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SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DEL PERSONAL ESTATUTARIO 1

octubre 04 – junio 05 Elena González Lázaro


INTRODUCCIÓN

En los Centros e Instituciones Sanitarias que integran el Sistema

Nacional de Salud pueden prestar servicios personal acogido a distinto

régimen jurídico, coexistiendo personal con vinculación funcionarial, laboral y

estatutaria.

Para saber qué se entiende por Personal Estatutario tomaremos la

definición asentada tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, como un

“tertium genus”, reconociéndola como una relación híbrida entre la relación

laboral y la funcionarial, siendo a ésta última a la que más se aproxima.

Esta normativa propia encuentra su justificación, en la necesidad de que

su régimen jurídico se adapte a las específicas características del ejercicio de

las profesiones sanitarias y de la actividad asistencial, así como a las

peculiaridades organizativas del Sistema Nacional de Salud.

Tras la promulgación de la Constitución Española se publicaron la Ley

30/1984 de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, las

respectivas leyes autonómicas sobre función pública y el Real Decreto

365/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones

Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del

Estado.

En virtud del contenido del art. 1.5 de la Ley 30/1984, al personal esta-

tutario se le aplicaban las situaciones administrativas previstas en sus respecti-

vos Estatutos (Estatuto de Personal Médico de la Seguridad Social, Estatuto de

Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la

Seguridad Social y el Estatuto de Personal no Sanitario de las Instituciones

Sanitarias de la Seguridad Social, promulgados al amparo del Decreto


907/1966 de 21 de abril); y, en lo no previsto en ellos, se les aplicaban las

situaciones administrativas previstas para los funcionarios que no fuesen

incompatibles con la condición de personal estatutario.

No ha sido hasta el año 2003, con la promulgación de la Ley 55/2003 de

16 de diciembre, cuando se ha llevado a cabo una completa actualización y

adaptación de este régimen. Esta ley mantiene la regulación especial de este

personal y declara derogados los tres estatutos preconstitucionales.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución

Española, la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, compone el marco básico del

régimen estatutario del personal de los servicios de salud, habilitando a las

Comunidades Autónomas a desarrollarlo dentro de su ámbito competencial.

El Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia recoge esta posibilidad

en sus artículos 11.1 y 51. El legislador autonómico ya había aprobado

previamente en esta materia su propia norma regional, que es la Ley 5/2001 de

5 de diciembre, de Personal estatutario del Servicio Murciano de Salud.

Ambas normas regulan la relación jurídica del personal estatutario con la

Administración, y por tanto, aunque en gran parte de las materias existe una

gran coincidencia, también encontramos algunas diferencias, que pueden

determinar la necesidad de modificar la Ley 5/2001 de 5 de diciembre.

Es preciso indicar, que en aquellas cuestiones no resueltas por la

normativa estatutaria, resulta de aplicación subsidiaria la normativa funcionarial

(artículo 1.5 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto), Decreto Legislativo 1/2001 de

26 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función

Pública de la Región de Murcia.


SITUACIONES ADMINISTRATIVAS DEL PERSONAL

ESTATUTARIO

Situaciones en las que puede encontrarse el Personal Estatutario:

Ø Servicio activo

Ø Servicios especiales

Ø Servicios bajo otro régimen jurídico

Ø Excedencias por servicios en el sector público

Ø Excedencia voluntaria

Ø Suspensión de funciones

El Estatuto Marco en su Capítulo XI recoge todas y cada una de la

situaciones que son de aplicación al personal funcionario. Esta relación

debe completarse con aquellas situaciones que establezcan las CC.AA.,

con el fin de optimizar la planificación de sus recursos humanos.

Es también aplicable al Personal Estatutario la situación de

excedencia para el cuidado de familiares establecida para los funcionarios

públicos por la Ley 39/1999 de Conciliación de la vida familiar y laboral de

las personas trabajadoras.


ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS SITUACIONES

ADMINISTRATIVAS

SERVICIO ACTIVO

El artículo 63 del Estatuto Marco señala: "1. El personal estatutario

se hallará en servicio activo cuando preste los servicios correspondientes a

su nombramiento como tal, cualquiera que sea el servicio de salud, así

como cuando desempeñe un puesto de trabajo de las relaciones de puestos

de trabajo de las Administraciones públicas abierto al personal estatutario.

2. El personal que se encuentre en situación de servicio activo

goza de todos los derechos y queda sometido a todos los deberes

inherentes a su condición, y se regirá por esta ley y las normas

correspondientes al personal estatutario del servicio de salud en que preste

servicios.

3. Se mantendrán en la situación de servicio activo, con los

derechos que en cada caso correspondan, quienes estén comisión de

servicios, disfruten de vacaciones o permisos o se encuentren en situación

de incapacidad temporal, así como quienes reciban el encargo temporal de

desempeñar funciones correspondientes a otro nombramiento conforme a lo

previsto en el artículo 35.

4. Se mantendrán en servicio activo, con las limitaciones de

derechos que se establecen en el artículo 75 de esta ley y las demás que

legalmente correspondan, quienes sean declarados en suspensión

provisional de funciones".


Cuando se recibe el encargo temporal de desempeñar funciones

correspondientes a otro nombramiento conforme a lo previsto en el art. 35,

son necesarios los siguientes requisitos:

- Que el desempeño responda a necesidades del servicio.

-Que se ostente la titulación correspondiente.

- Prestar aceptación voluntaria para el desempeño de plaza distinta.

-El desempeño de esta otra plaza lo es con carácter temporal.

Por su parte, el artículo 57 del Decreto Legislativo 1/2001 de 26 de

enero, indica: "El funcionario se encuentra en situación de servicio activo

cuando ocupa una plaza dotada presupuestariamente y desempeña un

puesto de trabajo con carácter permanente o provisional".

SERVICIOS ESPECIALES

Según dispone el artículo 64 del Estatuto Marco será de aplicación la

situación de servicios especiales en los supuestos establecidos con carácter

general para los funcionarios públicos. El Real Decreto 365/1995, de 10 de

marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas

de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, en su

art. 4 determina:


«Servicios especiales.

»Los funcionarios públicos serán declarados en la situación de

servicios especiales:

a) Cuando sean autorizados para realizar una misión por período

determinado superior a seis meses en Organismos internacionales,

Gobiernos o Entidades públicas extranjeras o en programas de cooperación

internacional.

b) Cuando adquieran la condición de funcionarios al servicio de

Organizaciones internacionales o de carácter supranacional.

c) Cuando sean nombrados miembros del Gobierno o de los órganos

de gobierno de las Comunidades Autónomas o altos cargos de las

respectivas Administraciones públicas que no deban ser provistos

necesariamente por funcionarios públicos.

d) Cuando sean elegidos por las Cortes Generales para formar parte

de los Órganos Constitucionales u otros cuya elección corresponda a las

Cámaras.

e) Cuando sean adscritos a los servicios del Tribunal Constitucional o

del Defensor del Pueblo o destinados al Tribunal de Cuentas, en los

términos previstos en el artículo 93.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, o

presten servicios en los Órganos técnicos del Consejo General del Poder

Judicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 146.3 de la Ley Orgánica

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial modificada por la Ley Orgánica

16/1994, de 8 de noviembre.


f) Cuando accedan a la condición de Diputado o Senador de las

Cortes Generales.

g) Cuando accedan a la condición de miembros de las Asambleas

Legislativas de las Comunidades Autónomas, si perciben retribuciones

periódicas por el desempeño de la función.

Cuando no perciban dichas retribuciones podrán optar entre

permanecer en la situación de servicio activo o pasar a la de servicios

especiales, sin perjuicio de la normativa que dicten las Comunidades

Autónomas sobre incompatibilidades de los miembros de las Asambleas

Legislativas.

h) Cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de dedicación

exclusiva en las Corporaciones Locales.

i) Cuando presten servicios en puestos de niveles incluidos en el

intervalo correspondiente a su Cuerpo y Escala, en los Gabinetes de la

Presidencia del Gobierno, de los Ministros o de los Secretarios de Estado, y

opten por pasar a esta situación, conforme al artículo 29.2.i) de la Ley

30/1984, de 2 de agosto. Asimismo, cuando presten servicios en puestos de

niveles no incluidos en el intervalo correspondiente al Grupo en el que figure

clasificado su Cuerpo o Escala en los Gabinetes de la Presidencia del

Gobierno, de los Ministros, Secretarios de Estado, Delegados del Gobierno

y Gobernadores Civiles.

j) Cuando sean nombrados para cualquier cargo de carácter político

del que se derive incompatibilidad para ejercer la función pública.

k) Cuando cumplan el servicio militar o prestación social sustitutoria

equivalente.


l) Cuando sean elegidos miembros del Parlamento Europeo.

m) Cuando ostenten la condición de Comisionados parlamentarios de

Comunidad Autónoma o Adjuntos de éstos, según lo dispuesto en la Ley

36/1985, de 6 de noviembre, de prerrogativas y garantías de las figuras

similares al Defensor del Pueblo y régimen de colaboración y coordinación

de las mismas.

n) Cuando así se determine en una norma con rango de ley».

Y conforme al artículo 62 del Decreto Legislativo 1/2001 de 26 de

enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función

Pública de la Región de Murcia, cabe señalar como servicios especiales los

casos siguientes:

a) Cuando adquieran la condición de funcionarios al servicio de

organizaciones internacionales y supranacionales.

b) Cuando sean autorizados por el Servicio Murciano de Salud

para realizar misiones en organismos internacionales, gobiernos o

entidades públicas extranjeras o en programas de cooperación nacionales o

internacionales.

c) Cuando sean nombrados para ocupar cargos políticos del

Gobierno de la Nación, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia

o de otras Comunidades Autónomas.

d) Cuando sean designados por las Cortes Generales para formar

parte de los órganos constitucionales o de otros cuya elección corresponda

a las Cámaras.


e) Cuando accedan a la condición de Diputado o Senador en las

Cortes Generales o a la de Diputado de la Asamblea Regional de Murcia a

o a la de miembros de las Asambleas Legislativas de otras Comunidades

Autónomas, siempre que perciban retribuciones periódicas por el

desempeño de la función. Si no se percibieran dichas retribuciones ni se

incurre en incompatibilidad, el funcionario podrá optar por permanecer en la

situación de servicio activo o pasar a la regulada en este artículo.

f) Cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de

dedicación exclusiva en las Corporaciones Locales.

g) Cuando sean nombrados para cualquier cargo de carácter

político del que se derive incompatibilidad para ejercer la Función Pública.

h) Cuando presten servicios en los gabinetes de la Presidencia

del Gobierno, de los Ministros y de los Secretarios de Estado, o cuando

sean nombrados para el desempeño de cargos similares en la Comunidad

Autónoma de la Región de Murcia, y no opten por permanecer en la

situación de servicio activo.

i) Cuando sean adscritos a los Servicios del Tribunal

Constitucional o del Defensor del Pueblo, o destinados al Tribunal de

Cuentas en los términos previstos en el artículo 93.3 de la Ley 7/1988, de 5

de abril.

