EMBRIAGUEZ E A RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA

DRUNKENNESS AND STRICT LIABILITY PENAL

Káchina Cecília Andrada de Matos

Aluna do Curso de Direito da Faculdade ICESP PROMOVE. Assessora técnica da Defensoria Pública de

Brasília-DF.

Resumo: O presente artigo abordará a embriaguez e a responsabilidade penal objetiva,

demonstrando como o ordenamento jurídico brasileiro age diante do indivíduo que comete

crime sob efeito de álcool. A metodologia utilizada consiste em pesquisa bibliográfica,

utilizando-se obras sobre o tema estudado. Espera-se como resultado demonstrar a

responsabilidade do agente que comete crime em estado de embriaguez, tomando como

abordagem o método dedutivo.

Palavras-chave: Embriaguez; responsabilidade penal objetiva; imputabilidade;

inimputabilidade.

Abstract: This article will deal with drunkenness and objective criminal liability,

demonstrating how the Brazilian legal system acts on the individual who commits a crime

while intoxicated. The methodology consists in literature, using works on the subject studied.

Expected as a result, it demonstrates the responsibility of the agent who commits a crime

while intoxicated. Taking as approach the deductive method.

Keywords: Drunkenness’ objective criminal liability; accountability; unaccountability.

Sumário: Introdução. 1. Embriaguez. 2. Imputabilidade. 3. Prova da embriaguez. 4.

Aplicabilidade da teoria da actio libera in causa. 5. Considerações sobre responsabilidade

penal objetiva. 6. Embriaguez e responsabilidade penal objetiva. Considerações finais.

Referências.

Introdução

O presente artigo tem como intuito conceituar, de modo prático, a embriaguez e a

responsabilidade penal objetiva, demonstrando a eficácia da “teoria da actio libera in causa”

no direito penal.

Ao realizar pesquisas sobre a embriaguez, restou demonstrado a possibilidade da não

aplicabilidade da “teoria da actio libera in causa” em todas as hipóteses do artigo 28 do

Código Penal. Trata-se de tema de suma relevância para o direito o estudo da culpabilidade

daquele que comete infração em estado de embriaguez, visto que, à época da infração não

havia entendimento do caráter criminoso.

A problemática da pesquisa relaciona-se com a identificação da responsabilidade do

agente que comete infração penal em estado de embriaguez. Para tanto, o objetivo da presente

pesquisa foi demonstrar e explicar de forma prática e sucinta o conceito de embriaguez e

responsabilidade penal, bem como analisar a imputabilidade do agente.

O estudo foi elaborado a partir de uma pesquisa bibliográfica utilizando-se de vários

instrumentos tais como, legislação, doutrinas, jurisprudência, artigos, textos e publicações. O

método de estudo adotado foi o indutivo, analisando o objeto de estudo de forma geral,

podendo alcançar conclusões amplas acerca da imputabilidade penal.

O presente artigo foi dividido em embriaguez e em responsabilidade penal do agente que

comete infração nesse estado, procurando uma boa compreensão do tema abordado e os

aspectos negativos que a embriaguez traz ao agente que no momento da ação ou omissão não

tinha capacidade para determinar tal ato. No fim houve um esclarecimento de dados e

informações acerca do tema estudado.

1. Embriaguez

A embriaguez é o estado que o agente se encontra, quando tem uma intoxicação

provocada pelo álcool ou outras drogas de efeitos análogos, que privam a capacidade de

entendimento.

Nesse contexto, o entendimento de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2014, p. 107) é que:

Embriaguez é a intoxicação aguda e passageira provocada pelo álcool ou por

substância de efeitos análogos (cocaína, ópio etc.) que apresenta uma fase

inicial de euforia, passando pela depressão e sono, podendo levar até ao

coma.

A ebriedade poderá ser compreendida em três estágios, quais sejam:

O primeiro estágio é a fase da euforia, que ocorre quando a capacidade de

entendimento do agente se encontra alterada, assim, o sujeito fala mais alto que o normal,

sendo conhecida como fase do macaco.

A segunda fase é a agitada. Aqui é alterada a atenção e a memória do indivíduo, assim,

há a perda do equilíbrio e o agente marcha desiquilibradamente, sendo conhecida como fase

do leão.

Já a terceira fase é a comatosa. Nesse caso, o agente inicialmente sentirá frio e o coma

aparecerá gradativamente, sendo conhecida como fase do porco.

Há outras formas de classificação da ebriedade; Damásio de Jesus (2010, p. 553)

apresenta a seguinte: “embriaguez não acidental, acidental proveniente de caso fortuito ou

força maior, patológica e preordenada”.

