 un nuevo proceso en el que quedaron regularizados

109.068 personas extranjeras452.

448 PAJARES, M.: La inmigración en España. Retos y propuestas, Icaria Editorial, Barcelona, 1998, pág.193-200. Este autor afirma que la Ley de Extranjería de 1985 y su Reglamento de aplicación de 1986, resultaron desde sus inicios inútiles para garantizar a las personas inmigradas el derecho al trabajo y a la residencia legal. Los permisos de trabajo, además de difíciles de lograr, eran de corta duración y se perdían fácilmente en la renovación. El derecho a la residencia permanente no quedó establecido por la Ley, a pesar de existir en otras legislaciones europeas (se introdujo después con el nuevo Reglamento de 1996), con lo que la amenaza de pérdida de la residencia legal pendía sobre toda persona inmigrada. Tampoco quedó establecido el derecho a vivir en familia, lo que convirtió la reagrupación familiar en un camino cargado de obstáculos que hacía muy difícil su realización por vía legal. 449 Desde la Ley Orgánica de 1985 hasta ahora, se han instrumentado seis procesos de regularización extraordinaria, que exigían en todos los casos un determinado período de tiempo de residencia en España. 450 PÉREZ INFANTE, J.I.: “El marco legal y la problemática del empleo de los extranjeros en España: una perspectiva económica”, en GARCÍA ROCA, J. y LACOMBA, J. (eds.): La inmigración en la sociedad española. Una radiografía multidisciplinar, Ediciones Bellaterra, Barcelona, 2008, pág. 116-126. 451 BOE núm. 137 de 8 junio 1991. 452 AGUILERA IZQUIERDO, R.: “El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: Los


229

En 1993 se inicia la política de contingentes, se crea la Comisión

Interministerial de Extranjería y se regula el procedimiento de reagrupación,

aunque manteniendo las dificultades existentes para su tramitación. En 1994 se

aprueba el Plan para la Integración Social de los Inmigrantes453, que tiene tres

ejes básicos: cooperación para el desarrollo con los países emisores de

inmigrantes, control de flujos e integración social, siendo el primer plan estatal

de integración de personas inmigrantes.

Posteriormente se crea el Foro para la Integración Social de los

Inmigrantes454, se inicia la creación del Observatorio Permanente de la

Inmigración, y con la entrada en vigor del RD 155/1996, de 2 de febrero por el

que se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 7/1985455, se puso en

marcha un nuevo proceso de regularización extraordinaria previsto en la

disposición transitoria tercera del citado Reglamento, desarrollado por

Resolución de 15 de abril de 1996456 y que proporcionó permiso de residencia y

trabajo a 21.283 personas inmigrantes que se encontraban en situación

irregular.

En cuanto a la perspectiva de género que se deriva de esta primera Ley

de Extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, no hacía mención en

ninguno de sus preceptos a la mujer extranjera, ni a ninguna de las situaciones

en que ésta podía verse afectada. En esta primera norma por tanto, la

perspectiva de género estaba totalmente ausente, en cierta forma porque la

inmigración en España era un fenómeno aún novedoso, que no había

alcanzado las dimensiones y las especificidades que con el transcurso de los

años ha ido adquiriendo. De igual manera, y como ya se ha hecho referencia,

porque se trataba de una ley más pendiente del control de la entrada de las

personas extranjeras en España y su expulsión ante una situación de

irregularidad, que de velar por sus derechos, sus libertades y su integración

procesos de regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 63, 2006, pág. 181. 453 Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de Diciembre de 1994. 454 Real Decreto 490/1995, de 7 de abril. 455 Sustituyendo así al RD 1119/1986, de 26 de mayo que fue el anterior Reglamento de ejecución de la LO 7/1985. 456 BOE núm. 91 de 15 de abril de 1996.

TESIS DOCTORAL

230

social, no quedando establecido ni siquiera el derecho a vivir en familia, por lo

que la reagrupación familiar se convirtió en aquel entonces, en un camino

cargado de obstáculos.

4.3.- La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La intensificación sin precedentes de la inmigración que vivió nuestro

país durante los años 1999, 2000 y principios de 2001, supuso que tuviera

lugar en España un intenso debate en torno a la elaboración de una nueva

norma básica sobre el estatus jurídico de las personas extranjeras. Se

planteaba la necesidad de pasar de una política meramente policial o de control

de flujos, como la diseñada en la Ley Orgánica 7/1985, a una política que

permitiese la integración social y evitase la discriminación de las personas

inmigrantes, cuyas intenciones de permanencia en nuestro país, resultaban ya

evidentes a finales de los años noventa. Para ello se pretendía el

reconocimiento de una serie de derechos que tendiesen a equipararles con las

ciudadanas y ciudadanos españoles, y permitiesen el ejercicio de los derechos

fundamentales que la Constitución ofrece sin límites de nacionalidad457.

Esta intensificación de la inmigración determinó una segunda Ley, la Ley

Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros

en España y su integración social458, que se caracterizó por su especial

incidencia en la integración de las personas inmigradas, aunque fue objeto de

múltiples críticas al carecer del deseable consenso.

Podríamos resumir los profundos cambios que introdujo esta Ley en los

siguientes: la creación de un estatuto claro de derechos para las personas

extranjeras, extendiendo el principio de igualdad a los ámbitos fundamentales

de la vida de estas personas: derecho a la reagrupación familiar, derechos de

457 PÉREZ DÍAZ, V., ALVAREZ MIRANDA, B., GONZALEZ ENRIQUEZ, C.: España ante la inmigración, Colección Estudios Sociales, núm 8, Fundación la Caixa, 2001, pág. 87-93. 458 BOE núm. 10, de 12 de enero de 2000.


231

los residentes semejantes a los propios de los ciudadanos (libertad de

circulación, reunión, asociación, etc…), salvo el derecho de sufragio y de

acceso a la función pública, que está limitado por la propia Constitución.

Reconoció también algunos derechos a los que se encontraban en situación

irregular, como las prestaciones sanitarias y la educación. En definitiva,

intentaba configurar un mínimo de derechos que les permitieran a las personas

inmigrantes un desarrollo normal de su vida, sin perjuicio de las consecuencias

directamente derivadas de su irregularidad459.

Por primera vez se preveía una vía de regularización individual ordinaria

en caso de irregularidad sobrevenida. Igualmente la Ley previó por primera vez

la colaboración del resto de Administraciones para que junto al Estado,

enfrentaran los problemas de la inmigración, requiriendo también el concurso

de las asociaciones de inmigrantes y organizaciones de protección de sus

derechos, para que de este modo se constituyera un sistema de decisión en

materia de inmigración abierto a la participación de los diversos sujetos y

administraciones interesadas.

En materia de género, en la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,

comienzan a atisbarse ciertos indicios que tienen en cuenta tímidamente una

perspectiva de género. Así, el artículo 12 que regula la asistencia sanitaria,

menciona expresamente en su apartado 4 que las extranjeras embarazadas

que se encuentren en España tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante

el embarazo, parto y postparto. Igualmente, el artículo 53 que hace referencia a

los casos de expulsión del territorio, establece en su apartado 3º que los

cónyuges, ascendientes y descendientes menores del extranjero, no podrán

ser expulsados del territorio español si han residido legalmente en España

durante más de dos años o si cumplen una serie de requisitos detallados en su

apartado 2º. También establece que no podrán ser expulsadas las mujeres

embarazadas, si puede suponer un riesgo para la gestación o para la salud de

la madre. No obstante, se comprueba que la mayoría de los supuestos

contemplados, no lo son tanto en materia de género, sino simplemente

459 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit., pág. 27-29.

TESIS DOCTORAL

232

vinculados a una faceta concreta de la mujer, como es la maternidad, por lo

tanto, son supuestos vinculados al sexo, y no al género.

Sin embargo, una política pública en clave de género si únicamente se

limita a determinadas cuestiones como la maternidad, familia, hijos, etc., corre

el riesgo de, lejos de solucionarlas, contribuye a crear uno de los rasgos más

discriminatorios de género, como son los estereotipos460. Por tanto en este

caso, el texto legal parte de un concepto limitado y pobre de género, pues al

limitarse sólo a ciertas facetas tales como la maternidad o la familia, no da

respuesta a la totalidad de las necesidades de estas mujeres,

circunscribiéndose únicamente a dichas facetas. Se produce así una recreación

de estereotipos, sin embargo, una política en clave de género debe justamente

romper esos estereotipos y no abundar más en ellos para conseguir una

igualdad efectiva y real.

Por otro lado, y a diferencia de la normativa de 1985 que nada

mencionaba al respecto, la LO 4/2000, de 11 de enero, comienza a regular la

reagrupación familiar en sus artículos 16 y 17, señalando en uno de sus

apartados que el cónyuge que hubiera adquirido la residencia en España por

causa familiar y sus familiares con él agrupados, conservarán la residencia

aunque se rompa el vínculo matrimonial que dio lugar a la adquisición.

4.4.- La Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades

de los extranjeros en España y su integración social.

Tras tensos debates parlamentarios el texto anterior fue drásticamente

revisado en el mismo año, mediante la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de

diciembre461, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, la cual, en

460 AUBARELL, G. y RIBAS, N.: “¿Qué respuestas? Políticas en Clave de Género”, en ROQUE, M.A. (dir.): Mujer y migración en el Mediterráneo occidental, Icaria, Barcelona, 2000, pág. 342-343. 461 BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2000. Para un análisis detallado de la misma, ver MOLINA NAVARRETE, C. y ESTEBAN DE LA ROSA, G.: “Nuevo Régimen Jurídico de «Extranjería» e «Inmigración» en España: Análisis y valoración de la


233

considerable medida retornó a la normativa restrictiva de 1985. Dicha norma

fue aplicada mediante un Reglamento aprobado por RD 864/2001, de 20 de

julio462. Sin embargo, dicho texto legal suscitó diversos recursos judiciales,

destacando una sentencia del Tribunal Supremo463 que anuló una docena de

artículos del citado Reglamento de 2001, por lo que el gobierno desechó la idea

de reformar el Reglamento para corregir la ilegalidad, y preparó una nueva

reforma de la Ley464.

La mencionada Ley Orgánica 8/2000 fue de gran calado, teniendo

especial relevancia la modificación relativa a determinados derechos

fundamentales, en concreto, a los derechos de reunión, asociación, sindicación

y huelga. El cambio que se introdujo en tales derechos fundamentales consistió

en distinguir entre la titularidad y el ejercicio de los mismos, limitando su

ejercicio exclusivamente a aquellas personas extranjeras que residieran

legalmente en España. Con ello, la reforma restringía la posibilidad del ejercicio

de tales derechos a estas personas en igualdad de condiciones, suponiendo

una quiebra del principio de igualdad entre nacionales y no nacionales que

proclama la Constitución, respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos

de carácter fundamental. Por este motivo, se interpusieron varios recursos de

inconstitucionalidad contra la mencionada Ley Orgánica que fueron resueltos

por el Tribunal Constitucional en distintas sentencias465.

reforma”, Estudios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 219, Junio 2001, pág. 3-84. 462 BOE núm. 174, de 21 de julio de 2001. 463 STS 1924/2003 de 20 de marzo de 2003, por la que se anulan los siguientes preceptos del Reglamento aprobado por RD 864/2001 de 20 de julio, de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reformada por la Ley Orgánica 8/2000: artículo 38, el inciso "pudiendo adoptarse en tales casos, como medidas cautelares, algunas de las medidas enumeradas en el artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley 8/2000"; artículo 41.5; artículo 49.2 apartados d) y e) el inciso "en España"; artículo 56.8, el inciso "o de expulsión"; artículo 57.1; artículo 84.2; artículo 84.6; artículo 117.2; artículo 127.2.c; artículo 130.2; artículo 130.6; artículo 136.3; artículo 138.1.b en el inciso "o en el interior del territorio nacional en tránsito o en ruta". 464 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit., pág. 36-37. 465 Sentencias del Tribunal Constitucional número 236, 259, 260, 261, 262, 263, 264 y 265 del año 2007. Véase un comentario en profundidad en MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros. A propósito de las Sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, I y II”, Revista Relaciones Laborales, nº 6 y 7, 2008; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 19, 2008; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Los derechos fundamentales laborales de los extranjeros en España (libertad sindical y huelga): la corrección constitucional debida”, Revista de Derecho Social, nº 42, 2008.

TESIS DOCTORAL

234

En estos pronunciamientos el Tribunal viene a declarar la

inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley Orgánica reguladores de los

derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga, en la medida en que se

condicionaba su ejercicio a las trabajadoras y trabajadores extranjeros que

hubieran obtenido la correspondiente autorización de residencia466.

Por tanto, la citada Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, fue una

normativa tan polémica y tan escasamente consensuada que no superó el paso

del tiempo, por lo que no tardaría en promulgarse una tercera Ley Orgánica en

materia de inmigración y extranjería467.

En este contexto caracterizado como vemos por una importante nota de

inestabilidad legislativa, se pusieron en marcha dos procesos extraordinarios

de regularización. El primero de ellos se llevó a cabo conforme a lo previsto en

la Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 4/2000, mediante RD

239/2000, de 18 de febrero, concediéndose 153.465 permisos de residencia y

trabajo. El segundo de ellos, llevado a cabo al año siguiente tras la aprobación

de la Ley Orgánica 8/2000, conforme a su Disposición transitoria cuarta y tras

haber dictado el RD 142/2001, de 16 de febrero en cumplimiento de este

mandato, regularizándose un total de 289.044 personas extranjeras.

Por su parte, la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, no introdujo

ningún aspecto novedoso en cuanto a la cuestión de género se refiere,

recogiendo, al igual que la norma que la precedió, el derecho a la reagrupación

466 Anticipando esta doctrina del Tribunal Constitucional, los profesores MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “Los derechos sociales de los inmigrantes en el marco de los derechos fundamentales de la persona: puntos críticos a la luz de la nueva reforma “pactada”, Lan harremanak: Revista de Relaciones Laborales, nº 8, 2003, pág. 143-144, consideraban la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley de Extranjería que niegan a los inmigrantes sin permiso de residencia los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga, puesto que no se puede vincular a la autorización de estancia o residencia, porque son derechos de la persona, ligados a la dignidad humana, pues son reconocidos a las personas. 467 Cabe mencionar que con anterioridad a la aprobación de esta tercera Ley, fue aprobada la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros (BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2003). El título de la Ley resulta engañoso, pues induce de su simple lectura a pensar que el legislador español va a abordar la integración de los extranjeros, pero el contenido de la norma por el contrario, realiza una reforma basada fundamentalmente en la lucha contra la inmigración irregular y la adopción de medidas de expulsión de carácter penal, hasta entonces mínimas respecto a las administrativas.


235

familiar en los arts. 16 al 19, así como las premisas que impiden la expulsión

del territorio español del cónyuge y familiares reagrupados del extranjero,

volviendo a señalar de forma expresa en su art. 57, que no podrán ser

expulsadas ni devueltas las mujeres embarazadas si esto supone un riesgo

para la gestación o para la salud de la madre. Sin embargo, y a diferencia de la

Ley anterior, no hace ninguna mención a la asistencia sanitaria de la población

extranjera.

4.5.- La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas

concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica

e integración social de los extranjeros.

Esta Ley Orgánica aunque sólo vino a reformar el artículo 57, 61 y el 62

de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, hace referencia

a una serie de cuestiones de género concretas, que darán lugar a la reforma de

algunos artículos del Código Penal y del Código Civil.

De esta manera, en su Exposición de Motivos considera la necesidad de

tipificar el delito de mutilación genital o ablación, al tratarse de una nueva

realidad que está surgiendo en España con la progresiva integración de las

personas extranjeras, reformando para ello el artículo 149 del Código Penal,

pero sin introducir ninguna referencia al respecto en la Ley de Extranjería.

Lleva a cabo también una modificación del artículo 107 del Código Civil,

para tratar de solventar los problemas que venían encontrando ciertas mujeres

extranjeras, fundamentalmente de origen musulmán, que solicitan la

separación o el divorcio, ya que en estos casos, la aplicación de la ley nacional

común de los cónyuges, dificulta el acceso a la separación y al divorcio de

estas mujeres residentes en España. En este sentido, la reforma del citado

precepto establece que se aplicará la ley española cuando uno de los

cónyuges sea español o residente en España, con preferencia a la ley que

fuera aplicable si esta última no reconociera la separación o el divorcio, o lo

hiciera de forma discriminatoria o contraria al orden público.

TESIS DOCTORAL

236

Aborda la necesaria cuestión de la violencia doméstica, pero en ningún

momento lo hace desde la perspectiva de la población extranjera, sino desde

una perspectiva general de toda la población, modificando el artículo 173 del

Código Penal, pero sin introducir por tanto ningún artículo relativo a este tipo de

violencia en la legislación de Extranjería.

Por último, la LO 11/2003 realiza una modificación de los artículos 318 y

318 bis del Código Penal (y la necesaria adaptación técnica a los mismos del

188), con la finalidad de combatir el tráfico ilegal de personas, que impide la

integración de las personas extranjeras en el país de destino, una forma de

delincuencia que se aprovecha del fenómeno de la inmigración para cometer

sus delitos. Nuestro Ordenamiento Jurídico ya recogía medidas para combatir

la trata de seres humanos, por lo que la reforma realizada mediante esta Ley

Orgánica, pretendió consolidar y perfeccionar las mismas estableciendo un

importante aumento de la penalidad ante este tipo de delitos. De manera más

específica, la nueva redacción del artículo 318.2 bis del Código Penal hace

referencia al tráfico ilegal o a la inmigración clandestina, si el propósito fuera la

explotación sexual de las personas, estableciendo penas más elevadas en este

caso.

4.6.- La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades

de los extranjeros en España y su integración social.

La Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre468, de Reforma de la Ley

orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social, que precedió a la actualmente

vigente, modificó numerosos preceptos de la Ley de Extranjería anterior.

Aunque esta Ley retoma en parte el espíritu aperturista de la LO 4/2000, de 11

de enero, al centrarse en cuestiones de integración e interculturalidad, tiene

también como claro objetivo el control y la ordenación de los flujos migratorios

468 BOE núm. 279 de 21 de noviembre de 2003.


237

en términos combativos contra la inmigración ilegal y el intento de lucha contra

el extranjero delincuente, pero sin olvidar otros aspectos, tales como la

conveniente adecuación a la legislación europea.

Introduce un cambio importante en la función del visado al atribuirle la

función de autorización inicial de residencia y trabajo, de manera que la

persona extranjera puede comenzar a trabajar al llegar a España, sin esperar a

obtener aquellas autorizaciones como sucedía antes. Esto refuerza también la

tarjeta de identidad del extranjero que resulta el documento principal del nuevo

residente, obtenido directamente (con el visado), inmediatamente después de

la llegada.

No pueden en modo alguno desdeñarse ciertas mejoras introducidas con

esta modificación. Si bien de nuevo con la confusión y deficiencias técnicas que

suelen caracterizar la intervención normativa en materia de extranjería e

inmigración, tanto el régimen de situaciones administrativas, como la

ordenación del procedimiento de gestión del acceso al mercado de trabajo,

presentan mejoras de relieve en términos de simplificación y agilización del

mismo469.

El Reglamento para su desarrollo fue aprobado por RD 2393/2004, de

30 de diciembre470, que estableció un nuevo proceso de regularización

extraordinaria de trabajadores y trabajadoras que se encontraban en situación

irregular, que se desarrolló a lo largo de 2005, y que dio como resultado la

regularización de 578.375 personas extranjeras471, de las cuales, 324.873 eran

469 ESTEBAN DE LA ROSA, G. y MOLINA NAVARRETE, C.: “Una nueva reordenación del régimen jurídico de los trabajadores extranjeros en España: Comentarios a la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre”, Estudios Financieros, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 251, Febrero 2004, pág. 65-66. 470 BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005. Ampliamente MOLINA NAVARRETE, C., ESTEBAN DE LA ROSA, G., ARCE JIMÉNEZ, E.: La Inmigración Extranjera. Comentario sistemático al Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2005. 471 PÉREZ INFANTE, J.I.: “El marco legal y la problemática del empleo de los extranjeros en España: una perspectiva económica”, op. cit., el autor señala que el total de regularizaciones extraordinarias de trabajadores extranjeros llevadas a cabo en los seis procesos realizados desde 1986 hasta 2005, ascienden a 1.203.688, que, aunque no todos permanezcan actualmente como residentes regulares, representaban el 44 por 100 de los residentes autorizados con fecha del 31 de diciembre de 2005.

TESIS DOCTORAL

238

hombres (56,17%), y 253.502 mujeres (43,83%)472. Esta “normalización” tiene

por objeto facilitar a los empresarios que pretendan contratar a personas

extranjeras radicados en España la posibilidad de solicitar una autorización

inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena473.

El reparto de las solicitudes de regularización o normalización por

regímenes pone de manifiesto que un tercio se ubicó en los servicios a

hogares, bien para varios hogares y empleadores (14%), bien para un único

hogar del cabeza de familia (18%). Por lo tanto, la principal distribución por

sectores de actividad económica se detalla en los siguientes porcentajes:

servicio doméstico (32%), construcción (21%), agricultura (15%), hostelería

(10,5%), comercio y reparaciones (8%), industria (4,5%)474.

Ante los datos mostrados es importante destacar que los distintos

procesos extraordinarios de regularización llevados a cabo en nuestro país en

los últimos años, han venido incidiendo en la inclusión de las trabajadoras

extranjeras en el ámbito del servicio doméstico, ya que mediante los mismos,

una amplia proporción de trabajadores, mujeres básicamente, consiguieron

regularizar su situación en nuestro país a través de su incardinación en el

Régimen Especial de Empleados de Hogar.

Muchas de estas mujeres extranjeras pretendían que su inclusión en el

Régimen Especial de Empleados de Hogar, sirviera como paso previo para la

integración posterior en el Régimen General, sin embargo encontramos que

éste se torna en una permanencia indefinida en el mismo, por lo que este

sector de actividad se convierte en la única oportunidad de inserción laboral

para una gran mayoría de mujeres inmigrantes. Un empleo caracterizado,

como regla general, por bajos ingresos, malas condiciones, escaso grado de

organización colectiva, trabajo precario, nulas posibilidades de promoción

472 Datos desagregados por sexo facilitados por la Dirección General de Inmigración. 473 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: nuevas vías y modalidades de contratación”, op. cit., pág. 16. 474 IZQUIERDO, A. y FERNÁNDEZ, B.: “Panorama de la inmigración en España”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 459-460.


239

laboral, etc475.

En relación con los procesos de regularización también es interesante

mencionar que desde que se iniciara la política de contingentes en 1993, se

trató de una política de regularizaciones disimuladas como “contingente anual”,

que se aprobó cada año entre 1993 y 1999. Se trataba de una regularización

encubierta porque quienes se acogían, no eran nuevas personas inmigrantes

que llegaban a España, sino las que estaban aquí en situación irregular y al

apuntarse al contingente conseguían “papeles” para pasar a la legalidad en ese

momento (30.000 personas de media anual). Se trataba de una solución falsa

en sus dos extremos, porque el gobierno sabía que no había llegada de nuevas

personas inmigrantes, sino regularización de trabajadores y trabajadoras que

llevaban años aquí en situación irregular y aprovechaban el contingente para

pasar a una situación de regularidad. Pero resultaba insostenible porque

suponía un estímulo de la llegada irregular, y a la vez, dificultaba el

establecimiento de un control serio del flujo de personas inmigrantes476.

Por tanto, una consecuencia del entramado normativo de extranjería ha

sido la dificultad de activar los mecanismos de contratación regular de

personas extranjeras en el país de origen, tanto del régimen general como del

contingente, llegando incluso este último, en contra de su finalidad, a

convertirse en un mecanismo de regularización ordinaria de trabajadores y

trabajadoras en situación irregular ya residentes en España.

De hecho, los elevados índices de irregularidad de los primeros años de

inmigración a España se explican por las escasas facilidades con las que

contaban el empresariado español para contratar en origen, dada la

inexistencia de agencias o instituciones intermediarias. De ahí que el itinerario

de una gran parte de las personas extranjeras que pretendían trabajar en

España, fuera la entrada como turistas, la búsqueda de trabajo y el intento de

475 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Empleo y protección social de las mujeres inmigrantes. Una doble discriminación de partida”, en BLAZQUEZ VILAPLANA, B. y VILLAR CAÑADA, I.M. (coords): La mejora de la empleabilidad de las mujeres inmigrantes en Andalucía, Literalia, Jaén, 2009, pág. 50 y 51. 476 AJA, E.: “La evolución de la normativa sobre inmigración”, op. cit.

TESIS DOCTORAL

240

regularización posterior477.

El Reglamento de Extranjería aprobado por RD 2393/2004, introdujo

algunos cambios, sustituyéndose el sistema anterior de la situación nacional de

empleo, por el catálogo de puestos de trabajo de difícil cobertura, lo que

introduce por primera vez mecanismos que permiten la contratación de

personas extranjeras de forma regular478. No obstante, hay que potenciar y

mejorar la gestión de los instrumentos disponibles, así como vigilar el uso

adecuado de los mismos, en concreto, el catálogo de puestos de difícil

cobertura debe adaptarse más plenamente a las necesidades productivas de

las empresas, así como la gestión colectiva de contrataciones en origen479,

dando mayor capacidad de decisión a las empresas, y ajustándose a los

requerimientos productivos, tanto en su cuantía como en su distribución, así

como las posibilidades de contratación en origen480.

De cualquier manera, el modelo de inmigración acuñado en la citada

disposición reglamentaria continuó vinculando estrechamente la inmigración a

las demandas específicas del mercado de trabajo, es decir, hacia la

satisfacción de la necesidad de mano de obra que el mercado de trabajo

requería, sin plantear otras alternativas de integración481.

Con respecto al tratamiento de género que se desprende de la Ley

Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, dicha norma recogió también el

derecho a la reagrupación familiar con algunas modificaciones en su artículo

17, entre ellas, el hecho de que las personas extranjeras que hubieran

477 AJA FERNÁNDEZ, E.: “La legislación española en materia migratoria: retrospectiva histórica y situación actual”, op. cit. 478 El gobierno autorizó en el año 2006 un contingente de 16.878 trabajadores extranjeros de régimen no comunitario (BOE núm. 14 de 17 de enero de 2006), en el año 2007 un contingente de 27.034 trabajadores extranjeros de régimen no comunitario (BOE núm. 8 de 9 de enero de 2007), en el año 2008 un contingente de 15.731 trabajadores extranjeros no comunitarios (BOE núm. 11 de 12 de enero de 2008), y en el año 2009 un contingente de 901 (BOE núm. 6 de 7 de enero de 2009). 479 Denominación que ahora recibe el anterior “contingente” en la LO 2/2009, de 11 de diciembre. 480 PÉREZ INFANTE, J.I.: “El marco legal y la problemática del empleo de los extranjeros en España: una perspectiva económica”, op. cit., pág. 126 481 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Inmigración y globalización económica. ¿Un lugar para el Derecho del Trabajo?”, op. cit., pág. 22.


241

adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación, podrían a su vez,

ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares, siempre que

contaran con una autorización de residencia y trabajo independientes de la

autorización de la persona reagrupante.

Pero la verdadera novedad que en cuestión de género recogió esta Ley

Orgánica, fue introducir por primera vez en una legislación de extranjería, un

precepto que hacía referencia expresamente a la dimensión de la violencia

doméstica en la población extranjera482, ante la especial incidencia que estaba

teniendo en la realidad española las agresiones sobre las mujeres, no sólo

nacionales, sino sobre todo extranjeras. Así, la nueva redacción dada al

artículo 19, estableció que si el cónyuge reagrupado fuese víctima de violencia

doméstica, éste podría obtener la autorización de residencia independiente

desde el momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su

favor.

El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social,

regulado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, avanzó un poco

más en esta materia, introduciendo específicamente una referencia a la

violencia de género483, previendo, en su art. 41.2 b), que en los casos de

reagrupación familiar, las víctimas de violencia de género, una vez obtenida

una orden judicial de protección, podían acceder a una autorización de

residencia de carácter independiente. Por otra parte, en su art. 45.4 a), para el

caso de las mujeres extranjeras que se encontraran en una situación

administrativa irregular, introdujo expresamente la violencia doméstica como

supuesto de concesión de una autorización de residencia temporal por

482 La violencia doméstica es aquella que se produce entre miembros de una misma familia siempre que exista convivencia. Entre los términos referidos a la violencia doméstica, cabe destacar aquellos que se refieren específicamente a la violencia conyugal o dentro de la pareja. Véase CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (Servicio de Inspección): Informe de víctimas mortales por violencia doméstica y violencia de género en el año 2008, pág. 4. www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1235984750_informe_muertas_2008.pdf 483 La violencia de género es aquella que se ejerce sobre las mujeres por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, tal y como establece el artículo primero de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

TESIS DOCTORAL

242

circunstancias excepcionales, concretamente una autorización de residencia

por razones humanitarias.

Esta progresiva pero tímida atención prestada en materia de género por

las diferentes normas reguladoras de la cuestión migratoria, estaba vinculada

básica e inicialmente a cuestiones de violencia doméstica, no haciéndose

mención de manera específica a la violencia de género hasta el RD 2393/2004.

No obstante, la regulación en ambos casos presenta una importante carencia

desde el punto de vista de la inserción laboral de la mujer inmigrante

extranjera.

No hay duda que la inserción laboral actúa como uno de los principales

instrumentos de integración social y de autonomía personal de las mujeres en

general. En el caso particular de las mujeres extranjeras, también representa la

principal vía de integración en las sociedades receptoras de inmigración. El

acceso al empleo posibilita el pleno ejercicio de los derechos de ciudadanía, sin

olvidar por supuesto que el acceso a una ocupación, garantiza los ingresos y

viabiliza la autonomía económica. Por otro lado, la participación en el mercado

formal de trabajo constituye una de las principales vías de acceso a los

recursos, prestaciones y programas sociales dirigidos al colectivo trabajador y a

sus familias.

Pues bien, a pesar de la importancia que entraña ser parte activa del

mercado de trabajo, las mejoras introducidas en las sucesivas normas de

extranjería que podían afectar en mayor grado a las mujeres inmigrantes,

carecían por completo de esa perspectiva de inserción sociolaboral.

Así lo muestra el hecho de no conceder al cónyuge reagrupado, junto

con la autorización de residencia, una autorización de trabajo, sino que el

reconocimiento de la norma únicamente abarcaba una autorización de

residencia dependiente del reagrupante. Este hecho situaba a las mujeres en

una total situación de dependencia económica respecto a su cónyuge,

limitando así su autonomía y su plena integración en una sociedad en la que la

participación en el mercado de trabajo es el principal elemento integrador.


243

Igual circunstancia se repite en el caso del cónyuge reagrupado víctima

de violencia doméstica, puesto que a pesar de ser una materia novedosa por

ser recogida por vez primera en una Ley específica de Extranjería, la LO

14/2003, recogida posteriormente por su Reglamento de desarrollo de manera

más concreta como violencia de género, no abordó la cuestión de forma

integral, ya que la principal dificultad que encuentran las mujeres inmigrantes

víctimas de este tipo de violencia, es sin duda el acceso a una autonomía

económica, y ni las autorizaciones de residencia independientes para mujeres

reagrupadas por su agresor, ni las autorizaciones de residencia por

circunstancias excepcionales para víctimas de violencia en situación irregular,

han llevado aparejada una autorización de trabajo, por lo que en la práctica han

reportado una escasa utilidad484.

5.- Una recapitulación sobre la atención prestada a la variable género en

la normativa de extranjería.

Como punto de partida, hay que tener en cuenta que los derechos de

ciudadanía que incluyen los derechos civiles, políticos y sociales se

implantaron más tardíamente en las mujeres que en los hombres, y que éstas

han sido ignoradas durante décadas por parte de los teóricos, legisladores y

demás agentes sociales. Hasta mediados del siglo XX, los derechos civiles de

las mujeres eran muy pocos y precarios. Durante dicho siglo, en la mayoría de

los países, los derechos políticos llegaron con posterioridad a 1945 y es

habitual que formen un colectivo minoritario en asambleas legislativas y altos

cargos de la administración. En los derechos sociales se ha venido

discriminando a la mujer y aún se discrimina en lo relativo a los salarios,

promoción e incluso prestigio de sus empleos en muchos países, incluido

España485.

484 VELA DÍAZ, R.: “Programa de Inserción Sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género”, en BLÁZQUEZ VILAPLANA, B. y VILLAR CAÑADA, I. (coords.): La mejora de la empleabilidad de las mujeres inmigrantes en Andalucía, Literalia, Jaén, 2009, pág. 95. 485 AA.VV., HERRANZ DE RAFAEL, G. (Dir.): Sexo-Género e Inmigración: consensos y conflictos en Almería, op. cit., pág. 38-39.

TESIS DOCTORAL

244

En el proceso de construcción de la ciudadanía en términos laborales,

también se han usado estrategias de negación y subordinación de los trabajos

de las mujeres. Las diferentes luchas obreras han ido estructurándose a partir

de los ejes del sistema de sexo/género, reconstruyéndolo, modificándolo y sin

embargo, reforzando la diferencia y la subordinación. Así por ejemplo, la lucha

por el derecho al voto de obreros, se hizo erigiendo el trabajo y no la renta

como base para la titularidad de derechos. El sufragio pasó así a ser

universalmente masculino, mediante la afirmación de la

autonomía/independencia del trabajador, frente a la dependencia de otros

seres menores486. Se afirmaba así y se legitimaba de nuevo el camino iniciado

por la Ilustración de sujeción de las mujeres como seres dependientes, y

además, se legitimaba la exclusión de las mujeres de los trabajos, de la

posibilidad de ser trabajadoras y por tanto ciudadanas. De esta manera, el

trabajo para ser trabajo debía ser extradomiciliario, excluyendo no sólo el

trabajo de las mujeres en sus propias casas y talleres, sino también el de las

empleadas de hogar, lo que dejaba fuera de consideración también a los

empleados de hogar. La Constitución de Cádiz de 1812 negaba derechos

políticos a los trabajadores domésticos, fueran hombres ó mujeres487.

En cuanto a la extranjería, podríamos decir que es la herramienta

jurídica que ha creado Europa para hacer frente a la inmigración del Sur hacia

el Norte. En el caso de España, es la respuesta jurídico-política que como

Estado de recepción se ha planteado ante la llegada de flujos migratorios

diversos; ante la llegada de personas488. Y esta respuesta se apoya en las

formas que tienen nuestra sociedad y nuestro Estado de organizar las

relaciones sociales entre personas, donde el Derecho de manera tradicional ha

mostrado cierta negligencia para atender las demandas de igualdad entre

mujeres y hombres, dejadez que también se ha trasladado al Derecho de

Extranjería.

486 FRASER, N. y GORDON, L.: “Contrato versus caridad, una reconstrucción de la relación entre ciudadanía civil y ciudadanía social”, en Isegoría, nº 6, 1996, pág. 65-82. 487 MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, op. cit., pág. 143. 488 Ibídem, pág. 140.


245

La falta de respuestas satisfactorias ante la creciente diversidad cultural,

tiene mucho que ver con las formas en que se han gestionado las diferencias

culturales dentro del Estado. Del mismo modo, las vías diferenciadas de

acceso a los derechos que hombres y mujeres migrantes utilizan y a las que

pueden acceder, tienen que ver con la manera en la que se han organizado las

relaciones entre los sexos. Como categoría jurídico-política, la extranjería está

saturada de género, al igual que lo está la ciudadanía. A este respecto, la

participación que se espera de las mujeres es diferente de la que se espera de

los hombres y en ese mismo proceso de asignación, se va construyendo el

género, el contenido social y cultural asignado al sexo489.

Así, superada la dificultad que supone para las mujeres atravesar

fronteras (físicas y simbólicas), la situación y el estatus que las mujeres

alcanzan en la sociedad de destino sigue estando profundamente estructurado

por el sistema de sexo/género, que si bien toma formas diversas en los

diferentes tiempos y espacios, universalmente asigna a las mujeres un papel

subordinado. Este papel y estatus alcanzado por las mujeres inmigrantes en la

sociedad de destino, revelan sin duda nuestra construcción del género. El

Derecho también participa en este proceso de construcción, es decir, también

crea género: las mujeres migrantes han venido apareciendo en los textos

normativos en la mayoría de las ocasiones como esposas, como trabajadoras

domésticas o como víctimas, lo se traduce en su invisibilidad en el mercado

ordinario de trabajo, lo que a su vez va unido a la falta de derechos.

El marco normativo regulador de la extranjería en España, no ha

contemplado por regla general la especificidad que desde el punto de vista de

género puede presentar el colectivo de personas inmigrantes extranjeras en

nuestro país. Así, por más que la igualdad forma parte de los ideales de

hombres y mujeres en el marco normativo, en las prácticas cotidianas lo

habitual es la desigualdad entre los sexos.

Por tanto, en los textos normativos relativos a extranjería que se han ido

489 Ibídem.

TESIS DOCTORAL

246

sucediendo en nuestro Ordenamiento Jurídico y que han sido abordados en los

epígrafes anteriores, la atención que los mismos han venido dedicando a la

perspectiva de género ha sido por lo general muy escasa, en algunos casos

incluso inexistente, y en la mayoría de ocasiones vinculada a determinadas

cuestiones tales como la maternidad, la familia o la violencia doméstica, de

esta manera, las mujeres extranjeras no figuran como protagonistas de su

propio proyecto migratorio.

En este sentido, cabe señalar que ignorar o prescindir de la incidencia

de las cuestiones de género, puede ser un grave error a la hora de diseñar las

políticas de integración en general, así como las mismas políticas de

inmigración. Pero además, las cuestiones que novedosamente se fueron

introduciendo, tales como la concesión de autorizaciones de residencia

independientes para mujeres reagrupadas por su agresor, o las autorizaciones

de residencia por circunstancias excepcionales para víctimas de violencia en

situación irregular, no iban acompañadas de las necesarias autorizaciones de

trabajo, lo que sin duda ha dificultado a estas mujeres la integración plena en la

sociedad, ante la imposibilidad de acceder al mercado de trabajo en situación

regular.

En las citadas cuestiones reguladas, habrá que esperar a la última

reforma producida en la legislación de extranjería, mediante Ley Orgánica

2/2009, de 11 de diciembre, que entre sus novedades recoge, por un lado, la

posibilidad de solicitud por parte de la presunta víctima de violencia de género,

de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales,

desde el momento en que se hubiera dictado orden de protección a su favor, o

en su defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios

de violencia de género, y por otro lado, establece que la autorización de

residencia por reagrupación familiar de la que sean titulares el cónyuge e hijos

reagrupados cuando alcancen la edad laboral, habilitará para trabajar sin

necesidad de ningún otro trámite administrativo. Ambas medidas son de gran

trascendencia, por la incidencia que en materia de género en la población

extranjera pueden llegar a tener y que abordaremos de manera más amplia en

el siguiente capítulo.


247

En definitiva y con carácter general, la atención prestada por las distintas

normas de extranjería a la perspectiva de género ha sido deficiente tanto por su

escasez, como por su carente proyección de inserción sociolaboral de la mujer

extranjera en el ámbito del empleo. La consecuencia por tanto de esta atención

deficitaria a la perspectiva de género en conexión con el empleo, es que la

mujer extranjera no es considerada autónoma o independiente desde el punto

de vista de su integración sociolaboral a través de lo económico, sino que

simplemente se la protege en determinadas cuestiones más relacionadas con

el sexo que con el género, asignándole un papel subordinado, lo que a su vez

implica que no se le ofrecen las mismas oportunidades de integración que a los

varones extranjeros.

Podemos afirmar por tanto, que las normas y políticas puestas en

marcha durante años en el marco de la inmigración en nuestro país han tenido

un efecto de exclusión respecto a las mujeres extranjeras, aplicándose así una

discriminación indirecta, probablemente sin proponérselo, pero cuya

repercusión ha sido nefasta para este colectivo, ubicándolo en una posición

desfavorable, perpetuándose así una discriminación institucional ante la

ausencia de un enfoque transversal de género en la aplicación de las leyes, las

políticas y los programas en el ámbito de la Extranjería.

TESIS DOCTORAL

248


249

CAPÍTULO IV:

PRINCIPALES NOVEDADES DE CONTENIDO SOCIOLABORAL

INTRODUCIDAS POR LEY ORGÁNICA 2/2009 DE REFORMA DE LA LEY

DE EXTRANJERÍA Y SU IMPACTO DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

“Nos han enseñado a tener miedo a la

libertad; miedo a tomar decisiones,

miedo a la soledad. El miedo a la

soledad es un gran impedimento en la

construcción de la autonomía".

Marcela Lagarde

1.- Un apunte sobre los principales ejes de la reforma: la LO 2/2009, de 11

de diciembre y su normativa de desarrollo.

La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de

reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social490 (LOEX), no

contó con el consenso de todos los partidos políticos, ni con el respaldo de

todas las organizaciones sociales491.

490 BOE núm. 299, de 12 de diciembre de 2009. Véase el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm. 491 Organizaciones no gubernamentales de reconocida seriedad, tales como Cáritas, CEAR y Red Acoge, valoran los avances realizados durante la tramitación de la Ley pero manifiestan su crítica y su decepción por las limitaciones de algunos derechos y por la diferente consideración de los extranjeros con respecto a los autóctonos. www.caritas.es/Componentes/ficheros/file_view.php?MTU4ODY%3D No ha sido posible por tanto, lograr el gran consenso alcanzado en otras ocasiones, como ocurrió a título de ejemplo, con la aprobación del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010. Este Plan se aprobó con un amplio consenso institucional y social al haber contado con la participación en su elaboración de las CCAA, los Ayuntamientos, los agentes sociales, las asociaciones de inmigrantes y las organizaciones no gubernamentales, así como muchos ciudadanos a través del proceso de consultas abierto n la red. www.mtas.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/PlanEstrategico/Docs/PECIDEF180407.pdf

TESIS DOCTORAL

250

Esta Ley Orgánica492 constituye un paso cualitativo más en el camino de

reformas recorrido por nuestra legislación en materia de extranjería e

inmigración, que responde a tres motivos principales493:

- La incorporación de la doctrina constitucional494 en relación a los

derechos fundamentales de reunión, asociación, sindicación y huelga495.

- La transposición de un importante número de Directivas Comunitarias en

materia de inmigración, que deben ser incorporadas a nuestro

Ordenamiento Jurídico496.

- La necesidad de adaptar nuestra legislación de extranjería a la nueva

realidad migratoria.

Se origina así un nuevo marco legal cuyos principales destinatarios son

las personas extranjeras que residen en nuestro país de un modo regular, con

las correspondientes autorizaciones de trabajo y residencia, excluyendo

específicamente a los extranjeros comunitarios497, salvo en aquellos aspectos

492 El Consejo Económico y Social considera que el proceso de reforma no ha culminado con un resultado plenamente satisfactorio. Véase Dictamen 1/2009 del CES sobre el Anteproyecto de la Ley Orgánica de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de noviembre. 493 Apartado IV del Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. 494 Sentencias 236/2007, de 7 de noviembre y 259/2007, de 19 de diciembre. 495 Vid. MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Repensar los derechos sociales fundamentales de los extranjeros. A propósito de las Sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, I y II”, op. cit.; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”, op cit.; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Los derechos fundamentales laborales de los extranjeros en España (libertad sindical y huelga): la corrección constitucional debida”, op. cit. 496 El Preámbulo II de la LO 2/2009 recoge las distintas normas comunitarias en materia de inmigración objeto de transposición a nuestro Ordenamiento Jurídico. 497 Véase normativa aplicable a los extranjeros comunitarios:

- RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2007).

- RD 1161/2009, de 10 de julio (BOE núm. 177, de 23 de julio de 2009), que modifica el art. 4.2 del RD 240/2007, de 16 de febrero.

- RD 1710/2011, de 18 de noviembre (BOE núm. 285, de 26 de noviembre de 2011), por el que se modifica el RD 240/2007, de 16 de febrero.

- Sentencia del TS de 1 de junio de 2010 (BOE núm. 266, de 3 de noviembre de 2010), por la que se anulan varias expresiones de los arts. 2, 3, 4, 9 y 18 y de la disposición final 3, del RD 240/2007, de 16 de febrero. Auto del TS de 13 de enero de 2011, de corrección de errores de la Sentencia del TS de 1 de junio de 2010 (BOE núm. 54, de 4 de marzo de 2011).


251

que les pudieran resultar más beneficiosos498.

En un plano secundario, esta reforma sitúa también como destinatarios a

las personas extranjeras en situación irregular, garantizándoles el acceso a los

derechos sociales fundamentales que tienen todas las personas por el hecho

de serlo. Ahora bien, con la restricción de que ello no va a constituirse en un

obstáculo a la capacidad estatal en la imposición de límites a su permanencia y

residencia cuando ésta no esté regularizada. Se abre así una brecha de

tratamiento diferenciado jurídico-legal a unas mismas personas, pero con

diferente condición administrativa, manteniéndose en ese sentido, el espíritu de

las reformas y leyes anteriores499.

Por otro lado, se trata sin duda de una reforma que tiene el importante

reto de adaptarse a la grave situación socioeconómica que España está

atravesando, así como a las vías de integración del conjunto de las personas

inmigrantes extranjeras que ya se encuentran en nuestro país, tanto en una

situación administrativa regular como irregular, y el modo en el que hacer frente

a esta realidad social estructural. Pero ante estos retos, la opción que sigue

nuestro Legislador es la de poner los mayores esfuerzos en tratar de asegurar

la canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, así como la lucha

contra la inmigración irregular, lo cual se observa claramente ya desde el

propio Preámbulo de la ley, como posteriormente a lo largo de su articulado. En

parte, porque pretende que dichos flujos se ajusten a la capacidad de acogida

de nuestro país y a las necesidades reales de su mercado de trabajo500.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta también para la regulación del

fenómeno migratorio que el mercado de trabajo no es cualquier mercado, no se

rige tan sólo por las leyes de la demanda y la oferta, sino que se trata de una

498 Para un estudio amplio del tratamiento jurídico-legal que de la inmigración y extranjería lleva a cabo la reforma de la Ley Orgánica de Extranjería, ver AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los Derechos de los Extranjeros en España: Estudio de la Ley Organica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, La Ley, Madrid, 2010. 499 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, Aranzadi Social, Febrero 2010, nº 19, pág. 66-67. 500 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “La nueva legislación de extranjería e inmigración”, Relaciones Laborales, Revista Crítica de Teoría y Práctica, nº 8, Abril 2010, pág. 2.

TESIS DOCTORAL

252

institución social, y como tal, no puede obedecer únicamente a criterios de

rentabilidad económica, en este caso, a los estrictos imperativos económicos

de la sociedad de acogida, propios de políticas de control de flujos laborales,

sino también a otros elementos de equidad, igualdad, justicia social,

característicos de políticas de integración sociocultural. En ese sentido, es

criticable que la reforma de la legislación inmigratoria siga poniendo el acento

en las “necesidades reales de nuestro mercado de trabajo”501.

Y es que el reto en la actualidad de las políticas migratorias, no debiera

ser el control de las entradas o control de fronteras, pues de ello ya se está

encargando la propia coyuntura socioeconómica, haciendo atractivos algunos

destinos y provocando que otros dejen de serlo, sino que el desafío presente

de estas políticas está en la capacidad de las sociedades europeas para

regular adecuadamente la llegada de personas y, principalmente, la

convivencia entre personas de muy diferentes orígenes y procedencias

geográficas y culturales, que se encuentran ya presentes en el territorio

español y europeo, que en muchos casos permanecen desde hace años y han

venido para quedarse502. Se convierte así la integración en un aspecto

esencial, que viene también a reconocer el propio texto legal, introduciendo un

nuevo artículo 2 ter bajo el título “Integración de los inmigrantes”.

De esta forma, el estudio y comprensión de la realidad migratoria en

nuestro país y de las consecuencias que de ello se derivan para nuestro

sistema de política de empleo, no se puede abordar desde un único punto de

vista, bien sea el que defiende la sociedad de acogida estableciendo límites de

entrada, bien el que considera la protección y el respeto a los derechos de las

personas inmigrantes por encima del Estado Social y de Derecho. Por el

contrario, se deben adoptar políticas y actuaciones bilaterales capaces de

incorporar ambas perspectivas, esto es, integrar tanto los derechos e intereses

501 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 17. 502 AGUELO NAVARRO, P. y CHUECA SANCHO A.G.: “La reforma de la Ley de Extranjería. Una visión crítica desde los Derechos Humanos”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 22, Diciembre 2009, pág. 112.


253

de la población inmigrante como los de la sociedad de acogida503.

Por otro lado, cabe señalar que nuestro modelo legal de extranjería ha

estado expuesto, quizás de forma excesiva, a variaciones de los factores

coyunturales, lo que hacía necesario garantizar una cierta estabilización

jurídico-institucional del modelo de regulación de la inmigración, por lo que la

nueva reforma legislativa parece orientarse hacia ese objetivo más ambicioso

de llevar a cabo una reforma estructural y más estable de la “cuestión social”

de la inmigración504.

En este sentido, una novedad de importante trascendencia en el marco

de esta reforma legal ha sido el hecho de introducir un nuevo artículo, el 2 bis,

bajo el título “la política migratoria”, y lo calificamos de novedoso puesto que un

precepto de estas características carece de antecedentes en la normativa

reguladora de la extranjería e inmigración en España, y su inclusión parece

otorgarle un carácter legal a la política migratoria en el seno de esta Ley

Orgánica 2/2009505.

Igualmente, el apartado primero de dicho artículo 2 bis comienza

teniendo en cuenta el marco constitucional y viene a recordar que según el

artículo 149.1.2ª de nuestra Constitución, es al Gobierno a quien le

corresponde la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de

503 MOLINA HERMOSILLA, O.: “Las nuevas competencias autonómicas en materia de gestión de la inmigración y sus consecuencias para el ámbito de la política de empleo”, en AA.VV.: Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado estado de las autonomías, XXI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 163-181. 504 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (I)”, op. cit., pág. 71-72. Un sector de la doctrina considera que el conjunto de disposiciones dirigidas a reformar el régimen de extranjería, constituye más un “reajuste” de la regulación existente, que una reforma en profundidad del sistema de gestión migratoria, constituyéndose en una tímida y muy limitada reforma que no pretendía alterar seriamente los elementos fundamentales del modelo migratorio español, sino simplemente ajustar el mismo a la nueva coyuntura, y sobre todo a una serie de disposiciones comunitarias cuya transposición era inaplazable. Véase BOZA MARTÍNEZ, D., et al: “La normativa española de extranjería y asilo: evolución y características principales”, en AA.VV., BOZA MARTÍNEZ, D., DONARIE VILLA, F.J. y MOYA MALAPEIRA, D. (Coords.): La nueva regulación de la Inmigración y la Extranjería en España. Régimen Jurídico tras la LO 2/2009, el RD 557/2011 y la Ley 12/2009, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 25-33. 505 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Migraciones laborales: las paredes maestras de la «Reforma 2009» de la Ley de Extranjería en España”, Revista Tribuna Social, nº 240, 2010, pág. 71.

TESIS DOCTORAL

254

inmigración, pero no concluye ahí, sino que añade algo novedoso y relevante:

“sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las

Comunidades Autónomas y por las Entidades Locales”. Y es que debemos

partir, como ya se ha indicado con anterioridad, de la vinculación que presenta

la política de empleo con la política de inmigración, y así lo reconoce

expresamente el artículo 19 octies de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de

Empleo, que menciona bajo la rúbrica “Colectivos prioritarios” como uno de los

destinatarios de los programas específicos destinados a fomentar el empleo, al

colectivo de personas inmigrantes, por su especial dificultad de integración en


Se pone de manifiesto por tanto, un cambio progresivo desde la primera

de nuestras Leyes de Extranjería. Así, con la LO 7/1985, el artículo 149.1.2ª de

la CE, se aplicaba estrictamente, siendo competencia exclusiva del Estado la

cuestión de las autorizaciones de trabajo, pero desde la LO 4/2000 y sus

sucesivas reformas, esta tendencia ha ido cambiando, pues ha venido

predominando el carácter laboral de la inmigración y se ha considerado que

tales autorizaciones administrativas están en estrecha relación y conexión con

las condiciones de trabajo, la ordenación del mercado de trabajo y la

integración laboral. De esta manera, estas autorizaciones de trabajo van a ser

competencia ejecutiva de las Comunidades Autónomas506. Eso sí, tal y como

recogen los nuevos Estatutos de Autonomía de Cataluña507 y Andalucía508,

esta competencia se tiene que desarrollar en términos de “necesaria

coordinación”.

Finalmente, numerosos preceptos de la citada Ley de Extranjería

quedan sin concretar en muchos de sus aspectos, remitiendo los mismos a un

nuevo desarrollo reglamentario. En este sentido y casi con un año de retraso,

ha sido aprobado mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril509, el texto

506 Ampliamente, MOLINA NAVARRETE, C.: “El nuevo papel de las Comunidades Autónomas en la gestión de la inmigración económica extranjera: el caso andaluz”, en A.A.V.V., MAROTO JIMÉNEZ, F. (Coord): La inmigración a Europa: una mirada desde Andalucía, Literalia, Jaén, 2009. 507 LO 6/2006, de 19 de julio. BOE núm. 172, de 20 de julio de 2006. 508 LO 2/2007, de 19 de marzo. BOJA núm. 56 de 20 de marzo de 2007. 509 BOE núm. 103, de 30 de abril de 2011 y corrección de errores BOE núm. 145, de 18 de junio de 2011.


255

del Reglamento de desarrollo de la LOEX510.

Se trata de un texto extenso, complejo, denso y bastante exhaustivo, lo

que muestra el especial interés de sus redactores por regular de la forma más

completa posible cada una de las situaciones jurídicas que pueden plantearse y

que de hecho ya se están planteando en la práctica, en cuanto a la

problemática que rodea la situación de aquellos ciudadanos no pertenecientes

a la Unión Europea, pretendiendo así incorporar los cambios normativos y

procedimentales, cuya necesidad se ha venido detectando desde la aprobación

del Reglamento de Extranjería del año 2004511.

Se trata de un reglamento ejecutivo dictado en pleno proceso de crisis y

recesión económica en España. En un momento de tales características

hubiera sido fácil caer en una línea de actuación basada unilateralmente en la

represión de flujos, control de entradas y de incorporación de medidas

tendentes a propiciar retornos, salidas y medidas sancionadoras de carácter

muy grave ante situaciones de irregularidad. Pero también se debe señalar el

carácter negociado del nuevo Reglamento y el largo proceso de diálogo

entablado para la consecución de dicho texto, por lo que podríamos considerar

que se trata de una norma reglamentaria pensada para tiempos de crisis, pero

también válida para un momento ulterior cuando la salida de la crisis permita

reforzar el mercado de trabajo español con fuerza de trabajo inmigrada512.

Por otro lado, el texto del nuevo Reglamento de Extranjería contiene un

importante y amplio contenido laboral, algo que resulta coherente si tenemos

en cuenta que el fenómeno migratorio actual obedece mayoritariamente a

510 Ampliamente, AAVV, MONEREO PÉREZ, J.L., FERNÁNDEZ AVILES, J.A., y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Dir. y Coord.): Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería, Inmigración e Integración Social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Comares, Granada, 2012. 511 No obstante debemos mencionar la recepción "poco calurosa" del nuevo reglamento por parte de las ONG que trabajan con población inmigrante, pues a la vez que el texto era aprobado en Consejo de Ministros, un total de 84 organizaciones sociales emitieron un manifiesto conjunto para expresar su “rechazo frontal” a la norma, pues han considerado que la misma no protege los derechos del colectivo inmigrante, que representa ya el 12,1% del total de la población en España. www.publico.es/espana/371567/mas-de-80-entidades-se-unen-contra-el-nuevo-reglamento 512 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Acceso al mercado de trabajo y condiciones de trabajo de los inmigrantes en el contexto de la crisis económica”, op. cit., pág. 39.

TESIS DOCTORAL

256

circunstancias de carácter económico, tal y como ya hemos puesto de

manifiesto, lo que se traduce en una clara y estrecha vinculación entre

inmigración y mercado de trabajo en nuestro país.

El Reglamento constituye así una norma esencial en materia de

extranjería, ya que afecta a los procedimientos de gestión de la misma, delimita

las competencias de las diferentes Administraciones públicas y afecta de una

manera muy importante al régimen de flujos migratorios de carácter laboral, por

lo tanto, se convierte de manera indiscutible en una pieza clave de la política

migratoria del Gobierno513.

2.- Contemplación de la perspectiva de género a la luz de los recientes

cambios normativos en la Ley de Extranjería.

Desde finales del siglo pasado, las migraciones se han caracterizado por

el fuerte incremento de la presencia femenina, lo que hace necesario un

estudio y reflexión amplios, que contribuyan a tener una visión más ajustada

del fenómeno migratorio desde una perspectiva de género. Por tanto, y como

ya venimos afirmando, una de las características fundamentales de las

actuales migraciones globales es su feminización. Eso no significa que

anteriormente las mujeres no hayan sido protagonistas de los desplazamientos

humanos, pero las actuales dinámicas de internacionalización del mercado de

trabajo, impactan directamente sobre las mujeres, tanto en sus países de

origen (feminización de la pobreza) como en los países de destino

(feminización de la demanda de mano de obra), lo que se traduce en una

mayor presencia de mujeres que migran514. Por este motivo, cabe destacar la

creciente feminización de los flujos en la configuración de las migraciones

internacionales en la actualidad.

513 MOLINA HERMOSILLA, O. y VELA DÍAZ, R.: “El «esperado» Reglamento de Extranjería: principales novedades en la regulación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril”, CEF, Trabajo y Seguridad Social, nº 344, Noviembre 2011, pág. 100-101. 514 AGRELA ROMERO, B.: “Área de Mujer. La interseccionalidad del género en los procesos migratorios”, en ESTEBAN DE LA ROSA, G. (coord.): Estudios e informes sobre la inmigración extranjera en la provincia de Jaén 2007-2008, Comares, Granada, 2009.


257

Según datos de la ONU, las mujeres migrantes representan casi la mitad

del total mundial de migrantes y son más numerosas que los varones migrantes

en los países desarrollados515, lo que viene a justificar la importancia de

analizar el fenómeno migratorio teniendo en cuenta una perspectiva de género.

Datos que también se reproducen actualmente en nuestro país, tal y como ya

hemos detallado estadísticamente en relación con la población extranjera

empadronada en España.

No obstante, como veíamos en el capítulo anterior al analizar las

distintas Leyes de Extranjería que se han ido sucediendo, las mismas han

venido prestando por lo general una escasa atención a la perspectiva de

género del fenómeno migratorio en nuestro país. Del mismo modo, esta tímida

atención prestada en materia de género, ha venido presentando importantes

carencias en relación con la inserción laboral de la mujer inmigrante extranjera.

Y aunque es cierto que el último texto legal que ha modificado la

legislación de extranjería mediante LO 2/2009, regula de manera novedosa

ciertas cuestiones que con anterioridad no se habían tenido en cuenta, y que

dejan vislumbrar una atención respecto al género, tampoco se puede afirmar

que esta última reforma contenga un tratamiento transversal completo en

materia de género, sino sólo ciertos aspectos concretos e imprescindibles por

la ausencia de atención y tratamiento en las normativas anteriores, ante la

constante demanda de una adecuada regulación de los mismos y que iremos

analizando en los siguientes epígrafes. Dicho de otro modo, sigue siendo

deficiente el compromiso del Derecho y especialmente del Derecho de

Extranjería, con la igualdad de las mujeres.

En este sentido, hay autoras que han venido plasmando la evidencia de

que las mujeres migrantes aparecen en las normas como esposas,

trabajadoras domésticas, o víctimas de violencia de género o del tráfico con

fines de explotación sexual, lo que se traduce en los distintos discursos

515 www.un.org/es/events/migrantsday/background.shtml (2011)

TESIS DOCTORAL

258

jurídicos516. De igual manera, tanto el texto de la última Ley de Extranjería

como del Reglamento, sólo las visibiliza cuando pretenden dar tratamientos

específicos a las situaciones que determinan esas categorías. Por lo tanto, el

principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres no alcanza a irradiar la

visión global de la inmigración en los textos legales de extranjería. Éste déficit

de irradiación de la perspectiva de género produce errores de concepción ética-

jurídica del sistema, y errores de técnica517, lo que se traduce en la ausencia de

un tratamiento coherente para todas.

En los siguientes epígrafes se analizarán algunas de las más

destacadas novedades laborales incorporadas por la Ley Orgánica 2/2009, de

11 de diciembre, teniendo en cuenta el tratamiento que en materia de género

llevan a cabo las mismas, en cuanto a las mejoras introducidas y a las

carencias detectadas.

3.- La gestión colectiva de contrataciones en origen y su incidencia en la

inserción sociolaboral de las mujeres extranjeras.

3.1.- Planteamiento general: el acceso de las personas extranjeras

al mercado nacional de trabajo.

Podemos afirmar que son dos las fórmulas ordinarias de acceso de las

personas extranjeras al mercado nacional de trabajo: la solicitud individual de

autorización de residencia y trabajo a instancias del empresario que pretenda

contratar a una determinada persona de origen extranjero condicionada

habitualmente a la valoración individualizada de la situación nacional de

empleo, o bien por ésta directamente, cuando se trate de un trabajador o

trabajadora por cuenta propia, y la gestión colectiva de contrataciones en

516 MESTRE i MESTRE, R.: “Trabajadoras de cuidado. Las mujeres de la Ley de Extranjería”, op. cit., pág. 142. 517 VIANA GARCÉS, A.: “Los principios y objetivos de la Política de Inmigración en España”, en AA.VV., BOZA MARTÍNEZ, D., et al (Coords.): La nueva regulación de la Inmigración y la Extranjería en España. Régimen Jurídico tras la LO 2/2009, el RD 557/2011 y la Ley 12/2009, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 50-51.


259

origen (más conocida como contingente anual de trabajadores extranjeros)

fijada por el Gobierno, el cual valora genéricamente la situación nacional de

empleo y estima un número de personas trabajadoras de origen extranjero que

podrán entrar en España para cubrir las demandas empresariales, por

provincias y sectores de actividad.

