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PROF. DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA

Professor Doutor de Direito Administrativo da USP. Pós-Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra (2008). Professor Visitante de Direito

Administrativo na Universidade de Lisboa. Pós-Doutor pelo Max-Planck-Institut (Hamburgo). Ex-Procurador do Estado do Paraná. Advogado e consultor jurídico em

São Paulo (Justino de Oliveira Advogados Associados)

“O PODER NORMATIVO E DE SANÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS”

Data: 20 de maio de 2015 Local: Americana (SP)



SUMÁRIO DA APRESENTAÇÃO

1. CONTEXTUALIZAÇÃO

2. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE SANEAMENTO BÁSICO

3. EFEITOS DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE SANEAMENTO BÁSICO

4. ASPECTOS TEMPORAIS DAS NORMAS REGULATÓRIAS

5. APLICAÇÃO DE SANÇÕES

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS



Desde a década de 1990, teve início no Brasil um fenômeno conhecido como a passagem do Estado Prestador para o Estado Regulador.

Neste modelo, o poder normativo regulatório não é exercido pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo, pois há a delegação dessa competência a entidades pertencentes à Administração Pública indireta (as agências reguladoras).

As agências reguladoras editam normas regulatórias que vinculam os prestadores de serviços públicos, inclusive a própria Administração Pública direta.




Questionamentos sobre a legitimidade da agência reguladora: Poder normativo: dúvidas sobre a base legal e os limites para a criação de normas

regulatórias;

Poder sancionador: dúvidas sobre a justificativa legal para a definição de valores e aplicação de multas.




2. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE SANEAMENTO

BÁSICO

QUESTÃO CENTRAL As normas emitidas pelas agências reguladoras de saneamento, diante de seu poder normativo, são de vinculação obrigatória aos regulados?



Diversas leis setoriais, inclusive na área de saneamento básico, atribuíram o exercício da função regulatória de serviços públicos a entidades com independência decisória e autonomia administrativa, orçamentária e financeira (agências reguladoras).

Em serviços de saneamento básico, a Lei Federal nº 11.445/2007 (art. 9, II e art. 21) e o Decreto Federal nº 7.217/2010 (art. 2º, IV e art. 23, III) estabelecem a delegação (transferência) do exercício da função regulatória a agências reguladoras;




A Lei Federal nº 11.445/2007 (art. 8º), a Lei Federal nº 11.107/2005 (art. 4, XI) e a Constituição Federal (art. 241) permitem que consórcios públicos como a ARES-PCJ sejam constituídos em forma de agência reguladora.

Há grande legitimidade para o exercício do poder normativo por agência reguladora constituída sob a forma de consórcio público, pois a delegação envolve o expresso consenso do Poder Executivo e do Poder Legislativo:

Protocolo de Intenções (Poder Executivo) Lei ratificadora do Protocolo de Intenções (Poder Legislativo)




Em saneamento básico, o poder normativo integra o rol de competências

estabelecido para o exercício da função reguladora (art. 22 e 23 da Lei Federal nº 11.445/2007);

Os agentes regulados (Administração Pública direta, usuários e eventual concessionário) são os destinatários das normas regulatórias e, portanto, devem observá-las.

Entendimento contrário violaria o princípio da independência decisória da entidade regulatória, instituído no art. 21, I, da Lei Federal nº 11.445/2007, e desconfiguraria o legítimo exercício de competências pela agência reguladora.




As normas emitidas pelas agências reguladoras de saneamento, diante de seu poder normativo, são de vinculação obrigatória aos regulados?

Jurisprudência

STJ, Recurso Especial nº 806.304/RS 1. A regulação das atividades pro populo exercida pela agências reguladoras, mediante normas secundária, como, v.g., as Resoluções, é impositiva para as entidades atuantes no setor regulado.




3. EFEITOS DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIAS ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS EM MATÉRIA DE

SANEAMENTO BÁSICO

QUESTÃO CENTRAL Uma vez feita a delegação das competências municipais de regulação e fiscalização à ARES-PCJ pode o município editar norma (lei ou decreto) com conteúdo regulatório? Poderia, inclusive, de forma justificada, não acatar a norma estabelecida (por exemplo, na fixação das tarifas)?



Após a delegação da função regulatória, o Poder Executivo e o Poder Legislativo não

poderão mais exercer o poder normativo regulatório, já que houve a transferência desta competência à agência reguladora.

Não há previsão legislativa de competência concorrente para o exercício do poder normativo regulatório.

A competência normativa do Poder Executivo e do Poder Legislativo municipal se restringe às matérias que não foram delegadas para a agência reguladora, respeitando-se as diretrizes gerais estabelecidas na Lei Federal nº 11.445/2007.