Importante ressaltar que a ebriedade, quando presente no momento delitivo, poderá

assumir diversas consequências jurídicas previstas no ordenamento jurídico penal e será de

suma relevância no momento da aplicação da pena.

No gênero da embriaguez não acidental há duas espécies: voluntária e culposa. A

voluntária é quando o agente a fez livremente, ou seja, queria embriagar-se, mas também

quando ingere o álcool pelo simples fato de gostar de beber, mesmo que não tenha intenção

de se embriagar. Nesse contexto, Victor Eduardo Rios Gonçalves (2014) conceitua:

“Voluntária. O agente quer embriagar-se. Pode ser completa, quando retira a capacidade de

entendimento e autodeterminação do agente, ou incompleta, quando não retira tal

capacidade”.

A culposa ocorre quando o sujeito não queria embriagar-se, mas acaba agindo com

imprudência ou ausência do dever de cuidado objetivo, tomando grandes doses e

embriagando-se. Pode ser completa ou incompleta. Victor Eduardo Rios Gonçalves (2014)

nos trás que “culposa. Completa ou incompleta. O agente não quer embriagar-se, mas, agindo

imprudentemente, ingere doses excessivas e acaba embriagando-se”.

Nos termos do Código Penal, a ebriedade voluntária ou culposa não exclui a

imputabilidade, conforme demonstrado pelo artigo 28, inciso II, do referido diploma legal:

“Artigo 28 – Não excluem a imputabilidade penal: II – a embriaguez, voluntária ou culposa,

pelo álcool ou substância de efeitos análogos”.

Já no caso da embriaguez acidental, ela poderá ocorrer quando proveniente de caso

fortuito ou força maior. Nesse caso se a enlevação for completa a imputabilidade será

excluída, se em razão dela, o agente na época da ação ou omissão tenha ficado completamente

incapacitado de entendimento do caráter ilícito do fato ou então não consiga se determinar de

acordo com esse entendimento.

O caso fortuito acontece quando o indivíduo não leva em consideração a origem do que

está bebendo, ou ainda não consegue entender que essa substância em determinada quantidade

que está ingerindo irá provocar o embriagamento. Victor Eduardo Rios Gonçalves (2014)

leciona:

[...] ocorre caso fortuito, por exemplo, quando o sujeito está tomando

determinado medicamento e, inadvertidamente, ingere bebida alcóolica, cujo

efeito é potencializado em face dos remédios, fazendo com que uma pequena

quantia de bebida o faça ficar em completo estado de embriaguez [...].

Já nos casos de força maior, não irá depender do sujeito ou de sua vontade, ou seja, o

sujeito sabe o que está ocorrendo, mas não conseguirá desviar-se. Nesse caso, seria exemplo a

coação, quando o indivíduo é forçado a beber, sendo o resultado inevitável. Rogério Sanches

Cunha (2012), diz que “[...] força maior (o sujeito é obrigado a ingerir a substância inebriante)

[...]”.

Ressalte-se que nem nos casos de embriaguez completa será excluído o crime, uma vez

que foi adotada a “teoria da actio libera in causa”, que vem demonstrar que o agente sabia da

possibilidade de cometer crime e era livre para decidir o entendimento de tal ato. Porém,

diferentemente, se era inesperado que tal ato aconteceria fica afastada a imputabilidade do

agente para não ter responsabilidade objetiva. Damásio E. de Jesus (2010) conceitua:

Se a embriaguez, embora proveniente de caso fortuito ou força maior, não

exclui nem reduz a capacidade intelectual ou volitiva do agente ao tempo da

prática do fato, este responde pelo crime: não há exclusão da imputabilidade

nem atenuação da pena.

O Código Penal no artigo 28, §2º, trás que a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3, se o

agente, por embriaguez em caso fortuito ou força maior, não tinha plena capacidade de

entendimento do caráter ilícito do fato ou não tinha como se determinar diante da ação ou

omissão. Assim, o inebriamento recolheu parcialmente a capacidade de entendimento do

agente.

A embriaguez patológica é aquela que ocorre em agentes suscetíveis ao álcool, mesmo

que esses indivíduos consumam pouca bebida, sofrerão uma alteração no comportamento.