El Estatuto Marco también prevé el paso a tal situación:

1) Cuando se acceda a plaza de formación sanitaria

especializada mediante residencia, mientras que el personal


funcionario pasa a la situación de excedencia por prestación de

servicios en el sector público.

2) Puesto directivo de las organizaciones internacionales o de

las Administraciones públicas.

3) Puesto directivos de los servicios de salud o de

instituciones o centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud. (En

este caso, el personal funcionario permanecería en la situación de

servicio activo, en caso de encontrarse en la Administración regional

y en la de servicio en otras Administraciones Públicas cuanto se

tratase de una Administración diferente).

Características de la prestación de servicios especiales

ü Queda en suspenso la prestación de servicios y la

percepción de haberes en la plaza que ostenta en propiedad.

ü Se reserva la plaza de origen.

ü El tiempo en esta situación se computa a efectos de

trienios.

ü El tiempo en esta situación se computa a efectos de

antigüedad y carrera.

ü Cuando cese en el cargo que motivó esta situación

se reintegrará a su plaza de origen en el plazo de un mes.


SERVICIOS BAJO OTRO RÉGIMEN JURÍDICO

El artículo 65 permite el paso a esta situación por parte del personal

estatutario que acepte la oferta de cambio de su relación de empleo que

efectúen los servicios de salud al personal estatutario fijo, para prestar

servicios en un centro cuya gestión sea asumida bien por una entidad

creada o participada en un mínimo de la mitad de su capital por el propio

servicio de salud o comunidad autónoma, bien por otras entidades surgidas

al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por el servicio de

salud o comunidad autónoma y creadas al amparo de la normativa que las

regule.

El personal en esta situación tendrá derecho:

ü Al cómputo de tiempo a efectos de antigüedad.

ü Durante los tres primeros años, a la reincorporación al

servicio activo en la misma categoría y área de salud de origen o, si

ello no fuera posible, en áreas limítrofes con aquélla.

EXCEDENCIA POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL SECTOR

PÚBLICO

No existe diferencia esencial en esta materia entre la regulación

regional y nacional, estando previsto el paso a esta situación en el caso del

personal estatutario cuando:


a) Se presten servicios en otra categoría de personal estatutario,

como funcionario o como personal laboral en cualquiera de las

Administraciones públicas, salvo que hubiera obtenido la oportuna

autorización de compatibilidad.

b) Cuando presten servicios en organismos públicos y no les

correspondan quedar en otra situación. A los efectos previstos en este

apartado, se consideran en el sector público aquellas entidades en las que

la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas sea igual

o superior al 50 por ciento, o en todo caso, cuando las mismas posean una

situación de control efectivo.

Características del personal estatutario excedente por prestación de

servicios en el sector público:

ü No devengará retribuciones.

ü El tiempo de permanencia en esta situación le será

reconocido a efectos de triemos y carrera profesional, en su caso,

cuando reingrese al servicio activo.

ü Cesa la relación de servicios con la correspondiente

institución sanitaria, generando plaza vacante desde el momento de

su concesión.

ü No conlleva reserva de plaza.

ü Se permanece en dicha situación administrativa mientras

se mantenga la relación de servicios que dio origen a la misma. Una


vez producido el cese en ella se deberá solicitar el reingreso al

servicio activo en el plazo máximo de un mes. De no hacerlo, se

declarará al interesado en la situación de excedencia voluntaria.

Requisitos:

Los inherentes a su propio concepto, es decir, estar en activo en el

sector público. No es un obstáculo para declarar esta situación el hecho de

que el puesto público al que se accede y genera la incompatibilidad se

desempeñe con carácter temporal.

Tras la verificación oportuna, se declarará de oficio o a instancia del

interesado.

EXCEDENCIA VOLUNTARIA

La situación de excedencia voluntaria se declarará de oficio o a solicitud

del interesado, en los siguientes supuestos:

— Podrá concederse excedencia voluntaria al personal estatutario

cuando lo solicite por interés particular (Artículo 67 del Estatuto Marco y 68 de

la Ley 5/2001 de 5 de diciembre).

— Se concederá la excedencia voluntaria por agrupación familiar al

personal estatutario que así lo solicite y cumpla los requisitos establecidos

(Artículos 67.1.b) del Estatuto Marco y 68.1.b) de la Ley regional).

— Procederá declarar de oficio en excedencia voluntaria al personal

estatutario cuando, finalizada la causa que determinó el pase a una situación


distinta a la de activo, incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio

activo en el plazo que se determine en cada servicio de salud.

Características de la excedencia voluntaria por interés particular o por no

solicitar el reingreso al servicio activo:

ü El tiempo mínimo de permanencia será de dos años.

ü Cesa la relación de servicios con la correspondiente

institución sanitaria, generando plaza vacante desde el momento de su

concesión.

ü No conlleva reserva de plaza.

ü El tiempo de excedencia no será computable a efectos de

trienios o carrera profesional.

ü No se devengarán retribuciones.

ü Durante el período en que el personal estatutario se

encuentra en excedencia voluntaria no podrá desempeñar función

alguna en el Sistema Nacional de Salud.

ü No es posible solicitar el reingreso al servicio activo hasta

que no haya transcurrido el plazo mínimo señalado.

Características de la excedencia voluntaria por agrupación familiar:

ü Tiene una duración mínima de dos años y máxima de

quince.

ü Antes de finalizar el período de quince años de duración

máxima deberá solicitarse el reingreso al servicio activo, pues, en caso


contrario, se le declarará de oficio en la situación de excedencia

voluntaria por interés particular.

Requisitos:

- Solicitud del interesado.

- Para obtener el pase a la situación de excedencia voluntaria por interés

particular será preciso haber prestado servicios efectivos en cualquiera de las

Administraciones públicas durante los cinco años inmediatamente anteriores.

- La concesión de la excedencia voluntaria por interés particular quedará

subordinada a las necesidades del servicio, debiendo motivarse, en su caso, su

denegación.

- No podrá concederse la excedencia voluntaria por interés particular a

quien esté sometido a un expediente disciplinario.

- En el supuesto de excedencia voluntaria por agrupación familiar será

necesario que el cónyuge resida en otra localidad fuera del ámbito del

nombramiento del interesado, por haber obtenido y estar desempeñando plaza

con carácter fijo como personal del Sistema Nacional de Salud, como

funcionario de carrera o personal laboral de cualquier Administración pública.

- En el supuesto de excedencia voluntaria por no solicitar el reingreso al

servicio activo, será necesario que se incumpla esta obligación, en el plazo que

se determine en cada servicio de salud.

Hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco, los distintos Estatutos

tan sólo exigían una antigüedad de un año.

Se puede mantener esta situación de forma indefinida.

Dicha regulación resulta a su vez coincidente con la establecida para

los funcionarios.


REINGRESO AL SERVICIO ACTIVO

La reincorporación del personal estatutario se efectuará con carácter

general a través de los procedimientos de movilidad voluntaria establecidos

en el artículo. 37 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los

Servicios de Salud. También es posible que la misma se efectúe en el

servicio de salud de procedencia con el carácter y las condiciones que éste

determine.

Si fuese preciso -a juicio de cada servicio de salud, institución o

centro de destino, se podrá facilitar al reincorporado la formación

complementaria o actualización de los conocimientos, técnicas, habilidades

y aptitudes necesarias para el adecuado ejercicio de su profesión.

Ni el Estatuto Marco ni la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, establecen

dicha limitación geográfica o funcional, por lo que tras la completa entrada

en vigor de esta última norma no existiría limitación en cuanto al reingreso.

Por el contrario, el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero, en su

disposición adicional sexta, determina que el reingreso deberá tener lugar

en la misma área de salud, y en la modalidad de atención primaria o

especializada, en la que le fue concedida la excedencia.


SUSPENSIÓN FIRME DE FUNCIONES

Establecer el artículo 68 del Estatuto Marco que el personal

declarado en esta situación, como consecuencia de sentencia dictada en

causa criminal en los términos acordados en la misma o en virtud de

sanción disciplinaria firme que no podrá exceder de seis años, quedará

privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus

funciones y de todos los derechos inherentes a su condición.

Características de la suspensión de funciones:

ü Cuando no exceda de seis meses no ocasiona la pérdida

del puesto de trabajo.

ü Pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis

meses.

ü No podrá prestar servicios en ninguna Administración

pública ni en los organismos públicos o en las entidades de derecho

público dependientes o vinculadas a ellas, ni en las entidades públicas

sujetas a derecho privado o fundaciones sanitarias, durante el tiempo de

cumplimiento de la pena o sanción.


Situaciones que podrán establecer las Comunidades Autónomas:

v Expectativa de destino

Situación transitoria de la relación de servicios en la que se

encuentra el personal estatutario afectado por un procedimiento de

reasignación de efectivos, es decir, que está a la espera de la asignación y

disposición por parte de la autoridad competente y que deberá ser

negociado en la mesa sectorial del servicio de salud.

Características de la expectativa de destino:

ü Percibirán las retribuciones básicas, el complemento de

destino del grado personal que les corresponda o, en su caso, el del

puesto de trabajo que desempeñaban y el 50 por 100 del complemento

específico que percibieran al pasar a esta situación.

