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LA EMERGENCIA ECONOMICA Y EL SISTEMA FINANCIERO: ANALISIS

CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS

Por Julio César Rivera (h)

1.- Introducción

Ante la masiva huída de depósitos del sistema financiero y a los fines de evitar el colapso

del sistema, el Poder Ejecutivo dictó el 1 de diciembre de 2001 el Decreto No. 1570, que en su art. 2

prohibió los retiros en efectivo que superaran los $ 250 o US$ 250 por semana (por parte del titular

o de los titulares que actuaran en forma conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada

entidad financiera) y las transferencias al exterior (con excepción de determinadas operaciones

sujetas a la autorización del Banco Central de la República Argentina). De esta forma, el Decreto

1570/01 estableció el llamado “corralito”: cada persona podía disponer de la totalidad de los fondos

depositados pero se exigía la utilización de algún medio de pago bancario (cheque, transferencia

entre cuentas, etc), de forma tal que los fondos no salieran del sistema (de ahí la idea de “corral”).

Por medio de este Decreto, el Poder Ejecutivo buscaba eliminar “el riesgo de que se produzca una

crisis financiera sistémica que pueda perjudicar a los ahorristas ... y a la economía nacional toda” e

impulsar “una mayor utilización del dinero bancario” a fin “de recuperar el volumen de la

recaudación tributaria”.

Con la caída del gobierno de De la Rua, el nuevo gobierno de Eduardo Duhalde decidió la

reprogramación de todos los depósitos bancarios, cuyos lineamientos generales se encuentran en la

Resolución nº 6/2002 del Ministerio de Economía (modificada por Resolución nº 46/2002).

Además, se llevó adelante un programa económico de “pesificación” de todas las obligaciones de

dar suma dinero. En este sentido, el Decreto 214/02 –de fecha 3/2/2002- dispone en su art. 1 que “a

partir de la fecha del presente Decreto quedan transformadas en Pesos todas las obligaciones de dar

sumas de dinero, de cualquier causa u origen –judiciales o extrajudiciales- expresadas en Dólares

Estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se

encontrasen ya convertidas a Pesos”. En lo que concierne específicamente a los depósitos

bancarios, el art. 2 del Decreto 214 establece que “todos los depósitos en Dólares Estadounidenses u

otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidas a Pesos, a razón de

$ 1,40 por cada US$ 1, o su equivalente en moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con

su obligación devolviendo Pesos a la relación indicada”.


Por otra parte, el art. 9 del Decreto 214 prescribe que “la emisión de un Bono en Dólares

Estadounidenses, con cargo a los fondos del Tesoro Nacional, por el que podrán optar los

depositantes en el sistema financiero a los que se refiere el art. 2 del presente, en sustitución de la

devolución de sus depósitos. Dicha sustitución alcanza hasta la suma tope de Dólares

Estadounidenses Treinta Mil por titular y por entidad financiera... Los interesados en tomar la

opción de restitución podrán ejercer tal derecho dentro del plazo de noventa días de publicada la

norma que reglamente la forma de emisión del Bono”. En cumplimiento de esta disposición, se

dictó el Decreto 494/2002 que reglamenta la emisión del Bono. El art.1 de dicho Decreto establece

que “Los titulares de depósitos en moneda extranjera en entidades financieras que fueran

convertidos a Pesos, en virtud de lo dispuesto en el Decreto nº 214/02 y reprogramados en los

términos de las Resoluciones del Ministerio de Economía nº 6/02, 9/02, 23/02 y 46/02 tendrán la

opción de recibir a través de la entidad financiera correspondiente, en sustitución total o parcial de

dichos depósitos ... bonos en dólares estadounidenses por un valor nominal total equivalente al

importe del depósito reprogramado, antes de su conversión a pesos, adicionando los intereses

devengados desde la fecha de la reprogramación establecida hasta la fecha de la emisión de los

bonos o hasta dólares estadounidenses 30.000, o su equivalente en otra moneda extranjera, de

ambas la menor, por titular y por entidad financiera...”

Como es sabido, estas medidas provocaron una avalancha de acciones de amparo de los

ahorristas dirigidos a obtener la recuperación de los fondos depositados. Y el Poder Judicial

(incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación) ha hecho lugar a estas acciones de amparo,

declarando la inconstitucionalidad de todas las medidas adoptadas y ordenando en consecuencia a

las entidades financieras la devolución de la totalidad de los fondos depositados, en efectivo y en

moneda de origen.

El propósito de este trabajo es analizar la constitucionalidad del “corralito” bancario, de la

reprogramación de depósitos y de la “pesificación” de todas las obligaciones de dar sumas de

dinero, tratando de destacar ciertos elementos que han sido soslayados en las decisiones judiciales

que declararon la inconstitucionalidad de estas normas. En primer lugar, se va a explicar cuál es el

marco constitucional dentro del cual debe valorarse la constitucionalidad del “corralito”, de la

“reprogramación” y de la “pesificación”. Esto implica un estudio de los precedentes de la Corte

Suprema de Justicia en donde se han tratado cuestiones similares, y de los precedentes de la Corte

Suprema de Estados Unidos que han influido notablemente en la jurisprudencia de nuestro tribunal


supremo. En segundo lugar, se van a confrontar las medidas adoptadas con ese marco

constitucional, a los fines de determinar si dichas medidas se adecuan o no a ese marco. Por último,

se va a evaluar la reacción del Poder Judicial frente a estas medidas de emergencia, subrayando la

existencia de algunos excesos jurisdiccionales cometidos en el marco de las acciones de amparo

promovidas por los depositantes, que deben llevar a un reexamen del rol de los jueces en nuestro

sistema de control de constitucionalidad.

2.- El marco constitucional

Los alcances y límites constitucionales del derecho de propiedad y de la libertad contractual

han sido delineados en numerosos precedentes de nuestra Corte Suprema de Justicia. Estos fallos de

la Corte Suprema se fundamentan –en gran medida- en el desarrollo jurisprudencial de la Corte

Suprema de Estados Unidos. Es por ello que en primer término se va a explicar la evolución de la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y después se examinará como la Corte

Argentina adoptó esas pautas jurisprudenciales en nuestro país y determinó el “standard” aplicable a

este tipo de casos.

2.1.- La protección de la libertad contractual y el control de constitucionalidad en materia

socio-económica en el derecho constitucional de los Estados Unidos

En lo que concierne a la protección constitucional del derecho de propiedad y de la libertad

contractual en el derecho estadounidense, se pueden observar dos etapas claramente diferenciadas:

a) una primera etapa, conocida como la era “Lochner”, en donde la jurisprudencia de la Corte

Suprema consideró la libertad contractual como una “libertad fundamental” y declaró la

inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que importaban –según la concepción de esa época-

una intromisión estatal en el ámbito privado; b) una segunda etapa, en donde se deja de lado y se

repudia la jurisprudencia de la era “Lochner”, admitiéndose la intervención del estado en la

economía y en las relaciones contractuales privadas por razones de interés general.

2.1.1.- La era Lochner

Para comprender la jurisprudencia de esta época, es necesario tener presente la

filosofía jurídica subyacente. “Lochner” y los demás fallos de esta época se enmarcan en el


denominado “pensamiento legal clásico” (también conocido como “formalismo”). Las

principales características del “pensamiento legal clásico” son las siguientes:

a.-.) Separación entre Derecho y Política: una de las grandes obsesiones de los pensadores

estadounidenses de esa época era como evitar “tiranía de la mayoría”; o sea, la tiranía del Poder

Legislativo1. En este sentido, el “pensamiento legal clásico” postula que el derecho es una ciencia y

que el razonamiento legal es esencialmente diferente al razonamiento político. Como destaca

Horwitz, la fuerza de este postulado puede observarse en los debates acerca de la conveniencia de la

“codificación” durante el siglo XIX2. Una de las razones por las cuales se rechaza el movimiento

codificatorio es el convencimiento que el derecho no es “político” y por ende no puede ser

determinado por las Legislaturas. Por el contrario, se creía que el derecho era “científico” y debía

ser descubierto por el Juez. De esta forma, el “pensamiento legal clásico” buscaba aislar el Derecho

de la “Política” (y por ende de las Legislaturas), evitando así el desborde del Poder Legislativo y la

tan temida “tiranía de las mayorías”.

b.-) Separación entre derecho público y derecho privado: de acuerdo al “pensamiento legal

clásico”, el derecho privado (contratos, obligaciones, derechos reales, derecho comercial) regulaba

exclusivamente las relaciones entre particulares, es decir, regulaba acerca de “lo mío” y “lo tuyo”3.

En esta área del derecho privado, el Estado no podía inmiscuirse más que para asegurar la efectiva

vigencia de “lo mío” y lo “tuyo”. No se consideraba legítima la intervención del Estado en este

ámbito con fines redistributivos y de interés general4.

c.-) Neutralidad del Estado: el pensamiento legal clásico iba de la mano con el “laissez faire”

característico del liberalismo económico y creía en el principio de “neutralidad del Estado”, según

el cual el Estado no debía entrometerse en los conflictos de las clases sociales y de los grupos de

interés. Se concebía al mercado como una “entidad natural” que distribuía premios y castigos, de

forma justa y neutral y se rechazaba cualquier intervención del Estado en el “mercado”. La

influencia de esta noción de “neutralidad” del Estado se aprecia en los límites impuestos al poder de

policía.. En efecto, “el pensamiento legal clásico” sólo aceptaba la regulación estatal por razones de

1 Horwitz, Morton J., The Transformation of American Law 1870-1960, Oxford University Press, 1992, New York, p. 9 2 Ibidem 3 Horwitz, Morton J., op cit., p. 11. 4 Horwitz, Morton J. opcit., ps 27-31.


salud, seguridad y moralidad pública, pero no admitía las regulaciones estatales de fines

redistributivos, es decir, que favorecían a un determinado sector social en perjuicio de otro5.

Es en este contexto filosófico que se debe analizar el fallo de la Corte Suprema de Estados

Unidos en el caso Lochner v. New York6 y los demás fallos de esta época.

En Lochner (1905), la Corte Suprema de Estados Unidos declaró inconstitucional una ley

del Estado de Nueva York que limitaba la jornada laboral en las panaderías a un máximo de 10

horas diarias o 60 horas semanales. En este fallo, se pude apreciar el tipo de control que ejerció la

Corte Suprema en materia de regulaciones socio-económicas durante esta época. En primer lugar, la

Corte realizó un control acerca de los fines perseguidos por la norma. Como ya se ha señalado,

existía la convicción de que el Estado no podía dictar leyes de carácter redistributivo, que

beneficiaran a un grupo determinado de personas en desmedro de otros. Es por ello que la Corte

Suprema sostuvo, en Lochner, que la “cuestión acerca de si la regulación es válida como una ley

laboral pura y simple puede ser rechaza en pocas palabras. No hay ninguna razón para interferir con

la libertad de la persona o su derecho a contratar libremente, mediante la determinación de la

jornada laboral en las panaderías. No se afirma que los panaderos como clase no posean la misma

inteligencia y capacidad que los hombres que trabajan en otras profesiones u ocupaciones manuales,

o que ellos no son pueden hacer valer sus derechos y protegerse a sí mismos sin el brazo protector

del Estado”. En otras palabras, la Corte entiende que la ley del Estado de Nueva York no podía ser

justificada como un intento de ayudar a los panaderos, ya fuera incrementando su poder de

negociación o asegurándole directamente unas condiciones laborales decentes7. Por otro lado, la

Corte Suprema efectuó también un control de razonabilidad en donde verificó si los medios

utilizados guardaban una relación substancial y real con los fines de la norma. En el caso concreto,

la Corte Suprema rechazó la afirmación del Estado de Nueva York de que el límite de la jornada

laboral en las panaderías estaba significativamente relacionado con la salud del empleado y afirmó

que no hay dudas de que la ocupación de panadero no afectaba la salud “hasta el punto de autorizar

al Poder Legislativo a interferir con el derecho a trabajar y con el derecho a contratar libremente (ya

sea como empleador o como empleado)”. La Corte Suprema señaló que es cierto que había algunas

ocupaciones que eran más saludables que otras, pero el mero hecho que una ocupación no fuera

perfectamente saludable no confería el derecho al Poder Legislativo de supervisar y controlar las

5 Cfr Tribe, Laurence, American Constitutional Law, Volume I, 3º Ed., Foundation Press, New York, 2000, p. 1348-49. 6 198 U.S. 45 (1905). 7 Cfr. Tribe, op cit., 1350.


horas de trabajo. Por todo lo expuesto, la Corte Suprema concluyó que leyes de esta naturaleza, que

limitan las horas que una persona madura e inteligente puede trabajar para ganar su sustento,

constituían una interferencia con el derecho de las personas a contratar y regular sus relaciones

laborales como estimaran más conveniente.