Assim nos casos de embriaguez patológica (doentia), o sujeito na época do acontecimento tem

que ser completamente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou então não poder se

instituir conforme esse acontecimento, nesse caso será excluída a imputabilidade, mas se o

indivíduo for semi-imputável irá responder conforme o artigo 26, parágrafo único do Código

Penal. Cezar Roberto Bitencourt (2010) conceitua:

[...] a embriaguez patológica manifesta-se em pessoas predispostas, e

assemelha-se à verdadeira psicose, devendo ser tratada, juridicamente, como

doença mental, nos termos do art. 26 e seu parágrafo único. [...] patológica:

inimputabilidade ou semi-imputabilidade (culpabilidade diminuída). Na

hipótese de inimputabilidade, a consequência natural será absolvição (com

aplicação de medida de segurança), e na de semi-imputabilidade, a aplicação

de pena reduzida (minoram-te).

Preordenada, nesse caso o agente se embriaga para ter coragem de cometer o fato

criminoso, participando como agravante genérica, conforme o artigo 61, II, L do Código

Penal1. Nesse entendimento, Cezar Roberto Bitencourt (2010) diz que a “embriaguez

preordenada é aquela em que o agente deliberadamente se embriaga para praticar a conduta

delituosa, liberando seus freios inibitórios e fortalecendo sua coragem”.

2. Imputabilidade

O Código Penal brasileiro não conceitua a imputabilidade, mas enumera as hipóteses de

inimputabilidade conforme será demonstrado a seguir.

Na imputabilidade o homem é um ser que entende, podendo se responsabilizar por seus

atos, sendo que, se escolher uma conduta que vá prejudicar terceiros terá que responder por

sua atitude, caso contrário será inimputável.

Já a inimputabilidade ocorre quando o individuo demonstra falta de sanidade ou

maturidade mental, assim sendo, levado à insuficiência de culpabilidade. Inclusive, o

entendimento de Damásio de Jesus (2010, p. 513) é que “inimputável é, então, o agente que,

por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possui, ao tempo

da prática do fato, capacidade de entender o seu caráter ilícito ou de determinar-se de acordo

com esse entendimento. [...]”.

Nesse contexto, a inimputabilidade por menoridade acontece quando o sujeito é menor de

18 anos, já que o ordenamento jurídico entende que este não possui plena capacidade de

entendimento do fato. Nesse sentido Cleber Masson (2013, p. 470) diz que “tais pessoas,

independentemente da inteligência, da perspicácia e do desenvolvimento mental, são tratadas

como inimputáveis. Podem, inclusive, ter concluído uma faculdade ou já trabalharem com

anotação em carteira de trabalho e previdência social [...]”.

1 Código Penal, art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam

o crime: II - ter o agente cometido o crime: l) em estado de embriaguez preordenada.

Já a inimputabilidade por doença mental ocorre quando o individuo não consegue

entender o caráter ilícito do fato criminoso, ou ainda se determinar conforme esse

entendimento.

A imputabilidade do agente deve ser observada na época da ação ou omissão,

considerando-se prática da conduta, e qualquer modificação posterior não irá interferir nela,

sendo produzidos apenas efeitos processuais. Damásio de Jesus (2010, p. 514) vem trazer que

“[...] não é imputável o agente que, no momento do fato, em consequência de doença mental

ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não possuía a capacidade de entender

o caráter ilícito do fato; [...]”.

Assim, entende-se como imputabilidade a capacidade de culpabilidade, ou seja, é o ato de

dizer que alguém teve alguma atitude. A imputabilidade é dizer que essa atitude poderá ser

considerada um fato punível. Nesse entendimento, conceitua Cleber Masson (2013, p. 468):

“[...] é a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou da omissão,

entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

A imputabilidade penal dependerá de dois elementos: o intelectivo, que irá consistir na

perfeita saúde mental do indivíduo, que permitirá o entendimento do ato ilícito; e o volitivo,

nesse caso, o agente controla e comanda seus impulsos em relação ao caráter ilícito do fato e

irá se determinar de acordo com esse entendimento. No entendimento de Cleber Masson

(2013):

Dessa forma, a imputabilidade penal depende de dois elementos: (1)

intelectivo: é a integridade biopsíquica, consistente na perfeita saúde mental

que permite ao indivíduo o entendimento do caráter ilícito do fato; e (2)

volitivo: é o domínio da vontade, é dizer, o agente controla e comanda seus

impulsos relativos à compreensão do caráter ilícito do fato, determinando-se

de acordo com esse entendimento.

Esses elementos devem estar presentes, caso contrário, na falta de um deles, o indivíduo

será tratado como inimputável.