Se trata por tanto de dos sistemas de canalización de los flujos laborales

que son independientes, uno de gestión colectiva y otro de gestión individual,

considerándose desde la aprobación de la LO 4/2000 el sistema de gestión

individual, como el régimen general de acceso al mercado nacional de

trabajo518.

Igualmente, puede hablarse de dos sistemas extraordinarios de

canalización de flujos migratorios: uno colectivo, los procedimientos de

regularización extraordinaria, y otro individual, las autorizaciones por arraigo,

razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras excepcionales

previstas en el artículo 31.3 LOEX. Estos sistemas en sentido propio, no

pueden calificarse como sistemas de acceso al mercado de trabajo, si bien es

cierto que en la mayoría de los casos, la inmigración, sea cual sea su causa,

termina teniendo una finalidad laboral, por lo que estas fórmulas legalizadoras

que normalmente suponen la consecución de una autorización para trabajar,

terminan siendo otra de las posibles vías para trabajar en España de manera

regularizada519.

3.2.- Notas definitorias de la gestión colectiva de contrataciones en

origen.

La gestión colectiva de contrataciones en origen regulada en el art. 39

LOEX y en el título VIII de su Reglamento de desarrollo, es un mecanismo que

518 CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B.: “La gestión colectiva de contrataciones en origen. La protección y defensa de la inmigración necesaria: sentido y alcance de una inmigración económico-laboral ordenada”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 195. 519 Ibídem.

TESIS DOCTORAL

260

busca canalizar la cobertura de las necesidades de mano de obra que no

pueden ser satisfechas con trabajadores y trabajadoras del mercado nacional,

mediante ofertas de trabajo genéricas en el país de origen en el que residen las

personas extranjeras520. Es decir, consiste en una previsión genérica de la

mano de obra extranjera necesaria para cubrir las ofertas de empleo que no

quedan cubiertas con las trabajadoras y trabajadores nacionales, comunitarios

y residentes legales, realizando para ello una valoración colectiva de la

situación nacional de empleo, y, según el resultado de la misma, se concretan

las ocupaciones, y en su caso, las cifras previstas de empleos que durante un

periodo determinado se pueden cubrir con personas extranjeras que no se

hallen o residan en España521, otorgándoles las correspondientes

autorizaciones de residencia y trabajo. El proceso de fijación es especialmente

complejo, e intervienen tanto las CCAA, sobre todo a través de los Servicios

Públicos de Empleo, como los sujetos sociales (patronal y sindicatos), a través

de la Comisión Laboral Tripartita522. Se comprueba así que el influjo del

proceso de reformas de los Estatutos de Autonomía se hace patente en el

precepto, puesto que en dicha gestión, la Administración General del Estado

debe actuar en coordinación con las autonomías que tengan competencia para

la concesión de la autorización de trabajo inicial523.

La anterior redacción de la LOEX no mencionaba quien debía determinar

dicha situación nacional de empleo, ni tampoco hacía mención al catálogo de

ocupaciones de difícil cobertura, sino que estos aspectos fueron contemplados

en el artículo 50 a) del anterior Reglamento (RD 2393/2004, de 30 de

diciembre), por tanto, el texto de la LO 2/2009 ha venido a colmar este déficit.

Las notas básicas de la gestión colectiva de contrataciones en origen,

520 La LO 14/2003, de 20 de noviembre, lo denominaba “contingente de trabajadores extranjeros”. 521 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. y FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “La nueva gestión colectiva de contrataciones en origen a propósito de la Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010”, Aranzadi Social, nº 22, Abril 2010, pág. 73. 522 MOLINA NAVARRETE, C.: “La regulación del trabajo de las personas inmigrantes extranjeras: Claves de gestión de la diversidad cultural en el trabajo”, en MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dir.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: Balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 68. 523 ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F.: “Las reformas en materia de extranjería en el ámbito laboral: consolidación del modelo con reformulación de políticas”, Temas Laborales, nº 104, 2010, pág. 25.


261

son: la temporalidad, la valoración colectiva de la situación nacional de empleo,

la contratación en origen y la uniformidad en el sistema de autorizaciones con

respecto a otras vías de acceso al mercado nacional de empleo524:

a) Temporalidad: esta figura tiene una periodicidad anual, a través de la

misma se valora la situación nacional de empleo anualmente, si bien ello

no significa que todos los años tenga que establecerse un cupo de

trabajadoras y trabajadores extranjeros, pues cabe la posibilidad de que

éste pueda ser cero. Por el contrario, el procedimiento de solicitud

individual de una autorización de residencia y de trabajo es atemporal.

b) Valoración colectiva de la situación nacional de empleo: en el sistema de

gestión colectiva de contrataciones en origen se realiza una apreciación

genérica de la situación nacional de empleo, al objeto de establecer por

sectores de actividad y provincias los puestos de trabajo que podrán ser

cubiertos por personas extranjeras, lo que supone una contratación

programada basada en ofertas genéricas de los empleadores. La

valoración de la situación nacional de empleo se tiene en cuenta en la

fase previa de elaboración de esta gestión colectiva (o antiguo

contingente), para decidir los puestos y el número que se oferta, por lo

que cuando se presenta la solicitud de contratación concreta, ya no es

preciso volver a contemplarla. Se distingue así de la solicitud individual

de una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, que es un

sistema de acceso en el que la situación nacional de empleo se juzga

individualmente para el puesto de trabajo concreto que se pretenda

cubrir, partiendo de las ocupaciones incluidas en el Catálogo de

Ocupaciones de Difícil Cobertura.

c) Contratación en origen: esta gestión colectiva se dirige a la contratación

de trabajadores y trabajadoras en origen “que no se hallen ni residan en

España”, nota común a las dos fórmulas ordinarias de acceso al

524 CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B.: “La gestión colectiva de contrataciones en origen. La protección y defensa de la inmigración necesaria: sentido y alcance de una inmigración económico-laboral ordenada”, op. cit., pág. 192-193.

TESIS DOCTORAL

262

mercado de trabajo español, lo que trata de prevenir la entrada irregular

de personas extranjeras.

d) Uniformidad en el sistema de autorizaciones con respecto a otras vías

de acceso al mercado nacional de empleo: a través de esta vía de

acceso al mercado laboral español, no se crea ningún tipo de

autorización administrativa distinta a las dispuestas con carácter general

en la normativa de extranjería, y la tramitación de dichas autorizaciones

de residencia y trabajo siguen los cauces establecidos con carácter

general, con las particularidades que el Gobierno introduzca para

adaptar la gestión colectiva de contrataciones en origen a las

necesidades del mercado de trabajo nacional.

Además de estas características, también se debe tener presente que la

gestión colectiva de contrataciones en origen presenta una doble vertiente: por

un lado, es una estimación técnica, ya que para su formulación se precisa una

valoración de los puestos de trabajo que no pueden ser cubiertos por mano de

obra nacional, y por otro lado, es un instrumento de la política de empleo,

puesto que está sujeto a variaciones en función de su utilización como medida

de endurecimiento o flexibilización del mercado de trabajo525.

3.3.- Los visados de búsqueda de empleo como puerta de inclusión

de la mujer extranjera en el sector del servicio doméstico.

Tal y como viene configurado en el art. 177 del RD 557/2011, de 20 de

abril, la Orden Ministerial por la que se apruebe la gestión colectiva de

contratación en origen podrá aprobar un número de visados de búsqueda de

empleo, quedando su aplicación circunscrita al ámbito territorial y a la

ocupación donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las

circunstancias específicas del mercado laboral concernido, determinen que los

525 MARTÍNEZ CANO-CORTÉS, Y.: “Comentario al art. 37”, en SANTOLAYA MACHETTI, P. (Coord.): Comentarios a la nueva Ley de Extranjería, Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 209-210.


263

puestos puedan cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema526.

El visado para búsqueda de empleo comporta la autorización para una

estancia de tres meses en territorio español con el objeto de buscar empleo,

periodo en el que la persona extranjera podrá inscribirse en los servicios

públicos de empleo correspondientes. Con este visado se ha pretendido

resolver tres de los principales problemas de la contratación en origen (tres

inconvenientes que han sido básicamente los que han abocado al fracaso los

distintos contingentes)527.

El primero de ellos, hace referencia a la necesidad de que la parte

empresarial y la parte trabajadora se conozcan, tanto para que el empleador

pueda comprobar por él mismo si el futuro empleado o empleada se ajusta al

perfil, como para que estos últimos tengan la oportunidad de valorar el empleo

ofertado in situ, y decidir si les interesa o no. Es preciso advertir además que

en determinados sectores como el servicio doméstico, dada la especial relación

de confianza que liga a estos trabajadores y trabajadoras con sus empresarios,

en la práctica ha sido infrecuente que se oferten puestos de trabajo genéricos

en este sector, por lo que la única posibilidad de que se diera cobertura a la

demanda que en España existe de personas para cubrir esta parcela del

mercado de trabajo, pasaba forzosamente por habilitar un número de entradas

que diera pie a un conocimiento previo528. El segundo, se refiere a la dificultad

de prever el número de ofertas disponibles, y el tercero, a la complejidad y

lentitud de los trámites para contratar a una persona extranjera.

Por tanto, los sectores para los que desde un principio se concibieron

estos visados son aquellos en los que el contacto directo entre parte

empleadora y trabajadora es un elemento clave en la decisión de contratar,

526 GOERLICH PESET, J.Mª: “Artículo 39. Gestión colectiva de contrataciones en origen”, en AAVV, MONEREO PÉREZ, J.L., FERNÁNDEZ AVILES, J.A., y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Dir. y Coord.): Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería, Inmigración e Integración Social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Comares, Granada, 2012, pág. 728-729. 527 CAVAS MARTÍNEZ, F. y FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B.: “La gestión colectiva de contrataciones en origen. La protección y defensa de la inmigración necesaria: sentido y alcance de una inmigración económico-laboral ordenada”, op.cit., pág. 208-209. 528 BALLESTER PASTOR, M.ª A.:”Normas e infranormas laborales de extranjería aplicada al sector agrario (LOEX, RD 864/2001 y LO 14/2003)”, Relaciones laborales, núm. 2, 2004, pág. 39-40.

TESIS DOCTORAL

264

como ocurre fundamentalmente con el servicio doméstico, para el que ya se

concibió antes de que se regulara en la LO 14/2003, durante el contingente

para 2002, así como para la hostelería y, en menor medida, para la

construcción.

Pero la puesta en práctica del visado para la búsqueda de empleo,

también ocasiona una serie de problemas. Los sindicatos han advertido que las

personas extranjeras que se vean en la disyuntiva entre aceptar cualquier

empleo o retornar a su país de origen, pueden terminar aceptando trabajos

bajo cualquier condición, ya que por miedo a quedar en situación irregular,

terminen aferrándose a un empleo con independencia de las condiciones

laborales del mismo529, una situación que en el caso de las mujeres extranjeras

puede tener mayor incidencia.

No podemos dejar de tener presente que con la mayor incorporación de

las mujeres españolas al mercado de trabajo se ha producido un aumento de la

demanda de mano de obra, preferiblemente femenina, para la realización de

las “tareas de cuidado y atención” del grupo doméstico530, es decir, en los

últimos años España ha demandado una importante cantidad de mujeres

extranjeras para ocuparse de puestos de trabajo considerados tradicionalmente

feminizados. Esto se ha traducido en una transferencia de prestación de

servicios de las mujeres españolas a las mujeres inmigrantes, creándose un

importante nicho laboral que ocupan gran parte de las trabajadoras

inmigrantes: servicio doméstico y cuidado de personas en situación de

dependencia531.

En este sentido, debemos resaltar que incluso los propios

procedimientos que regulan los flujos migratorios y abren la vía a la presencia

de las personas de origen extranjero en España, encaminan a las mujeres

529 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. y FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “La nueva gestión colectiva de contrataciones en origen”, op. cit., pág. 688. 530 GREGORIO GIL, C.: Migración femenina. Su impacto en las relaciones de género, Narcea, Madrid, 1998, pág. 49 531 TAMAYO D’OCON, G.L.: “Mujer inmigrante en España”, en HERNANDEZ BORGE, J., y GONZÁLEZ LOPO, D.L.: Actas del Coloquio Internacional Cátedra UNESCO 226 sobre Migracións. Universidad de Santiago de Compostela, 2008, pág. 174-175.


265

inmigrantes extranjeras hacia este sector. Así ha ocurrido en el caso de los

visados para búsqueda de empleo. Y es que, como es bien conocido, la

regulación de la realidad migratoria ha venido siempre marcada o delimitada

por los imperativos de los mercados de trabajo, de ahí su “mercantilización”532.

En la Resolución que recogía el contingente de trabajadores para el año

2006533, quedaron fijados un número de visados para la búsqueda de empleo

que se dirigían de manera abrumadora hacia el sector del empleo doméstico,

concretamente de los 726 visados ofertados en el contingente, 661 se

destinaban a dicha ocupación. De igual manera, en resoluciones de años

anteriores por las que quedó fijado el contingente, se permitía a la persona

extranjera permanecer en España por un periodo de tres meses, para buscar

empleo en este mismo sector del servicio doméstico534.

En esta misma línea, la totalidad de visados para búsqueda de empleo

ofertados en el contingente de trabajadores aprobado para el año 2007535, iban

dirigidos hacia este mismo sector de empleadas de hogar, concretamente 455

visados.

Y aunque el número de plazas ofertadas ha sido reducido, de manera

que no puede considerarse que haya significado un cambio relevante del

modelo de reclutamiento536, presentando un carácter residual con importantes

limitaciones desde el punto de vista subjetivo, objetivo y temporal537, sí es

cierto que los visados de búsqueda de empleo contenidos en el contingente de

trabajadores extranjeros, han sido un indicador de la vía de acceso al mercado

nacional español de la población femenina extranjera, pues ha encauzado de

manera abrumadora a esta población hacia un nicho laboral claramente

532 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 13. 533 BOE núm. 14, de 17 de enero de 2006. 534 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Empleo y protección social de las mujeres inmigrantes. Una doble discriminación de partida”, op. cit., pág. 48. 535 BOE núm. 8, de 9 de enero de 2007. 536 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “La adaptación del modelo español de regulación de las migraciones laborales a los cambios económicos y sociales: una perspectiva evolutiva”, CEF, Trabajo y Seguridad Social, nº 351, Junio 2012, pág. 83. 537 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: nuevas vías y modalidades de contratación”, op. cit., pág. 32-33.

TESIS DOCTORAL

266

feminizado: el empleo doméstico.

Por lo tanto, tal y como afirmábamos con anterioridad, en la regulación

de esta figura legal en materia de extranjería y vinculada a la política de

empleo, la categoría a la que han quedado asociadas las mujeres extranjeras

ha sido a la de trabajadoras del hogar o del servicio doméstico. Una realidad

que supone una necesaria renovación y redefinición de los visados para

búsqueda de empleo, en una dirección más integradora de la gestión de los

flujos migratorios.

3.4.- Evolución de la gestión colectiva de contrataciones en origen.

Su particular influencia en la inserción laboral de las mujeres

inmigrantes.

Respecto a la regulación de la gestión colectiva de contrataciones en

origen, denominada con anterioridad a la aprobación de la LO 2/2009 de

reforma de la LOEX como contingente, resulta de interés detenernos a valorar

de forma sucinta cuál ha sido su evolución a lo largo de los últimos años.

En el año 2006, el gobierno autorizó un contingente de 16.878

trabajadores extranjeros de régimen no comunitario; en el año 2007 un

contingente de 27.034 trabajadores extranjeros de régimen no comunitario y en

el año 2008538 un contingente de 15.731 trabajadores extranjeros no

comunitarios.

Posteriormente, en el año 2009539 se fijó un contingente de 901

trabajadores, un número mucho más reducido que en los años anteriores,

debido a las dificultades económicas y de empleo que había empezado a

atravesar España desde mediados del año 2008. Estas cifras podían ser objeto

de modificaciones durante el año, de acuerdo con la evolución de las

necesidades del mercado de trabajo. Así lo contempla el art. 169.4 del RD

538 BOE núm. 11, de 12 de enero de 2008. 539 BOE núm. 6, de 7 de enero de 2009.


267

557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, que prevé una

posible revisión a lo largo del año para adaptarlo a la evolución del mercado de

trabajo. Con ello se le dota de una mayor flexibilidad, incluso de un mayor

“realismo”540, puesto que permite ajustar en cualquier momento el cupo previsto

a las necesidades reales del mercado. Igualmente, tal y como establecía ya la

LO 14/2003 en su art. 39.6 y transformado en la actual LO 2/2009 en su art.

39.3, las ofertas deben cursarse preferentemente a los países con los que

España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos migratorios541, como

expresión de su carácter selectivo.

La gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010542 estableció

con carácter muy restrictivo en términos cuantitativos, el número de

trabajadores extranjeros no comunitarios que podían acceder a España por

esta vía, incorporando todas la modificaciones introducidas en la LO 2/2009 y

en el RD 1162/2009, de 10 de julio en lo que respecta a las competencias

asumidas, o que puedan asumirse por las Comunidades Autónomas para la

tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo.

En este sentido, y como indicábamos anteriormente, algunos Estatutos

de Autonomía contienen en este punto planteamientos novedosos. Éste es el

caso de los Estatutos de Cataluña y de Andalucía, en los que es evidente la

voluntad estatuyente de asumir un peso más sustancial en la regulación de la

política migratoria. Así, si analizamos el Estatuto Andaluz543 o el Catalán544, en

los art. 62 EA y 138.2 EA respectivamente, comprobamos que regulan en

540 IGARTUA MIRÓ, M.T.: “El contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2006”, Aranzadi Social, 2005, pág. 1695. 541 Tales estados son diez en la actualidad: Ecuador, Colombia, Marruecos, República Dominicana, Rumanía, República de Polonia, Bulgaria, República Islámica de Mauritania, República de Guinea-Bissau y Perú. Según ROJO TORRECILLA, E: “Artículo 78. Contenido del Contingente”, en RAMOS QUINTANA, M. (Dir) y ROJAS RIVERO, G. (Coord), AA.VV: Comentarios al Reglamento de Extranjería, Lex Nova, 2007, pág. 488, la firma de estos Acuerdos se ha llevado a cabo con Estados que cuentan con determinadas particularidades específicas, bien por tratarse de países vecinos como Marruecos, Estados con los que nos unen estrechos lazos históricos, u otros como los países del este de Europa, que están proporcionando una amplia mano de obra básicamente durante temporadas. 542 Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre. BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2009. 543 Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (BOE núm. 68, de 20 de marzo de 2007). 544 Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (BOE núm. 172, de 20 de julio de 2006).

TESIS DOCTORAL

268

primer lugar, la atribución de la competencia a la Comunidad Autónoma de las

autorizaciones iniciales de trabajo para personas extranjeras en sus

respectivos ámbitos; en segundo lugar, el establecimiento de competencias

participativas de la Comunidad en la determinación del contingente anual,

como vía de regulación de los flujos migratorios hacia nuestro mercado de

trabajo545.

La participación activa de las Comunidades Autónomas en la

elaboración del contingente, es vital para que éste se adapte a las necesidades

reales del mercado de trabajo, dado que son éstas quienes tienen transferidas

las competencias en materia de gestión de empleo y quienes disponen de toda

la información que deben poner a disposición del Servicio Público de Empleo

Estatal y de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, para

determinar cómo evoluciona dicho mercado546.

Pero a la vez, la transferencia a los servicios de empleo autonómicos de

la competencia para autorizaciones iniciales de trabajo, debería ser una

oportunidad de revisión y reordenación, así como de búsqueda de sistemas de

gestión más integrales y eficaces, aún sin grandes modificaciones de la

legislación, al menos de la legislación específica de inmigración-extranjería547.

Como consecuencia de la actual situación nacional de empleo, el

número de contrataciones previstas para 2010 se redujo de una manera

drástica, puesto que solamente se ofertaron 168 contrataciones en origen. Este

acuerdo de gestión colectiva de contrataciones en origen claramente afectado

por las consecuencias de la crisis económica, ha significado un punto de

inflexión en la política nacional de contingentes, al rebajarse drásticamente el

número de ofertas, y sobre todo, al concretarse en un perfil laboral más técnico

y cualificado, lo que pone de manifiesto que la prioridad del Gobierno en

materia de empleo se centra en la recolocación de los trabajadores y

545 NAVARRO NIETO, F.: “Empleo, inmigración y marco autonómico de relaciones laborales”, Aranzadi Social, Septiembre 2008, pág. 88-89. 546 ROJO TORRECILLA, E: “Artículo 78. Contenido del Contingente”, op. cit., pág. 486. 547 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 16.


269

trabajadoras nacionales que han perdido su puesto de trabajo, por lo que el

contingente de trabajadores extranjeros es cero en un número considerable de

Comunidades Autónomas. Las mencionadas contrataciones ofertadas son un

número casi simbólico, lo que plantea la duda de si realmente era necesario

que ese año se dictara esta norma, ya que esas contrataciones pueden

cubrirse por la vía de la contratación del régimen general548. Ello nos lleva a

pensar que ha podido tratarse quizás de una opción gubernamental para poder

ampliar, en su caso, el número de personas contratadas en origen si la

situación de empleo hubiera mejorado en España y así lo hiciera necesario549.

Reducción aún más drástica se puede observar en la gestión colectiva

de contrataciones en origen para el año 2011550, que ofertaba únicamente 14

contrataciones en origen de la especialidad de Medicina. Por su parte, en la

gestión colectiva de contrataciones en origen para 2012551, el actual Ministerio

de Empleo y Seguridad Social, tras las consultas realizadas a las CCAA y una

vez recibida la información del Servicio Público de Empleo Estatal sobre la

situación nacional de empleo, ha considerado conveniente no aprobar

contrataciones de puestos de trabajo de carácter estable, ni tampoco se prevé

la concesión de visados para búsqueda de empleo dirigidos a hijos y nietos de

español de origen, o limitados a determinadas ocupaciones. La orden se limita

exclusivamente a establecer las particularidades del procedimiento de

contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio.

Pero además de la lógica reducción experimentada en estos últimos

años por la gestión colectiva de contrataciones en origen, a consecuencia

inevitable de los altos índices de desempleo generados con la crisis

económica, lo más destacado ha sido el cambio de perfil laboral, pues de cubrir

los nichos laborales que por su precariedad, informalidad o naturaleza de la

prestación eran rechazados por los trabajadores y trabajadoras nacionales, se

548 Este sistema de acceso al mercado de trabajo español es concedido al margen de las contrataciones en origen y en función de la situación nacional de empleo, como establece el art. 38.1 LOEX. 549 ROJO TORRECILLA, E.: “Gestión colectiva de contrataciones en origen (“contingente”) para 2010”, 29 de diciembre de 2009 (http://eduardorojoblog.blogspot.com/). 550 Orden TIN/3364/2010, de 28 de diciembre. BOE núm. 317, de 30 de diciembre de 2010. 551 Orden ESS/1/2012, de 5 de enero. BOE núm. 5, de 6 de enero de 2012.

TESIS DOCTORAL

270

ha pasado a la demanda de personal cualificado, ya que las ocupaciones

demandadas son básicamente medicina e ingeniería en sus distintas

especialidades, para personas que cuenten con dichas titulaciones y no se

hallen ni residan en España.

La diferencia en cuanto al cambio de perfil estriba en que las

ocupaciones demandadas en años anteriores eran mayoritariamente de baja

cualificación, pertenecientes principalmente al sector de la hostelería, la

construcción, el transporte y la industria del metal. Pero el denominador común

de estas ocupaciones demandadas en los contingentes, lo encontramos en que

en su gran mayoría se trata de actividades fuertemente masculinizadas, es

decir, su desempeño en el mercado de trabajo lo llevan a cabo de forma

mayoritaria los hombres, quedando bastante reducidas las ocupaciones

ofertadas que por regla general llevan a cabo las mujeres. Por lo tanto, se

encasilla aún más a las trabajadoras inmigrantes en ciertos nichos laborales,

puesto que su acceso al mercado de trabajo, sea mediante esta vía legal o

desde una situación de irregularidad, está en torno a una serie de actividades

muy concretas y muy reducidas que, en líneas generales, son las únicas que

permiten a las mujeres inmigrantes acceder a un empleo en nuestro país.

Nos hallamos sin duda ante una institución que, desde sus orígenes, se

halla en constante movimiento, de forma que ha sido objeto de una evolución

legislativa incesante, encaminada fundamentalmente al perfeccionamiento

permanente del sistema, en atención a las disfunciones y deficiencias

detectadas552, por lo tanto, la gestión colectiva de contrataciones en origen es

una vía de acceso al mercado nacional de trabajo plenamente consolidada en

la política nacional de inmigración, que reforma tras reforma pretende solventar

sus deficiencias, logrando importantes avances, pero que en la práctica no es

la modalidad de entrada de mano de obra extranjera más utilizada, ni consigue

erigirse como la fórmula más idónea de canalización de flujos laborales

extranjeros. En el caso de las mujeres extranjeras, el abanico de ofertas de

552 IGARTÚA MIRÓ, M.T.: “Gestión colectiva de las contrataciones en origen”, en AA.VV., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: El novísimo Reglamento de Extranjería, Laborum, Murcia, 2011, pág. 251.


271

trabajo que este instrumento de política migratoria y de empleo ha posibilitado

a las mismas, ha sido realmente reducido, promoviendo incluso su inclusión en

sectores de tradicional presencia femenina, como es el empleo doméstico.

3.5.- Instrumentos de la política migratoria y la utilización de un

marcado lenguaje sexista.

El lenguaje es un reflejo de la sociedad. La palabra tanto hablada como

escrita es esencial para interpretar y conformar la concepción del mundo que

rodea al ser humano, siendo el vehículo idóneo para trasladar ideas y

pensamientos y también sin duda ayudará a perpetuarlas en el tiempo. En la

actualidad estamos asistiendo a la esperada equiparación entre hombres y

mujeres en todos los campos sociales: la universidad, la ciencia, el deporte, la

política, la economía, etc., ámbitos que tradicionalmente han sido reservados a

la población masculina, sin embargo, en esta equiparación social, los cambios

no están sucediendo al mismo ritmo en todos los ámbitos. Precisamente el

lenguaje, asentado por su uso milenario en una sociedad eminentemente

patriarcal, es uno de los espacios en los que aún queda camino por recorrer

para alcanzar una representación similar y evitar lo que se ha denominado

sexismo lingüístico.

En este sentido, la repercusión del lenguaje utilizado por parte de las

Administraciones Públicas en sus escritos dirigidos a la población es enorme,

debiendo ser sin duda pionera en el uso del lenguaje igualitario para contribuir

así a la corrección y al buen uso del idioma, evitando la discriminación

lingüística. Es en la interacción del lenguaje donde se crean importantes

estructuras de dominación social. Y este también es un medio donde se pone

de manifiesto la asimetría de las mujeres y los hombres en la sociedad, siendo

el lenguaje escrito uno de los ámbitos en los que se manifiesta553.

Dentro de las Políticas públicas para la igualdad y entre los criterios

553Ampliamente BALAGUER CALLEJÓN, M.L.: “Género y lenguaje. Presupuestos para un lenguaje jurídico igualitario”, UNED. Revista de Derecho Político, nº 73, 2008, pág. 82-83.

TESIS DOCTORAL

272

generales de actuación de los Poderes Públicos establecidos en el art. 14 de la

LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el

apartado 11 de dicho precepto recoge expresamente como necesidad “la

implantación de un lenguaje no sexista en el ámbito administrativo y su fomento

en la totalidad de las relaciones sociales, culturales y artísticas”.

No obstante lo anterior, cabe señalar que las distintas profesiones que

vienen apareciendo en la gestión colectiva de contrataciones en origen, lo

hacen con un marcado lenguaje sexista, puesto que se hace uso del masculino

genérico en la totalidad de ocupaciones ofertadas. El lenguaje así utilizado

puede producir ambigüedades y confusiones que pueden dar lugar a una falta

de visibilidad de las mujeres en el discurso, por lo que conviene recurrir a

técnicas de redacción que permitan hacer referencia a las personas sin

especificar su sexo.

De igual manera, el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, al igual

que se ha señalado respecto a los sucesivos contingentes aprobados, también

se ha venido caracterizando en líneas generales por contener ocupaciones

principalmente masculinizadas, así como por hacer un uso genérico del

masculino para las ocupaciones especificadas.

En esta misma línea, cabe afirmar que tanto la Ley de Extranjería como

su Reglamento de desarrollo, no se ajustan a las técnicas de redacción

establecidas para evitar el sexismo en el lenguaje, tal y como se dispone en el

artículo 14.11 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre

hombres y mujeres, ni con las recomendaciones del Informe sobre el lenguaje

no sexista del Parlamento Europeo, aprobado por el Grupo de Alto Nivel sobre

Igualdad de Género y Diversidad de 13 de febrero de 2008.


273

4.- Los nuevos derechos sociolaborales derivados de la autorización de

residencia por reagrupación familiar: especial incidencia en la población

femenina extranjera.


La familia ha sido desde siempre una institución fundamental tanto en el

ámbito del Derecho como en la organización social y política, presente en

buena parte de las normas jurídicas que ordenan la sociedad.

Podemos definir “reagrupación familiar” como el acto de volver a reunir a

los miembros de una familia ya constituida previamente, habiendo sido la

emigración la causa de disgregación de sus miembros, es decir, cuando uno de

ellos pasa a residir en un Estado distinto del de su propia nacionalidad,

considerándose por tanto extranjero. De esta manera, el derecho a la

reagrupación familiar comporta el derecho a vivir en familia, o lo que es lo

mismo, el derecho de las personas inmigrantes a mantener la unidad familiar.

Desde un punto de vista internacional, son varios los textos que de

manera más o menos directa hacen referencia a ella. Concretamente, el art.

16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 23 del Pacto

Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establecen que “la familia es el

elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección

de la sociedad y del Estado”. De la misma forma, en el plano internacional cabe

mencionar el art. 10 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos

del Niño, y el art. 44554 del Convenio Internacional sobre la Convención de los

derechos de los trabajadores migrantes y de sus familias, preceptos que hacen

referencia a las facilidades que los Estados deberían poner a disposición de

quienes quieran “reunirse con sus familiares”.

554 Según este precepto “los Estados partes, tomarán las medidas que estimen apropiadas y entren en la esfera de su competencia para facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que mantengan con el trabajador migratorio una relación que de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad, que estén a su cargo”.

TESIS DOCTORAL

274

En general, en Derecho internacional y comparado, la reagrupación

familiar se vincula a la condición de persona inmigrante y más concretamente

de inmigrante laboral, como lo demuestran la generalidad de los supuestos, por

eso este derecho se vincula con los derechos sociales y no sólo ni

preferentemente con los derechos civiles, reconociendo nuestro Ordenamiento

Jurídico este derecho a la persona extranjera que cuenta con una situación

administrativa de residencia legal en España555.

En un ámbito más reducido hay que tener en cuenta el art. 8 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el cual “toda persona tiene

derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su

correspondencia”, precepto que para el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos otorga un derecho a la vida familiar que comprende entre sus

elementos fundamentales, el disfrute por padres e hijos de su mutua compañía.

Aunque cabe indicar que el citado Tribunal, no ha reconocido explícitamente

que dicho artículo consagre el derecho a la reagrupación familiar.

En el marco comunitario en materia de reagrupación familiar, hay que

hacer referencia a la Directiva 2003/86CE, de 22 de septiembre de 2003, sobre

el derecho a la reagrupación familiar556. Esta Directiva, que entró en vigor el 3

de octubre del mismo año, venía acompañada de cierta polémica al permitir

que los Estados sólo autorizasen la reagrupación familiar cuando la persona

reagrupante llevara cierto tiempo residiendo en un Estado miembro, y que la

reagrupación sólo se pudiera llevar a cabo respecto de familiares que no

alcanzasen o superasen, según el caso, cierta edad557.

555 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, en MONEREO PÉREZ, J.L. (Dtor.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los derechos de los extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 (pág. 343-420). La Ley, Madrid, 2010, págs. 345-346. 556 El período de transposición de esta Directiva finalizó el 3 de octubre de 2005, y por lo que a la normativa española se refiere, cabe afirmar, teniendo en cuenta las conclusiones del Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la aplicación de misma, que dicha Directiva ha sido transpuesta respetando su contenido, si bien es cierto, algunos aspectos no se han regulado con toda la amplitud que la Directiva permitía. 557 CEINOS SUÁREZ, A.: “Implicaciones socioprotectoras del derecho social a la reagrupación familiar del extranjero”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 322.


275

Como ya hemos ido poniendo de manifiesto, tanto el fenómeno

migratorio como la feminización de las migraciones son ya una realidad social y

estructural en nuestro país, que ha generado la estabilización y el arraigo de la

población inmigrante a pesar de las repercusiones de la crisis económica y

financiera, concibiéndose la familia como una herramienta fundamental en el

complejo proceso de integración social de las personas inmigrantes.

De esta manera, la finalidad de las políticas reguladoras de la

reagrupación familiar es la de posibilitar al trabajador o a la trabajadora

extranjera la vida en familia, pero no tanto como un bien en sí mismo, sino

como un instrumento para la consecución de la integración social plena de la

persona inmigrante, y a su vez, como garante de la paz y la cohesión social558.

Con independencia del carácter económico-laboral que posee la realidad

migratoria en España, se ha de tener presente que toda persona que decide

ejercer su derecho a emigrar, lo pretende realizar con el mayor de los éxitos no

sólo profesionales, sino también personales, constituyendo en muchos casos el

retorno al país de origen, un fracaso para la persona y su familia si lo hace sin

cumplir sus expectativas. En este sentido y contexto es cuando cobra especial

relevancia en el marco de los procesos migratorios, la reagrupación familiar.

Ésta aparece ante todo y se siente como una aspiración y meta de toda

persona inmigrante, que se ve incrementada en relación a su realización

atendiendo a las condiciones políticas, económicas y sociales benévolas de la

sociedad receptora, si bien se ha de tener presente también que las idénticas

circunstancias pero negativas y en el país de origen para la familia de la

persona que emigró, puede suponer un impulso decidido hacia el

desencadenamiento del proceso de reagrupación familiar559.

Sin embargo, la complejidad de la cuestión pone de manifiesto que la

reagrupación sin más, es decir, el establecimiento de la familia de la persona

558 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, op. cit. págs. 345-346. 559 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (II)”, Aranzadi Social, nº 20, Marzo 2010, pág. 97.

TESIS DOCTORAL

276

extranjera en su mismo lugar de residencia, no garantiza por sí misma su

integración en la sociedad (que incluso puede contribuir al repliegue cultural de

la persona inmigrante y su familia), sino que por las características y

problemáticas inherentes a la sociedad de acogida, distintas a las de la

persona inmigrante, se requiere un esfuerzo añadido, siendo necesaria la

articulación de medidas y políticas diferenciadas y específicas de integración,

tanto para la persona que reside de manera legal en España como de sus

familiares reagrupados, ya que la integración de éstos contribuirá a su vez a la

integración de aquel o aquella560.

4.2.- Referencia a la regulación de la reagrupación familiar en el

Ordenamiento Jurídico Español.

El derecho a la reagrupación familiar no aparece reconocido como

derecho fundamental de forma expresa ni en la Constitución ni en la Ley de

Extranjería561, aunque de ello no se desprende una conclusión negativa, ya que

el mismo puede estar reconocido como parte integrante de otro derecho: el

derecho a la intimidad familiar562. Eso es justamente lo que parece contemplar

el artículo 16 LOEX, titulado “Derecho a la intimidad familiar”, remitiéndonos así

al art. 18 de la CE. Además, la Ley de Extranjería dentro del mismo precepto,

menciona por un lado, en su apartado primero, el derecho a la intimidad

familiar, y por otro, en el apartado segundo, el derecho a la reagrupación, por lo

tanto podemos considerar que el derecho a la reagrupación familiar formaría

parte del contenido del derecho a la intimidad familiar que contempla el citado

art. 18 de nuestra Carta Magna, como un derecho fundamental563.

560 EZQUERRA UBERO, J.J.: El derecho a vivir en familia de los extranjeros en España: ensayo de valoración de la normativa aplicable. Migraciones, nº 1, 1997, pág. 183. 561 SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: “Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 63, 2006 pág. 300; RAMOS QUINTANA, M.I.: “Extranjeros en situación irregular en España: derechos atribuidos, limitaciones a la libertad y medidas de carácter sancionador: la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional”, op. cit., pág. 69-70. 562 Para un análisis pormenorizado sobre la problemática que se desprende de conectar el derecho a la reagrupación familiar con el derecho fundamental a la intimidad familiar reconocido constitucionalmente, véase GARCÍA VÁZQUEZ, S.: El Estatuto Jurídico-Constitucional del Extranjero en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. 563 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la


277

Dicho artículo de la Constitución consagra en su apartado primero el

derecho a la intimidad familiar, pero no propiamente a la vida en familia. Más

adelante el artículo 39.1, dentro del capítulo III dedicado a los principios

rectores de la política social y económica, afirma que los poderes públicos

aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Ambos

preceptos conjugados con el 10.2 y el 13.1 de la Constitución, constituyen el

marco jurídico básico de referencia para configurar este derecho en el caso de

las personas extranjeras extracomunitarias564.

Igualmente, este derecho a la intimidad familiar se ve delimitado, como

ya se recogía en el epígrafe anterior, en diversas disposiciones internacionales,

que consideran como un derecho humano y fundamental la vida en familia y

enfatizan la relevancia de la reagrupación familiar565.

Si analizamos la evolución experimentada por la normativa relativa a

extranjería en España, se pone de manifiesto la creciente importancia de la

institución de la reagrupación566, cuyo papel secundario en los años ochenta,

cambia de manera sustancial en la LO 4/2000, de 11 de enero, que fue la

primera norma que reconoció un derecho subjetivo a la reagrupación familiar,

vinculado al derecho fundamental a la intimidad familiar. A partir de ese

momento, y hasta la más reciente reforma de la citada norma de extranjería,

llevada a cabo mediante la LO 2/2009, de 11 de diciembre, la evolución

producida ha sido cada vez más pormenorizada, conforme el fenómeno ha ido

adquiriendo una mayor dimensión en nuestro país, que inicialmente se

pensaba como fenómeno de escasa entidad, pero que definitivamente se ha

construcción de un nuevo derecho social de integración”, op. cit., págs. 382. No obstante, no toda la doctrina comparte esta misma opinión. 564 SOLANES CORELLA, A.: “Perspectiva Jurídica sobre el régimen de reagrupación familiar”, en CABEZA PEREIRO, J. Y MENDOZA NAVAS, N.: Tratamiento Jurídico de la Inmigración, Bomarzo, Albacete, 2008. 565 Entre ellos citar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), completado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ambos de 1966), diversos textos promovidos por Naciones Unidas, la Carta Social Europea (1961) y la Directiva de reagrupación familiar 2003/86/CE. 566 Para un análisis amplio sobre el procedimiento y las formalidades administrativas necesarias para la obtención de la residencia temporal en virtud de reagrupación familiar, véase QUIRÓS FONS, A.: La Familia del Extranjero: Regímenes de reagrupación e integración, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

TESIS DOCTORAL

278

convertido en un hecho con consecuencias definitivas.

Pero además, la Disposición final cuarta de la LOEX relativa a los

preceptos no orgánicos establece que tienen naturaleza orgánica, entre otros,

los preceptos 16 al 19, todos ellos incluidos en el Capítulo II bajo la rúbrica

“Reagrupación familiar”. Ello implica que la voluntad legal es clara, no sólo en

cuanto al reconocimiento del derecho a la vida en familia y a la intimidad

familiar de las personas de origen extranjero, sino también en lo que se refiere

a la reagrupación familiar, configurándose así como derecho fundamental, pues

de lo contrario, habría hecho expresa mención de excepción del carácter

orgánico del art. 16.2567.

Se supera de esta forma la perspectiva desde la que se trataba la

reagrupación familiar durante la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre

derechos y libertades de los extranjeros en España, según la cual, la

reagrupación familiar no tenía la consideración de derecho, sino simplemente

de una modalidad más de visado.

Podríamos considerar que en este marco, el derecho a la reagrupación

familiar se configura como un derecho social fundamental568 de la persona

inmigrante que se encuentre en una situación de regularidad.

No obstante, cabe señalar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional

en sentencia 236/2007, de 7 de noviembre en la que viene a indicar que

“nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos

términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

ha interpretado el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y

menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar”, añadiendo que

el derecho a la reagrupación familiar no forma parte del contenido del derecho

a la intimidad que reconoce el art. 18 CE. En este sentido, tras este

567 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, op. cit., págs. 385. 568 MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “Los derechos sociales de los inmigrantes en el marco de los derechos fundamentales de la persona: puntos críticos a la luz de la nueva reforma “pactada”, op. cit., pág. 120-121.


279

pronunciamiento, se dificulta la consideración de que la vida en familia es un

derecho fundamental, a pesar de las claras conexiones que presenta con el

derecho a la intimidad que sí posee el carácter de fundamental569.

4.3.- La integración a través de la reagrupación familiar:

autorización de residencia y habilitación para trabajar.

En nuestra legislación de extranjería, la integración no ha aparecido

como tal específicamente considerada hasta la LO 4/2000, de 11 de enero,

sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración

Social, tal y como su propio título indica. La Ley precedente, la LO 7/1985, sin

embargo, no hacía alusión a la integración ni explícita ni implícitamente. Por

tanto, es a partir de la Ley de Extranjería del año 2000 en que la integración

aparece como un elemento básico a conseguir mediante la atribución de

derechos, que se han ido aumentando o reduciendo en las posteriores

reformas de la misma a aquellas personas extranjeras que se encuentren en

una situación administrativa regular, como es el caso de la reagrupación

familiar570.

Y es que no podemos negar el papel esencial que desempeña la familia

en la integración social plena de la persona inmigrante que reagrupa, así como

en los reagrupados en el país receptor.

La familia es el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos

sus miembros, y en particular, de los menores571, por lo que no garantizar

plenamente a las personas inmigrantes este derecho a vivir en familia,

569 CEINOS SUÁREZ, A.: “Artículo 16. Derecho a la intimidad familiar”, en AAVV, MONEREO PÉREZ, J.L., FERNÁNDEZ AVILES, J.A., y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Dir. y Coord.): Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería, Inmigración e Integración Social (LO 4/2000 y RD 557/2011), Comares, Granada, 2012, pág. 282-283. 570 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: El estatuto jurídico laboral del trabajador extranjero inmigrante, Bomarzo, Albacete, 2008, pág. 44. 571 ALCALDE CAMPOS, R.: “Las reagrupaciones familiares y sus efectos en el bienestar de los menores migrantes. Manifestaciones y detección en el ámbito escolar”, Migraciones, nº 28, 2010 pág. 128-129. En ocasiones, los padres emigran en gran medida por los hijos y definen también su proyecto de reagrupación pensando en ofrecer mayores oportunidades educativas y sociales a sus pequeños.

TESIS DOCTORAL

280

supondría favorecer y alentar un proceso de segmentación social que

conllevaría la marginación de la persona inmigrante, que difícilmente entraría

en un proceso de integración y participación572.

La sociedad española en base al nivel que ha alcanzado en el

reconocimiento de los derechos humanos, reconoce el derecho a fundar una

familia y el derecho a vivir en familia, también a las personas inmigrantes. De

esta forma, en los últimos años se ha producido un notable incremento del

número de personas inmigrantes que residen en España en virtud del derecho

a la reagrupación familiar. Concretamente, a fecha 31 de marzo de 2012, las

personas extranjeras con autorización de residencia por reagrupación familiar,

alcanzaba la cifra de 224.469 personas.

Paralelamente, para conseguir esta plena integración y evitar la

exclusión social, el acceso al mercado de trabajo o lo que es lo mismo, el

desempeño de una actividad laboral, se torna en factor clave de dicha

integración, no solamente para el reagrupante, sino también para los

reagrupados. El derecho a poder llevar a cabo una actividad remunerada es

uno de los elementos o garantías más importantes para la efectividad real de la

integración social. De esta manera, la transversalidad de este derecho (puesto

que no se puede afirmar categóricamente que la reagrupación familiar

pertenezca al mundo laboral), se revela como nexo de unión entre la

conciliación del derecho al trabajo de la persona extranjera con la vida familiar

y su integración en el país de acogida573.

La inserción laboral de las personas inmigrantes tiene una especial

572 En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia de 8 de marzo de 2011 una cuestión trascendental respecto a los derechos de los ascendientes de hijos nacionales de un país de la UE, ya que conforme a lo resuelto por ésta, la ciudadanía de la Unión exige que un Estado miembro autorice a los nacionales de un país tercero, progenitores de un menor que tiene la nacionalidad de dicho Estado miembro, a residir y trabajar en él, en la medida en que una denegación privaría a dicho menor del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. www.migrarconderechos.es/noticias/Nota_prensa_asunto_Ruiz_Zambrano 573 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (II)”, op. cit., pág. 98.


281

relevancia e interés público y social574, al revertir sus efectos positivos tanto en

el propio trabajador o trabajadora y su familia, como en el mercado de trabajo y

en la sociedad en general. Para el trabajador y la trabajadora, como factor de

integración; para la familia, porque aumenta su capacidad para hacer frente a

sus necesidades económicas y ante eventuales situaciones de desempleo de

otros miembros de la unidad familiar.

Por tanto, el trabajo es un factor integrador de primer orden. En el caso

de las familias inmigrantes abocadas muchas veces a incrementar su renta

familiar ante el aumento de miembros de la familia por reagrupación, el trabajo

del cónyuge o de los hijos mayores se convierte en una necesidad.

Por este y otros motivos, hay autoras que han puesto de manifiesto que

la Ley de Extranjería española ha jugado en contra de los intereses de las

mujeres extranjeras, constituyéndose en el obstáculo principal para consolidar

el proyecto migratorio y la participación laboral y social con plenas garantías,

no sólo en la letra de la ley, sino también en las graves omisiones de la

misma575. Así, en los casos de mujeres que llegan a través de la reunificación

familiar, la ley legitima una doble dependencia, del Estado y del cónyuge

reagrupante, puesto que su estatus jurídico depende del vínculo matrimonial y

está supeditado al permiso de residencia del marido, no considerándose por lo

tanto residentes de propio derecho. Además, con anterioridad a la LO 2/2009

de reforma de la LOEX, tampoco tenían opción al permiso de trabajo, al menos

en los dos primeros años, lo que aumentaba su dependencia y

vulnerabilidad576.

En este sentido, la gran novedad que introduce la citada reforma de la

LOEX en relación con la reagrupación familiar, muestra la importancia que

tiene para la integración social de la persona extranjera inmigrante y su familia

574 RODRÍGUEZ PARDO, E.: “Una apuesta por la integración”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 85, 2010, pág. 25. 575 HOLGADO FERNÁNDEZ, I.: “Trabajos y estrategias económicas de las mujeres migrantes”, en AA.VV., RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, P. (ed.): Mujeres, trabajos y empleos, Icaria, Barcelona, 2008, pág. 97. 576 Ibídem..

TESIS DOCTORAL

282

la posibilidad legal de acceder al mercado de trabajo de los familiares

reagrupados. Así, la nueva redacción dada al artículo 19.1 LOEX, tiene un

alcance significativo por la repercusión que puede tener puesto que, por

primera vez en una norma de extranjería, la autorización de residencia

otorgada por reagrupación familiar al cónyuge y a los hijos/as, cuando éstos

alcancen la edad laboral, “habilitará para trabajar sin necesidad de ningún otro

trámite administrativo”. Se da así respuesta legal a la gran cantidad de

peticiones que se habían realizado al efecto por parte de distintos poderes

públicos y organizaciones sociales.

Con esta nueva medida recogida en el art. 19.1 LOEX, la persona

extranjera reagrupada va a formar parte de una sociedad receptora en la que

además de poder llevar a cabo su vida en familia, va a contar con una situación

administrativa que le va a permitir participar en el mercado de trabajo nacional

de manera legal, desarrollando así un proyecto de vida completo.

El estatuto jurídico de estos familiares reagrupados se caracteriza por su

dependencia respecto al estatuto del familiar reagrupante, sin embargo, la

apertura al mercado laboral de los cónyuges e hijos mayores en edad laboral

de manera automática desde el momento en que adquieren la autorización de

residencia por reagrupación, mejora sin duda sus posibilidades de integración

en la sociedad española, tanto de los reagrupados como de la familia en

general, y así lo ha entendido el legislador.

Resulta evidente por tanto, que esta nueva regulación permite obtener al

familiar reagrupado una situación administrativa independiente con mayor

celeridad que bajo la normativa anterior, porque la posibilidad de trabajar desde

el momento en que se obtiene la autorización de residencia por reagrupación

familiar, es la vía para obtener medios económicos, presupuesto que debe

darse para conseguir un autorización de residencia independiente (art. 19.2

LOEX). Así, por lo que se refiere al cónyuge, mientras que de acuerdo con la

normativa anterior podía conseguir una autorización de residencia

independiente cuando obtuviera una autorización para trabajar, con todas las

dificultades que acarreaba su obtención, el vigente art. 19.2 LOEX sustituye el


283

criterio de la tenencia de una autorización independiente por la tenencia de

“medios suficientes para cubrir sus propias necesidades”, expresión que de

forma posterior se desarrolla reglamentariamente en cuanto a la forma y la

cuantía, pero cuyo logro es más factible desde el momento en que la vía para

lograr esos medios económicos a través del trabajo, no se ve obstaculizada por

la obligación de obtener una autorización de trabajo577.

Además, entre los principios que deben regir la política inmigratoria que

también de forma novedosa viene a recoger la LO 2/2009 en su art. 2 bis, el

apartado c) recoge expresamente “la integración social de los inmigrantes

mediante políticas transversales dirigidas a toda la ciudadanía”.

Junto a este principio, la norma de Extranjería introduce un nuevo

artículo 2 ter bajo la rúbrica “Integración de los inmigrantes”, que viene a

señalar la obligación por parte de los poderes públicos de velar por la plena

integración de las personas extranjeras en la sociedad española, promoviendo

entre otras, la participación económica en condiciones de igualdad de trato. La

integración por lo económico pasa sin lugar a dudas por una participación en el

mercado laboral. Dicho artículo viene a recordarlo también como uno de los

criterios y prioridades del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-

2010578.

Si bien es cierto que es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos

para poder ejercer la reagrupación familiar. La LOEX exige a la persona

extranjera que quiera reagrupar a sus familiares, la acreditación de un periodo

de residencia previo al momento de la solicitud. En concreto, la persona

reagrupante debe haber residido al menos un año en España antes de solicitar

la reagrupación de sus familiares, y además, tiene que haber obtenido la

renovación de su autorización de residencia inicial. Por tanto, como se puede

comprobar, el ejercicio de este derecho está sometido a una condición: la

separación previa de la familia, que en el caso de los hijos, es de un año como

577 CEINOS SUÁREZ, A.: “Implicaciones socioprotectoras del derecho social a la reagrupación familiar del extranjero”, op. cit. pág. 347-348. 578 www.mtin.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/PlanEstrategico/Docs/PECIDEF180407.pdf

TESIS DOCTORAL

284

mínimo579.

El marco normativo anterior a la reforma establecido conforme a la LO

14/2003, en su art. 17, concedía al cónyuge y a los hijos reagrupados

únicamente una autorización de residencia dependiente de la autorización de

residencia del familiar reagrupante, que no llevaba aparejada una autorización

para trabajar. De esta manera y con carácter frecuente, estos familiares

reagrupados y de manera más concreta los cónyuges de sexo femenino, han

querido acceder al mercado de trabajo, sin embargo, se han visto muy

limitadas para ello pues la Ley exigía pasar por un proceso que en numerosas

ocasiones resultaba desincentivador para la contratación. Así, cuando estas

mujeres acudían a ofrecer su trabajo a un empresario, no podían ser

contratadas de manera inmediata, ni siquiera en breve, ya que al no contar con

la preceptiva autorización para trabajar, debían iniciar un procedimiento que

implicaba la presentación de una solicitud y la tramitación de un expediente

administrativo que en muchas ocasiones se dilataba en el tiempo580. Esta

dificultad para acceder al mercado de trabajo se tornaba en una barrera grave

para su integración social en España.

Por este motivo, cabe resaltar que la novedad introducida por la LO

2/2009 en materia de reagrupación familiar, supone una medida de importante

alcance y repercusión, pues va a facilitar el acceso directo al mercado laboral

de los familiares reagrupados en edad de trabajar, especialmente de las

mujeres extranjeras reagrupadas, sin necesidad de cumplir cualquier otro

requisito ni de llevar a cabo ningún trámite administrativo.

579 En el caso de los padres es de cinco años, pues los ascendientes sólo podrán ser reagrupados a partir del momento en que el solicitante adquiera la residencia de larga duración, es decir, la reagrupación de ascendientes queda restringida al supuesto en el que el reagrupante haya residido en España como mínimo cinco años, periodo de tiempo que se exige, con carácter general, para obtener el estatuto de residente de larga duración tras haber obtenido la correspondiente autorización de residencia permanente (art. 32 LOEX). 580 Informe sobre la situación de la integración social de los inmigrantes y refugiados en 2008, pág. 100. Foro para la Integración Social de los Inmigrantes. www.mtin.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/Foro/docs/INFORME-ANUAL-FORO-2008.pdf


285

4.4.- Extensión de la reagrupación familiar a las parejas con una

relación de afectividad análoga a la conyugal.

El art. 17 de la anterior reforma de la LOEX redactada conforme a la LO

14/2003, de 20 de noviembre, limitaba el beneficio de reagrupación familiar a

tres grupos de personas: el cónyuge, los hijos menores de 18 años y los

ascendientes, es decir, aquellos que forman parte de lo que se considera

familia nuclear. La lista de beneficiarios es breve, cerrada y excluyente, sin que

la persona reagrupante tenga posibilidad de reagrupar a otros familiares

distintos de los que la norma autoriza581.

Terminantemente se excluye del beneficio de la reagrupación a varias

esposas, aunque la ley personal del extranjero admita esos vínculos familiares.

Es decir, en el caso de que el reagrupante esté casado en segundas o

posteriores nupcias, sólo podrá reagrupar al nuevo cónyuge si acredita que la

disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento

jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familias en cuanto a la

vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores

dependientes si los hubiere582. Con esta previsión se trata de evitar situaciones

de fraude, así como situaciones contrarias al orden público, de ahí que se exija

que el matrimonio anterior haya sido disuelto con todas las garantías mediante

un proceso judicial y no mediante un simple acuerdo, asegurándose además el

respeto de los intereses de los excónyuges y los de su posible descendencia.

No obstante, a pesar de la imposibilidad que contempla el precepto, no

podemos olvidar que existen múltiples sentencias sobre casos de fallecimiento

581 VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, M.: La Reagrupación Familiar de los Extranjeros en España, Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 193. 582 Esta previsión tiene relevancia desde la perspectiva de la protección del cónyuge y los hijos beneficiarios de las pensiones que en su caso correspondan, y puede afectar incluso a la viabilidad de una nueva reagrupación en la medida en que el abono de dichas pensiones supone una detracción de los ingresos del reagrupante, que podría constituir un obstáculo si se quisiera reagrupar por ejemplo, a otro cónyuge. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de 30 de mayo de 2006, a la hora de hacer los cálculos pertinentes para determinar si el reagrupante contaba con medios suficientes para mantener a su familia, se tuvo en cuenta que el reagrupante debía enviar una pensión alimenticia a su primera esposa y a su hijo, que residían en Marruecos. Finalmente, se autorizó la reagrupación de la segunda esposa porque el reagrupante acreditó que ganaba lo suficiente para cumplir con la obligación como padre, enviando la cantidad acordada con su primera esposa a su hijo que residía en Marruecos, y para mantener a la segunda esposa para la que se solicitaba la reagrupación.

TESIS DOCTORAL

286

de trabajador extranjero en nuestro país, que han venido a reconocer el

derecho a la pensión de viudedad a favor de varias cónyuges, porque el

fallecido practicaba la poligamia583.

En cuanto a los hijos, sólo los menores de 18 años no casados y los

mayores incapacitados pueden beneficiarse de la reagrupación familiar,

alcanzando también a los hijos adoptados.

Sin embargo, esta normativa de extranjería no extendía el beneficio de la

reagrupación familiar a las parejas de hecho, lo que ha supuesto un claro

contraste en relación con la progresiva equiparación de las parejas de hecho

en otros sectores del Ordenamiento Jurídico. De esta manera, una de las

críticas que se hacía al régimen de reagrupación familiar antes de la reforma,

estaba motivada por la imposibilidad de reagrupación de la pareja de hecho, de

modo que el extranjero o extranjera residente en España que tuviera hijos con

su pareja de hecho, podía solicitar la reagrupación de sus hijos, pero en

cambio, no podía reagrupar al otro progenitor de sus hijos porque no había

matrimonio584.

A favor de la inclusión de este colectivo entre las personas susceptibles

de ser reagrupadas, se barajaban argumentos de diversa índole. De un lado,

se hacía referencia al concepto material de familia que emplea el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, según el cual, la noción de vida familiar del

art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no debe ser interpretada

como referida exclusivamente a la familia marital, sino que lo relevante es la

acreditación de la existencia de un grupo de personas que mantengan una real

y afectiva vida en común, al margen de los lazos jurídicos que mediasen entre

ellos585. De otro lado, se ponía de relieve que dicha exclusión suponía una

diferencia de trato que no tenía justificación respecto a las personas extranjeras

583 Ver ampliamente en MOLINA HERMOSILLA, O.: “Poligamia de trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de sus dos cónyuges supérstites”, Aranzadi Social, nº 8, Julio 2001, pág. 26-32. 584 CEINOS SUÁREZ, A.: “Implicaciones socioprotectoras del derecho social a la reagrupación familiar del extranjero”, op.cit. pág. 336. 585 SSTEDH Alam, de 15 de junio de 1967, Marcks de 13 de junio de 1979 y Jhonston de 18 de diciembre de 1986.


287

a las que se les concedía el asilo, las cuales podían reagrupar al cónyuge o a

la persona con la que mantuvieran una relación de afectividad y convivencia586.

La Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003,

sobre el derecho a la reagrupación familiar, otorga a los Estados miembros la

posibilidad de que por vía legislativa o reglamentaria, se autorice la

reagrupación de la pareja no casada, nacional de un tercer país, que mantenga

con la persona reagrupante una relación estable debidamente probada, así

como la de la persona nacional de un tercer país que constituya con el familiar

reagrupante una pareja registrada. La transposición del contenido de dicha

Directiva se llevó a cabo mediante la aprobación de la Ley 12/2009, de 30 de

octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria587.

En línea con esta transposición, otras de las novedades que en relación

con la reagrupación familiar ha introducido la LO 2/2009, de 11 de diciembre, y

que debemos destacar, está contemplada en el apartado cuarto del artículo 17,

que incluye como familiar reagrupable a aquel o aquella que mantenga con la

persona extranjera residente “una relación de afectividad análoga a la

conyugal”, equiparándola al cónyuge a todos los efectos previstos en materia

de reagrupación familiar, siempre que dicha relación esté debidamente

acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en

España588. El precepto añade que las situaciones de matrimonio y de análoga

relación de afectividad serán incompatibles entre sí, para evitar la posible

reagrupación de varios cónyuges o parejas, aunque la ley personal de la

persona extranjera lo admita.

En relación con la forma de acreditar la existencia de este tipo de

586 SÁNCHEZ- RODAS NAVARRO, C.: “Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral”, op.cit. pág. 305. 587 BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009. 588 Aunque tal y como señala LÓPEZ BARBA, E.: “Novedades relacionadas con la autorización temporal de residencia por reagrupación familiar y otras cuestiones afines”, en AA.VV., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (Dir.): El novísimo Reglamento de Extranjería, Laborum, Murcia, 2011, pág. 78, la posibilidad de control de veracidad de esta relación pasa, entre otros, por que esté inscrita en un Registro público, requisito cuya inclusión en la norma resulta llamativo dado que España no cuenta con un Registro general, sino con Registros en las diferentes Comunidades Autónomas que han tenido a bien crearlos.

TESIS DOCTORAL

288

relación de análoga afectividad a la conyugal, el texto del Reglamento va más

allá, admitiendo dicha acreditación en su artículo 53 b) no sólo a través de la

inscripción en los registros públicos establecidos, sino también a través de

otros medios de prueba, aunque se de preferencia a los de carácter público, lo

que sin duda amplía y facilita el modo de probar la existencia de dicha relación

de pareja cuando la misma no esté debidamente registrada.

No podemos negar que la institución familiar ha experimentado

profundas transformaciones en su estructura en los últimos años, teniendo

cada vez más presencia aquellas familias en las que no existe una unión

matrimonial, o se trata de familias procedentes de uniones anteriores, por lo

que con esta nueva posibilidad el Ordenamiento Jurídico trata de acercarse a la

realidad social actual de la familia, que cada vez se aleja más de la tradicional,

equiparando ambas formas de unión familiar. Conviene por tanto realzar el

valor que supone este cambio legal.

Además, debemos de hacer una valoración positiva de esta modificación

no sólo porque ha producido una ampliación del derecho de reagrupación, sino

por razones de coherencia interna y general de nuestro Ordenamiento, que ha

dado pasos importantes hacia la equiparación de las parejas de hecho “legales”

(no libres) al matrimonio589.

De igual forma, la incorporación de la pareja de hecho como sujeto

susceptible de ser reagrupado, puede poner fin a situaciones muy injustas

como las que se producían en los casos en los que existían hijos en común

entre la persona residente en España y su pareja de hecho, pues la primera de

ellas podía solicitar la reagrupación de los descendientes comunes, pero no la

del otro progenitor. E incluso la reagrupación de los hijos comunes por uno solo

de los progenitores podía encontrar dificultades, pues al no tratarse de

descendientes de un único vínculo sino de descendientes a los que se les ha

determinado su filiación materna y paterna, podía rechazarse la reagrupación

porque según el artículo 17 LOEX, no se cumple con el requisito de ejercer “en

589 OLARTE ENCABO, S.: “Novedades en el derecho de reagrupación familiar del extranjero para la construcción de un nuevo derecho social de integración”, op.cit., págs. 408-409.


289

solitario la patria potestad o se la haya otorgado la custodia y estén

efectivamente a su cargo”590.