ü Permanecerán en esta situación un período máximo de un

año, transcurrido el cual pasarán a la situación de excedencia forzosa.

ü Aceptación de destino dentro de la misma área de salud.

ü Derecho a participar en los concursos de provisión.

ü Derecho a participar en cursos de formación o

capacitación.

ü El incumplimiento de sus obligaciones determinará el pase

a la situación de excedencia forzosa.

ü Esta situación se equipara a la de servicio activo.


v Excedencia forzosa

Aquella situación administrativa en la que se declara al personal

estatutario cuando:

- El personal que ha cumplido sanción de suspensión firme de

funciones superior a seis meses y que, habiendo solicitado el reingreso al

servicio activo, no se le concede.

-El personal que exceda de un año en situación de expectativa de

destino o que haya incumplido sus obligaciones en dicha situación.

Características de la excedencia forzosa:

ü El personal tiene derecho a percibir las retribuciones

básicas y el cómputo del tiempo de servicios a efectos de derechos

pasivos y trienios.

ü El personal tiene la obligación de reingreso obligatorio en

puestos de su categoría, así como de participar en los concursos de

provisión de puestos de trabajo.

ü -No podrán desempeñar puestos de trabajo en el sector

público bajo ningún tipo de relación funcionarial o contractual, sea ésta

de naturaleza laboral o administrativa,

ü El incumplimiento de sus obligaciones da lugar a la

declaración de excedencia voluntaria por interés particular.


v Excedencia voluntaria incentivada

Situación administrativa en la que se encuentra el personal

estatutario fijo que es afectado por un proceso de movilidad de un plan de

ordenación de recursos humanos y que lo solicite voluntariamente.

Características de la excedencia voluntaria incentivadas:

ü Derecho a indemnización de una mensualidad por año

completo de servicios efectivos y máximo de doce mensualidades,

calculada sobre las retribuciones de carácter periódico, excluidas las

pagas extraordinarias y productividad.

ü Duración fija de cinco años.

ü No se puede trabajar en el sector público bajo ningún tipo

de vínculo.

Aplicación al personal estatutario de situaciones ESTABLECIDAS

PARA LOS FUNCIONARIOS: EXCEDENCIA PARA EL CUIDADO DE

FAMILIARES:

Situación administrativa que se aplica tanto al personal estatutario fijo

como al personal interino, por no prestar servicios en la plaza que se venía

desempeñando (ni percibir mientras haberes), por concurrir alguna de las

causas que se contemplan en la Ley 39/1999 de 5 de noviembre:

- Atender el cuidado de un hijo de edad no superior a tres años, ya

sea por filiación, adopción o acogimiento.


- Atender el cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo,

hasta el segundo grado inclusive de consanguinidad o afinidad que, por

razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo,

y no desempeñe actividad retribuida.

Regulación:

Artículo 19 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la

conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Artículo 62.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los

Servicios de Salud.

Artículo 29.4 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, en la redacción dada

por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre.

Artículo 14 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo.

Características de la excedencia para el cuidado de familiares:

ü Sólo cabe un período de excedencia por cuidado de

familiares, sea cual sea su duración, por el mismo sujeto causante.

ü El período máximo de esta excedencia, cuando lo sea para

el cuidado de un hijo (por filiación, adopción o acogimiento) será de tres

años, a contar desde la fecha de nacimiento, o resolución judicial o

administrativa.

ü El período máximo de esta excedencia, cuando lo sea para

el cuidado de familiar hasta segundo grado de consanguinidad o

afinidad, es de un año.


ü Toda la duración de esta excedencia se computa a efectos

de trienios.

ü Durante el primer año de excedencia se tiene derecho a

reserva del puesto de trabajo que se desempeñaba. Transcurrido este

período, dicha reserva lo será a puesto en la misma localidad y de igual

nivel y retribución.

ü Se reconoce como un derecho individual y, por tanto,

puede disfrutarse de forma sucesiva o simultánea por uno o más

titulares, aunque podrá limitarse el ejercicio simultáneo por motivos

relacionados con el funcionamiento de los servicios.

Requisitos:

Para que se genere esta situación administrativa basta que concurra

alguna de las causas antes señaladas y medie solicitud del interesado. La

situación de excedencia ha de ser expresamente declarada.

Tras la entrada en vigor del Estatuto Marco, se debería

modificar la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, en los siguientes

apartados:

Servicio activo:

Artículo 61. "3. Igualmente permanecerán en esta situación, quienes

se incorporen a otros Servicios de Salud o resto de Administraciones

Públicas en virtud de los mecanismos de movilidad legalmente

establecidos".


Servicios especiales:

Artículo 62: "h) Cuando sean autorizados para prestar servicios o

colaborar con organizaciones no gubernamentales que desarrollen

programas de cooperación, o para cumplir misiones en programas de

cooperación nacional o internacional, por un período mínimo de seis

meses".

i) Cuando acceda a plaza de formación sanitaria especializada

mediante residencia.

j) Cuando se incorpore a un puesto directivo de las organizaciones

internacionales, de las Administraciones Públicas, de los servicios de salud

o de instituciones o centros sanitarios del Sistema Nacional de Salud, como

consecuencia de una convocatoria pública.

k) Cualquier otra que sea aplicable al personal funcionario de la

Administración regional.

Servicios bajo otro régimen jurídico:

Artículo 63: "Servicios bajo otro régimen jurídico. 1. Pasará a la

situación de servicios bajo otro régimen jurídico el personal estatutario fijo

que acepte la oferta de cambio de su relación de empleo, para prestar

servicios en un centro cuya gestión sea asumida bien por una entidad

creada o participada en un mínimo de la mitad de su capital por el Servicio

Murciano de Salud u otro organismo perteneciente a la Comunidad

Autónoma de la Región de Murcia, bien por otras entidades surgidas al

amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por aquellos.


2. El personal en situación de servicios bajo otro régimen jurídico

tendrá derecho al cómputo de tiempo a efectos de antigüedad. Durante los

tres primeros años ostentará el derecho a reincorporarse al servicio activo

en la misma categoría y área de salud de origen, y si ello no fuera posible,

en áreas limítrofes con aquélla".

Excedencia por cuidado de familiares:

Artículo 66.5. La reserva de puesto de trabajo se extenderá a 15

meses, cuando se trate de miembros de unidades familiares que tengan

reconocida la condición de familia numerosa de categoría general y de 18

meses, si tienen la condición de familia numerosa de categoría especial.

Excedencia por prestación de servicios en el sector público:

Artículo 67.1: "Procederá declarar al personal estatutario fijo en

situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público:

a) Cuanto presten servicios en otra categoría de personal estatutario,

como funcionario o como personal laboral, en cualquiera de las

Administraciones públicas, salvo que hubiera obtenido la oportuna

autorización de compatibilidad".

2. El personal estatutario que se encuentre en esta situación no

devengará retribuciones, y el tiempo de permanencia en esta situación le

será reconocido a efectos de trienios y carrera profesional, cuando

reingresen al servicio activo".


Excedencia por agrupación familiar:

Artículo 68.1.b). Se suprime la necesidad de permanecer un

determinado período en la situación de excedencia voluntaria por

agrupación familiar (dos años), así como un período máximo (quince años).

Artículo 72.2. "Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por

adscripción a una plaza vacante con carácter provisional. Dicho reingreso

tendrá lugar en el municipio que designe en el interesado, y en ausencia de

vacante en éste, en el más cercano, en la modalidad de atención primaria o

especializada, a la que perteneciera el puesto de trabajo que ocupaba en el

momento de ser declarado en excedencia.

A estos efectos tendrán la consideración de vacantes los puestos de

trabajo ocupados por personal estatutario interino”.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género, añade un nuevo apartado

8 en el artículo 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la

Reforma de la Función Pública, con el siguiente contenido:

«8. Excedencia por razón de violencia sobre la mujer funcionaria. Las

funcionarias públicas víctimas de violencia de género, para hacer efectiva su

protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho a

solicitar la situación de excedencia sin necesidad de haber prestado un tiempo

mínimo de servicios previos y sin que resulte de aplicación ningún plazo de

permanencia en la misma. Durante los seis primeros meses tendrán derecho a

la reserva del puesto de trabajo que desempeñaran, siendo computable dicho

período a efectos de ascensos, trienios y derechos pasivos.


Esto no obstante, cuando de las actuaciones de tutela judicial resultase

que la efectividad del derecho de protección de la víctima lo exigiere, se podrá

prorrogar por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho, el período

en el que, de acuerdo con el párrafo anterior, se tendrá derecho a la reserva

del puesto de trabajo, con idénticos efectos a los señalados en dicho párrafo.»

JUBILACIÓN

(L55/2003 art. 26 y Ley 5/2001 de 5 de diciembre, artículo 35)

Aunque no aparece recogida en el Estatuto Marco como una

situación administrativa, sino como una de las formas de pérdida de la

condición de personal estatutario fijo, parece oportuno hacer mención a esta

figura.

Existen dos tipos de jubilación, la forzosa y la voluntaria.

La jubilación forzosa se declara la cumplir el interesado la edad de 65

años. No obstante, el interesado puede solicitar, si así lo estima pertinente,

la prolongación de su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como

máximo 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la

capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las

actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación debe

ser autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las

necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de

ordenación de los recursos humanos.


Procede la prórroga en el servicio activo, a instancia del interesado,

cuando en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa le resten 6

años o menos de cotización para causar pensión de jubilación. Esta

prórroga no puede prolongarse más allá del día en el que el interesado

complete el tiempo de cotización necesario para causar pensión de

jubilación, sea cual sea el importe de la misma, y su concesión estará

supeditada a que quede acreditado que reúne la capacidad funcional

necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades

correspondientes a su nombramiento.

En cuanto a la jubilación voluntaria, ésta puede ser total o parcial.

Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas pueden

establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta

jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos

humanos.