Ademais, o Código Penal traz as causas de inimputabilidade, quais sejam: menoridade,

que se encontra no artigo 27 do referido diploma legal. Essas pessoas não dependem de

inteligência ou do desenvolvimento mental, por isso são inimputáveis; doença mental, artigo

26, caput. Ingressam nesse rol todas as pessoas com alterações mentais que tiram a

capacidade de entendimento do sujeito; desenvolvimento mental incompleto, artigo 26, caput

e 27. Aqui são relacionadas às pessoas menores de 18 anos e os irracionais; desenvolvimento

mental retardado, artigo 26, caput. Esse indivíduo não se demonstra de acordo com as pessoas

que tem a mesma idade que ele; embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força

maior, artigo 28, § 1º. No caso fortuito o sujeito não percebe que está sendo alvejado pelo

álcool, já no caso da força maior, o agente é obrigado a beber.

No Brasil foi adotado o critério cronológico, ou seja, toda pessoa que completa 18 anos de

idade será presumido imputável, sendo que essa presunção é relativa uma vez que se admite

prova em contrário.

Inclusive a imputabilidade vem sendo conceituada no artigo 26 do Código Penal: “é isento

de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter

ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

Nesse contexto, para a aferição da inimputabilidade existirão três critérios:

Biológico. Basta à presença de um problema mental, ou sendo representado por uma

doença mental, ou ainda por desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É irrelevante

que o agente, na época do ato, tenha capacidade de entendimento, sendo decisivo o fator

biológico, ou seja, o desenvolvimento mental do agente.

Psicológico. Aqui não tem importância o desenvolvimento mental do agente, sendo

inimputável quando demonstrar a incapacidade de entendimento do caráter ilícito do ato

criminoso. Cabendo exclusivamente ao Magistrado decidir a respeito da imputabilidade do

agente.

Biopsicológico. Aqui irá resultar da fusão dos dois anteriores, ou seja, é inimputável quem

apresenta deficiência mental e em razão disso não possui capacidade de entendimento do

caráter ilícito do ato criminoso ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Aqui

será necessária a atuação do Magistrado e do Perito.

O Código Penal brasileiro escolheu o sistema bi psicológico para atuar e,

excepcionalmente, foi adotado o sistema biológico.

Assim, o agente é inimputável quando por doença mental, ou desenvolvimento mental

incompleto ou retardado, uma vez que, na época do fato não tinha entendimento do caráter

ilícito de tal ato ou não podia se determinar de acordo com esse acontecimento.

O artigo 27 do Código Penal vem falar a respeito dos menores de idade, uma vez que, são

inimputáveis ficando sujeitos à legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente),

sendo também causa de exclusão de imputabilidade.

Nos demais casos, competirá à justiça penal atuar, sendo processados e julgados como

qualquer outra pessoa, porém não poderão ser condenados. Assim, os inimputáveis mesmo

que tenha sido demonstrado o envolvimento em um fato típico e ilícito, serão absolvidos.

Nesse caso será aplicada uma medida de segurança, conforme demonstrado no artigo 386,

parágrafo único, III do Código de Processo Penal2 e artigos 96 a 99 do Código Penal

3.

O agente não poderá, na época do fato, ter capacidade de entender e querer, ou seja, tem

que existir na época a causa e o efeito.

No caso da semi-imputabilidade ou culpabilidade diminuída, o agente terá capacidade de

entendimento ou de autodeterminação parcial, ou seja, a capacidade de valoração do

indivíduo é diminuída e tem como consequência censura da sua atitude antijurídica sendo

julgado pelo artigo 98 do Código Penal:

Artigo 98 – na hipótese do parágrafo único do art. 96 deste Código e

necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa

de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento

ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do

artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.

Já na semi-imputabilidade é obrigatório que se tenha a condenação do indivíduo, porém

deverá ser reduzida para, se comprovada, ser substituída por medida de segurança, uma vez

que, o agente não possui plena capacidade de entendimento.

2 Código de processo penal, art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde

que reconheça: Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: III - aplicará medida de segurança, se

cabível.

3 Código Penal, art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento

adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de

segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto

como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for

averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3

(três) anos.

§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou

a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

§ 3º - A desinterna cão, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior

se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa

providência for necessária para fins curativos.

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial

tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento

ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a

4º.

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a

tratamento.

Assim, a “teoria da actio libera in causa” já vem sendo utilizada para as infrações

cometidas em estado de embriaguez voluntária ou culposa, em que não há na fase de

imputabilidade dolo ou culpa em virtude do resultado criminoso. Sendo que o conceito de

imputabilidade penal gera indagações quanto à compatibilidade com o artigo 28 do Código

Penal e a teoria adotada no referido estatuto penal.