Em saneamento básico, a Lei Federal nº 11.445/2007 (art. 23) estabelece as diretrizes

gerais desses serviços e reconhece a competência das agências reguladoras para, por exemplo:

Editar normas sobre regime, estrutura e níveis tarifários; Procedimentos e prazos de sua fixação, reajuste e revisão; Padrões e indicadores de qualidade da prestação dos serviços; A avaliação da eficiência e eficácia dos serviços prestados.




O Poder Executivo e o Poder Legislativo municipal não poderão exercer poder

normativo concorrente sobre as matérias que a Lei Federal nº 11.445/2007 atribuiu a competência às agências reguladoras.

Entende-se que as agências reguladoras possuem competência privativa para exercer o poder normativo regulatório, nos limites da lei setorial e dos seus atos constitutivos.

Os agentes regulados, inclusive os Municípios, por intermédio do seu Poder Executivo ou Poder Legislativo, deverão acatar as normas estabelecidas pela agência reguladora, no exercício de suas competências, não podendo recusá-las (p.e. fixação de tarifas).




Caso a norma emitida pela agência reguladora extrapole a sua competência legal,

o agente regulado deverá se socorrer do Poder Judiciário, a quem compete a anulação dos atos normativos emanados em descompasso com a competência da respectiva agência reguladora.

Contudo, aplica-se ao Poder Judiciário (assim como ao Poder Legislativo) o princípio da reserva de administração.

Por isso, a revisão do Poder Judiciário restringe-se à análise de compatibilidade entre o ato normativo e as competências da agência reguladora, sem adentrar ou revisar o mérito (conteúdo) dessas normas regulatórias.




Conclusão

Após a delegação da função regulatória, tanto o Poder Executivo como o Poder

Legislativo do município não poderão modificar, substituir, revogar ou deixar de acatar as normas regulatórias emitidas pelas agências reguladoras, desde que essas normas sejam compatíveis com o âmbito de suas competências.

Em relação ao mérito das decisões regulatórias emanadas em conformidade com o exercício de suas atribuições legais, a competência da agência reguladora é reservada em face da Administração Pública direta (o que inclui o Poder Executivo), do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.




Uma vez feita a delegação das competências municipais de regulação e fiscalização à ARES-PCJ pode o município editar norma (lei ou decreto) com conteúdo regulatório? Poderia, inclusive, de forma justificada, não acatar a norma estabelecida (por exemplo, na fixação das tarifas)?

Jurisprudência STF, Recurso Extraordinário 427.574-ED O princípio constitucional da reserva de administração impede a ingerência normativa do Poder Legislativo em matérias sujeitas à exclusiva competência administrativa do Poder Executivo. É que, em tais matérias, o Legislativo não se qualifica como instância de revisão dos atos administrativos emanados do Poder Executivo. (...) Não cabe, desse modo, ao Poder Legislativo, sob pena de grave desrespeito ao postulado da separação de poderes, desconstituir, por lei, atos de caráter administrativo que tenham sido editados pelo Poder Executivo, no estrito desempenho de suas privativas atribuições institucionais.




Jurisprudência STJ, Recurso Especial nº 883.196 3. Destarte, sob o ângulo da razoabilidade não se revela crível [que] a atividade empreendida há uma década pela requerente, [com] o beneplácito da agência [,] tenha a sua continuidade abruptamente rompida por força de novel legislação municipal exarada de órgão administrativamente incompetente, o que nulifica o ato administrativo, mercê do disposto no art. 19 da lei federal 9.472/97, que atribui competência exclusiva à ANATEL para os fins desvirtuados pela decisão atacada. [Grifou-se]

STJ, Recurso Especial nº 1.009.902 Firmou-se em ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ o entendimento de que: a) a delimitação da chamada "área local", para fins de configuração do serviço de telefonia e cobrança da tarifa respectiva, leva em conta aspectos predominantemente técnicos, não necessariamente vinculados à divisão político-geográfica do município; [...] e c) não cabe ao Judiciário adentrar o mérito das normas e procedimentos regulatórios que inspiraram a configuração das "áreas locais”.





QUESTÃO CENTRAL As normas municipais (leis e decretos) com conteúdo regulatório e que foram editadas antes da delegação de competências à Agência Reguladora ARES-PCJ, devem ser observadas pelo ente regulador ou foram revogadas pela nova competência legal?



Caso não haja a revogação, as normas regulatórias editadas em momento anterior à delegação do exercício da função regulatória permanecem vigentes após o trespasse de competências à agência regulatória.

Atenção

1. A vigência das normas regulatórias anteriores não significa que as agências reguladoras estejam obrigadas a observar o seu conteúdo normativo para o exercício de suas funções.

2. Também não significa que essas normas anteriormente expedidas permanecerão aplicáveis ao novo modelo de prestação de serviços de saneamento básico, estabelecido após a delegação da função regulatória à agência reguladora.