La L55/2003 en su disposición transitoria séptima, establece un

régimen transitorio de jubilación, de tal forma que el personal estatutario fijo

que, a la entrada en vigor del Estatuto Marco, hubiera cumplido 60 años de

edad, puede voluntariamente prorrogar su edad de jubilación hasta alcanzar

los 35 años de cotización a la Seguridad Social, con el límite de un máximo

de cinco años sobre la edad fijada para la jubilación ordinaria y siempre que

quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer

la profesión o desarrollar las funciones correspondientes a su

nombramiento.


Establece la disposición transitoria cuarta, que el personal estatutario

fijo que a la entrada en vigor de esta ley no se encuentre en situación de

servicio activo, podrá permanecer en la misma situación en que se

encuentra con los efectos, derechos y deberes que de ella se deriven y en

tanto permanezcan las causas que, en su momento, motivaron su

concesión.

El reingreso al servicio activo se producirá, en todo caso, de acuerdo

con las normas reguladoras del mismo en el momento en el que el

reingreso se produzca.

A raíz de los importantes cambios introducidos por el Estatuto Marco,

el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud en uso de la

competencia atribuida en el artículo 8.1e) del Decreto 148/2002, de 27 de

diciembre de 2002, por el que se establece la estructura y funciones de los

órganos de participación, administración y gestión del Servicio Murciano de

Salud, dictó unas instrucciones que determinan el procedimiento a seguir

para la concesión o denegación en cada caso, de las solicitudes de

permanencia en el servicio activo por parte del personal estatutario que

cumpla 65 años.

Ámbito de aplicación

Instrucciones aplicables al personal estatutario que, a partir del día 18 de

diciembre de 2003, fecha de la entrada en vigor del Estatuto Marco, cumpla

la edad de 65 años.


Por el contrario, el personal que a la entrada en vigor de dicha norma,

contase con 65 años o más, podrá continuar en activo, sin necesidad de

solicitar la prolongación o permanencia en el servicio activo hasta los 70

años, conforme a lo dispuesto en los diferentes estatutos del personal al

servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social que han sido

derogados por el Estatuto Marco.

Órgano competente para resolver las solicitudes de permanencia en el

servicio activo.

Será competente para resolver las solicitudes de prolongación y prórroga

en el servicio activo, el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud,

atendiendo para ello a las competencias que le vienen atribuidas por el

artículo 25.4 de la Ley 4/1994, de 26 de julio, de Salud de la Región de

Murcia, y el artículo 8.1.e) del Decreto 148/2002, de 27 de diciembre, ya

citado.

Procedimiento

Iniciación.

1. El procedimiento se iniciará a solicitud del interesado mediante escrito

dirigido al director de la Gerencia de Atención Primaria o Especializada en

la que se encuentre prestando servicios, o al Director General del que

dependa, en el supuesto de que estuviera destinado en los órganos

centrales de este organismo, pudiendo utilizar para ello el modelo de

solicitud que figura como anexo a la presente Resolución. De no utilizar


dicho modelo, deberá presentar una solicitud en la que haga constar, junto

con sus datos personales, una indicación expresa acerca de si opta por:

- La prolongación en el servicio activo en los términos previstos en el

artículo 26.2 del Estatuto Marco.

- La prórroga en el servicio activo, por restarle seis años o menos de

cotización en el momento de cumplir los 65 años para causar pensión de

jubilación, en los términos previstos en el artículo 26.3 el Estatuto Marco,

debiendo indicar en tal caso, la fecha en la que cumple los requisitos para el

cobro de la pensión de jubilación.

En todo caso, el escrito de solicitud de permanencia en el servicio

activo, deberá presentarse con una antelación mínima de dos meses a la

fecha de cumplimiento de la edad de 65 años.

2. Presentada la solicitud, el interesado deberá comparecer ante la

unidad de prevención de riesgos laborales que tenga asignada, a efectos de

que por la misma se emita un informe relativo a su estado médico.

En particular, atendiendo al centro en el que se presten los servicios, el

informe será emitido por las siguientes unidades de prevención de riesgos

laborales

3. La presentación de la solicitud comportará automáticamente la no

iniciación del procedimiento de jubilación forzosa por edad del interesado o

su suspensión si ya se hubiera iniciado.


4. La referida solicitud será remitida a la Dirección General de Recursos

por parte de la Gerencia o Dirección General en la que preste servicios el

interesado, junto con informe de su titular acerca de las características

fundamentales del puesto de trabajo que desempeñe, los períodos de

incapacidad temporal que hubiera padecido en los dos últimos años, en su

caso, así como sobre la procedencia o no de autorizar la permanencia en el

servicio activo.

5. Recibida dicha documentación, el Servicio de Prevención de Riesgos

Laborales y de Régimen Interior emitirá un dictamen en el que se

manifestará acerca de si el interesado reúne o no la capacidad funcional

necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades

correspondientes a su nombramiento.

Terminación

1. A la vista de la solicitud, así como de los informes a los que se

refieren los apartados 1.2, 1.4 y 1.5, que no tendrán carácter vinculante, el

Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dictará la resolución

accediendo o denegando la continuidad en el servicio. Dicha resolución se

comunicará al interesado y a la Gerencia en la que estuviera prestando

servicios.


2. La referida resolución será dictada en el plazo de quince días a contar

desde la fecha de entrada de la documentación que se cita en el apartado

1.4, en el registro general del Servicio Murciano de Salud, sito en Ronda de

Levante, nº 15 y C/. Pinares, nº 6, de Murcia.

En el supuesto de que no se hubiera dictado tal resolución antes de los

quince días anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación forzosa, se

entenderá estimada la solicitud del interesado, con los límites temporales a

los que se refiere el apartado siguiente.

Contenido de la Resolución

1. La resolución sobre prolongación o prórroga en el servicio activo

pondrá fin al procedimiento.

2. En caso de que sea favorable, la continuidad en el servicio activo será

concedida por un período de un año, a contar desde la fecha de

cumplimiento de la edad forzosa de jubilación. No obstante, en el caso de

que el interesado hubiera optado por la prórroga en el servicio activo hasta

completar el período de cotización suficiente para obtener la pensión de

jubilación, y dicho período fuera inferior a un año, la prórroga se extenderá

únicamente hasta la fecha en la que el interesado complete los requisitos

para el percibo de la pensión de jubilación.


Renovación de las autorizaciones de prolongación o prórroga en el

servicio activo.

1. El personal estatutario que hubiera obtenido la prolongación o

prórroga en el servicio activo, podrá instar del Servicio Murciano de Salud

sucesivas autorizaciones de continuidad en el mismo, siguiendo para ello el

procedimiento previsto en la presente resolución para la concesión inicial de

aquéllas.

2. Tales prórrogas se concederán por un período de un año, con el límite

de 70 y 71 años respectivamente, según hubieran optado por la

prolongación o permanencia en el servicio activo, en los términos previstos

en el artículo 26, apartados 2 y 3, del Estatuto Marco.

3. En el supuesto de que se conceda la renovación de la prórroga en el

servicio activo, ésta se otorgará por un período inferior a 1 año en aquellos

casos en los que se precise de un plazo inferior para alcanzar el tiempo de

cotización necesario para el percibo de la pensión de jubilación.

Fin de la prolongación o prórroga de permanencia en el servicio

activo.

El personal que disfrute de prolongación o prórroga de permanencia en

el servicio activo, ya sea en el período inicial de su concesión, o en el de las

sucesivas renovaciones, podrá solicitar que se deje sin efectos la misma

mediante una solicitud dirigida al Gerente de Atención Primaria o


Especializada en la que se encuentre prestando servicios, o al Director

Gerente del Servicio Murciano de Salud, en el supuesto de que estuviese

destinado en los servicios centrales.

En la citada comunicación deberá indicar la fecha en la que desea poner

fin a la situación de prolongación o prórroga de permanencia en el servicio

activo, debiendo mediar un mínimo de dos meses desde la presentación de

dicha solicitud hasta el momento en que se pretenda dejar sin efecto la

continuidad en el mismo.

• El personal estatutario fijo que se encuentre en una situación

administrativa distinta a la de servicio activo y que desee

prolongar o prorrogar su permanencia en éste para cuando

reingrese al servicio activo, podrá hacer reserva de este derecho,

dirigiendo un escrito al Director Gerente del Servicio Murciano de

Salud con una antelación mínima de dos meses a la fecha de

cumplimiento de la jubilación forzosa. La entrada en registro del

escrito del interesado determinará la no iniciación o suspensión

del procedimiento de jubilación forzosa por edad,

comunicándoselo así al interesado. En cualquier momento previo

al reingreso al servicio activo, el interesado podrá solicitar del

órgano competente la iniciación o continuación del procedimiento

de jubilación forzosa por edad.

Los efectos económicos y administrativos de la prolongación de la

permanencia en el servicio activo, coincidirán con la fecha de reingreso.


ANEXO I


JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN A SITUACIONES

ADMINISTRATIVAS

Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 240/1999 (Sala Segunda),

de 20 de diciembre. RTC 1999\240. Excedencia voluntaria para el

cuidado de hijos: discriminación entre funcionarios de carrera e

interinos (extractos de la sentencia).

«La cuestión que debemos resolver en el presente proceso constitucional

de amparo consiste en determinar si la denegación de la solicitud de la

recurrente, funcionaria interina, de acogerse al régimen de excedencia para

el cuidado de los hijos contemplado en el art. 29.4 de la Ley 30/1984, de

Medidas para la Reforma de la Función Pública, ha conculcado el derecho a

la igualdad proclamado en el art. 14 CE y, muy especialmente, el derecho a

no ser discriminado por razón de sexo establecido en el citado precepto

constitucional.

»Tanto la resolución administrativa que deniega la excedencia como el

ulterior pronunciamiento judicial que confirma esta resolución fundan la

denegación en la propia razón de ser de la situación de interinidad,

obstativa de toda suspensión de la relación funcionarial, que únicamente

sería de aplicación a las relaciones de carácter permanente, como sucede

con los funcionarios de carrera.

<<…la recurrente añade el hecho de que las situaciones de interinidad,

sobre todo en el ámbito de la sanidad, en la práctica se prolongan en el

tiempo durante varios años, como cabalmente ha sucedido en su caso en el


que cuando solicitó la excedencia llevaba más de cinco años en esta

situación de supuesta interinidad>>.