3. Da prova da embriaguez

Quando um crime é cometido por um agente embriagado possivelmente haverá

conseqüência jurídico-penal, por esta razão a circunstância da embriaguez precisa ser

provada, demonstrada no curso do processo penal.

A embriaguez admite todos os meios de prova, inclusive os princípios que os norteiam,

que são: a livre apreciação da prova, da persuasão racional ou do livre convencimento

motivado, que está previsto no Código de Processo Penal, em seu artigo 155, sendo a redação

alterada pela Lei 11.690/20084.

Destacando-se três formas de prova da embriaguez:

4 Meios de prova: a prova é utilizada como qualquer meio para demonstrar a verdade do fato. A finalidade da

prova é trazer a verdade dos fatos para o Juiz. Nessa linha, Luís Fernando de Moraes Manzano, fala de prova:

“na órbita do direito, a palavra prova é usada para identificar realidades diversas”.

São meios de prova legais aqueles considerados corretos no ordenamento jurídico que servem para trazer a

verdade ou não dos fatos descritos no decorrer do processo.

Para Luís Fernando de Moraes Manzano (2010, pp. 300-301) são meios de prova “o modo pelo qual se obtém

o elemento de prova, que liga a fonte ao elemento de prova, com o fim de se introduzir o elemento de prova no

processo”.

É importante destacar os princípios como o livre convencimento motivado, que vem trazer que o Juiz é livre

para decidir e não é vinculado a qualquer método, assim Eugênio Pacelli de Oliveira (2009, p. 299) traz que:

“por tal sistema, o Juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer

critério de valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente”.

A persuasão racional encontra-se no artigo 131 do Código de Processo Civil e dia que o Juiz é livre para tomar

sua decisão, desde que esteja de acordo com padrões críticos e racionais. Assim, se o Juiz souber de um fato

novo que influenciará no curso do processo, deve colocá-lo nos autos. Fernando da Costa Tourinho Filho

(2010, p. 568) traz que “[...] de modo geral, admitem-se todos os meios de prova. O Juiz pode desprezar a

palavra de duas testemunhas e proferir sua decisão com base em depoimento de uma só. [...] Não pode julgar

de acordo com conhecimentos que possa ter extra-autos. [...] Se o Juiz tiver conhecimento da existência de

algum elemento ou circunstância relevante para o esclarecimento da verdade, deve ordenar que se carreiem

para os autos as provas que se fizerem necessárias”.

Cabe destacar ainda o princípio da livre apreciação da prova trazendo que o Juiz tem de apresentar as provas

que sancionam a busca pelo direito, assim, o Juiz tem compromisso com a verdade real, até porque as partes

têm a oportunidade de alegar e provar.

O exame laboratorial, que revela a quantidade de álcool existente no organismo de

alguém; O exame clínico, sendo a analise do indivíduo, que irá demonstrar características da

embriaguez entre outros; e a prova testemunhal, quando alguém relata a alteração de

comportamento de quem bebeu.

Quando o indivíduo dirige embriagado, com alguma aglomeração de álcool por litro de

sangue ou por litro de ar alveolar, será tratado como infração de trânsito gravíssima, podendo

ocorrer multa e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses, sem dano da dimensão de

recolhida do documento de habilitação e retenção do veículo, conforme as regras existentes

nos artigos 165 e 276 da Lei 9.503/1997/ Código de Trânsito Brasileiro.

Inclusive é de suma importância demonstrar que o Código de Trânsito Brasileiro, em seu

artigo 277, alterado pela 12.760/2012 diz:

Artigo 277 – O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de

trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a

teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos

ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar

influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine

dependência: §1º - revogado; §2º - a infração prevista no art. 165 também

poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que

indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade

psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas;

§3º - serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas

no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer

dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Mesmo com esses acontecimentos, o sujeito não é obrigado a produzir provas contra si,

podendo recusar a fazer o exame de sangue ou o teste do bafômetro, mas com tudo isso,

poderá existir outros meios de prova. Entende-se que nesse contexto, será utilizado como

infração administrativa, já que o Estado admite que pessoas dirijam veículos automotores, terá

adequado a forçar esfera necessária para o cuidado desse privilégio. Assim quem não fizer os

testes sofrerá infração administrativa, conforme artigo 165: multa e suspensão do direito de

dirigir por 12 meses, sem prejuízo da medida de recolhimento do documento de habilitação e

retenção do veículo.