Fenômeno da delegificação: altera a forma e o âmbito pelos quais as novas normas regulatórias devem ser editadas, permitindo a alteração do conteúdo das normas anteriormente expedidas.

Em saneamento básico, o Poder Legislativo da União Federal, no exercício de suas competências constitucionais, atribuiu um amplo poder normativo às agências reguladoras (art. 23 da Lei Federal nº 11.445/2007).

A Lei Federal nº 11.445/2007, ao permitir que a regulação dos serviços de saneamento básico seja realizada pelas agências reguladoras, degradou formalmente o grau hierárquico pelo qual as normas regulatórias devem ser expedidas quando este modelo for adotado.

Ressalva: o conteúdo normativo da norma anterior deve ser compatível com o conteúdo do poder normativo atribuído à agência reguladora.




Embora as agências reguladoras não possuam competência para revogar

formalmente as normas expedidas pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo, os efeitos de uma nova norma regulatória por si emanada serão exatamente os mesmos de uma revogação: o sobrestamento dos efeitos e a inaplicabilidade da norma antiga.

Enquanto durar a delegação e a agência reguladora instituir as suas próprias normas regulatórias, as normas anteriormente estabelecidas pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo não vincularão os agentes regulados e prevalecerão as normas emitidas pela agência reguladora.




Doutrina:

Marcos Juruena Villela Souto

“Destarte, não parece razoável sustentar que uma norma regulatória possa revogar uma lei, quer do ponto de vista formal, quer do ponto de vista material; a lei pode traçar um novo marco regulatório que permita que os padrões técnicos e financeiros considerados na norma legal anterior sejam substituídos por novos padrões instituídos pela norma regulatória; trata-se, apenas, de modificação do conteúdo interno da norma (ou, em outras palavras, do insumo) [...] Logo, a norma regulatória atuará em terreno próprio, editando o ato de sua competência, mas sem o compromisso ou a pretensão formal de revogar uma lei (embora substitua os seus efeitos).”




Doutrina:

Alexandre Santos de Aragão, com o apoio da lição de Eduardo García de Enterría:

“O Mestre EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA conceitua a delegificação ou deslegalização como ‘a operação efetuada por uma lei que, sem entrar na regulação material do tema, até então regulado por uma lei anterior, abre tal tema à disponibilidade do poder regulamentar da Administração.’ [...] Por esse entendimento, não há qualquer inconstitucionalidade na delegificação, que não consistiria propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de um política legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a regulação de determinada matéria. ”




Jurisprudência

TRF2, Apelação/Reexame Necessário nº 580099 2. É de se afastar a alegação de que a ANS, ao baixar Resoluções com vistas à disciplina do procedimento a ser adotado de modo a viabilizar o ressarcimento ao SUS, teria desrespeitado o princípio da legalidade, extrapolando os limites impostos pela própria Lei nº 9.656/98. Editou tais atos normativos infralegais por expressa permissão legal, que lhe delegou tal atribuição, em um fenômeno que vem sendo conhecido - e aceito - com o nome de deslegalização ou delegificação. Neste, os detalhes técnicos a regular um determinado setor econômico serão deferidos a agências reguladoras especializadas naqueles temas, as quais, mediante delegação expressa conferida por lei em sentido formal, editarão Resoluções técnicas para regulamentar a questão. A razão que subjaz a tal mecanismo de a própria lei conferir ao ato infralegal a normatização dos detalhes técnicos reside na própria impossibilidade de o Congresso Nacional deter o conhecimento técnico necessário e de acompanhar com rapidez as dinâmicas mudanças de tais setores.




As normas municipais (leis e decretos) com conteúdo regulatório e que foram editadas antes da delegação de competências à Agência Reguladora ARES-PCJ, devem ser observadas pelo ente regulador ou foram revogadas pela nova competência legal?

As normas municipais (leis e decretos) com conteúdo regulatório, editadas em momento

anterior à delegação de competências à agência reguladora, não são imediata e automaticamente revogadas com a delegação da função regulatória.

Contudo, o conteúdo dessas normas regulatórias anteriores não é de observância obrigatória pela agência reguladora, que, em razão do fenômeno da delegificação, detém competência para estabelecer novas normas regulatórias.





QUESTÃO As agências reguladoras que atuam na área de saneamento básico possuem competência para a definição e aplicação de sanções?