»El enjuiciamiento del fondo de la cuestión planteada en este proceso

constitucional de amparo debe partir de la constatación de que, a tenor de

las disposiciones generales aplicables al caso, el legislador reconoce a los

funcionarios, varones y mujeres, el derecho a un período de excedencia

voluntaria no superior a tres años para el cuidado de los hijos con derecho

de reserva del puesto de trabajo durante el primer año (art. 29 de la Ley

30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función

Pública, en la redacción dada por la Ley 3/1989). Por su parte, el art. 105 de

la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (texto articulado aprobado por

Decreto 315/1964), tras definir en su art. 5 a los funcionarios interinos como

aquellos funcionarios de empleo "que, por razón de necesidad o urgencia,

ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de

carrera", establece que "a los funcionarios de empleo les será aplicable por

analogía, y en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el

régimen general de los funcionarios de carrera, con excepción del derecho

a la permanencia en la función, a niveles de remuneración determinados, o

al régimen de clases pasivas".

»Como queda dicho, para la Secretaría General de la Consejería de

Sanidad y Bienestar Social de la comunidad autónoma de Castilla y León y

para la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Castilla y León es precisamente la necesidad y urgencia de la

prestación del servicio y la consiguiente imposibilidad de interrumpir

su prestación lo que caracteriza la vinculación de los funcionarios


interinos con la Administración, lo que impide reconocerles el derecho

a solicitar la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos. Esta

imposibilidad no conculcaría el derecho a la no discriminación por razón de

sexo, ya que el criterio aplicado para negar la excedencia es

únicamente la condición de interinidad con independencia del sexo de

quien presta el servicio.

»En primer lugar debe tenerse presente que la razón última por la que se

reconoce el derecho a la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos

menores responde a la necesidad de cooperar al efectivo ejercicio del deber

constitucional de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos

durante la minoría de edad (art. 39.3 CE) y de contribuir a la efectiva

realización del principio rector de la política social que establece que los

poderes públicos aseguran la protección social de la familia (art. 39.1 CE).

La previsión de la excedencia responde, pues, a principios y exigencias de

relieve constitucional, aunque ciertamente no se proclama en nuestra

Constitución ningún derecho a gozar de la excedencia voluntaria para el

cuidado de los hijos, ni puede negarse, desde la perspectiva constitucional,

la posibilidad de que el legislador reconozca el disfrute de este derecho al

personal vinculado a la Administración de forma estable y en cambio lo

niegue a aquellas personas que por motivos de urgencia y de necesidad del

servicio lo desempeñan de forma provisional en tanto no se provean las

plazas por funcionarios de carrera. El interés público de la prestación ur-

gente del servido puede, pues, en hipótesis, justificar la decisión de que

quienes ocupan interinamente plazas de plantilla no puedan a su vez

dejarlas temporalmente vacantes aunque sea para atender a bienes o


valores constitucionalmente relevantes como son el cuidado de los hijos y la

protección de la familia.

»Sin embargo, esta posible justificación del trato diferenciado pierde

fundamento, desde la perspectiva constitucional que aquí nos ocupa,

cuando se aplica a una persona como la recurrente cuya vinculación

de servicio con la Administración supera los cinco años.

»Dicho con otras palabras, no existe justificación objetiva y razonable

desde la perspectiva del art. 14 CE para, en orden al disfrute de un

derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante

como el del cuidado de los hijos, dispensar, a un funcionario interino

que lleva más de cinco años ocupando una plaza, un tratamiento

jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los

funcionarios de carrera, con el único argumento de que legalmente su

relación con la Administración es provisional "en tanto no se provea

por funcionarios de carrera". Con ello no se trata de afirmar que ante

situaciones de interinidad de larga duración las diferencias de trato resulten

en todo caso injustificadas desde la perspectiva del art. 14 CE, sino de

destacar que pueden serlo en atención a las circunstancias del caso y, muy

especialmente, a la trascendencia constitucional del derecho que recibe un

tratamiento desigual.

»Es lo cierto que en el presente caso no juzgamos la constitucionalidad de

una medida de discriminación o, más exactamente, de acción positiva

legalmente establecida a favor de la mujer. Sin embargo, constatado que en

este caso la denegación de la excedencia para el cuidado de los hijos

produce efectivamente una discriminación para la mujer y que afecta a un


bien tan importante como la permanencia en el trabajo, debemos concluir

que la referida denegación supone un trato discriminatorio por razón de

sexo.

Así, pues, en la actualidad debe admitirse que denegar a una

funcionaria interina de larga duración la posibilidad de solicitar las

excedencias para el cuidado de su hijo produce una efectiva y real

discriminación respecto de la permanencia en el mercado de trabajo.

»Esta discriminación, además, como hemos reiterado, no puede justificarse

por la intensidad de la relación que une a los funcionarios interinos con la

Administración, ya que, sin entrar en mayores consideraciones, no puede

alegarse esta circunstancia en una relación cuya duración supera con

creces los cinco años. (FJ. 7. °).

»De cuanto llevamos dicho se deduce que la denegación de la soli-

citud de excedencia para el cuidado de los hijos, derivada de la con-

creta situación de interinidad de la recurrente, ha conculcado su dere-

cho a la igualdad reconocido en el art. 14 CE>>.

(VOTO PARTICULAR »Que formula el Magistrado don Vicente Conde

Martín de Hijas respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo

núm. 2897/1995)

»El negar a los interinos el derecho a la excedencia responde así, en

términos de la referida jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas, a un objetivo ordenador perfectamente discernible,

en relación con el cual la medida resulta justificada. Y no lo es, por el

contrario, que la clave de la discriminación deba operar el efecto de una

transformación del sentido de la interinidad, atribuyéndole la virtualidad de


introducir un sentido de permanencia en la función, impropio de dicha

situación.

»… en el caso actual no existe discriminación por razón de sexo; por

lo que el recurso debía haber sido desestimado.»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada,

núm. 1840/2001, de 12 de junio (Sala de lo Social). AS 2002\875. Baja

que agota los 18 meses. Excedencia forzosa

«Por su parte el SAS en un segundo motivo de suplicación, al amparo del

apartado c) del artículo 191 de la Ley de P. Laboral, ataca la sentencia de

instancia, considerando infringidos, por aplicación indebida, el artículo 44

del EPS No Facultativo, por inaplicación de la Disposición Derogatoria

Única del RD 118/1991 de 25 de enero, que derogó el artículo 44 del EPS

No Facultativo, por inaplicación de la Disp. Adicional 6.a del RDLey 1/1999

sobre selección del personal estatutario y provisión de plazas en las II. SS.

de la Seguridad Social, y artículos 1.°, 3.° y 4.° de la Resolución de 11 jul.

1997, del SAS por la que se regula el reingreso provisional al servicio activo

del personal estatutario en plazas básicas de los Centros Asistenciales

dependientes del organismo y, por último, por inaplicación de la Disp.

Derogatoria Única de la Ley 30/1999 de 5 de octubre, de selección y

provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud. Ha de

insistirse, en primer término, en lo erróneo de la postura del actor en cuanto

que no se le debió pasar a la excedencia forzosa al cumplimiento de

los 18 meses, por cuanto continuó en IT por la prórroga concedida por

el INSS, pues según lo dicho en los fundamentos 5.° y 6.°, la situación


contemplada en el Art. 46.2 del EPS No Facultativo se refiere sólo a los 18

primeros meses de esta situación, antigua ILT, pues la prórroga de la IT

actual sólo significa que se siga abonando la prestación hasta que se

produzca situación extintiva de la misma, y por ello la situación contemplada

en la norma estatutaria va relacionada con tal período de 18 meses, y es

por ello aquí sólo aplicable la situación contemplada en el artículo 39 del

Estatuto de Personal, excedencia forzosa, a la que se pasa, artículo 41.2

del mismo, por el cumplimiento de plazo de 18 meses de IT, artículo 128 de

la Ley General de la Seguridad Social, por lo que no es aplicable ninguna

otra disposición.» (F.D. 8. °).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha,

núm. 848/2002, de 13 de mayo (Sala de lo Social). AS 2002\2803.

Improcedencia de excedencia forzosa por enfermedad

«Según se deduce de lo actuado la demandante inició un período de IT,

derivado de accidente de trabajo, el 29 jun. 1998, situación en la que se

mantuvo hasta el 24 dic. 1999, siéndole extendida el alta médica por agotar

el plazo máximo de duración de IT, iniciándose el 18 feb. 2000 por el INSS

expediente administrativo para calificar la posible incapacidad permanente

de la accionante, dictándose Resolución el 6 ab. 2000 acordando, al

amparo del art. 131.bis.2, de la LGSS la demora de la aludida calificación,

ante la necesidad de continuar el tratamiento médico, en base a lo cual el

INSALUD, dicta Resolución fechada el 25 dic. 1999, declarando a la actora

en situación de excedencia forzosa por enfermedad, con efectos de 25 dic.

1999, y ello con sustento en el art. 41.2 del Estatuto Jurídico del Personal


Sanitario no Facultativo, que declara el paso a la situación de excedencia

forzosa en los supuestos de enfermedad o accidente cuando se haya

agotado el plazo de incapacidad laboral transitoria, quedando en suspenso

todos los derechos derivados de la relación de servicios.

»A tales efectos y como punto de partida es preciso tener en cuenta que lo

dispuesto en el art. 41.2 del Estatuto Jurídico del Personal Sanitario no

Facultativo,… lo primero que cabe observar es que el art. 41 del

Estatuto mencionado a lo que hace referencia es a la Incapacidad

laboral transitoria, situación esta que ya no se contempla en el nuevo

texto de la LGSS, de tal forma que si dicha contingencia se quiere

asimilar a la de Incapacidad Temporal, deberá hacerse en bloque y no

despreciando de la nueva regulación lo que no convenga o no

interese, y siendo ello así, aun cuando el art. 128 de la indicada Ley, en su

nueva redacción, mantiene como plazo de duración máxima de la IT el de

dieciocho meses, sin embargo en su art. 131.bis 2, se introduce como

novedad la regulación de aquella situación en la que, agotado ese período,

y manteniéndose el tratamiento médico, la situación clínica del afectado

aconsejase la demora de la calificación de la invalidez permanente,

disponiendo al efecto la posibilidad de retrasar tal calificación hasta los

treinta meses siguientes al inicio de la incapacidad temporal, indicándose

expresamente en el segundo apartado del párrafo 3.° del mismo precepto,

que en tales casos se prorrogarán los efectos de la situación de IT hasta el

momento de la Incapacidad Permanente.