Já a Lei 9.503/1997, que foi modificada pela Lei 12.760 de 20 de dezembro de 2012, em

seu artigo 306 traz que conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão

da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: § 1º as condutas

previstas no caput serão constatadas por: I- concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool

por litro de sangue igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II- sinais que

indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. § 2º a verificação

do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo,

prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos observados o direito à contra prova.

§ 3º o Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de

caracterização do crime tipificado neste artigo.

Essa infração será inserida nos crimes de perigo abstrato, sendo importante lembrar que,

antes da Lei 12.760/2012, para comprovar que houve delito dependia de prova pericial ou

método equivalente, assim, a prova de materialidade do artigo 306 do Código de Trânsito

Brasileiro era restrito a esses dois elementos e não admitia outra forma de prova de

alcoolemia, dessa forma, ninguém era obrigado a fazer tais exames, mas era possível

aplicação de sanção administrativa.

Isso foi mudado com a Lei 12.760/2012, hoje, será demonstrada a embriaguez por exame

de sangue, mas a novidade é que se o sujeito demonstrar sinais de embriaguez, obtidos por

teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo e prova testemunhal, entre outros,

responderá criminalmente.

Dessa maneira o motorista não é obrigado a fazer perícia, mas não afastará a hipótese de

alteração da capacidade psicomotora, com o consumo de álcool. Caso o agente veja que foi

consumida bebida alcóolica pelo indivíduo, este terá direito a fazer a perícia e demonstrar

suas reais condições psicomotoras.

Nesse entendimento, em voto da lavra do eminente Ministro Relator Rogério Schietti

Cruz, o colendo Superior Tribunal de Justiça vem trazer a ementa abaixo que trata do assunto

em discussão:

RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA

LEI N.9503/97 - CÓDIGO BRASILEIRO DE TRÂNSITO.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE POTENCIALIDADE

LESIVA NA CONDUTA. CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL POR LITRO

DE SANGUE IGUAL OU SUPERIOR A 6 DECIGRAMAS. EXAME DE

SANGUE. FATO TÍPICO. PRESENTE JUSTA CAUSA. PROVIMENTO.

1 - Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, o crime do

art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato e dispensa a

demonstração de potencialidade lesiva na conduta, configurando-se pela

condução de veículo automotor em estado de embriaguez.

2 - Considerando que o recorrido foi submetido a exame de sangue (Exame

Toxicológico Dosagem Alcóolica n. 760/2012) e que a denúncia traz

indícios concretos de que o paciente foi flagrado dirigindo veículo automotor

com concentração de álcool igual a 1,6 g/l por litro de sangue - valor esse

superior ao que a lei permite -, há justa causa para a persecução penal do

crime de embriaguez ao volante.

3 - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1467980 SP, Sexta Turma,

Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 17/11/2014).

Nesse contexto, o Código de Trânsito brasileiro entrou em vigor em 1998, com base na

Constituição Federal, assim, sofreu diversas mudanças até chegar aqui. Sendo de grande

importância para o tráfego brasileiro, ele tem como objetivo trazer normas de conduta,

infrações e penalidades para os condutores de veículos automotores.

Inclusive em 19/06/2008, o Presidente da República sancionou a Lei 11.705, que tem o

intuito de proibir a ingestão de álcool elevado à quantia de 0,1 mg de álcool por litro de ar

excretado pelos pulmões no exame de bafômetro, com isso trazendo mudanças ao CTB.

Com isso, é de suma importância trazer a diferença de infração administrativa e penal. A

primeira diferença está na quantidade de álcool no sangue, a infração penal exige 0,6

decigramas de álcool, já a administrativa até 0,2 decigramas de álcool.

Assim, se o agente conduzia seu veículo normalmente, mesmo com 0,6 decigramas de

álcool no sangue, não será considerada infração penal, ou então se o indivíduo comeu um

bombom que tenha um valor insignificante de álcool não será infração administrativa.

Ou seja, para ser crime é necessário que o condutor do veículo esteja dirigindo de forma

anormal e causando risco concreto. Já na infração administrativa é necessário que o agente

esteja alterado em consequência da bebida.

4. Aplicabilidade da teoria da actio libera in causa

A “teoria da actio libera in causa” é aquela em que o sujeito, no momento em que tinha

consciência, vem se colocar em estado de inimputabilidade, sendo desejável ou previsível

uma atitude desagradável no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo se falar em

inconsciência do ilícito no instante do fato, já que antes de se colocar em estado de

inimputabilidade o agente possuía consciência do que estava fazendo.