Lochner constituye el ejemplo más claro de la actitud de la Corte Suprema de Estados

Unidos frente a los primeros intentos legislativos de regular la actividad económica e interferir en la

libertad contractual de las partes, para proteger a los grupos sociales más débiles. Pero no es el

único caso en donde la Corte Suprema sustituyó el punto de vista del Congreso y declaró

inconstitucional leyes de tipo “redistributivo” en el ámbito económico. Así, en Adkins v. Children

Hospital8, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que establecía un

salario mínimo para las mujeres. Y en Coppage v. Kansas9 se invalidó una ley que prohibía los

contratos denominados “yellow dogs” que son aquéllos que impedían al trabajador asociarse a

sindicatos o asociaciones gremiales. En Coppage, la Corte sostuvo que la libertad contractual era

tan esencial para el pobre como para el rico, para el trabajador como para el capitalista, y que el

derecho a asociarse a sindicatos era un derecho que los trabajadores tenían que poder renunciar –en

el marco de la negociación contractual- si era conveniente para ellos. La Corte Suprema también

declaró inconstitucionales leyes que controlaban precios, señalando que la regulación de los precios

sólo era permisible en actividades afectadas a un interés público10.

Sin perjuicio de lo señalado, es necesario remarcar que hubo durante esta época fallos que

reconocieron algunos límites a la libertad contractual, en casos específicos. Así, en Muller v.

Oregon11, la Corte reconoció la constitucionalidad de una ley estadual que establecía un limite a la

jornada laboral de las mujeres (con fundamento en la distinta naturaleza del hombre y de la mujer) y

en Holden v. Hardy12 sostuvo que era constitucional una ley que limitaba la jornada laboral de los

mineros (con sustento en que la minería –según el “common law”- era una actividad

tradicionalmente reconocida como inusualmente peligrosa). .

En síntesis, durante este período, la Corte revisó con particular atención las regulaciones

socio-económicas dictadas por el Poder Legislativo (tanto estadual como federal), invalidando un 8 261 U.S. 525 (1923) 9 236 U.S. 1 (1915). 10 Williams v. Standard Oi Co, 278 US 235 (1929). 11 208 U.S. 412 (1908) 12 169 U.S. 366 (1898)


número significativo de estas regulaciones por considerar que afectaban el derecho constitucional a

contratar libremente.

2.1.2.- El fin de la era “Lochner”

La era “Lochner” no fue simplemente el producto de un poder judicial conservador y hostil a

las regulaciones socio-económicas que tendían a proteger a los grupos sociales más vulnerables13,

sino que fue la consecuencia natural de una filosofía jurídica determinada, cuyos rasgos principales

ya han sido destacados en el punto anterior. El fin de la era “Lochner” llegó después de treinta años

de ataque a los postulados filosóficos del “pensamiento legal clásico” y de una serie de cambios en

la realidad económica que hicieron inaplicables esos postulados14. Entre los más destacados críticos

de este período se encuentran Holmes15, Brandeis16, Pound17, Llewellyn18, Cardozo19, Hale20,

Frank21, Fuller22, Dewey23 y Cohen24 entre otros.

13 Esta es la tesis de Arnold Paul, quien concibe la era Lochner como la consecuencia de un Poder Judicial imbuido de ideas conservadoras y hostil a la reforma social, y a la regulación económica (Paul, Arnold M., Conservative Crisis and the Rule of Law: Attitudes of Bar and Becnh, Peter Smith, Gloucester, Mass., 1976). 14 Entre el fin de la Guerra Civil y el comienzo de la Primera Guerra Mundial se producen importantes cambios económicos y sociales en Estados Unidos que hacen totalmente inaplicables las premisas del “pensamiento legal clásico”. En efecto, comienzan a surgir las primeras grandes empresas y se produce una masiva inmigración en el territorio norteamericano. Estos cambios sociales debilitan seriamente los fundamentos del pensamiento legal clásico, tales como la “neutralidad del Estado”, y la concepción del “mercado” como una entidad natural que distribuía los premios y castigos, de forma justa y neutral. (Horwitz, Morton J., op. cit., 194-195). El golpe final es dado por la depresión económica de los años 30, pues como afirma Tribe, ya no se podía argüir con convicción que la mano invisible de la economía estaba funcionando simultáneamente para proteger los derechos individuales y el bien común (Tribe, op. cit., p. 1358). 15 Holmes fue uno de los Jueces de la Corte Suprema disidentes en Lochner, destacando en su voto que “la decimocuarta enmienda no estatuye la Estática Social de Herbert Spencer. Lo que Holmes quería decir era que la Constitución no consagraba una determinada teoría económica, como pensaba la mayoría de la Corte Suprema. También contribuyó a debilitar las premisas del Pensamiento Legal Clásico en dos obras célebres: The Common Law (1881) y The Path of the Law (1897). 16 Brandeis –antes de ser nombrado Juez de la Corte Suprema en 1916- era un exitoso abogado de Boston y cumplió un rol fundamental en la causa Muller v. Orgeon (1908) en donde la Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad de una ley que establecía un límite a la jornada laboral de las mujeres. A los fines de demostrar la razonabilidad de la ley (conforme lo exigía Lochner) Brandeis presentó en la causa un completo estudio (“Brandeis Brief”) acerca de los hechos que justificaban la sanción de dicha ley (es decir, como la jornada laboral ilimitada podía afectar la salud de las mujeres). 17 Pound, Roscoe, Law in Books and law in Action, American Law Review, vol. 44 (1910) 18 Llewellyn Karl N., What Price Contract? An Essay in Perspective, The Yale Law Journal, Volume 40 (1931). 19 Cardozo, Benjamin N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921. 20 Hale, Robert L, Coercion and Distribution in Supposedly Non- Coercive State, Political Science Quarterly, vol. 38 (1923). 21 Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, Coward-Mc Cann Inc., 1930. 22 Fuller, L.L., Perdue Jr., William R., The Reliance Interest in Contract Damages, The Yale Law Journal, Volume 4 (1936-37) 23 Dewey, Logical Method and Law, Cornell Law Quarterly, vol. 10 (1924). 24 Cohen, Felix S., Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Columbia Law Review 809 (1935).


Los primeros indicios de la existencia de un cambio en la postura de la Corte se perciben en

Nebbia v. New York25, en donde la Corte declaró constitucional una regulación de un organismo

administrativo del Estado de Nueva York (Junta de Control de la Leche) que tenía facultades para

fijar precios mínimos y máximos de venta de dicho producto. En este fallo, la Corte sostuvo que

bajo “nuestra forma de gobierno, el uso de la propiedad y la realización de contrato son

normalmente cuestiones de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar

libres de la interferencia del gobierno. Sin embargo, ni los derechos de propiedad ni los derechos

contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano usa a su arbitrio su

propiedad en perjuicio de sus conciudadanos o ejercita su libertad contractual para causarles un

daño. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho del público de regular en miras del

interés común”.

El fallo que claramente marcó el fin de este período es West Coast v. Parrish26, en donde la

Corte (todavía fuertemente dividida) se apartó expresamente del “holding” de Adkins y declaró la

constitucionalidad de una ley estadual que establecía un salario mínimo para las mujeres. En West

Coast, la Corte reconoció la existencia de un legítimo interés público en proteger no solamente a las

mujeres sino a todos aquellos trabajadores que estaban en una posición de desigualdad al negociar

sus contratos y que por ende se encontraban indefensos.

En Nebbia y en West Coast, la Corte se apartó de Lochner en lo que concierne a los fines

que legítimamente podía perseguir la Legislatura, admitiendo las leyes de carácter redistributivo,

pero en ambos fallos la Corte siguió exigiendo aún que los medios adoptados por el Poder

Legislativo tuvieran una relación substancial y real con el fin que se buscaba alcanzar (control de

razonabilidad). Sin embargo, el descrédito de la era Lochner y el rechazo a la filosofía jurídica de

esa época llevó a la Corte a dar otro paso más, abdicando casi totalmente de dicho control de

razonabilidad o de adecuación de medios a fines y dando de esta manera una preeminencia casi

absoluta al juicio del Poder Legislativo. Este paso fue dado en United States v. Carolene Products

Co27, en donde la Corte afirmó que no iba a declarar inconstitucional una regulación

socioeconómica por falta de adecuación entre el medio elegido y los fines perseguidos, a menos que

dicha regulación careciera de toda base racional. A los efectos de determinar la existencia de esa

base racional, no era necesario examinar los antecedente parlamentarios sino que resultaba 25 219 US 502 (1934) 26 300 U.S. 379 (1937). 27 304 U.S. 144 (1938)


suficiente con inferir cualquier hipótesis que pudiera justificar dicha normativa28. Y este es el

“standard” actual que rige en el derecho constitucional estadounidense para analizar la

constitucionalidad de las leyes o regulaciones en materia socio-económicas.

En síntesis, se observa en el derecho constitucional estadounidense actual una marcada

abdicación del control de constitucionalidad cuando se trata de normas que regulan el ámbito socio-

económico, otorgando la Corte una clara preeminencia al juicio de conveniencia que realiza por el

Poder Legislativo29. Esto es una consecuencia del descrédito en que cayó la era “Lochner” y la

filosofía jurídica en que estaba imbuida30. Tanto es así que al día de hoy se utiliza el verbo

“lochnerize” como símbolo de una mala técnica de interpretación judicial. Y es por ello que aún

casi sesenta años después de Lochner, la Corte Suprema señaló en uno de sus fallos, en una clara

alusión a Lochner, que “se rehúsa a ser una superlegislatura que evalúa la conveniencia de una

legislación” y que “no le concierne si la Legislatura tomo como libro de texto a Adam Smith,

Herbet Spencer, Lord Keynes o algún otro”31.

2.1.3.- La cláusula de inalterabilidad de los contratos

El art. I Sección 10 de la Constitución de Estados Unidos prescribe que ningún Estado podrá

aprobar leyes que alteren las obligaciones contractuales. Esta disposición fue sancionada a los fines

de evitar que los Estados dictaran leyes protectoras de los deudores (por ejemplo, leyes que

pospusieran el pago de lo debido, o que autorizaran el pago en cuotas, etc)32. Durante el siglo XIX,

esta norma constitucional representó el límite más importante para las regulaciones económicas de

los Estados33 pero jugó un rol menos prominente durante la era “Locher” en donde las regulaciones

socio-económicas eran revisadas en el marco del debido proceso legal y de la protección igualitaria

de las leyes. Con el fin de la era “Locher” y la casi total abdicación del control judicial en materia

socio-económica, decayó también el uso de la cláusula de la protección contractual como límite al

Poder Legislativo, pero readquirió renovado vigor a partir de la década del setenta.