»Previsión legal que trasladada y puesta en relación con el contenido del

art. 41 del Estatuto Jurídico del Personal Sanitario no Facultativo, no


justifica la necesidad del pase a la situación de excedencia forzosa por

enfermedad del personal que agote el plazo de dieciocho meses de IT,

avalando contrariamente la posibilidad de que la adopción de dicha

medida se retrase hasta un total de treinta meses después de iniciada

la IT, cuando previamente el INSS haya procedido a prorrogar los efectos

de tal situación de conformidad con el art. 131.bis.2 de la LGSS; y al

haberlo entendido así el Juzgador de instancia deberá precederse a

desestimar el recurso planteado y a confirmar la Sentencia impugnada.»

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2002 (Sala de lo

Social). RJ 2002\7580. Situación especial en activo: denegación;

supuestos

«El núcleo del presente debate casacional consiste en determinar la

situación administrativa en la que debe quedar quien prestando servicios

para Instituto Nacional de la Salud como Ayudante Técnico Sanitario con

plaza en propiedad, supera las correspondientes pruebas selectivas de

acceso para la obtención del título de Médico Especialista, y pasa a trabajar

en el mismo Instituto como Médico Interno Residente. La cuestión ha sido

resuelta de distinto modo por las sentencias sometidas al juicio de

comparación. En el supuesto contemplado por la recurrida en casación para

la unificación de doctrina, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Extremadura el 15 de marzo de 2001, el Insalud

rechazó la solicitud del actor de pasar al amparo del art. 48 de su Estatuto

de Personal a la ' situación especial en activo", y le declaró en situación de

"excedencia voluntaria" por incompatibilidad. La sentencia de instancia


estimó su demanda; y el posterior recurso de suplicación del Insalud fue

desestimado por la Sala, confirmando por tanto el pronunciamiento de que

el actor mientras preste servicios como MIR, deberá permanecer, como

pedía, "en situación especial en activo como ATS".

»A solución contraria llega la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede

de Granada, en su sentencia de 10 de diciembre de 1996 (AS 1996/4099)

que obra unida a los autos con expresión de su firmeza. En aquella ocasión

el Servicio Andaluz de Salud había rechazado también en vía administrativa

la petición de una ATS de que, conforme al art. 48 de su Estatuto, se le

reconociera en situación especial en activo como tal, mientras trabajara

como MIR., o subsidiariamente que se le concediera un permiso sin sueldo

durante cuatro años, y la había declarado en excedencia voluntaria por

razón de incompatibilidad. La sentencia de instancia estimó en parte la

demanda y condenó al Instituto a reconocerle permiso sin sueldo con

reserva del puesto de trabajo. Recurrida en suplicación por el Ente Gestor,

la sentencia invocada como referencial, estimó el recurso, revocó el

pronunciamiento de instancia y confirmó la resolución del Insalud.

»El art. 48 del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de 26 de abril

de 1973 establece que "será situación especial en activo -que es una de las

que enumera el art. 39 del propio Estatuto- la del personal que, siendo

titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra

en la Seguridad Social con carácter temporal para la que sea designado por

razones especiales o de urgencia. En esta situación conservará los

derechos de la plaza de la que es titular y se le seguirá computando el

tiempo de servicios a efectos de antigüedad". Es evidente que se trata de


un instrumento creado para la mejor gestión de los recursos humanos del

Instituto, que permite a la Dirección o Gerencia correspondiente cubrir

temporalmente determinadas plazas vacantes en la Seguridad Social con el

personal más idóneo, a condición de que se den razones especiales o de

urgencia para la propia Entidad —únicos supuestos en que la norma

autoriza tales nombramientos- mediante el expediente de ofrecerlas

directamente al ATS titular en propiedad de una plaza que considere más

cualificado. De ahí que, si éste acepta voluntariamente, conserva durante

ese tiempo los derechos de su plaza y se le sigue computando el tiempo de

servicios a efectos de antigüedad, pues no sería lógico ni justo que la

aceptación de una oferta en beneficio de la propia Entidad y con la finalidad

de ayudarla a resolver situaciones de emergencia, supusiera una merma de

sus derechos en la plaza que ostenta en propiedad. Se trata pues de ofertas

individualizadas por razones singulares, para el desempeño de plazas

estatutarias, y respetuosas con los derechos adquiridos en el Instituto por

quien las acepta.

»La anterior situación es la que contempla también la Ley 30/1999, de 5 de

octubre, de Selección y Provisión de Plazas de Personal estatutario de los

Servicios de Salud, que al regular en su artículo 9, la que denomina

"promoción interna temporal" dispone que "por necesidades del servicio y

con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones

correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con

derecho a reserva de plaza, siempre que ostente los requisitos previstos en

los números 3 ó 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca

en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá,


con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las

funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de

derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombra-

miento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los

sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior."

»La sentencia recurrida reconoce expresamente la dificultad de incardinar la

situación del actor en el art. 48, y llega incluso a afirmar que "no es posible

entender que en el nombramiento del actor como MIR se dan razones de

urgencia", y que el precepto "exige que la especialidad sea la causa de la

designación para la otra plaza y ello no sucede aquí". O lo que es igual, que

no concurre ninguna de las condiciones objetivas que habilitan a la Entidad

Gestora para realizar la oferta. No obstante decide aplicarlo, por entender

que a falta de precepto expreso que regule la situación del actor derivada

de su contratación como MIR, ésta "puede encajar por analogía en el

referido artículo 48", porque puede entenderse que con la convocatoria del

concurso u oposición para superar las pruebas de acceso al MIR, se le

estaba ofreciendo, aunque fuera con carácter genérico, la posibilidad de

ocupar esta última plaza y que ésa es una situación que puede calificarse

de "especial".

»Como quiera que el art. 4.1 del Código Civil sólo permite la aplicación

analógica de las normas, cuando éstas no contemplan supuesto específico,

pero regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón,

cabría ya concluir que no es posible la aplicación analógica del art. 48

porque entre la situación prevista en él, y la del actor al acceder al MIR, no

existe ninguna semejanza ni identidad de razón. El precepto contempla


las necesidades de la Institución en ocasiones especiales o urgentes

que en el caso examinado no se dan, correspondiendo al personal

estatutario una posición meramente pasiva hasta el momento de la oferta,

habida cuenta de que no son sus intereses personales los que el precepto

atiende. De otro lado, el MIR está unido con vínculo laboral al Instituto y no

ocupa por tanto plaza estatutaria vacante, a cuya cobertura temporal prevé

precisamente el art. 48.

«Además, el resto de la normativa invocada muestra, como vamos a ver,

que la situación del actor sí está contemplada específicamente; y ello se

erige, de acuerdo con el propio art. 4.1 CC, en obstáculo insalvable para la

aplicación de la analogía. (F.D. 2. °).

»Fueron evidentemente voluntarias tanto la inicial decisión del actor de

presentarse a las pruebas para obtener título de Médico Especialista, de

acuerdo con lo que dispone el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, por

el que se regula la Formación Médica Especializada y la obtención del título

de Médico Especialista, como la posterior de suscribir, conforme establece

su art. 4, contrato laboral con el Insalud para la realización de su período de

formación como Médico Interno Residente.

»La realización de este trabajo implicó para el actor una indudable

incompatibilidad, de acuerdo con el mandato del art. 56 de su Estatuto de

Personal y de la propia la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones

Públicas. Era pues incompatible su puesto de ATS con plaza en propiedad,

con el laboral de MIR. De otro lado, el art. 10 prevé que "quienes accedan

por cualquier título (y cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la


relación de empleo, aclara el apartado segundo de su artículo 2) a un

nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte

incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por

uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión".

»Por consiguiente, si la voluntaria decisión de aceptar el contrato laboral de

MIR impedía al actor el ejercicio de su profesión de ATS, lo que

correspondía era que, antes de suscribirlo, solicitara su pase a la situación

de "excedencia voluntaria" que conforme al art. 42 de su Estatuto de

Personal se concede "a petición del interesado". Situación que, ciertamente,

produce efectos más reducidos que la especial en activo que reclamó en

demanda, puesto que durante la excedencia quedan "en suspenso todos

los derechos derivados de la relación de servicios, incluso el abono del

tiempo a efectos de antigüedad". Amén de que no conserva derechos sobre

la plaza de la que es titular, puesto que, "ex" art. 43 de su Estatuto, "la

concesión de la excedencia voluntaria produce la vacante de la plaza

correspondiente" y su reingreso al servicio activo debe producirse de

acuerdo con los procedimientos a los que alude el art. 12 de la Ley 30/1999.

»Ésa es la misma previsión que rige para el personal estatutario incluso

cuando obtiene una nueva plaza en propiedad. Así lo establece la

Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1999 señalando que "cuando el

personal estatutario fijo de una determinada categoría obtenga, previa

superación de las pruebas selectivas, nombramiento en propiedad en otra

categoría estatutaria, podrá optar en el momento de tomar posesión de la

nueva plaza, por pasar a la situación de excedencia voluntaria por

prestación de servicios en el sector público en una de ellas. A falta de


opción expresa, se entenderá que se solicita dicha excedencia voluntaria en

la categoría de origen." (F.D. 3. °).

»Fue pues acertada la decisión del Insalud de rechazar la petición del actor

de pasar a la situación especial en activo y declararlo en excedencia

voluntaria, aunque no lo hubiera solicitado expresamente, pues así lo

ordena el art. 13 Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre

incompatibilidades del Personal al servicio de la Seguridad Social.