O Código Penal no artigo 28, II, traz que a embriaguez, voluntária ou culposa, não irá

excluir a imputabilidade penal. Já o artigo 61, II, l, fala a respeito da embriaguez preordenada,

desde que a circunstância seja uma agravante genérica.

Entendendo-se que a imputabilidade deverá existir na época do fato criminoso, não

cabendo uma imputabilidade posterior. Se o indivíduo praticar um fato, na época que não

tenha capacidade de compreensão e de determinação por conta de uma doença mental, esse

agente não será considerado imputável, se após o acontecimento do fato, voltar à normalidade

psíquica. Sendo possível que a doença mental apareça depois de o sujeito ter cometido o fato

criminoso, não sendo considerado inimputável, assim, a ação penal será suspensa até que o

sujeito se estabeleça.

Nesse sentido Damásio E de Jesus (2010, p. 516), traz que a imputabilidade deve existir ao

tempo da prática do fato (ação ou omissão), de modo que não cabe uma imputabilidade subsequente.

Se o agente, p. ex., praticou o fato ao tempo em que não tinha capacidade de compreensão e de

determinação por causa de uma doença mental, não será considerado imputável se após a ocorrência

readquirir a normalidade psíquica. É possível também o caso de a doença mental sobrevir à prática da

conduta punível. Neste caso, o agente não será considerado inimputável, suspendendo-se a ação penal

até que se restabeleça.

Para se falar de imputabilidade penal em caso de ebriedade, será ignorado o momento em

que ocorreu o fato criminoso. Até porque no momento do ato o agente está privado da

capacidade de entender e querer, por determinação peculiar, já que bebeu e está embriagado

sem nenhum constrangimento. Por isso será apreciado como início da imputabilidade penal o

período intrínseco da ebriez, quando o sujeito decidiu se embriagar voluntariamente.

A “teoria da actio libera in causa” aparecerá para fundamentar a punição dada ao agente

que, à época da atuação, se deparava em condição de inconsciência. Assim poderá ter análise

do dolo ou culpa no momento em que o sujeito se embriagou.

Pode acontecer de o agente se colocar em estado de inimputabilidade para efetuar uma

conduta punível. São conhecidas situações em que o agente se embriaga espontaneamente

para cometer o crime, colocando-se em estado de inimputabilidade no momento do fato

criminoso.

Surgindo nesse momento a “teoria da actio libera in causa” que significa teoria da ação

livre em sua causa, aqui, são os casos do comportamento desejado, mas acontecendo quando

o sujeito se encontra em estado de inimputabilidade, uma vez que na prática do crime o agente

não tinha capacidade de entender e querer, havendo liberdade originária e não liberdade atual.

As ações livres em sua causa podem acontecer quando ativas ou omissivas, dolosas ou

culposas, sendo na maioria das vezes omissiva e culposa.

Ressalte-se que essa teoria foi criada para os casos de embriaguez preordenada, sendo que

se adapta inteiramente. Ocorre que o dolo permaneceu evidente quando o sujeito planejou o

crime, devendo ser penalizado por esse componente subjetivo.

Nesse contexto Cleber Masson (2013, p. 490), traz:

[...] O clássico exemplo do guarda-chaves que se embriaga com a intenção

de não acionar as chaves à chegada do trem, produzindo a catástrofe. No

momento de beber, era ele imputável, mas já não o era no momento do

desastre.

No caso da embriaguez preordenada, o motivo para a penalidade é a causalidade mediata.

O sujeito irá atuar como mandante no período da imputabilidade e fará acontecer o fato

criminoso por ele mesmo, no momento da inimputabilidade.

A “teoria da actio libera in causa” foi ampliada à ebriez culposa e aos demais casos de

inconsciência.

Nesse último caso, o agente ao se colocar em estado de inconsciência, não tinha dolo ou

culpa para praticar o crime.

Quando essa teoria começou a ser estudada, somente se tratava da ebriedade preordenada,

mas ultimamente se fala em todos os casos que o agente se coloca em estado de

inimputabilidade para praticar o fato criminoso, sendo doloso ou culposo.

Para que o sujeito impugne por esse crime, utilizando-se a “teoria da actio libera in

causa”, é necessário que na fase livre permaneça evidente o componente dolo ou culpa unida

à resolução. Não será competente que o sujeito tenha se disposto espontaneamente em estado

de inimputabilidade, sendo solicitado que o agente tenha querido ou assumido o risco de gerar

o efeito, ou que seja esperado.