28 Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483 (1955) 29 Cfr. Tribe, Laurence, op. cit., p. 1362. 30 Tribe, Laurece, op. cit., p. 1368. 31 Fergurson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963). 32 Gunther, Gerald y Sullivan Kathleen M., Constitutional Law, 13º Ed., The Foundation Press Inc., New York, 1997, p. 505. 33 Ibidem


En lo que respecta a la inalterabilidad de los contratos, la Corte Suprema, desde el

comienzo, ha distinguido entre una ley que afecta las obligaciones contractuales de una ley que

solamente modifica los remedios legales para su ejecución34. El caso más trascendente en este

ámbito es Home Building & Loan Association v. Blaisdell35. En este fallo, la Corte Suprema declaró

constitucional una ley de moratoria hipotecaria del Estado de Minnesota que autorizaba a los jueces

locales a extender el plazo de rescate (“redemption period”) de los inmuebles vendidos en

ejecuciones hipotecarias (pero no más allá de 1 de mayo de 1935). El objetivo de esta ley era

proteger a los deudores hipotecarios, amenazados con la ejecución de los inmuebles donde

habitaban. La Corte sostuvo que el Poder Legislativo tenía una “autoridad residual para sancionar

leyes tendientes a proteger los intereses vitales de la gente” y que la cláusula constitucional acerca

de la inalterabilidad de los contratos “no puede ser interpretada como que impide intervenciones

limitadas y temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen necesarias

por una gran calamidad pública, como un incendio, una inundación o un terremoto”. Por lo tanto,

“si el poder del Estado existe para dar alivio temporario contra la ejecución de los contratos en

presencia de desastres debidos a causas físicas ... no puede decirse que ese poder sea inexistente

cuando necesidades públicas urgentes que requieran el mismo alivio sean producidas por causas

económicas”. En este marco, la Corte concluyó que la ley de Moratoria Hipotecaria era válida

porque:: a) la ley de Minnesota expresamente declaró la existencia de una situación de emergencia

que requería la protección de los deudores hipotecarios; b) la ley fue dirigida a un fin legítimo, es

decir, no fue una mera ventaja particular de los individuos sino para la protección de un interés

fundamental de la sociedad; c) la medida adoptada era razonable y adecuada para el fin buscado: en

este sentido la Corte destacó que los intereses seguían corriendo y que la integridad de la deuda no

había sido afectada; d) la ley era de vigencia temporal, limitada a la existencia de la situación de

emergencia.

Este “standard” desarrollado por la Corte en Blaisdell fue aplicado nuevamente en Allied

Structural Steel Co v. Spannaus36, pero con resultado opuesto. En efecto, la Corte declaró la

inconstitucionalidad de una ley del estado de Minnesota que exigía a empleadores con planes de

pensión (que dejaran de operar en el estado de Minnesota), dar una pensión a todos los empleados

que hubieran trabajado diez años o más. Allied Structural Seel Co. se consideró agraviada con la

sanción de esta ley puesto que importaba una modificación de las relaciones contractuales con sus 34 Cfr. Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2º Ed., The Foundation Press Inc., New York, 1988, p. 615 35 290 U.S. 398 (1934). 36 438 U.S. 234 (1978)


empleados, en donde había establecido condiciones diferentes para la obtención del derecho de

pensión (la empresa otorgaba el beneficio a aquellos empleados que trabajaban hasta la edad de 65

años, o que trabajaban durante 15 años hasta la edad de 60 años, o trabajaban durante 20 años hasta

la edad de 55 años). Al invalidar la ley del estado de Minnesota, la Corte destacó que: a) la ley no

fue promulgada para remediar una situación de amplia emergencia económica, a diferencia de lo

que ocurría en Blaisdell, b) la ley sólo se aplicaba a aquellos empleadores que voluntariamente

concedieron a sus empleados planes de pensión y que decidieran abandonar el estado de Minnesota

o terminar sus planes de pensiones. De forma tal que la ley no podía ser caracterizada como una ley

dirigida a proteger un interés social amplio, a diferencia de lo que sucedía en Blaisdell; c) la ley no

establecía simplemente una alteración temporaria de las relaciones contractuales sino que disponía

un cambio inmediato y permanente en esas relaciones.

Antes de concluir con este tema, es necesario señalar que la Corte Suprema de Estados

Unidos ha adoptado un “standard” de revisión más estricto cuando es el gobierno federal o los

estados quienes alteran unilateralmente sus propias obligaciones contractuales. En United States

Trust Co. v, New Jersey37, la Corte expresó que una ley que alterara las obligaciones contractuales

del Estado (ya sea federal o local) era constitucional en la medida que fuera razonable y necesaria

para alcanzar un importante fin público, pero que al aplicar este “standard”, la Corte no debía

otorgar una total deferencia al juicio del Poder Legislativo acerca de dicha necesidad porque el

interés propio del Estado estaba en juego.

2.2- La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y la adopción del modelo

estadounidense

Al igual que en el derecho estadounidense, se constatan en el derecho constitucional

argentino dos etapas claramente diferenciadas: a.-) un período que va desde 1888 hasta 1934

aproximadamente, que se caracterizó por una intensa protección del derecho de propiedad, como

consecuencia del predominio del liberalismo económico y el principio de “laissez faire” (o no

intervencionismo del Estado en la economía) y b) un segundo período, en donde se deja de lado la

jurisprudencia de la etapa anterior, admitiéndose una mayor intervención del Estado en la economía

y relativizándose los alcances del derecho de propiedad.

37 431 U.S. 1 (1977)


2.2.1.- La era del “laissez faire”

El inicio de esta etapa está marcado por la sentencia de la Corte en Municipalidad de la

Capital c/ Elortondo38. Este fallo evidencia una concepción muy restrictiva en materia de

expropiación, sosteniendo que “que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad

pública ... no se extiende a nada más que la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que

sea indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca

más allá, ni cumplirse en consecuencia respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos

fines”39. En este orden de ideas, la Corte expresó que la expropiación no podía realizarse por

propósitos meramente especulativos o con el fin de aumentar las rentas públicas (es decir por

utilidad pecuniaria), “ni llevarse a cabo aún cuando la obra sea útil y conveniente a los intereses

sociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a éstos, sin recurrir a la expropiación o por

otros medios que ésta”40.

Elortondo constituyó el primer esbozo de una protección muy intensa del derecho de

propiedad. Pero la doctrina constitucionalista es conteste en que el fallo que mejor ejemplifica esta

etapa es Hileret y Rodríguez c/ Prov. de Tucumán41. En Hileret, la Corte declaró inconstitucional

una ley provincial que establecía un impuesto a la producción de azúcar. A los fines de este

impuesto, la ley fijaba un cupo a la producción azucarera, pagándose un centavo por cada kilo

producido dentro del cupo y cuarenta centavos por cada kilo fuera del cupo. La Corte sostuvo que la

ley provincial era inconstitucional ya que “si fuese aceptable la reglamentación impuesta al azúcar,

podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial y la vida económica de la Nación, con las

libertades que la fomentan, quedaría confiscada en manos de legisladores o congresos que

usurparían por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales. Los gobiernos se

considerarían facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva que le es lícito producir; al

agricultor la de cereales; al ganadero de sus productos; y así hasta caer en un comunismo de estado

en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio y los árbitros del capital y de

la propiedad privada”.

38 Fallos 33:162 (1888). 39 Considerando 6º. 40 Considerando 7º. 41 Fallos 98-24 (1903).


Sin perjuicio de lo expuesto, se percibe en este período la aceptación a ciertos límites a la

propiedad privada y a los derechos derivados de los contratos puede verse en la cuestión relativa a

la constitucionalidad de la ley 11.157 de congelamiento de precios en locaciones urbanas42. En el

caso Erconlano c/ Lanteri43, la Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa ley con

sustento en los siguientes argumentos: a) ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni

ningún otro derecho reconocido por la constitución reviste el carácter de absoluto. Un derecho

ilimitado sería una concepción antisocial; b) la protección de los intereses económicos constituye

para el Estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como es la defensa de la

seguridad, de la salud y de la moralidad; c) Sin perjuicio de ello, las restricciones a la propiedad y a

las actividades individuales que tienden a proteger los intereses económicos no pueden aceptarse sin

un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de

individualismo profesado en la Constitución; d) En principio, la determinación del precio es una

facultad determinativa del propietario pero existen circunstancias muy especiales en que por la

dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que

ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en

protección de intereses vitales de la comunidad, a fin de evitar que el propietario imponga a la

sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios; e) La ley no afecta derechos adquiridos

puesto que en el juicio no se ha invocado la existencia de un contrato de cumplimiento exigible en

el futuro sino una locación por simple convenio verbal, cuya duración obligatoria se determinaba

por el tiempo fijado al precio. Se trata en realidad de una relación de derecho precaria e inestable

que no creaba más obligaciones ni más derechos que los derivados de cada período de alquiler que

se fuere devengando por reconducciones sucesivas y que, por lo mismo, no hacía ingresar en el

patrimonio del locador ningún derecho que haya podido quedar afectado por la aplicación de la

nueva ley.

En un caso posterior pudo comprobarse que la existencia de un contrato de locación sin

término era un aspecto esencial del holding en “Ercolano c/ Lanteri”. En efecto, en Horta c/

Harguindeguy44, la Corte Sostuvo que era inconstitucional el art. 1 de la ley 11.157 prohibía durante

los dos años siguientes a su promulgación por la locación de casas, piezas y departamentos

destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos 42 La ley 11.157 disponía que “Desde la promulgación de la presente ley y durante dos años, no podrán cobrarse por la locación de las casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º de enero de 1920”. 43 Fallos 136-164 (1922) 44 Fallos 137:47 (1922)


el 1º de enero de 1920. Según la Corte Suprema, en el presente caso “las partes se hallaban

vinculadas por un contrato de término definido, celebrado con anterioridad a la promulgación de la

ley cuestionada”, de forma tal que “el locador se había asegurado el derecho de exigir el precio

convenido durante todo el plazo de la locación” y ese derecho “era un bien incorporado a su

patrimonio” (es decir, era propiedad en el sentido constitucional). En ese marco, la Corte concluyó

que el art. 1 de la ley 11.157 era inconstitucional porque “ni el legislador ni el Juez pueden, en

virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido

al amparo de la legislación anterior”.

2.2.2.- El ocaso del liberalismo económico y la aceptación de la intervención del Estado en la

economía

El inicio de esta etapa coincide con la caída de la Bolsa de Nueva York en 1929, cuyas

consecuencias económicas se extienden también en la Argentina. La depresión económica

resultante hizo trizas las premisas del liberalismo económico, que postulaba la “autorregulación del

mercado” y la no intervención del Estado.

Avico c/ de la Pesa45 simboliza ese fin del liberalismo económico y el “laissez faire”. En

Avico se cuestionó la constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria que

prorrogaba por el plazo de tres años las obligaciones hipotecarias vencidas y que limitaba al 6%

anual el máximo de interés que puede cobrarse durante la vigencia de la ley. La Corte Suprema

rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa ley, con sustento en la doctrina elaborada por la

Corte Suprema de Estados Unidos en Blaisdell. De esta manera, la Corte argentina adoptó el

“standard” elaborado por la Corte Suprema estadounidense, y afirmó que una ley de moratoria era

válida en la medida que: a) existiera una situación de emergencia, que impusiera al Estado el deber

de proteger los intereses vitales de la comunidad; b) que esa ley tuviera como finalidad proteger los

intereses generales de la sociedad y no a ciertos individuos; c) que la moratoria fuera razonable; d)

que la duración de la ley fuera por un tiempo determinado, necesario para conjurar la situación de

emergencia. Al aplicar este “standard” al caso concreto, la Corte destacó, basada en los

antecedentes legislativos, que existía una situación de crisis económica de una intensidad jamás

conocida, que había motivado una enorme depreciación de los bienes inmuebles46 (los remates

45 Fallos 172:21 (1934) 46 Considerando 12º.


judiciales se realizaban casi todos sin bases y se adjudicaban a los acreedores a precios que

importaban un despojo). En este marco, la Corte concluyó que “la gravedad y extensión de la crisis

económica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen

salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido en esta

grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital por tres años, y

de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo del 6% en la tasa de interés, son justos

y razonables, como reglamentación y regulación de los derechos contractuales”47. Este fallo

representa, además, el fin de la doctrina elaborada por la Corte Suprema en Horta c/ Harguidegui,

puesto que se reconoce la facultad del poder legislativo para regular los efectos de un contrato

celebrado con anterioridad.