Por otro lado, ante los posibles riesgos de simulación de parejas de

hecho, la LOEX ha introducido en el artículo 53.2b) como un tipo de infracción

grave, el acto de contraer matrimonio o simular relación afectiva análoga

cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de

obtener indebidamente un derecho de residencia.

Pero también cabe mencionar algunas incoherencias que se pueden

detectar en cuanto a la redacción del Capítulo II que la Ley de Extranjería

dedica a la reagrupación familiar.

En el epígrafe anterior se analizaba la importante novedad introducida

por el art. 19.1 LOEX, en cuanto que reconocía junto a la autorización de

residencia por reagrupación familiar, la habilitación para trabajar sin la

exigencia de otros trámites administrativos, tanto al cónyuge como a los hijos e

hijas en edad laboral del reagrupante. Sin embargo, una redacción clara y

completa del precepto debería también de mencionar junto al cónyuge a “la

persona reagrupada que mantenga con el extranjero residente una relación de

afectividad análoga a la conyugal”, puesto que de forma previa, el art. 17.4

LOEX equipara su estatus jurídico al del cónyuge reagrupado.

Sin embargo, a pesar de esta ausencia en la redacción del precepto,

debemos entender por pura coherencia con el citado art. 17.4 LOEX, que la

posibilidad de acceso al mercado de trabajo con la tenencia de una

autorización de residencia por reagrupación, se hace extensivo también a la

pareja de hecho debidamente acreditada, pues de acuerdo con lo señalado en

dicho artículo “se equiparará al cónyuge a todos los efectos previstos en este

capítulo”.

590 LÓPEZ BARBA, E.: “Novedades relacionadas con la autorización temporal de residencia por reagrupación familiar y otras cuestiones afines”, op. cit. pág. 78-79.

TESIS DOCTORAL

290

4.5.- El mayor impacto de la nueva regulación de la reagrupación

familiar desde la perspectiva de género.

La progresiva pero tímida atención prestada en materia de género, a

pesar del creciente protagonismo de la mujer en los procesos migratorios que

han encontrado su destino en España, alcanza su punto álgido, como venimos

afirmando, en la última reforma de la LOEX, mediante LO 2/2009, de 11 de

diciembre, que introduce algunas novedades de cierta trascendencia por la

incidencia que en la población femenina inmigrante, así como en su inserción

laboral pueden llegar a tener.

En este sentido, creemos de vital importancia considerar la influencia

que desde el punto de vista de género se deriva de las novedades analizadas

en materia de reagrupación familiar.

El Foro para la Integración Social de los Inmigrantes591, a partir de datos

publicados por el Ministerio del Interior en materia de reagrupación familiar, ya

puso de manifiesto en el año 2008 que el porcentaje de cónyuges del sexo

femenino reagrupados, suponía un 58%, frente al 42% de cónyuges del sexo

masculino.

Así lo muestran claramente las estadísticas publicados por la Secretaría

General de Inmigración y Emigración, cuyos datos reflejan la evolución y

características del fenómeno migratorio en España.

591 Informe sobre la situación de la integración social de los inmigrantes y refugiados en 2008. www.mtin.es/es/sec_emi/IntegraInmigrantes/Foro/docs/INFORME-ANUAL-FORO-2008.pdf


291

Personas extranjeras no comunitaria s con tarjeta de residencia en vigor por reagrupación familiar y según sexo.

FECHA HOMBRES MUJERES % MUJERES

31/12/2008 66.394 98.140 59,6%

31/12/2009 92.618 136.452 59,5%

31/12/2010 90.045 134.767 59,9%

31/12/2011 91.461 133.562 59,3%

31/03/2012 91.623 132.846 59,2%

Tabla 5: Fuente: Estadísticas de la Secretaría General de Inmigración y Emigración. Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor, a 31/03/2012. http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/. Elaboración propia.

Estos datos nos muestran que de manera generalizada es más

frecuente que el cónyuge inmigrante reagrupado sea del sexo femenino. Así,

de la tabla anterior podemos concluir que se viene manteniendo un porcentaje

aproximado de varones reagrupados del 40%, mientras que el de mujeres

reagrupadas es superior, alcanzando un 60% de las reagrupaciones familiares

en España.

De la misma manera, las cifras sobre visados expedidos por

reagrupación familiar en Oficinas Consulares, nos arrojan una información

similar, mostrando que en los últimos años, la reagrupación familiar de la mujer

extranjera, supera la de varones extranjeros en 20 puntos porcentuales.

Visados de residencia expedidos en Oficinas Consulares no comunitarias, según sexo, por reagrupación familiar

(2007-2011)

Año Hombres % Mujeres % 2007 39.514 40% 59.621 60% 2008 41.284 40% 62.138 60% 2009 27.124 40% 42.064 60% 2010 16.790 40% 25.898 60% 2011 15.747 40% 24.188 60%

Tabla 6: Fuente: Estadísticas de la Secretaría General de Inmigración y Emigración. Visados expedidos en Oficinas Consulares (2007-2011). http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/visados/index.html Elaboración propia.

TESIS DOCTORAL

292

Consideramos así que el derecho a participar en el mercado laboral que

se deriva de la obtención de la autorización de residencia por reagrupación

familiar, es una medida que se hacía aún más necesaria, debido a la mayor

dificultad que viene presentando la población femenina para el acceso a una

ocupación en el mercado de trabajo español.

De esta manera, la posibilidad de acceder a un empleo por parte de una

mujer extranjera reagrupada, la sitúa en una posición de mayor igualdad en

una doble vertiente: por un lado, respecto a su pareja, puesto que con la

posibilidad de tener autonomía económica, no tendrá una relación de

dependencia con respecto a su cónyuge, y por otro lado, con respecto a la

población autóctona, puesto que la posibilidad de acceder al mercado laboral

limitando las trabas administrativas, le va a brindar mayores oportunidades de

integración en la sociedad receptora, ya que una plena integración pasa sin

lugar a dudas por la participación en el mercado de trabajo592.

Por tanto, teniendo en cuenta que las personas que mayormente han

accedido a la reagrupación familiar han sido las mujeres extranjeras, podemos

afirmar que el permiso de residencia que contemplaba la norma de extranjería

anterior a la reforma para el cónyuge reagrupado, además de no permitirles

participar legalmente en el mercado de trabajo, ha tenido la característica de

dejar a su titular en situación de dependencia respecto del cónyuge. Y es que

establecer legalmente la dependencia de un cónyuge con respecto al otro, es

aplicar una política migratoria desigual, puesto que implica dejar de tratar a los

cónyuges como iguales ante la ley. En este sentido, podríamos afirmar que

esta disposición normativa aparentemente neutra, ha venido situando a las

personas extranjeras del sexo femenino en desventaja particular con respecto

a las del sexo masculino, de acuerdo con la referencia recogida por la Directiva

2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,

respecto de la discriminación indirecta.

592 VELA DÍAZ, R.: “Los nuevos derechos sociolaborales y su perspectiva de género derivados de la autorización de residencia por reagrupación familiar a la luz de la última reforma de la legislación de extranjería: la LO 2/2009, de 11 de diciembre”, en FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y MORENO VIDA, Mª N. (Dir.): Inmigración y crisis económica: retos políticos y de ordenación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 494-495.


293

De igual manera, la equiparación de la pareja que mantenga con la

persona extranjera residente una relación de afectividad análoga a la conyugal,

es sin duda, desde una perspectiva de género, una medida novedosa favorable

para aquellas mujeres que no se encuentren bajo un vínculo matrimonial legal,

pero mantengan una relación estable equiparable a la de matrimonio,

extendiéndose también esta reagrupación a los posibles hijos/as comunes de

ambos o de uno sólo de ellos, así como el reconocimiento de su participación

de una manera directa y plena en el mercado de trabajo como familiar

reagrupado de pleno derecho.

Un análisis completo de la más reciente reforma de la LOEX en materia

de reagrupación, pone de manifiesto en una primera impresión, un cambio

normativo de signo restrictivo del derecho de reagrupación familiar593, sin

embargo, no podemos negar que dos de las novedades introducidas por esta

normativa y que han sido el objeto de nuestro estudio, suponen un

importantísimo avance para la consecución y el acercamiento de una

integración más plena y en condiciones de mayor igualdad de la persona

inmigrante y su círculo familiar, más concretamente con respecto al colectivo

femenino inmigrante, así como un reconocimiento de la realidad social que

actualmente afecta a numerosas familias, que no cumplen los requisitos de la

familia tradicional pero que no por ello dejan de serlo.

593 No podemos dejar de mencionar que por otro lado restringe su ámbito subjetivo, fundamentalmente con respecto a los ascendientes, al establecerse una edad mínima de sesenta y cinco años para que éstos tengan derecho a ser reagrupados. A este respecto hay autoras que consideran que esta restricción afecta desfavorablemente las oportunidades de acceso y permanencia en el mercado laboral del colectivo de las mujeres inmigrantes, pues al dificultar la reagrupación de estos miembros de la familia, se obstaculiza el acceso al trabajo remunerado de todas aquellas trabajadoras inmigrantes sobre las que recaen las obligaciones de cuidado de hijos y hogar, lo que hace más difícil conciliar el trabajo remunerado extradoméstico con las responsabilidades ligadas al cuidado del hogar y de la familia al no poder contar con la ayuda informal de otros miembros de la misma. Vid. CASTELLI, N.: “Mujeres inmigrantes y trabajo: la problemática laboral”, op. cit., pág. 111.

TESIS DOCTORAL

294

5.- La situación administrativa de la persona trabajadora extranjera y su

repercusión en el derecho a la prestación por desempleo: análisis desde

una perspectiva de género.

5.1.- Evolución normativa y jurisprudencial en la regulación de la

cobertura por desempleo de las personas trabajadoras inmigrantes

en situación irregular.

La protección por desempleo es un eje central de la acción protectora

del derecho a la Seguridad Social, que viene también a situarse en el eje de los

derechos sociales propios de un Estado social y de la ciudadanía social

correlativa al estatus de trabajador, incluso con independencia de la

nacionalidad o de su concreta situación administrativa594. A la vez, dicha

protección por desempleo actúa como un elemento integrador, sustitutivo de

las rentas derivadas del trabajo ante la pérdida del mismo.

En este sentido, y dada su trascendencia, el vigente art. 36.5 LOEX que

hace referencia al reconocimiento o denegación de determinadas prestaciones

cuando la persona extranjera ha prestado su trabajo careciendo de la

preceptiva autorización de residencia y trabajo, ha sido uno de los más

afectados por las distintas reformas que se han ido sucediendo en la legislación

de extranjería, en lo relativo a la prestación por desempleo. De igual manera,

ha sido uno de los preceptos más comentados por la doctrina, a la vez que ha

venido planteando opiniones e interpretaciones diversas dentro de la misma,

así como pronunciamientos opuestos por los distintos Tribunales de Justicia,

por lo que, dado su alcance, hemos considerado necesario valorar el grado de

implicación que desde la perspectiva de género puede tener el mismo.

El mencionado precepto ha sido sin duda uno de los más enigmáticos.

De hecho, tras su redacción inicial por la LO 4/2000, ha sido modificado en las

sucesivas reformas de los textos legales de extranjería: en la LO 8/2000, en la

594 FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Los «renglones torcidos» de la política jurídica de protección por desempleo del trabajador extranjero inmigrante”, VII Congreso sobre Migraciones Internacionales en España: Movilidad humana y diversidad social, 11-13 abril 2012.


295

LO 14/2003, y finalmente, en la vigente LO 2/2009.

En la versión inicial de la LO 4/2000, de 11 de enero, el precepto

establecía: “Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán

solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por

parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no

invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador

extranjero” (art. 33.3 LO 4/2000, y con posterioridad art. 36.3 tras la reforma por

LO 8/2000 en la que quedó redactado del siguiente modo: “… La carencia de la

correspondiente autorización por parte del trabajador, sin perjuicio de las

responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto

a los derechos del trabajador extranjero”).

Posteriormente, la redacción otorgada al art. 36.3 por la LO 14/2003, (y

el desarrollo reglamentario introducido por RD 1041/2005), planteó numerosos

problemas de interpretación respecto al derecho a percibir determinadas

prestaciones cuando el trabajador había realizado actividades laborales por

cuenta ajena, sin disponer de la correspondiente autorización de residencia y

trabajo en España. Así, el precepto establecía que “la carencia de la

correspondiente autorización por parte del empresario…, no invalidará el

contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será

obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”.

Este lenguaje indeterminado de la norma en relación con las prestaciones, ha

venido generando distintas opiniones dentro de la doctrina, en cuanto a si el

trabajador inmigrante en situación irregular tenía derecho a percibir

prestaciones derivadas tanto de contingencias comunes como profesionales, si

sólo tenía derecho a percibir aquellas derivadas de contingencias profesionales

o no tenía derecho a percibir prestación alguna595.

595 Hay algunas opiniones restrictivas que consideran que hay que excluir a los inmigrantes que no han regularizado su situación de todas las prestaciones del sistema de Seguridad Social, o cuanto menos de una parte sustancial de ellas, concretamente las causadas por contingencias comunes. Fundamentalmente, esta es la tesis sustentada por MONTOYA MELGAR, A.: El empleo ilegal de inmigrantes, Civitas, Madrid, 2007, págs. 125 y ss. También existen opiniones en sentido contrario: CABEZA PEREIRO, J., “La protección de Seguridad Social de las personas extranjeras”, Actualidad Laboral, nº 3, Febrero 2008,

TESIS DOCTORAL

296

En relación con las contingencias profesionales debemos remitirnos al

Convenio nº 19 de la OIT de 1925, sobre igualdad de trato a extranjeros en

materia de indemnizaciones por accidente de trabajo ratificado por España596, y

la Recomendación nº 151 de la OIT de 1975 sobre trabajadores migrantes597.

Con esta argumentación, los Tribunales españoles extienden al trabajador

extranjero en situación irregular el derecho a las prestaciones por accidente de

trabajo y enfermedades profesionales, y así lo resolvió en unificación de

doctrina el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2003.

Sin embargo, la prestación por desempleo, tal vez porque se trata de

una contingencia común, ha sido la prestación que más dificultades ha sufrido

en el proceso hacia la equiparación con los nacionales, ya que en un principio

ni siquiera estuvo garantizada la igualdad de tratamiento en el caso de

trabajadores en situación regular, en alta y con las cotizaciones necesarias.

Así, durante la vigencia de la primera Ley de Extranjería, la Ley Orgánica

7/1985, de 1 de julio, se plantearon problemas en torno a esta prestación598. En

este sentido, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias599 que contribuyeron a

clarificar el panorama en torno a estas prestaciones, en las que reconoció el

derecho de un trabajador extranjero con permiso de residencia a la prestación

de desempleo, aun cuando el permiso de trabajo había expirado.

Más adelante y en base a la interpretación del art. 36.3 LOEX (versión

LO 14/2003), se pronunciaron diversas sentencias de los Tribunales Superiores

de Justicia que fueron proclives al reconocimiento de la cobertura por

desempleo a los trabajadores extranjeros que prestaron servicios sin

autorización para trabajar, reconociéndose tal prestación como se reconocería

págs. 293-305. 596 Según este convenio, las víctimas de accidentes laborales ocurridos en España o sus derechohabientes, han de recibir el mismo trato dispensado a los propios nacionales en orden a la reparación de sus efectos, sin exigir ningún requisito en cuanto a la residencia. 597 El apartado 3 del art. 8 de dicha Recomendación dispone que “los trabajadores migrantes cuya situación no sea regular o no haya podido regularizarse, deberán de disfrutar de la igualdad de trato, tanto para ellos como sus familias, en lo concerniente a los derechos derivados de su empleo o empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad social…”. 598 OLARTE ENCABO, S.: “Extranjeros sin permiso de trabajo. Responsabilidad empresarial en orden a prestaciones por contingencias comunes. Especial referencia al desempleo”, Actualidad Laboral, nº 13, Julio 2006, pág. 1588-1589. 599 STS, U.D., de 21 de diciembre de 1994 y la STS, U.D., de 25 de septiembre de 1995.


297

cualquier otra cobertura de Seguridad Social, independientemente del origen

común o profesional de la contingencia, transmitiendo al empleador la

responsabilidad pertinente por su omisión, puesto que es responsabilidad

empresarial la solicitud de las correspondientes autorizaciones de trabajo600. A

lo que se añadía el hecho de que se estaría fomentando indirectamente el

empleo de trabajadores extranjeros irregulares, cuya contratación tendría un

coste inferior al de los trabajadores nacionales601.

Pero esta doctrina judicial no fue unánime, sino que otras Salas de lo

Social argumentaron que el trabajador extranjero en situación irregular no

cumple con determinados requisitos del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20

de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la

Seguridad Social, tales como los del art. 207 (afiliación y alta o situación

asimilada y cotización mínima de 360 días), el art. 231 (referente a las

obligaciones del desempleado, entre otras, suscribir y cumplir las exigencias

del compromiso de actividad y aceptar ofertas de empleo adecuadas) y el art.

203 (disponibilidad para buscar activamente empleo en los términos

establecidos en este artículo)602.

Finalmente, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en

Sentencia de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2065) y Sentencia de 12 de

noviembre de 2008 (RJ 2008, 5970), se pronunció con respecto a la prestación

por desempleo603. En estas sentencias se unifica y confirma el criterio

600 Algunas de estas sentencias son: STSJ de Cantabria de 26 octubre 2004, STSJ de Castilla y León /Valladolid de 17, 21 y 30 noviembre 2005, STSJ del País Vasco de 13 febrero de 2007, STSJ de Cataluña de 4 marzo 2008. 601 Algunas de las argumentaciones esgrimidas afirmaban que “si el precepto únicamente hubiera querido contemplar las prestaciones derivadas de contingencias profesionales, lo hubiera hecho constar expresamente, por lo que, donde la Ley no distingue, no cabe distinguir…”. Otras señalaban “si al empresario le incumbe solicitar la autorización administrativa previa para trabajar que requiere el trabajador extranjero, no cabe hacer recaer sobre el trabajador las perjudiciales consecuencias que pueden seguirse del hecho de que el empresario no solicite dicha autorización. Véase STSJ de Castilla y León /Valladolid de 21 de noviembre de 2005. 602 STSJ de Murcia de 13 febrero de 2006, STSJ de Madrid de 16 enero de 2007. 603 Los comentarios doctrinales no se hicieron esperar. Entre otros, DESDENTADO BONETE, A.: «El desempleo del extranjero “sin papeles”», La Ley, nº 6986, 10 Julio 2008; CARRASCOSA BERMEJO, D. y CHARRO BAENA, P.: “El derecho a la prestación contributiva por desempleo de los extranjeros en situación irregular. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2065)”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 18, 2008; ALFONSO MELLADO, C.L.: “La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados para trabajar”, Revista de Derecho Social, nº

TESIS DOCTORAL

298

interpretativo restrictivo según el cual, todas las prestaciones del sistema de

Seguridad Social no son extensibles a los extranjeros que residen y trabajan en

situación irregular, pese a que el contrato pueda considerarse válido,

especialmente, las de desempleo604.

En este sentido, la Sentencia de 18 de marzo de 2008, tras un

completísimo repaso a las vicisitudes de la legislación de extranjería y a los

pronunciamientos judiciales, concluye que la solución no puede basarse en los

mismos argumentos que habían justificado la extensión de la protección por

accidente de trabajo en sus Sentencias precedentes, en la medida en que la

normativa internacional, y en concreto los Convenios 19, sobre igualdad de

trato en materia de accidentes de trabajo, de 1925, y 97, sobre los trabajadores

migrantes, de 1949, así como la Recomendación 151, sobre los trabajadores

migrantes, de 1975, todos ellos de la OIT, no resultan aplicables a esa

situación, bien porque no se refieren a desempleo (Convenio 19), bien porque

sólo se aplican a los extranjeros en situación regular (Convenio 97), bien

porque no son vinculantes (Recomendación 151)605. Resuelve de esta forma

que el trabajador extranjero “sólo puede obtener la prestación por desempleo si

cuenta, al menos, con la autorización de residencia”. Al carecer de esta

condición de residente legal a juicio del Tribunal Supremo, no puede cumplir

con las exigencias que fijan las leyes para la obtención y disfrute de la

prestación por desempleo y que se concretan en la aptitud y voluntad para

obtener una colocación [arts. 207 c); 209.1, en relación con 231 h) e i) de la

LGSS]. En cambio, cuando el extranjero no dispone de la autorización de

residencia, el art. 36.3 LOEX sólo permitiría acceder según consideración del

43, 2008; ÁLVAREZ CORTÉS, J.C. y PLAZA ANGULO, J.J.: “Prestaciones de Seguridad Social. Sobre la imposibilidad de acceder a la protección por desempleo por los trabajadores inmigrantes en situación irregular”, Temas Laborales, nº 97, 2008; TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “La construcción del nuevo paradigma del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares: las SSTS de 18 de marzo de 12 de noviembre y el anteproyecto de la ley de reforma de la LO 4/2000, de 19 de diciembre, de 2008”, Aranzadi Social, nº 21, 2008. 604 RAMOS QUINTANA, M.I.: “La aclaración legal del alcance de la protección social del trabajador extranjero irregular. Especial referencia a la protección por desempleo”, en MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los derechos de los extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 (pág. 635-652), La Ley, Madrid, 2010, pág. 649. 605 RODRÍGUEZ CARDO, I.A.: “Extranjeros en situación irregular: derechos laborales y de seguridad social tras las últimas decisiones del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional”, Actualidad Laboral, nº 5, Marzo 2009, pág. 516.


299

Tribunal Supremo, a los servicios y prestaciones sociales de carácter básico

(art. 14.3 LOEX), entre los que se encuentra la asistencia sanitaria y la

asistencia social, ambas competencia de las CCAA606.

En consecuencia, el Tribunal Supremo limita los derechos de los

extranjeros en situación irregular, porque considera que la equiparación plena

estimularía la entrada clandestina en el país y supondría la creación judicial de

una especie de regularización encubierta607.

Cabe añadir no obstante, que esta doctrina unificada fue insuficiente, ya

que dejó multitud de interrogantes en el tintero al no quedar claro qué

prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias comunes, al

margen del desempleo, podían obtener los extranjeros residentes que no

contaran con autorización de trabajo608.

5.2.- La protección por desempleo de las personas trabajadoras

inmigrantes en situación irregular tras la LO 2/2009: ¿evolución o

regresión?

La doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia ha tenido sin

lugar a dudas una fuerte influencia, siendo el origen de la nueva regulación que

al respecto lleva a cabo la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la

Ley de Extranjería.

606 Ampliamente un comentario de estas sentencias unificadas, CHARRO BAENA, P.: “La doctrina unificada del Tribunal Supremo sobre los derechos laborales y de Seguridad Social del trabajador extranjero en situación administrativa irregular” CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 347, Febrero 2012, pág. 132-137. 607 El TS hace referencia a la “creación judicial de una especie de regularización encubierta y en espiral, del emigrante irregular quien, pese a que en ningún caso podría obtener la autorización de residencia (art. 50 g) del RD 2393/2004), no podría sin embargo ser expulsado del país mientras estuviera percibiendo la prestación de desempleo (art. 57.5.d) de la LOEX).Y además, durante el tiempo de percepción de la prestación podría volver a buscar otra ocupación laboral sin contar con la correspondiente autorización para trabajar, a cuyo final, de aceptarse la tesis que defiende el recurrente se generaría un nuevo derecho a desempleo, con la consiguiente nueva imposibilidad de llevar a cabo la expulsión”. STS UD, de 18 de marzo de 2008, F.J. 7º. 608 CHARRO BAENA, P.: “Derecho a la prestación por desempleo del trabajador extranjero residente que carece de autorización de trabajo”, Aranzadi Social, Junio 2009, pág. 47.

TESIS DOCTORAL

300

De esta forma, la vigente LOEX introduce una novedad de importante

calado, asumiendo esta doctrina unificada incluso de un modo más

contundente y específico, reconociendo a los trabajadores en situación irregular

las prestaciones derivadas de los convenios internacionales compatibles con su

situación administrativa (las generadas por contingencias profesionales), y

negando expresamente la prestación por desempleo a quienes carecen de

autorización de residencia y trabajo. Así, el anterior art. 36.3 LOEX ha pasado a

ser el nuevo art. 36.5 en el actual texto legal de la LOEX, que establece que la

carencia de la autorización de residencia y trabajo no será obstáculo para la

obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los

convenios internacionales, pero señala expresamente que “en todo caso, el

trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá

obtener prestaciones por desempleo”, declaración textual que trata de evitar

cualquier tipo de interpretación favorable a esta posibilidad. A lo que añade que

el reconocimiento de una prestación, no modificará la situación administrativa

de la persona extranjera.

Una vez más y al igual que en regulaciones anteriores de la inmigración

en España, se acude a las autorizaciones administrativas para la regulación de

derechos sociales fundamentales para las personas en su condición de

trabajadoras, con lo cual es manifiesto y notorio el retroceso legislativo y la

mercantilización de la mano de obra extranjera, pues se le niega protección

social a quien ha trabajado y ha contribuido con su actividad al crecimiento

productivo y económico de nuestro país609.

Podríamos decir que el legislador en este caso, no sólo asume la

doctrina del Tribunal Supremo sino que la endurece, puesto que exige al

trabajador o trabajadora extranjeros la autorización no solo de residencia, sino

también de trabajo para el acceso a la prestación por desempleo

(coordinadamente con el procedimiento administrativo unificado para la

obtención de este doble y no diferenciado tipo de autorización). De esta forma,

609 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (II)”, op. cit., pág. 95.


301

pese a tratarse de uno de los colectivos más necesitados de protección, se le

aparta de la garantía social de protección por desempleo, a pesar de haber

llevado a cabo una actividad laboral como vía también de inclusión social. Se

pone así fin a las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto,

unas más restrictivas y otras menos, y que se han venido realizando sobre el

polémico artículo 36.3, ahora 36.5 LOEX.

Cabe también mencionar que la evolución jurídica que se ha producido

en esta materia, es claramente contradictoria con el novedoso art. 2 bis

introducido por la propia LO 2/2009, bajo la rúbrica “La política inmigratoria”

que establece como principio en su apartado i): “la igualdad de trato en las

condiciones laborales y de Seguridad Social”610. Se pone así de manifiesto de

manera paradójica una doble vertiente legislativa en esta cuestión que se

muestra, por un lado, en un plano teórico a través del reconocimiento de unos

principios que deben regir la política migratoria incluyéndolos en el art. 2 bis

LOEX, y por otro lado, en un plano práctico, mediante la adopción de una

postura restrictiva frente al tradicional reconocimiento de derechos sociales al

trabajador, retrocediendo así en la protección social del trabajador o

trabajadora extranjeros en situación irregular.

5.3.- La influencia del artículo 36.5 LOEX sobre el ámbito laboral

predominante de la trabajadora extranjera.

El sector del empleo doméstico es un sector absolutamente feminizado

(94%)611, a lo que hay que añadir que en los últimos años, la afiliación de

trabajadoras inmigrantes al Régimen Especial de Empleados de Hogar, ha

610 Contradicción que también se manifiesta en relación al primer objetivo del Área de Intervención relativa al Empleo que en su día contempló el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, consistente en “Adecuar la normativa sobre el empleo y Seguridad Social, a fin de garantizar la igualdad de derechos y deberes”. En este caso, un trabajador extranjero que desempeñe un trabajo para un empresario que no haya solicitado la correspondiente autorización, no va a tener garantizada la igualdad de derechos, pues carece del derecho a la percepción de la prestación por desempleo, a pesar de que la Ley hace responsable al empleador de la pertinente gestión administrativa y no al trabajador. 611 Así lo reconoce el Preámbulo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pues así lo muestran las cifras de trabajadores en alta en este sector.

TESIS DOCTORAL

302

superado a la de trabajadoras nacionales (un 59% frente a un 41%

aproximadamente)612, lo que pone claramente de manifiesto que se trata de un

sector con una importante presencia de mujeres inmigrantes. Además, frente a

las cifras oficiales de afiliación a la Seguridad Social, también hay que tener en

cuenta las cifras que arroja el Instituto Nacional de Estadística, según el cual,

ochocientas mil personas aproximadamente trabajan como empleadas del

hogar, de las que más del noventa por ciento son mujeres. De esta forma, se

estima que en torno a doscientas ochenta mil están dadas de alta en la

Seguridad Social, lo que implica que el resto forma parte de la economía

sumergida.

Al hilo de esta cuestión, hay que tener en cuenta que es en el ámbito de

la empresa en el que de manera habitual la Inspección de Trabajo ejerce su

labor de vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social, a la hora de

denunciar las posibles situaciones en las que los trabajadores y trabajadoras

extranjeros estén prestando su trabajo en situación de irregularidad

administrativa, sin contar con las preceptivas autorizaciones de residencia y

trabajo, y como consecuencia, con la ausencia del correspondiente contrato de

trabajo, mientras que en el ámbito del hogar como ámbito laboral, el papel de

dicha institución es prácticamente inexistente.

Por otro lado, las denuncias que se han venido presentando y que han

llegado a los tribunales, han sido mayoritariamente interpuestas por

trabajadores extranjeros del sexo masculino que han realizado su trabajo sin

ningún tipo de legalidad, atreviéndose a denunciar su situación a las

autoridades o a través de sindicatos. Sin embargo, en el ámbito del empleo

doméstico en el que de manera predominante vienen desempeñando su

trabajo las mujeres inmigrantes extranjeras en nuestro país, no existe

motivación para que las mismas denuncien una posible situación de empleo

sumergido puesto que un considerable porcentaje de mujeres inmigrantes

indocumentadas, tratan de sobrevivir llevando a cabo su actividad laboral en

este ámbito privado en el que la propia Seguridad Social, aún en una situación

612 Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuario de Estadísticas del Ministerio (2008-2011). www.empleo.gob.es/es/estadisticas/contenidos/anuario.htm


303

de regularidad, esto es, estando la mujer inmigrante en situación de alta,

tampoco les reconoce el derecho a la prestación por desempleo. Esta

desprotección se mantiene además tras la integración del Régimen Especial de

Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, regulada

por Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y

modernización del sistema de Seguridad Social, volviendo a quedar la

prestación por desempleo fuera de la acción protectora del Sistema Especial

para Empleados de Hogar, tal y como lo recoge el apartado 3 f) de la

Disposición Adicional 39ª de dicha Ley.

En definitiva, esta situación que apuntamos se traduce en el hecho de

que han sido los demandantes masculinos los que desde el principio han

generado en una inmensa mayoría los distintos pronunciamientos judiciales de

las Salas de lo Social613, bien reconociéndoles el derecho a la prestación por

desempleo, a pesar de su situación irregular, bien denegándoles el derecho a

la percepción de la misma, es decir, casi la totalidad de los procesos judiciales

llevados a cabo por esta cuestión, han sido iniciados a instancia de

trabajadores inmigrantes del sexo masculino. De esta forma, no ha sido en el

ámbito laboral en el que de una manera predominante se insertan las mujeres

inmigrantes, donde los citados pronunciamientos judiciales han tenido una

mayor repercusión, puesto que su actividad laboral se ha venido

desempeñando mayoritariamente en el entorno del hogar familiar, por lo que el

endurecimiento del art. 36.5 que contempla la reforma de la LOEX, tiende a

afectar en mayor medida y de una forma negativa a la población masculina

inmigrante, por los sectores productivos en los que principalmente vienen

desempeñando su trabajo, teniendo así menor calado sobre las mujeres de

procedencia extranjera.

613 Así lo muestran la gran mayoría de sentencias consultadas en relación a esta cuestión, motivadas por denuncias que se han interpuesto por trabajadores inmigrantes del sexo masculino, tales como: STSJ de Castilla y León, Valladolid, núm. 2050/2005 de 17 de noviembre, STSJ de Murcia núm. 194/2006 de 13 de febrero, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 219/2006 de 14 de marzo, STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 261/2006 de 21 de marzo, STSJ de Madrid núm. 12/2007 de 16 de enero, STSJ del País Vasco de 13 de febrero de 2007, STSJ de Cataluña núm. 1964/2008 de 4 de marzo, STSJ del País Vasco núm. 1490/2008 de 3 de junio, STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 2528/2008 de 15 de julio, STSJ de Valencia núm. 3376/2008 de 17 octubre, STSJ de Cataluña núm. 2444/2009 de 17 de marzo, STSJ de Cataluña núm. 4403/2009 de 29 de mayo, etc…

TESIS DOCTORAL

304

6.- Mujeres extranjeras víctimas de violencia de género: autorizaciones de

residencia y trabajo.

6.1.- Marco Internacional y Europeo en la lucha contra la violencia

de género.

Debemos considerar como punto de partida que la igualdad jurídica

entre el hombre y la mujer se halla consagrada a nivel internacional en

numerosos convenios, lo cual quiere significar que tanto hombre como mujer

son sujetos y gozan de los mismos derechos y libertades, que los derechos

humanos son los mismos para todos y que no se puede aceptar una

discriminación por razón de sexo614.

La expresión más alarmante de la desigualdad es la que consiste en el

uso de la violencia por razón de sexo. No obstante, existen Estados que, ya

sea por cultura, por tradición, por motivos religiosos, por la tenencia de un

pensamiento político excesivamente conservador, o por otra serie de

circunstancias, no reconocen la igualdad jurídica entre hombres y mujeres a

pesar de que la misma se encuentra consagrada en diversos Convenios

Internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, de

1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto

Internacional de Derechos Sociales y Culturales, ambos de 1966. Esta

circunstancia ha motivado la elaboración a partir de entonces de otros

convenios, resoluciones y conferencias mundiales en el ámbito de Naciones

Unidas, más específicos sobre los derechos de las mujeres y más

concretamente, para poner fin a la violencia sobre la mujer615.

614 ADAM MUÑOZ, M.D.: “La multiculturalidad como posible causa de violencia por razón de género”, en ADAM MUÑOZ, M.D. y PORRO HERRERA M.J.: Violencia y Género, Congreso Internacional, Universidad de Córdoba, 2003, pág. 36-37. 615 Primera Conferencia Internacional sobre la Mujer celebrada en México en 1975, Segunda Conferencia celebrada en Copenhague en 1980, Tercera Conferencia Internacional de Nairobi en 1985, donde se incluyó por primera vez el maltrato contra la mujer entre las formas de discriminación, y Cuarta Conferencia celebrada en Beijing en 1995. La Resolución aprobada en 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas: “Intensificación de los esfuerzos para eliminar todas las formas de violencia contra la mujer”, subraya que los Estados deben actuar con la diligencia debida para prevenir e investigar actos de violencia contra la mujer y adoptar medidas para eliminarla, señalando “en particular respecto de las mujeres que necesitan especial atención en la formulación de políticas contra la violencia, como las mujeres pertenecientes a minorías,


305

A este respecto, a principios de 2008, el Secretario General de la ONU

puso en marcha la Campaña “Unidos para poner fin a la violencia contra las

mujeres”, con un horizonte temporal desde 2008 hasta 2015, sin dejar de

señalar que uno de los ocho Objetivos de Desarrollo del Milenio 2000-2015,

aprobados por 189 países, es el de “Promover la igualdad de género y el

empoderamiento de la mujer”.

Por parte del Derecho Social Comunitario, las primeras intervenciones

jurídicas en relación a este tipo de violencia (que no tenían alusión directa al

género, sino más bien a la violencia doméstica), eran generales y poseían un

carácter y efectividad ante todo moral. Hecho que cambia cuando se notan las

dimensiones globales y las cifras alarmantes que alcanza esta violencia616. A

partir de entonces, son numerosos los referentes sobre esta materia en el

ámbito de la Unión Europea, destacando la puesta en marcha de los

programas Daphne I, II y III a partir del año 2000, con el objetivo de prevenir y

combatir la violencia ejercida sobre la infancia, los jóvenes y las mujeres.

Del mismo modo, en mayo de 2011, trece países del Consejo de

Europa, entre ellos España, han firmado un convenio contra la violencia de

género617. Se trata del primer documento internacional vinculante de este tipo,

que crea un marco legal común para prevenir y luchar contra la violencia de

género. De esta manera, los países firmantes se comprometen a implantar

medidas legislativas y preventivas para combatirla, en el caso de que no las

tengan. El resto de países del Consejo Europeo del que son miembros 47

estados, irán firmando el documento presentado que deberá ser ratificado. Así,

una vez cumplidos estos pasos, los países miembros deberán modificar sus

legislaciones nacionales para incorporar el delito de violencia de género, en el

caso de no tenerlo ya establecido, así como adaptar sus reglamentos y leyes

para incorporar las medidas de prevención y educación sobre las que el

entre otras cosas, en razón de su nacionalidad, etnia, religión o idioma, las mujeres indígenas, las mujeres migrantes…” 616 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, en MONEREO ATIENZA, C. y MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir. y Coord.): Género y Derechos Fundamentales, Comares, Granada, 2010, pág. 655. 617 Convenio del Consejo de Europa núm. 210, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011.

TESIS DOCTORAL

306

convenio hace hincapié.

6.2.- Marco Legislativo Español en la lucha contra la violencia de

género.

La violencia de género es una violencia integral que se compone de

actos de violencia psicológica y violencia física, y que se manifiesta en los

planos emocional, sexual, interpersonal, familiar, laboral, económico, cultural y

social de la vida de la mujer agredida618. Desde hace bastante más de una

década, tanto la Organización Mundial de la Salud para la violencia general

como para la violencia hacia la mujer, como la Organización de las Naciones

Unidas, reconocen en el mismo sentido esta multiplicidad y manifestación

multidimensional de la violencia de género619. Este tipo de violencia muestra

claramente la situación de desigualdad y de discriminación de la mujer, fruto de

los patrones sociales que la han ubicado a lo largo de los años y de manera

tradicional, en una posición subordinada al hombre.

La violencia de género es una lacra social que no conoce de

nacionalidades620. Así se aprecia claramente en la sociedad española actual,

una sociedad que, como consecuencia de la fuerte presión migratoria vivida en

los últimos años, presenta un marcado carácter multicultural y donde la

violencia de género afecta tanto a mujeres españolas como a extranjeras.

Sin detenernos a analizar los precedentes legislativos en esta materia,

ante las gravísimas cifras que presentaba la violencia de género y el alarmismo

social que habían generado, entró en vigor la LO 1/2004, de 28 de diciembre,

de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, legislación

que se caracteriza por su amplitud, su carácter integral, su especificidad y su

transversalidad, con la pretensión por parte del Gobierno de intervenir ante una

618 Así se define en el Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la mujer, 2007, pág. 48. www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1204104060_InformeAnualInternet.pdf 619 Ibídem. 620 RUEDA VALDIVIA, R.: “Mujer extranjera víctima de violencia de género y derecho de extranjería”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 18, Julio 2008, pág. 83.


307

realidad social que necesitaba de una respuesta contundente. Esta Ley

Orgánica se ha ido completando de forma progresiva con otras normativas

tanto autonómicas como estatales, destacando entre estas últimas, la LO

3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.

Tanto la LO 1/2004 sobre Violencia de Género como la LO 3/2007 de

Igualdad, configuran a nivel estatal el marco jurídico protector de las mujeres

víctimas de violencia de género. Pero ambas leyes carecen de una mención

expresa a las mujeres extranjeras inmigrantes víctimas de este tipo de

violencia, si bien éstas por su condición de mujer que sufre este tipo de

maltratos, así como por una interpretación legal de conjunto y alguna que otra

mención implícita a las mismas, se hallan incluidas en su ámbito subjetivo

protector621.

Por tanto, podemos considerar que una mujer extranjera que se

encuentre en nuestro país en situación de regularidad administrativa, en el

caso de ser víctima de violencia de género, va a ser sujeto beneficiario del

conjunto de medidas de protección social previstas legalmente contra este tipo

de violencia. En este sentido no podemos dejar de mencionar que el art. 17.1

de la Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral contra la violencia de Género,

establece que “todas las mujeres víctimas de violencia de género, con

independencia de su origen, religión o cualquier otra condición o circunstancia

personal o social, tienen garantizados los derechos reconocidos en esta Ley”.

En cuanto al acceso a los derechos laborales por parte de las mujeres

víctimas de este tipo de violencia que contempla la citada Ley622, el artículo 23

señala la necesidad de acreditar la situación de violencia de género mediante

una orden de protección o, excepcionalmente, informe del Ministerio Fiscal que

indique indicios de que la demandante es víctima de este tipo de delito, en

tanto se dicte la orden de protección. Esto suscita un problema, ya que el

621 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, op. cit., pág. 656. 622 Ampliamente, QUINTANILLA NAVARRO, B.:”Violencia de género y derechos sociolaborales: la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, nº 80, 2005, págs. 11-64.

TESIS DOCTORAL

308

hecho de que sea necesario aportar una orden de protección a favor, restringe

en gran medida la posibilidad de hacer uso de ellos por las mujeres

afectadas623.

Y es que no todas las situaciones de violencia de género denunciadas,

conllevan la concesión de una orden de protección, bien por no haberse

solicitado, o bien porque se deniega por parte del juez624. Hay casos de

mujeres con órdenes de protección denegadas que tras un largo proceso,

obtienen una sentencia condenatoria, y que no habrán podido ejercitar los

derechos laborales reconocidos en la LO 1/2004, de 28 de diciembre. Por

tanto, es necesario establecer requisitos objetivos para acceder a las

prestaciones y derechos que se reconocen a las mujeres víctimas de violencia

de género, pues de lo contrario, muchas mujeres no van a poder ser sujetos

beneficiarios de los mismos. En este sentido, sería conveniente ampliar de

forma razonable su ámbito de aplicación, buscando otras fórmulas que

permitan acreditar la violencia, sin que sea necesario en todos los casos una

orden de protección, pensada para situaciones de alto riesgo para las víctimas,

pero que no tiene por qué existir para acceder a estos derechos laborales625.

Al hilo de esta cuestión, el informe de Amnistía Internacional “Mujeres

inmigrantes en España frente a la violencia de género”, presentado en

noviembre de 2007, también señala que tener que acreditar la condición de

víctima de violencia de género únicamente a través de la denuncia o de la

orden de protección concedida, es un obstáculo para aquellas mujeres que por

miedo u otras circunstancias, no interponen la denuncia. La consecuencia es

623 El CGPJ, en su Informe acerca de los problemas técnicos detectados en la aplicación de la Ley Integral, propone que para la previsión de tales derechos sea válido también el dictado de una sentencia de condena, que además, evitaría vincular los referidos derechos a un margen temporal ciertamente escaso, cual es el período de vigencia de una resolución cautelar como es la orden de protección, que quedará sin efecto a partir de la sentencia firme. 624 MINGO BASAIL, M.L.: “Situación de los derechos laborales de las mujeres víctimas de violencia de género en España. Evolución legislativa, contenido, protección y posibles líneas de actuación”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº extra, 2007, pág. 11. 625 MOLINA NAVARRETE C.: “Las Dimensiones Socio-Laborales de la Lucha contra la Violencia de Género. A propósito de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género -BOE de 29 de diciembre-”, CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 264, Marzo 2005, pág. 38. El autor contempla que quizás hubiese sido más correcto, técnica y políticamente, abrir la vía a otras formas de acreditación, en particular los Informes o Certificados correspondientes de los Servicios Sociales.


309

que estas mujeres que tienen mayor necesidad de contar con un apoyo

especializado, son derivadas a recursos que no les sirven.

Por otro lado, tanto los derechos laborales como las prestaciones de

Seguridad Social que recoge la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género, en sus arts. 21 al 23, van

destinados en mayor medida a las mujeres trabajadoras víctimas de este tipo

de maltrato. De esta manera, el acceso a estos derechos por parte del colectivo

de mujeres inmigrantes afectadas por este tipo de violencia, va a ser menor,

debido a la elevada presencia de mujeres inmigrantes que trabajan de forma

sumergida en el ámbito doméstico, siendo inferior su participación en el

mercado de trabajo ordinario.

Para aquellas mujeres víctimas de violencia de género que están

desempleadas e inscritas como demandantes de empleo, la mencionada Ley

prevé en su artículo 22 un programa de acción específico. Para dar

cumplimiento al mismo –y no sin cierto retraso, pues han tenido que transcurrir

cuatro años- se puso en marcha el Programa de Inserción Sociolaboral para

mujeres víctimas de violencia de género, mediante Real Decreto 1917/2008, de

21 de noviembre, con el fin de diseñar programas de fomento de empleo

específicos para este colectivo.

Pero debemos señalar la escasa novedad de la que adolecen gran parte

de las medidas incluidas en el mismo, ya que muchas de ellas estaban ya en

funcionamiento, apareciendo las mujeres víctimas de violencia de género como

uno de los colectivos de atención específica en las normas nacionales y

autonómicas de fomento de empleo, y lo que hace el programa es ordenarlas

en un solo texto626.

No obstante, cabe señalar que la redacción inicial otorgada a la Ley

56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, no hacía referencia específica a la

626 QUESADA SEGURA, R.: “Comentario sobre el programa de inserción sociolaboral para las mujeres víctimas de violencia de género”, Observatorio Jurídico-Laboral de la Violencia de Género, Universidad de Málaga, 2009.

TESIS DOCTORAL

310

inserción sociolaboral de las mujeres víctimas de violencia de género, debiendo

esperar a la nueva redacción que el art. 11 del Real Decreto-ley 3/2011, de 18

de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la

reforma de las políticas activas de empleo627, otorgó al art. 25 de dicha Ley de

Empleo, recogiendo en su apartado 1 f) de manera expresa, que el conjunto de

acciones y medidas que integran las políticas activas de empleo, cubrirán

oportunidades para colectivos con especiales dificultades: acciones y medidas

de inserción laboral de colectivos que, de forma estructural o coyuntural,

presentan especiales dificultades para el acceso y la permanencia en el

empleo, teniéndose “especialmente en consideración la situación de las

mujeres víctimas de violencia de género”. Reconocimiento que se mantiene

además tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas

urgentes para la reforma del mercado laboral628.

El ámbito subjetivo de este Programa se extiende a aquellas mujeres

víctimas de violencia de género que estén inscritas en los Servicios Públicos de

Empleo, lo que va a suponer una clara restricción para aquellas mujeres

inmigrantes que se encuentren en nuestro país en situación de irregularidad

administrativa, y que por tanto no cumplen los requisitos para formalizar su

inscripción en los Servicios Públicos de Empleo.

Por otro lado, y por desconocimiento de los recursos, también puede

ocurrir que una mujer extranjera inmigrante que se encuentre en España en

situación regular, y que cuente con la debida acreditación de ser víctima de

violencia de género, no se encuentre inscrita como demandante de empleo en

los servicios de empleo de su correspondiente Comunidad Autónoma, por lo

que tampoco podrá ser beneficiaria de dicho Programa, puesto que además,

según establece el mismo, serán las Administraciones Públicas competentes

en materia de empleo las que establezcan puntos de atención para las víctimas

de violencia de género.

Por tanto, a pesar de la importancia que puede suponer la existencia de

627 BOE núm. 43, de 19 de febrero de 2011. 628 BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012.


311

un Programa específico de Inserción Sociolaboral para mujeres víctimas de

violencia de género que se encuentren en situación de desempleo, éste no ha

contemplado las especificidades propias, así como la mayor dificultad de

acceso a los recursos que de forma general afecta al colectivo femenino objeto

de estudio.

Por último, con el fin de prestar una atención más específica a la

población inmigrante, se aprobó el Plan de Atención y Prevención de la

Violencia de Género en Población Extranjera Inmigrante, con una vigencia para

el periodo 2009-2012, con el principal objetivo de “abordar este problema

atendiendo a las circunstancias específicas de la población extranjera con el

objeto de mejorar la atención y la prevención desde una perspectiva global.”

Dicho Plan, se estructura sobre cinco ejes principales: Información, Formación,

Sensibilización, Atención adaptada a las circunstancias de las mujeres

extranjeras víctimas de violencia de género y Medidas estructurales.

Pero a pesar de la importancia de las medidas establecidas en cada uno

de estos cinco ejes de actuación, se puede observar que en ninguno de ellos

se contemplan medidas específicas que fomenten la inserción laboral de las

mujeres inmigrantes víctimas de violencia de género. Más allá de la principal

temática de cada uno de estos ejes, el Plan parece basarse en una mera

declaración de buenas intenciones, sin contemplar medias eficaces, claras y

contundentes para abordar el problema de la violencia de género en mujeres

inmigrantes de una manera integral y efectiva, puesto que no hace mención a

la inserción laboral de este colectivo, siendo ésta la principal fórmula para la

integración de las personas en la sociedad, en condiciones de igualdad629.

De esta forma, la única referencia que contempló el citado Plan en

cuanto a la inserción laboral de las mujeres inmigrantes víctimas de este tipo

de maltratos, hacía alusión a la posibilidad de que la reforma de la Ley de

629 VELA DÍAZ, R.: “Programa de Inserción Sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género contenido en el RD 1917/2008 de 21 de noviembre. Especial atención a mujeres inmigrantes”, en BLAZQUEZ VILAPLANA, B. y VILLAR CAÑADA, I.M. (Coord): La mejora de la Empleabilidad de las Mujeres Inmigrantes en Andalucía, Literalia, Jaén, 2009.

TESIS DOCTORAL

312

Extranjería que aún no se había producido, regulara la obtención de un permiso

de trabajo por parte de las afectadas, modificación que como veremos más

adelante, fue finalmente incorporada en el texto de la Ley Orgánica 2/2009, de

11 de diciembre, de reforma de la Ley de Extranjería.

6.3.- La violencia de género en el Estado Español y su mayor

incidencia en la población femenina extranjera.

El informe de evaluación de la aplicación de la Ley Orgánica 1/2004, de

28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de

género630, presentado en julio de 2008, elaborado por el Gobierno y las

Comunidades Autónomas a los tres años de su entrada en vigor, muestra que

la proporción de mujeres extranjeras en España víctimas de violencia de

género, al igual que la proporción de agresores extranjeros, suponen una

sobre-representación respecto al peso demográfico de mujeres y varones

extranjeros en España631. Dicho informe también muestra que las mujeres

extranjeras declaran ser víctimas de violencia de género en mayor proporción

que el resto de las mujeres.

Por otro lado, el IV Informe Anual del Observatorio estatal de la Violencia

sobre la Mujer 2011, refleja que, de las 545 víctimas mortales por violencia de

género registradas entre 2003 y 2010, 169 de ellas (el 31,01%) tenían

nacionalidad extranjera (casi la mitad, 49,7%, de América). Poniendo estos

datos en relación con la población total mayor de 15 años, la tasa media de

mujeres extranjeras víctimas mortales de violencia de género es del 12%,

mientras que la correspondiente a las víctimas españolas es del 2,6%. En

cuanto a los agresores de nacionalidad no española, la tasa es también

superior: un 10.5%, frente a un 2.7%, en el caso de los españoles. El Informe

también señala que entre 2003 y 2010, “de año en año, aunque con altibajos,

se observa una tendencia al incremento en el número y proporción tanto de

630 www.fademur.es/_documentos/INFORME_EJECUTIVO-14_JULIO_2008def.pdf 631 Para un estudio amplio sobre la protección de las mujeres víctimas de violencia de género, ver QUESADA SEGURA, R. (Direc.) y PERÁN QUESADA, S. (Coord.): La perspectiva laboral de la protección integral de las mujeres víctimas de violencia de género, Comares, Granada, 2009.


313

víctimas como de agresores extranjeros, aunque en 2009 este porcentaje de

víctimas extranjeras con respecto al total de víctimas experimenta un

descenso, en 2010 vuelve a incrementarse”632.

Incluso, las estadísticas judiciales confirman esa sobreexposición de las

mujeres extranjeras a la violencia de género, a pesar de que hay situaciones de

violencia que no aparecen en dichas estadísticas, quizás porque muchas

mujeres inmigrantes en situación irregular que sufren maltrato, no se atreven a

denunciarlo. Pero aún así, las denuncias por violencia de género tienen

proporcionalmente mayor incidencia entre la población extranjera. La

Estadística Judicial sobre Violencia de Género muestra que las extranjeras

suponen el 36% de las 8.958 órdenes de protección incoadas en los Juzgados

de Violencia sobre la Mujer en el segundo trimestre de 2011 (34% en el mismo

periodo de 2010), porcentaje muy alto si tenemos en cuenta lo que la población

inmigrante representa en el total de la población española. El número de

denuncias de violencia de género registradas en el segundo trimestre de 2011,

alcanzó en España un total de 34.347 casos, de los que 12.232

correspondieron a mujeres extranjeras que presentaron denuncias contra sus

parejas o ex parejas. Representan el 36% del total de denunciantes y el 41%

de las renuncias a continuar con el procedimiento judicial633.

En esta misma línea, la Macroencuesta de Violencia de Género

promovida por el Instituto de la Mujer634 en diferentes años, es un referente

para el estudio y la evolución de la dimensión del maltrato de género, siendo

las más recientes las llevadas a cabo durante los años 2006 y 2011,

observándose en ambas una mayor prevalencia de violencia de género entre

las mujeres extranjeras residentes en España635.

A la luz de estos datos, existe una clara sobrerrepresentación

632 www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1323424487_IV_informe_anual.pdf 633 http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1319196688_Datos_2trim_2011.pdf 634 Macroencuesta de Violencia de Género 2011. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, 8 de Febrero de 2012. 635 En esta misma línea, el Balance 2011 del Instituto Andaluz de la Mujer destaca que en relación a las mujeres atendidas por violencia de género, las mujeres inmigrantes son atendidas por este motivo un 5% más que las mujeres autóctonas.

TESIS DOCTORAL

314

demográfica de la población extranjera en los casos de violencia de género que

se producen en España, cifras que además han experimentado una evolución

creciente durante los últimos años. Entre los factores que influyen en esta

mayor exposición de las mujeres inmigrantes a la violencia de género,

encontramos coincidencias con el caso de las mujeres españolas. Sin

embargo, hay cuestiones que pueden incrementar su vulnerabilidad:

a) En algunos de los lugares de origen de una parte de la población

extranjera, las desigualdades entre hombres y mujeres son más

manifiestas, lo que origina que el recurso a la violencia se revista de

legitimidad y normalidad para los agresores y también para las

víctimas636. A veces el desconocimiento de que las situaciones de

violencia vividas ya en su país son constitutivas de delito en el país de

acogida, dificulta que la mujer salga de su estado de aislamiento y dé el

difícil paso de la denuncia. Otro elemento es la importancia que para

algunas culturas tiene la figura del matrimonio, objetivo final para

muchas mujeres, lo que también legitima y normaliza tanto para los

agresores como para las víctimas el recurso a la violencia.

b) La carencia o insuficiencia de redes sociales de apoyo adecuado, la

dependencia económica y/o administrativa respecto del agresor, las

barreras lingüísticas, la percepción de los recursos públicos más como

amenaza que como fuente de protección, sobre todo en situaciones de

irregularidad administrativa. Todas estas cuestiones derivan en un

mayor riesgo de invisibilidad y, por tanto, menor acceso a información y

recursos en caso de ser víctimas de violencia de género637.

c) Triple discriminación: como inmigrante, como mujer y como víctima de

violencia de género.

636 Plan de Atención y Prevención de la Violencia de Género en población extranjera inmigrante 2009-2012. 637 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014), pág. 218-219. http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico2011/pdf/PECI-2011-2014.pdf


315

De igual manera, el informe de Amnistía Internacional “Mujeres

inmigrantes en España frente a la violencia de género”, denunció la desigual

protección a los derechos humanos de las inmigrantes víctimas de violencia de

género, especialmente en el caso de las mujeres reagrupadas en España por

su agresor, y las que se encuentran en situación irregular.

Ante esta realidad social denunciada por diferentes actores e

instituciones sociales, los poderes públicos no podían permanecer impasibles,

debiendo ofrecer una respuesta efectiva. En este sentido, el legislador ha

introducido ciertas novedades en la última reforma de la Ley de Extranjería,

que aunque algunas de ellas ya fueron contempladas en la Instrucción número

14/2005, dictada por el Ministerio del Interior, se venía reclamando desde

tiempo atrás su inclusión en la propia normativa.

6.4.- La centralidad del trabajo como factor decisivo de integración

social para la mujer inmigrante víctima de violencia de género.

Cabe afirmar que la población femenina inmigrante parte de una

situación de desventaja social. Si además de la especial vulnerabilidad que

suele afectar a esta población tenemos en cuenta que cada vez es más

preocupante el porcentaje de mujeres inmigrantes afectadas por violencia de

género, con más motivo la legislación que las ampara debe fomentar un

proceso de integración que priorice su participación en el mercado laboral de la

sociedad de acogida.

La propia legislación de extranjería a través de la reforma operada por

LO 2/2009, de 11 de diciembre, comienza a reconocer la importancia de la

integración de la mujer inmigrante víctima de este tipo de violencia, a través de

su participación en el mercado de trabajo, tal y como analizaremos a

continuación, ya que la consecución de su propia independencia económica,

pasa de forma indiscutible por el desarrollo de una actividad laboral. Aunque el

tratamiento de esta cuestión ha sido muy tardío, debiendo esperar no sólo a la

última reforma de la LOEX, sino también a la LO 10/2011, de 27 de julio, que

TESIS DOCTORAL

316

ha venido a modificar la redacción inicialmente otorgada al artículo 31 bis

LOEX, bajo la rúbrica “Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras

víctimas de violencia de género”, con el fin de cubrir algunas de las lagunas

que en su regulación dejaba el citado precepto.

Debemos mencionar también, al hilo de esta cuestión, que con carácter

general, para que una persona de origen extranjero pueda ejercer en España

cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, es imprescindible la tenencia

de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar.

Si se trata de trabajo por cuenta ajena (art. 38 LOEX), para la concesión inicial

de dicha autorización de residencia y trabajo se tendrá en cuenta la situación

nacional de empleo, que será determinada por el Servicio Público de Empleo

Estatal, quedando plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil

Cobertura, que contendrá una relación de empleos susceptibles de ser

satisfechos a través de la contratación de trabajadoras y trabajadores

extranjeros. De igual forma, la situación nacional de empleo va a permitir la

contratación en ocupaciones que no estén catalogadas, cuando de la gestión

de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados

y disponibles.

En cambio, cuando la solicitante de la autorización de residencia y

trabajo por cuenta ajena sea una mujer extranjera víctima de violencia de

género, el procedimiento exige no tener en cuenta la situación nacional de

empleo. Así, el art. 40.1.j) LOEX, viene a establecer que no se va a tener en

cuenta la situación nacional de empleo en los casos en los que el contrato de

trabajo se dirija a personas extranjeras que obtengan una autorización de

residencia por circunstancias excepcionales, en aquellos supuestos

determinados por vía reglamentaria y, en todo caso, “cuando se trate de

víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos”.

Y aunque es cierto que puede parecer redundante la alusión expresa a

las víctimas de violencia de género, cuando ya estarían incluidas al tratarse de

extranjeras que pueden obtener la autorización de residencia por

circunstancias excepcionales, finalmente la norma decide hacer una mención


317

específica a este colectivo especialmente necesitado de protección638.

Al no tener en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato

de trabajo vaya dirigido a las mujeres inmigrantes víctimas de este tipo de

violencia, el legislador ha partido del reconocimiento legal de un desigual punto

de partida de las mismas, por su triple condición: mujer, inmigrante y víctima de

violencia de género, regulando así esta medida que podemos calificar de

acción positiva.

Por otro lado, el propio Programa de Fomento de Empleo reconoce

incentivos específicos para la contratación de mujeres víctimas de violencia de

género. Así, el art. 2.4 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora

del crecimiento y del empleo, establece que los empleadores que contraten

indefinidamente a personas que tengan acreditada la condición de víctima de

violencia de género en los términos de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de

Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, o de víctima de

violencia doméstica, sin que sea necesaria la condición de estar en desempleo,

tendrán derecho, desde la fecha de celebración del contrato, a una bonificación

mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social, o en su caso, por su

equivalente diario, por persona contratada de 125€/mes (1.500€/año)639

durante 4 años.

De igual manera, su especial situación de vulnerabilidad ha hecho que

las mujeres víctimas de violencia de género sean uno de los pocos colectivos

cuya contratación temporal se bonifique. Así, para el caso de que se celebren

contratos temporales con estas personas se tendrá derecho a una bonificación

mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su

equivalente diario, por trabajadora contratada de 50€/mes (600€/año), durante

toda la vigencia del contrato. A lo que hay que añadir conforme establece la

638 ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 439. 639 Esta cuantía ha sido establecida posteriormente por la disposición final 1 del Real Decreto 1917/2008, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el programa de inserción sociolaboral para mujeres víctimas de violencia de género. BOE núm. 297, de 10 de diciembre de 2008.

TESIS DOCTORAL

318

Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado

laboral, un nuevo apartado 6 al citado art. 2 de la Ley 43/2006, que establece

que las bonificaciones por contratación indefinida a las que hemos hecho

referencia, también serán de aplicación en los supuestos de transformación en

indefinidos de los contratos temporales de mujeres víctimas de violencia de

género. Con estas medidas, se pretende facilitar el empleo de un colectivo que

está especialmente expuesto al riesgo de exclusión social, riesgo que se

agrava aún más cuando se trata de una víctima inmigrante.

Sin embargo, el art. 6.1.a de la citada Ley 43/2006, excluye la aplicación

de las mencionadas bonificaciones en la cotización a las relaciones laborales

de carácter especial previstas en el art. 2 del ET, entre las que se encuentra la

relación laboral de empleados de hogar, exclusión más que criticable si

tenemos en cuenta que es justamente en este ámbito laboral donde se

encuadran una gran parte de las trabajadoras extranjeras, que no podrán

beneficiarse de estas medidas, lo que pone de manifiesto que la regulación de

las relaciones laborales del servicio del hogar familiar se aleja de la protección

dispensada en las relaciones de trabajo ordinarias.

Si desde el propio Ordenamiento Jurídico se aspira a una plena igualdad

e integración de la población inmigrante, desde el mismo se deben remover

todos aquellos obstáculos que lo impiden, siendo estos mayores por sus

características para el colectivo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de

género.