Espécies de penalidades aplicáveis aos agentes regulados:

1. Penalidades contratuais 2. Penalidades regulamentares (regulatórias) 3. Penalidades legais Legislação

Lei Federal nº 11.445/2007 Art. 27. É assegurado aos usuários de serviços públicos de saneamento básico, na forma das normas legais, regulamentares e contratuais: [...] II - prévio conhecimento dos seus direitos e deveres e das penalidades a que podem estar sujeitos;




Exemplos de possibilidade de previsão de sanção ao usuário por norma regulatória

Decreto Federal nº 7.217/2010 Art. 7º A instalação hidráulica predial ligada à rede pública de abastecimento de água não poderá ser também alimentada por outras fontes. [...] §2º A legislação e as normas de regulação poderão prever sanções administrativas a quem infringir o disposto no caput. Art. 9º [...] §2º A legislação e as normas de regulação poderão prever penalidades em face de lançamentos de águas pluviais ou de esgotos não compatíveis com a rede de esgotamento sanitário.




A previsão de penalidades na legislação do titular:

Decreto Federal nº 7.217/2010 Art. 30. As normas de regulação dos serviços serão editadas: I - por legislação do titular, no que se refere: a) aos direitos e obrigações dos usuários e prestadores, bem como às penalidades a

que estarão sujeitos; [...]

Comentários – A previsão das penalidades pode estar disposta, por exemplo, na lei que fundamenta a delegação da função regulatória e de fiscalização à agência reguladora.

– No caso da ARES-PCJ, as penalidades aplicáveis pela agência reguladora estão previstas no protocolo de intenções, cuja ratificação pelo Poder Legislativo municipal lhe confere status de lei.




Protocolo de intenções (ARES-PCJ) ratificado (com status de lei)

Cláusula 13º (Da transferência de competências) – Para a consecução da gestão associada, os Municípios consorciados transferem à Agência Reguladora PCJ o exercício das competências de regulação e de fiscalização dos serviços públicos;

Parágrafo único. As competências dos Municípios consorciados, mencionadas no caput desta Cláusula, e cujo exercício se transfere à Agência Reguladora PCJ, incluem, dentre outras atividades: [...] II – o exercício de fiscalização e do poder de polícia relativo aos serviços públicos mencionados, especialmente a aplicação de penalidades por descumprimento de preceitos administrativos ou contratuais, bem como em casos de intervenção e retomada da operação dos serviços delegados, conforme condições previstas em leis e em documentos contratuais; [...]




Protocolo de intenções (ARES-PCJ) ratificado (com status de lei)

Cláusula 65ª (Das sanções) – Pelo descumprimento do disposto na legislação federal, estadual, municipal e das normas regulamentares da Agência Reguladora PCJ, serão aplicadas sanções aos prestadores dos serviços públicos de saneamento básico dos Municípios consorciados. Cláusula 66ª (Das normas regulamentares) – A Agência Reguladora PCJ expedirá normas regulamentares visando critérios de regulação e fiscalização, bem como os critérios para o enquadramento da infração e os respectivos valores para as multas, em caso de descumprimento.




Exemplos

RESOLUÇÃO ARES-PCJ Nº 71, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2014 Dispõe sobre o procedimento de fiscalização da prestação dos serviços públicos de saneamento básico, sobre a aplicação de penalidades por infração administrativa e dá outras providências. DELIBERAÇÃO ARSESP Nº 031, de 1-12-2008 Dispõe sobre a aplicação das sanções administrativas previstas em contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico regulados pela ARSESP. RESOLUÇÃO NORMATIVA ARIS N. 003, DE 25 DE AGOSTO DE 2011 Dispõe sobre as penalidades aplicáveis aos prestadores de serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário.




Exemplos

RESOLUÇÃO ATR (AGÊNCIA TOCANTINENSE DE REGULAÇÃO) Nº 028/2009 Disciplina a aplicação de penalidades por irregularidades na prestação do serviço público de abastecimento de água e esgotamento sanitário RESOLUÇÃO NORMATIVA AGR 0025/2015 - CR. Dispõe sobre os procedimentos para regular a imposição de penalidades aos prestadores de serviços de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, bem como aos demais agentes responsáveis pela operação dos sistemas e pelo relacionamento com os usuários [...] RESOLUÇÃO ARSEMA Nº 10/2014 Disciplina a aplicação de penalidades por irregularidades na prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário.




Jurisprudência

TRF1, Apelação Cível nº 2001.34.00.027169-6/DF ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. DEPARTAMENTO NACIONAL DE COMBUSTÍVEIS (DNC). ILEGALIDADE. 1. Em regra, apenas a lei em sentido formal e material pode descrever infrações e impor penalidades, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 2. As agências reguladoras, no entanto, podem expedir norma fixando multa, por se tratar de ato decorrente do seu poder regulador previsto nas leis de regência. 3. A Agência Nacional do Petróleo (ANP) pode estipular infração em norma regulamentadora, mas não o extinto Departamento Nacional de Combustíveis (DNC). 4. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento.




6. CONSIDERAÇÕES FINAIS



PROF. DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA

CONSULTORIA EM DIREITO PÚBLICO E TERCEIRO SETOR

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