La aceptación definitiva de la intervención del Estado en el ámbito económico se observa en

Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes48, en donde la Corte rechazó un planteo de

inconstitucionalidad contra la ley 11.747 que creaba la Junta Nacional de Carnes y gravaba las

ventas de ganado hechas en, o a mercados frigoríficos o remates ferias, con una contribución de

hasta el 1,5% que sería percibida por esa Junta con cargo de invertir un quinto en gastos de

administración y los cuatro quintos restantes, con aprobación del Poder Ejecutivo, en frigoríficos e

instituciones comerciales, destinadas a la defensa de la ganadería nacional y abaratamiento de la

carne para consumo. En cumplimiento de esa ley, la Junta Nacional de Carnes organizó la

Corporación Argentina de Productores de Carne, que asociaba compulsivamente a los vendedores

de ganado. El actor se agraviaba de que la ley 11.747 afectaba los siguientes derechos

constitucionales: a) el derecho a ejercer toda industria lícita y de comerciar, en la medida que la

intromisión del Estado por intermedio de la Junta Nacional de Carnes afectaba la libre concurrencia

y trababa el ejercicio de las actividades industriales; b) el derecho a no ser asociado de forma

compulsiva y c) el derecho de propiedad, en cuanto se establecía una contribución en beneficio de

un organismo privado. La Corte, al rechazar la demanda del actor, destacó que “el Congreso se

propuso impedir el monopolio y las maniobras y procedimientos arbitrarios de las empresas

industrializadoras en la adquisición de la hacienda” y que “desde luego, el análisis de la eficacia de

los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos ... son ajenos a la jurisdicción y

competencia de esta Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acera de la razonabilidad

de los medios elegidos por el Congreso...El Tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su

47 Considerando 12º. 48 Fallos 199:483 (1944).


criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación para

pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes...”49 En este párrafo de la

sentencia de la Corte puede observarse la misma actitud de recelo que tenía el Tribunal Supremo de

Estados Unidos frente a la declaración de invalidez de regulaciones socio-económicas, con

posterioridad a la era “Lochner”.

Ese mismo año, en Martini, Vicente e Hijos50, la Corte Suprema mantuvo su actitud de

deferencia frente a regulaciones socio-económicas, rechazando un planteo de inconstitucionalidad

de la ley 12.591 que establecía precios máximos de venta al consumidor de ciertos artículos. La

Corte sostuvo que “el carácter excepcional de los momentos de perturbación social y económica y

de otras situaciones semejantes de emergencia y la urgencia en atender a la solución de los

problemas que crean, autorizan el ejercicio del poder de policía del Estado, en forma más enérgica

que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad. Para aquellos supuestos, esta Corte ha

aceptado una injerencia mayor en el régimen de los derechos del propietario, traducida en la

reducción de los intereses y arrendamientos; en la prórroga de los contratos de alquiler y de mutuo”.

La misma actitud de respeto a las medidas adoptadas por el Poder Legislativo en materia

socio-económica se percibe en Cine Callao. En este fallo, la Corte Suprema consideró que no era

inconstitucional la ley 14.226 que obligaba la inclusión de espectáculos de variedades en los

programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación. La Corte destacó que “el

análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión

de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la

competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los

medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los

fines que el legislador se propuso conseguir y, en consecuencia, decidir si es o no admisible la

consiguiente restricción de los derechos individuales afectados. Pues ... el tribunal nunca ha

entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del

Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes, sea de las que

regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las que establecen impuestos o

tasas”51.

49 Considerando 7º. 50 Fallos 200:450 (1944) 51 Considerando 13º.


La vigencia del “standard” adoptado en Avico c/ de la Pesa respecto de leyes de emergencia

que suspenden o alteran los efectos de los contratos, fue confirmada en 1990 en el célebre caso

Peralta Luis c/ Estado Nacional52, en donde la Corte declaró constitucional un Decreto del Poder

Ejecutivo que limitaba la devolución de los depósitos a plazos fijos a A 1,000,000 abonándose el

excedente en Bonos del Estado (Bonos Externos 1989). La Corte reconoció la existencia de una

situación de emergencia del sistema financiero argentino y expresó que “al acudir a ese medio de

pago se produjo una fuerte reprogramación de vencimientos, más no necesariamente una quita”

puesto que “aún admitiendo que la paridad del mercado del medio de pago elegido fuese inferior a

la normal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que en valores reales y frente al proceso

verdaderamente descontrolado de inflación que se había desatado, aquella quita haya efectivamente

ocurrido”53. Por lo tanto, la Corte concluyó que la medida adoptada por el Poder Ejecutivo no

afectaba el derecho de propiedad porque “no hay violación del art. 17 citado cuando por razones de

necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales

legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de

tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una

limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que,

paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían

el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y

financiero”54.

Una excelente síntesis de la doctrina de la Corte Suprema en materia de emergencia se

encuentra en el fallo Videla Cuello55, en donde la Corte Suprema en forma unánime rechazó el

planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.696 de suspensión de las ejecuciones de sentencia. La

Corte subrayó que su jurisprudencia “ha admitido, en situaciones de emergencia, la

constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente

ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la

sustancia de unos u otras, a fin de proteger el interés público en presencia de graves

perturbaciones”. A título de ejemplo, la Corte recordó que, de acuerdo a su jurisprudencia, “es lícito

que la ley disponga la fijación del plazo y el precio de las locaciones urbanas; la reducción de las

tasas de interés pactadas entre particulares; la moratoria hipotecaria; el establecimiento de precios

52 LL 1991-C-158. 53 Considerando 52º. 54 Considerando 56º. 55 Fallos 313:1648 (1990)


máximos; la suspensión de desalojos y lanzamientos; la imposición de la agremiación obligatoria a

los viñateros ..., la paralización transitoria de los juicios de reajuste de haberes previsionales; la

disminución del monto de jubilaciones ya acordadas ...”56.

2.2.3.- Síntesis

El marco constitucional argentino en materia de regulaciones socio-económicas que alteran

los efectos de los contratos privados puede ser sintetizado de la siguiente manera:

- La Corte Suprema no juzga el acierto o eficacia de las medidas adoptadas por el Congreso.

Nuestro máximo Tribunal siempre ha rechazado la posibilidad de dar preferencia a su

criterio de conveniencia o eficacia económica o social por encima del criterio del Congreso

de la Nación. Al igual que en la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, se

evidencia en los fallos de la Corte argentina una marcada actitud de deferencia al juicio que

realiza el Poder Legislativo sobre la oportunidad o conveniencia de una determinada

regulación socio-económica.

- Son válidas las leyes que, en situaciones de emergencia, suspenden temporalmente los

efectos de los contratos o de sentencias firmes siempre que no se altere la sustancia de unos

u otras, a fin de proteger el interés público.

- En materia de leyes de emergencia que alteren los efectos de los contratos, rige el “standard”

elaborado por la Corte Suprema de Estados Unidos en Blaisdell, y que fue adoptado

expresamente por la Corte argentina en Avico c/ de la Pesa: a) existencia de una situación de

emergencia; b) que la ley tenga como objeto la protección de los intereses generales de la

sociedad c) que la medida adoptada sea razonable; d) que la duración de la ley sea por un

tiempo determinado, necesario para conjurar la situación de emergencia

- A los fines de analizar la constitucionalidad de este tipo de medias que alteran los efectos de

los contratos privados, resulta fundamental determinar si la norma en cuestión priva a los

particulares de beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos o si sólo limita

temporalmente la percepción de tales beneficios.

Este es el marco constitucional dentro del cual debe evaluarse la constitucionalidad del

“corralito”, de la reprogramación de depósitos y de la “pesificación”. 56 Considerando 7º.


3.- Acerca de la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) del “corralito”, de la

“reprogramación” y de la “pesificación”

Habiendo hecho un bosquejo del marco constitucional dentro del cual debe analizarse la

validez o invalidez de las normas que establecieron el “corralito bancario”, la reprogramación de

depósitos y la “pesificación”, es necesario ahora determinar si dichas normas se ajustan o no a los

precedentes de la Corte Suprema y si existe o no una violación al derecho constitucional de

propiedad. Como creo que no puede darse una misma respuesta a la cuestión de la

constitucionalidad del “corralito” y de la “reprogramación” que a la de la “pesificación”, voy a

considerar cada tema separadamente.

3.1.- Fundamentos de la constitucionalidad del “corralito” y de la reprogramación de

depósitos

En primer lugar, es importante tener cuenta cómo funciona un banco y qué tipo de

actividades realiza. Los bancos comerciales han sido definidos como “instituciones financieras que

tienen autorización para aceptar depósitos y para conceder créditos”57. Es decir, el banco comercial

cumple una función de intermediario financiero entre prestamistas y prestatarios58, de forma tal que

el dinero que el banco recibe de los ahorristas (mediante depósitos en caja de ahorro, a plazo, etc)

no queda en el banco sino que el banco lo utiliza para realizar operaciones de préstamos (salvo la

reserva correspondiente a las exigencias del efectivo mínimo, conocido como encaje obligatorio).

A través de estas operaciones de préstamos, el banco “crea” dinero. Villegas explica este

procedimiento con claridad: “Un banco, que tiene un depósito de 1000 deja la reserva

correspondiente a las exigencias del efectivo mínimo (encaje obligatorio) – que para nuestro

ejemplo será del 20 por ciento a fin de facilitar los números- y presta el remanente a un cliente A.

Es decir, presta al cliente A la suma de $ 800. Este Señor A libra un cheque a un acreedor suyo (B)

por esa suma. Puede ocurrir que B sea también cliente del mismo banco, o que no, que sea cliente

de otro banco. En ambos casos, el proceso es el mismo. Si B es cliente del mismo banco, depositará

en su cuenta, como depósito a la vista, ese importe de $ 800. Reteniendo el 20 por ciento de esa

57 Mochón. Francisco y Beker, Víctor, Economía. Principios y Aplicaciones, McGraw-Hill, Mdrid, 1993, p.456 58 Mochón, Francisco y Beker, Víctor, op. cit., p. 458


suma, el banco puede volver a prestar el excedente, esto es, la suma de $ 640 (ya que ha debido

reservar $$ 160). Si esos $ 640 se prestan a C, y éste lo destina a pagar una deuda que tiene con D,

éste depositará ese cheque en el mismo banco o en otro. Y sobre esa suma de depósitos a la vista de

$ 640, reservando el 20 por ciento, el banco puede volver a prestar el excedente, esto e, la suma de $

512 (ya que habría reservado $ 128); y así procederá hasta que se agote dicha suma. Al final podrá

advertirse que de los $ 1000 originales, el mismo banco o el conjunto de bancos si hubiesen

intervenido otros, tiene en sus cuentas un total de $ 5000. Los $ 1000 originarios, que sirviendo de

reserva y siendo dicha resera del 20 por ciento, han permitido crear $ 4000”59.

De lo expuesto se desprende con claridad que en ningún momento existe una equivalencia

entre los montos efectivamente depositados en un banco y el dinero disponible en caja en ese

mismo banco. Es que los bancos no son mero “depositarios” del dinero de los ahorristas sino que

actúan como “intermediarios financieros”y por ende el dinero de los ahorristas ha sido entregado en

operaciones de préstamos a otros individuos (salvo el porcentaje del encaje obligatorio). Por lo

tanto, ningún banco en el mundo podría soportar el retiro de los fondos depositados por los

ahorristas al mismo tiempo. El negocio bancario se sustenta justamente en la premisa que no todos

los ahorristas van a ir al mismo tiempo a retirar sus depósitos.