Además de los obstáculos que se les presentan a cualquier mujer en el

momento que deciden dar el paso de romper el vínculo con su agresor, hay

que añadir otros más específicos de las mujeres extranjeras, tales como las

barreras lingüísticas, la falta de información sobre los recursos, así como el

desconocimiento del funcionamiento de los mismos, el miedo a quedarse solas

y desprotegidas en un lugar desconocido, la dependencia económica con su

pareja, el hecho de asumir su responsabilidad como madre en soledad o la


319

responsabilidad de enviar dinero a su familia a su país de origen640.

Una protección plena de las mujeres inmigrantes que son víctimas de

este tipo de violencia, pasa sin duda por la integración e inclusión total de las

mismas en nuestra sociedad, siendo su inserción sociolaboral el modo de

acceder a una independencia económica y personal necesaria para romper el

vínculo con su agresor y lograr su efectiva recuperación integral. Por tanto,

aunque la más reciente normativa de extranjería suponga un salto cualitativo

para combatir este tipo de violencia, debe ser aplicada con la mayor eficacia

posible, eliminando los obstáculos que puedan restarle efectividad

precisamente en aquellos ámbitos laborales donde la concentración de estas

mujeres es especialmente elevada.

6.5.- Protección de la mujer extranjera víctima de violencia de

género en situación administrativa irregular: la modificación del art.

31 bis LOEX.

Como afirmábamos anteriormente, podemos considerar que una mujer

extranjera que se encuentre en nuestro país en situación de regularidad

administrativa, en el caso de ser víctima de violencia de género, podrá ser

beneficiaria del conjunto de medidas de protección recogidas en la Ley

Orgánica 1/2004, de Protección Integral contra la violencia de Género.

El problema por tanto surgía cuando la mujer extranjera víctima de

violencia de género se encontraba en nuestro país en una situación de

irregularidad administrativa. Para cubrir esta carencia, la LO 2/2009, de 11 de

diciembre, introduce un nuevo precepto, el art. 31 bis, de gran importancia, en

cuyo apartado 1 señala de forma expresa que las mujeres extranjeras víctimas

de violencia de género, con independencia de su situación administrativa,

tienen garantizados los derechos reconocidos en la citada Ley Orgánica

640 Informe: Más riesgos y menos protección. Mujeres inmigrantes en España frente a la violencia de género. Amnistía Internacional España, Noviembre de 2007, pág. 3. http://cisas.org.ni/gestionderiesgo/files/mas_riesgos_menos_proteccion.pdf

TESIS DOCTORAL

320

1/2004, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la

legislación vigente. Por tanto, todas las medidas de información, de asistencia

jurídica, sanitarias, formativas, institucionales, penales, judiciales, etc.,

contempladas en la mencionada Ley de protección contra la violencia de

género, son universalmente reconocidas a toda víctima de violencia de género,

con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa,

quedando así relegadas las autorizaciones administrativas a un plano

secundario frente a la protección social contra la violencia de género ejercida a

favor de las mujeres extranjeras.

Pero por otro lado, ante la posibilidad de que la mujer inmigrante que

denunciaba ser víctima de violencia de género se encontrara en una situación

de irregularidad administrativa, el artículo 31 bis redactado inicialmente

conforme a la LO 2/2009, señalaba en su apartado segundo que, si al

denunciarse una situación de violencia de género se pusiera de manifiesto la

situación irregular de la mujer extranjera, el expediente administrativo

sancionador incoado sería suspendido por el instructor hasta la resolución del

procedimiento penal. En relación con la apertura del expediente administrativo

sancionador por esta situación de irregularidad, el apartado cuarto terminaba

diciendo que, “cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse

la situación de violencia de género, continuará el expediente administrativo

sancionador inicialmente suspendido”. Por lo tanto, cuando una mujer

extranjera en situación irregular denunciaba por motivos de violencia de género

y al final del proceso no resultaba acreditada tal situación, se le retirarían las

autorizaciones administrativas expedidas temporalmente, reiniciándose el

expediente sancionador incoado por estancia irregular en España que había

sido suspendido a la espera de sentencia firme, por infracción del art. 53.1.a

LOEX, y que finalmente, podía suponer la expulsión del territorio español o una

sanción de multa, de acuerdo con la nueva redacción del art. 57 LOEX.

Dicho de otra manera, cuando la víctima (en situación irregular)

denunciaba este tipo de maltratos físicos y/o psicológicos ante las Fuerzas y

Cuerpos de Seguridad del Estado se iniciaba automáticamente la apertura de

un procedimiento sancionador de expulsión por estancia irregular en España,


321

primando la condición de extranjera en situación irregular sobre la de mujer

maltratada, es decir, se hacía primar el Derecho de Extranjería sobre el

derecho social protector de las víctimas de violencia de género, el control y la

ordenación de la inmigración, sobre la protección social de las personas641.

El imperativo legal así establecido supone, como no puede ser de otra

forma que, cuando una mujer extranjera se halla en situación irregular en

España, su miedo a denunciar una situación de violencia de género y solicitar

la protección de las autoridades españolas se derive en parte del hecho de que

sea descubierta su situación de irregularidad, dando lugar a la apertura del

correspondiente expediente de expulsión, lo que constituye un elemento

disuasorio que evita que las víctimas se atrevan a denunciar la vulneración de

sus derechos humanos más elementales. Esta posible situación va a generar

en numerosas ocasiones que ante el temor de no poder acreditar finalmente la

supuesta situación de violencia a la que la mujer está sometida, opte por

guardar silencio y asuma su situación como inevitable, desincentivándose así

que estas mujeres inicien una denuncia con el fin de obtener protección.

Se pone de manifiesto que el precepto así redactado trata de priorizar la

protección por encima de la situación legal, aunque contradictoriamente

permite la apertura de expedientes de expulsión de forma automática

vinculados a la denuncia. Según un estudio realizado por la fiscal coordinadora

de Violencia de Género en Andalucía y la Universidad de Granada, la

probabilidad de convertirse en víctima es hasta seis veces más alta en mujeres

inmigrantes en situación irregular en comparación con las españolas. En

relación a esos datos, el 35% de las órdenes de protección solicitadas en

España corresponden a mujeres en situación irregular642.

A este respecto, la Resolución del Parlamento Europeo sobre la

inmigración femenina “Papel y situación de las mujeres inmigrantes en la Unión

641 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Mujeres inmigrantes: la doble discriminación”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 12, Julio 2006, pág. 18-19. 642 Ameco Press: “Las mujeres inmigrantes en situación irregular sufren seis veces más la violencia machista”, 22 julio 2010, en www.amecopress.net/spip.php?article4547

TESIS DOCTORAL

322

Europea” (A6-0307/2006), manifiesta en su apartado F que “las mujeres

inmigrantes están más expuestas a la violencia psíquica y física, bien a causa

de su dependencia económica y legal, bien porque las mujeres inmigrantes sin

estatus legal son más vulnerables ante la violencia y la explotación sexual en el

lugar de trabajo así como frente a las redes de trata de personas; considerando

que, al carecer de estatuto legal en el territorio del Estado en que residan, las

mujeres inmigrantes en situación irregular corren particularmente el riesgo de

que se les denieguen sus derechos fundamentales y de convertirse aún más en

víctimas de discriminación y violencia en la vida cotidiana”.

Resulta evidente que las mujeres inmigrantes en situación de

irregularidad constituyen un grupo de personas sobre las que la vulnerabilidad

de la violencia se hace más intensa, ya que su propia situación administrativa y

por tanto, su imposibilidad de acceder a un permiso de trabajo, las hace aún

más dependientes de sus parejas, exparejas o personas con las que conviven.

Por este motivo, y en aras de facilitar y promover que las víctimas

denuncien a sus maltratadores sin miedo a ser expulsadas por estar en

situación irregular, fue admitida a trámite la Proposición de Ley de modificación

tanto del citado artículo 31 bis, como del 59 bis de la LO 2/2009, de 11 de

diciembre de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, que tienen como objeto

no iniciar ningún procedimiento sancionador por estancia irregular a las

mujeres que son víctimas de violencia de género o de trata, que decidan poner

una denuncia frente a un maltratador o explotador643. Se propone primar la

protección de los derechos a la integridad física y moral de la mujer cuando

padece situaciones de violencia de género, frente a una sanción por estar en

situación de irregularidad. En el caso de que se compruebe que la denuncia es

falsa, es cuando se debería abrir un procedimiento sancionador por estancia

irregular.

De esta manera, ha entrado en vigor la LO 10/2011, de 27 de julio, de

643 Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, núm. 257-1, de 11 de junio de 2010. Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Popular. www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_257-01.PDF


323

modificación de los artículos 31 bis y 59 bis de la LOEX. La redacción definitiva

dada al mencionado artículo 31 bis recoge en su apartado segundo que si al

denunciarse una situación de violencia de género contra una mujer extranjera

se pusiera de manifiesto su situación irregular, por un lado, el expediente

administrativo sancionador no será incoado, y por otro lado, si ya hubiese

expediente administrativo sancionador incoado con anterioridad a la denuncia,

éste se suspenderá hasta la resolución del procedimiento penal, en el caso de

que del mismo no se deduzca la situación de violencia de género.

De esta manera van a prevalecer así de forma absoluta y efectiva la

defensa y protección de los derechos humanos básicos de estas mujeres frente

a la situación de regularidad o irregularidad en España, lo que va a suponer

una garantía más para que las mujeres extranjeras inmigrantes víctimas de

este tipo de violencia, con independencia de su situación administrativa, tengan

todos los derechos garantizados en la LO 1/2004, de 28 de diciembre.

Se pone así de manifiesto que sobre el interés público inicialmente

protegido por la normativa sancionadora de extranjería, va a primar la

protección de los derechos constitucionales a la integridad física y moral de

cualquier mujer, con independencia de su origen y de su estatus administrativo.

6.6.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas

de violencia de género.

Aunque la anterior reforma de la LOEX operada a través de LO 14/2003,

de 20 de noviembre, introducía por primera vez en nuestra legislación de

extranjería un precepto que tenía en cuenta la violencia en mujeres extranjeras,

lo hacía sólo en relación con las mujeres cuya situación administrativa fuera la

de cónyuge reagrupado, reconociéndoles únicamente la posibilidad de

obtención de una autorización de residencia independiente, desde el momento

en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor644.

644 La LO 14/2003, hacía referencia al término “violencia doméstica”, siendo su Reglamento de

TESIS DOCTORAL

324

En este sentido, una de las principales novedades que introduce el

citado art. 31 bis LOEX con respecto a la reforma operada con anterioridad,

consiste, por un lado, y como ya se recogía en el epígrafe anterior, en regular

la situación de las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género,

cualquiera que sea su situación administrativa, y por otro, en que las mismas

pueden solicitar tanto una autorización de residencia como de trabajo por

circunstancias excepcionales, a partir del momento en que se hubiera dictado

una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio

Fiscal indicando la existencia de indicios de violencia de género, no

resolviéndose dicha autorización hasta la conclusión del procedimiento penal,

tal y como lo recoge el apartado tercero del precepto.

En relación a esta cuestión era necesario que la normativa de extranjería

contemplara para las víctimas de violencia de género la posibilidad de acceder

a una autorización tanto de residencia como de trabajo, puesto que no cabe

duda que uno de los mejores instrumentos para luchar contra las causas

profundas de la violencia de género es garantizar la seguridad y autonomía

económica de las mujeres víctimas de estas situaciones. Para conseguir esa

autonomía, la medida más eficaz sigue siendo el acceder a un empleo de

calidad645. La mujer extranjera inmigrante tiene ya su propio proyecto de vida

migratorio y el trabajo en él tiene un rol central para lograr su independencia

económica, integración e inclusión en la nueva sociedad en la que se halla, al

igual que para el hombre646.

Por tanto, ya desde la propia legislación comienza a reconocerse la

importancia de que la mujer inmigrante, sobre todo si es víctima de violencia de

género, pueda desarrollar una actividad laboral, constituyendo dicha actividad

un elemento clave para su integración sociolaboral, así como para la

consecución de su propia independencia económica.

desarrollo, el RD 2393/2004 el que lo reguló expresamente bajo el término “violencia de género”. 645 MOLINA NAVARRETE, C.: “Las Dimensiones Socio-Laborales de la Lucha contra la Violencia de Género. A propósito de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género -BOE de 29 de diciembre-”, op. cit., pág. 41. 646 MONEREO PÉREZ, J.L. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “Los derechos sociales fundamentales de las mujeres extranjeras inmigrantes”, op. cit., pág. 669.


325

De esta forma, en clara conexión con las políticas de igualdad

fomentadas desde la propia transversalidad de género y atendiendo al nuevo

marco regulador de este colectivo específico, cabe valorar y calificar la medida

propuesta de otorgar una autorización de trabajo para el desarrollo de una

actividad laboral, como una concreta política activa de empleo destinada al

conjunto de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, porque con

ella no sólo se está impulsando e incidiendo en el acceso regular al mercado

de trabajo de un grupo de personas vulnerables, sino también en una inclusión

social fundamental para una mayor cohesión de la comunidad donde se

incluyen y encuentran647.

No obstante, esta política adquiriría mayor sentido y alcance para el

colectivo de mujeres extranjeras en general, si se fuesen minando los

tradicionales nichos laborales asociados a ellas y alcanzasen un trabajo digno y

estable, sin embargo, son contempladas fundamentalmente como destinatarias

de políticas de empleo cuando son víctimas de violencia de género. Se trata

por tanto de una medida parcial de fomento de la igualdad de oportunidades,

pues está básicamente asociada a una situación de vulnerabilidad de la mujer

extranjera, pero no asociada a la mujer únicamente como sujeto de derechos.

Tal y como señala el citado art. 31 bis LOEX, esta autorización de

residencia y trabajo por circunstancias excepcionales no se resuelve hasta la

finalización del procedimiento penal, es decir, hasta que se dicte sentencia y

ésta adquiera firmeza. Pero ¿qué ocurre entonces durante el periodo de tiempo

que transcurre desde que se dicta la orden de protección o Informe del

Ministerio Fiscal, hasta que concluye el procedimiento penal? ¿Qué puede

hacer la mujer extranjera que ha denunciado a su pareja como presunto

“agresor” y del que en la mayoría de los casos depende económicamente, tanto

ella, como sus hijos, si los tuviera?

647 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: “La mujer extranjera víctima de violencia de género: residencia temporal y trabajo. Medidas de tutela protectoras sociolaborales”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.): Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, La Ley, Madrid, 2010, pág. 505.

TESIS DOCTORAL

326

Esta situación de indefensión en la que puede caer la mujer extranjera

que sea víctima de violencia de género propició un segundo párrafo del

apartado tercero del art. 31 bis, que redactado conforme a la LO 2/2009, venía

a establecer que “la autoridad competente para otorgar la autorización por

circunstancias excepcionales podrá conceder una autorización provisional de

residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera. La autorización provisional

eventualmente concedida concluirá en el momento en que se conceda o

deniegue definitivamente la autorización por circunstancias excepcionales”.

Aunque no podemos negar la importante novedad que la reforma de la

LOEX introdujo en su día en relación con la violencia de género entre la

población extranjera, la redacción de este apartado parece quedar en una mera

declaración de buenas intenciones, pues si realmente se pretendía que el

precepto fuera efectivo, debería de ser más específico y claro en su redacción.

En primer lugar, no indicó la autoridad competente para otorgar las

autorizaciones de residencia y trabajo, tanto por circunstancias excepcionales

como las provisionales. En segundo lugar, el término “podrá conceder” es

totalmente indeterminado y discrecional al no mostrar ningún indicio de los

criterios que se tendrían en cuenta para la concesión o denegación de esta

autorización: por un lado, no estableció si la autorización provisional debía

solicitarla la mujer extranjera mientras esperaba a que concluyera el

procedimiento penal, o si por el contrario, la gestionaba de oficio la “autoridad

competente” que correspondiera. Por otro lado, no señalaba qué requisitos

eran necesarios para la concesión de la misma, por lo que no quedó claro si

dicha autorización se concedería a todas las mujeres que encontrándose en

esta situación contasen con una orden de protección a su favor, si se

concedería a todas las mujeres que con dicha orden la solicitasen, o si se

trataba de una facultad discrecional de la autoridad que resultara competente

en esta materia648. Por último, no hizo ninguna referencia a los hijos de la

víctima ni a la posibilidad de poder solicitar también para ellos una autorización

648 VELA DÍAZ, R.: “La Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley de extranjería: puntos críticos desde el prisma laboral”, en CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 326, Mayo 2010, pág. 22.


327

de residencia.

Afortunadamente, estas importantes lagunas regulatorias han sido

colmadas con posterioridad por el Legislador, en primer lugar a través del

Reglamento de la LOEX (RD 557/2011, de 20 de abril), y en segundo lugar a

través de la LO 10/2011, de 27 de julio, de modificación de los artículos 31 bis y

59 bis LOEX.

Así, el Reglamento de Extranjería (RELOEX) viene a especificar algunas

de las cuestiones que en su día no recogió el art. 31 bis LOEX, entre las que

destacamos:

• Dónde debe dirigirse la mujer extranjera que sea víctima de violencia de

género para solicitar la autorización de residencia y trabajo por

circunstancias excepcionales, bien por sí misma, bien a través de

representante, desde el momento en que se haya dictado una orden de

protección o informe del Ministerio Fiscal: ante la Oficina de Extranjería

(art. 132.1 RELOEX).

• La posibilidad de solicitar bien en el momento de presentación de la

solicitud o en cualquier otro posterior a lo largo del proceso penal, una

autorización de residencia por circunstancias excepcionales a favor de

sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo

por circunstancias excepcionales si los hijos son mayores de 16 años,

siempre que se encuentren en España en el momento de la denuncia

(art. 132.2 RELOEX).

• La autoridad competente para otorgar las autorizaciones de residencia y

trabajo, tanto por circunstancias excepcionales como las provisionales:

el Delegado o Subdelegado del Gobierno (art. 133.1 y 134.1.a

RELOEX).

• La concesión de oficio por parte del Delegado o Subdelegado del

TESIS DOCTORAL

328

Gobierno, tanto de una autorización provisional de residencia y trabajo a

favor de la mujer extranjera que haya presentado la correspondiente

solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo, como de

autorizaciones de residencia, o de residencia y trabajo provisionales a

favor de sus hijos, siempre que exista una orden de protección a favor

de la misma o informe del Ministerio Fiscal que aprecie la existencia de

indicios de violencia de género.

• En relación con la nueva redacción que la LO 10/2011, de 27 de julio da

al art. 31 bis LOEX, debe señalarse que el régimen jurídico establecido

en los artículos 131-134 del Reglamento sobre la materia, no se ve

afectado por la reforma legal, al ser plenamente acorde a la misma.

En cuanto a la LO 10/2011, de 27 de julio, de modificación de los

artículos 31 bis y 59 bis de la LOEX, destacamos las siguientes novedades

incorporadas a la redacción del art. 31 bis:

• Queda recogida al igual que en el RELOEX, la posibilidad de solicitar

bien en el momento de presentación de la solicitud o en cualquier otro

posterior a lo largo del proceso penal, una autorización de residencia por

circunstancias excepcionales a favor de los hijos menores de edad o con

discapacidad, o de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales

si los hijos son mayores de 16 años, siempre que se encuentren en

España en el momento de la denuncia. Dicha solicitud podrá realizarla

tanto la mujer extranjera como su representante (art. 31.3 LOEX).

• En relación con la autorización provisional de residencia y trabajo que la

autoridad competente puede conceder a favor de la mujer extranjera, la

nueva redacción cambia la expresión “podrá conceder” por “concederá”.

De esta forma, se elimina esa posible discrecionalidad a la hora de

otorgarla, debiendo conceder la Delegación o Subdelegación del

Gobierno la autorización provisional de residencia y trabajo a todas las

mujeres extranjeras víctimas de violencia de género que tengan una


329

orden de protección y que hayan solicitado una autorización de

residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, pasando por tanto

a ser una concesión automática y no potestativa.

• En su caso, la autoridad competente también concederá autorizaciones

de residencia provisionales a favor de los hijos menores de edad o con

discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de 16 años,

siempre que se encuentren en España en el momento de la denuncia.

De igual forma, el apartado 4 del art. 31 bis LOEX redactado conforme a

la LO 10/2011, de 27 de julio, señala que cuando el procedimiento penal

concluyera con sentencia condenatoria o con resolución judicial de la que se

deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, se notificará a la

interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas, y en el supuesto de

que no se hubieran solicitado, se le informará de la posibilidad de concederlas,

otorgándole un plazo para su solicitud.

También de manera novedosa, la nueva redacción dada al apartado

cuarto del art. 31 bis LOEX por la LO 10/2011, de 27 de julio, dispone

expresamente que el archivo de la causa por encontrarse el imputado en

paradero desconocido y el sobreseimiento provisional por expulsión del

denunciado, serán consideradas en todo caso resoluciones judiciales de las

que se deduce la condición de víctima de violencia de género.

Por último, si el procedimiento penal ha concluido con una sentencia no

condenatoria o resolución judicial de la que no se deduzca que la mujer ha sido

víctima de violencia de género, en el caso de que la extranjera hubiese

solicitado autorización de residencia y trabajo para ella y/o para sus hijos, se le

denegará, y si se le hubiese concedido una autorización provisional, perderá

automáticamente su eficacia. Además, el posible expediente sancionador que

hubiese quedado suspendido o no incoado por la presentación de la denuncia

se continuará o se iniciará según corresponda. De esta manera, los derechos

están vinculados a una existencia efectiva del delito, por lo que las denuncias

TESIS DOCTORAL

330

falsas no van a producir la regularización de la situación de la extranjera en

situación irregular649.

Por tanto, consideramos que la regulación necesaria y reclamada desde

tiempo atrás de la posibilidad de obtención junto con la autorización de

residencia de una autorización de trabajo, llevada a cabo por la LO 2/2009 de

reforma de la LOEX, aunque en algunos aspectos se realizó con cierta

opacidad, presentando algunas de las cuestiones abordadas importantes

déficits, han sido posteriormente concretadas y solventadas por el legislador

cubriéndose así un importante vacío en esta materia.

No obstante, no podemos dejar de reconocer a la luz de los datos

cuantitativos mostrados en relación con el elevado porcentaje de mujeres

extranjeras afectadas por la violencia de género en nuestro país, que la

regulación directa de esta cuestión en la normativa de extranjería ha sido

excesivamente tardía, si tenemos en cuenta además el tiempo transcurrido

desde que se aprobara la primera de nuestras Leyes de Extranjería hasta la

aprobación de la última reforma que la recoge. Y a pesar de ello, la regulación

de esta materia ha adolecido de importantes carencias que se han puesto de

manifiesto en la aplicación de la norma y que han tenido que ir solventándose

paulatinamente con posterioridad, incluso, mediante la aprobación de una

segunda Ley Orgánica que ha venido a otorgar una nueva redacción al

precepto de la LOEX regulador de la residencia temporal y de trabajo de las

mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, con el fin de cubrir las

importantes lagunas que la redacción inicial presentaba.

6.7.- Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras

reagrupadas víctimas de violencia de género.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 2/2009, de 11 de

649 VELASCO PORTERO, M.T.: “La residencia temporal y trabajo de las víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos y por colaboración contra redes organizadas”, en AA.VV., SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: El novísimo Reglamento de Extranjería, Laborum, Murcia, 2011, pág. 204.


331

diciembre, de reforma de la Ley de Extranjería, cuando la mujer extranjera se

encontraba en España en virtud de una autorización de residencia por

reagrupación familiar y era víctima de violencia de género, ésta podía optar por

dos opciones. En primer lugar, continuar con la convivencia y exponerse a

seguir sufriendo malos tratos para mantenerse en situación administrativa

regular, quedando así desprotegida frente a la violencia de género. En segundo

lugar, denunciar la situación y romper la convivencia con el cónyuge agresor,

colocándose en una situación administrativa irregular. Para estos casos, la

LOEX antes de la reforma tenía prevista la concesión de una autorización de

residencia independiente desde el momento en que se hubiera dictado una

orden de protección a favor de la mujer. Sin embargo, estas autorizaciones en

la práctica no cumplían con el objetivo de proteger a la víctima de violencia de

género, ya que no tenían repercusión en la realidad de estas mujeres puesto

que no llevaban aparejada la concesión de una autorización para trabajar,

hecho que obstaculiza claramente la búsqueda de la autonomía económica

necesaria para salir de la espiral de violencia650.

Con independencia de la existencia o no de violencia de género, la única

otra posibilidad de que el cónyuge reagrupado pudiera obtener una

autorización de residencia independiente del reagrupante, pasaba por la

obtención de una autorización para trabajar, para lo que era requisito

imprescindible acreditar medios económicos suficientes para cubrir sus propias

necesidades.

Con el fin de mejorar la protección dispensada a estas víctimas, la LO

2/2009, de 11 de diciembre de reforma de la Ley de Extranjería, viene también

a introducir cambios significativos en este sentido. Así, la nueva redacción del

artículo 19.2 LOEX, establece que la cónyuge reagrupada que fuera víctima de

violencia de género, “podrá obtener la autorización de residencia y trabajo

independiente”, obteniéndose esta concesión desde el momento en que se

hubiera dictado a favor de la misma una orden de protección o, en su defecto,

650 ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “La mujer extranjera trabajadora víctima de violencia de género”, op. cit., pág. 431.

TESIS DOCTORAL

332

informe del Ministerio Fiscal indicando la existencia de indicios de violencia de

género.

Como ya mencionábamos, la Ley de Extranjería en su redacción

anterior, solo contemplaba la posibilidad de obtención por parte de la cónyuge

reagrupada que fuera víctima de violencia de género de una autorización de

residencia independiente desde el momento en que se hubiera dictado una

orden de protección a su favor, pero no recogía la posibilidad de obtención de

una autorización de trabajo. Se trataba de una medida incompleta puesto que

una mujer extranjera víctima de malos tratos por parte de su cónyuge, poco

puede resolver con la tenencia de una autorización de residencia, que sólo la

independiza en relación con su situación administrativa, pero su necesidad más

imperiosa es poder independizarse en todos los aspectos, especialmente en el

económico, para no estar en una posición de dependencia respecto a su

agresor.

Por otro lado, en el caso de que no exista relación conyugal sino una

relación de pareja análoga a la conyugal se le aplican las mismas concesiones,

puesto que como ya hemos analizado, el artículo 17.4 LOEX reconoce a la

pareja de hecho como familiar reagrupable de pleno derecho, equiparándola al

cónyuge a todos los efectos previstos en materia de reagrupación familiar,

siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos

necesarios para producir efectos en España. De este modo, la mujer extranjera

que sea pareja de hecho del reagrupante y que se encuentre sometida a este

tipo de violencia, también tiene derecho a la obtención de una autorización de

residencia y trabajo independiente.

Podemos considerar de esta forma que la LO 2/2009 introduce también

un avance importante en materia de género en relación con la cónyuge

reagrupada víctima de violencia de género, completándose las medidas

previamente establecidas mediante el reconocimiento del derecho de obtención

de las necesarias autorizaciones independientes no sólo de residencia, sino

también de trabajo.


333

7.- Recapitulando la implementación de la perspectiva de género en las

políticas migratorias y su consecuencia sobre la figura de la mujer

inmigrante.

En el marco de los Estados modernos las políticas públicas se han

convertido en un instrumento clave en la organización de las sociedades: no

sólo codifican normas y valores sociales e influyen en la conducta de las

personas, también contienen modelos de sociedad. Son el resultado de

determinados procesos socio-históricos de la sociedad que las genera, y tienen

importantes implicaciones culturales, legales, morales y económicas. Cada vez

más, las personas son categorizadas y moldeadas a través de políticas de

distinto tipo (políticas sociales, penitenciarias, de drogas, migratorias,

agrícolas...), que les otorgan diferentes papeles en tanto que sujetos

(ciudadanos, inmigrantes, desempleados de larga duración, jóvenes,

discapacitados, marginados, reclusos), y crean una serie de nuevas relaciones

entre individuos y grupos y entre lo público y lo privado, redefiniendo qué se

entiende por cada uno de estos términos. A través de las políticas se

determinan agendas, se construyen y definen problemáticas, se elaboran e

imponen explicaciones y se ofrecen soluciones, ya implícitas en la formulación

de los problemas. En otras palabras: se instauran determinadas visiones y di-

visiones del mundo651.

En la actualidad, las políticas públicas se constituyen como un

instrumento central de los Estados modernos para la organización de la

sociedad. Éstas a su vez, y muy particularmente las políticas migratorias,

generan clasificaciones y distinciones entre las poblaciones, construyendo a las

personas en tanto que sujetos de las mismas, regulando sus vidas y generando

significados sobre los distintos grupos a los que quedamos vinculados, o por

oposición, excluidos652.

651 GIL ARAÚJO, S.: “Construyendo otras normas, discursos y representaciones en torno a las mujeres inmigrantes no comunitarias”, en AA.VV.: Mujeres migrantes, viajeras incansables, Harresiak Apurtuz, Bilbao, 2006, pág. 20-21. 652 AGRELA ROMERO, B.: “Las figuras “mujer migrante” en las políticas de Acción Social. De los discursos a las prácticas y los modelos de intervención”, en AA.VV.: Mujeres migrantes, viajeras incansables, Harresiak Apurtuz, Bilbao, 2006, pág. 77.

TESIS DOCTORAL

334

Teniendo en cuenta estas reflexiones y puesto que las mujeres

inmigrantes son con cierta frecuencia definidas como uno de los sectores de

población objeto de intervención pública, la política migratoria ha venido

promoviendo la migración femenina de carácter laboral para dar respuesta a la

demanda en el mercado de trabajo de trabajadoras para determinadas

actividades, sobretodo en el ámbito de los servicios de proximidad y cuidado.

Así, el hecho de que la oferta de empleo doméstico sea cubierta

fundamentalmente por mujeres inmigrantes, evidencia que la política migratoria

favorece la etnización de los servicios de proximidad653, a la vez que sitúa a

este segmento de trabajadoras en una posición de inferioridad en relación al

Estado y a la ciudadanía. Por tanto, este tipo de políticas ha fomentado la

precariedad e invisibilidad de miles de mujeres que han cubierto una necesidad

fundamental de miles de familias españolas.

A través de la política migratoria se define la posición jurídica de la mujer

inmigrante. Los canales organizados y legales de migración previstos por el

Estado responden principalmente a necesidades computables al mercado

formal de trabajo, lo que excluye a aquellas actividades caracterizadas por la

desregularización o por no considerarse trabajo, en las que a menudo se

inserta la población femenina inmigrante.

En este sentido, un modelo que concede derechos a las personas

extranjeras en función de la existencia de un contrato de trabajo en el mercado

formal (que no de relación laboral), excluye todavía más a estas mujeres654. A

pesar de que la política de contingentes ha incluido el servicio doméstico como

actividad mediante la cual se podía regularizar la situación, debemos añadir

que en numerosas ocasiones se han beneficiado de los permisos las mujeres

que ya estaban trabajando aquí en la economía sumergida, sin embargo esta

medida en ningún caso ha servido para regular una entrada ordenada. La

situación laboral de la mujer de origen inmigrante no le permite beneficiarse de

653 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, op. cit., pág. 195-196. 654 MESTRE, R.: “Mujeres inmigrantes: cuidadoras por norma”, en DE LUCAS, J., SOLANES A., PEÑA, S. (coord.): Inmigrantes: una aproximación jurídica a sus derechos, Alzira (Valencia): Germania, 2001.


335

unas políticas de inmigración que pretenden ordenar las migraciones en base a

la posesión de un contrato de trabajo conseguido con anterioridad a la

llegada655.

Precisamente por ese motivo, la importante presencia de mujeres

extranjeras desempeñando un trabajo en situación irregular ha sido resultado

directo de los contenidos de la política migratoria. Esta situación nos puede

llevar a pensar que hacer viable que las mujeres inmigrantes trabajen de forma

sumergida, constituye la estrategia menos costosa para hacer frente a la

demanda de servicios de proximidad, ante la ausencia que ha existido durante

mucho tiempo de servicios públicos de atención a la familia656.

Por otro lado, otras actuaciones para fomentar la inserción de estas

mujeres en el mercado de trabajo se han llevado a cabo mediante prácticas de

formación ocupacional, que han sido fuertemente impulsadas por el Fondo

Social Europeo, y que a través de iniciativas comunitarias, han financiado

actividades como cursos de asesoramiento para la inserción laboral,

orientación y técnicas de búsqueda de empleo, así como de formación en

habilidades sociales, siendo diseñados tomando como eje primordial de su

programación, la socialización de las mujeres extranjeras en las normas y

comportamientos de la sociedad receptora”657.

En este sentido, resulta interesante mencionar en relación con las

concepciones sobre las mujeres inmigrantes implícitas en estas políticas de

integración en el mercado laboral, a partir del análisis de diversos planes,

programas y acciones gubernamentales dirigidas a dicha integración, cómo

muchas de las actividades de formación para el empleo específicas para el

colectivo de mujeres inmigrantes, se han dirigido a enseñarles a “limpiar, coser,

cocinar, cuidar ancianos”, etc., eso sí, “como se hace en España”, “para que se

655 PARELLA RUBIO, S.: “Segregación laboral y “vulnerabilidad social” de la mujer inmigrante a partir de la interacción entre clase social, género y etnia”, en FLAQUER, L. y SOLÉ, C. (eds.): El uso de las políticas sociales por las mujeres inmigrantes, Instituto de la Mujer, Madrid, 2005, pág. 123-124. 656 PARELLA RUBIO, S.: Mujer, inmigrante y trabajadora: la triple discriminación, op. cit. 657 GARCÍA-CANO, M.: “Formación ocupacional y promoción de la igualdad de género en España ante la inmigración extracomunitaria”, en GREGORIO GIL, C. y AGRELA ROMERO, B. (eds.): Mujeres de un solo mundo: globalización y multiculturalismo, Feminae, Granada, 2002.

TESIS DOCTORAL

336

familiaricen a trabajar como la mujer española y puedan más fácilmente

conseguir un trabajo como internas o por horas”658. Así, las trabajadoras

inmigrantes son percibidas con frecuencia como si sólo estuvieran capacitadas

para realizar las tareas vinculadas a la reproducción social, dado que su

condición de mujer le confiere ese tipo de calificaciones tácitas e informales,

independientemente de su nivel de estudios y experiencia profesional previa659.

Estas cuestiones que se han venido sucediendo en la práctica, se erigen

contrarias al principio de igualdad que debe impregnar los distintos ámbitos y

actuaciones de los poderes públicos y que proclama la LO 3/2007, de 22 de

marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Así, el art. 5 de la

citada Ley Orgánica, viene a establecer la Igualdad de trato y de oportunidades

en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, así

como en las condiciones de trabajo.

No obstante, las variadas leyes y políticas que han venido afectando a

las mujeres migrantes se han articulado en la mayoría de las ocasiones con

unas relaciones de género desiguales, recreando así y perpetuando la

condición de outsider de las trabajadoras que se instalan en territorio español,

provenientes de los países localizados en los márgenes del sistema660.

Las políticas públicas y de inmigración han tendido a centrarse en las

mujeres extranjeras como si de una homogénea categoría política se tratara.

Representadas tan sólo desde un referente familiar, como madres, esposas,

hijas (a su vez educadoras, proveedoras de bienestar familiar, garantes de

integración, transmisoras y mediadoras de la cultura), se contribuye a elaborar

un análisis ciego de sus necesidades como persona y las desigualdades de

género en la que se ven envueltas en relación con otras formas de

658 AGRELA ROMERO, B.: “Las figuras “mujer migrante” en las políticas de Acción Social. De los discursos a las prácticas y los modelos de intervención”, op. cit., pág. 81. 659 Podemos tomar como ejemplo uno de los discursos que instaura el I Plan Nacional de Integración Social de los Inmigrantes que mayor eco ha tenido en los diferentes planes y prácticas sociales: “La alfabetización y adaptación cultural de la mujer tiene importancia estratégica, no sólo por su importancia numérica, sino por su papel esencial para lograr que toda la familia se adapte al nuevo contexto social” (Plan Integración Social de los Inmigrantes, 1995, pág. 60). 660 GIL ARAÚJO, S.: “Construyendo otras normas, discursos y representaciones en torno a las mujeres inmigrantes no comunitarias”, op. cit., pág. 23.


337

desigualdad. De igual manera, son referenciadas tan sólo desde la

marginalidad cuando se trata de incorporarlas en los documentos políticos y de

intervención, y se muestra como “lógico” que se las mencione únicamente en

aquellos apartados que hacen referencia a cuestiones vinculadas con su

vulnerabilidad, desarraigo, desamparo… insistiendo en relacionarlas con otros

“colectivos” a los que también se les atribuyen similares condiciones661. Esta

viene siendo en definitiva la concepción que la mujer inmigrante merece en

buena parte de las ocasiones a estas políticas.

Esta realidad nos lleva a repensar la necesidad de aplicación de la

política migratoria desde otra óptica distinta que posibilite la concepción de la

mujer extranjera como sujeto de derechos, como sujeto del espacio público con

un estatus jurídico, con independencia de algunas situaciones de especial

vulnerabilidad en las que puede incurrir y que requieran la aplicación de

medidas más contundentes y directas para poder contrarrestarlas.

En definitiva, una integración adecuada de la transversalidad de género

en cada uno de los marcos de actuación de las distintas políticas migratorias,

que finalmente tienen proyección en los distintos ámbitos de la vida de las

mujeres inmigrantes.

8.- La necesaria renovación de las políticas migratorio-laborales: una

perspectiva de futuro.

La política de inmigración en España ha venido orientada durante mucho

tiempo de forma prioritaria al control de los flujos de entrada de personas

inmigrantes. Con la última reforma legislativa llevada a cabo en el ámbito de la

regulación de extranjería en nuestro país, no parece que vaya a cambiar dicha

orientación, ya que la vigente LOEX también hace hincapié en la canalización

legal y ordenada de los flujos migratorios, así como en la lucha contra la

inmigración irregular. En parte se debe a que en ocasiones, las actuaciones

661 AGRELA ROMERO, B.: “De los significados de género e inmigración (re)producidos en las políticas sociales y sus consecuencias para la acción e integración social”, op. cit., pág. 262-263.

TESIS DOCTORAL

338

que lleva a cabo el Estado están motivadas por intereses contradictorios, ya

que por un lado, debe servir a los requerimientos de una economía que precisa

fuerza de trabajo flexible; por el otro, debe buscar la legitimidad ante la

ciudadanía y amortiguar las situaciones de conflicto social que se generarían si

existiera una excesiva competitividad entre trabajadores y trabajadoras

autóctonos e inmigrantes por el empleo. En este sentido, los objetivos de la

política migratoria son a veces difícilmente reconciliables, puesto que

corresponde al Estado proporcionar fuerza de trabajo barata para determinados

sectores de actividad, o dicho de otro modo, aportar al empresariado el mayor

número de opciones a la hora de poder organizar y gestionar sus necesidades

de ocupación, controlar los flujos migratorios, así como mantener el orden

público.

Se trata de una política migratoria basada en el sistema de migraciones

laborales, es decir, el mercado de trabajo es el factor dominante en detrimento

de la dimensión de la integración. La mano de obra extranjera no comunitaria

carece de todo derecho a insertarse libremente en el mercado de trabajo, y es

admitida principalmente en función de su condición de activa o de su

vinculación familiar directa con una persona. El efecto de esta política

migratoria es la reclusión de las trabajadoras y trabajadores extranjeros en

unos sectores de actividad concretos, que se caracterizan por presentar

escasez de fuerza de trabajo autóctona y malas condiciones de trabajo662.

Se constata por tanto, que las actuales políticas migratorias establecen

medidas restrictivas que dificultan al máximo la entrada legal de migración

laboral, a la vez que se plantean como objetivo evitar y perseguir la inmigración

irregular. Pero en ocasiones ocurre que, de forma paradójica, se cierra la

entrada legal de personas migrantes y es la inmigración irregular la que acaba

662 Estudios llevados a cabo constatan a partir de estadísticas oficiales (INE), que todos los extranjeros no comunitarios presentan una mayor concentración en trabajos no cualificados. De manera más concreta, se resalta la fuerte concentración de las extranjeras en sólo dos tipos de ocupación: trabajadoras no cualificadas (empleo doméstico) y trabajadoras de servicios de hostelería, personales, comercio y otros, señalando que en este segundo grupo la mayor parte de los trabajos también son de poca cualificación, vid. SOLÉ PUIG, C., et al: Las trayectorias sociales de las mujeres inmigrantes no comunitarias en España. Factores explicativos de la diversificación de la movilidad laboral intrageneracional, op. cit., pág. 160-162.


339

resolviendo las necesidades existentes de mano de obra, y su indefensión

jurídica es aprovechada por el empresariado para ofrecerles más bajos salarios

e inferiores condiciones laborales663. En suma, no es posible desligar la

regulación hecha hasta el momento de la inmigración respecto de la propia

ordenación experimentada en los últimos 25 años en materia laboral, que se

caracteriza por las reformas de las instituciones laborales para adaptarlas a las

necesidades económicas impuestas por los mercados y, por tanto, en aras de

la máxima flexibilidad, aunque promueva subempleo664.

De esta forma, la política de inmigración ha girado en torno a la

regularidad o la irregularidad de los flujos migratorios laborales. La ordenación

y gestión de los diferentes sistemas de acceso al empleo regular ha venido

monopolizando el interés de esta materia: procedimiento ordinario,

contingentes, contratación en origen para trabajo de temporada. Y realmente,

el hecho de estar en posesión o no de una autorización para residir en España,

determina la posición de la persona inmigrante, su régimen de derechos, su

posibilidad de participar en igualdad en la sociedad o verse excluido de ella.

Pero la política de migración no puede agotarse cuando se entrega una

autorización, sino que hay que adoptar las medidas necesarias para garantizar

en lo posible que esa situación regular, no va a perderse en un futuro665. Por el

contrario, la política migratoria tiene que ir más allá del reconocimiento de una

autorización para residir y trabajar, porque es necesario adoptar medidas que

garanticen la mayor continuidad posible de esa regularidad en el tiempo y

porque además, esta regularidad no garantiza condiciones dignas de

empleo666.

663 PAJARES, M.: “Inmigración y Políticas Públicas”, en DE LUCAS MARTÍN, F.J. y SOLANES CORRELLA, A. (coords.): La igualdad en los derechos: claves de la integración, Madrid, 2009, pags. 127-146 664 MOLINA NAVARRETE, C.: “Inmigración, empleo y mercado de trabajo: La inmigración económica extranjera en tiempos de crisis”, op. cit., pág. 14. El autor también considera que el mercado de trabajo favorece la temporalidad y rotación, para atender el patrón de crecimiento económico español, basado en el uso intensivo de la mano de obra, pero poco cualificada y de bajo coste, por tanto fungible, de fácil sustitución, y para ello, entre otros instrumentos, ha utilizado a la legislación, en el caso a la legislación laboral. 665 CORRAL, A.M.: “Trabajadores migrantes en la sociedad española”, en AA.VV.: De la España que emigra a la España que acoge, Fundación Francisco Largo Caballero (con la colaboración de Caja Duero y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), 2006, pág. 632-639. 666 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág.

TESIS DOCTORAL

340

De hecho, como ya se ha puesto de manifiesto, a pesar de la

continuidad derivada de la regularidad administrativa y laboral para muchas

personas trabajadoras inmigrantes, buena parte de las mismas se han

insertado en puestos de trabajo en condiciones precarias, como lo muestra la

trayectoria laboral de un significativo número de mujeres inmigrantes.

Desde esta perspectiva, la estructura del empleo poco cualificado que se

identifica con la población femenina inmigrante, puede estar fomentando

elementos discriminatorios, de carácter indirecto, que se deben combatir desde

la acción jurídica. Por tanto, existen barreras más allá de aquellas que

posibilitan un estatuto jurídico-administrativo de regularidad, que son auténticos

obstáculos para acceder a una movilidad ocupacional ascendente, con todos

los beneficios que de ello se derivan667.

En este sentido, todo apunta a que es necesario proceder a la re-

configuración de la política migratoria, especialmente por motivos económicos-

laborales, que han primado hasta ahora, promoviendo nuevas formas de

regulación que faciliten tanto las políticas de flexibilidad y de mercado a que

sirve la ordenación de los flujos migratorios, como la protección ocupacional y

social de las poblaciones inmigrantes, tanto en su llegada como en sus

transiciones laborales y sociales. Estos nuevos dispositivos que deben

enmarcarse tanto en las políticas de empleo como en las de protección social

han de hacer frente a las nuevas inseguridades sociales, así como a las

situaciones derivadas de la constatación de diferentes trayectorias, mediante

su ajuste a la especificidad de los problemas de cada persona. De esta

manera, no se trata sólo de atender su “estatuto administrativo” como persona

inmigrante, ni sólo su “estatuto jurídico-ocupacional” como persona inmigrante

trabajadora, sino que es necesario completar esta protección con un “estatuto

de las personas”668.

32 667 RINKEN, S.: “Difusión y características del empleo sumergido entre los trabajadores procedentes de países menos desarrollados”, Temas Laborales, nº 77, 2004. 668 MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La cuestión: algunas claves para la comprensión del modelo de inserción sociolaboral de la población inmigrante en Andalucía”, op. cit., pág. 31.


341

Las nuevas circunstancias que atraviesa la sociedad española en esta

segunda década del siglo XXI, requieren que el constante reto que han

mantenido las políticas migratorias y que ha girado en torno a una canalización

adecuada de los flujos migratorios a las capacidades de acogida de nuestro

mercado laboral, pase a un segundo plano, adoptando un mayor protagonismo

aquellas medidas dirigidas a fomentar la integración sociolaboral, no sólo de las

personas inmigrantes que llegan, dada la sustancial reducción de flujos de

entrada en los últimos dos años, sino también y sobre todo, a las que ya

conviven en nuestra sociedad, eso sí, en igualdad con los demás ciudadanos y

ciudadanas.

Por tanto, aunque el eje principal de la política de inmigración siga

girando en torno a la dimensión laboral, no sólo debe atender a los imperativos

económicos de nuestro mercado de trabajo, sino también debe contar con una

dimensión social que atienda y reduzca en la medida de lo posible las

incertidumbres propias de un mercado de trabajo fragmentado o segmentado.

TESIS DOCTORAL

342


343

CAPÍTULO V:

EL ENFOQUE DE GÉNERO Y DE INSERCIÓN SOCIOLABORAL

CONTEMPLADO EN LOS PLANES ESTRATÉGICOS DE INTEGRACIÓN DE

LAS PERSONAS EXTRANJERAS EN ESPAÑA

“La fuerza no proviene de la capacidad

física sino de la voluntad indomable”.

Indira Gandhi

1.- Introducción: Política de integración como eje de la política migratoria

consignada en la Ley de Extranjería.

La integración social de las personas extranjeras es sin duda una

necesidad así como un reto a conseguir por parte de los poderes políticos, en

el marco de nuestro Estado social de Derecho y en los distintos niveles de

descentralización política.

Si nos remontamos cronológicamente en el tiempo, no sería hasta 1990

que se incluyen en el discurso político algunas cuestiones relativas a la

integración de las personas inmigrantes, a través de una Comunicación del

Gobierno al Congreso de los Diputados con un informe titulado “Situación de

los extranjeros en España. Líneas básicas de la política española de

extranjería”. Se puede resumir la propuesta realizada por dicha comisión

gubernamental en la siguiente afirmación: “no debemos acoger más que

aquellos que podamos integrar”.

El Plan para la Integración Social de los Inmigrantes sería aprobado

cuatro años más tarde, en 1994, tratándose de un instrumento que pretendía,

TESIS DOCTORAL

344

por primera vez en el país, vehicular acciones dirigidas a la integración social

de la población inmigrante como parte de lo que debían ser las políticas

migratorias, junto al control de flujos y la cooperación al desarrollo. Para ello se

constituyó como marco de referencia en el que se definían objetivos generales,

estrategias y medidas de aplicación para la actuación prioritaria e intervención

con el colectivo que ya residía en España en situación de regularidad

administrativa. Sin embargo, se le reprochó que la introducción en el debate

político de la cuestión de la integración, supuso un ejercicio de mera retórica,

sin objetivos prácticos. Pero además, no llevaba aparejada una financiación

específica, sino sólo el compromiso de incluir las acciones previstas como

actividades prioritarias en los programas de actuación de las Administraciones

implicadas.

Aún así, lo más relevante de la creación del referido Plan fue que la

cuestión de la integración quedó incorporada en el debate público sobre las

políticas de inmigración en España, entre otras cosas, a través del desarrollo

de instrumentos como el Foro para la Integración669 y el Observatorio

Permanente de la Inmigración670, lo que sin duda favoreció la aprobación en el

año 2000 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y

libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Como podemos ver, en el mismo título de la LO 4/2000, se creyó

oportuno incluir una referencia expresa sobre el particular, junto a la alusión,

más jurídica y más conectada con el art. 13 CE, a los derechos y libertades. Tal

objetivo de integración social se dejaba notar a su vez en numerosos pasajes

de esa específica legislación, pero lo cierto es que no contaba con ninguna

formulación de carácter general acerca de sus ingredientes o su posible

669 El Foro se constituyó a finales de 1995. Se concibió como un espacio de encuentro y diálogo entre la Administración, las ONG y la propia población inmigrante, a través de asociaciones. Es un órgano de consulta, representación y participación, donde a través de la emisión de informes, propuestas, recomendaciones y acuerdos se pone en diálogo a la población inmigrante y la población de acogida en diversas sesiones celebradas a lo largo de todo el año. De este instrumento han salido propuestas concretas para la integración y la lucha contra el racismo y la xenofobia y estudios e investigaciones sobre la integración social. Posteriormente se han desarrollado también Foros para la Integración en diversas CCAA. 670 El Observatorio Permanente de las Migraciones también surgió en 1995, constituyéndose como un instrumento para el diagnóstico de la realidad migratoria y para la evaluación de su impacto en la sociedad de acogida.


345

alcance y contenido671.

Si nos trasladamos a la última reforma operada en la Ley Orgánica

4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración social, por medio de la Ley Orgánica 2/2009, en el apartado V.4 del

Preámbulo establece como uno de los objetivos perseguidos por la reforma,

“reforzar la integración como uno de los ejes centrales de la política de

inmigración”. El término “reforzar” empleado en este caso, viene a otorgar a la

integración más importancia político-jurídica de la que hasta ahora tenía, pues

la política de integración se podía considerar hasta hace un tiempo como

complementaria de la de inmigración672.

Este refuerzo se plasma en el novedoso artículo 2 bis contenido en el

Título Preliminar de la LO 2/2009, si consideramos que incorpora el asunto de

la integración como uno de los principios en los que el conjunto de las

administraciones públicas deben basar sus competencias en materia de

inmigración. Y decimos novedoso porque dicha incorporación no se había

recogido hasta ahora en las legislaciones anteriores sobre extranjería673. Así,

en su apartado 2 c), señala la integración social como uno de los principios

rectores vinculados a la inmigración mediante políticas transversales dirigidas a

toda la ciudadanía.

En este sentido, cabe resaltar la importancia que supone el establecer

un reconocimiento normativo de los procesos de integración, no dejándolo sólo

a la arbitrariedad de las políticas de los correspondientes gobiernos, teniendo

en cuenta el acervo de la Unión Europea en materia de inmigración y asilo, que

apuesta por lograr un marco de convivencia de identidades y culturas.

671 AJA, E. (Coord.): La nueva regulación de la inmigración en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. 672 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “La articulación legal de la política de inmigración”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 100. Recordemos que la LO 7/1985 ni siquiera hacía alusión a la integración, apareciendo la misma específicamente considerada a comienzos de este siglo, con la LO 4/2000, que se denominó (y así permanece hasta hoy) Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. 673 Ibídem.

TESIS DOCTORAL

346

Pero es que además, sin una ley que lo sustente, no se impulsan

suficientemente los procesos de integración674. Y es que la estructura

descentralizada de España ha servido de excusa a los gobiernos para diseñar

instrumentos de integración sin rango de ley, instrumentos que en la mejor de

las ocasiones son orientaciones, recomendaciones y documentos cargados de

buenas intenciones. Porque aunque son los gobiernos autonómicos quienes

tienen competencias sobre materias sectoriales (salud, empleo, educación…),

nada impide, desde el punto de vista legal, que no se puedan generar leyes

sobre integración a nivel estatal675.

La incorporación de la integración en la reforma de la Ley de Extranjería

es un importante asunto en la medida en que se reconoce por Ley el principio

de dichos procesos, aunque no necesariamente generará por sí sola la ansiada

construcción de una ciudadanía intercultural o multicultural676.

Pero además, en consonancia con esta pretensión de que la política de

integración sea un eje prioritario de la política migratoria, este mismo Título

Preliminar dedica el artículo 2 ter de manera íntegra a la integración de los

inmigrantes, que contiene, al menos en el plano normativo, importantes

referencias no sólo al objetivo de la integración, sino también a ciertos

principios desde los que los procesos de integración deberían ponerse en

marcha, contemplando deberes explícitos dirigidos a los poderes públicos. De

esta forma, el objetivo de la integración entre personas inmigrantes y sociedad

de acogida deberá ser incorporado por las Administraciones Públicas con

carácter transversal a todas las políticas y servicios públicos677.

674 GARCÍA CASTAÑO, F.J. y OLMOS ALCARAZ, A.: “La promoción de la plena integración de los extranjeros por parte de las Administraciones Públicas:¿una protección legal para la construcción de una sociedad multicultural?” en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.): Protección jurídico-social de los trabajadores extranjeros, Comares, Granada, 2010, pág. 154-155. 675 Ibídem. 676 Hay autores que consideran que sin igualdad de derechos no hay integración, y hacen referencia a que la existencia de una Ley “especial” para los “ciudadanos extranjeros”, evidencia una ruptura de tal principio de igualdad, así como que el extranjero como término, evidencia (jurídicamente hablando) la cicatriz entre el hombre y el ciudadano. DE LUCAS MARTÍN, F.J.: El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Madrid, Temas de hoy, 1994, pág. 119. 677 RAMOS QUINTANA, M.I.: “Migraciones laborales: las paredes maestras de la «Reforma 2009» de la Ley de Extranjería en España”, Revista Tribuna Social, nº 240, 2010.


347

Este nuevo precepto parte del hecho de la presencia de personas

inmigrantes en nuestra sociedad, apostando en consecuencia en el marco de la

configuración jurídico-política de nuestro Estado, por una ciudadanía social

inclusiva de iguales, sin distinción y redistributiva, incluyendo en su ámbito

subjetivo destinatario al colectivo de personas inmigrantes, con el fin de

fomentar y contribuir a la integración de las mismas en la sociedad española678.

El radio de acción de esta política de integración parece abierto a todas

las personas extranjeras sin distinción, como se deduce del número primero del

art. 2 ter LOEX. El término “extranjero” es utilizado aquí en su sentido más

amplio y extenso, como persona carente de la nacionalidad española. Por

consiguiente, esa finalidad básica de integración “en la sociedad española”, es

extensible tanto a aquellos que proceden del territorio de la Unión Europea (a

los que se aplica la legislación de extranjería en lo que pudiera serles más

favorable según el art. 1.3 LOEX), como a quienes proceden de terceros

países. Desde otro punto de vista, cabe decir también que el objetivo general

de integración, vale tanto para quienes se incorporan a nuestra sociedad

simplemente con deseos de residencia o descanso (como las personas

jubiladas procedentes de otros países), como para quienes lo hacen con fines

profesionales o de trabajo, a la búsqueda de mejores condiciones de vida679.

De todas formas, también parece claro que el destinatario principal de la

política de integración social es el extranjero o extranjera que viene a nuestro

país con dificultades, y que por lo tanto, puede y suele encontrar mayores

obstáculos y mayores resistencias para poder establecerse. Tales dificultades

suelen derivarse principalmente del terreno económico, pues la falta de medios

de subsistencia derivada en multitud de ocasiones de su no participación en el

mercado de trabajo, es el principal obstáculo para la inserción social.

678 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “La articulación legal de la política de inmigración”, op.cit., pág. 101. 679 GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGÜELLES, M.A.: “La promoción por los poderes públicos de la plena integración de los extranjeros en España: implicaciones y significado político-jurídico”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A. (Coord.): Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, La Ley, Madrid, 2010, pág. 171-172.

TESIS DOCTORAL

348

Por otro lado, se debe señalar que a pesar de incluirse un artículo 2 ter

en la LOEX cuya rúbrica es justamente integración de los inmigrantes, el

mismo no incluyó una definición de lo que se ha de entender precisamente por

éste término, quedando así sin perfilar ni definir, al igual que en su día ocurrió

cuando se aprobó el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010.

Debemos esperar por tanto a un momento posterior a la reforma de la LOEX,

concretamente al II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014,

que sí viene a definir la integración social680, entendiéndola por una parte,

como un proceso bidireccional, de adaptación mutua y de acomodación que

afecta al conjunto de la ciudadanía, tanto a la autóctona como a la de origen

extranjero, y por otra, como proceso multidimensional y complejo que plantea

desafíos políticos y prácticos precisos de afrontar681.

Con respecto a la inclusión del mencionado artículo 2 ter en la reforma

de la Ley de Extranjería, el propio Foro para la Integración Social lo valoró muy

positivamente682, pero junto con tal valoración también criticó que en la reforma

no se haya llegado a lo dicho en el Plan Estratégico de Ciudadanía e

Integración que el mismo Gobierno había impulsado y puesto en marcha dos

años antes683.

680 II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (2011-2014), Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, Dirección General de Integración de los Inmigrantes, Madrid, 2011, pág. 72. Definición que sigue fielmente la establecida a nivel comunitario. 681 La falta de inclusión de una definición técnico-jurídica del término hasta fechas recientes, motivó un intento por parte de diversos autores para tratar de establecer definiciones al respecto. Destacamos la propuesta por CACHÓN RODRÍGUEZ, L.: “Políticas para la integración de los inmigrantes y contextos transnacionales”, en SOLÉ, C., PARELLA, S. y CAVALCANTI, L. (eds.): Nuevos retos del transnacionalismo en el estudio de las migraciones, Madrid, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2008, págs. 131-148, que define las políticas de integración como aquellas que, además de garantizar la igualdad de trato (y no discriminación) en una sociedad libre y plural (es decir, de garantizar la igualdad de derechos cívicos, sociales, económicos, culturales y políticos), fomentan la interacción e igualdad de oportunidades de todas las personas y grupos que forman parte de la sociedad en la que se reconoce el pluralismo cultural. El resultado que buscan estas políticas es la creación de una sociedad con vínculos sociales fuertes, que garanticen la pertenencia plena de los individuos y grupos que la forman; y el doble sentimiento de los individuos y grupos que hace que sientan la sociedad como suya, se sientan aceptados por la sociedad, maximizando la capacidad de los individuos para decidir sobre sus propias vidas. 682 El Foro considera adecuada la inclusión de un artículo específico en el Título I de la Ley que trate de la integración de los inmigrantes, entendiendo que significa que la integración es una faceta que adquiere cada vez un mayor grado de importancia, cooperación y compromiso en el conjunto de las actuaciones de los poderes públicos en materia de inmigración e inclusión social. (FISI/2009/D1) 683 El Foro considera que toda mención a la integración ha de contemplar, no sólo las referencias al marco de actuación en la Unión Europea, sino también los principios, premisas y objetivos ya consolidados en el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración. (FISI/2009/D1).


349

Teniendo en cuenta además el tipo de inmigración económico-laboral

que tiene como destino nuestro país, no podemos olvidar la condición de

trabajadoras de estas personas, siendo por tanto el trabajo y el acceso al

empleo uno de los elementos esenciales en relación a su integración social684.

Así, el propio artículo 2 ter hace una referencia explícita a la incorporación del

objetivo de la integración mediante la promoción de la participación económica,

social, cultural y política de las personas inmigrantes, destacando así la

participación económica de las mismos, que el texto legal cita en primera

posición.

2.- La inserción en el mercado laboral como principal vía de integración

social de la población extranjera.

Como hemos afirmado, la integración en la sociedad de acogida

mediante el acceso a un trabajo remunerado, se torna en el elemento esencial

para una integración social plena de la persona extranjera.

Sin embargo, la precariedad laboral, la no inclusión en el mercado de

trabajo o el encuadramiento en determinados sectores laborales por lo general

de los estratos inferiores de la pirámide ocupacional, peculiaridades que suelen

caracterizar con frecuencia la situación laboral de la población extranjera, y con

mayor incidencia de las mujeres extranjeras, las suele colocar y definir como un

colectivo vulnerable, de forma que el derecho social al trabajo

constitucionalmente establecido y condicionado en base a la legislación de

extranjería, se configura como un elemento jurídico-político clave para la

integración social de estas mujeres inmigrantes685.

En este sentido, la Unión Europea ha establecido unos principios

comunes sobre los que asentar la política de integración de los nacionales de

684 En este sentido, vid. MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C.: “La centralidad del trabajo como factor de integración social”, en AA.VV., MOLINA HERMOSILLA, O. y MOLINA NAVARRETE, C. (Dirs.): Inserción sociolaboral y empleabilidad de la población inmigrante extranjera en Andalucía: balance y perspectivas de futuro, Literalia, Jaén, 2009, pág. 13-15. 685 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.: “La articulación legal de la política de inmigración”, op.cit., pág. 103.

TESIS DOCTORAL

350

terceros países que residen en el territorio comunitario, definiendo el empleo

como uno de los elementos que posibilitan la inclusión en el país de acogida:

"El empleo constituye una parte fundamental del proceso de integración

y es esencial para la participación de los inmigrantes, para las

contribuciones que los inmigrantes aportan a la sociedad de acogida, y

para hacer visibles tales contribuciones"686.

En opinión de la Comisión Europea, desde el momento en que la

persona inmigrante accede al mercado laboral, la obtención de derechos irá en

progresión hasta la plena ciudadanía, pero es necesario crear políticas que

promuevan las condiciones necesarias que conformarán esa ciudadanía.

Así es manifestado también en la Declaración de Zaragoza687, que

contempla como una de las áreas clave para la integración “el empleo”:

“La integración de los inmigrantes debe mejorarse consolidando en

mayor medida la transversalidad de las políticas de integración, como

son la participación ciudadana, la integración en el mercado laboral, la

inclusión social, las medidas contra la discriminación y la igualdad de

oportunidades.”