»A igual conclusión habría de llegarse, aun en ausencia de dicha

normativa, en atención a la que resulta aplicable a los funcionarios

que, de acuerdo con doctrina tan reiterada de esta Sala que excusa de

su concreta cita, constituye derecho supletorio de primer grado para el

personal estatutario. Y la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para

la Reforma de la Función Pública, impone en su art. 29.3.a) igual

obligación de "declarar en situación de excedencia voluntaria a los

funcionarios públicos cuando se encuentren en situación de servicio

activo en otro Cuerpo o Escala de cualquiera de las Administraciones

Públicas, o pasen a prestar servicios en Organismos o Entidades del

sector público y no les corresponda quedar en otra situación".

Prevención que reitera el art. 15.1 Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los

Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, núm.

2646/2000, de 30 de junio (Sala de lo Social). AS 2001/163. Excedencia


voluntaria: matizaciones sobre las plazas disponibles para solicitar la

reincorporación

«Cabe reiterar, por ello, los criterios de la citada sentencia 1393/2000 en

que se razonaba que:

»A) La Sala en su sentencia núm. 2107/1996 (Recurso de Suplicación núm.

3399/1995) razonó sobre el régimen de reingreso de excedencia

entendiendo que la disposición adicional 6.a del Real Decreto 118/1991

alude a "plaza... con ocasión de vacante", añadiendo que "a estos efectos

tendrán consideración de vacante las plazas básicas de la categoría

desempeñadas por personal temporal". Por su parte el apartado primero de

la Resolución 2 diciembre 1991 -como el mismo de la Resolución de 11 jul.

1997 (BOJA 5 ag. 1997)— alude a "plaza básica vacante y debidamente

presupuestada, ... en la plantilla del centro de gasto en que se haya

solicitado, siempre que dicha vacante no esté sometida a un proceso de

amortización o reconversión", añadiendo que "a estos efectos tendrá

consideración de plaza básica vacante la desempeñada por personal

temporal, entendiéndose por tal el personal facultativo y sanitario no

facultativo interino, nombrado para desempeñar plaza vacante, y el interino,

nombrado para desempeñar plaza vacante, y el personal no sanitario

contratado para desempeñar plaza vacante". El contenido de ambas

normas es, en el aspecto aquí examinado, sustancialmente idéntico. No hay

exceso alguno del principio de jerarquía, así, cuando la resolución alude a

plaza "debidamente presupuestada", pues ésta es una exigencia lógica de

las normas presupuestarias y del gasto público, ni cuando exige que sea del

centro solicitado, pues esto tiende a respetar la voluntad del interesado, no


sometiéndole a la inseguridad de reingresar en cualquier plaza con

obligados desplazamientos, ni cuando establece que la plaza no debe estar

sometida a proceso de amortización o reconversión, ya que éstas son

causas legales de extinción de la plaza vacante o de readscripción de quien

pudiera estar desempeñándola, asegurándose con ello tanto el proceso de

reorganización de servicios como evitar perjuicios a quien se reincorpore y

pueda verse afectado por las novaciones organizativas que se acuerden, lo

que allí se razonó porque el personal reingresado en plaza luego implicada

en proceso de reconversión se ve afectado, por serle de aplicación, el

régimen de incorporación a plazas de zonas básicas de salud de la disp.

transit. 1. a del Decreto 232/1997 de la Junta de Andalucía, lo que le permite

incorporarse al nuevo modelo asistencial, con cambio de funciones y

régimen de actividad, pero de forma obligatoria por ser el primer proceso

especial de selección convocado tras su reingreso -aunque sea una vía

especial, no la general del concurso de traslados, como lo fue el concurso

restringido de la Orden de 4 jul. 1988, pero aplicable a ellos como a otros en

propiedad— en el que se ven compelidos a intervenir por previsión de la

disp. adic. 6. a del RD 118/1991.

»Por razones semejantes, es válida la limitación a plazas básicas, que no

son las de jefatura según la Orden de 5 ab. 1990 (BOJA 10 ab. 1990), en

cuanto el reingreso provisional es un sistema alternativo y provisionalmente

equivalente o sustitutorio del concurso de traslado, más complejo y dilatado

—por razones diversas— y que el art. 17 del RD 118/1991 también prevé

para las plazas básicas. La Ley 13/1996 dio rango legal a esta previsión,

estableciendo así una regla especial no censurable a la luz del art. 29.bis de


la Ley 30/1984. No puede extenderse el sistema sustitutorio a plazas que

deben cubrirse por el sistema de libre designación, tras convocatoria

pública, con los requisitos y régimen de evaluación de méritos que las

normas citadas establecen, excluyéndolas del concurso de traslados. Por

fin, no hay regla transitoria semejante a la del D. 232/1997 que se refiera a

este caso por no tratarse de reconversión, pero el criterio general de la disp.

transit. 4ª. de amortización automática de las plazas del personal integrado

no favorecería la tesis de subsistencia necesaria de la plaza del actor.

»B) Igualmente entiende la Sala que también hay identidad sustancial del

Real Decreto y de las resoluciones en cuanto a la definición de lo que se

considerará vacante idónea para este especial reingreso provisional. Dicha

definición consiste en estimar vacante "la desempeñada por personal

temporal" y exige, de un lado, la existencia de vacante y, de otro su

cobertura por "personal temporal", no por personal de otra clase.

Naturalmente el precepto incluye las vacantes no cubiertas o

desempeñadas por personal alguno, mas extiende el concepto a las que

estén atendidas por "personal temporal”; este último supuesto, de acuerdo

con la clasificación del personal por su vinculación que hace el Estatuto de

Personal Médico o el de Sanitario No Facultativo en sus artículos 11 a 14,

sólo puede concurrir cuando la plaza esté desempeñada por personal

interino -como concreta la resolución—, ya que el artículo 13 del Estatuto lo

reconoce como la clase que desempeña vacante hasta su provisión legal;

no puede, sin embargo, entenderse que la plaza cubierta por personal titular

en propiedad —"el que ha obtenido nombramiento definitivo", según dice el

artículo 12 del Estatuto, incluyendo al que cubre la plaza con destino


definitivo o con adscripción provisional tras reingreso, pues este sistema de

provisión no afecta a la calificación de su vínculo de empleo como de

"propiedad"—, ni la cubierta por personal eventual -definido en el artículo 14

del Estatuto— sean "vacantes desempeñadas por personal temporal" y, por

ello, no son idóneas para el reingreso provisional. Iguales consideraciones

cabe hacer respecto al personal No sanitario, conforme al Estatuto de

Personal No Sanitario.

«Completando ello, la Sala examinó si la existencia de "comisión de

servicios" supone la de vacante idónea; debe advertirse, ante todo, que,

aunque fuera vacante, no está cubierta por "personal temporal", sino que

justamente corresponde a personal titular en propiedad; por otra parte, la

comisión de servicios no supone necesariamente la existencia de vacante.

Comenzando por esto último, a falta de regla específica en el Estatuto de

Personal, es de aplicación, como supletoria, la legislación funcionaría!,

según preveía la Ley 30/1984, de 2 agosto; en ese ámbito normativo, tanto

el artículo 4 del Real Decreto 730/1986, de 11 abril, como los artículos 64 y

66 del Real Decreto 364/1995, de 10 marzo, que sucesivamente han

regulado las comisiones de servicio, reflejan, de una parte, que éstas son

una modalidad de la situación en activo del funcionario definitivo, no una

forma de cobertura con personal temporal y, de otra parte, que pueden

obedecer a la existencia de vacante o a razones de necesidad funcional

distinta. El artículo 4 del Real Decreto 730/1986 citado, aplicable al caso por

razones temporales, detalla los supuestos en que puede acordarse la

comisión de servicios y ninguno de ellos alude expresamente a vacante,

aunque puede ser el sentido del apartado 2.a) del mismo artículo. Lo


relevante es que, en la mayoría de los supuestos de la norma, la comisión

no supone la existencia de vacante, de forma que la apreciación de la

primera, como hace la sentencia de instancia, no es bastante para concluir

con lo segundo. En segundo lugar, como se decía, caso de corresponder a

vacante, la comisión no es vacante "desempeñada por personal temporal",

sino por personal en activo y con nombramiento definitivo, a modo de

adscripción temporal o provisional en puesto de función distinta de la

específica de su inicial adscripción. La plaza, así desempeñada, no puede

ser cubierta por reingresado desde excedencia, ya que aunque la comisión

sea de carácter temporal, la norma exige que el personal que la cubra sea

temporal y, en concreto, interino. Tal interpretación se justifica, en una

hermenéutica finalista de la norma, si se atiende a que el personal en

comisión de servicio es de igual condición que el reingresado de

excedencia, pues ambos tienen nombramiento definitivo, sin que la

situación del primero pueda hacerse depender de derechos de los

segundos —que no pueden considerarse preferentes o prioritarios— sino

únicamente de la razón misma de la comisión de servicio, sin perjuicio de

que, una vez finalizada ésta por causa legal, si correspondiera a vacante y

ésta se produjera, sólo en tal caso podría el reingresado desde excedencia

acceder a ella. En otro caso, el mecanismo de cobertura de plazas de los

reingresados de excedencia se convertiría en un instrumento que otorgue

mejor derecho que a otro personal de igual clase en supuestos ambos de

adscripción o cobertura provisional, sin que pueda un medio de provisión

temporal afectar a los derechos de igual clase, derivados de otros actos de

provisión temporal precedentes, mientras subsistan tales derechos. Este


principio de la conservación de efectos de los actos junto con el de igualdad

de tratamiento para personal de una misma clase, el de nornbramiento

definitivo, es el que late en los demás procesos de provisión de plazas. Así,

la propia disposición adicional 6.a establece que el reingresado de

excedencia participará en igualdad de condiciones que el resto del personal

en activo en los concursos de traslado para cobertura de plaza, lo que cabe

referir también a otros sistemas de provisión como el de la disp. transit. 1. a

del D. 232/1997 para la incorporación al nuevo modelo asistencial. Todo ello

determinó la estimación del recurso de la entidad gestora en el caso citado.