Es dentro de este marco teórico que debemos analizar las medidas adoptadas por el poder

Ejecutivo y Legislativo. En la Argentina, se vive una crisis económica sin precedentes que llevó a

los ahorristas a retirar masivamente sus depósitos bancarios, que puso a los bancos técnicamente en

situación de “insolvencia”. Según el informe n° 342/041/02 presentado por la Gerencia de Análisis

del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, al día 31 de enero del 2002, la

disponibilidad en el sistema financiero de pesos era de $ 5.787/000.000, mientras que la sumatoria

de los Depósitos a la Vista ($ 22.145.000.000) y los Depósitos a Plazo Fijo ($ 3.908.000.000) era de

$ 26.053.000.000. A su vez, la disponibilidad en moneda extranjera era de 4.279.000.000 para

devolver depósitos a la Vista por 14.492.000.000 y Depósitos a Plazo Fijo de 25.398.000.000

Frente a esta situación de insolvencia del sistema financiero -provocada por la masiva retirada de

depósitos-, existían dos posibilidades: a.-) Someterse al proceso de liquidación judicial o quiebra de

la entidad financiera reglado en los arts. 48 a 54 de la ley de entidades financieras b.-) la iniciación

del procedimiento de reestructuración de la entidad financieras establecido en el art. 35bis. En

59 Villegas, Carlos G., Régimen Legal de Bancos. Análisis de la ley 21.526 y su reglamentación, 2ed., Bs.As., 1987, pág. 34 y 35.


ambos casos, se podía generar un “efecto cascada” susceptible de provocar la caída de la totalidad

del sistema financiero, con el consecuente perjuicio para toda la sociedad y el sistema productivo.

Para evitar este colapso del sistema financiero es que se dictaron las normas que establecieron el

“corralito”y que reprogramaron la devolución de los depósitos de los ahorristas (Decreto de

Necesidad y Urgencia nº 1570/01, Decreto de Necesidad y Urgencia nº 214/02, Decreto 71/02

modificado por Decreto 141/02 y Resolución 46/02 del Ministerio de Economía de la Nación).

Por otra parte, es importante analizar el establecimiento del “corralito” y la reprogramación

de los depósitos en conjunto con otras normas que se han dictado para proteger a los deudores del

sistema bancario. En este sentido, no debe soslayarse que el Decreto 214/02 dispuso que “todas las

deudas en Dólares Estadounidenses u otras monedas extranjeras con el sistema financiero,

cualquiera fuera su monto o naturaleza, serán convertidas a Pesos a razón de un Peso por cada Dólar

Estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplirá con su obligación

devolviendo pesos a la relación indicada” (Art. 3). Esto significa que los dólares depositados por los

ahorristas y que fueron entregados por los bancos en operaciones de préstamos (en especial a

empresas y al mismo Estado) serán devueltos en Pesos a la relación $ 1 = U$S 1.

Además, el art. 16 de la ley 25.563 suspende por el plazo de 180 días la totalidad de las

ejecuciones judiciales o extrajudiciales. De esta manera, los bancos se encuentran imposibilitados

de reclamar el pago de lo que se le debe por 180 días. En otras palabras, durante ese período los

bancos no pueden pedir la restitución de las sumas de dinero oportunamente depositadas por los

ahorristas.

En este marco, parece que la reprogramación de depósitos es razonable, por las siguientes

razones:

a.-) Existe una evidente situación de emergencia en el sistema financiero. Es sabido que no

ingresan al sistema financiero nuevos depósitos y que existe un goteo permanente de los fondos

actualmente en el sistema. La liberación de los fondos depositados puede provocar la quiebra

inmediata de un número significativo de entidades financieras, con el consecuente perjuicio para los

ahorristas y el sistema productivo (tan necesitado de crédito).


b.-) El “corralito” y la reprogramación de los depósitos apuntan a proteger los intereses

generales de la sociedad, mediante el sostenimiento del sistema financiero, puesto que es

imposible que un país sea viable si carece de sistema financiero. El mantenimiento de ese

sistema favorece a además a todos los ahorristas en general, en la medida que esa es la única forma

de tratar en forma igualitaria a los depositantes, debiendo recordar que la igualdad es un principio

cardinal en cualquier sistema que regula la insolvencia. Es erróneo analizar la reprogramación de

depósitos y el corralito como una medida tendiente a favorecer a solamente una parte de la sociedad

(las entidades financieras) a costa de otra parte de la población (los depositantes). Esta afirmación

simplista, que aparece en varios fallos de tribunales de Primera Instancia60, me hace recordar a los

fallos de la Corte estadounidense durante la era “Lochner” que sostenían que una ley que protegía a

los trabajadores (ya sea imponiendo un límite a la jornada laboral o un salario mínimo) eran leyes

que favorecían a un sector de la sociedad (los trabajadores) a costa de otro (los empresarios) y que

por ende este tipo de leyes eran inconstitucionales. Esa miopía que caracterizó a la Corte

estadounidense se ha contagiado a ciertos tribunales argentinos que no parecen darse cuenta que los

principales beneficiarios del mantenimiento del sistema financiero son los mismos ahorristas, que se

verían perjudicados si quiebra la entidad financiera en donde depositaron sus ahorros.

c.-) La medidas adoptadas son razonables para alcanzar el fin buscado. En materia de control

de razonabilidad de este tipo de leyes que incursionan en materia socio-económica, es

fundamental tener presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos que

desde el fin de la era “Lochner” ha dicho que no corresponde declarar la inconstitucionalidad

de regulaciones socio-económicas por falta de adecuación entre el medio elegido y los fines

perseguidos, a menos que dicha regulación carezca de toda base racional61. Es en ese contexto

de respeto al juicio de adecuación realizado por el Poder Legislativo, que debe analizarse la

razonabilidad de las medidas de emergencia implementadas. En este sentido, resulta evidente

que el “corralito” y la reprogramación son medidas idóneas para alcanzar el fin buscado (el

60 Esta afirmación aparece en varias resoluciones cautelares dictadas por el Juzgado Federal de Primera Instancia de Gral. Roca. 61 Por lo tanto, es incorrecto sostener, como hace Lorenzetti, que en materia de control de razonabilidad, se debe controlar que la limitación del derecho sea la menor posible (Lorenzetti, Ricardo Luis, La Emergencia Económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 65) La cita del fallo Centrad Hudson es manifiestamente inaplicable al caso porque es un fallo que se refiere a la libertad de expresión, que en el derecho constitucional estadounidense goza de una protección sustancialmente diferente al derecho de propiedad. En el derecho constitucional estadounidense, se distingue claramente entre derechos de naturaleza económica (libertad contractual, derecho de propiedad) y derechos de naturaleza no económica (libertad de expresión, derecho a la privacidad, etc). Los tests o standards aplicable en cada caso son totalmente diferentes. El origen de esta distinción se encuentra en la célebre nota de página nº 4 en el voto del Juez Stone en Caroline Products (cit en nota 27).


mantenimiento del sistema financiero) Además, es necesario subrayar que la reprogramación

de depósitos diseñada por el gobierno apunta a tratar de forma igualitaria a todos los

depositantes. Como ya ha sido señalado, el tratamiento igualitario de los acreedores es un

principio cardinal en materia de insolvencia62 y que resulta aplicable al caso en forma

analógica. En efecto, como las entidades financieras no pueden presentarse en concurso

preventivo (art. 50 ley de entidades financieras), la única alternativa a la quiebra es la

reprogramación legal Esta reprogramación legal tiene una doble ventaja sobre la quiebra: (i)

si la entidad financiera permanece en pie, hay muchas más posibilidades de que se devuelvan

los depósitos al final del día y (ii) se evitan todos los costos inherentes a un proceso de

liquidación. En cambio, si se liberan las restricciones al retiro de fondos, sólo algunos

depositantes tendrán el privilegio de obtener la devolución de sus fondos (los primeros en

llegar al Banco o los que primeros en obtener una medida cautelar) y el resto tendrá que

cobrar a pro-rata en la quiebra. Y la caída del sistema financiero cerraría todo acceso al

crédito al sector productivo.

d.-) En lo que concierne a la razonabilidad de las medidas adoptadas, es necesario además tener

presente que la reprogramación de los depósitos de los ahorristas constituye la contrapartida de los

beneficios otorgados a los deudores de las entidades financieras. Como ya se ha señalado, el dinero

de los ahorristas fue entregado por los bancos en operaciones de préstamo. Y estos deudores se

encuentran imposibilitados de devolver dichos préstamos (por la evidente crisis económica). Es por

eso que el Poder Legislativo ha ordenando la pesificación de todas las deudas con las entidades

financieras y la suspensión de todos los procesos de ejecución (judicial y extrajudicial). Es

quimérico (y hasta irracional) pensar que es viable forzar a los bancos a devolver inmediatamente a

los ahorristas loa totalidad de los montos depositados en dólares y permitir al mismo tiempo que los

deudores del sistema financiero devuelvan al banco “pesos”en relación $ 1 = US$ 1 (y recién

después de 180 días). Ambas medidas (la reprogramación de los depósitos y la protección de los

deudores del sistema financiero) van de la mano: la viabilidad de la segunda depende de la primera.

e-) La reprogramación legal no afecta derechos adquiridos, sin perjuicio de lo que pueda decir

la ley 25.466 de inalterabilidad de los depósitos. Veamos un ejemplo para entender mejor este

62 Como explica Tonón, “el juicio concursal es en última instancia un medio para distribuir las pérdidas entre los acreedores. Y ya que se trata de que los acreedores soporten las pérdidas, lo más razonable es que las soporten equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos. Lo cual significa, en otros términos, que a los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribución de las pérdidas, principio que se suele enunciar con la expresión latina “par condicio creditorum” (Tonón, Antonio, Derecho Concursal, Tomo I: Instituciones Generales, Depalma, Buenos Aires, 1988, pág.28-29).


tema. Supongamos que una entidad financiera “X” hubiera caído en insolvencia con

posterioridad a la sanción de la ley 25.466 y se hubiese iniciado el sistema de reestructuración

de entidades financieras establecido en el art. 35bis. E imaginemos que el BCRA –en el marco

de este proceso de reestructuración del art. 35bis- decidiera transferir ciertos activos y pasivos

de “X”’ a otra entidad financiera solvente (pero que no va a devolver los depósitos de “X”

inmediatamente sino conforme a un cronograma de reprogramación realizado por el BCRA).

¿Alguien seriamente puede sostener que un ahorrista de “X” podría haber realizado un

planteo de inconstitucionalidad de la reprogramación por violación de un derecho adquirido

por la sanción de la ley 25.466? ¿O en realidad nos encontramos frente a una situación de

insolvencia de un deudor (en este caso, la entidad financiera “X”) que se rige por los

principios propios de la insolvencia y que nada tiene que ver la protección de derechos

adquiridos? La interpretación de la ley 25.466 que la Corte Suprema realiza en Smith es

criticable porque parece consagrar en cabeza del acreedor (en este caso, el ahorrista) un

derecho la solvencia del deudor (en este caso, la entidad financiera). Pero esta conclusión es

absurda: cuando el deudor es insolvente, los acreedores lamentablemente deben aceptar una

reestructuración de sus créditos. Y eso no puede ser visto como una limitación

inconstitucional sino como una imposición de la realidad económica. Hasta el día de hoy,

nunca vi un acreedor que sostuviera que los acuerdos preventivos (en el marco de un concurso

preventivo) son inconstitucionales porque imponen “quitas”y “esperas”. La reprogramación

de los depósitos debe ser vista como una consecuencia inevitable de la insolvencia

generalizada del sistema financiero, causada por el retiro masivo de todos sus depósitos. O se

reprogramaban los depósitos o caía el sistema financiero (o gran parte de él). Pero en ninguno

de los dos casos los ahorristas iban a poder obtener la inmediata devolución de sus depósitos.

f.-) El “corralito” y la reprogramación no afectan el principio de igualdad ante la ley. En lo que

respecta a la razonabilidad del distinto tratamiento legislativo y el principio de igualdad, resulta

necesario destacar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que ha establecido

“standards” de revisión diferentes según que el distinto tratamiento legislativo esté basado en

criterios de raza, género, y origen (denominadas clasificaciones “sospechosas”) o en otro tipo de

criterios. Cuando se trata de una clasificación “sospechosa”, la Corte norteamericana aplica un