Y es que las dificultades de acceso al empleo, se han identificado en la

mayoría de los Estados como la barrera más importante para la integración y

por lo mismo, la prioridad política más apremiante en las estrategias nacionales

de integración. Un acceso restringido al empleo fomenta la exclusión, dificulta

la movilidad y ocasiona una pérdida de talento y habilidades profesionales para

la economía688.

686 Programa Común para la Integración. Marco para la integración de los nacionales de terceros países en la Unión Europea. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Bruselas, septiembre 2005, COM (2005), 389 final. 687 Conferencia Ministerial Europea sobre Integración, celebrada en Zaragoza, 15 y 16 de abril de 2010, bajo la Presidencia Española de la Unión Europea. 688 VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, M.: La Reagrupación Familiar de los Extranjeros en España, Aranzadi, Navarra, 2006, pág. 269-270.


351

Por otro lado, esa política integradora está sin duda vinculada a las

políticas sociales ya que las mismas, pueden ser un instrumento clave en los

procesos de integración social de las personas inmigrantes, o generar procesos

de segmentación y diferenciación social.

La intensificación de los flujos migratorios suponen un auténtico reto

para las políticas sociales, y al tiempo, abren una interesante oportunidad a su

desarrollo. Por una parte, la llegada de personas inmigrantes supone el

aumento de las demandas sociales en determinados ámbitos del Estado de

bienestar y requiere una transformación de los programas sociales existentes

para adecuarlos a las necesidades de los nuevos residentes, a la vez que

implica, en ocasiones, el diseño de nuevas medidas y actuaciones especiales

orientadas específicamente a la inclusión social de la población inmigrante689, y

más concretamente, por su especiales dificultades de integración, de la

población femenina inmigrante.

En definitiva, la inmigración se ha consolidado no sólo como una

cuestión política, sino como una de las cuestiones políticas clave, y dentro de

ella, la cuestión de la integración, de manera más concreta, la integración por el

empleo. Así, a lo largo del capítulo, consideramos de relevancia profundizar

tanto en el I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, como en

el aprobado más recientemente, el II Plan Estratégico de Ciudadanía e

Integración 2011-2014, analizando desde el punto de vista de la integración de

la población extranjera, la perspectiva de género que se desprende de los

mismos y el fomento de la integración a través del empleo.

689 AA.VV., CACHÓN, L. y LAPARRA, M. (eds): Inmigración y políticas sociales, Bellaterra, 2009, pág. 9-10.

TESIS DOCTORAL

352

3.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral

dispensada por el I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-

2010.


Con el I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010 (I

PECI) aprobado por el Gobierno en febrero de 2007, se pretendió dar un

impulso a las políticas de integración en nuestro país.

Este Plan Estratégico iba dirigido al conjunto de la población, tanto

personas autóctonas como inmigrantes, ya que estaba orientado a potenciar la

cohesión social a través del fomento de políticas públicas basadas en la

igualdad de derechos y deberes, la igualdad de oportunidades, el desarrollo de

un sentimiento de pertenencia de la población inmigrada a la sociedad

española y el respeto a la diversidad. Por tanto, la aprobación de este Plan

Estratégico trató de contribuir a alcanzar uno de los retos más importantes que

afronta la sociedad, la integración de las personas inmigrantes, que ha sido uno

de los cuatro pilares de la política integral de inmigración desde el año 2004.

El Ejecutivo hizo especial hincapié para que este Plan contara con la

máxima participación y concertación social e institucional, por lo que en su

elaboración participaron las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos, los

Agentes Sociales, las Asociaciones de Inmigrantes y las Organizaciones no

Gubernamentales. Además, con anterioridad a su redacción definitiva fue

objeto de un proceso de consulta social abierto a toda la ciudadanía.

El Gobierno argumentó la construcción de ese marco, a partir del

mandato del artículo 9.2 de la CE. Dicho marco político persigue la puesta en

marcha de una política orientada a hacer posible y efectiva la integración de la

población inmigrada. El resultado que pretende una política de integración

concebida de esa manera, es la consolidación de una sociedad inclusiva, en la

que todos los que contribuyen a construirla tengan las mismas oportunidades,


353

se sientan parte de ella y la sientan como suya690.

Cabe afirmar que probablemente una de las políticas sociales más

importantes emprendida haya sido la aprobación del Plan Estratégico de

Ciudadanía e Integración 2007-2010, diseñado para establecer las directrices

que promuevan la integración de las personas inmigrantes en España. Su

importancia vino dada en parte por el contenido abordado, pero también por el

modo en el que se elaboró y se ha proyectado, así como por los fondos que ha

dispuesto.

Son diez los objetivos principales que se marcaba este Plan, aunque por

el tema que nos ocupa, queremos destacar dos de estos objetivos: por un lado,

garantizar el acceso de las personas inmigrantes a los servicios públicos,

especialmente el empleo (entre otros citados), y por otro lado, introducir la

perspectiva de género, tanto en lo relativo a la elaboración de políticas de

integración, como a su aplicación.

Vemos por tanto, que el acceso al empleo y la introducción de una

manera transversal de la perspectiva de género en la elaboración de las

diversas políticas integradoras, son dos de los objetivos fundamentales

proyectados en este Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración.

Por otro lado, hay que señalar que el mencionado Plan se dividió en las

doce Áreas siguientes: Acogida, Educación, Empleo, Vivienda, Servicios

Sociales, Salud, Infancia y Juventud, Mujer, Igualdad de Trato, Participación,

Sensibilización y Codesarrollo. Entre ellas, haremos un especial hincapié en el

Área de Empleo y en el Área de Mujer, tratando de ver si además hay alguna

conexión entre las mismas.

El primer principio inspirador de este Plan Estratégico es el de la

Igualdad, junto con el de Ciudadanía e Interculturalidad. Este principio de

igualdad busca la construcción y consolidación de una sociedad justa e

690 http://extranjeros.mtin.es/es/IntegracionRetorno/Plan_estrategico/pdf/PECIDEF180407.pdf, pág. 171.

TESIS DOCTORAL

354

inclusiva. Igualdad como equiparación de derechos y obligaciones básicas de

la población inmigrada y autóctona; igualdad de trato y no discriminación por

razón de origen racial o étnico, nacionalidad, sexo, discapacidad, edad,

orientación sexual o cualquier otro motivo; e igualdad de oportunidades como

garantía de una sociedad inclusiva.

Partiendo de este principio inspirador y desde un punto de vista de

género e inmigración, son varias las premisas de las que partía el Plan

Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010, entre las que queremos

destacar las siguientes:

a) La feminización de la inmigración plantea retos específicos a las políticas

de integración de los inmigrantes que debían abordarse desde la

perspectiva de género, tanto por los problemas específicos vinculados a

las mujeres inmigrantes, como por su importante papel desempeñado en

los procesos de integración social.

b) Las mujeres inmigrantes pueden sufrir una doble discriminación: por el

hecho de ser mujeres y por el hecho de ser inmigrantes. Por ello, el Plan

Estratégico prestaba una atención particular para garantizarles la

igualdad de trato y de oportunidades en las distintas esferas de las

intervenciones públicas y de la vida social. Con el objeto de contrarrestar

todos estos factores de discriminación y de promover una sociedad

inclusiva, el Plan Estratégico pretendía establecer o fomentar políticas

compensatorias que hicieran posible la igualdad de oportunidades de

todas las personas inmigrantes en la sociedad española.

Una vez reconocidas estas premisas, el Plan Estratégico abordó las

principales dificultades y los principales retos de la población femenina

inmigrante desde las distintas Áreas estratégicas. En este caso por su especial

interés, nos centraremos como ya hemos indicado, en el Área de Mujer y en el

Área de Empleo.


355

3.2.- Áreas de Intervención del I PECI ante los principales retos de

la población femenina inmigrante: especial referencia al Área de

Mujer y al Área de Empleo.

A) Área de Mujer:

En relación con las mujeres extranjeras, esta Área partió del

reconocimiento de que el aumento de dichas mujeres conlleva la necesidad de

contemplar sus necesidades y requerimientos específicos desde las políticas

públicas. Por ello, en los últimos años se están intensificando los programas y

actuaciones que, desde las diferentes instituciones, organismos y

organizaciones, se están desarrollando para propiciar una participación más

igualitaria de las mujeres inmigrantes en nuestra sociedad.

De igual manera, llevó a cabo un diagnóstico en el que identificó algunas

de las circunstancias comunes que afectan tanto a la mujer española, como a

la mujer inmigrante por motivos de sexo:

• El sexo es uno de los grandes factores de discriminación en todas las

sociedades y la brecha de género actúa de modo similar para todas las

mujeres, independientemente de sus lugares de procedencia. Así, al

hablar de mujeres inmigrantes en España, se identifican aspectos que

encuentran una correspondencia en cuanto a las mujeres españolas.

• En el plano laboral, los procesos de segregación horizontal y vertical que

padecen las mujeres migrantes responden, en general, a las mismas

pautas que sufren en el mercado de trabajo las mujeres españolas: las

condiciones del mercado de trabajo en que se insertan las conducen

inicialmente a ramas de actividad muy feminizadas, con un alto nivel de

precariedad laboral y, a veces, socialmente estigmatizadas.

Continuando con este diagnóstico y desde el punto de vista concreto de

la posición de la mujer inmigrante en la sociedad en general y en el mercado de

TESIS DOCTORAL

356

trabajo en particular, contempló los siguientes aspectos que debemos destacar:

o Teniendo en cuenta las actuales dinámicas del mercado laboral, se

observa cómo las posibilidades reales de inserción laboral de las

mujeres inmigradas se limitan a sectores y actividades poco

reconocidos, muchas veces precarios y generalmente peor pagados, lo

que supone un incremento del riesgo de estas mujeres a encontrarse en

una situación de mayor vulnerabilidad, a la invisibilidad y la exclusión y,

por otra parte, generalmente no se corresponden con su nivel educativo,

ni con su cualificación profesional.

o Las mujeres inmigrantes están expuestas, desde un punto de vista

laboral, a condiciones discriminatorias respecto a los hombres

inmigrantes, por una parte y, por otra, a las mujeres españolas: bajos

ingresos o ingresos irregulares, condiciones salariales discriminatorias

respecto a los hombres que ejercen el mismo trabajo, precariedad y, en

muchos casos, desprotección en las condiciones laborales (trabajos con

contratos inestables, mayor tendencia a la ubicación en la economía

sumergida ); dificultades para acceder a empleos diferentes de los

llamados “nichos laborales” (sectores ocupacionales poco valorados

socialmente); menores oportunidades de formación a través de su

puesto de trabajo o compaginándolo con él; mayor vulnerabilidad al

acoso sexual en el ámbito laboral y al “mobbing”.

o Existen algunas problemáticas específicas asociadas al hecho de ser

mujer migrante que se encuentran ligadas a diversos aspectos

normativos y que tienen su repercusión, fundamentalmente, en el ámbito

laboral y en el privado, interactuando ambos entre sí.

Ante el diagnóstico establecido, la principal conclusión que alcanzó el

Área de Mujer viene a señalar que el género es una perspectiva de

imprescindible aplicación, puesto que posibilita la identificación de las causas

de exclusión para de esta forma articular dispositivos con una finalidad

integradora que aseguren la igualdad de oportunidades, con independencia del


357

sexo de la persona inmigrante. De esta manera, la referencia al género no hace

alusión a las mujeres de manera exclusiva; sino que va más allá, considerando

que, todas las políticas que se diseñan, se implementan y se evalúan, se

dirigen tanto a mujeres como a hombres, debiendo tener en cuenta las distintas

consecuencias que puedan tener para ambos, intentando que cada acción que

se lleve a cabo, tenga un beneficio similar para mujeres y hombres.

Por este motivo, cabe destacar que el primer Objetivo planteado en el

Área de Mujer del I Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010,

fue el de “incorporar la perspectiva de género en todas las fases de las políticas

migratorias”, para lo cual estableció diversos programas que contemplaban

diferentes medidas para su consecución, tales como:

- Favorecer el acceso normalizado de las mujeres inmigrantes a

programas específicos dirigidos a mujeres en general.

- Facilitar la integración social de las mujeres inmigrantes que se

encontraran en una situación de especial vulnerabilidad.

B) Área de Empleo:

Comenzó haciendo referencia al tercero de los “Principios Básicos

Comunes Sobre Integración” aprobados por el Consejo de la UE en el año

2004: “el empleo constituye una parte fundamental del proceso de integración y

es esencial para la participación de los inmigrantes, para las contribuciones que

los inmigrantes aportan a la sociedad de acogida, y para hacer visibles tales

contribuciones”691. Tener un empleo puede no ser una garantía suficiente para

lograr una adecuada inclusión social, pero es una condición necesaria para que

los trabajadores y las trabajadoras inmigrantes se incorporen a la sociedad

española en condiciones de igualdad.

691 Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Programa Común para la Integración. Marco para la integración de los nacionales de terceros países en la Unión Europea. COM/2005/0389 final.

TESIS DOCTORAL

358

Partiendo de esa base y a modo de diagnóstico, la citada Área de

Empleo expuso que en nuestro país los trabajadores y trabajadoras

inmigrantes se concentraban en cuatro ramas de actividad: construcción y

agricultura, en las que la inmensa mayoría son hombres; servicio doméstico,

con una inmensa mayoría de mujeres; y hostelería, con mujeres y hombres.

Esta realidad implicaba que incluso en algunas comarcas, los inmigrantes

fuesen el colectivo mayoritario en determinadas actividades dentro de estos

sectores.

Esta gran concentración de las personas trabajadoras inmigrantes en

cuatro ramas de actividad (servicio doméstico, hostelería, construcción y

agricultura) debía hacer que se prestase una especial atención a las

características y funcionamiento de estos sectores.

Igualmente se puso de manifiesto que las condiciones de trabajo no eran

las mismas para todas las personas inmigrantes, ya que se ponía de relieve

que muchas de estas personas ocupaban empleos de baja calidad, trabajos

calificables como precarios, penosos y peligrosos. El empleo temporal que

afectaba a una parte importante del conjunto de los trabajadores y trabajadoras

en España, era aún mayor entre la población trabajadora extranjera, como se

apreciaba en el hecho de que sus tasas de temporalidad fuesen el doble que

las de las personas españolas, generándose una gran rotación de trabajadores

entre los empleos que ocupaban. Han venido ocupando empleos que exigen

una alta movilidad geográfica, con horarios atípicos (horarios nocturnos,

jornadas partidas, trabajos de sábado y/o domingo, etc.) con mucha más

frecuencia que los españoles, sufriendo una mayor siniestralidad laboral. Sin

olvidarnos de sus elevadas tasas de desempleo.

De manera más concreta en relación con el empleo de las mujeres

inmigrantes, dicha Área de Empleo señalaba que al igual que ocurría con las

mujeres españolas, era elevada la concentración en ciertas ramas del sector

servicios, siendo sus salarios como media, inferiores a los de los hombres. Así,

la mayor parte de las trabajadoras empleadas del hogar han sido mujeres

inmigrantes procedentes de países no comunitarios que han trabajado como


359

empleadas internas en una amplia proporción.

Por otra parte, un sector de creciente importancia en la economía y en la

sociedad española en ese momento habían sido los servicios de atención a la

dependencia, donde también se concentraba una presencia creciente de

personas inmigrantes, sobre todo mujeres.

Además, el hecho de que las mujeres inmigrantes soportasen tasas de

paro más altas que los hombres inmigrantes y que las mujeres españolas, una

mayor segregación horizontal y vertical, salarios inferiores y más temporalidad

y precariedad en el empleo, implicaba la necesidad de contemplar actuaciones

específicas que promoviesen una igualdad de oportunidades real de las

mujeres inmigrantes en el mercado de trabajo.

Esta precariedad en el empleo unida a las bajas retribuciones y malas

condiciones de trabajo en los segmentos laborales a los que mayoritariamente

accedían las mujeres inmigrantes, llevó incluso al Área de Salud del I PECI a

reconocer la existencia de esta problemática, que las hacía más vulnerables

que el resto de la población a padecer problemas de salud.

Ante las diversas situaciones que se pusieron de manifiesto, el Área de

Empleo planteó la consecución de diversos objetivos compuestos a su vez por

programas que contenían distintas medidas, para tratar de paliar las graves

deficiencias detectadas en relación al empleo y a la inserción laboral de la

población inmigrante.

No obstante, es necesario mencionar en relación con estas líneas de

actuación que en su día se propusieron, que, en consonancia con el principal

objetivo establecido en el Área de Mujer relativo a la necesidad de incorporar la

perspectiva de género en todas las fases de las políticas migratorias,

consideramos que hubiera sido necesario la incorporación de la perspectiva de

género en las diferentes medidas establecidas en el área de Empleo, sin

embargo, ninguna mención se hace en las mismas a un enfoque transversal de

género, lo que se traduce en la inexistencia de una adecuada correlación entre

TESIS DOCTORAL

360

ambas áreas del Plan, haciendo en su mayoría alusión los diversos objetivos y

programas que se propusieron en el área de Empleo, a la población inmigrante

en general, quedando por tanto las referencias relacionadas con el empleo de

la mujer inmigrante en papel mojado, no previendo así el impacto diferenciado

entre hombres y mujeres ni estableciendo ninguna medida compensatoria ante

las distintas realidades y necesidades de ambos.

3.3.- Evaluación del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración

2007-2010: debilidades y fortalezas.

En el intervalo de tiempo hasta la puesta en marcha del I Plan

Estratégico de Ciudadanía e Integración, el Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales implementó un Fondo de Apoyo a la Acogida e Integración Social de

los Inmigrantes en el año 2004, distribuido entre las CCAA a través de los

acuerdos de colaboración entre el citado Ministerio, las CCAA, Ceuta y Melilla,

con una aportación común para cada territorio según situaciones específicas.

Este despliegue de recursos en materia de integración no había tenido

precedente en esta política, por lo que la apuesta que se hizo en ese momento

por la dimensión integrativa de la política de inmigración y su implementación a

través de los gobiernos autonómicos y locales, que se ha mantenido con

subvenciones anuales, se ha tratado de plasmar de manera clara en la práctica

política692.

Así, el objetivo principal de este Plan era, según el mismo, la cohesión

social a través de las políticas públicas que fomentan la igualdad de derechos y

obligaciones, para lo que se realizó una previsión presupuestaria que ascendía

a 2.005.017.091€, ejecutándose finalmente un presupuesto de 2.319.719.795€.

En el caso concreto del Área de Empleo se plasmó en un 72% de cumplimiento

total de los objetivos, programas y medidas planteadas, y en un 50% en el área

de la Mujer, tal y como se desprende de la Evaluación del I Plan Estratégico.

692 ORTEGA PÉREZ, N.: “Análisis del cambio en política de inmigración en España en contexto de crisis económica. Un estudio de caso: la Comunidad Autónoma de Andalucía”, X Congreso Español de Ciencia Política y de la Administración: La Política en la Red, Murcia, 7-9 de Septiembre 2011.


361

Dicha evaluación del I Plan se llevó a cabo de forma previa al diseño y

formulación del II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014.

Entre las principales conclusiones que se pueden extraer del Informe Final de

Evaluación del citado Plan debemos destacar algunas de ellas, que pueden

considerarse, bien como fortalezas del I PECI o bien, como debilidades.

Así, entre las fortalezas de este Plan merece una valoración positiva, por

un lado, el proceso de elaboración abierto a la participación consultiva de

instituciones y de la sociedad civil organizada, pues ha supuesto la creación de

un modelo de gobernanza relacional que ha contado con la participación de

diferentes actores (estado, comunidades autónomas, municipios y sociedad

civil) en base a criterios de integralidad, complementariedad y subsidiariedad.

Por otro lado, podemos considerar como elemento esencial y positivo del PECI

2007-2010 que ha servido de referencia inspiradora y de encuadre a la hora de

configurar planes autonómicos y municipales, al actuar como marco de

referencia y elemento integrador de este modelo.

Con respecto a las debilidades del I Plan Estratégico de Ciudadanía e

Integración, en primer lugar, se han detectado limitaciones y debilidades en la

coordinación, tanto en la administración concertada, como en ocasiones, entre

las administraciones y las entidades sociales. En segundo lugar, se ha puesto

de manifiesto un importante debilitamiento ante la gran amplitud de las medidas

establecidas y en algunos casos, la difícil articulación operativa de cara a una

gestión eficaz de las mismas y útil en términos de seguimiento, pues hay que

tener en cuenta que este Plan Estratégico ha contado con 12 áreas, 42

objetivos, 113 programas y 361 medidas. En tercer lugar, se han detectado

dificultades en la asignación presupuestaria de algunas actuaciones asociadas

a ejes transversales al resto de ejes de tipo más sectorial. Es el caso de

actuaciones vinculadas precisamente al Área de Mujer, entre otras, resultando

en la práctica que han tenido una menor ejecución presupuestaria. Por último,

se ha constatado por parte de los actores un débil conocimiento, visibilidad y

difusión del Plan Estratégico, más allá de quienes están involucrados a nivel de

responsabilidad y ejecución técnica o administrativa de políticas migratorias y

programas sociales.

TESIS DOCTORAL

362

4.- La atención de la mujer extranjera y su inserción sociolaboral

dispensada por el II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-

2014.


En septiembre de 2011 se aprobó el II Plan Estratégico de Ciudadanía e

Integración (II PECI) que viene a recoger, en parte, el mandato de algunas de

las directrices contenidas en la vigente Ley de Extranjería, concretamente, en

su nuevo artículo 2 bis referido a la política inmigratoria y en su artículo 2 ter,

bajo la rúbrica integración de los inmigrantes.

El I PECI se gestó en una coyuntura de crecimiento económico e

incremento considerable del flujo de inmigración, pero se desarrolló con el

advenimiento de la crisis económica y la consiguiente ralentización del flujo

migratorio. En contraste, este II PECI se ha diseñado en un momento en que la

crisis económica no acaba de remitir y en el que la revitalización económica no

acaba de llegar, por lo que ante un nuevo ciclo migratorio ha sido necesario

llevar a cabo un diagnóstico de la situación y de las tendencias que se prevén

para el futuro.

En este sentido, España como país con un alto nivel de desarrollo

humano ha sido y sigue siendo un destino de atracción de inmigración, aunque

el alto nivel de desempleo, la caída de la renta y el resto de efectos perversos

de la crisis económica, están por un lado, ralentizando esa tendencia e incluso

generando el retorno de algunas personas inmigrantes a sus países de origen

o a otros destinos, y, por otro lado, estimulando en cierta medida la salida de la

propia población autóctona.

La cuestión migratoria por tanto, sigue siendo un reto que reclama

responsabilidad conjunta desde los Planes de Integración y de Ciudadanía en

el ámbito local, autonómico y estatal.

En definitiva, a la hora de la formulación y la aprobación del nuevo Plan


363

Estratégico cuyo horizonte temporal abarca desde el año 2011 hasta el año

2014, el punto de partida ha sido sin duda el cambio de ciclo migratorio, un

cambio con diversos rasgos y características que avalan esta idea:

- Considerable nivel de asentamiento y arraigo de millones de personas

de origen extranjero, que ya no son tanto “personas inmigrantes”, sino

nuevos residentes, vecinos, etc.

- Amplio sector de personas nacionalizadas como españolas, muchas de

ellas con doble nacionalidad, y en cualquier caso con todos los derechos

de la ciudadanía española y que sin embargo son percibidos

preferentemente como personas inmigrantes.

Por otro lado, la aportación de la inmigración al crecimiento económico

de España ha sido indudable, tanto por su incorporación al mercado laboral

que demandaba esta nueva fuerza de trabajo, como por su aportación al

desarrollo del propio tejido económico, integrándose como oferentes y

demandantes de bienes y servicios.

En esta misma línea, también debemos destacar la aportación de la

población femenina inmigrante al cuidado y servicios de proximidad, y así lo

recoge el II Plan de Integración en su capítulo segundo, pues ha favorecido en

numerosas ocasiones el mantenimiento, acceso o movilidad, según los casos,

de las mujeres españolas con respecto al trabajo constituyendo también un

apoyo para las personas cuidadoras habituales, en la mayoría de los casos

pertenecientes al sexo femenino. El propio texto del II PECI pone de manifiesto

que la incorporación de mujeres inmigrantes a los servicios de cuidado y de

proximidad en el ámbito doméstico, ha favorecido la mejora de la tasa de

actividad y, como consecuencia, de la tasa de ocupación de las mujeres

españolas693.

No obstante y a pesar de estos datos, el II Plan Estratégico también

693 En 2010, 178.736 hogares dieron de alta a trabajadoras domésticas en la Seguridad Social, frente a 40.102 de 1999.

TESIS DOCTORAL

364

muestra la existencia de una economía sumergida que se da más

intensamente en determinados sectores, entre ellos el servicio doméstico y los

servicios de proximidad. A la vez, el propio texto del II PECI reconoce que

trabajar en la economía sumergida implica condiciones laborales inversas a las

del empleo estable, cuyas condiciones se hallan reguladas y consensuadas por

parte de los agentes sociales. Además, el empleo sumergido conlleva una

limitación o imposibilidad de acceso a los derechos inherentes a los

trabajadores. Por este motivo el texto del nuevo Plan establece que es

necesario intensificar los esfuerzos para evitar la incorporación de la población

inmigrante a la economía sumergida, pues esta vía es deficitaria en cuanto al

acceso a derechos de bienestar y protección, así como a la contribución fiscal,

siendo fuente de vulnerabilidad social.

Son cuatro los principios que inspiran la acción estratégica diseñada en

el II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014: igualdad,

ciudadanía, inclusión e interculturalidad.

En cuanto al principio de igualdad y en relación al tema que nos ocupa,

cabe destacar que el nuevo Plan viene a mencionar expresamente que las

mujeres inmigrantes pueden sufrir una doble discriminación: por el hecho de

ser mujeres y por el hecho de ser inmigrantes, tal y como ya lo recogía el I

PECI, por lo que señala la necesidad de prestar una atención particular para

garantizarles la igualdad de trato y de oportunidades en las distintas esferas de

las intervenciones públicas y de la vida social. Así mismo, con el objeto de

contrarrestar los factores de discriminación y de promover una sociedad

inclusiva, el texto indica que establecerá o fomentará políticas compensatorias

que hagan posible la igualdad de oportunidades de todas las personas

inmigrantes en la sociedad española.

El principio de inclusión es un nuevo principio que se ha añadido a los

tres que ya inspiraron el primer Plan, del que debemos destacar la mención

que realiza a la Plataforma Europea contra la Pobreza y la Exclusión Social,

puesto que ésta, al referirse al fenómeno migratorio, señala que el proceso de

pasar a formar parte de una sociedad nueva es muy complejo y exige


365

esfuerzos en diversos ámbitos, entre ellos, viene a mencionar en primer lugar,

el acceso al mercado de trabajo, como ya venimos afirmando. En conclusión, la

incorporación del principio de inclusión supone abordar el conjunto de

decisiones, normas y principios considerados razonables para garantizar

condiciones de trabajo y de vida decentes para toda la población. Involucra

también la concepción de un Estado activo, que mediante sus políticas públicas

trate de remover los obstáculos que impiden el desarrollo de las personas en

igualdad de condiciones y oportunidades.

Al igual que el I Plan de Integración, el nuevo Plan también está dividido

en Áreas de actuación, concretamente incluye 6 Áreas específicas (Acogida,

Empleo y Promoción Económica, Educación, Salud, Servicios Sociales e

Inclusión y por último, Movilidad y Desarrollo) y cinco Áreas transversales

(Convivencia, Igualdad de Trato y Lucha contra la Discriminación, Infancia,

Juventud y Familias, Género, y en último lugar, Participación y Educación

Cívica). Por el tema objeto de estudio y al igual que en el epígrafe anterior,

haremos una especial referencia tanto al Área específica de Empleo y

Promoción Económica como al Área transversal de Género.

4.2.- Áreas de Actuación del II PECI ante los principales retos de la

población femenina inmigrante: especial referencia al Área de

Empleo y al Área transversal de Género.

A) Área de Empleo y Promoción Económica

Esta Área parte de la consideración del empleo como un asunto de bien

común, desde que el propio Tratado de la Unión Europea estableciera en su

artículo 3 que la Unión tenderá al pleno empleo, combatirá la exclusión social y

la discriminación y fomentará la justicia y la protección social.

De igual manera, debemos destacar la mención específica que realiza a

la comunicación de la Comisión del 3 de marzo de 2010 “Europa 2020: Una

TESIS DOCTORAL

366

estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”694, pues

viene a establecer que los Estados miembros deben “garantizar a todos los

ciudadanos acceso (al empleo) y oportunidades a lo largo de toda su vida,

mediante la eliminación de los obstáculos a la participación en el mercado

laboral, especialmente (entre otros colectivos citados) para las mujeres y los

emigrantes en situación regular”. Esta indicación señala de una manera clara la

necesidad de incluir la perspectiva de igualdad de género, integrada en todos

los ámbitos de las políticas de empleo, inclusive las vinculadas a las políticas

migratorias.

En esta misma línea, una de las orientaciones para las políticas de

empleo de los Estados miembros propuesta por el Consejo es la de aumentar

la participación de mujeres y hombres en el mercado laboral, reducir el

desempleo estructural y fomentar el empleo de calidad. Así, la meta principal

de la UE es alcanzar un índice de ocupación de mujeres y hombres con edades

comprendidas entre los 20 y los 64 años del 75% para el año 2020.

En el diagnóstico llevado a cabo por esta Área de intervención, se

muestra que continúa existiendo un mercado laboral muy segmentado, tanto

horizontalmente, por sectores, como verticalmente, por categoría profesional.

Así, en cuanto a la categoría y ocupación profesional se observa que la

presencia de trabajadores y trabajadoras extranjeros sigue siendo mayor en las

de inferior cualificación y consideración: peones, trabajos no cualificados,

dependientas y empleadas domésticas.

Ante dicho reconocimiento, es interesante notar y poner de manifiesto

que el propio texto del II Plan Estratégico viene a especificar las dos últimas

ocupaciones mencionadas en género femenino, es decir, dependientas y

empleadas domésticas, lo que implica, por un lado, que son los sectores

laborales en los que mayoritariamente tienen cabida las mujeres extranjeras,

con escasas posibilidades de inserción en otros sectores del mercado de

694Comunicación de la Comisión, de 3 de marzo de 2010, «Europa 2020: Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. COM/2010/2020 final http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52010DC2020:ES:NOT


367

trabajo español, y por otro lado, que incluso los propios textos

gubernamentales acotan y circunscriben la participación del colectivo femenino

inmigrante en el mercado de trabajo español, a determinadas parcelas

laborales muy concretas y muy limitadas, de las que difícilmente pueden salir,

visión que sin duda tiene consecuencias en la práctica de las medidas y

programas de empleo que pueden ir dirigidas a este colectivo.

Además, a la luz de los datos cuantitativos mostrados en relación a la

pérdida de afiliados a la Seguridad Social en el Área que nos ocupa se hace

una referencia explícita a las mujeres extranjeras, ya que sus ocupaciones y

carreras de cotización dificultan su acceso a las rentas sustitutivas del salario.

Así, el II PECI pone de manifiesto que las mujeres extranjeras han perdido 9,37

puntos porcentuales como beneficiarias de prestaciones respecto a los

hombres extranjeros, y el número de beneficiarias ha crecido a un ritmo más

lento que el de los varones entre el 2007 y el 2010. La diferencia se debe al

menor crecimiento del paro entre las mujeres extranjeras, pero también a que

tienen menor cobertura en el sistema de prestaciones, puesto que muchas de

ellas no cotizan por ocuparse en tareas propias de la economía sumergida

(servicio doméstico, cuidado dependientes, hostelería, agricultura).

En conclusión, se puede decir que el contexto actual se caracteriza por

la intensificación de las situaciones de vulnerabilidad de algunos grupos, entre

ellos las trabajadoras extranjeras, porque han sufrido un retroceso en sus

condiciones laborales y en el tipo de ocupación aumentando las condiciones de

precariedad, sin dejar de mencionar el incremento de mujeres inmigrantes

demandantes de primer empleo como forma de sostener la unidad familiar,

integrándose en el sector doméstico como sector refugio, tal y como lo recoge

el propio texto del II PECI.

Cabe resaltar también, la referencia que lleva a cabo el II PECI a la

alerta respecto del actual desaprovechamiento de capital humano por parte de

la sociedad española, derivados de la dificultad de homologación de las

titulaciones. La problemática de la homologación de títulos viene derivada de la

gestión administrativa, que provoca plazos de resolución demasiado amplios al

TESIS DOCTORAL

368

no agilizar los procesos de homologación de estas titulaciones.

Consideramos que el Área de Empleo debería convertirse en una de las

Áreas claves para su ejecución en este nuevo Plan Estratégico de Ciudadanía

e Integración, por el valor cualitativo que pueden alcanzar sus acciones y

porque sin duda los cambios del mercado laboral generan nuevas necesidades

de cara a las políticas a seguir, siendo fundamental la inclusión de una

perspectiva de igualdad de género, trato y oportunidades con especial

incidencia en las personas que presentan mayores dificultades en el ámbito

laboral, entre ellas, la población femenina inmigrante.

B) Área de Género.

Como ya se ha señalado, el Área de Género está incluida dentro de las

áreas transversales y parte del reconocimiento de que la ausencia de todo tipo

de discriminación, conduce al logro de la equidad de género. Esta equidad de

género significa que las mujeres y los hombres tienen derecho a la igualdad de

oportunidades y de trato en todos los ámbitos de la vida, entre ellos, el laboral.

Introduce la cuestión haciendo referencia a la Convención de Naciones

Unidas Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer (CEDAW), que promueve en su artículo 3 que los Estados deberán tomar

“todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el

pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio

y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad

de condiciones con el hombre”, es decir, asegurar el desarrollo de las políticas

públicas dirigidas al logro de la igualdad. De modo específico, en primer lugar,

los Estados deberán completar el desarrollo normativo del principio de

igualdad, y en segundo lugar, modificar las actitudes, prácticas, estructuras

sociales y formas de organización que levantan barreras para el ejercicio

efectivo de los derechos en igualdad de mujeres y hombres, así como la

igualdad de trato en la convivencia.


369

Y es que las políticas públicas han de prever el impacto diferenciado de

sus actuaciones en mujeres y en hombres, dada la diferente posición social

que tienen las unas y los otros, así como el diferente acceso a los recursos.

Para ello, en el diseño, desarrollo y evaluación de las políticas públicas, se ha

de incorporar la perspectiva de género, que permite conocer en cada momento

la diferente realidad, necesidades y expectativas de mujeres y de hombres.

La redacción del actual Plan Estratégico pone de manifiesto en ésta área

transversal de género, que esta forma de trabajo que combina la realización de

actuaciones específicas a favor de las mujeres, acciones positivas, y la

incorporación de la perspectiva de género en todas las actuaciones de los

Poderes Públicos, es conocida como mainstreaming de género, metodología

que ha sido asumida explícitamente por organismos internacionales tales como

Naciones Unidas, siendo traducida en España como “transversalidad” en la Ley

Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y

hombres, tal y como ya lo habíamos reflejado en nuestro Capítulo Segundo

relativo a las aproximaciones teóricas al estudio de género.

Las mujeres de origen extranjero, tal y como señalaba el I PECI,

comparten la práctica totalidad de las situaciones y necesidades que sufren las

mujeres autóctonas, y así los reconoce también este II PECI, haciendo hincapié

en la discriminación salarial, falta de representación y de valoración de su

capacidad para la participación en la toma de decisiones, segmentación

horizontal y vertical del mercado laboral, menor acceso a los recursos sociales,

la falta de corresponsabilidad de la vida laboral y personal, o la violencia de

género. Del mismo modo, el nuevo Plan Estratégico de Ciudadanía e

Integración pone de manifiesto que en el caso de la incorporación al mercado

laboral, las mujeres extranjeras también alcanzan niveles inferiores a los de los

hombres extranjeros.

Por otro lado, el texto del II Plan Estratégico reconoce la existencia de

estereotipos y prejuicios existentes hacia las mujeres de origen extranjero,

sumados a los que ya se dan sobre las mujeres en general. Su imagen de

dependientes, pasivas, dominadas, cuidadoras que se percibe en la sociedad

TESIS DOCTORAL

370

de acogida y se amplifica en los medios de comunicación, inciden en

comportamientos y en el diseño de las políticas públicas y programas

destinados a ellas. Sin embargo, la existencia en ocasiones de problemáticas

concretas y específicas o de situaciones de vulnerabilidad, no han de ocultar

las capacidades personales y colectivas, el desarrollo organizativo existente, o

el empoderamiento suscitado por un nuevo papel más activo en la toma de

decisiones en relación con las trayectorias migratorias personales y familiares.

Su relevancia por tanto, justifica un tratamiento específico dentro de esta

Área transversal de Género que contempla medidas de acción positiva

orientadas a corregir alguna de estas situaciones. Así, el primero de los

objetivos planteados en este Área es el de “consolidar la incorporación de la

perspectiva de género en todas las fases de las políticas migratorias”. Dentro

de este objetivo, cabe destacar como línea de actuación la que hace referencia

a las “actuaciones dirigidas a potenciar el empoderamiento a las mujeres

inmigrantes”.

Pese a este reconocimiento, consideramos que la citada Área de Género

ha abordado la situación de la población femenina inmigrante de una manera

deficitaria, pues es innegable que existe una clara conexión entre la especial

vulnerabilidad de este grupo de población y su posición de marcada

precariedad dentro del mercado de trabajo, una conexión que no se ha

trasladado de manera específica a los objetivos, líneas de actuación y medidas

propuestas en éste Área de Género, puesto que ninguna de ellas toma en

consideración el plano del empleo, prestando incluso una menor atención a

esta cuestión que el anterior Plan Estratégico 2007-2010.

5.- La actual realidad de las políticas de integración en España: los

recortes presupuestarios del Fondo para la Integración de Inmigrantes.

En una situación de crisis económica y de empleo que autorregula y

reduce los flujos migratorios de entrada, es más necesario que nunca impulsar

medidas de integración socioeconómica para aquellas personas de origen


371

inmigrante que ya forman parte de nuestra sociedad, desarrollando su proyecto

de vida en ella con pretensiones de estabilidad y en numerosas ocasiones junto

a sus familiares ya reagrupados.

Pero como es lógico, se necesitan recursos para la puesta en marcha de

políticas de integración, o dicho de otro modo, para políticas que refuercen la

cohesión social y que redunden en beneficio del conjunto de la sociedad, de

políticas que en el tiempo presente refuercen el proceso de acogida,

convivencia, cohesión e inclusión social695, de conformidad con el artículo 2 ter

de la Ley de Extranjería, que bajo la rúbrica “Integración de los inmigrantes”,

establece la promoción de la plena integración de los extranjeros en la

sociedad española por los poderes públicos.

Como ya hemos señalado, el Fondo de Apoyo a la Acogida y a la

Integración de Inmigrantes constituido en 2004 y desarrollado en el marco del

Ministerio de Trabajo e Inmigración a través de transferencias económicas a las

Autonomías en base al principio de presión migratoria, se instituyó para dotar

económicamente y apoyar la acogida, integración y refuerzo educativo de las

personas inmigrantes, financiando los planes para la inserción social, laboral y

educativa del colectivo, mediante programas de formación, fomento del empleo

y mediación intercultural ejecutados por organizaciones no gubernamentales

(ONG), Comunidades Autónomas y Ayuntamientos. No obstante, desde 2008

este fondo no está consignado en los Presupuestos Generales del Estado,

debido a las dificultades en su aprobación en el Congreso, decidiéndose a

través de acuerdos o resoluciones del Consejo de Ministros696.

En el año 2010 y 2011 el fondo experimentó un importante recorte,

respondiendo a medidas de reducción de presupuesto frente a la crisis

económica y un flujo menor de personas inmigrantes que llegaron a España,

así la asignación se fijó en sesenta y siete millones de euros. Pero en el año

695 ROJO TORRECILLA, E.: “Reflexiones sobre la inmigración y cómo están impactando los cambios normativos, económicos y sociales sobre la misma (I)”, 8 de noviembre de 2012. (www.eduardorojotorrecilla.es/2012/11/reflexiones-sobre-la-inmigracion-y-como.html). 696 ORTEGA PÉREZ, N.: “Análisis del cambio en política de inmigración en España en contexto de crisis económica. Un estudio de caso: la Comunidad Autónoma de Andalucía”, op. cit.

TESIS DOCTORAL

372

2012 se ha producido una supresión de este Fondo para la Integración de

personas inmigrantes, quedando por tanto sin recursos, medida que ha sido

muy criticada por organizaciones sociales y fuerzas políticas.

Y es que, el cumplimiento de los objetivos del II Plan Estratégico de

Ciudadanía e Integración 2011-2014, se encuentra en la mayoría de las

ocasiones ligado a la partida del mencionado Fondo suprimido697, pero a pesar

de ello, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013 aprobada

mediante Ley 17/2012, de 27 de diciembre698, mantiene de nuevo dicha

suspensión, pues tal y como indica su disposición adicional octogésima sexta,

vuelve a quedar sin efecto para el ejercicio 2013 lo previsto en el artículo 2 ter 4

de la Ley de Extranjería699.

Ya en su día, los pronósticos por la no asignación presupuestaria

procedentes de las asociaciones de ayuda a las personas inmigrantes así

como de diversas ONG, manifestaron que la desaparición de esta partida

paralizaría cientos de planes de integración de municipios y CCAA,

considerando además que sin las acciones de integración y cohesión social

que permitía el fondo, aumentaría el riesgo de marginalidad y exclusión de las

personas inmigrantes, siendo la inversión en cohesión social en tiempos de

crisis más necesaria que nunca700.

Ante esta realidad de las políticas de integración, hay autores que

muestran ciertas reservas a la hora de entender la forma de trabajar de las

políticas de inmigración, porque creen que no es posible sustentar la

697 Es curioso que mientras que la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados aprobaba una moción el día 27 de marzo de 2012 en términos favorables al mantenimiento de este fondo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2012, no dedicara partida alguna al fondo, tal y como apostilla el profesor ROJO TORRECILLA, E.: “Reflexiones sobre la inmigración y cómo están impactando los cambios normativos, económicos y sociales sobre la misma (I)”, op. cit. 698 BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012. 699 “De conformidad con los criterios y prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las Comunidades autónomas acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes. Tales programas serán financiados con cargo a un fondo estatal para la integración de los inmigrantes, que se dotará anualmente, y que podrá incluir fórmulas de cofinanciación por parte de las Administraciones receptoras de las partidas del fondo”. 700http://periodismohumano.com/migracion/espana-suspende-fondos-para-la-integracion-de-inmigrantes.html


373

integración en instrumentos que no tienen rango de ley701. En este sentido, el

Plan para la Integración Social de los Inmigrantes del año 1994 (junto con los

instrumentos desarrollados a partir del mismo: el Observatorio Permanente de

la Inmigración y el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes que

continúan funcionando en la actualidad), el Programa Global de Regulación y

Coordinación de la Extranjería y la Inmigración en España del año 2000, el

Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración, elaborado en 2007 y el actual

Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-2014, han sido y son el

esqueleto de las políticas de integración en el país, aún sin ser leyes

propiamente dichas. Todos ellos han resultado ser instrumentos algo vagos e

imprecisos, incluso los dos primeros ni siquiera contaban con un presupuesto

propio para apoyar las acciones que proponían llevar a cabo, y sobre todo,

incapaces de fomentar la integración de manera plena, dado que no han

logrado hacer desaparecer las desigualdades existentes entre población

inmigrante extranjera en situación administrativa regular y población inmigrante

extranjera en situación administrativa irregular. Incluso, tampoco han logrado

que exista una igualdad real entre la ciudadanía inmigrante y la ciudadanía

nacional.

Pero además, la puesta en marcha de estos planes estratégicos, y más

concretamente del actual II Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2011-

2014, queda simplemente en una declaración de buenas intenciones si no lleva

aparejada una financiación clara y organizada en relación a la gran diversidad

de objetivos, líneas de actuación y medidas propuestas desde cada una de las

Áreas que lo componen. Y justamente en esta ocasión, así parece que ha

quedado la redacción de este extenso documento cargado de notables

propósitos para el logro de la integración social de toda la ciudadanía, pues

ante la supresión del Fondo destinado a tal fin, vinculado al cumplimiento de los

objetivos del actual Plan Estratégico de Ciudadanía e integración, quedan sin

recursos la puesta en marcha de numerosas medidas propuestas. Esta

realidad nos lleva a considerar el carácter totalmente secundario de este tipo

701 GARCÍA CASTANO, F.J. y OLMOS ALCARAZ, A.: “La promoción de la plena integración de los extranjeros por parte de las Administraciones Públicas:¿una protección legal para la construcción de una sociedad multicultural?”, op.cit., pág. 169.

TESIS DOCTORAL

374

de instrumentos sin rango de ley, cuyas ambiciosas intenciones han quedado

situadas a un lado, ante situaciones de dificultad.

En definitiva, el intento de instaurar un proceso de integración adaptado

a la situación y tendencias de los distintos ciclos migratorios, se ha

caracterizado por la elaboración de diversos instrumentos para alcanzar dicha

integración, pero a la vez, por una importante limitación temporal a la hora de

dotar de presupuesto la práctica de los mismos, no disponiendo en todo

momento de financiación, sino sólo en determinados periodos de tiempo

asociados a una mayor bonanza económica.

Desde un punto de vista de género, es cierto, tal y como se ha puesto de

manifiesto, que los Planes de Integración tratan de atender el enfoque de

género de una manera más precisa, destinando Áreas concretas que

incorporan la perspectiva de género con la finalidad de incluirla en las distintas

actuaciones de los Poderes Públicos. Es decir, abarcan más que la propia

norma legislativa para tratar de corregir las desigualdades existentes, pero

puesto que son Planes y no instrumentos legislativos propiamente dichos, no

siempre requieren un compromiso obligatorio dado su carácter no vinculante,

quedando así diluidas estas técnicas de integración.

En este sentido consideramos necesario un establecimiento claro de los

órganos o instituciones responsables de la gestión y ejecución de los

programas y líneas de actuación de los Planes de Integración, mediante la

adopción de protocolos de actuación ágiles en las distintas fases del proceso

migratorio, partiendo del propio proceso de acogida, así como aquellos

directamente implicados en la corrección de ciertas situaciones.

Finalmente, nos encontramos con una realidad que nos muestra que la

crisis no es sólo financiera, sino que se trata también de una crisis social,

puesto que los importantes recortes que se han producido y se están

produciendo en el gasto público, especialmente los que afectan a los Planes de

Integración, están contribuyendo y contribuirán a la conformación de una

sociedad cada vez más polarizada y segmentada.


375

6.- Las restricciones establecidas en torno al derecho a la sanidad:

repercusiones en la integración social de la población extranjera.

Un cambio jurídico que se produce con indudable trascendencia social

en materia de inmigración, con una norma que impactará gravemente en la

pérdida de cohesión social y que puede provocar costes económicos y sociales

colaterales más importantes que el ahorro económico que pretende obtener el

gobierno con la medida, además de ser muy cuestionable su respeto a la

normativa internacional y europea y a nuestra Constitución, viene de la mano

del derecho a la sanidad y a las limitaciones que se introducen en forma de

restricción para la población extranjera en situación irregular702, restricción del

derecho a la sanidad que se encuentra recogida en el Real Decreto-ley

16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad

del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus

prestaciones703.

La regulación jurídico-legal del derecho a la asistencia sanitaria, no ha

sufrido tantas modificaciones como otros derechos en el sentido de avances y

retrocesos en relación a las personas extranjeras. Muy al contrario, el mismo

ha presentado una evolución más constante y progresiva a lo largo de las

sucesivas reformas de la LOEX en aras de su efectivo reconocimiento a la

persona inmigrante extranjera, hasta el Real Decreto-Ley 16/2012, que ha

supuesto una clara y evidente regresión704.

De esta manera, la citada Ley añade un nuevo art. 3 ter a la Ley

16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de

Salud705, que recoge que a excepción de las personas extranjeras menores de

dieciocho años que recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones

que los españoles, los extranjeros no registrados ni autorizados como

702 ROJO TORRECILLA, E.: “¿Hacia dónde se dirige la política de inmigración del gobierno español? (II)”, 28 de abril de 2012. (http://eduardorojoblog.blogspot.com.es/2012/04/hacia-donde-se-dirige-la-politica-de_28.html) 703 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2012. 704 TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: Los derechos sociales fundamentales de los trabajadores inmigrantes, op. cit., pág. 315. 705 BOE núm. 128, de 29 de mayo de 2003.

TESIS DOCTORAL

376

residentes en España, recibirán asistencia sanitaria ante dos situaciones: en

primer lugar, asistencia de urgencia por enfermedad grave o accidente,

cualquiera que sea su causa y hasta el alta médica, y en segundo lugar,

asistencia al embarazo, parto y postparto.

A este respecto, la Disposición final tercera del citado Real Decreto-ley

16/2012, modifica también el artículo 12 de la LOEX, que bajo la rúbrica

“Derecho a la asistencia sanitaria” establece que “los extranjeros tienen

derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación

vigente en materia sanitaria”, lo que pone de manifiesto una importante

diferencia con la anterior redacción del precepto, en cuyo apartado primero

contemplaba que “Los extranjeros que se encuentren en España, inscritos en

el padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual, tienen derecho a

la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”. Por tanto,

el empadronamiento ya no dará derecho a recibir asistencia sanitaria en

igualdad de condiciones que el resto de personas, autóctonas o extranjeras

residentes, ya que estas personas extranjeras pueden estar empadronadas,

pero no ser residentes de acuerdo a la normativa vigente.

Así, aunque en el discurso oficial el objetivo de la norma en lo relativo a

la extranjería, es establecer un estricto control por parte de las autoridades del

llamado “turismo sanitario”, no se limita a modificar el reglamento de régimen

comunitario, sino que modifica la Ley de Extranjería, remitiendo el derecho a la

salud de las personas extranjeras a la normativa sanitaria, excluyendo así a las

población extranjera en situación de irregularidad administrativa del acceso

gratuito al Sistema Nacional de Salud, aunque se encuentre empadronada706.

De esta manera, nuestro Estado del bienestar fundado entre otros

principios en torno a la existencia de una protección sanitaria pública,

consecuencia de la aplicación y desarrollo de los principios y valores que

fundamentan nuestro Estado de Derecho y de un sanidad pública que atiende a

personas dentro de su ámbito territorial, ha pasado a sustituir a estas últimas

706 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A.: “La adaptación del modelo español de regulación de las migraciones laborales a los cambios económicos y sociales: una perspectiva evolutiva”, op. cit., pág. 90.


377

por permisos o documentos administrativos variables707.

Sin embargo, no podemos olvidar que el derecho a la sanidad pública es

un derecho reconocido, a todos, por nuestra Constitución y por los tratados

internacionales suscritos por España y que están en vigor y que la necesidad

de reducir el déficit público, no debe restringir ni limitar los derechos

constitucionales, ni mucho menos sus garantías, en aras de una plena

integración. Así, aunque el texto constitucional no establece un derecho a la

asistencia sanitaria de forma específica, el mismo deriva de manera implícita y

lógica del art. 43, que reconoce en primer lugar y de manera general, el

derecho a la protección de la salud, omitiendo cualquier indicación sobre los

titulares del derecho y en segundo lugar, la organización y tutela de la misma

por parte de los poderes públicos, a través de medidas preventivas y de las

prestaciones y servicios necesarios. Y aunque por su ubicación constitucional

no se puede categorizar propiamente al mismo como derecho fundamental, es

complementario de otros derechos fundamentales de presupuesto existencial

para la salud, como el derecho a la vida y la integridad física (art. 15 CE), o a la

dignidad de la persona (art. 10 CE), quedando interconectado también con el

art. 41 de la Constitución que proclama el derecho a la Seguridad Social,

imponiendo a los poderes públicos el mantenimiento de un Sistema de

Seguridad Social que incluya en su campo de aplicación a todos los

ciudadanos, pues es la principal institución que llena de contenido y hace

posible de modo efectivo la existencia del Estado Social y Democrático de

Derecho708.

Así, los correspondientes derechos de protección social de la persona

inmigrante a la seguridad social y a la salud, devienen de la configuración

subjetiva de los citados derechos, que permite adscribirlos a la persona en

cuanto tal, sin considerar su nacionalidad o ciudadanía, dado el carácter

707 SAGARRA TRIAS, E.: “¿Puede limitarse el derecho al acceso a la sanidad pública sin debate parlamentario previo?”, Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 30, 2012, pág. 208-209. 708 APARICIO TOVAR, J.: “El derecho a la protección de la salud. El derecho a la asistencia sanitaria”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª N. (dirs.): Comentario a la Constitución socio-económica de España, Comares, Granada, 2002, pág. 1554.

TESIS DOCTORAL

378

indispensable de aquellos en orden a garantizar la dignidad humana709.

Lo anterior sin perjuicio de establecer un estricto control por parte de las

autoridades del “turismo sanitario”710, que ha generado un abuso de la sanidad

española por parte de personas extranjeras comunitarias que contando con

medios económicos, teniendo ya cubierta la asistencia sanitaria bien por sus

instituciones de Seguridad Social en origen, bien por seguros privados y sin

tener residencia habitual en territorio español, se han beneficiado de servicios

médicos altamente costosos y que han supuesto una de las principales causas

de los déficits económicos sanitarios actuales711. Eso sí, no a costa de limitar

de un modo directo un derecho consagrado y definido constitucionalmente

como es el derecho a la salud, bajo la justificación de la austeridad y del control

del gasto público.

Si bien, debemos apuntar que estas restricciones suponen un

acercamiento a la normativa que en éste ámbito existe en el resto de países

europeos, puesto que la atención médica a las personas inmigrantes en

situación irregular, ha sido objeto de debate en la mayoría de estos países, de

forma que todos ellos imponen algún límite temporal o de servicios para el

acceso a la sanidad pública. Esta denegación del acceso al servicio público

sanitario, persigue dos objetivos, por un lado, combatir la presencia de este tipo

de inmigración irregular, y por otro lado, ahorrar costes al sistema sanitario,

argumentos a los que se enfrentan los referidos a los derechos de las

personas, a su plena integración en la sociedad de acogida y la protección de

la salud pública. En cualquier caso, todos los Estados ofrecen atención

hospitalaria a estas personas en caso de urgencia médica, aunque la

definición de “urgencia” no siempre es coincidente entre los diferentes Estados,

y en varios de ellos, se espera incluso que las personas inmigrantes paguen

709 MARTÍNEZ ABASCAL, V.A.: “Seguridad Social e inmigración: la ardua forja de una ciudadanía social plena”, en AA.VV., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, Mª N.(Coords.): La Seguridad Social a la luz de sus reformas pasadas, presentes y futuras, Granada, Comares, 2008, pág. 370-371. 710 SAGARRA TRIAS, E.: “¿Puede limitarse el derecho al acceso a la sanidad pública sin debate parlamentario previo?”, op. cit., pág. 212-213. 711 Por ejemplo cirugía no urgente, implantación de prótesis, tratamientos no vitales, chequeos, etc…


379

por esa atención712.

Desde una perspectiva de género, cabe señalar que esta drástica

medida puede afectar no sólo a aquellas mujeres extranjeras que no dispongan

originariamente de autorización de residencia, sino también, y ante la actual

situación de crisis, pudiendo contribuir a ello, a aquellas mujeres extranjeras en

situación regular que han trabajado, que han cotizado a la Seguridad Social,

pero que por causa del desempleo no pueden renovar sus permisos de

residencia y trabajo, pasando a una situación de irregularidad sobrevenida, de

manera que salvo cuestiones sanitarias vinculadas al embarazo o relacionadas

con algún tipo de urgencia médica, quedarán desprotegidas y excluidas del

sistema de salud. Se suprime así un derecho básico y fundamental de las

personas, por el mero hecho de serlo, que parece basarse en un criterio de

nacionalidad.

Cabría preguntarse ante este nuevo pronunciamiento normativo, y en el

caso concreto de la mujer inmigrante, dónde está el Derecho social, pues como

se puede comprobar, se protege la faceta ligada a la maternidad, pero no a la

mujer inmigrante como ciudadana a la vez que sujeto de derechos.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta las consecuencias que

puede tener esta medida desde el punto de vista de la prevención de la

violencia de género, ya que actualmente los centros de salud son una de las

mayores puertas de entrada para la detección de la violencia de género, de

forma especial para el colectivo de mujeres inmigrantes713. Ante el

descubrimiento de este tipo de maltratos en los centros de salud, comienzan a

aplicarse los protocolos oportunos de violencia de género, orientando y

encaminando a la mujer que lo sufre a los lugares donde va ser atendida

específicamente: centros de atención a la mujer, servicios de igualdad, etc…

712 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, C.: “La atención sanitaria a los inmigrantes irregulares: una comparación europea”, Real Instituto Elcano, Julio 2012. www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/Elcano_es/Zonas_es/ARI53-2012 713 Boletín E-Mujeres, 4 de septiembre de 2012. e-mujeres.net/opinion/denuncia-sobe-exclusion-mujeres-inmigrantes-salud-y-repercusiones-violencia-genero

TESIS DOCTORAL

380

Se trata por tanto de una importante labor tanto de detección y prevención en

coordinación con otros servicios, como de atención real en casos de gravedad

de violencia de género, que quedará sin efecto ante el acceso restringido a la

sanidad que se impone a la población inmigrante que se encuentre en situación

irregular.

Por otro lado, la introducción de esta reforma sin coordinación previa con

las Comunidades Autónomas que son las encargadas de la gestión política

sanitaria en España, ha generado sin duda, importantes dosis de confusión y

disparidad respecto a las pautas a seguir en las distintas regiones españolas.

En este sentido, resulta de interés mencionar que el Gobierno de la

Nación, interpuso conflicto positivo de competencias714 frente al Gobierno

Vasco contra diversos preceptos contenidos en el Decreto 114/2012, de 26 de

junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de

Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi715. Entendía que las

disposiciones del Decreto vasco impugnado afectan a materias que son de

competencia exclusiva del Estado al contradecir la legislación básica estatal en

materia de sanidad, introduciendo diferencias respecto de dicha legislación en

el ámbito subjetivo del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y

gratuita, solicitando la suspensión de la aplicación del Decreto objeto del

conflicto. Y es que el mencionado Decreto 114/2012 amplía el ámbito subjetivo

del derecho a acceder a la asistencia sanitaria pública y gratuita, al permitir a

las personas extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en

España, así como a todas las personas excluidas del ámbito de aplicación de la

asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional

de Salud por no tener la condición de asegurados ni de beneficiarios del

mismo, el acceso gratuito a las prestaciones sanitarias contenidas en la cartera

de servicios del Sistema Vasco de Salud, alegando que tal ampliación

responde al mandato constitucional contenido en el art. 43 CE716.

714 Número 4540-2012. 715 Boletín Oficial del País Vasco núm. 127, de 29 de junio de 2012. 716 De manera particular, respecto al colectivo de personas extranjeras en situación irregular, el Gobierno Vasco argumenta que la situación económica del mismo, es en general precaria, a lo que añade el hecho de que este colectivo se vea particularmente afectado por patologías infecciosas como el VIH, la


381

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto mediante Auto

de 12 de diciembre de 2012717, considerando que el derecho a la salud y el

derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas

impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del

conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco

constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de

un eventual ahorro económico, por lo que entiende justificada la vigencia de los

preceptos referidos a la ampliación del ámbito subjetivo del derecho a acceder

a la asistencia sanitaria pública y gratuita718.

Y si bien es cierto que la citada resolución del Tribunal Constitucional se

refiere al País Vasco, cabe considerar que su alcance puede ser más amplio y

constituirse como un referente, puesto que no se trata de la única Comunidad

Autónoma que se ha posicionado a favor de mantener la asistencia sanitaria

normalizada a las personas inmigrantes en situación irregular, sino que en

Andalucía, Cataluña y Asturias, no se ha aplicado la reforma, y en otras se ha

aplicado de manera parcial719, con el fin de aumentar la cohesión social y a su

vez, evitar riesgos para la salud pública.

tuberculosis, la meningitis tuberculosa, el paludismo y la hepatitis B, lo que supone que al tiempo de quedar desasistido el colectivo, por no poder costearse el acceso a la salud, se generaría un riesgo de contagio para el resto de la población, produciéndose una amenaza de deterioro de la salud comunitaria y una falta de control sanitario que generará un problema de salud pública. 717 BOE núm. 306, de 21 de diciembre de 2012. 718 El Tribunal Constitucional acuerda levantar la suspensión de la vigencia de los arts. 1, 2 (2 y 3), 3, 4, 5, 6 (1 y 2), 7 (2 y 3) -en el sentido de lo dispuesto en el FJ 6 in fine-, y disposición final primera del Decreto 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi. A su vez, mantiene la suspensión de la vigencia del art. 8 apartados 1 y 2 del citado Decreto 114/2012, que prevé la aportación de las personas usuarias a la prestación farmacéutica ambulatoria del Sistema Nacional de Salud. 719 Hecho que llevaría a preguntarnos si se pueden estar dando movimientos migratorios internos por parte de personas inmigrantes en situación irregular desde aquellas CCAA donde se implementa la reforma hacia aquellas que no lo han hecho. Y aunque hasta el momento no se han producido movimientos significativos, no se puede descartar que en un futuro, ante la falta de uniformidad, se produzca algún efecto llamada, sobre todo en el caso de colectivos concretos que requieran de una asistencia específica. Véase MORENO MÁRQUEZ, G.: Mesa Redonda II, “El proceso de integración en las CC.AA. Españolas: un examen empírico”, Actas de las V Jornadas OPAM: La gobernanza del hecho migratorio, Sevilla, noviembre de 2012. www.juntadeandalucia.es/justiciaeinterior/opam/sites/default/files/DOC/Actas_V_Jornadas_OPAM.pdf

TESIS DOCTORAL

382

7.- Leyes de Extranjería y Políticas de Integración en España: una visión

panorámica.