5. Considerações sobre responsabilidade penal objetiva

A responsabilidade penal objetiva ocorre quando a lei permite que o sujeito impugne pelo

efeito, mesmo que não tenha ocorrido dolo ou culpa, sendo contrária a doutrina do Direito

Penal que se funda na responsabilidade pessoal e na culpabilidade, ou seja, o agente irá

responder pelo crime independente de dolo ou culpa.

A responsabilidade objetiva é aquela que vem do ato ilícito ou de uma privação do direito

de outro indivíduo.

Nesse sentido, explica Damásio de Jesus (1999, apud CAMARGO, 2004):

Dá-se o nome de responsabilidade penal objetiva à sujeição de alguém à

imposição de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa ou sem que tenha

ficado demonstrada sua culpabilidade, com fundamento no simples nexo de

causalidade material. É combatida pela doutrina moderna.

Muitos doutrinadores entendem que o agente embriagado quando comete o crime quase

nunca se encontra no período de ebriez completa, ou seja, entende-se que ainda possuem

vontade e consciência no momento do delito.

Destaque-se que se o indivíduo queria o resultado quando estava com consciência e tinha

vontade, acabando por se colocar em estado de inconsciência para cometer o crime, terá

escolhido um fato para que isso ocorra, mesmo que no final não faça.

Não podendo dizer que há falta de tipicidade, por simplesmente não ter conseguido

concluir com o plano por alguma falha, ou seja, a pessoa que se faz de ferramenta para

cometer o crime, poderá responder a título de dolo, pelo resultado que causará em situação de

inimputabilidade.

6. Embriaguez e responsabilidade penal objetiva

No caso em que o sujeito se embriaga voluntariamente, se deixando em posição de

letargia, não iria admitir a penalidade na hipótese da “teoria da actio libera in causa”. Mesmo

que existisse imputabilidade, seria necessário que houvesse dolo ou culpa ligados ao

acontecimento.

Assim o artigo 28, inciso II, do Código Penal, veio trazer a “teoria da actio libera in

causa” aos casos de ebriedade voluntária, mesmo que o agente quando se encontrava

consciente não tivesse vontade de cometer crime, não importando se anteriormente à situação

de inimputabilidade, houvesse dolo ou culpa na conduta não livre do sujeito.

Nesse caso, a legislação aplicaria uma possibilidade de responsabilidade penal objetiva.

Portanto, para ocorrer à responsabilidade penal objetiva no caso da “teoria da actio libera in

causa” é importante que o agente queira o resultado, ou assuma o risco de executá-lo, ou

ainda, preveja sem acolher o risco causá-lo tendo sido previsível.

Logo, quando o indivíduo não desejou, nem previu, na ocasião em que se encontrava

imputável, quando da circunstância do delito realizado em estado de inimputabilidade, será

utilizada a responsabilidade penal objetiva, podendo ao menos ser apontada como

possibilidade de ações livres em sua causa.

Ou seja, nos casos em que houver eventualidade não poderá se falar em “teoria da actio

libera in causa” defronte o impedimento de associar-se essa circunstância a uma composição

de escolha diversa ao direito, antes da ebriedade, uma vez que o sujeito se achava com juízo

perfeito.

Nota-se que os tribunais pátrios estabelecem nos casos de embriaguez não acidental pela

penalidade do sujeito.

Considerações finais

Este artigo teve como intuito demonstrar visões de diferentes autores acerca do artigo 28

do Código Penal, ressaltando a responsabilidade do agente que comete crime em estado de

embriaguez.

Como já demonstrado acima, apenas a embriaguez involuntária completa exclui a

imputabilidade penal, já nos outros casos, o agente é considerado em princípio culpável e

punível, mesmo assim nem sempre que o agente se encontrar em estado de ebriez voluntária,

será considerado culpado, podendo utilizar excludentes de culpabilidade.

Nesse contexto, para que o agente responda pelo crime cometido em estado de ebriedade,

no caso da teoria estudada, precisa que, na fase considerada livre, exista dolo ou culpa junto

ao resultado. Assim não seria suficiente que o sujeito estivesse se posto voluntariamente em

posição de inimputabilidade, sendo exigido que tenha querido ou ainda assumido o risco de

produzir o resultado ou então que esse resultado seja previsível.

Assim, ficou claro que a responsabilidade penal objetiva é vedada no Brasil, uma vez que,

para que ocorra um crime é necessário que haja na conduta do indivíduo dolo ou culpa, mas

ainda existem resquícios dessa responsabilidade nos casos de embriaguez voluntária ou

culposa.

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