“standard” mucho más estricto que cuando se analiza la constitucionalidad de clasificaciones o

distinciones legislativas basadas en otro tipo de consideraciones. Así, en materia de regulaciones

socio-económicas, es suficiente con que exista algún grado de congruencia entre la distinción


legislativa (o clasificación realizada) y el fin buscado por el Legislador, reconociendo la Corte

estadounidense que en este ámbito la congruencia perfecta es imposible de alcanzar63. Al aplicar

este control de congruencia o razonabilidad de las distinciones o clasificaciones legislativas que

aparecen en regulaciones socio-económicas, la Corte Suprema estadounidense otorga una gran

deferencia al juicio de congruencia del Poder Legislativo64, de manera tal que la invalidación de una

regulación económica por afectación del principio de igualdad es algo excepcional en el derecho

constitucional estadounidense. De esta manera, puede observarse una vez más que, en el derecho

estadounidense, el control de razonabilidad de regulaciones socio-económicas es extremadamente

limitado y se da una preeminencia casi absoluta al juicio de razonabilidad del Poder Legislativo,

con el claro propósito de evitar que el Poder Judicial se convierta en una especie de sueprlegislatura

que evalúa la conveniencia u oportunidad de una determinada normativa.. En este marco, no parece

arbitrario limitar los derechos de los depositantes a los fines de preservar la solidez del sistema

financiero, porque ellos son los primeros interesados en que no quiebre la entidad financiera donde

colocaron sus depósitos, sin perjuicio que la reprogramación pueda ser irracional en algún caso

concreto por la existencia de circunstancias excepcionales (edad avanzada, salud, etc) que hagan

necesaria la disposición inmediata del dinero. Estoy convencido que existe una “diversidad de

circunstancias” (en el sentido que a este término le asigna la jurisprudencia de la Corte en materia

de igualdad65) que justifican la restricción de los derechos de los depositantes del sistema financiero

para evitar el colapso de ese sistema66. En realidad, la violación más grosera al principio de

igualdad está siendo cometida por los mismos jueces que hacen lugar a los amparos sin tener cuenta

que de esta manera sólo van a poder recuperar sus depósitos los primeros que obtengan una medida

cautelar favorable, desprotegiéndose al resto de los ahorristas.

g.-) En síntesis, la limitación al derecho de propiedad no viene del Estado sino de la realidad

económica. Es esta realidad económica la que indica que los bancos se encuentran imposibilitados

de devolver los depósitos a todos los ahorristas. Y es por eso que el Estado ha optado por la 63 Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen, op. cit., p. 635. 64 Cfr. Tribe, Laurence, op cit. en nota 34 , p. 1443. 65 Es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que “para que haya denegación de igualdad ante la ley no sólo ha de existir discriminación, sino que además, ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el “distingo” se basa en la consideración de una diversidad de circunstancias que fundan el distinto tratamiento legislativo” (Fallos 313:1648, 224:816)- 66 Obviamente, hay un método mucho más igualitario que es el de emitir moneda y que con ese dinero el BCRA otorgue préstamos a las entidades financieras. Esto llevaría a la hiperinflación pero ella afectaría a todos y no solamente a los usuarios del sistema financiero e irónicamente podría sostenerse que de esta forma se ha preservado el principio de igualdad.. Afortunadamente, parece que la Argentina se resiste a la emisión descontrolada de moneda, que nos llevó al descalabro económico en 1989. Parece mucho más lógico poner la carga del mantenimiento del sistema financiero en los depositantes, siempre y cuando no existan circunstancias que justifiquen la devolución inmediata del dinero.


reprogramación de la devolución de los depósitos: para evitar la quiebra de las entidades financieras

y dar un tratamiento igualitario a todos los acreedores. Como dijo esta misma Corte Suprema en

Peralta, “hay una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis

que, paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que

corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema

económico y financiero”.

3.2.- La devaluación y la inflación como punto débil de la constitucionalidad del “corralito” y

de la reprogramación de los depósitos

En un contexto no inflacionario, la defensa de la constitucionalidad del corralito y de la

reprogramación de los depósitos no constituye una tarea demasiado compleja. En efecto, si la

moneda no pierde valor durante el período reprogramado, nadie puede sostener que se está frente a

una privación o aniquilamiento del derecho de propiedad. Se trata simplemente de una medida que

limita temporalmente la percepción de los beneficios de la propiedad o restringe el uso que puede

hacerse de esa propiedad, y que por ende es constitucional conforme a la doctrina delineada por la

Corte en Peralta.

Por el contrario, si el valor de la moneda disminuye significativamente –como consecuencia

de un proceso inflacionario- la reprogramación de los depósitos puede llevar al aniquilamiento del

derecho de propiedad si no se establece algún sistema de actualización de los montos depositados

por los ahorristas.

Es por esa razón que el Decreto 214/02 contempla en su art. 4 la aplicación del Coeficiente

de Estabilización de Referencia a los depósitos bancarios, estableciendo de esta manera un sistema

de indexación de los montos depositados. Ahora bien, resulta imposible determinar ahora si al

momento de devolver los depósitos reprogramados el sistema de actualización de los montos

depositados es equitativo o no67. Pero es indudable que si al final del día la suma devuelta no está

debidamente actualizada, el depositante ha sufrido una privación inconstitucional de su propiedad

y cualquier tribunal judicial podrá actualizar correctamente el crédito, como ya se ha hecho en

67 Sería un típico ejemplo de caso no maduro. Para el alcance de este concepto veáse Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 139 y ss).


infinidad de ocasiones durante las etapas inflacionarias68. Lo que no se puede hacer es declarar la

inconstitucionalidad de toda la reprogramación con el argumento de que la devaluación puede

llegar a producir el aniquilamiento de las sumas debidas, porque no es el momento oportuno para

debatir ese tema.

3.3. La reprogramación y la existencia de casos especiales

Es innegable que la “reprogramación” puede afectar en algunos casos derechos esenciales de

la persona (como el derecho a la salud) o ser irrazonable en virtud de la edad avanzada de los

depositantes que hace improbable que se pueda llegar a obtener la devolución de los montos

depositados en vida. Muchos de estos casos están previstos en la Comunicación “A” 3446 del

B.C.R.A. que establece ciertas excepciones al régimen de reprogramación de depósitos.

Ahora bien, en el supuesto que existan circunstancias excepcionales que hacen irrazonable la

reprogramación (puesto que la persona necesita por una razón muy especial disponer

inmediatamente el dinero que tenía depositado) y este caso no estuviera previsto en la normativa del

B.C.R.A., es indudable que los jueces podrían declarar la inconstitucionalidad de la reprogramación

en el caso concreto y permitir a la persona en cuestión la disposición inmediata de los fondos

depositados.

Pero que una persona pueda quedar exenta de la reprogramación por la acreditación de

circunstancias excepcionales que hacen necesaria la disposición inmediata de los fondos

depositados (salud, edad, desocupación, etc), no significa que dicha persona pueda retirar en

efectivo la suma depositada. Una cosa es la irrazonabilidad de la “reprogramación” por razones

particulares y otra es la inconstitucionalidad del “corralito” (que se limita a exigir la disposición del

dinero depositado mediante métodos bancarios).

3.4.- Fundamentos de la inconstitucionalidad de la “pesificación”

Como ya ha sido señalado, el art. 2 del Decreto 214 establece que “todos los depósitos en

Dólares Estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán

convertidas a Pesos, a razón de $ 1,40 por cada US$ 1, o su equivalente en moneda extranjera. La 68 Por ejemplo, en Valdez c/ Nación Argentina, Fallos 295:937 (1976).


entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo Pesos a la relación indicada”. Esta

“pesificación” de todas los depósitos realizados en moneda extranjera se enmarca dentro del

proceso de “pesificación”de toda la economía, establecido en el art. 1 del Decreto 214/2002.

Desde mi punto de vista, la “pesificación” de los depósitos presenta los siguientes problemas

constitucionales: a.-) importa un verdadero aniquilamiento de la propiedad privada y b) es dudoso

que estuvieran dados los presupuestos constitucionales para el dictado de un reglamento de

necesidad y urgencia. Voy a analizar cada uno de estos puntos a continuación.

3.4.1.- La pesificación y la afectación inconstitucional del derecho de propiedad

La “pesificación” no es en sí misma una medida que desnaturaliza el derecho constitucional

de propiedad, en la medida que se realice a una relación real y no meramente arbitraria. Pero en el

caso concreto la pesificación de los depósitos bancarios se hizo a una relación de $ 1,40 por cada

US$ 1, que era bastante inferior a la relación peso-dólar del mercado libre. En este marco resulta

imposible sostener que se está frente a una medida que “no priva a los particulares de los beneficios

patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad” y que “sólo limita

temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa

propiedad” (doctrina del caso Peralta). Por el contrario, la pesificación importa el aniquilamiento

de un porcentaje importante del monto depositado.

Además, en el caso de los depósitos realizados originalmente en dólares y que han sido

pesificados y reprogramados, nos encontramos frente a otro problema. A diferencia de los depósitos

realizados en pesos, se puede afirmar a priori que el sistema de indexación establecido para los

depósitos realizados originalmente en dólares no es suficiente porque está basado en la evolución

del índice de precios al consumidor. Y me parece que en relación a los depósitos realizados

originalmente en dólares y pesificados, el índice de actualización debería estar basado en la

evolución del precio del dólar. Esa es la única forma que una señora que tenía en enero de 2002 un

depósito de US$ 20.000 le devuelvan al fin de la reprogramación el equivalente a US$ 20.000, en

pesos. Es que la evolución del precio del dólar y de la inflación no son necesariamente equivalentes.

Sin perjuicio de lo ya dicho, el Decreto 214/2002 contiene una vía de escape que puede

evitar parcialmente el achaque de inconstitucionalidad. En efecto, el art. 9 del Decreto 214 dispone


“la emisión de un Bono en Dólares Estadounidenses, con cargo a los fondos del Tesoro Nacional,

por el que podrán optar los depositantes en el sistema financiero a los que se refiere el art. 2 del

presente, en sustitución de la devolución de sus depósitos. Dicha sustitución alcanza hasta la suma

tope de Dólares Estadounidenses Treinta Mil por titular y por entidad financiera... Los interesados

en tomar la opción de restitución podrán ejercer tal derecho dentro del plazo de noventa días de

publicada la norma que reglamente la forma de emisión del Bono”. En cumplimiento de esta

disposición, se dictó el Decreto 494/2002 que reglamenta la emisión del Bono. El art. 1 de dicho

Decreto establece que “Los titulares de depósitos en moneda extranjera en entidades financieras que

fueran convertidos a Pesos, en virtud de lo dispuesto en el Decreto nº 214/02 y reprogramados en

los términos de las Resoluciones del Ministerio de Economía nº 6/02, 9/02, 23/02 y 46/02 tendrán la

opción de recibir a través de la entidad financiera correspondiente, en sustitución total o parcial de

dichos depósitos... bonos en dólares estadounidenses por un valor nominal total equivalente al

importe del depósito reprogramado, antes de su conversión a pesos, adicionando los intereses

devengados desde la fecha de la reprogramación establecida hasta la fecha de la emisión de los

bonos o hasta dólares estadounidenses 30.000, o su equivalente en otra moneda extranjera, de

ambas la menor, por titular y por entidad financiera...”

Aquellos depositantes que reúnen los requisitos exigidos para adquirir este bono en dólares

no pueden agraviarse de la “pesificación” puesto que tienen a su alcance esta opción que evita el

perjuicio ocasionado por la pesificación. Pero son muchos los depositantes que no pueden recurrir a

este remedio.

3.4.2. La pesificación establecida por Reglamento de Necesidad y Urgencia

La ley 25.561 de emergencia económica estableció en su art. 6 que “el Poder Ejecutivo

Nacional reestructurará las deudas con el sector financiero estableciendo la relación de cambio un

peso ($1) = un dólar (US$ 1), sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no

fuese superior a US$ 100.000 con relación a: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de

vivienda, b) a la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda, c) créditos personales; d)

créditos prendarios para la adquisición de automotores y e) a los créditos de personas físicas o

jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa”. Por su parte, el art.

8 de la citada ley dispuso que “...en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo

normas de derecho público ... quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas


extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier

otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan

establecidos en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar (US$ 1). Finalmente, el art.