Llegados a este punto y habiendo hecho referencia tanto a la mayoría de

las normas reguladoras de extranjería e inmigración en España como a las

políticas e instrumentos de integración puestos en marcha, consideramos de

interés poder visualizar ambas de manera panorámica en el tiempo, a través de

la siguiente tabla:

LEYES DE EXTRANJERÍA Y POLÍTICAS DE INTEGRACIÓN EN ESPAÑA

AÑO NORMAS REFERIDAS A LA

POBLACIÓN EXTRANJERA EN

ESPAÑA

POLÍTICAS E

INSTRUMENTOS DE

INTEGRACIÓN

1985 L.O. 7/1985, sobre Derechos y Libertades

de los Extranjeros en España

1986 Proceso de regularización

extraordinaria

1986 R.D. 1119/1986 por el que se aprueba el

Reglamento de la LO 7/1985 sobre

Derechos y Libertades de los Extranjeros

en España

1990 Comunicación del Gobierno al

Congreso de los Diputados:

Situación de los extranjeros en

España. Líneas básicas de la

política española de

extranjería

1991 Proceso de regularización

extraordinaria

1994 Plan para la Integración Social

de los Inmigrantes

1995 Creación del Observatorio

Permanente de la Inmigración


383

1995 Creación del Foro para la

Integración Social de los

Inmigrantes (RD 490/1995, de

7 de abril)

1996 RD 155/1996, por el que se reforma el

Reglamento de la LO 7/1985 sobre

Derechos y Libertades de los Extranjeros

en España

2000 LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades

de los Extranjeros en España y su

Integración Social

Proceso de regularización

extraordinaria

2000 LO 8/2000 de Reforma de la LO 4/2000

sobre Derechos y Libertades de los

Extranjeros en España y su Integración

Social

2000 RD 239/2000, de 18 de febrero, por el que

se establece el procedimiento para la

regularización de extranjeros prevista en

la disp. transitoria primera de la LO

4/2000, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración

social.

2001 RD 864/2001, por el que se aprueba el

Reglamento de la LO 4/2000, modificada

por la LO 8/2000.

2001 RD 344/2001, de 4 de abril, por el que se

crea el Consejo Superior de Política de

Inmigración


regula el Observatorio Permanente de la

Inmigración


regula la composición, competencias y

régimen de funcionamiento del Foro para

la Integración Social

2001 Programa Global de

Regulación y Coordinación de

la Extranjería y la Inmigración

TESIS DOCTORAL

384

en España (GRECO)

2003 LO 11/2003, de 29 de septiembre, de

medidas concretas en materia de

seguridad ciudadana, violencia doméstica

e integración social de los extranjeros

2003 LO 14/2003, de 20 de noviembre, de

reforma de la LO 4/2000 sobre Derechos y

Libertades de los Extranjeros en España y

su Integración Social, modificada por LO

8/2000.

2004 RD 2393/2004, de 30 de diciembre, por el

que se aprueba el Reglamento de la LO

4/2000, modificada por LO 8/2000.

2005 ORDEN PRE/140/2005, de 2 de febrero,

por la que se desarrolla el procedimiento

aplicable al proceso de normalización

previsto en la disp. transitoria 3ª del RD

2393/2004, de 30 de diciembre, por el que

se aprueba

el Reglamento de la LO 4/2000

Proceso de regularización

extraordinaria (denominado

“proceso de normalización”)

2007 I Plan Estratégico de

Ciudadanía e Integración

2007-2010

2007 LO 13/2007, de 19 de noviembre, para la

persecución extraterritorial del tráfico

ilegal o la inmigración clandestina de

personas

2009 RD 1162/2009, de 10 de julio, por el que

se modifica el Reglamento de la LO

4/2000, aprobado por el RD 2393/2004,

de 30 de diciembre

2009 LO 2/2009, de 11 de diciembre, de

reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero,

sobre derechos y libertades de los


social


aprueba el Reglamento de la LO 4/2000,


385

sobre derechos y libertades de los


social, tras su reforma por la LO 2/2009.

2011 LO 10/2011, de 27 de julio, de

modificación de los artículos 31 bis y 59

bis de la LOEX.

2011 II Plan Estratégico de

Ciudadanía e Integración

2011-2014

Tabla 7: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Inmigración y Emigración. http://www.empleo.gob.es/es/sec_emi/index.htm Elaboración propia.

Este tortuoso camino marcado por numerosas reformas de la legislación

de Extranjería y por la puesta en marcha de políticas e instrumentos de

carácter integrador en esta misma materia, ponen de manifiesto la inexistencia

de un criterio político claro en relación con el hecho social de la inmigración en

España. Este maremágnum regulador del Derecho de Extranjería también ha

venido generando cierta descoordinación normativa, provocada en parte por la

escasa planificación que se ha llevado a cabo en torno a esta cuestión.

A su vez, en relación con la perspectiva de género, este abundante

marco normativo caracterizado, como hemos afirmado, por una ineficaz

planificación, ha supuesto también la inexistencia de una atención clara y

programada de esta variable, así como cierta improvisación en aquellos textos

más recientes que han comenzado a incluir tímidamente algunas cuestiones

vinculadas al género, pero también a su vez, unidas a determinadas facetas

más vulnerables asociadas a la situación de víctima por parte de la mujer. Este

hecho muestra, por un lado, una atención sesgada a la perspectiva de género,

y por otro, una auténtica carencia regulatoria en cuanto a la consecución de un

verdadero tratamiento igualitario respecto a las mujeres extranjeras.

TESIS DOCTORAL

386

8.- Gestión de las Políticas de Integración por las Comunidades

Autónomas.

En la distribución y consolidación competencial del Estado español, las

Comunidades Autónomas, aunque cuenten con distintos grados de autonomía,

han tendido a convertirse en las principales instancias definidoras e

implementadoras de las políticas sociales que les han sido transferidas.

Actualmente, la consolidación del Estado del Bienestar en España es

incomprensible sin tener en cuenta la dimensión autonómica del mismo y el

papel de ésta en su definición720.

Teniendo en cuenta lo anterior, las políticas de integración deben tener

una dimensión territorial, al menos por dos razones: en primer lugar, porque las

Comunidades Autónomas tienen competencias en ámbitos fundamentales de

las políticas redistributivas del Estado de bienestar como educación, empleo,

vivienda, salud, servicios sociales y cultura; y, en segundo lugar, porque el

mosaico migratorio se viste de colores distintos según Comunidades

Autónomas (y se podría seguir el razonamiento a nivel comarcal, municipal,

etc.)721.

De esta manera, en torno al año 2000 comenzaron a aprobarse planes

de integración por parte de distintas Comunidades Autónomas para favorecer

el proceso de integración de las personas inmigrantes.

La propia reforma de la Ley de Extranjería operada por LO 2/2009, de 11

de diciembre, en su artículo 2 ter dedicado a la integración de los inmigrantes,

pone de manifiesto en su apartado tercero que “La Administración General del

Estado cooperará con las Comunidades Autónomas, las Ciudades de Ceuta y

Melilla y los Ayuntamientos para la consecución de las finalidades descritas en

720 ORTEGA PÉREZ, N. y PÉREZ ROPERO V.: “Inmigración y crisis económica en España. Entre la consolidación y el mantenimiento: análisis del cambio de la política migratoria”, en AA.VV., FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. y MORENO VIDA, M.N. (Dirs.): Inmigración y crisis económica: retos políticos y de ordenación jurídica, Comares, Granada, 2011, pág. 45. 721 LAPARRA, M. y CACHÓN, L.: “Sistema migratorio, mercado de trabajo y régimen de bienestar: el nuevo modelo del sur de Europa”, en AA.VV., CACHÓN, L. y LAPARRA, M. (eds): Inmigración y políticas sociales, Bellaterra, 2009, pág. 44-45.


387

el presente artículo”, a lo que añade que tanto la Administración General del

Estado, como las CC.AA. y los Ayuntamientos colaborarán y coordinarán sus

acciones en este ámbito, tomando como referencia sus respectivos planes de

integración.

Pero donde quedó clara la voluntad de colaboración y dependencia entre

Administración General del Estado y CC.AA., fue en el apartado cuarto del

citado artículo, que viene a reflejar que “de conformidad con los criterios y

prioridades del Plan Estratégico de Inmigración, el Gobierno y las CC.AA.

acordarán en la Conferencia Sectorial de Inmigración programas de acción

bienales para reforzar la integración social de los inmigrantes”. No obstante, y

de manera contradictoria como ya hemos señalado, este apartado ha quedado

sin efecto en 2012 según lo previsto por la disposición adicional cuadragésima

cuarta de la Ley 2/2012, de 29 de junio722, y posteriormente en 2013, al no

dotarse de presupuesto al Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración

durante estos años, lo que se extiende también al ámbito autonómico.

Así, nos encontramos con una situación en la que es el Estado quien

establece las Leyes de Extranjería, pero son los gobiernos autonómicos

quienes (por razones competenciales, pero también dada la pasividad y poca

concreción del Gobierno Central en la materia) han venido desarrollando las

políticas de integración que deben ser complementarias a las mismas723. En

este sentido, el nuevo Estatuto de Autonomía andaluz, en su artículo 62,

considera autonómicas las políticas de integración y participación social,

económica y cultural de los inmigrantes en el marco de sus competencias. De

igual modo, entre los principios rectores de las políticas públicas de Andalucía,

se incluyen la integración laboral, económica, social y cultural de las personas

inmigrantes.

A esta competencia en materia de integración, hay que sumar dos

722 BOE nº 156, de 30 de junio de 2012. 723 GARCÍA CASTANO, F.J. y OLMOS ALCARAZ, A.: “La promoción de la plena integración de los extranjeros por parte de las Administraciones Públicas:¿una protección legal para la construcción de una sociedad multicultural?”, op.cit., pág. 170.

TESIS DOCTORAL

388

ámbitos de intervención autonómica, reconocida tanto en el Estatuto andaluz

como en el catalán, en cuestiones vinculadas a la gestión de los flujos de

trabajadores y trabajadoras de procedencia extranjera, siendo ésta una

dimensión de la política de inmigración que en sentido estricto es competencia

del Estado. Por un lado, los Estatutos se hacen eco de la previsión que lleva a

cabo la Ley de Extranjería relativa a la participación de la CCAA en las

decisiones del Estado sobre inmigración de especial trascendencia para ella,

participación que es preceptiva en la fijación del contingente de trabajadores y

trabajadoras (actual gestión colectiva de contrataciones en origen), y por otro

lado, se menciona la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de

trabajo de las personas extranjeras cuya relación laboral se desarrolle en la

Comunidad, en coordinación con la competencia estatal en materia de entrada

y residencia724.

De esta forma, las políticas de inmigración a nivel autonómico pueden

ser definidas como el conjunto de acuerdos, planes y programas de actuación

político-administrativas cuyo objetivo es la acogida e integración laboral, social

y cultural de las personas inmigrantes extranjeras, y su incorporación política

en el territorio de dicha Comunidad. El perfil de la política podrá ser específico,

si se dirige exclusivamente a la población extranjera, o bien genérico, donde el

sujeto de la integración no es exclusivamente el grupo de personas

inmigrantes, independientemente de que con posterioridad la mayoría de

usuarios sean de origen extranjero725.

Es en este marco, en el que los planes de integración autonómicos se

convierten en el principal instrumento de las CCAA en la elaboración de las

políticas públicas de integración de las personas inmigrantes, y en un elemento

de continuidad y normalización de la política de inmigración en España.

724 ORTEGA PÉREZ, N. y PÉREZ ROPERO V.: “Inmigración y crisis económica en España. Entre la consolidación y el mantenimiento: análisis del cambio de la política migratoria”, op. cit., pág. 46. 725 ORTEGA PÉREZ, N.: “Continuidad y cambio en la política de inmigración española. Especial referencia a la Comunidad Autónoma de Andalucía”, en ESTEBAN, G. (ed.): Estudios e Informes del Observatorio Permanente para la Inmigración en la Provincia de Jaén de la Universidad de Jaén 2007-2008, Comares, Granada, 2009, págs.. 68-69.


389

Los distintos planes de integración desarrollados a partir del diseño de la

política de inmigración del año 2000, presentan diferencias en cuanto a su

contenido sustantivo, la estructura operativa-institucional de los mismos y su

duración dependiendo de la Comunidad Autónoma que lo desarrolle, sin

embargo, estudios comparados señalan que coinciden en tres principios

rectores: normalización, transversalidad e igualdad726.

El principio de normalización busca la integración de las personas

inmigrantes en los sistemas generales de prestación de servicios, “no en el

sentido de crear una red paralela a la de los ciudadanos autóctonos para la

prestación de los servicios o la dotación de equipamientos, sino de dotar a esas

redes, de medios y de estrategias adecuadas que den respuesta al fenómeno

de la inmigración”, así lo expresaba el capítulo IV del I Plan Andaluz. La

transversalidad implica la adopción de un enfoque multidimensional de la

integración social, y por último, la igualdad, supone la equiparación de

derechos, deberes y oportunidades de la población inmigrante con respecto a

la nacional. No obstante, no es posible plantear la existencia de un modelo de

integración definido727.

La voluntad de los últimos años de abordar políticas autonómicas de

integración, ha llevado a las CCAA a elaborar y aprobar Planes de Inmigración.

Estos Planes diagnostican la situación de partida de las personas inmigrantes

en la Comunidad Autónoma, abordan la integración de las mismas como un

reto marcado por unos objetivos que han de cumplirse, fijan una serie de

medidas a desarrollar en cada área de actuación y cuentan con unos órganos e

instrumentos de acción y partidas presupuestarias para su ejecución. Son

planes aprobados en CCAA donde existe un cierto consenso en materia de

inmigración y donde este fenómeno ha alcanzado una presencia en los

organigramas políticos o administrativos728.

726 VIDAL, M.C.: “Las políticas autonómicas en materia de inmigración en el año 2006”, en AJA, E. y ARANGO, J. (eds.): La inmigración en España en 2006. Anuario de inmigración y políticas de inmigración, CIDOB, Barcelona. 727 ORTEGA PÉREZ, N. y PÉREZ ROPERO V.: “Inmigración y crisis económica en España. Entre la consolidación y el mantenimiento: análisis del cambio de la política migratoria”, op. cit., pág. 47. 728 HERRERA GÓMEZ, M.: “Las Administraciones Autonómicas ante la inmigración: el caso de

TESIS DOCTORAL

390

Los objetivos generales que se plantean los planes de integración de las

distintas CCAA son favorecer la plena integración social, laboral y personal de

la población inmigrante, como sujeto de derechos y deberes, creando las

condiciones que favorezcan dicha integración en la sociedad y asegurar el

acceso de dicha población a los servicios básicos comunes al conjunto de la

población, tales como la sanidad, la educación, el empleo y la formación, la

vivienda, la igualdad o los servicios sociales. Así, cabe mencionar el II Plan

Integral para la Inmigración en Andalucía 2006-2009, el Plan de Ciudadanía e

Inmigración 2009-2012 de Cataluña, el Plan Director de Inmigración y

Convivencia 2008-2011 de la Comunidad Valenciana, el Plan Integral para la

Convivencia Intercultural en Aragón 2008-2011, el Plan galego de ciudadanía,

convivencia e integración 2008-2011, el II Plan Integral de Inmigración de

Castilla y León 2010-2013 y el Plan de Integración 2009-2012 de la Comunidad

de Madrid.

8.1.- Planes Integrales para la Inmigración en Andalucía: El II Plan

Integral para la Inmigración en Andalucía (2006-2009) y su atención

a la mujer inmigrante.

Desde el año 2001 la Junta de Andalucía ha aprobado diversos Planes

Integrales para la Inmigración. Concretamente, el I Plan Integral abarcó el

período comprendido entre el año 2001 y 2004, y el II Plan, entre el año 2006 y

el 2009, estando ya aprobado y pendiente de publicación el III Plan Integral

para la Inmigración en Andalucía. Dichos Planes han servido para coordinar la

acción de los más de veinte centros directivos de la Administración Andaluza

que ejecutan políticas públicas relacionadas con la inmigración, pues tal y

como el artículo 2 ter LOEX indica, así como los Principios Básicos Comunes

para las políticas de integración de inmigrantes en la Unión Europea, la

integración de las personas inmigrantes en la sociedad debe ser un objetivo

transversal a todos los servicios y políticas públicas desarrolladas por las

administraciones. De ahí que los distintos Planes Integrales hayan ofrecido

Andalucía, Cataluña, Valencia y Murcia”, Ciudadanía y Valores, Abril 2008, pág. 7.


391

unos principios rectores y objetivos generales que han sido tenidos en cuenta

por los distintos centros directivos en el diseño, ejecución y evaluación de sus

políticas públicas e intervenciones.

El II Plan Integral para la Inmigración en Andalucía (2006-2009)729,

aprobado por Decreto 92/2006, de 9 de mayo730, vino a responder a los

importantes cambios que acaecidos en Andalucía en relación con el hecho

migratorio. El Plan tuvo como objetivos favorecer la integración social, laboral y

personal de las personas inmigrantes como sujetos de derechos y deberes en

el seno de la sociedad andaluza, así como asegurar el acceso de este

colectivo, en condiciones de igualdad, a los servicios básicos comunes al

conjunto de la población, como la sanidad, la educación, el empleo, la vivienda,

los servicios sociales o la atención jurídica. Dicho Plan respondió a las

necesidades de integración, tanto de las personas inmigrantes que llegaban a

nuestro territorio, como de las personas autóctonas. La inmigración pasaba a

convertirse en una realidad estructural de nuestra sociedad, y como tal, había

que responder a la misma. Así, frente a los trescientos seis millones de euros

del I Plan, para el II Plan se presupuestaron mil ciento setenta y siete millones

de euros, concentrando las áreas de educación y sanidad el 80% de la misma.

En relación con la población femenina inmigrante, y a modo de resumen,

el II Plan Integral para la Inmigración en Andalucía puso de manifiesto que el

notable aumento de la población extranjera en Andalucía ha ido acompañado

de una mayor presencia de la mujer, registrándose en la actualidad porcentajes

muy similares entre ambos sexos y reflejándose esta mayor feminización de la

inmigración tanto en los datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social

como en los del padrón de habitantes. En este sentido, entre las cuatro

estrategias de intervención contempladas en el citado Plan (Formación,

Difusión, Promoción de la Igualdad de Trato y Acogida), cabe destacar dentro

de la Estrategia de Promoción de la Igualdad de Trato, como una de las

actuaciones “Fomentar el análisis y la condición de la mujer de origen

extranjero, en relación con la igualdad de trato, ya que a la condición de ser

729 www.juntadeandalucia.es/empleo/www/adjuntos/publicaciones/1_1841_II_plan_inmigracion.pdf 730 BOJA núm. 105, de 2 de junio de 2006.

TESIS DOCTORAL

392

extranjera se unen ciertas situaciones que amplían el concepto de

discriminación, ya sea desde una óptica etnocéntrica de la cultura del país de

acogida o de un concepto cultural sobrevenido en su propio país de origen”.

Por otro lado y de manera novedosa, el texto del II Plan Andaluz integró

un Eje Transversal de Género con la finalidad de analizar la realidad de

mujeres y hombres de manera diferenciada y de proporcionar las actuaciones

necesarias para que ambos grupos pudieran desarrollar en igualdad sus

proyectos de vida, con una mayor incidencia sobre la población extranjera

inmigrante, ante la realidad que ha venido caracterizando la situación de la

población inmigrante femenina: presencia mayoritaria en sectores laborales

como el servicio doméstico; importante representación en otros sectores como

el agrícola o la hostelería y proyectos migratorios fuertemente vinculados a los

países de origen y a las redes familiares, ya sean proyectos comenzados por

ellas mismas o por un familiar.

A este respecto, el II Plan de Integración Andaluz vino a señalar que

dados los principales contextos personales y laborales de las mujeres

inmigrantes, se detectaba claramente que sus necesidades eran distintas de

las de sus compañeros varones. Así por ejemplo, puso de manifiesto que las

condiciones laborales del servicio doméstico, del cuidado de personas

dependientes, en la hostelería, en la agricultura, y en otros sectores, debían

hacer pensar sobre los recursos de apoyo específicos a estas mujeres para

que su proyecto personal pudiera, efectivamente, llevarse a cabo en

condiciones de calidad y de igualdad respecto a los hombres inmigrantes731.

Puso también de manifiesto la existencia de un grupo de población

femenina inmigrante que llegaba a España con un nivel formativo elevado y

cuyas aspiraciones y saber, podían enriquecer a la Comunidad Autónoma

731 Así, propuso que si el sector de actividad de atención a personas dependientes era amplio entre las mujeres inmigrantes, habría que asegurar que el nivel de formación de las mismas fuera el adecuado y la atención a las concretas necesidades como cuidadoras formales fuera pertinente; si en el sector de la agricultura se producían situaciones de aislamiento social y desprotección, habría que diseñar, por ejemplo, estrategias de participación en redes tanto entre mujeres inmigrantes como, sobre todo, entre autóctonas e inmigrantes.


393

andaluza, así como otro grupo con deseos de continuar aquí su formación,

desarrollando proyectos que aprovecharan las experiencias obtenidas en el

país de origen. Estas aspiraciones debían ser adecuadamente encauzadas,

pues redundarían en iniciativas positivas tanto para las interesadas como para

la sociedad en las que se desarrollaran.

En definitiva, lo que se pretendió con la integración de este eje

transversal de género en el texto del II Plan Andaluz, fue que la igualdad de

oportunidades entre mujeres, con independencia de su origen, y hombres,

llegara a ser una realidad y que esta igualdad se enriqueciera con la diversidad

cultural.

Dentro de las distintas Áreas de Intervención que compusieron el citado

Plan, cabe hacer una mención al Área de Inclusión y Bienestar Social, por

prestar una especial atención a la población femenina inmigrante, pues vino a

señalar la importancia de desarrollar medidas dirigidas a las mujeres

inmigrantes con el objetivo de promover la integración de las mismas en

nuestra sociedad, ofreciéndoles recursos especializados propios y

favoreciendo, mediante programas específicos, la plena integración social de

este colectivo.

Para ello, se plantearon una serie de objetivos específicos compuestos

por distintas medidas para su consecución, entre los que destacamos el

objetivo de “Informar, orientar y asesorar a las mujeres inmigrantes sobre sus

derechos y obligaciones, así como de los recursos a los que tienen acceso”, un

objetivo destinado específicamente a las mujeres inmigrantes con el que se

pretendió el conocimiento, por parte de las mujeres extranjeras, de los recursos

existentes en la Junta de Andalucía, con el fin de mejorar su toma de

decisiones sobre el proceso de integración en la sociedad de acogida. De

manera más concreta, también pretendió la información, asesoramiento y

orientación laboral de las mujeres inmigrantes, atendiendo a sus necesidades y

desde las herramientas del enfoque integrado de género.

En esta misma línea, otro de los objetivos específicos que vino a

TESIS DOCTORAL

394

promover el Área de Inclusión y Bienestar Social fue facilitar el acceso,

específicamente, a las mujeres extranjeras e inmigrantes víctimas de violencia

de género a los recursos de información, asesoramiento, atención y acogida.

Por último, cabe señalar en relación con el Área de Intervención

Sociolaboral, que si bien no recogió objetivos destinados específicamente a la

población femenina inmigrante, trataron de incorporarse actuaciones

encaminadas a mejorar la formación para el empleo, la orientación laboral, la

incorporación al mercado de trabajo o el fomento del autoempleo, entre otras

acciones, bajo la premisa de igualdad de oportunidades, tratando de garantizar

la inclusión social a través del empleo, mediante la desaparición de factores de

discriminación o limitación de oportunidades como son el género o el origen.

Sin embargo y como ya hemos puesto de manifiesto, por un lado, es

indudable la mayor amplitud y atención prestada por estos instrumentos a la

perspectiva de género, mediante la aportación de diversas propuestas y

medidas dirigidas específicamente a las mujeres inmigrantes con el objetivo de

fomentar su integración en los distintos ámbitos. Por otro lado, aunque lo

anterior supone un avance más allá de lo estrictamente recogido en la

normativa, su carácter no legislativo y la vinculación de su consecución de una

manera directa a la mayor o menor dotación presupuestaria destinada a tal fin,

dan como resultado que la integración no quede suficientemente sustentada

mediante estas políticas, quedando convertidas con frecuencia en meros

instrumentos ambiguos e indefinidos, que dependen de un mayor o menor

reparto presupuestario que en tiempos de crisis es incluso inexistente.

8.2.- El III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía y su

demorada puesta en marcha.

El mantenimiento de las políticas hace referencia al proceso de

adaptación de las mismas o los ajustes para mantenerlas, en un contexto de

recortes y reducciones que a la larga, pueden conllevar la eliminación absoluta

del programa o su terminación, y la introducción de una política que revierte la


395

anterior732.

En el caso andaluz se detecta un claro proceso de adaptación de la

política migratoria ante el retraso del desarrollo del III Plan Integral para la

Inmigración en Andalucía, y el mantenimiento y posterior reducción de las

transferencias a los ayuntamientos como instrumento prioritario de la gestión

de la integración de las personas de origen inmigrante.

Y aunque es cierto que entre los compromisos políticos anunciados en

su día estaba incluida la elaboración y puesta en marcha de un nuevo Plan

Integral de Inmigración en Andalucía, la realidad de este proceso va asociada a

un considerable retraso que se está perpetuando en el tiempo y cuya duración

se desconoce. Al mismo tiempo y por estas razones, la periodicidad del plan se

ha ido modificando, ya que el borrador mostraba un plan con un horizonte

temporal que abarcaba desde 2009-2013, que nacía en el nuevo marco y las

competencias otorgadas explícitamente por el nuevo Estatuto de Autonomía en

su art. 62. Posteriormente, esta voluntad de aprobación se trasladó al periodo

2010-2014, hasta barajar después un periodo de 2011-2014733.

Lo cierto es que aunque la inmigración se ha mantenido en la agenda

política autonómica, como lo muestra la continuidad en el tiempo del uso de los

planes de integración y sus cuadros administrativos de ejecución734, ante la

palpable dilación en la puesta en marcha del nuevo Plan, se podría considerar

que la cuestión migratoria ha pasado a un plano más secundario dentro de

dicha agenda política. A lo que hay que unir que en la nueva gestión del

Ejecutivo andaluz, se observa una reorientación de dicha gestión en relación

con la cuestión migratoria, ante el traspaso de competencias en materia de

inmigración de la Consejería de Empleo, a la Consejería de Justicia e Interior.

732 PARSONS, W.: Políticas públicas. Una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas, Flacso, México, 2007, pág. 589. 733 Según información facilitada por la propia Dirección General de Coordinación de Políticas Migratorias de la Junta de Andalucía, no es posible tener acceso al texto del Borrador del III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía, desconociéndose la fecha de la puesta en marcha de este nuevo Plan. Al mismo tiempo informan que el texto del actual Borrador no será definitivo, sino que deberá experimentar diversas modificaciones cuando finalmente sea aprobado y publicado. 734 ORTEGA PÉREZ, N.: “Análisis del cambio en política de inmigración en España en contexto de crisis económica. Un estudio de caso: la Comunidad Autónoma de Andalucía”, op. cit.

TESIS DOCTORAL

396

Esta nueva reorientación lleva aparejada un nuevo enfoque en la

práctica de las políticas migratorias en Andalucía, que pone de manifiesto tal y

como afirmábamos, su cambio de posición dentro de la agenda política, pero

además, implica una nueva prioridad en esta materia, pues con anterioridad se

encauzaba de manera primordial a la integración de la población extranjera,

especialmente desde una perspectiva de integración sociolaboral, de ahí que

las competencias estuvieran vinculadas a Empleo. En la actualidad sin

embargo, su encuadre está más relacionado con el control y la legalidad de los

flujos migratorios, como lo pone de manifiesto el traspaso de estas políticas a

Justicia e Interior. Realidad que también puede estar influyendo en la demora

para la puesta en marcha definitiva del III Plan Integral para la Inmigración en

Andalucía.


397

CAPÍTULO VI:

LA NUEVA REGULACIÓN LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS

PERSONAS EMPLEADAS DE HOGAR: SU ESPECIAL REPERCUSIÓN

SOBRE LAS MUJERES EXTRANJERAS.

“El mundo no puede permitirse la

pérdida de los talentos de la mitad de

las personas, si estamos aquí para

resolver la multitud de problemas que

nos preocupan”.

Rosalyn Yalow

1.- Introducción.

Tal y como venimos poniendo de manifiesto, una de las características

más determinantes para el sector del empleo doméstico en España durante los

últimos años ha venido de la mano de la incorporación masiva de trabajadoras

inmigrantes en éste ámbito, superando incluso a las trabajadoras nacionales,

convirtiéndose así en un sector de empleo que ha supuesto para muchas

trabajadoras inmigrantes la única posibilidad de inserción sociolaboral en el

mercado de trabajo español.

Por este motivo, el objeto de este capítulo es el de analizar las

principales y más destacadas novedades que se derivan del nuevo régimen

regulador de las personas empleadas de hogar, desde la perspectiva, por un

lado, de los aspectos laborales, y por otro lado, de la Seguridad Social, pues de

una manera mayoritaria, son las trabajadoras inmigrantes que prestan sus

servicios en este sector, las principales destinatarias de la nueva regulación

que se ha llevado a cabo en España del servicio del hogar familiar.

TESIS DOCTORAL

398

Debemos comenzar señalando que la diferencia de protección que

históricamente han dispensado los poderes públicos a las trabajadoras y

trabajadores que prestan sus servicios en el hogar familiar, tanto en relación

con determinados aspectos laborales como de Seguridad Social, ha venido

motivada por las particularidades de la relación laboral en una doble vertiente:

por un lado, las peculiaridades de la prestación de servicios desarrollados, y

por otro lado y fundamentalmente, por el lugar donde éstos son prestados, el

domicilio familiar.

Estas peculiaridades inherentes a las relaciones laborales del ámbito del

hogar familiar, dieron lugar a su inclusión en un Régimen Especial de la

Seguridad Social, así como a su consideración como una relación laboral de

carácter especial, lo que ha venido generando ciertas diferencias tanto en el

alcance protector, como en la regulación de las cuestiones laborales.

Estas diferencias han generado una constante demanda por parte de los

agentes sociales y de la propia doctrina iuslaboralista, tanto de una mayor

equiparación con las relaciones laborales de carácter ordinario, como de una

mejora de la protección de Seguridad Social.

La demandada y pretendida reforma, aunque se ha hecho de rogar,

finalmente es una realidad, con la aprobación de las siguientes disposiciones:

- Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y

modernización del sistema de Seguridad Social, cuya Disposición

adicional trigésima novena, viene a regular la integración del Régimen

Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar en el Régimen

General de la Seguridad Social.

- Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la

relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar.

- Real Decreto 1596/2011, de 4 de noviembre por el que se desarrolla la

disposición adicional quincuagésima tercera de la Ley General de la


399

Seguridad Social, en relación con la extensión de la acción protectora

por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el

Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar.

Como se puede comprobar, la revisión que se ha llevado a cabo del

régimen jurídico de la relación laboral especial, va de la mano con la del

Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, y con el

reconocimiento de la acción protectora por contingencias profesionales a este

grupo de trabajadoras y trabajadores, pues se trata de aspectos que se

encuentran íntimamente ligados.

Si bien, tenemos que añadir que habiendo transcurrido únicamente un

año desde que la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en

el Régimen General de la Seguridad Social produjera sus efectos (1 de enero

de 2012), conforme a lo establecido en el apartado primero de la DA 39ª de la

Ley 27/2011, ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de

diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para

Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, que

vuelve a introducir modificaciones en su configuración jurídica. Modificaciones

que según apunta el propio Decreto responden a la manifestación de algunas

anomalías detectadas en el funcionamiento del Sistema Especial de

Empleados de Hogar que han motivado la “necesidad de introducir mejoras en

su configuración jurídica”. No obstante, algunas de las modificaciones

introducidas, lejos de considerarse mejoras, vienen a suponer un paso atrás o

un retroceso, pues su regulación retorna de manera significativa a su estado

inicial.

Previamente al análisis de las principales novedades contenidas en el

nuevo régimen regulador de las personas empleadas de hogar, y la influencia

que de las mismas se deriva para las trabajadoras de procedencia inmigrante,

realizaremos un breve recorrido por las principales características que han

definido el mercado del empleo doméstico en España.

TESIS DOCTORAL

400

2. Breve caracterización del mercado del empleo doméstico.

2.1.- Antecedentes: la inclusión de las personas empleadas de

hogar en un Régimen Especial de Seguridad Social.

Entre los Regímenes Especiales previstos específicamente en el primer

Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por

Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, figuraba el denominado Régimen Especial

de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar. La Ley de Seguridad

Social, de 21 de abril de 1966, ya consideraba como Régimen Especial la de

los servidores domésticos (art. 10.2.h). Lo más relevante en ese momento fue

la integración de este colectivo en el sistema público de Seguridad Social,

dejando atrás la experiencia del Montepío Nacional del Servicio Doméstico735.

Esta misma consideración de especialidad vino también a recogerla la

vigente Ley General de la Seguridad Social (LGSS)736, concretamente en su

artículo 10, que especifica que deben establecerse Regímenes Especiales en

aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus peculiares

condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos, se

hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los

beneficios de la Seguridad Social, encuadrando así a los empleados de hogar

en el apartado e) de su artículo 10.2 dentro de los Regímenes Especiales.

El Régimen Especial de Seguridad Social del Servicio Doméstico

(posteriormente Régimen Especial de Empleados de Hogar), fue regulado por

Decreto 2364/1969, de 29 de septiembre, en un momento histórico, donde el

trabajo prestado en el hogar familiar estaba formalmente excluido del

ordenamiento jurídico-laboral, lo que dio lugar a un sistema de aseguramiento

articulado a través de mecanismos fundamentalmente similares a los

735 La inclusión de los empleados de hogar en el ámbito protegido por las normas españolas de seguros sociales tuvo lugar a través del Decreto de 17 de marzo de 1959, que creó el Montepío Nacional del Servicio Doméstico. Esta institución genuina tenía encomendada dos funciones, la protección del servidor doméstico y la contribución a su perfeccionamiento moral y a su progreso en todos los órdenes, así lo afirma PAREDES RODRÍGUEZ, J.M.: “La integración de los empleados de hogar en el régimen general de la Seguridad Social”, Aranzadi Social, nº 8, Diciembre 2011. 736 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. BOE de 29 de junio de 1994.


401

establecidos para los trabajadores por cuenta propia737. Por ello, en este

Régimen Especial no ha existido distinción entre riesgos comunes o

profesionales y de manera generalizada, su propio marco jurídico regulador ha

promovido desigualdades laborales de forma que su acción protectora ha sido

inferior a la del Régimen General, presentado así importantes vacíos de

protección.

Aunque el citado Decreto 2364/1969 ha sido posteriormente afectado

por otras disposiciones legales que han modificado su texto, tales como la Ley

16/1985, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y de la

Acción Protectora de la Seguridad Social, RD 1609/1987, de 23 de diciembre,

RD 356/1991, de 15 de marzo, RD 2329/1993, de 29 de diciembre, RD

2064/1995, de 22 de diciembre y RD 84/1996, de 26 de enero, ninguna de

estas disposiciones vino a sustituirlo, ni siquiera estas reformas concluyeron

con las desigualdades del tratamiento aplicado por el Régimen Especial de

Empleados de Hogar.

En claro paralelismo con su configuración como Régimen Especial, el

Estatuto de los Trabajadores incluye dentro de las relaciones laborales de

carácter especial la del servicio del hogar familiar, en su artículo 2.1b),

desarrollada por el RD 1424/1985 de 1 de agosto.

Esta articulación del sistema en un Régimen General y diversos

Regímenes Especiales, se ha venido justificando por las peculiaridades

socioeconómicas, laborales, productivas o de otra índole, que habitualmente

concurren en los mismos, no obstante, las SSTC 39/1992 y 184/1993 han

precisado que se debe ir más allá del dato puramente formal de la diversidad

de ordenamientos jurídicos, y comprobar si desde una perspectiva material esa

diversidad responde a diferencias reales que, por ser objetivas, razonables y

congruentes, constituyen suficiente justificación del tratamiento desigual.

737 QUESADA SEGURA, R.: “El régimen especial de Seguridad Social de los empleados de hogar”, en AA.VV., CAMPS RUIZ, L.M., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. y SALA FRANCO, T. (coords.): Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 846-859.

TESIS DOCTORAL

402

Las connotaciones y singularidades propias de los empleados de hogar

o trabajadores al servicio del hogar familiar, que en cierta forma los ha

diferenciado de los demás trabajadores por cuenta ajena, diferencias tales

como: ausencia de ánimo de lucro del familiar empleador, la realización del

trabajo generalmente en una casa particular, así como la realización de dicho

trabajo al servicio exclusivo del titular de la familia o de las personas de él

dependientes, ha venido justificando la especialidad de su Régimen de

Seguridad Social.

Pero en cualquier caso y hasta ciertos límites, el fenómeno de los

Regímenes Especiales está en regresión por tres razones738:

- La revalorización del principio de igualdad y no discriminación está

tratando de eliminar las diferencias en los diversos aspectos de la

protección social, diferencias claramente marcadas en el caso de los

trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Empleados de Hogar.

- Desde el punto de vista económico financiero, la fragmentación de los

colectivos asegurados es generadora de problemas de gestión.

- Debido a la crisis del Sistema protector, la mejor manera de gobernar

esa crisis es la de proceder a la igualación de los sujetos protegidos, en

la medida de lo posible, en el Régimen General.

En esta misma línea, ya en su día el Pacto de Toledo, tanto en su

versión originaria (1995) como en la revisada (2003), sugería la reordenación

en dos únicos Regímenes: el Régimen General y el Régimen de Autónomos

(pequeños y medianos empresarios), señalando el camino a seguir hasta la

consecución de la existencia de ambos. No obstante, esta cuestión quedaría

subordinada a las disponibilidades presupuestarias puesto que el proceso de

738 VIDA SORIA, J., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLINA NAVARRETE, C. y QUESADA SEGURA, R.: Manual de Seguridad Social (6ª edición), Tecnos, Madrid, 2010, pág. 70-71. Regresión que, según los autores, no equivale ni mucho menos a la desaparición de las especialidades, ni siquiera a medio o largo plazo.


403

integración de los diversos colectivos situados en los Regímenes Especiales,

supondría una operación financiera ciertamente costosa. Al respecto cabe

mencionar el Acuerdo de medidas en materia de Seguridad Social, de 13 de

julio de 2006, cuyo apartado V prevé la elaboración de un estudio de la

regulación de la relación laboral de carácter especial, a fin de proponer en su

caso, su adecuación a la realidad actual, así como el establecimiento de

medidas paulatinas de convergencia del Régimen Especial de Empleados de

Hogar con el Régimen General de la Seguridad Social.

No obstante, a pesar de la intención de un acercamiento o incluso de

una unificación con el Régimen General de la Seguridad Social, ha sido sin

duda el Régimen Especial que se ha situado en una posición más lejana de

aquel, siendo objeto de amplio estudio por parte de la doctrina739.

En definitiva, cabe afirmar que se hace cada vez más necesario una

simplificación de la estructura del Sistema eliminando algunos de los

Regímenes Especiales, entre ellos el Régimen Especial de Empleados de

Hogar, pasando a incluir a los trabajadores del mismo (más bien trabajadoras)

por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social. Y es que, a

pesar del tenor literal del propio Preámbulo del citado Decreto 2346/1969, de

tender a una homogeneidad con el Régimen General, así como a la

equiparación protectora entre ambos regímenes proclamada en su artículo

28.2, la intensidad protectora de este Régimen Especial ha distado bastante de

aquel.

Podemos considerar por tanto, que el mantenimiento de este Régimen

739 Vid. entre otros, SALA FRANCO, T.: “La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar y el contrato de trabajo doméstico”, Relaciones Laborales, Tomo I, nº 4, 1986; QUESADA SEGURA, R.: El contrato de servicio doméstico, La Ley, Madrid, 1991; LUJÁN ALCARAZ, J.: El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, Cuadernos de Aranzadi Social 5, Navarra, 2000; ROJO TORRECILLA, E., CAMAS RODA, F., Y CAMOS VICTORIA, I.: Informe sobre la regulación laboral y de seguridad social de la prestación de servicios en el hogar familiar: propuestas de reforma, Proyecto Emergim, Barcelona, 2004; AYALA DEL PINO, C.: Cuestiones laborales de la relación laboral especial de servicio del hogar familiar, Laborum, Murcia, 2005, GARCÍA NINET, J.I.: Propuestas para un cambio de régimen jurídico de los empleados de hogar, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Secretaría de Estado de la Seguridad Social, 2006; DE VAL TENA, J.L.: “El Régimen Especial de Seguridad Social de los empleados de hogar”, Tribuna Social, Revista de Seguridad Social y Laboral, nº 207, marzo 2008.

TESIS DOCTORAL

404

Especial dentro del Sistema de Seguridad Social carece de sentido desde el

momento en que ese colectivo de empleadas y empleados, aunque con ciertas

peculiaridades, son trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena740,

haciéndose necesaria su integración en el Régimen General a través del

recurso del Sistema Especial previsto en el art. 11 LGSS741 para dar respuesta

a las peculiaridades de esa relación de trabajo742.

En este sentido, y a partir del 1 de enero de 2012, el Régimen Especial

de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar ha quedado integrado en el

Régimen General de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un

Sistema Especial para dichas personas trabajadoras, de acuerdo con la

Disposición adicional trigésima novena contenida en la Ley 27/2011, de 1 de

agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de

Seguridad Social, cuestión sobre la que profundizaremos en epígrafes

siguientes. No obstante, quedó establecido un plazo de seis meses naturales

para que tanto las personas empleadas como los titulares de hogares

familiares pudieran adaptarse a la nueva regulación, con lo que la integración

es plena a partir del 1 de julio de 2012.

2.2.- Deficiencias en la regulación de la relación laboral de carácter

especial del servicio del hogar familiar y en su Régimen Especial de

Seguridad Social.

La configuración del régimen jurídico de esta relación como Relación

Laboral de carácter Especial quedó plasmada en el RD 1424/1985, de 1 de

agosto, dando así cumplimiento al mandato de la disposición adicional primera

de la Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados

artículos de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.

740 En este sentido vid. STSJ Cataluña de 4 de octubre de 2004. 741 “En aquellos Regímenes de la Seguridad Social en que así resulte necesario, podrán establecerse sistemas especiales exclusivamente en alguna o algunas de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación”. 742 VILLAR CAÑADA, I.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones: el Sistema Especial de Empleadas/os de Hogar”, Relaciones Laborales, nº 18, septiembre 2011, pág. 11-30.


405

La entrada en vigor del RD 1424/1985, de 1 de agosto, supuso la

efectiva inclusión del contrato de servicio doméstico en el ámbito del

ordenamiento jurídico laboral, superando así una situación de vacío normativo.

De esta forma, y en el ámbito subjetivo e individual, la declaración de la

laboralidad de esta relación significó para el trabajador y trabajadora

domésticos su equiparación (algo relativa por las peculiaridades normativas

introducidas) con el trabajador sujeto del régimen común, que se llevó a cabo

mediante la aplicación de dos medidas complementarias: el establecimiento de

normas de derecho necesario, lo que garantizaba condiciones mínimas de

trabajo y, la atribución de competencia a la jurisdicción social en todas las

cuestiones relacionadas con la aplicación de la normativa reguladora de esta

relación especial de trabajo. De igual manera, en el ámbito político, con la

regulación laboral de esta relación culminó el compromiso que los poderes

públicos habían adquirido desde hacía largo tiempo, poniendo fin a los

anteriores intentos de regulación743.

Transcurridos ya más de 25 años desde la aprobación del RD

1424/1985, y a pesar de la ventaja que la aprobación del mismo tuvo en su día,

no podemos negar el importante déficit en el reconocimiento de derechos

laborales que este segmento de trabajadores y trabajadoras ya arrastraba

desde sus comienzos744.

La necesidad de modificar la norma reguladora de esta relación laboral

así como su Régimen Especial de Seguridad Social, ha sido muy reclamada

tanto por parte de Sindicatos de ámbito nacional y autonómicos, como de

Asociaciones y ONG745. Una demanda que ha venido motivada porque de

743 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar”, Tribuna Social, Revista de Seguridad Social y Laboral, nº 207, marzo 2008, pág. 39-47. 744 Como expone LUJÁN ALCARAZ, J.: El Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar, op. cit., págs.: 19-20, la resistencia histórica a la protección social de los empleados de hogar, trae causa en las dudas suscitadas por la calificación jurídica de la correspondiente relación de trabajo. 745 Algunos consideran que deben derogarse ambos regímenes especiales e incorporar esta actividad profesional al régimen común laboral y de seguridad social, otros defienden la desaparición del contrato de trabajo doméstico realizado por el titular del hogar familiar y el empleado de hogar para ser realizado a través de una empresa (lucrativa o no). Gran parte de la doctrina considera que la solución debe venir de una parte, por una modificación del régimen laboral, de acuerdo con la singularidad del trabajo prestado en una unidad de convivencia tan peculiar como es el hogar familiar, asegurando sin embargo los

TESIS DOCTORAL

406

manera tradicional, este ámbito laboral especial ha venido englobando a

trabajadoras y trabajadores (mayoritariamente de sexo femenino) de un sector

que se caracteriza generalmente por bajos ingresos, malas condiciones, trabajo

precario, imposibilidad de promoción laboral, altas tasas de empleo sumergido

y que además difícilmente permite dar el salto a un mercado con mejores

condiciones laborales746.

Y es que sin ningún género de dudas, el trabajo doméstico ha venido

constituyendo uno de los ámbitos que de forma más evidente ponen de

manifiesto las deficiencias que, al menos de manera indirecta, ha venido

presentando la configuración de nuestro Sistema de Seguridad Social, y que se

han traducido en diferencias en la intensidad de la protección entre el Régimen

General y el Régimen Especial de Empleados de Hogar.

De esta manera, ha sido el propio marco jurídico regulador del sector del

servicio doméstico, el promotor de estas desigualdades laborales, de modo que

si se tienen en cuenta al mismo tiempo las singularidades socioeconómicas de

este sector, en términos de debilidad financiera o escasa capacidad

económica, generalización de la economía sumergida y la precariedad, esta

diferencia en la acción protectora acrecienta su inequidad social, presentando

así vacíos de protección injustificables747.

Así, de manera generalizada, las diferencias conceptuales en la

regulación y el déficit en la cobertura de algunas situaciones de riesgo,

confirman que tanto el tratamiento jurídico otorgado a esta relación laboral

especial, como el Régimen Especial de Seguridad Social que la ha englobado,

ha reconocido una protección incompleta a la empleada y al empleado de

hogar, alejándose así de un reconocimiento homogéneo con la protección que

dispensa tanto el ordenamiento laboral común, como el Régimen General de la

derechos del trabajador, de otra parte por la integración de este colectivo en el Régimen General de la Seguridad Social, así lo manifestaba QUESADA SEGURA, R.: El contrato de servicio doméstico, La Ley, Madrid, 1991, pág. 250. 746 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Empleo y protección social de las mujeres inmigrantes. Una doble discriminación de partida”, op. cit., pág. 51. 747 VIDA SORIA, J., et al: Manual de Seguridad Social (6ª edición), op. cit., pág. 590.


407

Seguridad Social.

2.3.- La importante presencia de la mujer inmigrante en el Régimen

Especial de Empleados de Hogar.

Como es bien sabido, los trabajos derivados del mantenimiento, cuidado,

atención y satisfacción de las necesidades de las personas y espacios en los

que habitan, así como el trabajo de servicio doméstico dentro del hogar, han

venido considerándose como no cualificados748. En parte, la desvalorización

que entrañan estos trabajos en nuestra sociedad se debe a que están

naturalizados, es decir, se interpreta que para su realización no se requiere

ninguna cualificación, sino habilidades que poseen las mujeres, por el hecho de

que toda mujer es potencialmente una madre y una esposa749.

De igual manera, esta desvalorización del servicio doméstico en el

mercado de trabajo español se ha concretado precisamente por la existencia

de un régimen diferente al Régimen General de los trabajadores: el Régimen

Especial de los Empleados de Hogar. Un Régimen en el que como se ha

mencionado, los derechos otorgados no se han equiparado a los del Régimen

General y han contribuido así a reproducir situaciones de mayor injusticia o

desventaja social en los trabajadores de este sector, que han sido sin lugar a

dudas y de manera mayoritaria las mujeres, y en los últimos años, las mujeres

inmigrantes.

Entre las especiales características que definen el trabajo doméstico

conviene recordar que, aunque algunos hombres desarrollan su actividad

laboral en este sector, estamos ante una actividad básicamente femenina.

Además, pese a las actuaciones legislativas llevadas a cabo en los

últimos años en la línea de conseguir la implementación del principio de

igualdad entre mujeres y hombres en nuestra Seguridad Social, sigue siendo

748 Incluso podemos afirmar que el trabajo doméstico no ha sido considerado verdaderamente un trabajo. 749 GREGORIO GIL, C.: “Procesos migratorios y desigualdad de género”, op. cit., pág. 26.

TESIS DOCTORAL

408

necesario trabajar intensamente si pretende conseguirse el objetivo planteado

por el legislador en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva

entre Mujeres y Hombres750.

Por tanto, es una realidad innegable la elevada presencia de mujeres en

el ámbito del servicio doméstico, tratándose de un sector de actividad

absolutamente feminizado, que arrastra una importante rémora de marginalidad

laboral y también de protección social751.

La siguiente tabla, muestra de manera comparativa el número de

mujeres y de hombres afiliados a éste Régimen Especial en la última década:

Trabajadores afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar en alta laboral por sexo. (Valores absolutos )

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

Varones

8.100 9.400 9.600 8.700 20.200 26.000 17.000 18.300 19.900 20.100 20.300

% 5,2% 5,3% 5,2% 4,8% 7,1% 7,7% 6,1% 6,5% 6,9% 6,8% 7,3% Mujeres

147.500 166.300 174.900 172.200 264.400 309.600 258.500 261.600 268.000 273.000 275.100

% 94,8% 94,7% 94,8% 95,2% 92,9% 92,3% 93,9% 93,5% 93,1% 93,2% 92,7% Tabla 8: Fuente: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Anuario de Estadísticas del Ministerio (2001 a 2011) (http://extranjeros.empleo.gob.es/es/ObservatorioPermanenteInmigracion/Anuarios/index.html) Elaboración propia.

Como se desprende de los datos cuantitativos mostrados, se trata sin

duda de un sector ocupado en una cuasi totalidad por trabajadores del sexo

femenino. Una fuerte feminización que también viene a reconocer el propio

Preámbulo del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se

regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar,

que señala expresamente que los datos disponibles muestran una distribución

que incluye mayoritariamente a mujeres en porcentajes próximos al 94% y el

6% restante a hombres.

A lo que hay que añadir, tal y como mostrábamos en el primer capítulo,

750 VILLAR CAÑADA, I.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones: el Sistema Especial de Empleadas/os de Hogar”, op.cit., pag. 15. 751 Ibídem, pág. 25.


409

que en los últimos años la afiliación de trabajadoras extranjeras no

comunitarias al Régimen Especial de Empleados de Hogar ha superado a la de

trabajadoras nacionales, lo que pone claramente de manifiesto que se trata de

un sector con una presencia predominante de mujeres inmigrantes.

Pero además, resulta de interés mencionar la importante contribución a

la economía que supone el trabajo doméstico, pues según las estadísticas de

la Seguridad Social, el servicio doméstico es el único sector que sigue creando

empleo estable a pesar de la crisis, ya que la inmensa mayoría de los

regímenes presentan un resultado negativo frente al de empleados de hogar

que presenta un importante incremento respecto de la cifra de afiliados del año

anterior.

No obstante, tal y como señalábamos también, frente a las cifras

oficiales de afiliación a la Seguridad Social, hay que considerar las cifras del

Instituto Nacional de Estadística, según el cual, 800 mil personas

aproximadamente trabajan como empleados o empleadas del hogar, siendo del

sexo femenino más del 90% de los mismos. Datos que implican un elevado

porcentaje de trabajadoras en la economía sumergida, que quedan excluidas

de los derechos sociolaborales por no encontrarse en alta laboral.

De esta manera, se pone de manifiesto que esta importante función

desarrollada por las trabajadoras domésticas, es en la práctica, inversamente

proporcional a su valoración y protección, constituyendo el perfil que más

debilidades presenta dentro del ámbito laboral y, en general, en la sociedad,

hecho que no puede ser desconocido por el Derecho social desde una

perspectiva global, y más específicamente desde la necesaria igualdad por

razón de género752.

En este sentido, el propio Consejo Europeo ha aprobado la Resolución

1811 de 15 de abril de 2011, sobre la Protección de las Mujeres Inmigrantes en

752 MIÑARRO YANINI, M.: “La nueva regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: una mejora mejorable (I)”, Relaciones Laborales, nº 4, febrero 2012, pág. 50.

TESIS DOCTORAL

410

el Trabajo753, que pone de manifiesto un déficits de protección de la mujer

trabajadora migrante que se manifiesta tanto en el plano de la realidad como en

el ámbito jurídico, también resalta el rol fundamental que desempeñan las

mujeres inmigrantes en el mercado laboral por su contribución a las economías

de los países de acogida, y a la vez, viene a reconocer la importante función

productiva y el valor social del trabajo doméstico y pide su protección en el

marco de la legislación laboral.

Asimismo, la necesidad de proteger a este colectivo de trabajadoras, ha

determinado la aprobación por parte de la OIT en su 100ª sesión, de una

importante norma internacional sobre trabajo doméstico y protección social: el

Convenio nº 189 acompañado de su homónima Recomendación nº 201 sobre

el Trabajo decente para las y los trabajadores domésticos754. Este Convenio

sobre trabajadores domésticos, supone la primera norma laboral internacional

reguladora de un sector que, como hemos afirmado, precisamente por la

carencia de normas que lo ha caracterizado, ha venido sufriendo numerosos

abusos755.

Al respecto, el propio Parlamento Europeo ha aprobado también la

Resolución de 12 de mayo de 2011, sobre el citado Convenio y

Recomendación de la OIT sobre los trabajadores domésticos756. La Resolución

afirma que muchos trabajadores migrantes, en su mayoría mujeres, están

empleados en el sector doméstico, en el que “pueden ser fácilmente sometidas

a un trato desigual, injusto o abusivo”, por lo que considerando que uno de los

objetivos del Convenio de la OIT es conseguir el reconocimiento legal del

trabajo doméstico como trabajo, así como la ampliación de los derechos de

todos los trabajadores domésticos, asegurando que su trabajo no tiene lugar

fuera del marco regulador, el Parlamento pide a los Estados miembros de la UE

753 Protecting migrant women in the labour market. http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/Doc11/EDOC12578.pdf 754 Vid. QUESADA SEGURA, R.: “La dignificación del trabajo doméstico. El Convenio nº 189 de la Organización Internacional del Trabajo, 2011”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 27, diciembre 2011. 755 A escala mundial, se calcula que hay 2,1 millones de trabajadores del hogar migrantes, de los que el 83% son mujeres, y se estima que en total, el trabajo doméstico representa no menos del 7,5% del empleo asalariado femenino en todo el mundo. 756 P7_TA(2011)0237


411

que ratifiquen y pongan en práctica rápidamente el Convenio y la

Recomendación aprobados por la Organización Internacional del Trabajo.

3.- La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar:

nueva regulación y su influencia en las trabajadoras inmigrantes del

sector doméstico.

3.1.- Planteamiento general.

Las actividades llevadas a cabo por las mujeres que trabajan en el

servicio doméstico poseen unas características y unas condiciones ciertamente

peculiares, derivadas principalmente del ámbito donde se presta la actividad,

que no es otro que el hogar familiar, totalmente vinculado a la intimidad

personal y familiar, lo que lo diferencia de las relaciones laborales comunes

que se desenvuelven en entornos de actividad productiva presididos por los

principios de la economía de mercado. A lo que hay que unirle el vínculo

personal que debe existir en esta relación laboral de ámbito doméstico entre el

titular del hogar familiar y la empleada de hogar, un vínculo basado en una

especial relación de confianza, circunstancia que no tiene porqué cumplirse en

los restantes tipos de relaciones de trabajo.

Precisamente, las singularidades aparejadas al empleo en el sector

doméstico han justificado un tratamiento diferente respecto a la relación laboral

común, lo que no justifica las desigualdades y la inferior protección de las

trabajadoras adscritas al mismo. Además, habiendo transcurrido más de

veinticinco años desde que se promulgara la norma reglamentaria reguladora

del régimen jurídico del servicio doméstico, era necesaria, “una revisión en

profundidad de esta normativa, para renovar y modernizar diversas

instituciones jurídicas que las transformaciones sociales habidas en estos

últimos tiempos y la evolución natural de las costumbres han dejado caducas”.

Así lo reconoce literalmente el propio Preámbulo del RD 1620/2011, de

14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial

TESIS DOCTORAL

412

del servicio de hogar familiar, normativa que viene a derogar al RD 1424/1985,

de 1 de agosto, tal y como lo establece su Disposición derogatoria única,

aunque no podemos dejar de reconocer que se ha mantenido en parte su

contenido. No obstante, a pesar de que el citado RD 1620/2011 entró en vigor

el 18 de noviembre de 2011 (al día siguiente de su publicación en el BOE), ha

comenzado a surtir efectos a partir del 1 de enero de 2012, de acuerdo con lo

establecido en el apartado 5 de la disposición adicional trigésima novena de la

Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización

del sistema de Seguridad Social.

Tras algo más de un cuarto de siglo desde su primera regulación, era

imperiosa la necesidad de modificar el régimen jurídico de la relación laboral

del sector doméstico, siempre y cuando esta modificación se llevase a cabo

reduciendo o eliminando aquellas diferencias reguladoras que no encuentran

ningún tipo de justificación objetiva ni razonable, con el fin de alcanzar la

máxima equiparación, en la medida de lo posible, con las relaciones laborales

de carácter común.

Pero además, la promulgación de este Decreto va unido y en

consonancia con la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de

los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social,

reconocida por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en su disposición adicional

trigésima novena, pues si ambas cuestiones no fueran revisadas de manera

simultánea, perderían en parte su razón de ser.

Es interesante notar que el Preámbulo del RD 1620/2011, señala

expresamente que “se dirige a la consecución de la dignificación de las

condiciones de trabajo de las personas que realizan la prestación de servicios

en el hogar familiar”, a través de diversas vías tales como:

- El establecimiento de mayores y mejores derechos, aplicando en lo que

resulte factible, la regulación general contemplada en el Estatuto de los

Trabajadores (ET) y la normativa complementaria.


413

- Introduciendo una mayor estabilidad en el empleo mediante la sujeción a

las reglas del ET en materia de contratación temporal.

- Introduciendo mecanismos para reforzar la transparencia.

No obstante, no se puede perder de vista el hecho de que aunque el RD

1620/2011 anuncie estas pretensiones, también anuncia la necesidad de

mantener esta relación laboral como una relación de carácter especial, y es lo

primero que nos recuerda con la referencia al artículo 2.1.b) del ET que

considera relación laboral de carácter especial la del servicio del hogar familiar,

con lo que las posibles mejoras en la regulación de su régimen jurídico y el

acercamiento al régimen legal de la relación laboral común, se llevarán a cabo

con las adaptaciones necesarias derivadas del carácter especial de esta

relación laboral.

3.2.- Fuentes de la relación laboral.

El artículo tercero del RD 1620/2011, dispone que los derechos y

obligaciones que conciernen a esta relación laboral de carácter especial se

regularán, en primer lugar, por las disposiciones contempladas en el mismo. En

segundo lugar, con carácter supletorio y en lo que resulte compatible con las

peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, la normativa de

aplicación será la normativa laboral común, excepto el artículo 33 del ET que

viene a regular el Fondo de Garantía Salarial y que no será de aplicación en

esta relación laboral especial.

De manera muy similar se expresaba también el texto reglamentario

anterior, que excluía igualmente de su ámbito de aplicación el artículo 33 del

ET757.

757 Esta regulación tiene su origen en la Directiva 80/987/CEE del Consejo sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que permitió que España, en el momento de formalizar su incorporación a la Comunidad Europea, formulara una reserva en cuanto a la aplicación de esta Directiva respecto a los empleados domésticos al servicio de una persona física.

TESIS DOCTORAL

414

De esta forma, en lo concerniente al Fondo de Garantía Salarial, no se

produce ningún tipo de acercamiento con las relaciones laborales ordinarias,

volviendo a quedar fuera del alcance del ámbito doméstico el acceso a las

prestaciones del FOGASA. Es decir, aunque el precepto contemple que la

normativa supletoria de aplicación es la laboral común, hay una excepción muy

concreta consistente en la imposibilidad de que las trabajadoras puedan

reclamar la percepción de las cantidades salariales adeudadas ante el Fondo

de Garantía Salarial.

Este hecho supone una importante desprotección para las trabajadoras

de este ámbito, especialmente para las trabajadoras inmigrantes, pues la

imposibilidad de reclamación y posterior recuperación de aquellas cuantías

salariales dejadas de percibir indebidamente por causas imputables al

empleador, las sitúa en una especial situación de indefensión económica que

se añade a las especiales dificultades que como hemos venido poniendo de

manifiesto, encuentran ante el mercado de trabajo, por cuestiones asociadas a

la nacionalidad y al género. Podríamos considerar que este derecho ha vuelto a

quedar fuera del alcance de estas trabajadoras con el fin de evitar mayor

presión al FOGASA.

Esta diferencia de trato tiene encaje jurídico en la propia normativa de la

Unión Europea, concretamente la Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre

de 2002 que modifica la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las

legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los

trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, que permite

excluir “al personal doméstico al servicio de una persona física” de la

protección salarial debida a un supuesto de insolvencia del empleador758. Sin

embargo, esta regulación que finalmente con una mínima corrección formal

mantiene el RD 1620/2011, se aleja de la propuesta contenida en la

Recomendación número 201 de la OIT, bajo el título “Recomendación sobre el

trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos”.

758 ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (I)”, 18 de noviembre de 2011, http://eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva.html


415

En esta línea, un sector de la doctrina consideraba años antes de

producirse la reforma, que la no aplicación en este ámbito laboral del art. 33 del

ET, justificada por tratarse de una relación que se presta a una organización de

carácter no empresarial, teniendo el FOGASA su razón de ser y su fundamento

en el aseguramiento de las responsabilidades patrimoniales de los empresarios

por los riesgos que son cosustanciales a toda estructura empresarial, no debía

ser causa de desprotección de las trabajadoras frente al impago de salarios o

de indemnizaciones debidas en el ámbito de esta relación especial. Así, una de

las propuestas realizadas era la de introducir mecanismos de garantía, a modo

de ejemplo, la introducción de un fiador en el momento de la celebración por

escrito del contrato de servicio doméstico759.

En tercer lugar y de manera novedosa, el artículo tercero del RD

1620/2011, hace referencia a la regulación de los derechos y obligaciones de

esta relación laboral especial “por los convenios colectivos”. En relación a los

derechos colectivos, la normativa reglamentaria 1424/1985 no establecía nada

de forma directa. Podemos decir que ni los prohibía ni los reconocía, y

únicamente en una ocasión hacía referencia al pacto salarial, concretamente al

regular el salario en su artículo sexto.

Es manifiesto que la negociación colectiva es posible, pero es que

además es necesaria. Su papel nivelador y corrector de las situaciones de

desequilibrio entre los sujetos del contrato, cobra en este ámbito una especial

significación en cuanto a las condiciones de trabajo, jornada, salario etc…,

aportando así seguridad jurídica y reduciendo la arbitrariedad en la fijación de

las condiciones de trabajo que la norma ha venido otorgando al empleador,

pero hasta el momento presente, no existen convenios colectivos en este

ámbito profesional760. En este sentido y puesto que el mismo precepto

759 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar” op. cit., pág. 44. 760 Ibídem, pág. 41. La autora hace referencia a los problemas existentes: la baja o nula afiliación sindical del colectivo de trabajadores del hogar familiar y, frente a ello, la ausencia de asociaciones de empleadores. Pero hace referencia a la posibilidad de un acuerdo marco por la vía del art. 82 del ET, entre Sindicatos y Asociaciones Empresariales más representativas que estableciera condiciones generales en ciertas materias.

TESIS DOCTORAL

416

contempla la posibilidad de regular los derechos y obligaciones a través de la

negociación colectiva, desde la propia Administración Pública se debería

generar y fomentar un espacio de negociación de un Convenio Colectivo del

sector con las familias, siguiendo así el mandato de la OIT.

Cabe añadir que con las nuevas reglas introducidas en los arts. 87 y 88

ET por el Real Decreto-Ley 7/2011, de de 10 de junio, de medidas urgentes

para la reforma de la negociación colectiva, se facilita su adopción, al menos en

teoría. No obstante, lo cierto es que, en la práctica, la dispersión, la

heterogeneidad y las particulares características de las partes implicadas en

estas relaciones laborales especiales, siguen constituyendo un óbice a su

regulación a través de la negociación colectiva761.

Finalmente, los últimos supuestos contemplados en el artículo tercero

del RD 1620/2011, establecen que los derechos y obligaciones de esta relación

laboral especial serán regulados “por la voluntad de las partes manifestada en

el contrato de trabajo, que habrá de respetar lo establecido en las disposiciones

legales y en los convenios colectivos” y “por los usos y costumbres locales y

profesionales”.

3.3.- El mayor garantismo para las empleadas de hogar derivado de

la nueva regulación del contrato de trabajo.

Respecto al contrato de trabajo hay que destacar que el Real Decreto

1620/2011, de 14 de noviembre, recoge novedades de importante calado,

dedicando la totalidad del Capítulo II a su regulación mediante tres artículos: el

cuarto, el quinto y el sexto.

Con relación al artículo número 4, es interesante notar la referencia

expresa que hace la norma en cuanto a que los empleadores podrán contratar

a los trabajadores y trabajadoras a través de dos vías: o bien de forma directa o

761 MIÑARRO YANINI, M.: “La nueva regulación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: una mejora mejorable (I)”, op. cit, pág. 56.


417

bien por intermediación de los Servicios Públicos de Empleo o de las Agencias

de Colocación debidamente autorizadas.

Esta nueva redacción cambia, por un lado, la previsión negativa

contenida en la anterior norma, en cuanto a la no aplicación en este ámbito de

la obligación de solicitar a los trabajadores/as a través de las oficinas de

empleo, y por otro lado, queda plasmado por escrito la pretensión de

acercamiento a la relación laboral ordinaria, ya que una búsqueda activa de

empleo, pasa por la inscripción en el Servicio Público de Empleo competente o

Agencia de Colocación, como demandante de empleo. Además, el capítulo IV

de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma

del mercado de trabajo762, recoge algunas medidas para la mejora de la

intermediación laboral. Para ello hace una especial referencia a las Agencias

Privadas de Colocación que sean autorizadas como posibles colaboradores de

los Servicios Públicos de Empleo, en cuanto a la labor de intermediación

laboral763.

No obstante, de lo que no cabe duda es que la vía de contratación más

frecuente es la directa, es decir, sin intermediarios, puesto que una relación

fiduciaria, esto es, basada principalmente en la confianza entre las partes,

implica la búsqueda de una persona trabajadora que inspire una gran fiabilidad,

dado el tipo de actividad que tienen que llevar a cabo.

En relación con el apartado segundo del artículo 4 del RD 1620/2011, es

importante destacar la introducción de una referencia expresa, de conformidad

con lo previsto en el art. 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de

Empleo, de una cláusula general de igualdad y no discriminación en el acceso

al trabajo por cualquiera de los múltiples motivos enumerados: origen racial o

étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política,

orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua, discapacidad,

siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para

762 BOE núm. 227, de 18 de septiembre de 2010. 763 Previsión que posteriormente ha sido desarrollada por el Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación (BOE núm. 318, de 31 de diciembre de 2010.

TESIS DOCTORAL

418

desempeñar el trabajo o empleo de que se trate. Cláusula que deberán

respetar y garantizar los Servicios Públicos de Empleo y las Agencias de

Colocación, tanto en su ámbito de actuación, como a la hora de publicitar las

ofertas de empleo para la contratación de personas en el servicio doméstico.

Una cláusula que además cobra especial importancia en este ámbito, en un

doble sentido: por ser masiva la presencia de las trabajadoras frente a los

trabajadores, y por ser predominantes las trabajadoras de origen no nacional.

Cabría matizar no obstante, que la aplicación del principio “siempre que

los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el

trabajo o empleo de que se trate”, podría hacernos pensar, dada la amplia

presencia de trabajadoras extranjeras en este sector, que han de disponer de

las pertinentes autorizaciones de residencia y trabajo, si fuera necesario, para

prestar sus servicios en España764.

3.3.1.- Forma del contrato: la relevancia del contrato por escrito.

En materia contractual, las principales novedades introducidas por el RD

1620/2011, las encontramos en el artículo quinto, bajo la rúbrica “Forma del

contrato”. En un sentido general o amplio, se entiende la forma del contrato

como el medio de expresión del que se sirven las partes contractuales para

emitir su declaración de voluntad.

Así, según establecía el art. 4.1 del RD 1424/1985, el contrato de trabajo

doméstico podía celebrarse por escrito o de palabra, independientemente de

cuál fuera su modalidad o su duración, por lo que el precepto dejaba bien claro

la existencia de libertad de forma. Esto ha supuesto una excepción al régimen

jurídico aplicable a los contratos temporales, una modalidad frecuentemente

utilizada en esta relación especial, puesto que si bien el art. 8.1 del ET

establece que “el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de

764 Matización considerada por el profesor ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (I)”, op. cit.


419

palabra”, también hay que tener en cuenta las matizaciones que seguidamente

realiza el art. 8.2 del ET, que exige la forma escrita para determinadas

modalidades y para los suscritos por tiempo determinado con una duración

superior a 4 semanas.

Por lo tanto, la regulación que sobre la forma del contrato llevaba a cabo

la normativa reglamentaria del año ochenta y cinco iba más allá de la libertad

de forma reconocida en el propio artículo 8 del ET. Y es que no podemos

perder de vista que la obligación de documentación por escrito de los contratos

es una garantía fundamental para la persona empleada, como instrumento de

conocimiento y de posible prueba de sus condiciones concretas de trabajo.

Afortunadamente en este caso, el legislador, como no podía ser de otra

manera, y en base a la normativa común, ha respetado el tenor literal de los

apartados 1º y 2º del art. 8 del ET, con lo cual, aunque el art. 5.1 del RD

1620/2011 también recoge que “el contrato de trabajo podrá celebrarse por

escrito o de palabra”, no se queda ahí, sino que añade dos puntualizaciones: a)

en relación con la modalidad, la obligación de su celebración por escrito para

aquellas modalidades en que así lo exija una disposición legal (tal y como hace

el art. 8.2 ET), b) en relación a la duración, la obligación de celebrar por escrito

aquellos contratos de duración determinada cuando la misma sea igual o

superior a cuatro semanas.

Por tanto, esta obligatoriedad en la práctica totalidad de las ocasiones de

la forma escrita del contrato, va a constituir indudablemente una garantía de los

derechos de las trabajadoras inmigrantes, fuente de las obligaciones y forma

de evitar posibles fraudes o abusos en la contratación, contribuyendo así a la

dignificación del trabajo doméstico.

No obstante, de manera tradicional y ampliamente comentada por la

doctrina, otra de las cuestiones en las que ha residido la singularidad de estas

relaciones laborales especiales en materia contractual, ha sido el hecho de que

en las mismas, la omisión de la forma escrita del contrato daba lugar a la

presunción de que el contrato se había celebrado por tiempo determinado de

TESIS DOCTORAL

420

un año, que se prorrogaba automáticamente por el mismo periodo de tiempo si

no había denuncia formulada. Esto en definitiva, ha sido el reflejo y la

consecuencia de una alteración normativa, como es la introducción de la

duración temporal como regla general en este contrato, lo que se traduce en

sentido contrario en la eliminación del carácter indefinido. Dicho de otra

manera, en la relación de trabajo doméstico se ha institucionalizado el principio

de “no estabilidad”765.

Por lo tanto, según las previsiones normativas que en materia de

contratos recogía el RD 1424/1985, tales como la libertad de forma con

independencia de la modalidad o duración establecida y la presunción de la

duración anual del contrato, se puede llegar a la conclusión que la finalidad no

ha sido otra que la de asegurar el interés del empresariado, tanto a la plena

libertad a la hora de contratar, como a la plena libertad a la hora de terminar la

relación766.

Pero rectificar es de sabios y en este caso así lo ha entendido también el

legislador, incorporando en el art. 5.2 del RD 1620/2011 una sustancial

modificación debidamente enfatizada, en los siguientes términos: “en defecto

de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo

indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro

semanas”, con la misma presunción iuris tantum que rige en la normativa

común, es decir, “salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza

temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.

Pero además, para enfatizar el pretendido acercamiento a la normativa

laboral ordinaria, el apartado tercero del artículo 5 añade que “cualquiera de las

partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el

transcurso de la relación laboral”, trasladando así el contenido del art. 8.4 del

ET a esta disposición reguladora de la relación laboral especial del servicio

doméstico.

765 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar” op. cit., pág. 42. 766 Ibídem.


421

En definitiva y desde la perspectiva de la empleada de hogar de origen

inmigrante, la exigencia de contrato escrito en la gran mayoría de las

ocasiones, proporciona una mayor formalidad a este tipo de relaciones

laborales vinculadas con cierta habitualidad al empleo informal, que puede

contribuir a la consecución y al mantenimiento de un estatus administrativo

regular, tan relevante para el posicionamiento de esta población femenina en el

mercado de trabajo español, a la vez que se constituye en mecanismo

fundamental de las condiciones de trabajo e incluso en instrumento de prueba

de las mismas.

3.3.2.- Obligaciones informativas y formales del empleador

En el apartado cuarto del art. 5 del RD 1620/2011, se refuerzan las

obligaciones del empleador respecto a la información que debe facilitar a la

persona contratada, siempre y cuando el contrato tenga una duración superior

a cuatro semanas y las condiciones del mismo no figuren en el contrato

formalizado por escrito, haciendo de nuevo remisión a la normativa común

contenida en el RD 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el

artículo 8, apartado 5, del ET en materia de información al trabajador o

trabajadora sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.

La redacción inicial del art. 1.2 del mencionado RD 1659/1998 establecía

que lo previsto en el mismo, sería de aplicación a las relaciones laborales

reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuya duración fuera

superior a cuatro semanas, sin embargo establecía dos exclusiones de su

ámbito de aplicación: las relaciones laborales especiales del servicio del hogar

familiar y los penados en las instituciones penitenciarias.

No obstante, la Disposición final segunda del RD 1620/2011, le otorga

una nueva redacción a este precepto, de forma que las únicas exclusiones que

menciona son las relativas a la relación laboral especial de los penados en las

instituciones penitenciarias y la de los menores internos incluidos en el ámbito

de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero, entendiéndose por tanto

TESIS DOCTORAL

422

incluidas las relaciones laborales especiales del servicio del hogar familiar en el

ámbito de aplicación del RD 1659/1998 de 24 de julio.

Además de la obligación del empleador de facilitar a la trabajadora la

información que establece el artículo 2.2 del RD 1659/1998, el art. 5.4 del RD

1620/2011 añade la obligación al sujeto empleador de proporcionar información

sobre tres cuestiones añadidas. Cuestiones que consideramos se han añadido

con cierta lógica, puesto que son específicas de esta relación laboral especial y

cuyo conocimiento por parte de la trabajadora, es fundamental para el

desempeño de su trabajo:

- Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su

existencia.

- La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así

como el sistema de retribución o compensación de los mismos.

- El posible régimen de las pernoctas de la empleada de hogar en el

domicilio familiar.

Esta nueva información que debe facilitar el empleador es especialmente

relevante para las empleadas de hogar de origen inmigrante, pues son

precisamente estas trabajadoras las que en mayor medida desempeñan su

trabajo en régimen de internas, lo que implica la necesidad de conocer de una

manera clara y desde el inicio de la actividad, aquellas cuestiones que

caracterizan este régimen de prestación de servicios, tales como las pernoctas

en el domicilio, el salario en especie por alojamiento y manutención, así como

la posible existencia de tiempos de presencia.

Podemos concluir que gran parte de las modificaciones introducidas en

materia contractual en la relación laboral especial de las empleadas de hogar,

giran en torno a la obligatoriedad de la forma escrita del contrato, para evitar

posibles abusos y fraudes por parte del empleador y garantizar así a las

empleadas de este sector, los mismos derechos que al resto de los


423

trabajadores y trabajadoras adscritos a relaciones laborales ordinarias, cuestión

que se torna trascendental para las trabajadoras extranjeras.

En esta misma línea de procurar la existencia de contrato escrito se

expresa el apartado 5º del citado artículo 5 del RD 1620/2011, que establece

que “el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los

empleadores modelos de contratos de trabajo así como la información

necesaria para el cumplimiento de lo establecido en este artículo” (referencia

que habrá que entender efectuada actualmente al Ministerio de Empleo y

Seguridad Social). De esta forma y en la medida de lo posible, se pretende

facilitar a los empleadores el trámite administrativo tanto para el acceso a los

modelos de contrato, como para la cumplimentación correcta de los mismos767.

Podemos considerarlo así como una medida incentivadora, a la vez que

coherente con la pretensión de darle al contrato de trabajo escrito un papel

fundamental como garantía, y a la vez como instrumento de las relaciones

laborales de carácter especial del servicio doméstico. Si bien, a modo de

puntualización debemos indicar que los modelos de contrato puestos

actualmente a disposición, están redactados en el idioma español, lo que

significa que las extranjeras que formalicen un contrato para desempeñar su

trabajo en el ámbito doméstico, deben conocer el idioma para identificar con

claridad las condiciones de trabajo pactadas y reflejadas por escrito en el

contrato de trabajo.

No obstante lo anterior, todo lo dispuesto en el artículo cinco del RD

1620/2011, únicamente será de aplicación respecto a los contratos que se

celebren a partir de la fecha de entrada en vigor del mismo, y una vez que el

actual Ministerio de Empleo y Seguridad Social ponga a disposición los

modelos de contrato de trabajo y demás documentos e información relativa a la

formalización de la relación laboral.

767 El empleador tiene la obligación de comunicar a las autoridades competentes, en este caso a la Tesorería General de la Seguridad Social, el contenido del contrato de trabajo celebrado, su terminación así como el alta o la baja de la trabajadora en la Seguridad Social, acompañando copia del contrato de trabajo (Disposición Adicional Primera RD 1620/2011).

TESIS DOCTORAL

424

Con respecto a los contratos celebrados con anterioridad, la Disposición

transitoria primera establece el plazo de un año para que los empleadores

formalicen por escrito aquellos contratos de trabajo que estén vigentes y como

consecuencia de la nueva regulación, deban celebrarse por escrito. Este

mismo plazo es el que dispondrán para cumplir la obligación de informar a la

empleada de hogar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo,

plazo que otorga al empleador un margen ciertamente amplio de tiempo para

cumplir con los nuevos requisitos exigidos en materia contractual en la nueva

norma reglamentaria.

3.4.- Contenido de la relación laboral.

3.4.1. Seguridad y Salud en el trabajo.

El apartado segundo del art. 7 del RD 1620/2011, hace una mención

expresa al derecho del trabajador y la trabajadora a unas adecuadas

condiciones de seguridad y salud en el trabajo, que deberán tener en cuenta

las características del trabajo doméstico y cuyo incumplimiento por parte del

empleador, dará derecho al trabajador o trabajadora a presentar su dimisión,

efecto que ya estaba previsto en el art. 13 del RD 1424/1985 y que por

consiguiente no introduce ninguna modificación.

En este caso el legislador, consciente de la situación de privilegio que

una parte puede alcanzar sobre otra en esta relación, ya intentó de igual

manera en la redacción normativa de 1985 compensar a la más débil,

estableciendo para ello una serie de deberes del empleador de cuidado y

asistencia. No obstante, un sector de la doctrina considera que hoy en día y

dentro de la función social que asume el Derecho del Trabajo es una

manifestación desfasada, puesto que el establecimiento de tales deberes del

empleador como intento de compensación y nivelación de la diferente posición

de las partes, se podría haber conseguido durante todo este tiempo por otros

mecanismos, tales como la limitación de la autonomía de las partes, que en

este ámbito se traduce casi en su práctica totalidad en limitar la autonomía del


425

empleador768.

De igual forma, hay un sector de la doctrina que se pronuncia sobre la

conveniencia de reforzar la protección de estas trabajadoras, y considerar este

incumplimiento como una justa causa de extinción del contrato por motivos no

imputables a la trabajadora, según dispone el art. 50 del ET, y con derecho a

indemnización como si se tratara de un despido declarado improcedente769.

No obstante, a pesar del tenor literal del citado art. 7 del RD 1620/2011,

no se puede obviar que aunque la Ley de Prevención de Riesgos laborales se

aplica a todos los trabajadores y trabajadoras por cuenta ajena, sea cual sea su

empleador, recoge una excepción por la cual las empleadas de hogar quedan

expresamente excluidos de su ámbito de aplicación. Así, el apartado 4 del art.

3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,

establece que “la presente Ley tampoco será de aplicación a la relación laboral

de carácter especial del servicio del hogar familiar. No obstante lo anterior, el

titular del hogar familiar está obligado a cuidar de que el trabajo de sus

empleados se realice en las debidas condiciones de seguridad e higiene”.

Esta regulación ha sido calificada de “paradójica” o “contradictoria”,

puesto que de manera simultánea niega su aplicación sobre estas trabajadoras

y trabajadores, y a la vez, afirma el derecho de este colectivo de prestar sus

servicios en unas condiciones óptimas de seguridad y salud en el trabajo770.

En este sentido, un estudio elaborado en España en el periodo 2006-

2009 por el Centro de Investigación en Salud Laboral (CISAL)771, muestra que

los trabajadores extranjeros que viven en España son más vulnerables a

768 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar” op. cit., pág. 43. 769 Así se pronuncia en su Blog el profesor ROJO TORRECILLA, compartiendo la tesis de la profesora MARTÍNEZ ASO, M. Vid. ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (II)”, 18 de noviembre de 2011. http://eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva_18.html 770 SEMPERE NAVARRO, A., GARCÍA BLASCO, J., GONZÁLEZ LABRADA, M., y CARDENAL CARRO, M.: Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo, Madrid, Cívitas, 1996, pág. 68. 771 CISAL (Centro de Investigación en Salud Laboral): Inmigración, Trabajo y Salud en España, Octubre 2010. www.upf.edu/cisal/_pdf/ITSAL_resumen_informativo.pdf

TESIS DOCTORAL

426

padecer lesiones y enfermedades relacionadas con el trabajo que los

autóctonos. De manera más concreta, dicho estudio expone en relación con las

trabajadoras inmigrantes, sobre todo las ocupadas en el servicio doméstico,

que se encuentran entre los colectivos más vulnerables y están expuestas a

importantes riesgos ambientales, ergonómicos y psicosociales.

Pero el problema al que nos enfrentamos es la inexistencia de una

regulación que prevea cuáles son los derechos y obligaciones de las partes.

Además, tampoco se hace referencia alguna a las infracciones, las sanciones y

las medidas de control del cumplimiento de la obligación, lo que ha significado

que ésta sea considerada como una mera declaración de intenciones772. Esto

repercute negativamente en la efectividad del derecho de este colectivo a la

seguridad y salud y con ello a su derecho fundamental a la vida y a la

integridad física773.

Por estos motivos, en materia de salud laboral el propio Convenio 189

de la OIT, en su artículo 13, reconoce el derecho a todo trabajador a un entorno

de trabajo seguro y saludable, por lo que insta a todo Miembro, en

conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a adoptar medidas

eficaces, que teniendo debidamente en cuenta las características específicas

del trabajo doméstico, aseguren la seguridad y la salud en el trabajo de los

trabajadores y trabajadoras domésticos, sin perjuicio de que las medidas

adoptadas se apliquen de manera progresiva. Así, en materia de prevención de

riesgos laborales, el reconocimiento de derechos que lleva a cabo el citado

Convenio 189, es completado por el texto de la Recomendación 201 de la OIT,

en sus apartados número 3 y 4.

En la actualidad no existe una normativa específica en materia de

seguridad y salud en el trabajo para el colectivo de empleadas domésticas,

pero ello no significa que no sea posible. Nada impide que se establezcan un

772 AYALA DEL PINO, C.: “La prevención de riesgos laborales en la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”, Saberes, Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, volumen 5, 2007, pág. 15. 773 SALA FRANCO, T., y ARNAU NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 35.


427

conjunto de previsiones básicas en cuanto a salubridad, intimidad personal,

vigilancia de la salud, evaluación de riesgos, formación e información de estas

trabajadoras sobre los riesgos de su trabajo y del espacio donde lo desarrollan,

el modo de ejecutarlo, las medidas preventivas que tienen que adoptarse y las

infracciones y sanciones derivadas de su incumplimiento774. Y puesto que los

riesgos de esta actividad son idénticos a los que puede sufrir cualquier otro

trabajador que la realice, el legislador puede exigir al titular del hogar familiar

el establecimiento de unas mínimas medidas necesarias para preservar la

seguridad y salud de su empleada de hogar, al igual que se hace cuando el

trabajo se presta por un trabajador o trabajadora de los protegidos por la Ley.

Ahora bien, siempre teniendo en cuenta que el lugar donde se presta el trabajo

es un domicilio familiar, circunstancia que no debe impedir la aplicación de las

medidas adecuadas.

3.4.2. Las retribuciones.

En cuanto al régimen salarial regulado en el art. 8 del RD 1620/2011, al

igual que en la norma reglamentaria del año 1985, se declara aplicable en el

ámbito de esta relación laboral el Salario Mínimo Interprofesional (SMI) fijado

anualmente por el Gobierno, de acuerdo con el ordenamiento laboral común,

entendiéndose este salario mínimo referido a la jornada de trabajo completa,

percibiéndose a prorrata si se realiza una jornada inferior775.

Esta remisión a la normativa laboral ordinaria en materia retributiva,

774 AYALA DEL PINO, C.: “La prevención de riesgos laborales en la relación laboral especial del servicio del hogar familiar”, op. cit., pág. 17-18. 775 El Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013, establece un incremento del 0,6% respecto de las cuantías vigentes para el año 2012, que no habían experimentado ningún aumento respecto al año anterior, siendo la cuantía del SMI según la forma en que esté fijado el salario la siguiente: • 21,51 euros/día. • 645,30 euros/mes. • 9.034,20 euros, en cómputo anual. Según establece el art. 4.2 del citado RD, conforme al art. 8.5 del RD 1620/2011 que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 5,05 euros por hora efectivamente trabajada.

TESIS DOCTORAL

428

implica la inclusión y exclusión de los conceptos salariales en consonancia con

la prevista en el art. 26 del ET. Pero de igual manera también se van a

considerar aplicables las reglas generales sobre igualdad de remuneración por

razón de sexo (arts. 35.1 CE y 28 ET), las relativas a la liquidación y pago de

salarios (art. 29 ET) y las relativas a los privilegios del crédito salarial (art. 32

ET).

No obstante, la regulación de esta materia por parte del RD 1620/2011

es una regulación para garantizar los conceptos mínimos a percibir en esta

relación laboral, pues tal y como establece el propio art. 8 del citado Real

Decreto, este salario podrá ser objeto de mejora a través de pacto individual o

colectivo. Aunque como ya veíamos con anterioridad, la ausencia de normativa

colectiva en este ámbito obliga a que las posibles mejoras salariales que se

produzcan, sean fruto de pacto individual.

La reforma operada por el RD 1620/2011 recoge en el apartado segundo

del artículo 8, importantes modificaciones de interés en materia salarial que en

su día quedaron fijadas con la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de

septiembre, sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, que

suponen una mayor dignificación del salario y de la capacidad adquisitiva de la

empleada de hogar. Por un lado, la percepción en metálico, al menos del SMI,

y por otro, la equiparación del porcentaje de retribución en especie con el resto

de trabajadores y trabajadoras y que se ha fijado en el 30% (frente al 45% que

permitía con anterioridad el RD 1424/1985, y además sin garantizar el percibo

del SMI en metálico), modificaciones que se analizan a continuación, por el

especial impacto que tienen sobre las trabajadoras domésticas inmigrantes.

A) El salario en especie

El salario en especie está regulado actualmente en el artículo 26.1 del

Estatuto de los Trabajadores776. Este precepto viene a considerar el salario

776 Ampliamente FERNÁNDEZ PROL, F.: El salario en especie, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.


429

como “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en

dinero o en especie”, por la prestación profesional de los servicios laborales,

pero señala un matiz importante, ya que el salario en especie no podrá superar

el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.

El hecho de que el salario en especie no pueda superar el 30 por 100 del

salario de un trabajador muestra con claridad la reserva o el carácter residual

con el que el Ordenamiento Jurídico-Laboral lo contempla, por ser origen de

posibles abusos por parte del empresario y, en consecuencia, de perjuicios

para el trabajador o la trabajadora777.

A esto debemos añadir lo previsto en el artículo 4.2 del Convenio núm.

95778 (1949) de la OIT, ratificado por España, en el que señala que las

prestaciones en especie serán siempre “pago parcial del salario”. Además

deberá garantizarse que sean apropiadas al uso personal del trabajador y de

su familia, redunden en beneficio de los mismos y que el valor atribuido a estas

prestaciones sea justo y razonable. De igual manera, el artículo 4.1 de dicho

Convenio viene a señalar que las prestaciones en especie sólo podrán existir

“en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso

corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de

que se trate”.

No obstante y a pesar de este límite legal establecido, en la regulación

de las relaciones laborales de carácter especial del servicio del hogar familiar

se ha venido contemplando un porcentaje superior al que viene establecido en

el Estatuto de los Trabajadores. En concreto, el Real Decreto 1424/1985,

establecía en su artículo 6.2, que en el supuesto de que el trabajador tenga

derecho a prestaciones en especie, se puede descontar del salario en metálico

el porcentaje que las partes acuerden, sin que la suma de los diversos

conceptos puedan resultar un porcentaje de descuento superior al 45 por ciento

del salario total por prestaciones en especie, tales como alojamiento y

777 CASTRO CONTE, M.: El sistema normativo del salario: ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y poder del empresario, Dykinson, Madrid, 2007, pág. 102. 778 http://www.parlamento.gub.uy/htmlstat/pl/convenios/convoit-c95.htm

TESIS DOCTORAL

430

manutención.

Es cierto que en las relaciones laborales de los empleados y empleadas

domésticos, la retribución en especie puede tener una considerable importancia

cualitativa, sin embargo, si se parte de que el límite del 30 por ciento es

razonable para cualquier tipo de trabajo en donde efectivamente se dan

situaciones semejantes, no parece que exista causa jurídica suficiente para que

en el caso del trabajo doméstico, se eleve el tope del descuento por

prestaciones en especie, más allá del máximo permitido para los demás

trabajadores779.

Con la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de

medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, el apartado primero

del artículo 26 del ET, ha quedado redactado de la siguiente forma: “… En

ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se

refiere el artículo 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 por

100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración

de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional”. Como ya se

ha comprobado, entre las relaciones laborales de carácter especial que

menciona el artículo 2 del ET, el apartado c) establece “la del servicio del hogar

familiar”, siendo actualmente esta relación laboral por su naturaleza y sus

peculiaridades inherentes, la más susceptible de contener entre sus

percepciones salariales, tanto salario en dinero como en especie.

Consideramos por tanto que esta modificación normativa puede suponer

una mejora y una garantía para la percepción de una retribución dineraria más

justa y algo más equiparada con las percibidas en las relaciones laborales de

carácter ordinario, evitando así posibles abusos por parte del empleador que

779 Sobre esta materia contradictoria, entre otros títulos véase: RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.: “Relaciones laborales de carácter especial. Relación del hogar familiar”, en AA.VV.: Comentario a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Edersa, Tomo II, vol. I, Madrid, 1986; QUESADA SEGURA, R: El contrato del servicio doméstico, La Ley, Madrid, 1991; LÓPEZ CUMBRE, L.: “La relación especial del servicio del hogar familiar”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000; MARTÍN JIMÉNEZ, R.: El salario en especie, Aranzadi, Navarra, 2002, QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, Tribuna Social, nº 207, Marzo 2008.


431

podía abonar casi la mitad del salario de forma no dineraria. Además, debemos

considerar la dificultad que supone la cuantificación del salario en especie

(alojamiento, manutención, etc…), que básicamente estará sometida al criterio

arbitrario que determina el empleador en cuanto a la valoración de esas

prestaciones780.

A lo que debemos unirle que esta nueva regulación que en su día

contempló la Ley de Reforma del Mercado Laboral, tiene una mayor

repercusión en la población femenina, pues como hemos afirmado, es la que

en su mayoría componen el grupo de trabajadores del ámbito doméstico, y más

concretamente además en la población femenina inmigrante, no sólo por su

mayor ocupación en el sector, sino porque las empleadas de régimen interno

son las más susceptibles de percibir salario en especie a cambio de su

alojamiento y manutención, siendo las mujeres inmigrantes las que en mayor

medida trabajan bajo esta modalidad. Por consiguiente, podemos considerar en

este caso que se trata de una modificación con perspectiva de género781, ya

que el colectivo destinatario de la misma está formado casi exclusivamente por

trabajadores del sexo femenino.

B) Percepción del Salario Mínimo Interprofesional.

La nueva redacción que la Ley 35/2010 le otorga al art. 26 del ET, no

sólo contempla que el salario en especie no puede superar el 30 por 100 de las

percepciones salariales del trabajador, con independencia de que su relación

laboral sea o no de carácter especial, sino que además añade que dicho salario

en especie no podrá dar lugar a “la minoración de la cuantía íntegra en dinero

del salario mínimo interprofesional”.

780 VELA DÍAZ, R.: “Los límites a las prestaciones salariales en especie y su incidencia en los trabajadores del servicio de hogar familiar a la luz de la Reforma Laboral de 2010”, en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. (Coord.): Relaciones Laborales y Nuevo Modelo Productivo, Monografías de Temas Laborales, nº 48, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2011, pág. 466. 781 Ante las "pobres medidas de promoción de la igualdad de sexos" mencionadas en la Ley 35/2010, que se han limitado únicamente a la modificación de determinados términos, sin que se añada prácticamente nada nuevo al respecto, tal y como afirma: MOLINA NAVARRETE, C.: "Reforma 2010 del mercado de trabajo: una nueva «milonga» del «capitalismo de casino»", CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, n° 328, Julio 2010, pág. 59.

TESIS DOCTORAL

432

Esta nueva medida por tanto, viene a garantizar a todas las trabajadoras

la percepción en metálico al menos del SMI, con lo cual, lo que la trabajadora

perciba en especie se añadirá al salario mínimo que el gobierno establezca

anualmente. En este caso, esta modificación también viene a favorecer de

forma especial a aquellos trabajadores y trabajadoras que desempeñan su

trabajo en ámbitos laborales que por sus especiales características, hagan uso

del salario en especie como parte de la remuneración percibida, especialmente

en el trabajo que se desarrolla en el ámbito doméstico. Por tanto, se trata

también de una medida que va a beneficiar especialmente a aquellas

trabajadoras inmigrantes que desempeñan su trabajo como empleadas de

hogar, protegiendo en cierta medida su poder adquisitivo.

Las disposiciones legales que anualmente venían a fijar el SMI, al

establecer su cuantía, indicaban que en el salario mínimo se computaban tanto

la retribución en dinero como en especie, afirmación que queda sin efecto con

la modificación que la Ley 35/2010 llevó a cabo del artículo 26.1 del ET. En

este sentido, esta nueva regulación, se puso ya de manifiesto en el Real

Decreto 1795/2010, de 30 de diciembre, por el que se fijó el Salario Mínimo

Interprofesional para 2011, que vino a establecer de forma expresa la exclusión

del salario en especie de la cuantía del salario mínimo, instando así al

empleador a abonar a los trabajadores y trabajadoras al menos, la cuantía

íntegra del salario mínimo siempre en dinero, sin poder computar en el mismo

la valoración dineraria de las percepciones en especie.

No obstante y de forma contradictoria a este reconocimiento, el Real

Decreto 1888/2011, de 30 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo

interprofesional para 2012, ha mantenido la misma cuantía que estaba vigente

para el año 2011, produciéndose así una congelación del salario mínimo (por

primera vez desde 1967) cuando es uno de los más bajos de nuestro entorno

europeo (solo por debajo del de Eslovaquia o Portugal). Esta congelación

perjudica considerablemente más a las mujeres trabajadoras que a los

hombres, porque hay un 15,5 por ciento de ellas que ganan menos del salario

mínimo frente a solo el 5,6 por ciento de los hombres, según la última Encuesta


433

de Estructura Salarial de 2010, puesto que suelen estar empleadas en puestos

de trabajo peor retribuidos. De igual forma, esta encuesta pone de manifiesto

que los grupos de trabajadores con nacionalidad distinta de la española tienen

un salario inferior al medio, siendo el más bajo el de América Latina, una

nacionalidad cuya población femenina se ocupa mayoritariamente en torno al

servicio doméstico782.

Particularmente y por el tema que nos ocupa, la congelación del salario

mínimo es especialmente perjudicial para las mujeres dedicadas al servicio

doméstico, entre ellas y de manera especial las mujeres inmigrantes, ya que su

retribución se fija tomando dicho salario mínimo directamente como referencia.

Por su parte, la cuantía del SMI para el año 2013 ha experimentado

únicamente un incremento del 0,6%, un incremento que según el propio RD

1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el SMI para 2013, “responde

al difícil contexto económico actual que obliga a la adopción de políticas

salariales durante el año 2013 que puedan contribuir al objetivo prioritario de

recuperación económica y a la creación de empleo”, pero que vuelve a tener

una mayor repercusión en la población trabajadora más vulnerable y que

siempre resulta más afectada por este tipo de recortes, por estar empleada en

los puestos de trabajo peor retribuidos en los que además, como hemos

señalado, se toma como referencia el SMI: el empleo doméstico y el conjunto

de personas trabajadoras que prestan su servicio en dicho sector, es decir,

mujeres y significativamente mujeres inmigrantes.

Por otro lado, en materia de incrementos salariales a percibir por la

trabajadora, el apartado tercero del artículo 8 RD 1620/2011 dispone que la

regla general es la de atenerse a lo que pacten las partes, lo que implica que

puede no haber incremento salarial. En su defecto, se aplicará el incremento

salarial anual igual al incremento salarial medio que se pacte en los convenios

colectivos783, según la publicación de la Subdirección General de Estadística

782 www.ine.es/jaxi/menu.do?type=pcaxis&path=/t22/p133&file=inebase 783 No obstante, la reforma de la negociación colectiva operada por Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de

TESIS DOCTORAL

434

del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce

consecutivos de prestación de servicios784. Esto también ha supuesto una

modificación respecto a la regulación anterior plasmada en el RD 1424/1985,

que reconocía un incremento del salario en metálico del trabajador de un 3%

del mismo por cada tres años naturales de vinculación con un empleador, con

un máximo de cinco trienios.

3.4.3.- El tiempo de trabajo: novedades en la regulación de los

tiempos de presencia.

En relación al tiempo de trabajo una de las novedades que el RD

1620/2011 introduce en su artículo 9, está relacionada con los tiempos de

presencia. Una nueva regulación que consideramos relevante analizar debido a

la especial influencia que esta modificación normativa puede tener sobre la

población femenina inmigrante.

Podemos definir los tiempos de presencia como los periodos de tiempo

que excedan del horario de trabajo pactado y durante los que la empleada de

hogar sigue estando a disposición del empleador. La regulación de los mismos

por parte del RD 1424/1985 sólo preveía la existencia de estos tiempos de

disponibilidad, pero no establecía una regulación concreta al respecto ni una

fijación clara de esta figura, puesto que de acuerdo con la citada norma, no

existía limitación, simplemente prolongaban la jornada quedando fuera del

cómputo de las cuarenta horas semanales. La única exigencia para su

constitución era el acuerdo de las partes, “si bien ello es muy relativo por lo que

no deja de ser ésta una cuestión conflictiva y fácilmente generadora de

junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, que modifica el art. 88 del ET, establece que en sectores donde no haya una organización patronal específica, serán las patronales nacionales o autonómicas más representativas las que podrán negociar con los sindicatos su convenio. 784 El profesor ROJO TORRECILLA considera que se le deben facilitar las cosas a las partes para que tengan conocimiento de ese hipotético aumento (que podría no existir si la crisis económica se plasmara abruptamente en la vida laboral), ya que en su opinión, no se trata de personas que consulten habitualmente las estadísticas del Ministerio de Trabajo e Inmigración, vid. ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (II)”, op. cit.


435

situaciones abusivas”785.

Este tiempo de disponibilidad o de presencia, aparte de no considerarse

tiempo de trabajo efectivo quedando fuera del cómputo de la jornada, no se

considera tampoco como horas extraordinarias, por lo que ni cuenta para el

cómputo de las mismas, ni se remunera como tales. Tampoco se puede

considerar que estos tiempos se asimilen al tiempo de descanso, puesto que

durante los mismos el trabajador está sometido a la autoridad del empleador, y

precisamente “en esa situación de disponibilidad continua es en lo que consiste

el tiempo de presencia”786.

Una de las carencias más importantes en la regulación de esta figura ha

sido sin duda la remuneración de estos periodos, no haciendo la normativa del

ochenta y cinco ninguna referencia expresa al pago de los mismos, dando a

entender que tales periodos en principio no son remunerados, salvo que las

partes así lo acordasen. La única limitación por tanto de estos tiempos era la

sujeción a las propias reglas de derecho sobre los periodos de descanso, es

decir, cualquier acuerdo que constituyera la existencia de tiempos de

presencia, debía respetar las horas de descanso establecidas entre jornadas,

las horas que debían destinarse para las principales comidas y las horas de

descaso semanal obligatorio, todos ellos regulados en el mismo RD

1424/1985787.

En definitiva, la delimitación conceptual del tiempo de presencia y su

ordenación ha constituido una de las principales cuestiones que debía

clarificarse en la nueva regulación, motivado también por la no existencia de un

convenio colectivo aplicable a las personas trabajadoras de hogar.

En este sentido, la nueva regulación reconocida por el art. 9.2 del RD

785 QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, op. cit., pág. 44. 786 Ibídem. 787 No obstante, tal y como reflexiona un sector de la doctrina, no es fácil precisar cuándo se está ante tiempo de presencia o ante tiempo de trabajo efectivo, sobre todo cuando se trata de la realización de actividades que no precisan esfuerzo y son de rápida ejecución, vid. QUESADA SEGURA, R.: “Aspectos laborales de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”, op. cit., pág. 44-45.

TESIS DOCTORAL

436

1620/2011 en esta materia, dispone que la duración y la retribución o

compensación de los tiempos de presencia serán determinados por acuerdo de

las partes, respetando en todo momento tanto la jornada máxima de trabajo

como los periodos mínimos de descanso. Se hace así referencia al derecho por

parte de la trabajadora de percibir una retribución/compensación por su

disponibilidad en estos periodos de tiempo.

No obstante, con independencia de que exista o no acuerdo entre las

partes, la norma establece los mínimos que se deben respetar en cuanto a la

duración de las horas de presencia y en cuanto a la retribución de las mismas

en los siguientes términos: “salvo que se acuerde su compensación con

períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no

podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un periodo de

referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al

correspondiente a las horas ordinarias”.

Por tanto, parece que la norma trata de evitar que las horas de presencia

se conviertan en horas de disponibilidad gratuitas, debiendo abonarse las

mismas con un importe que no debe ser inferior a la que se corresponda con

las horas ordinarias, estableciendo también un número máximo de horas

semanales de presencia, en cómputo mensual788.

La regulación así de unos requisitos legales mínimos en torno a esta

figura, representa también una mayor garantía para las trabajadoras del sector.

De manera más concreta, el establecimiento normativo tanto de la duración de

estas horas de presencia como de su retribución ó compensación, era

especialmente necesaria en relación con las empleadas de hogar de régimen

interno, representadas en su mayoría por trabajadoras de origen inmigrante,

pues la ausencia de una regulación clara al respecto se ha traducido en una

disponibilidad casi absoluta de su tiempo al servicio del hogar familiar.

788 Véase un ejemplo de cálculo de las horas de presencia partiendo de lo establecido por el RD 1620/2011 en ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (II)”, op. cit.


437

Por último, cabe también señalar que esta nueva regulación cumple con

lo establecido por el art. 10.3 del Convenio número 189 de la OIT sobre el

trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, que

dispone que “los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no

disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para

responder a posibles requerimientos de sus servicios, deberán considerarse

como horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación

nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo

acorde con la práctica nacional”, de lo que se desprende que deben de

abonarse al menos como si se tratara de horas de trabajo ordinarias. A lo que

debemos añadir el texto de la Recomendación, que complementa y amplía las

disposiciones del citado Convenio de la OIT, en cuyo apartado 9.1 establece la

necesidad de que los Estados reglamenten el número máximo de horas de

disponibilidad por semana, mes o año, el periodo de descanso compensatorio

si el periodo de descanso normal es interrumpido, y la tasa según la cual deben

remunerarse esas horas de disponibilidad laboral inmediata.

3.5.- Notas finales sobre el RD 1620/2011, de 14 de noviembre.

Un análisis del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, regulador de la

relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, pone de

manifiesto que en algunas cuestiones es sustancialmente semejante al texto

que lo precedió. No obstante, también es cierto que el nuevo marco legal es en

determinados aspectos más garantista que el anterior, introduciendo ciertas

modificaciones relevantes que van a tener una especial influencia sobre las

trabajadoras del hogar de origen inmigrante, algo que no es de extrañar, si

tenemos en cuenta la necesidad y la voluntad de acercar el marco normativo

común a la vida laboral de las personas que trabajan en el ámbito doméstico.

En este sentido, la nueva norma actualiza la regulación anterior tratando de

mantener aquellas particularidades que tienen una justificación objetiva y

razonable, a la vez que reduce o elimina aquellas diferencias reguladoras que

en la actualidad no tienen razón de ser, previendo la aplicación de la normativa

laboral común en la regulación de diversas materias, remitiendo para ello al

TESIS DOCTORAL

438

Estatuto de los Trabajadores.

Pero no podemos perder de vista que el esfuerzo realizado por acercar

la norma laboral común o general a este sector, se ha abordado, según

contempla el propio Preámbulo del RD 1620/2011 “desde una perspectiva que

pretende conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde éstas

encuentran una justificación objetiva y razonable, con la reducción o

eliminación de aquellas, cuando se comprenda que su razón de ser ya no

encuentra por más tiempo motivo, de manera que se logre una progresiva

equiparación del bagaje jurídico de esta relación laboral especial con la

común”. De esta forma, aunque la nueva regulación constituya sin duda un

logro que se traducirá en mejores condiciones de trabajo para aquellas mujeres

que desempeñen su trabajo en torno al servicio de hogar familiar, también es

cierto que mantiene ciertas singularidades o diferencias que podrían haber

desaparecido, o al menos, haberse producido un mayor acercamiento con la

regulación de la relación laboral común, puesto que no responden a un

fundamento objetivo.

Algunas de estas diferencias y condiciones particulares caracterizadoras

de esta actividad laboral, han motivado la inclusión en el RD 1620/2011 de la

Disposición adicional segunda, que contiene algunos cometidos o “deberes de

futuro”789 que la norma encarga al nuevo Gobierno, concretamente al actual

Ministerio de Empleo y Seguridad Social:

- Por un lado, realizar con anterioridad al 31 de diciembre de 2012, una

evaluación del impacto en el empleo y en las condiciones de trabajo de

las personas al servicio del hogar familiar, que pueda derivarse de la

nueva regulación de este sector laboral. Esta evaluación debe tener en

cuenta las principales novedades que se han introducido, tales como las

retribuciones establecidas, incluido el salario en especie, la integración

del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General,

789 ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (III)”, 18 de noviembre de 2011, http://eduardorojoblog.blogspot.com/2011/11/primera-aproximacion-la-nueva_9675.html


439

así como la variable sexo en las estadísticas, encuestas y recogidas de

datos que se realicen.

- Por otro lado, la constitución de un grupo de expertos, integrado por un

máximo de seis personas propuestas por el Ministerio y las

organizaciones empresariales y sindicales más representativas, que

deberá manifestarse antes del 31 de diciembre de 2012 sobre diversas

cuestiones, concretamente en materia de extinción y desistimiento del

contrato790 y en materia de protección por desempleo, analizando en

esta última cuestión, la viabilidad de establecer un sistema de protección

por desempleo adaptado a las peculiaridades de este sector de

actividad, materia sobre la que profundizaremos en epígrafes

posteriores.

Con esta encomienda realizada tanto de la evaluación del impacto como

del informe de expertos en las materias indicadas, el Gobierno adoptará con

anterioridad al 31 de diciembre de 2013 y previa consulta y negociación con las

organizaciones empresariales y sindicales más representativas, las decisiones

que correspondan sobre las cuestiones encomendadas791.

Estos “deberes de futuro” que aún quedan por hacer, como expone la

propia norma, ponen claramente de manifiesto que todavía queda camino por

recorrer para reconocer, equiparar y dignificar el carácter regular y ordinario de

esta actividad que proporciona empleo a un gran número de personas, ya sea

de forma regular o irregular, y con una mayoritaria presencia femenina, de

manera predominante de trabajadoras inmigrantes.

790 Véase ampliamente VELA DÍAZ, R.: El nuevo Régimen de las personas Empleadas de Hogar: aspectos laborales y de Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2012, pág. 80-87. 791 Al respecto, el profesor ROJO TORRECILLA considera textualmente que “mayor falta de concreción no creo que pueda darse en una norma”, vid. ROJO TORRECILLA, E.: “Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (III), op. cit.

TESIS DOCTORAL

440

4.- La integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el

Régimen General de la Seguridad Social: repercusión en las trabajadoras

inmigrantes del sector doméstico.

4.1.- Consideraciones generales.

El Régimen Especial de Seguridad Social del Servicio del Hogar Familiar

ha sido regulado por el Decreto 2364/1969, de 29 de septiembre792, momento

histórico en el que el trabajo prestado en el hogar familiar estaba formalmente

excluido del ordenamiento jurídico-laboral, dando lugar a un sistema de

aseguramiento que ha generado como hemos visto, importantes diferencias de

trato, que han sido entendibles desde un punto de vista histórico, pero que hoy

carecen de fundamento, por lo que la equiparación o igualdad efectiva se

hacen imprescindibles aunque la misma se produzca de forma gradual y

paulatina.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y

modernización del sistema de Seguridad Social, prevé en su Disposición

adicional trigésima novena, la integración del Régimen Especial de la

Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la

Seguridad Social, mediante el establecimiento de un Sistema Especial793. El

empleo de la técnica de los sistemas especiales para integrar a los regímenes

especiales en el Régimen General, ya había sido apuntado por la doctrina

como un instrumento óptimo. Los sistemas especiales constituyen una ágil

herramienta jurídica que permite integrar en el Régimen General a colectivos

profesionales equiparables, permitiendo salvar sus peculiaridades. En este

sentido, la eventual diferencia del alcance protector entre trabajadores y

trabajadoras de un mismo régimen que los sistemas especiales podrían

generar, no constituye un impedimento desde la óptica del principio de igualdad

792 BOE núm. 247, de 15 de octubre de 1969. 793 Tal y como afirma GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general: logros y retos de futuro”, Aranzadi Social, nº 8, Diciembre 2011, si bien no existe una derogación expresa del Decreto 2346/1969, esta norma debe entenderse sin eficacia en virtud de la cláusula genérica contenida en la disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, que establece que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley.


441

de trato, siempre que estas diferencias se justifiquen en razones objetivas que

alejen cualquier posibilidad de ser tachadas como discriminatorias794.

El referido Sistema Especial, ha sido fruto del Acuerdo de 27 de junio de

2011 entre el gobierno español y las organizaciones sindicales estatales más

representativas, para la integración gradual y paulatina del Régimen Especial

de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, unido

a la modificación de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar,

ambas con efectos de 1 de enero de 2012.

La propia Ley General de Seguridad Social (LGSS)795, ha venido

reiterando en distintos apartados de su artículo número 10, la tendencia en su

regulación a la “homogeneidad” y a la “unidad” con el Régimen General, con la

excepción del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o

Autónomos (RETA), puesto que se trata de una concepción del trabajo

diferente del ámbito laboral por cuenta ajena.

En relación al proceso de integración del Régimen Especial de los

Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, debemos

tener en cuenta que el antiguo Régimen Especial se modifica completamente,

apareciendo en su lugar un Sistema Especial, tal y como indica el apartado

primero de la Disposición adicional trigésima novena (DA 39ª) de la Ley

27/2011, cuyas normas de funcionamiento se alejan del anterior Régimen,

siendo necesario el establecimiento de un periodo gradual y transitorio de

aplicación para poder llevar a cabo una correcta inclusión. Así, esta integración

gradual se producirá desde enero de 2012 hasta el año 2018 en algunas de las

materias, y de manera más inmediata (durante los seis primeros meses),

respecto de otras materias.

En materia de protección social, la integración del Régimen Especial de

794 ALARCÓN CARACUEL, M.R. y GONZÁLEZ ORTEGA, S.: Compendio de Seguridad Social, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1988, pág. 339. 795 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

TESIS DOCTORAL

442

Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, también

está en línea con las recomendaciones contenidas en el Convenio número 189

y la Recomendación número 201 de la OIT, sobre el trabajo decente para las

trabajadoras y los trabajadores domésticos, pues las mismas instan a los

Estados miembros a garantizar una protección social no menos favorable de la

que disfrutan los trabajadores y trabajadoras en general, con la mención

expresa a que esa protección se debe plasmar también en lo relativo a la

maternidad.

En definitiva, los principales objetivos perseguidos con esta integración

son: en primer lugar, eliminar la marcada discriminación que en materia de

Seguridad Social ha venido afectando a las trabajadoras del sector doméstico

con respecto a los trabajadores de otros sectores productivos, y en segundo

lugar, dotarlos de una protección social equiparable a la del resto de

trabajadores del Régimen General, haciendo así extensible a las empleadas de

hogar la protección que proporciona el sistema, y en consecuencia,

extendiéndose también al elevado número de trabajadoras inmigrantes que

desarrollan su trabajo en el ámbito doméstico.

No obstante, a pesar de la breve trayectoria transcurrida desde la puesta

en marcha de la DA 39ª de la Ley 27/2011, se ha aprobado el Real Decreto-ley

29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el

Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter

económico y social, que establece una serie de medidas en el ámbito de dicho

Sistema Especial que afectan y modifican diversas disposiciones de rango legal

y reglamentario que regulan el encuadramiento, la cotización y la recaudación

en el mismo. Y si bien la tesis mantenida por el propio Real Decreto viene a

calificar estas modificaciones como una “mejora de gestión y protección social”

en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, tal y como lo refleja el título

de la norma, un análisis del mismo pone de manifiesto una realidad totalmente

contraria, que en cierta manera retorna de nuevo a la desigualdad reguladora

que ha caracterizado el ámbito del empleo doméstico, a pesar del importante

avance conseguido tras su integración en el Régimen General.


443

4.2.- La incorporación al Régimen General a través del Sistema

Especial para Empleados de Hogar.

A la hora de aplicar el nuevo Sistema Especial de Empleados de Hogar

del Régimen General, se deben diferenciar dos colectivos: a) Las empleadas

de hogar que sean contratadas a partir del 1 de enero de 2012; b) Las

empleadas de hogar que venían prestando servicios en el hogar familiar,

encuadradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (REEH) con

anterioridad al 1 de enero de 2012.

En relación al primer colectivo, su inclusión en el Régimen General a

través del Sistema Especial se va a producir desde el inicio de la prestación de

servicios, puesto que de acuerdo con la DA 39.ª de la Ley 27/2011, el REEH

queda integrado en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de

1 de enero de 2012.

Con respecto al segundo colectivo, el apartado cuarto de la citada DA

39.ª establece la obligación de que tanto el empleador como la empleada de

hogar efectúen la oportuna comunicación. Esta obligación de comunicar a la

Tesorería General de la Seguridad Social el cumplimiento de las condiciones

exigidas para su inclusión en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del

Régimen General, se hace extensible tanto a las empleadas que presten sus

servicios de manera exclusiva y permanente para un solo empleador, como

para quienes prestan sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o

más empleadores. Esta comunicación deberá efectuarse en un plazo de seis

meses, esto es, desde el 1 de enero de 2012 hasta el 30 de junio de 2012,

iniciando la integración sus efectos en el Sistema Especial desde el día primero

del mes siguiente a aquel en que se comunique el cumplimiento de tales

condiciones, aplicándose hasta entonces el régimen jurídico correspondiente al

Régimen Especial de Empleados de Hogar.

No obstante, junto a la obligación dictada de presentar comunicación a la

Tesorería General en el plazo de seis meses establecido, también puede

ocurrir que no se lleve a cabo dicha obligación, en este caso, el referido

TESIS DOCTORAL

444

apartado cuarto de la DA 39ª de la Ley 27/2011, dispone diferentes

consecuencias en caso de incumplimiento de esta obligación.

En primer lugar, si se trata de empleadas de hogar que prestan sus

servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más empleadores, estas

trabajadoras “quedarán excluidas de dicho Sistema Especial, con la

consiguiente baja en el Régimen General, con efectos de 1 de julio de 2012”.

Aunque se siga aplicando y se mantenga el Régimen Especial de Empleados

de Hogar, podemos considerar que, la empleada se integra desde el 1 de

enero de 2012 en el Régimen General, pero si concluido el plazo de 6 meses

(hasta el 30 de junio) no ha efectuado la obligación del comunicado,

automáticamente se le dará de baja en este Régimen con fecha 1 de julio de

2012.

En estos casos, tal y como quedó regulado inicialmente, si

posteriormente deseara continuar con su actividad, deben ser los empleadores

o el empleador los que deberán proceder al alta en el Régimen General a

través del Sistema Especial, cumpliendo con todas las obligaciones en cuanto

a plazos y forma de solicitar el alta en dicho Régimen796.

Si trasladamos esta posible situación a las empleadas de hogar de

origen inmigrante, las consecuencias irían más allá, es decir, no sólo quedarían

fuera del sistema y la protección de la Seguridad Social, sino que a su vez

implicaría una situación de irregularidad sobrevenida una vez que expirase el

plazo de su autorización de residencia y trabajo, con la imposibilidad de

renovación de la misma al no disponer de contrato de trabajo ni de alta laboral.

Cabe matizar al respecto, que de conformidad con el Real Decreto-ley

29/2012, que añade un nuevo apartado 2 al art. 43 del Reglamento General

sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos

de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996,

796 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “Aspectos prácticos de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de 2012”, Relaciones Laborales, nº 22, noviembre 2011, pág. 141.


445

de 26 de enero, y con efectos desde 1 de abril de 2013, los trabajadores

incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar que presten sus

servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador “deberán

formular directamente su afiliación, altas, bajas y variaciones de datos cuando

así lo acuerden con tales empleadores”. Si la empleada de hogar asume la

obligación de formalizar la solicitud de estos actos de encuadramiento, deberá

ir firmada por sus empleadores.

En segundo lugar, si se trata de empleadas de hogar que prestan sus

servicios de manera exclusiva y permanente para un único empleador, el texto

legal establece que si no se realiza la comunicación, su cotización al Sistema

Especial pasará a efectuarse, desde el 1 de julio de 2012, con arreglo a la base

situada en el tramo superior de la escala establecida.

Es decir, en este caso, ante la omisión de la comunicación, pasa a

aplicarse la base de cotización máxima prevista hasta el año 2018,

independientemente del salario percibido y del tiempo de trabajo. Podemos

considerarlo por tanto, como una penalización por el incumplimiento de la

obligatoriedad de la debida comunicación ante la Tesorería General.

No obstante lo anterior, entendemos que si se subsana esta omisión,

aún transcurrido el plazo establecido de 6 meses, se aplicará la base de

cotización que realmente corresponda, eso sí, desde la fecha en que se

efectúe la comunicación.

Es interesante notar que en otros regímenes especiales de la Seguridad

Social no se ha requerido la comunicación ni a empleadores ni a empleados.

Este es el caso de la integración de los trabajadores por cuenta propia del

Régimen Especial Agrario en el Régimen Especial de Trabajadores

Autónomos, o la reciente integración de los trabajadores del Régimen Especial

Agrario en el Régimen General797.

797 El artículo 1.1 de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario en el Régimen General de la Seguridad Social, también con efectos desde el 1 de enero de 2012, establece que “quedan integrados en el Régimen General de la Seguridad Social los

TESIS DOCTORAL

446

Tal vez en el caso del Régimen Especial de Empleados de Hogar no se

ha regulado una integración directa por las peculiaridades propias e inherentes

de este sector laboral en cuanto a la prestación de servicios, exigiendo el

legislador hacer efectiva la preceptiva comunicación. Sobre todo, por la

necesidad de que inicialmente se regularizaran las altas de aquellas

trabajadoras que prestaban sus servicios con carácter parcial o discontinuo

para uno o más empleadores, pues de esta forma, se identificarían con mayor

precisión los empleadores para los que presta servicios la trabajadora, pues si

quisiera continuar con su actividad como empleada de hogar, tal y como

inicialmente se dispuso en la DA 39ª de la Ley 27/2011, cada uno de los

empleadores para quienes realizaba los servicios, debían proceder a la

solicitud de alta en el Régimen General a través del Sistema Especial798.

Y por otro lado, en relación a las empleadas de hogar que prestan sus

servicios para un único empleador de forma permanente, la razón de la

obligatoriedad de comunicación puede ser para que la Tesorería General de la

Seguridad Social tenga conocimiento del salario real y del tiempo de trabajo

que efectivamente se realiza, con el fin de aplicar el tramo que corresponda a

la base de cotización. Lo que puede tener una doble lectura, pues con el fin de

abaratar costes sociales, cabe la posibilidad de que el empleador declare una

salario y un tiempo de trabajo inferior al realmente percibido y prestado por la

trabajadora, lo que implicaría la aplicación de una base de cotización inferior y

a la vez el abono de un menor importe a la Seguridad Social por esa

trabajadora.

4.3.- El Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen

General y su ámbito subjetivo de aplicación.

En relación al ámbito de aplicación, cabe puntualizar algunos aspectos

trabajadores por cuenta ajena que figuren incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en la fecha de entrada en vigor de la presente ley, así como los empresarios a los que presten sus servicios”. 798 FERNÁNDEZ ORRICO, F.J.: “Aspectos prácticos de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social a partir de 2012”, op. cit., pág. 142.


447

por su novedad con respecto al régimen especial que se ha venido aplicando

hasta el 31 de diciembre de 2011, puesto que la incorporación al Régimen

General a través del Sistema Especial de Empleados de Hogar es obligatoria

respecto a todas las personas que presten sus servicios en el hogar familiar,

independientemente de la modalidad de servicios prestados, o el tiempo que

dedique a los mismos. De esta forma, las principales novedades que quedaron

establecidas por la DA 39ª de la Ley 27/2011 se resumen en los siguientes

supuestos:

o Desaparece la distinción entre las empleadas que prestan servicios de

forma permanente o exclusiva para un solo titular del hogar familiar,

respecto de las que prestan servicios con carácter parcial o discontinuo,

lo que a su vez se traduce en diferentes obligaciones tanto en los actos

de encuadramiento como en la cotización.

o Nace la obligación de incorporación a la Seguridad Social de todas las

empleadas de hogar, cualquiera que sea la modalidad de los servicios

prestados o el tiempo dedicado a los mismos, aunque no alcancen un

determinado periodo de tiempo, como sucedía con anterioridad,

obligación que se extiende también a su vez al empleador, que con

anterioridad quedaba eximido de ciertas obligaciones tales como el alta

de la empleada o la obligación de cotizar por ella.

o En el caso de que la empleada de hogar trabaje para varios

empleadores, cada uno de ellos deberá de solicitar un alta distinta, es

decir, existirá un alta por cada hogar familiar en el que la trabajadora

desempeñe su labor.

Pero como ya hemos puesto de manifiesto, la entrada en vigor con

posterioridad del Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de

gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y

otras medidas de carácter económico y social, viene a modificar algunos de los

citados aspectos que en su día quedaron contemplados tras la integración del

Régimen Especial en el General, lo que muestra un vaivén regulador en esta

TESIS DOCTORAL

448

materia. Concretamente, podemos afirmar que vuelve de nuevo la distinción

entre aquellas empleadas de hogar cuya extensa jornada de dedicación para

un solo hogar familiar implica en la mayoría de las ocasiones la prestación de

servicios para un solo empleador, y aquellas empleadas de hogar que prestan

sus servicios durante un número reducido de horas al mes en un hogar familiar,

lo que implica que con frecuencia las mismas lo hagan para varios

empleadores.