11 de la ley 25.561 prescribe, en materia de obligaciones originadas en los contratos entre

particulares, no vinculadas al sistema financiero, que “las prestaciones dinerarias exigibles desde la

fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares,

sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que

se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a

la siguiente relación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio $1 =

US$ 1, en concepto de pago a cuenta de la suma que en definitiva resulte de los procedimientos...”

que a continuación se detallan.

Ahora bien, de la lectura de estas disposiciones puede observarse que en ingún momento la

ley 25.561 ordenó la pesificación de los depósitos bancarios. Fue el Decreto 214/02 el que

estableció, en su art. 2, la conversión a pesos de todos los depósitos en moneda extranjera en el

sistema financiero, a razón de $1,40 por cada US$ 1. En realidad, este Decreto fue el que decidió la

pesificación total de la economía al disponer en su art. 1 la conversión a pesos de todas las

obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen, expresadas en monedas

extranjeras existentes a la sanción de la ley 25.561.

De esta forma el Decreto 214/02 fija una política económica (la “pesificación” de todas las

obligaciones de dar suma de dinero) que no guarda armonía con la política económica dictada por el

Congreso (una pesificación restringida a determinadas obligaciones de dar suma de dinero). Y esto

constituye una diferencia muy importante con la reprogramación de los depósitos. En efecto, la

reprogramación fue una política financiera decidida por el Congreso de la Nación, puesto que el art.

6 de la ley 25.561 ordena al Poder Ejecutivo Nacional a disponer “las medidas tendientes a

preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades

financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las

obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema

financiero”. (el resaltado me pertenece). En cambio, la pesificación de los depósitos bancarios y de

todas las obligaciones de dar sumas de dinero ha sido una decisión exclusiva del Poder Ejecutivo.


Esto me lleva a analizar la validez del Decreto 214/02 en el marco de los requisitos

constitucionales exigidos para el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia. La jurisprudencia

ha variado en lo que concierne al control judicial de este tipo de reglamentos. En Rodríguez69, la

mayoría de la Corte Suprema sostuvo que el control judicial en materia de reglamentos de

necesidad y urgencia se limitaba al cumplimiento de las formas exigidas por la Constitución

(refrendo de todos los ministros, sometimiento al Congreso de la Nación) ya la determinación de si

el reglamento incursiona en algunas de las materias vedadas por el art. 99 inc. 3. Pero la mayoría de

la Corte entendió que correspondía al Poder Legislativo “pronunciarse acerca de la concurrencia de

los extremos –de valoración política – que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del

Poder Ejecutivo , así como de la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido”. Esto

significa que, según la Corte en Rodríguez, el contralor de la efectiva existencia de “circunstancias

excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución

para la sancion de las leyes” estaba en manos del Poder Legislativo. Dos años más tarde, en

Verrochi70, se observa un importante cambio en lo que respecta al control judicial de los

reglamentos de necesidad y urgencia ya que en dicho fallo la Corte admitió también el ejercicio del

control judicial acerca de la existencia de las circunstancias excepciones que habilitan el dictado de

reglamentos de necesidad y urgencia71.

Desde mi punto de vista, la doctrina esbozada en Rodríguez respecto de la exclusividad del

ejercicio del control del Poder Legislativo acerca de la existencia de los presupuestos de hecho que

habilitan al Poder Ejecutivo a dictar los reglamentos de necesidad y urgencia es correcta y acorde

con los precedentes de la Corte Suprema en materia de cuestiones políticas no justiciables. En

efecto, así como no corresponde al Poder Judicial controlar la efectiva existencia de “conmoción

69 Rodríguez, Jorge en Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 1997-F-884. 70 Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional –Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo, ED 184-1101 71 En este sentido, los Jueces Bosssert, Belluscio y Fayt (que habían disentido en Rodríguez) señalaron que que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio... Es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia...” (Considerando 9º) Boggiano, por su parte, cambió de postura respecto a lo sostenido en Rodríguez y afirmó que el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia “está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de leyes y contemplan, además, una intervención posterior del Poder Legislativo. Por otro lado, las medidas que se adopten no están exentas del contralor judicial, que constituye la salvaguardia de los derechos individuales” (Considerando 6º). Finalmente, Petracchi, en una posición aislada, consideró que el Poder Ejecutivo se encontraba en condiciones de dictar reglamentos de necesidad y urgencia mientras no se sancione la ley especial exigida por el art. 99 acerca del trámite y alcances de la intervención del Congreso (Considerando 14º).


interior” (en materia de estado de sitio72), o la “utilidad publica” (en caso de expropiación73) no

parece descabellado sostener que el Poder Judicial no puede controlar la efectiva existencia de las

circunstancias excepcionales que habilitan el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia y

que ese control está en cabeza del Poder Legislativo. Como sostiene Legarre, “cuando el Congreso

ha emitido su dictamen sobre la concurrencia de las circunstancias fácticas habilitantes estamos, en

lo que a este aspecto de la norma se refiere, frente a una cuestión política no justiciable”74. Sin

perjuicio de lo expuesto, entiendo que esta postura es admisible en la medida que efectivamente

exista ese control posterior del Poder Legislativo, puesto que de lo contrario no existiría control

alguno sobre el ejercicio de una facultad excepcional como el dictado de reglamentos de necesidad

y urgencia. Por lo tanto, el Poder Judicial no puede abdicar del control de la efectiva existencia de

los presupuestos que habilitan el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia hasta tanto el

Congreso no dicte la ley correspondiente que regule su intervención en estos casos.

En este marco, es válido concluir que el reglamento de necesidad y urgencia es

inconstitucional porque:

a.-) No existían en el caso circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites

previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. En primer lugar, no existía una situación

de fuerza mayor que impidiera la reunión de las Cámara del Congreso75. Por el contrario, el

Congreso estaba en sesiones debido a la situación de emergencia existente en el país. En segundo

lugar, tampoco existía una necesidad de medidas súbitas, cuya eficacia no hubiera sido concebible

por medios distintos de los arbitrados76. El reglamento de necesidad y urgencia era absolutamente

necesario para implementar el “corralito” porque si se someten ese tipo de medidas al proceso

ordinario de sanción de leyes, los depositantes irían inmediatamente a retirar sus depósitos de los

Bancos y la medida carecería de toda eficacia. Pero en el caso concreto, el reglamento de necesidad

y urgencia no era necesario porque justamente en virtud de la existencia del corralito, la decisión de

pesificar los depósitos podría haberse sometido a consideración del Congreso sin miedo a la

reacción de los depositantes (que se encontraban impedidos de retirar sus depósitos).

72 Granada, Jorge Fallos 307-2284 (1985) 73 Fisco Nacional c/ Ferrario, Jorge, Fallos 251-246 (1961). 74 Legarre, Santiago, Per saltum y decretos de necesidad y urgencia en un caso trascendente, en Revista Campus, Año V, Nº XVIII, Julio 1998. 75 Esa es una de las situaciones, según el voto de Bossert, Belluscio y Fayt en Verrocchi, que pueden justificar el dictado de un reglamento de necesidad y urgencia (Considerando 9º). 76 La necesidad de medidas súbitas fue el argumento utilizado por la Corte Suprema para justificar, en Peralta, el reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo Nacional.


b.-) No es posible admitir, como lo hizo la Corte Suprema en Peralta, que el reglamento de

necesidad y urgencia es válido porque el Congreso no ha manifestado expresamente su rechazo. La

doctrina del “consentimiento tácito” afecta gravemente los principios de la Constitución Nacional,

en cuanto permite al Congreso eludir su “responsabilidad política”. En el derecho constitucional

argentino, es el Congreso el órgano encargado de fijar el rumbo del país y establecer –mediante la

sanción de leyes- la política económica y social que considere más conveniente. Es por ello que en

materia de reglamentos delegados se exige que el Congreso fije las “bases de la delegación” y en

materia de reglamentos de necesidad y urgencia, se ordena la intervención posterior del Poder

Legislativo. Mediante estas normas se busca asegurar que sea el Poder Legislativo el que en

definitiva fije los grandes lineamientos de la política social y económica del país. Admitir el

“consentimiento tácito” del Poder Legislativo respecto de la validez de los reglamentos de

necesidad y urgencia implica aceptar que el Poder Legislativo eluda su responsabilidad acerca de la

política social y económica del país, que queda en manos del Poder Ejecutivo. Por lo tanto, la

“pesificación” de los depósitos es inconstitucional porque el Congreso no ha exteriorizado su

voluntad de adoptar esa política y por ende no ha asumido la consecuente responsabilidad política

por dicha decisión.

4.- Crítica de la actuación del Poder Judicial

La reacción del Poder Judicial frente al “corralito”, a la “reprogramación de depósitos” y

a la “pesificación” ha sido desmedida. Los Jueces de todo el país declararon inconstitucional la

totalidad de las medidas analizadas, ordenando a los Bancos la devolución de los depósitos en

forma inmediata, en efectivo y en la moneda de origen.

Creo que esta actuación del Poder Judicial es susceptible de las siguientes críticas: a) el

dictado de medidas cautelares que ordenan la devolución anticipada del 100% de los depósitos sin

que exista peligro en la demora alguno, importa un apartamiento claro de la normativa aplicable;

b) los jueces se han apartado del principio de autolimitación, c) Los jueces han cerrado toda vía

de solución al problema del colapso del sistema financiero. Paso a desarrollar cada una de estas

críticas a continuación.

4.1.- El dictado de medidas cautelares: apartamiento manifiesto de la normativa aplicable.


Casi la totalidad de los jueces de Primera Instancia (ya sean federales o provinciales) han

dictado medidas cautelares en los procesos de amparo promovidos por los ahorristas mediante las

cuales se ordena a las entidades financieras la devolución entrega de la totalidad de los fondos

depositados. Este tipo de medida cautelar funciona como una especie de tutela anticipatoria, en la

medida que coincide con el objeto de la demanda.

La tutela anticipatoria no es en sí misma ilegítima, pero es de interpretación restricitiva. Los

presupuestos de la tutela anticipatoria son77: a) fuerte probabilidad de que la posición del requirente

sea legítima; b) que el requirente sufra un perjuicio irreversible si no se le otorga el anticipo

jurisdiccional; c) los efectos de la tutela anticipatoria sean fácilmente reversibles y d) prestación de

contracautela.

Un ejemplo de tutela anticipada puede observarse en el caso Camacho Acosta78, donde la

Corte Suprema de la Nación ordenó a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo del

antebrazo izquierdo del actor, que había sido amputado por una máquina de propiedad de los

demandados. En este caso, la Corte hizo hincapié en que el solicitante podía sufrir un perjuicio

irreversible y que obviamente lo anticipado (el pago de la prótesis) es una materia “reversible” en

el supuesto que la sentencia final resulte desfavorable a la actora.

Ahora bien, si se analizan las medidas cautelares dictadas por los jueces de Primera

Instancia que ordenan la devolución del 100% de los montos depositados, no se encuentra ni una

sola línea acerca de la existencia de los presupuestos que justifican una tutela anticipada. Estas

sentencias encuadran erróneamente la cuestión en el marco de una medida cautelar, pero en realidad

la procedencia de la tutela anticipatoria exige el cumplimiento de otros requisitos. Como enseña

Peyrano, en materia de tutela anticipada, el requirente debe demostrar un “plus” por sobre el simple

“peligro en la demora” propio de las medidas cautelares79, que es el de que pueda sufrir un perjuicio

irreversible. Además, es necesario demostrar que lo anticipado no constituya una materia

difícilmente reversible. Sin embargo, las resoluciones cautelares que ordenan devolver el 100% de

los montos depositados ignoran por completo los presupuestos necesarios para el dictado de este 77 Cfr. Peyrano, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema, en Peyrano, Jorge (Director), Sentencia Anticipada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, pág. 25 y ss.. 78 ED, ejemplar del 5 de febrero de 1998. 79 Peyrano, Jorge, op. cit., p. 40.


tipo de medidas. No sólo no se explica cuál es el perjuicio irreversible que el requirente puede sufrir

si debe esperar el dictado de una sentencia en el proceso principal sino que tampoco se tiene en

cuenta que, en caso que la sentencia final resulte desfavorable al requirente, la resolución anticipada

no es fácilmente reversible puesto que Banco deberá iniciar un proceso de ejecución para obtener la

devolución de los montos ya retirados. Y, obviamente, en todos las medidas cautelares decretadas,

la contracautela consiste meramente en una caución juratoria.