En este sentido, se vuelve a marcar una línea divisoria que en esta

ocasión la citada norma traza entre aquellas trabajadoras de hogar que presten

sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador, y aquellas

que superen dicha jornada. Así, en el primer caso y desde el 1 de abril de

2013, si la empleada de hogar así lo acuerda con el empleador o empleadores,

puede volver a asumir la obligación de formalizar su afiliación, bajas y

variaciones de datos, siempre y cuando la solitud formulada vaya firmada por el

empleador. De igual manera, también se le daría traslado a la empleada de las

obligaciones relativas a la cotización y recaudación.

Esta reforma regresiva vuelve a poner de manifiesto las deficiencias que

siempre han caracterizado la regulación de este ámbito laboral, puesto que

posibilitar que sean las trabajadoras que prestan sus servicios durante menos

de 60 horas mensuales las que asuman la responsabilidad, tanto de toda la

tramitación administrativa, como de la cotización y recaudación, siempre y

cuando lo acuerden con sus respectivos empleadores, vuelve a otorgar un

excesivo margen de libertad a la autonomía de la voluntad de las partes en

esta relación contractual, una autonomía que además en la práctica totalidad

de las ocasiones recae sobre la figura del empleador.

4.4.- La cotización tras la integración del Régimen Especial de

Empleados de Hogar en el Régimen General.

Uno de los mayores cambios que tienen lugar con la integración del

Régimen Especial de Empleados de Hogar al Sistema Especial de Empleados


449

de Hogar del Régimen General, es su forma de cotización.

Mientras que antes de producirse la integración del REEH en el Régimen

General, la cotización consistía en una cuota calculada sobre una base de

cotización fija para todos los supuestos, cualquiera que fuese la modalidad de

la prestación de servicios, el tiempo de realización de los mismos o las

retribuciones obtenidas por la empleada de hogar, en el Sistema Especial la

cotización va a ser diferente, y aunque no responda exactamente a la

retribución percibida, al menos en el periodo de aplicación paulatina (que va

desde 2012 a 2018), sin embargo, ese salario va a determinar la cuota a

satisfacer799. Así, la principal novedad en cuanto a la forma de cotizar se

encuentra en el período transitorio de cotización que se establece desde el año

2012 hasta 2018, que consiste en la aplicación de las bases de cotización por

contingencias comunes y profesionales asignada en función del tramo que le

corresponde a cada trabajador según la retribución percibida, quedando

establecida de acuerdo con el apartado segundo de la DA 39ª de la Ley

27/2011, modificado con posterioridad por el artículo 1 del Real Decreto-Ley

29/2012800. A partir de 2019 la base de cotización estará constituida por la

remuneración total de la trabajadora, conforme a las reglas que rigen esta

cuestión en el Régimen General.

También en este caso, el propósito es acercar el tipo de cotización que

está previsto en el REEH a los establecidos en el Régimen General, tanto por

contingencias comunes como por contingencias profesionales801.

799 PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social de las personas que prestan servicios en el hogar familiar: la incorporación de un Sistema Especial en la estructura del Sistema de la Seguridad Social”, CEF, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 346, Enero 2012, pág. 38. 800 Tras esta modificación, la retribución mensual se incrementa con la proporción de pagas extraordinarias. Se reducen los tramos de cotización, de tal manera que desaparecen los tres primeros de menor cuantía (comenzando a partir de 172,05 €) y se incrementa consiguientemente la base de cotización (en el primer tramo, a partir de 147,86 €) 801 Para el año 2013, el tipo de cotización por contingencias comunes será del 22,90%, siendo el 19,05% a cargo del empleador y el 3,85% a cargo del empleado. Hasta el año 2018, el tipo de cotización se incrementará anualmente en 0,90 puntos porcentuales, fijándose su cuantía y distribución entre empleador y empleado en la respectiva LPGE. A partir del año 2019 , el tipo de cotización y su distribución serán los que se establezcan con carácter general en la respectiva LPGE para el Régimen General de la Seguridad Social. Para la cotización por contingencias profesionales se aplicará el 1,10%, a cargo exclusivo del empleador.

TESIS DOCTORAL

450

De igual modo, tenemos que destacar que si en el Régimen Especial la

obligación de cotizar en los casos de prestación de servicios de forma parcial o

discontinua recaía solamente en la propia trabajadora, tras la integración del

REEH en el SEEH del Régimen General con fecha de 1 de enero de 2012 en la

que entró en vigor la DA 39ª de la Ley 27/2011, esa obligación recae tanto en

el empleador, como en la empleada. De igual manera, en esta regulación inicial

del SEEH se designaba al empleador como sujeto obligado al ingreso de la

cuota, tanto en lo que respecta a la aportación a su cargo, como en la

aportación por cuenta de la empleada de hogar.

Es cierto que en la práctica esta cuestión ha tenido en parte una doble

lectura, pues finalizado el periodo transitorio de seis meses para la correcta

inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, se detectó una

ralentización del proceso de integración especialmente grave en el caso de las

trabajadoras discontinuas802, por lo que en estos casos no se ha producido un

acercamiento a la protección social del resto de trabajadores, ya que

transcurrido el plazo previsto, y según la normativa, procederían a darse de

baja de la Seguridad Social de manera automática, pasando así a formar parte

de la economía sumergida, lo que sin duda ha supuesto un claro retroceso de

su estatus tras la nueva regulación, que puede tener consecuencias

especialmente graves sobre las trabajadoras inmigrantes de este sector, que

quedarían en una situación de total desprotección.

La siguiente tabla muestra la evolución producida en relación al paso de

trabajadoras afiliadas del Régimen Especial de Empleados de Hogar al

Régimen General, a través del Sistema Especial de Empleados de Hogar,

poniéndose de manifiesto ciertas reticencias para un proceso de integración

pleno, con especial incidencia entre las empleadas de hogar de origen

inmigrante.

802 Informe de seguimiento del proceso de integración de Empleadas de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, Comisiones Obreras (CCOO). www.comfia.net/consumo/html/24339.html


451

Total Mujeres y mujeres extranjeras no comunitarias afiliadas al REEH y a al Régimen General a través del Sist. Especial de Empleados Hogar. Datos a último día del mes. Año 2012.

Total mujeres REEH (a extinguir) REEH

continuas (a extinguir)

REEH discontinuas (a

extinguir)

Total mujeres

RG - SEEH

Extranjeras no UE REEH

(a extinguir)

Extranjeras no UE

RG-SEEH Enero 171.449 70.854 17.455 123.521 9.103

Febrero 146.505 65.024 57.252 105.926 28.926 Marzo 137.445 59.528 91.192 97.338 46.183 Abril 113.310 53.381 118.369 80.571 59.535 Mayo 87.718 44.414 149.644 62.320 73.935 Junio 78.182 32.950 219.419 52.775 101.354 Julio 2 4.577 346.640 1.389 155.777

Agosto 0 3.715 354.787 1.114 157.608 Septiembre 0 2.400 368.315 587 160.533

Octubre 0 1.816 381.344 411 163.656 Noviembre 0 1.390 389.191 296 165.349 Diciembre 0 1.153 393.675 240 166.474

Tabla 9: Fuente: Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Mercado de trabajo. Afiliación de trabajadores al Sistema de la Seguridad Social. www.seg-social.es/Internet_1/Estadistica/Est/aaa/11 Elaboración propia.

Sin embargo, también debemos destacar que en los meses posteriores a

la finalización del periodo de seis meses establecido para la correcta

integración de estas trabajadoras en el Régimen General a través del Sistema

Especial, se ha producido un incremento de afiliación de las mismas si lo

comparamos con los datos de afiliación de diciembre de 2011, lo que implica

que se ha producido cierto proceso de afloramiento del empleo sumergido que

existía hasta el momento, aunque se deberían de haber instrumentalizado

medidas para el aumento progresivo y el mantenimiento en la economía formal

de este limitado afloramiento detectado.

En este sentido, con el Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre,

se han pretendido introducir ciertos cambios en el ámbito del Sistema Especial

para empleados de hogar en materia de cotización y recaudación, que lejos de

poder considerarse una mejora, suponen una involución en su regulación803.

803 Podría considerarse también un “regreso al pasado”, y así lo indica el profesor ROJO TORRECILLA,

TESIS DOCTORAL

452

Así, con efectos desde 1 de abril de 2013 se añade un nuevo artículo 34

bis al Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de

la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, de 22 de

diciembre, de manera que la empleada de hogar que preste sus servicios

durante menos de 60 horas mensuales por empleador, y que hubiera acordado

con este último la asunción de las obligaciones en materia de encuadramiento

en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, será la responsable de la

obligación de cotizar, debiendo ingresar la aportación propia y la

correspondiente al empleador o empleadores con los que mantenga tal

acuerdo, tanto por contingencias comunes como por contingencias

profesionales. Un acuerdo que se formalizará mediante documento firmado por

ambas partes. Cuestión que a su vez implica la obligación por parte del

empleador de entregar a la trabajadora la aportación y cuota que por los días

del mes en que hubiera estado a su servicio le corresponda por las

contingencias comunes y profesionales, percepción de una cuantía dineraria

que puede conllevar un verdadero esfuerzo añadido para la trabajadora

responsable de cumplir con esta obligación frente a la Seguridad Social.

De hecho, tal y como establece el mencionado art. 34 bis del Real

Decreto 2064/1995, la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación

de cotizar al SEEH en estos supuestos corresponderá a la propia empleada, y

subsidiariamente, al empleador o empleadores, salvo que éstos acrediten la

entrega de sus aportaciones y cuotas por cualquier medio admitido en derecho.

A lo que hay que añadir la obligación de realizar el ingreso de la cotización de

manera obligatoria mediante domiciliación en cuenta, abierta en una entidad

financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad

Social.

Se detecta así un importante alejamiento respecto al tratamiento de

estas cuestiones en el Régimen General, por lo que lejos de producirse una

integración plena en el mismo, con independencia de la aplicación de periodos

E.: “Una nota, para terminar el año, sobre el Real Decreto-Ley 29/2012 (y otras dos normas). El año 2012 acaba como el anterior, con un RDL”, 28 de diciembre de 2012. www.eduardorojotorrecilla.es/2012/12/una-nota-para-terminar-el-ano-sobre-el.html#more


453

graduales y transitorios de adaptación hasta su completa convergencia, se

vuelve aplicar un tratamiento diferenciador en relación a ciertas trabajadoras de

éste ámbito laboral. Por tanto, la integración del Régimen Especial de

Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social a través

del Sistema Especial para Empleados de Hogar, se lleva a cabo de una forma

parcial y fragmentaria.

Si bien es cierto, que la Disposición adicional segunda del Real Decreto-

Ley 29/2012, viene a establecer que los beneficios en la cotización reconocidos

por la legislación vigente a favor de los empleadores de hogar, no se aplicarán

en aquellos supuestos en los que los empleados de hogar que presten

servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador, asuman el

cumplimiento de las obligaciones en materia de encuadramiento, cotización y

recaudación en dicho sistema especial. Un reconocimiento cuya tendencia

parece ir dirigida al mantenimiento de dichas obligaciones por parte de la figura

del empleador, para la obtención de aquellos beneficios que tuviera

reconocidos en cuanto a la cotización.

No obstante, ante las dificultades que podían preverse en relación al

paso de trabajadoras afiliadas del Régimen Especial de Empleados de Hogar al

Régimen General, en especial en el caso de las trabajadoras discontinuas, con

las graves consecuencias que su no integración podía conllevar especialmente

para las trabajadoras inmigrantes, se deberían de haber previsto con

anterioridad otro tipo de medidas incentivadoras para evitar esta situación de

indefensión en que podían quedar estas mujeres al dejar de cotizar al Sistema

de Seguridad Social. Medidas que de igual modo estimularan el alta de las que

ya se encontraban trabajando en la economía informal.

Así por ejemplo, una de las medidas para incentivar el abandono de la

economía sumergida por parte de las trabajadoras domésticas por horas, sería

el reconocimiento de deducciones fiscales para las personas que contraten

empleadas de hogar, con el fin de reducir la diferencia de coste entre emplear a

trabajadoras declaradas y no declaradas. Se trata de una medida que puede

provocar el interés del titular del hogar familiar en contratar legalmente a una

TESIS DOCTORAL

454

trabajadora doméstica. Sin las deducciones fiscales, la reforma puede

convertirse en una ampliación de derechos sociales para el colectivo de

empleadas de hogar fijas, mientras que las discontinuas permanecerán de

forma significativa trabajando por horas en la economía sumergida804. Una

economía en la que se emplean un importante porcentaje de mujeres

inmigrantes en nuestro país, por lo que este tipo de medidas incentivadoras

pueden ayudar a regularizar la situación laboral de estas trabajadoras

inmigrantes y emerger así del empleo informal.

4.4.1. Bonificaciones y reducciones.

Al igual que con anterioridad a la integración del REEH en el Régimen

General estaban previstas bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social

para las familias numerosas que contrataran cuidadores, la Ley 27/2011 en su

apartado 2.c), también prevé y mantiene dicha bonificación respecto al Sistema

Especial para Empleados de Hogar, por la contratación de cuidadores por parte

de familias numerosas “en los mismos términos y con el alcance legalmente

establecidos”. De esta manera, se mantiene el derecho a una bonificación del

45% de las cuotas a la Seguridad Social a cargo del empleador, en los

términos establecidos en los artículos 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre,

de Protección a las familias numerosas y 5 del RD 1621/2005 de 30 de

diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 40/2003, de 18 de

noviembre, de protección a las familias numerosas, no añadiendo el nuevo

régimen ningún tipo de incentivación respecto al existente con anterioridad a la

reforma.

Además de mantener esta bonificación, con el fin de paliar el incremento

de la cotización que se deriva del proceso de integración del Régimen Especial,

la Ley 27/2011 también prevé en su Disposición transitoria única que durante

los ejercicios 2012, 2013 y 2014 se aplicará una reducción del 20 por 100 a las

cotizaciones devengadas por la contratación de las personas que presten

804 PAREDES RODRÍGUEZ, J.M.: “La integración de los empleados de hogar…” op. cit.


455

servicios en el hogar familiar y queden incorporadas en el Sistema Especial de

Empleados de Hogar del Régimen General, siempre que la obligación de

cotizar se haya iniciado a partir de la fecha de la integración del REEH en el

Régimen General de la Seguridad Social.

Así, de la expresión “siempre que la obligación de cotizar se haya

iniciado a partir de la fecha de la integración del REEH en el Régimen General”,

parece desprenderse que dicha reducción en la cotización sólo se va a aplicar

a aquellas contrataciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2012, con la

correspondiente obligación de cotizar derivada de la contratación. A la vez,

también parece claro que esta reducción no va a tener aplicación en las

relaciones laborales que con anterioridad al 1 de enero de 2012 ya estaban

encuadradas en el Régimen Especial, en los casos de prestación de servicios

para un solo empleador, puesto que la obligación de cotizar ya había nacido

antes de la fecha señalada de integración de regímenes805.

Por lo tanto, cabe concluir que quienes ya estuvieran encuadrados en el

REEH antes del 1 de enero de 2012, al estar obligados a cotizar antes de esa

fecha, no tendrán derecho a la reducción a partir de esa fecha, es decir sólo se

aplica la reducción del 20% de la cotización que corresponda, a quienes se

contrate y por los que se inicie la cotización desde la fecha de la integración al

Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General, el 1 de enero

de 2012.

Si la norma prevé un incremento de los costes de cotización para todas

las empleadas de hogar, carece de lógica que se beneficien exclusivamente de

esta reducción las nuevas contrataciones, aunque la finalidad última de esta

medida sea el afloramiento del empleo sumergido, debiendo haber establecido

estas reducciones para todas los empleadas de hogar, independientemente del

momento de inicio de la prestación de servicios806.

En este caso, quizá una de las conclusiones a las que podemos llegar,

805 A tales conclusiones llega PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social…”, op. cit., pág. 42. 806 GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar…”, op. cit.

TESIS DOCTORAL

456

es que la verdadera intención del legislador no es otra que la de tratar de

incentivar a los titulares de hogar familiar a dar de alta a sus empleadas de

hogar. Así pues, en relación con la cotización de las trabajadoras que han

venido prestando sus servicios con carácter parcial o discontinuo incorporadas

en el Régimen Especial antes del 1 de enero de 2012, sólo la propia persona

empleada tenía la obligación de cotizar, no siendo extensible al empleador la

obligación de cotizar en esta modalidad de prestación de servicios. Con la

integración del REEH en el Régimen General, para el empleador nace la

obligación de cotizar, por lo que al menos para la cotización a cargo del

empleador, consideramos aplicable la reducción prevista del 20 por 100 desde

el año 2012 hasta el 2014, ya que el texto legal únicamente habla del inicio de

la obligación de cotizar a partir de cierta fecha y no del inicio de la contratación

a partir de la misma807.

No obstante, como ya hemos apuntado y conforme a la modificación

establecida por el Real Decreto-Ley 29/2012, en los supuestos en los que las

empleadas de hogar que presten servicios durante menos de 60 horas

mensuales por empleador, asuman el cumplimiento de las obligaciones en

materia de encuadramiento, cotización y recaudación, no se aplicarán dichas

reducciones en la cotización a favor de estos empleadores.

De cualquier manera, y ante el importante volumen de trabajo informal y

no declarado que caracteriza este sector, con una amplia representación de

mujeres inmigrantes, es necesario articular políticas integrales en materia de

incentivación del empleo doméstico, implementando no sólo políticas de índole

laboral, sino también mecanismos de política fiscal que fomenten la efectiva

contratación laboral de las trabajadoras del hogar. En este sentido, la Ley

27/2011, pierde la oportunidad de desarrollar este tipo de políticas, que ya

habían sido anticipadas en la DA 50ª.10.2 de la Ley 30/2005, de 29 de

diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, que

facultaba al Gobierno a extender la bonificación del 45% en las cuotas a la

Seguridad Social prevista para las familias numerosas, a todo tipo de familias,

807 Tesis defendida por PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social…”, op. cit., pág. 43.


457

previsión que no se ha visto materializada en ninguna norma o medida de

incentivación concreta808.

Y es que no se puede negar que el aumento de costes sociales para los

titulares de hogar familiar derivados de la correspondiente contratación y alta

de las empleadas de hogar, si no van acompañados de las oportunas medidas

correctivas e incentivadoras, pueden llegar a ocasionar una doble

consecuencia: por un lado, que se mantenga el empleo sumergido en este

sector, justamente para no afrontar dichos costes sociales, o por otro lado, que

se cotice por retribuciones inferiores a las que realmente perciban las

empleadas de hogar, de esta forma, se perdería la verdadera finalidad

perseguida por la reforma contemplada en la Ley 27/2011. Lo que se traduciría

a su vez en un verdadero perjuicio para las mujeres inmigrantes empleadas en

este sector, incrementándose así las condiciones precarias que ya de por sí

caracterizan el ámbito laboral doméstico.

4.5.- Las Prestaciones de Seguridad Social.

4.5.1.- Singularidades que caracterizan la concesión de

prestaciones del Régimen Especial de Empleados de Hogar.

La protección social que el Régimen Especial de Empleados de Hogar

ha venido otorgando a las trabajadoras y trabajadores de este sector, no

alcanzó los mismos niveles reconocidos al conjunto de personas trabajadoras

por cuenta ajena, por más que el Preámbulo del Decreto 2346/1969, de 25 de

septiembre, por el que se regulaba el Régimen Especial de Empleados de

Hogar, declarara, por un lado, la tendencia en lo posible “a la máxima

homogeneidad” con el Régimen General, y por otro lado, el establecimiento de

“una acción protectora que supone una considerable equiparación respecto al

tratamiento que de las distintas situaciones y contingencias se hace en el

Régimen General”.

808 Tal y como recoge el profesor GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general…”, op.cit.

TESIS DOCTORAL

458

En esta misma línea y aunque el artículo 28.2 del citado Decreto

2346/1969 extendiese la acción protectora a gran parte de las contingencias

previstas en el Régimen General, pese a esta afirmación, han existido notorias

diferencias en dicha acción protectora del REEH con respecto al Régimen

General, estableciendo el propio art. 28.2 salvedades a la amplia declaración

inicial.

Esta diferencia en cuanto a la protección social otorgada a las

empleadas de hogar, no sólo deriva de la extensión de las contingencias

protegidas, aunque ello sea por sí sólo importante, sino como hemos visto,

también por el modelo de cotización mínima que se ha venido aplicando, sin

relación con los salarios percibidos, condicionando así la cuantía económica de

las prestaciones que puedan reconocerse, al igual que los criterios de cálculo

de las mismas809.

De esta forma y en lo que respecta a las prestaciones, pese al

acercamiento progresivo en relación al Régimen General (Disposiciones

Adicionales 8.ª y 11.ª de la LGSS), han sido importantes las disparidades que

han existido entre ambos Regímenes, lo que ha conducido en la práctica al

carácter discriminatorio del REEH810, cuyas repercusiones han recaído en los

últimos años y de manera especial en el considerable número de trabajadoras

inmigrantes cuyo acceso al mercado de trabajo español se ha producido

mediante la participación en este sector laboral.

4.5.2.- La acción protectora del Sistema Especial de Empleados de

Hogar del Régimen General.

De acuerdo con el apartado tercero de la DA 39.ª de la Ley 27/2011, que

regula la integración del REEH en el Régimen General de la Seguridad Social,

“los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar,

809 DE VAL TENA, A.L.: “El Régimen Especial de Seguridad Social…”, op. cit., pág. 53. 810 VILLAR CAÑADA, I.M.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones: el Sistema Especial de Empleadas/os de Hogar”, op. cit., pág. 26.


459

tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los términos y

condiciones establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social”. No

obstante lo anterior, el propio precepto añade que el reconocimiento de dichas

prestaciones será objeto de ciertas peculiaridades, que quedan reflejadas en la

propia DA 39.ª 3 de la Ley 27/2011.

Por tanto, a pesar de esta declaración de intenciones, la configuración

normativa del Sistema Especial de Empleados de Hogar que realiza la Ley

27/2011, presenta importantes variaciones en el alcance y contenido que la

acción protectora de la Seguridad Social dispensa a las empleadas de hogar, si

se compara con los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el ámbito del

Régimen General. De esta forma, a pesar de las modificaciones que se han

llevado a cabo, la tradicional menor protección de las empleadas de hogar en

relación con los trabajadores incluidos en el Régimen General, se sigue

manteniendo en algunos ámbitos, aunque no podemos negar que también se

observa un proceso de convergencia entre ambos sistemas que con el tiempo

deberá desembocar en su total equiparación a efectos protectores811.

El artículo 38 de la LGSS establece bajo la rúbrica “Acción protectora del

sistema de la Seguridad Social”, las prestaciones económicas que integran la

acción protectora del sistema. De esta forma, con carácter general, las

empleadas de hogar tendrán derecho a las prestaciones a las que se refiere el

citado artículo: asistencia sanitaria (derivada de maternidad, de enfermedad

común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo), incapacidad

temporal (con las particularidades señaladas en la DA 39.ª 3 Ley 27/2011),

maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia

natural, cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave,

prestaciones por muerte y supervivencia, prestaciones familiares, incapacidad

permanente, así como la pensión de jubilación812. Para acceder a las

811 GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general…”, op. cit. 812 En relación al alcance de la acción protectora por contingencias profesionales, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el artículo 3.1 del RD 1596/2011, establece que los empleados de hogar y, en su caso, sus familiares tendrán derecho a las prestaciones siguientes: asistencia sanitaria, recuperación profesional, subsidio por incapacidad temporal, prestaciones por incapacidad permanente,

TESIS DOCTORAL

460

prestaciones en el Sistema Especial de Empleados de Hogar deben

computarse las cotizaciones efectuadas en el Régimen integrado, así como las

procedentes de otros mecanismos de cobertura que ya se computaban en el

REEH813.

A continuación analizaremos de forma breve las cuestiones más

destacadas en torno a la acción protectora dispensada por la Seguridad Social

a las personas incluidas en el ámbito del nuevo Sistema Especial de

Empleados de Hogar, y que mayor incidencia pueden tener en la población

femenina inmigrante ocupada en este sector de actividad.

A) Prestaciones derivadas de la realización de servicios con

carácter parcial o discontinuo.

A pesar de que la protección social de los trabajadores y trabajadoras

con un contrato a tiempo parcial en cualquier ámbito laboral ha sido objeto de

diversas reformas y pronunciamientos jurisprudenciales en España, han

existido especiales dificultades para un acceso efectivo de los mismos a las

prestaciones de Seguridad Social, especialmente las contributivas, dificultades

que han venido motivadas por la determinación de los periodos de cotización

que debe acreditar una persona trabajadora a tiempo parcial para tener acceso

a la acción protectora de la Seguridad Social. Esto es debido a la aplicación de

una doble proporcionalidad introducida en las normas dictadas en materia de

afiliación y prestaciones económicas de Seguridad Social a las personas

trabajadoras a tiempo parcial, al establecerse la misma no solamente en las

bases de cotización, sino también en el cómputo de los periodos de carencia,

criterio que comenzó a aplicarse en el año 1982, modificándose en el año 1985

y volviéndose a aplicar tras los pronunciamientos normativos del año 1994

prestaciones por muerte y supervivencia e indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo o de enfermedad profesional. 813 PANIZO ROBLES, J.A.: “La Seguridad Social…”, op. cit., pág. 44. Según apunta el autor, estos mecanismos son las cotizaciones efectuadas al Montepío del Servicio Doméstico. También señala que los pronunciamientos judiciales han declarado la validez de las cotizaciones al extinguido Montepío Nacional del Servicio Doméstico, a los efectos de completar el período de carencia y determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora (SSTS de 27 y 29 de marzo de 2007).


461

hasta el año 1998 de una manera estricta814.

Esta decisión legislativa fue objeto de múltiples críticas por parte de la

doctrina iuslaboralista, puesto que su aplicación dificultaba en gran manera el

acceso de las personas trabajadoras a tiempo parcial a las prestaciones

contributivas de la Seguridad Social, ante la doble proporcionalidad que

provocaba815.

De hecho, el propio Tribunal Constitucional816 consideró en su día que a

causa de la aplicación del principio contributivo que guía nuestro sistema de

Seguridad Social, no es contradictorio que la cuantía de una pensión vinculada

al trabajo a tiempo parcial sea proporcionalmente inferior a la de un trabajador

a tiempo completo, no obstante, en relación al cómputo de los periodos de

carencia, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta conduce a un

resultado desproporcionado, que puede dificultar sobremanera el acceso de los

trabajadores y trabajadoras a tiempo parcial al sistema contributivo de la

Seguridad Social. A lo que añade que es una repercusión que resulta más

gravosa para aquellas personas que tienen amplios periodos de vida laboral

trabajados con una jornada parcial y en relación a la percepción de

prestaciones que exigen periodos de cotización más extensos. De igual forma,

debido al amplio porcentaje de mujeres ocupadas en esta modalidad

contractual a tiempo parcial, superando significativamente al de hombres, tal y

814 Esta doble proporcionalidad comenzó con la Resolución de 1 de febrero de 1982, de la Subsecretaría para la Seguridad Social por la que se dictaban normas en materia de afiliación y prestaciones económicas de Sdad. Social a los trabajadores a tiempo parcial. Posteriormente, con la aprobación del RD 625/1985, de 2 de abril que desarrolló la Ley de Protección por Desempleo, se estableció que el cómputo de los periodos de carencia para estos contratos no sería proporcional al nº de horas trabajadas, sino que cada día sería un día computable, de forma que el TS en unificación de doctrina (STS de 26 de mayo de 1993) optó por esta interpretación. Pero esta doctrina judicial fue modificada posteriormente por el legislador, volviéndose a aplicar la doble proporcionalidad (art. 4.3 Ley 10/1994, de 19 de mayo; Disp. Adic. 7ª.2 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Seguridad Social y art. 40 Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas sociales, administrativas y del orden social). Con posterioridad, el RD-Ley 15/1998 y el RD 144/1999, introdujeron diversas disposiciones que tienden al objetivo del acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social. 815 LOUSADA AROCHENA, J.F.: “El cómputo de la carencia para las prestaciones de Seguridad Social en los contratos a tiempo parcial”, Poder Judicial, núm. 43/44, 1994; LUQUE PARRA, M.:”Contrato a tiempo parcial y pensión de jubilación: doble proporcionalidad y cómputo del día cotizado como criterios que distorsionan la lógica incentivadora de esta modalidad contractual”, Relaciones Laborales, nº 15/16, 1998. 816 STC 253/2004, de 22 de diciembre. Véanse los Fundamentos Jurídicos 5º y 6º. Confirmada con posterioridad por STC 49 y 50/2005 de 14 de marzo.

TESIS DOCTORAL

462

como en fechas actuales siguen poniendo de manifiesto las estadísticas

oficiales, el Alto Tribunal también vino a considerar la discriminación indirecta

provocada por razón de sexo, siendo contraria al art. 14 CE.

El marco regulador actualmente vigente en relación a la protección social

de las personas trabajadoras a tiempo parcial está constituido por la

Disposición Adicional 7ª de la LGSS y el RD 1131/2002, de 31 de octubre, que

regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial. A

pesar de que se ha procurado en el mismo una mayor adecuación a las

particularidades de los trabajos a tiempo parcial, la normativa perpetua la doble

proporcionalidad preexistente. Si bien tenemos que decir que la fórmula

instaurada es modulada por la introducción de una tratamiento diferenciado

positivo, que pretende atenuar los efectos perversos que derivan de una

estricta proporcionalidad, con el fin de favorecer la adquisición de la carencia

necesaria en las pensiones que requieran la acreditación de unos mayores

periodos de cotización, adaptando el funcionamiento de las normas generales

del sistema a las características específicas de este tipo de trabajos817.

De manera más concreta en relación con las empleadas de hogar, el

apartado 3.a) de la DA 39ª de la Ley 27/2011 comienza remitiendo al apartado

1 de la citada Disposición adicional séptima de la LGSS. De esta forma,

establece que desde el año 2012 hasta el año 2018 (período de aplicación

gradual de las normas de cotización del Régimen General), de acuerdo con lo

establecido en el precepto al que hace referencia, a efectos del cómputo de los

periodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de

jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad

temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las

cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias

como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de

817 Nos referimos a lo dispuesto por el art. 3.2 del RD 1131/2002, que establece que para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, el nº de días teóricos resultantes se multiplicará por 1,5, siendo asimilada la fracción de día, en su caso, a un día completo. FERRADANS CARAMÉS, C.: “La aplicación del principio de no discriminación al modo de cálculo de los periodos de carencia en los contratos a tiempo parcial”, Comunicación presentada al XXXI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Cádiz, diciembre de 2012.


463

cotización. Para ello, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá

por cinco, que es el equivalente diario del cómputo de mil ochocientas

veintiséis horas anuales.

Por otro lado, el apartado tercero de la Disposición adicional

cuadragésima de la Ley 27/2011, viene a modificar la redacción del apartado 2

de la citada disposición adicional séptima de la LGSS. Este apartado dispone,

que las reglas establecidas a efectos del cómputo de los periodos de cotización

necesarios para causar derecho a las prestaciones que hemos mencionado en

el párrafo anterior, serán de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo

parcial, contrato de relevo a tiempo parcial y contrato de trabajo fijo-

discontinuo, que estén incluidos en el Régimen General, en el Régimen

Especial de la Minería del Carbón y a los trabajadores por cuenta ajena

incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

La novedad que en su redacción viene a introducir el apartado 3 de la

Disposición adicional cuadragésima de la Ley 27/2011, es que añade un

segundo párrafo en los siguientes términos: “dichas reglas serán igualmente

aplicables a los trabajadores a tiempo parcial o fijos discontinuos incluidos en el

Sistema Especial para Empleados de Hogar, establecido en el Régimen

General de la Seguridad Social”.

Por lo tanto, en la prestación de servicios en el hogar familiar en régimen

de tiempo parcial, van a ser de aplicación las reglas establecidas en la

contratación a tiempo parcial en los términos que establece el apartado 1 de la

DA 7.ª de la LGSS.

El citado apartado 3.a) de la DA 39ª de la Ley 27/2011, continúa

diciendo que las horas efectivamente trabajadas se determinarán en función de

las bases de cotización aplicables en este Sistema Especial de Empleados de

Hogar818, divididas por el importe fijado para la base mínima horaria del

Régimen General por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada

818 Que como vimos en epígrafes anteriores, vienen establecidas por tramos, en el apartado 2.a) de la DA 39.ª de la Ley 27/2011.

TESIS DOCTORAL

464

uno de dichos ejercicios.

Así, a modo de ejemplo y para una mayor comprensión del precepto,

teniendo en cuenta los importes de la base horaria del Régimen General que

son aplicables en 2012 en los trabajos a tiempo parcial, que se sitúa en 4,51

euros/hora819, y la base de cotización mensual del tramo 3.º del Sistema

Especial de Empleados de Hogar para el año 2012 (146,98 euros), el número

de horas acreditadas en ese mes, a efectos de la aplicación de la disposición

adicional 7.ª 1.2.ª a) de la LGSS sería el siguiente: 146,98 /4,51=32,59 horas al

mes. Esta cantidad, en días teóricos de cotización sería: 32,59 /5=6,52 días de

cotización por el mes a que se refiera.

Aplicando las previsiones establecidas en la disposición adicional

séptima apartado 1. 2.ª b) de la LGSS para causar derechos a las pensiones

de jubilación e incapacidad permanente, el número de días teóricos de

cotización obtenidos anteriormente, se le aplicará el coeficiente multiplicador de

1,5, a modo de acción positiva para favorecer la adquisición de la carencia

necesaria, resultando de ello el número de días que se considerarán

acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización:

6,52x1,5=10 días.

Una vez planteada la regulación de esta cuestión en España y de

manera concreta en el ámbito del empleo doméstico, debemos traer a colación

la importante sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 22 de noviembre de 2012, que viene a afirmar que la normativa

española sobre protección social de los trabajadores y trabajadoras a tiempo

parcial en relación con el cómputo de los períodos de carencia que permiten

acceder a una prestación contributiva, es contraria al principio de no

discriminación, tal y como en el año 2004 ya lo reconoció el propio Tribunal

Constitucional, lo que viene a exigir una reforma en esta materia por parte del

legislador. Resulta pues de interés subrayar las notas más destacadas de la

819 Según establece el art. 37.1 de la Orden ESS/184/2012, de 2 de febrero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.


465

citada sentencia.

El origen de dicha sentencia proviene de la solicitud ante el INSS de una

pensión de jubilación por parte de una trabajadora a tiempo parcial con una

jornada muy reducida, de cuatro horas de trabajo semanales prestadas durante

18 años como limpiadora de una comunidad de propietarios, siéndole

denegada por no reunir el período mínimo de cotización de quince años

exigido820.

En su demanda ante un juzgado de lo social de Barcelona, la

demandante alega que la D.A. 7ª LGSS por la que se le había denegado la

pensión, vulnera el principio de igualdad, ya que exige un mayor periodo de

cotización al trabajador a tiempo parcial respecto al trabajador a tiempo

completo, aún con el factor de corrección que supone el multiplicador de 1,5

para acceder a una prestación que ya es proporcionalmente más reducida. A lo

que añade que supone una discriminación indirecta, pues es un hecho

estadístico que las trabajadoras son las principales usuarias de este tipo de

contratos (80% aproximadamente). Dicho Juzgado de lo Social decidió

suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia de la UE una serie

de cuestiones prejudiciales.

La sentencia del TJUE estima entre otras cuestiones que la normativa en

controversia, debido al método de cálculo del periodo de cotización exigido

para acceder a una pensión de jubilación, priva en la práctica a los trabajadores

a tiempo parcial en España de toda posibilidad de obtener tal pensión, sobre

todo a los que durante bastantes años desarrollan una jornada muy reducida. A

su vez tal y como las estadísticas ponen de manifiesto, en España al menos el

80% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres. De esta forma, el TJUE

afirma que dicha normativa es contraria al artículo 4.1 de la Directiva

820 La jornada de la demandante supone el 10% de una jornada completa. El pago de cotizaciones durante 18 años al 10% de la jornada, equivalen, de acuerdo con el sistema en vigor, al pago de cotizaciones durante un período inferior a 3 años, por lo que con un contrato parcial de 4 horas a la semana, la trabajadora tendría que trabajar 100 años para acreditar la carencia mínima necesaria de 15 años para tener acceso a una pensión de jubilación de 112,93 euros al mes.

TESIS DOCTORAL

466

79/7/CEE821, salvo que esté justificada por factores objetivos, ajenos a

cualquier discriminación por razón de sexo, y a que el Estado miembro cuya

legislación se cuestiona pueda acreditar que los medios elegidos responden a

una finalidad legítima de la política social, son adecuados para alcanzar el

objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin. Resalta también que las

medidas correctoras introducidas no suponen un efecto positivo en la situación

de estos trabajadores, como es el caso de la demandante en el litigio.

El INSS y el Gobierno español por el contrario, tal y como indica el texto

de la propia sentencia, aducen que la exigencia de determinados períodos de

cotización previos para el acceso a determinadas prestaciones, es esencial en

el marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, para garantizar

el equilibrio financiero del sistema.

El fallo del Tribunal de Justicia de la UE declara que “el art. 4 de la

Directiva 79/7/CEE, debe interpretarse en el sentido de que se opone en

circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado

miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría

mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período

de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una

pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la

parcialidad de su jornada”.

Por tanto, en consecuencia, el legislador español debe abordar la

reforma de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial con el fin de

corregir las graves carencias y deficiencias que en la práctica se están

produciendo.

Se trata pues de una modificación legislativa que sin duda puede tener

una especial repercusión en el ámbito del empleo doméstico, dada la habitual

modalidad de prestación de servicios que de forma parcial o discontinua se

realiza en éste sector, lo que se traducirá en una mayor equiparación de la

821 Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.


467

protección social de las trabajadoras migrantes que prestan sus servicios bajo

esta modalidad con las trabajadoras a tiempo completo. A la vez, acercará el

derecho a la percepción de determinadas prestaciones de Seguridad Social

reconocidas por mandato legal, pero que en la práctica, por los parámetros

aplicados para su cálculo, son prácticamente inalcanzables, lo que sitúa a

estas trabajadoras migrantes en una situación de mayor desprotección, que

además ya vienen arrastrando no sólo por el ámbito laboral en el que se

ocupan, sino por la modalidad de prestación de servicios.

B) Prestación de incapacidad temporal.

En relación con la prestación por incapacidad temporal, su

reconocimiento en el REEH se ha venido aplicando con ciertas singularidades,

lo que generaba diferencias en relación con el Régimen General822.

Estas diferencias se materializaban en el inicio de la percepción de la

prestación por incapacidad temporal, ya que mientras que en el REEH dicha

prestación se percibía a partir del vigésimo noveno día desde el inicio de la

enfermedad o accidente (art. 30 Decreto 2346/1969)823, en el Régimen General

se percibe, en el caso de contingencias comunes, desde el cuarto día desde el

inicio de la baja (estando la prestación a cargo de la Seguridad Social a partir

del día 16.º de la baja, y a cargo del empresario desde los días 4.º al 15.º,

ambos inclusive), y en los supuestos en que la prestación se derive de

accidente laboral o enfermedad profesional, desde el día siguiente al de la baja.

Tras la integración del REEH en el Régimen General a través del

Sistema Especial de Empleados de Hogar, estas diferencias existentes se

reducen de forma que el subsidio por incapacidad temporal en caso de

enfermedad común o accidente no laboral, se va a percibir desde el cuarto día

de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la

822 STSJ de Cataluña de 16 de octubre de 2009. 823 Este inferior nivel de protección fue validado por distintas resoluciones del Tribunal Constitucional. SSTC 377/1993, de 20 de diciembre y 268/1993, de 20 de septiembre.

TESIS DOCTORAL

468

prestación al trabajador desde ese día, hasta el octavo día de la citada baja,

ambos inclusive, siendo abonada por la Seguridad Social a partir del noveno

día (DA 39.ª 3.b) Ley 27/2011). Por su parte, el subsidio por incapacidad

temporal derivado de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional,

se percibirá a partir del día siguiente al de la baja médica en el trabajo, tal y

como se establece en el Régimen General824.

Con respecto a la determinación de la cuantía de la prestación, serán de

aplicación las normas previstas en el Régimen General825.

En definitiva, los cambios introducidos en la regulación de la prestación

por incapacidad temporal, constituyen una de las modificaciones de mayor

calado del Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General

respecto al Régimen Especial anterior que integraba a las trabajadoras del

hogar.

Esta nueva regulación además, supone una importante mejora y una

mayor garantía y equiparación de la acción protectora para las trabajadoras de

origen inmigrante que se insertan en este ámbito de trabajo, puesto que ante

su mayor dependencia de las rentas salariales así como ante las escasas

fuentes de ingresos alternativos que suele caracterizar la situación económica

de las familias inmigrantes, la importante demora que ha caracterizado la

percepción de esta prestación derivada de una incapacidad temporal, ha

situado a estas mujeres en una situación de especial desprotección.

824 En relación a la acción protectora por contingencias profesionales, y de acuerdo con el art. 5 del RD 1596/2011, de 4 de noviembre, hasta que fuera efectiva la integración de la empleada de hogar en el Régimen General, o como máximo hasta el 30 de junio de 2012, el subsidio se percibía desde el cuarto día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde ese días hasta el octavo, ambos inclusive, siendo abonada por la Seguridad Social a partir del noveno día de la baja, o en su caso, por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales 825 Para calcular la cuantía diaria del subsidio, sobre la base reguladora correspondiente (que con carácter general es el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la incapacidad, entre el número de días a que dicha cotización se refiere, que es de 30, si el trabajador tiene salario mensual), se aplican los siguientes porcentajes: a) Si la prestación deriva de contingencias comunes, el 60 por 100, desde los días 4.º al 20.º, y el 75 por 100, a partir del 21.º día de baja. b) Si la prestación deriva de contingencias profesionales, el 75 por 100 desde el día siguiente al de la baja (art. 5 RD 1596/2011).


469

C) La exclusión de la protección por desempleo en el

reconocimiento de prestaciones.

El reconocimiento de la prestación por desempleo a las empleadas de

hogar, constituye sin duda una de las principales reivindicaciones que ha

venido formulando la doctrina y que sin embargo no ha tenido respuesta por

parte del Ordenamiento Jurídico.

Si la inexistencia de protección por desempleo tenía sentido en el año

1969, en un momento en el que aún se cuestionaba la auténtica laboralidad de

las empleadas/os de hogar, en la actualidad, con el pleno reconocimiento de su

condición de trabajadoras y trabajadores por cuenta ajena, el no

reconocimiento de esta prestación carece de toda justificación826.

Así, conforme señala el párrafo f), apartado 3, de la DA 39.ª de la Ley

27/2011, “La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar,

no comprenderá la correspondiente al desempleo”.

Por lo tanto, tampoco se prevé la existencia de la prestación por

desempleo, manteniéndose la misma regulación que se ha venido aplicando en

el REEH, lo que supone nuevamente un déficit de protección del colectivo de

empleadas de hogar al excluir de manera expresa de la acción protectora del

Sistema Especial, la prestación por desempleo, desaprovechando el legislador

una magnífica ocasión para abordar definitivamente su regulación. Así, las

empleadas y los empleados de hogar son los únicos que, siendo trabajadores

por cuenta ajena, quedan fuera del derecho a prestaciones por desempleo827.

Desde el Ejecutivo se han señalado las dificultades a la hora de

establecer mecanismos de inspección y control en los hogares dirigidos a evitar

el cobro fraudulento de las prestaciones, como causa principal para el

826 Vid. LUJÁN ALCARAZ, J.: El régimen especial de la seguridad social…, op. cit. pág. 87-88 y GARCÍA VIÑA, J.: Aspectos laborales, de salud laboral y de seguridad social de los empleados de hogar, Comares, Granada, 2009, pág. 184-185. 827 STSJ de Cataluña de 20 de julio de 2011.

TESIS DOCTORAL

470

mantenimiento de esta peculiaridad de la acción protectora de este colectivo

mayoritariamente femenino, que finalmente se sigue traduciendo en una

diferencia de protección carente de fundamentación objetiva, siendo por tanto

discriminatoria828. Así, razones de oportunidad política ligadas a la situación

económica en la que se produce la reforma, parece que son los únicos motivos

que han podido llevar al legislador a no extender las prestaciones por

desempleo a las empleadas de hogar829.

Pero estos argumentos alegados no son suficientes, si tenemos en

cuenta que nuestro Ordenamiento Jurídico contempla la posibilidad de que

tanto en el teletrabajo como en el trabajo a domicilio se tenga acceso a las

prestaciones por desempleo, incluso cuando estos colectivos presten sus

servicios en el propio domicilio. Por extensión, el hecho de que una trabajadora

preste sus servicios en un domicilio familiar, no debe impedir la consideración

de este domicilio como un centro de trabajo y por tanto, que la misma disfrute

plenamente de sus derechos830.

De esta forma, el lugar de prestación de servicios no parece ser una

razón suficiente para que se produzca esta distinción en el reconocimiento de

prestaciones, a lo que debemos unirle el reconocimiento del art. 14 del

Convenio nº 189 de la OIT, sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los

trabajadores domésticos, que establece expresamente que “todo Miembro….,

deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los

trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables

que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la

protección de la seguridad social”.

No obstante, la DA 39.ª 3.f), añade que el no reconocimiento de la

prestación por desempleo “se entiende sin perjuicio de las iniciativas que

828 VILLAR CAÑADA, I.: “Seguridad Social e igualdad por razón de género tras la Ley 27/2011 de reforma de las pensiones…” op.cit., pág. 29. A lo que añade que sin duda, junto a esa dificultad, las actuales circunstancias económicas se encuentran también en la raíz de la exclusión de la protección por desempleo para estos trabajadores. 829 GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La integración del régimen especial de empleados de hogar en el régimen general…”, op. cit. 830 LÓPEZ GANDÍA, J.: Las relaciones laborales especiales, Bomarzo, Albacete, 2008, pág. 109.


471

puedan establecerse con respecto a esta cuestión en el marco de la renovación

de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”.

En este sentido, y como ya se hizo referencia con anterioridad, la

Disposición adicional segunda del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el

que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar

familiar, prevé la constitución de un grupo de expertos con objeto de estudiar

una fórmula para incluir este derecho en la regulación de la relación de trabajo

en el hogar familiar, adaptado a las peculiaridades de este sector de actividad,

“que garantice los principios de contribuidad, solidaridad y sostenibilidad

financiera”.

Por tanto, con esta posposición cabe entender que la prestación por

desempleo aún queda lejos de ser reconocida al grupo de trabajadoras que

prestan sus servicios en el ámbito del hogar familiar, mayoritariamente las

mujeres inmigrantes, quedándose de nuevo sin resolver esta materia por parte

del legislador, lo que se traduce en una protección disminuida, que en el caso

de las mujeres inmigrantes ante la pérdida de empleo, se traduce en una

situación de especial desprotección económica.

4.6.- A modo de reflexión.

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, regula la integración en el Régimen

General de la Seguridad Social del Régimen Especial de Empleados de Hogar

a través del Sistema Especial para Empleados de Hogar, que viene a

equipararse al Régimen General, si bien, determinados aspectos deben

atravesar un paulatino período transitorio de convergencia hasta su total

equiparación, sobre todo en lo que respecta a la cotización.

Podemos considerar que esta integración de regímenes supone un

importante avance en la equiparación de derechos sociales de las empleadas

de hogar respecto al resto de trabajadores por cuenta ajena, que trata de

eliminar la discriminación que en materia de Seguridad Social ha afectado a las

TESIS DOCTORAL

472

trabajadoras del sector doméstico, dotándolas de una protección social más

equiparable a la del resto de trabajadores del Régimen General y haciendo

extensible a las primeras, la protección por contingencias profesionales.

Una integración que sin duda tiene una especial incidencia en las

trabajadoras inmigrantes que se encuadran en el mercado de trabajo español,

pues el sector doméstico es uno de los ámbitos en los que de manera

predominante se vienen insertando este grupo de trabajadoras, como lo ponen

de manifiesto tanto los datos estadísticos de la Seguridad Social como los del

INE, por lo que el régimen de mejoras y avances que se consigan en éste

sector laboral, tendrá entre su ámbito subjetivo de una manera mayoritaria a las

trabajadoras inmigrantes que desempeñen su trabajo como empleadas de

hogar.

Sin embargo, a pesar de los objetivos perseguidos, el nuevo Sistema

Especial de Empleados de Hogar sigue presentando y manteniendo ciertas

particularidades que lo configuran como un sistema de inferior protección con

respecto al Régimen General, principalmente en lo que se refiere a la ausencia

de protección por desempleo. En ese sentido, el legislador no ha acometido de

manera plena la incorporación de las empleadas de hogar en el Régimen

General, sino que ha perdido una gran ocasión para concluir definitivamente un

proceso tan esperado y tan reclamado, lo que de nuevo se traduce en que aún

queda camino por recorrer hasta lograr la plena equiparación con el Régimen

General.

De igual forma, con la aprobación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28

de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial

para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social, se

potencia un retorno a la desigualdad reguladora que ha caracterizado el ámbito

del empleo doméstico, ante la vuelta a la diferenciación entre las trabajadoras

en función del número de horas de prestación de servicios mensuales, y ante el

significativo margen que de nuevo se otorga a la autonomía de la voluntad de

las partes, dada la especial autoridad que en este caso puede ejercer la figura

del empleador.


473

En cualquier caso, podemos considerar que la desaparición del Régimen

Especial de Empleados de Hogar y su integración en el Régimen General de la

Seguridad Social, constituye un paso significativo para tratar de dignificar y

profesionalizar el sector, teniendo en cuenta las peculiaridades que

caracterizan la prestación de servicios de las personas empleadas de hogar.

Pero su aplicación puede conllevar también cierto efecto negativo, pues

nos encontramos ante un sector laboral que se caracteriza por poseer un

elevado nivel de empleo sumergido, y la asunción por parte de los empleadores

del incremento de cargas económicas que supone el proceso de integración,

puede dar como respuesta un mantenimiento o incluso un aumento del empleo

sumergido con el fin de eludir los nuevos costes, quedando de esta manera

excluidas un importante porcentaje de mujeres inmigrantes tanto de la

protección del Sistema de Seguridad Social como del desempeño de su trabajo

de una manera regularizada.

No obstante, la valoración real y objetiva de esta reforma y su incidencia

en la población femenina inmigrante, deberá esperar un periodo más amplio de

aplicación y a su completa convergencia con el Régimen General.

TESIS DOCTORAL

474


475

CONCLUSIONES FINALES

“Mi profesión es ser libre”

George Sand

Seudónimo de Amandine Aurore

Lucie Dupin.

Para entender la posición de las personas inmigrantes en el mercado de

trabajo español hay que partir de que éste es un mercado segmentado,

posicionándose la población trabajadora de origen inmigrante de una manera

predominante en los segmentos inferiores del mismo, caracterizados por una

mayor precariedad laboral y temporalidad. Se produce de esta manera una

fuerte segregación ocupacional de las personas inmigrantes en su participación

en el mercado de trabajo español, concentrándose básicamente en ciertos

sectores de actividad concretos: servicio doméstico, agricultura, hostelería,

comercio y construcción.

Se origina así una segmentación étnico-racial, generándose un mercado

específico dominado por empleos cuyas condiciones son especialmente

gravosas, tratándose a su vez de espacios ocupacionales poco deseables para

la población autóctona.

De igual forma, debido al modelo tradicional de división social del

espacio laboral, las mujeres han experimentado una auténtica desigualdad de

oportunidades en cuanto a su inserción y promoción en el mercado de trabajo,

lo que en la práctica se ha traducido en su participación mayoritaria en el

mercado secundario de trabajo. Una segmentación que además la propia

regulación laboral ha venido profundizando y perpetuando.

De manera más concreta y en relación con las mujeres trabajadoras

inmigrantes, es manifiesta la convergencia de esta doble fragmentación del

mercado de trabajo en cuanto a su acceso y participación en el mismo: una

TESIS DOCTORAL

476

segmentación racial y una segmentación por razón de sexo, lo que ha abocado

a la mayoría de estas mujeres a su participación en el mercado de trabajo a

través de ciertos nichos laborales, con independencia de su formación y de sus

capacidades.

A esta segmentación se añaden aquellas regulaciones normativas

asociadas a estos nichos laborales, concretamente al empleo doméstico, un

ámbito en el que se han insertado de manera significativa estas mujeres,

constituyendo en numerosas ocasiones la única vía de entrada al mercado de

trabajo español, pero cuya regulación se ha caracterizado por una desigual e

inferior protección.

Y es que la confluencia de factores tales como los cambios

experimentados en la sociedad española, unidos al escaso desarrollo de

servicios de atención a la familia que por lo general ha venido caracterizando

nuestro Estado de Bienestar, ha generado que un importante porcentaje de

este colectivo de mujeres inmigrantes, den respuesta a la demanda de mano

de obra generada en torno al ámbito de las tareas domésticas y la atención a

las situaciones de dependencia.

Debemos resaltar por tanto que las trabajadoras del hogar desempeñan

un trabajo imprescindible, siendo engranaje esencial en el motor de la

economía española que requiere un mayor reconocimiento social y una

adecuada protección. En este sentido, la reciente aprobación de reformas

laborales y de Seguridad Social en el sector del empleo doméstico, a través del

RD 1620/2011, de 14 de noviembre y de la Ley 27/2011, de 1 de agosto

respectivamente, prevén mejoras de los derechos de las trabajadoras adscritas

a este sector, que suponen un importante avance en la equiparación de

derechos sociales de las empleadas de hogar respecto al resto de trabajadores

por cuenta ajena, aunque se siguen manteniendo todavía algunas reticencias

para lograr una equiparación plena, que se vuelven a poner de manifiesto con

la posterior aprobación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, que

en parte retorna a ciertas diferenciaciones ya existentes. En definitiva, la puesta

en marcha de esta nueva normativa tendrá que enfrentarse a prácticas muy


477

asentadas que han sido frecuentes en un sector en que ha primado la

informalidad y la precariedad, un sector mayoritariamente ocupado desde hace

unos años por trabajadoras inmigrantes.

La propia política migratoria ha favorecido y promovido la migración

femenina de carácter laboral para dar respuesta a la demanda en el mercado

de trabajo de trabajadoras para este tipo de servicios de proximidad, lo que ha

fomentado aún más el encasillamiento de las trabajadoras inmigrantes

extranjeras en estos nichos laborales y su consiguiente dificultad para acceder

a otros sectores de nuestro mercado de trabajo. De hecho, es frecuente que un

significativo número de estas trabajadoras hayan desempeñado en sus países

de origen empleos cualificados, pero al llegar a España queden recluidas en el

ámbito del hogar, experimentando así trayectorias laborales de movilidad

descendente. A lo que debemos unirle las dificultades existentes para llevar a

cabo la homologación y convalidación de las titulaciones que poseen y que han

obtenido en sus países de origen, que comportan largos periodos de tiempo

hasta su realización.

A su vez, en el prolífico marco normativo de Extranjería en nuestro país,

podemos concluir que existe una importante carencia en cuanto a la atención

que estos textos legales han prestado a la perspectiva de género, siendo por lo

general muy escasa y en algunos casos incluso inexistente, teniendo apenas

en cuenta el creciente protagonismo de la mujer en los procesos migratorios

que han encontrado su destino en España. Además, esta atención se ha

vinculado con frecuencia a determinadas cuestiones tales como la maternidad,

la familia o la violencia de género.

Se pone así de manifiesto que la clara presencia de la mujer inmigrante

en nuestra realidad social, apenas ha tenido repercusión en el ámbito legal,

quedando las medidas integradoras en cierta manera en un plano secundario,

lo que se traduce en una importante distancia entre el marco normativo vigente

y la situación social y laboral que afecta en la práctica a casi la mitad de la

población migrante: las mujeres inmigrantes. Las normas reguladoras de la

cuestión migratoria no pueden seguir una dirección, mientras que la realidad

TESIS DOCTORAL

478

económica y social va por otra.

Aunque tímidamente y de forma progresiva se han ido introduciendo

algunas mejoras en las sucesivas normas de Extranjería que podían afectar en

mayor grado a la mujer inmigrante, éstas carecían por completo de una

perspectiva de inserción sociolaboral, a pesar de que el acceso al empleo y la

participación en el mercado formal de trabajo representa la principal vía de

integración en las sociedades receptoras de inmigración, constituyendo para la

población femenina inmigrante la forma de acceso a los recursos y

prestaciones dirigidos al colectivo de trabajadores y trabajadoras y a sus

respectivas familias.

No es hasta la aprobación de la más reciente reforma del marco

normativo de extranjería por el momento, aprobada por Ley Orgánica 2/2009,

de 11 de diciembre, cuando se introducen determinadas novedades en

cuestión de género que vienen a contemplar también la inserción laboral de la

población femenina inmigrante. No obstante, no se puede perder de vista que

salvo determinados aspectos puntuales de cierto alcance contemplados en

dicha reforma de la Ley de Extranjería, que repercuten en mayor medida en la

población femenina, dicha normativa en general no viene a prestar una

atención específica al colectivo de mujeres extranjeras inmigrantes.

Aunque la población inmigrante forma parte de los colectivos

destinatarios de las medidas selectivas de empleo tal y como lo contempla la

Ley 56/2003, de Empleo, en comparación con otros colectivos clásicos, la

protección de las personas inmigrantes y por extensión de las mujeres

inmigrantes, es más relativa y sus medidas de empleo son menos incisivas. De

esta manera, ante su posición de marcada desigualdad se encuentran sin

posibilidades reales de remover, por ellas mismas, los obstáculos que les

impiden alcanzar una presencia más estable en el mercado de trabajo. En

definitiva, las medidas de acceso y mantenimiento en el empleo que se dirigen

a este colectivo han tenido en España un escaso desarrollo.

Y es que, pese a los riesgos que puede suponer la existencia de


479

políticas de empleo diferenciadas que traten de fomentar el empleo de las

mujeres inmigrantes, porque puedan contribuir paradójicamente a una

cronificación de situaciones, agravando la segmentación y quedando estas

políticas activas en mera asistencia social, las medidas de acción positiva en el

ámbito del empleo son necesarias para la superación de las barreras

económicas y sociales que impiden o dificultan la igualdad real de estas

mujeres inmigrantes, siempre que tengan como referente el derecho a un

empleo de calidad. A este respecto, la declaración de igualdad en las normas

ha de estar acompañada por medidas que permitan superar esa posición de

desventaja, pues de lo contrario, la igualdad no será real, quedando en una

mera declaración de buenas intenciones.

Puesto que la realidad nos muestra la existencia de una distribución

desigual del empleo, para compensar la presencia de desigualdades sociales

que relegan a la población femenina inmigrante a una situación de desventaja a

la hora de acceder y desarrollarse profesionalmente en el mercado de trabajo,

es necesaria la puesta en marcha de medidas de empleo como forma de

compensación para la consecución de un verdadero Estado Social. Medidas

que a la vez contemplen una perspectiva de género para que la igualdad de

oportunidades de las mujeres inmigrantes respecto a sus homólogos, esté

garantizada, pues cabe destacar que las mujeres inmigrantes presentan

peculiaridades y necesidades distintas, tanto de los inmigrantes varones como

de la población femenina nacional.

Parece manifiesta por tanto la necesidad de renovar en profundidad las

políticas de empleo que puedan tener como destinataria a la población

femenina inmigrante, tanto a nivel estatal como en los ámbitos más llamados a

diseñarlas e implementarlas, como son las Comunidades Autónomas. Una

política que fomente la gestión de la diversidad en todos los ámbitos de la

acción sociolaboral, que respete la riqueza de situaciones, que articule

dispositivos no sólo correctores sino también preventivos, y que combine tanto

elementos de acción laboral como de acción social.

El futuro plantea muchos retos para la política migratoria española, que

TESIS DOCTORAL

480

hacen necesario que tanto la legislación como la política de extranjería tengan

en consideración, por un lado, la situación real que se ha venido produciendo

con las trabajadoras extranjeras inmigrantes, alejadas generalmente del pleno

goce y disfrute de unos derechos sociales de carácter laboral, que son

imprescindibles para conseguir su integración e inclusión en el seno de una

sociedad en la que el trabajo ocupa un rol central. Por otro lado, ofrecer

respuestas integrales a buena parte de los problemas de carácter social a los

que se enfrenta esta población, con soluciones que desde el mercado de

trabajo sean capaces de afrontar estos problemas, implicando para ello a los

distintos sujetos públicos nacionales, de las Comunidades Autónomas e incluso

locales, que tengan potestad de intervención e influencia bajo un marco regido

por los principios de coordinación y cooperación.

La política migratoria no puede perder de vista que entre sus finalidades

están la de conseguir la plena integración y la de aportar soluciones al

problema de exclusión social que afecta al colectivo femenino inmigrante, que

en numerosas ocasiones queda al margen de la participación en la vida social y

económica. Por tanto, “la regulación de la inmigración”, debe tener como eje

central la creación y gestión de un estatuto jurídico-social para promover y

garantizar la integración, en todas sus facetas, de los diversos colectivos de

población inmigrada activa que viven y trabajan en nuestro país. Y esta

integración no tiene sentido sin un empleo adecuado. No es que el empleo

asegure ya por sí mismo la integración (condición suficiente), pero es evidente

que sin él es imposible tal integración (condición necesaria). De esta manera el

principal reto de las políticas migratorias, no es ya sólo canalizar

adecuadamente los flujos, sino integrar la dimensión laboral como uno de sus

principales ejes definitorios, que atienda no sólo a los imperativos económicos

y las necesidades de nuestro mercado, sino también a los imperativos sociales.

En definitiva, impulsar y favorecer la superación y remoción de los

principales obstáculos existentes vinculados a la propia regulación de los

mercados de trabajo así como a las políticas migratorias, integrando la

perspectiva de género para eliminar las prácticas discriminatorias en todas las

esferas de la sociedad.


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