4.2.- El principio de autolimitación de los jueces

El dictado de estas medias cautelares importó además un apartamiento manifiesto del

principio de autolimitación de los jueces, según el cual los jueces deben ejercer de forma prudente

el control de constitucionalidad de forma tal de no desequilibrar el funcionamiento institucional.

Esta noción de “autolimitación” ha sido desarrollada por los mismos tribunales judiciales.

Como enseña Bianchi, “es como si impresionados los Tribunales por el inmenso poder que el

control de constitucionalidad les daba (algo similar a quien descubre la fórmula de un poderoso

explosivo), se aprestaron inmediatamente a buscarle frenos”.

Este principio de autolimitación tiene diversas manifestaciones80. En este trabajo, me

interesan destacar tres aspectos en particular de este principio: a) la declaración de

inconstitucionalidad es la última ratio del ordenamiento jurídico; b) los actos estatales gozan de una

presunción de constitucionalidad y por ende la quien alega la inconstitucionalidad debe probarla y

quien declara una norma inconstitucional debe fundarlo debidamente y c) los tribunales no deben

valor el mérito, acierto, o eficacia de una determinada legislación ni cuestionar los medios elegidos

por el Legislador con el argumento de que se podían haber elegidos medios menos restrictivos.

4.2.1.- La Declaración de inconstitucionalidad como “última ratio”: la Corte Suprema ha

sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal o de alguna de sus

partes es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada última ratio del orden

jurídico81. Esto significa que en caso de duda el intérprete debe optar por la constitucionalidad de la

norma. El fundamento de este principio es explicado por William Renhquist -actual Presidente de 80 Para un desarrollo completo del principio de autolimitación de los jueces, véase Santiago, Alfonso (h), La Corte Suprema y el control político, Ed. Abaco de Rddolfo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 182 y ss. 81 Fallos 250:153; 286:76.


la Corte Suprema de Estados Unidos-, quien expresa que “si la Corte decide erróneamente que una

ley sancionada por el Congreso es constitucional, comete un error, pero el resultado del mismo es

dejar a la nación con una ley debidamente sancionada por los miembros de la Cámara de

Representantes y del Senado elegidos democráticamente y promulgada por el Presidente

popularmente elegido. Pero si la Corte Suprema decide erróneamente que una ley sancionada por el

Congreso es inconstitucional, comete un error de considerable mayor consecuencia; ha derribado

una ley debidamente sancionada por las ramas del gobierno elegidas por el pueblo, no debido a

ningún principio asentado en la Constitución, sino debido al criterio individual de una determinada

política sostenida por la mayoría de los nuevos jueces de ese momento”82

4.2.2.- La presunción de constitucionalidad de los actos estatales: otra manifestación del principio

de autolimitación del Poder Judicial es los actos estatales se presumen constitucionales y, en

consecuencia, los jueces deben justificar con argumentos suficientes la declaración de

inconstitucionalidad de una norma. Si la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un

acto de suma gravedad institucional, resulta lógico exigirle a los Jueces que fundamenten con

argumentos sólidos esa declaración de inconstitucionalidad.

4.2.3.- Los jueces no deben juzgar la conveniencia, acierto o eficacia de las normas dictadas por

los otros Poderes: La Corte Suprema siempre ha rechazado la posibilidad de dar preferencia a su

criterio de conveniencia o eficacia económica o social por encima del criterio del Congreso de la

Nación. Como ya he explicado, en materia de leyes que incursionan en el ámbito socio-económico,

la Corte Suprema estadounidense ha señalado que los jueces deben evitar convertirse en una

superlegislatura que evalúa la conveniencia o eficacia de una determinada ley y que no debe

declararse inconstitucional una regulación socio-económica a menos que carezca de toda base

racional. Es evidente que en este ámbito los jueces no pueden declarar una norma inconstitucional

con fundamento en que era posible implementar medios menos restricitivos.

Ahora bien, si analizamos la conducta del Poder Judicial en los casos donde se debatía la

constitucionalidad del corralito, de la reprogramación y de la pesificación, no se advierte el ejercicio

efectivo de ese principio de autolimitación (a través de sus distintas manifestaciones).

82 Renhquist, William H., The Supreme Court, how it was, how it is, William Morrow and Co., New York, 1987, p. 318.


En primer lugar, llama la atención que al analizar la existencia de verosimilitud del derecho

en el dictado de medidas cautelares, no se distinga entre “corralito”, “reprogramación” y

“pesificación”. Cada uno de estos temas justifica, como ya hemos visto, un análisis por separado.

Las razones de la inconstitucionalidad del “corralito” no pueden ser las mismas que las razones de

la “pesificación”: son cuestiones diferentes que ameritan un tratamiento diferente. Muchos de los

argumentos que se desarrollan para justificar la inconstitucionalidad de la pesificación y de la

reprogramación son claramente inaplicables al “corralito”.

Esa ausencia de distinciones lleva a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de todas las

medidas de emergencia, sin preocuparse demasiado en analizar si era constitucionalmente posible

alcanzar alguna solución que salvaran –aunque sea parcialmente- la constitucionalidad de algunas

de dichas medidas. Por ejemplo, aún cuando la reprogramación pueda ser inconstitucional en algún

caso concreto (por edad, o estado de salud del depositante, o por desempleo), se podría al mismo

tiempo admitir la constitucionalidad del “corralito” a fin de alcanzar al menos uno de los objetivos

de estas normas de emergencia que es el de evitar la salida de dinero del sistema bancario. Pero es

sorprendente la facilidad con que los tribunales declaran la inconstitucionalidad de las normas de

emergencia.

Por último, es necesario señalar que hay resoluciones cautelares que ni siquiera se molestan

en analizar todo el marco constitucional existente y las razones por las cuales estas normas de

emergencia se apartan de dicho marco. Por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil,

Comercial, laboral y de Minería nº 1 de General Pico considerada acreditada la verosimilitud del

derecho con la constancia de la realización del depósito (como si alguien discutiera la existencia del

depósito!!) pero no dedica ni un solo renglón a explicar por qué el “corralito”, la “reprogramación”

y la “pesificación” son inconstitucionales. Tampoco menciona el standard establecido en Avico c/

de La Pesa ni la doctrina de Peralta, y cómo estas medidas de emergencia no respetan los

principios establecidos en dichos fallos (o, en su defecto, las razones por las cuales considera que

dichos precedentes deben ser rechazados). La existencia de este tipo de resoluciones cautelares que

declaran inaplicables normas federales sin desarrollar ningún argumento que justifique dicha

decisión y que no analizan el efectivo cumplimiento de los presupuestos de una tutela anticipada me

llevan a reprensar la conveniencia del sistema de control de constitucionalidad difuso que existe en

nuestro país.


4.3.- El bloqueo judicial a todo intento de solución de la crisis del sistema financiero

Una de las críticas más significativas que se le hizo a Roe v. Wade83 en el derecho

constitucional estadounidense fue que produjo la clausura total del proceso legislativo respecto a la

cuestión del aborto. En Roe v. Wade, la Corte Suprema estadounidense declaró inconstitucional una

ley del Estado de Texas que tipificaba el aborto como un delito penal, con el argumento de que se

encontraba afectado el derecho a la privacidad de la mujer, que incluía la decisión de la mujer de

terminar o no su embarazo. A los fines de analizar la validez o invalidez de una ley que regula el

aborto, la Corte Suprema consideró que debía dividirse el embarazo en tres períodos: a) durante el

primer trimestres, la decisión sobre el aborto y su realización debe ser dejada al juicio médico del

facultativo que atiende a la mujer embarazada; b) durante el segundo trimestre, el Estado puede

regular el aborto para proteger de forma razonable la salud de la madre y c) a partir de la viabilidad

del feto, el Estado puede proteger la vida del feto y prohibir el aborto, salvo cuando fuera necesario

para preservar la vida o salud de la madre.

En este orden de ideas, Glendon critica el holding de Roe por prohibir el dictado de leyes

tendientes a proteger la vida del feto antes de que sea viable y hacer imposible que el Poder

Legislativo alcance algún tipo de compromiso en este tema84. En efecto, Roe v. Wade rechaza

cualquier tipo de regulación del aborto tendiente a proteger –aunque sea indirectamente- la vida del

feto antes de su viabilidad. Para tener una idea del alcance de Roe v. Wade, se puede mencionar que

la Corte Estadounidense declaró inconstitucional leyes que exigían un tiempo de 24hs de espera

antes del aborto85 y que establecían la obligación del médico de informar al paciente acerca del

desarrollo del feto86, la existencia de organizaciones sociales que asistían a la mujer embarazada87,

los riesgos emocionales y físicos de un aborto88 y las responsabilidades legales del padre sobre la

manutención del niño.89. Como puede observarse, Roe v. Wade no deja ningún espacio al Poder

Legislativo para alcanzar algún tipo de compromiso en este tema y ha prácticamente clausurado el

debate legislativo sobre el aborto.

83 410 U.S. 113 (1973). 84 Glendon, Mary Ann, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, Cambridge, 1987, p. 22 85 City of Akron, 462 U.S. 416 (1983). 86 Ibidem. 87 Ibidem 88 Thornburgh v. American College of Obstetrician and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1985). 89 Ibidem


Esta crítica de Glendon es analógicamente aplicable a los fallos que han declarado la

inconstitucionalidad de las normas de emergencia del sistema financiero. Estos fallos no dejan

ningún espacio al Poder Legislativo para poder arbitrar algún tipo de solución a la crisis del sistema

financiero y evidencian una preocupante falta de comprensión acerca de la imposibilidad de

devolver todos los depósitos al mismo tiempo. Como ya se ha explicado, el negocio bancario se

sustenta en una premisa fundamental: que no todos los depositantes van a ir a retirar los depósitos el

mismo día. Es que el Banco no es un mero “depositante” sino que es un “intermediario financiero”

y el dinero de los ahorristas ha sido entregado por los Bancos en préstamo. Y los deudores del

sistema financiero se encuentran imposibilitados de devolver las sumas prestadas, debido a la

descomunal crisis que padece el país. Por ende, es imposible que los Bancos puedan devolver

inmediatamente todos los depósitos y es irracional pensar que pueden hacerlo cuando todas las

acciones judiciales contra sus deudores se encuentran paralizadas y las deudas han sido pesificadas.

Es necesario que el Poder Judicial permita al Poder Legislativo elaborar algún tipo de solución a

este problema, que evidentemente no va a ser la devolución inmediata de los fondos depositados,

porque ello no es posible.

5.- Conclusión

Estoy convencido de que el Poder Judicial (en especial los tribunales de primera instancia)

no han ejercido el control de constitucionalidad de forma prudente, tal como lo exige el principio de

autolimitación de los jueces. Por el contrario, algunos tribunales inferiores evidencian una clara

actitud hostil frente a las normas de emergencia que dicta el gobierno federal, que hacen recordar a

la posición adoptada por la Corte Suprema estadounidense durante la era Lochner, tan vilipendiada

en los Estados Unidos. Esta afirmación no se sustenta en la mera circunstancia de la declaración de

inconstitucionalidad de las normas de emergencia sino en el hecho de que las resoluciones que

decretan medidas cautelares exhiben una asombrosa falta de fundamentación en un tema muy

delicado y omiten el análisis de los precedentes aplicables.

Considero que un Poder Judicial hostil90 es tan grave como un Poder Judicial timorato y

permisivo que acompaña automáticamente todas las medidas de gobierno. El sistema de control de

constitucionalidad argentino exige la presencia de jueces que ejerzan de forma prudente el enorme

poder que tienen y que tengan presente las consecuencias sociales y económicas de sus sentencias. 90 Utilizo aquí la terminología de Alfonso Santiago (h) en La Corte Suprema ..., cit. en nota 80.

emergencia económica y el sistema financiero - … · del sistema, el poder ejecutivo ... se va a...

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