La norma del párrafo cuarto, como sucede con el artículo 29 bis.3 de la Ley

30/1984 (introducida por la Ley 4/1990), contempla un supuesto de

normalidad: existencia de una vacante relativamente estable, porque no ha

sido convocada previamente su cobertura y porque no se ha iniciado el

procedimiento para su amortización. Si no concurren estos supuestos se

produce una laguna, porque la vacante —si se cubre o amortiza— no podrá

ser convocada en el próximo concurso de traslado. Ante esta laguna la

sentencia de instancia, en interpretación que confirma la de suplicación,

entiende que "no puede considerarse vacante a los efectos de reingreso

provisional del excedente la plaza incluida en concurso-oposición, ya que de

admitirse tal reingreso no podría incluirse la plaza en un futuro concurso de

traslados, sino que el así reingresado quedaría automáticamente cesado al

resolverse el concurso-oposición o bien integraría una plaza no existente ni

aprobada en plantilla, que por ello tampoco podría sacarse a concurso de

traslado". Pero esta interpretación no puede compartirse. En primer lugar,

porque, como ya se ha dicho, la convocatoria de la plaza en el primer


concurso de traslado y la participación del reingresado en ese concurso son

obligaciones posteriores al reingreso y no requisitos de éste. Por otra parte,

como pone de relieve la parte recurrente en su razonado escrito de

interposición, hay siempre en estos casos un período de provisionalidad -en

ocasiones bastante amplio-, que ha de cubrirse con la atribución del empleo

a una persona que lo desempeñe —normalmente un interino— y en este

caso de lo que se trata es de determinar si la preferencia para ocupar este

puesto, incluso dentro de esa provisionalidad, la tiene el excedente que

trata de reingresar o el designado interinamente y en este sentido hay que

entender que predomina el derecho del trabajador excedente, como se

desprende del propio párrafo segundo de la disposición adicional sexta del

Real Decreto 118/1991 y de las Sentencias de esta Sala de 28 marzo (RJ

1996/2500), 23 abril (RJ 1996/3402) y 14 mayo 1996 (RJ 1996/4397).»

(F.D. 2. °).

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2001 (Sala de lo

Social). RJ 2001\5916. Excedencia voluntaria: sucesión de normas en

el tiempo

«La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación

de doctrina, cuya solución cuenta ya como se dirá luego con varios

precedentes de unificación de doctrina, versa sobre el régimen de derecho

transitorio aplicable al personal sanitario al servicio de la Seguridad

Social en lo concerniente al reingreso de quienes se encuentran en la

situación de excedencia voluntaria. Se trata en concreto de decidir si el

momento o punto temporal determinante de la norma de aplicación en un

supuesto de sucesión de disposiciones de distinto contenido es el de la


fecha de concesión de la excedencia voluntaria o el de la fecha de

efectos del reingreso a la situación de actividad que ha solicitado el

trabajador excedente tras el transcurso de la excedencia concedida.

»Las distintas normas cuya sucesión en el tiempo ha suscitado la cuestión

interpretativa que debemos resolver son la disposición adicional sexta del

RD 118/1991 de 25 de enero, en su redacción originaria, y la misma

disposición adicional en la redacción dada por el art. 114 de la Ley 13/1996

de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden

Social (llamada "Ley de acompañamiento a los Presupuestos Generales del

Estado para 1997"). La fecha de entrada en vigor de esta última disposición

se fijó en el 1 de enero de 1997, y la diferencia de redacción entre ella y la

precedente significa la exigencia de una condición adicional para el

reingreso de los excedentes voluntarios, que consiste en que deben

reincorporarse a la actividad profesional en la Seguridad Social en plaza

vacante de la correspondiente categoría y especialidad "en la misma área

de salud, en su correspondiente modalidad de atención primaria o

especializada en la que fue concedida la excedencia". La restricción

geográfica a "la misma área de salud" no figuraba en la redacción inicial de

la disposición adicional controvertida.

»La sentencia recurrida se ha inclinado por la tesis favorable a los intereses

del actor, que selecciona como punto temporal determinante del derecho

aplicable el de la obtención de la excedencia voluntaria. Por el contrario, la

sentencia aportada para comparación se ha inclinado por la solución

opuesta, que elige como momento determinante el de los efectos de la

solicitud de reingreso. Las diferencias entre los litigios de una y otra


sentencia, relativas a las áreas de salud de procedencia y de pretendido

destino y a las profesiones de los excedentes que solicitan reingreso, ya

que la nueva disp. adic. 6. a del RD 118/1991 es de aplicación en todo el

territorio nacional y a todo el personal estatutario. (F.D. 1. °).

»La solución en derecho de la cuestión controvertida es, de acuerdo con

jurisprudencia de unificación de doctrina, iniciada por sentencia de 27 de

junio de 2000 (RJ 2000/5970) y continuada entre otras por las de 17 (RJ

2000/6634) y 20 de julio de 2000 (RJ 2000/8296), es la que ha dado la

sentencia de contraste, por lo que el recurso, de conformidad con el

dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. »El razonamiento que

conduce a esta conclusión se puede resumir en los siguientes puntos: 1) La

regla general de no retroactividad del art. 2.1 del Código Civil impide la

"retroactividad plena, o sea la retroactividad que alcanzara a regular

derechos ya nacidos de hechos realizados bajo la legislación anterior" (STS

27 jun. 2000); 2) En el mismo sentido debe ser entendido, de acuerdo con la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art. 9.3 de la Constitución (STC

199/1990 de 10 de diciembre [RTC 1990/199]: "sólo puede afirmarse que la

norma es retroactiva, a efectos del art. 9.3. CE cuando incide sobre

relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas"); 3) Tanto la

relación de trabajo como las relaciones de servicios de régimen estatutario

son relaciones de ejecución continuada en las que los cambios legales son

aplicables en principio a los actos, situaciones o efectos futuros

desarrollados en el marco de una relación constituida con anterioridad a la

misma (STS 17 jul. 2000, con cita de STS 8 may. 1987 [RJ 1987/3413] y 7

dic. 1989 [RJ 1989/9192]); 4) La referida regla general se atempera a veces


por el legislador y por la jurisprudencia en los contratos por tiempo

determinado, en los que se opta con frecuencia por el régimen legal

existente en el momento temporal de la celebración del contrato de trabajo;

5) Pero dicha regla general de aplicación a actos, situaciones o efectos

futuros se mantiene intacta en las relaciones o situaciones creadas o

establecidas por tiempo indefinido, y tal carácter indefinido posee la

situación de excedencia voluntaria que reconocen las disposiciones

estatutarias del personal sanitario de la Seguridad Social para atender a los

intereses particulares de los empleados (STS 17 jul. 2000); 6) A diferencia

de lo que sucede en la excedencia laboral temporal reconocida en convenio

colectivo (STS 26 jun. 1998 [RJ 1998/5790]), la excedencia por tiempo

indefinido del personal estatutario no genera un derecho adquirido sino una

"mera expectativa de derecho" a reingresar de acuerdo con las condiciones

establecidas en la normativa existente en el momento de la excedencia,

expectativa que puede desaparecer, como ha ocurrido en el caso, por la

incidencia de modificación legislativa posterior (STS 27 jun. 2000); 7) El

mismo criterio de la aplicación de una nueva regulación sobre excedencia

voluntaria del personal estatutario de la Seguridad Social a los actos y

efectos posteriores de situaciones de excedencia creadas con anterioridad

a su entrada en vigor ha sido adoptado también por la jurisprudencia de

esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS 28 mar. 1996 [RJ 1996/2500], 23 ab.

1996 [RJ 1996/3402], 14 may. 1996 [RJ 1996/4397], 29 may. 1996 [RJ

1996/4702], 15 jul. 1996 [RJ 1996/6105]) para resolver una cuestión distinta

pero próxima a la aquí planteada; y 8) Tal cuestión y la jurisprudencia

establecida sobre ella en las sentencias últimamente citadas se refiere


precisamente al reconocimiento por parte de la Disp. adic. 6. a del RD

118/1991 en su redacción inicial de nuevas oportunidades o posibilidades

de reingreso a quienes se encontraban con anterioridad a su aprobación en

situación de excedencia voluntaria (STS 27 jun. 2000). (F.D. 2. °).

»La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate

de suplicación con arreglo a doctrina unificada. Ello comporta en el

presente caso la estimación del recurso del Insalud y, con revocación

de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda y la

absolución de la entidad gestora.» (F.D. 3. °).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, núm. 819/1995,

de 7 de julio (Sala de lo Social). AS 1995\2823. El reingreso provisional

y el desplazamiento de un contratado laboral

«[...] 1.° La sentencia de instancia declara expresamente probado que el

actor fue contratado por el INSALUD —su contrato laboral obra al folio 40—

al amparo del art. 15.1 ET para "cubrir plaza vacante de celador en el

'Hospital Santa Rosa de Lima' de Lorca (hoy 'Hospital Rafael Méndez') en

25 de abril de 1990 sin identificación de plaza concreta; y que en la

estipulación cuarta de su contrato se pactó que éste se extinguiría 'por la

incorporación a la plaza desempeñada por el trabajador, del titular

designado para el desempeño en propiedad de la misma, como personal

estatutario fijo seleccionado por los procedimientos reglamentariamente

establecidos'."


»2. ° En 14 de abril de 1994 se le comunica su cese "por haberse producido

una reincorporación de reingreso provisional". En efecto en esa fecha

concluye la excedencia voluntaria de la celadora, Rosa María G. L., y pasa

a desempeñar plaza de celadora en el citado Hospital "con carácter

provisional, por adscripción a plaza vacante".

»3. ° En la fecha del cese, el actor era el celador más antiguo de entre los

nueve vinculados al INSALUD con contrato laboral por vacante. (F.D. 1. °).

»A la luz de los anteriores hechos el reproche jurídico del actor se revela

acertado. La sentencia de instancia confirma su cese con apoyo en la

Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 118/1991, que al regular el

reingreso al servicio activo del personal estatutario con plaza en propiedad

—que es el caso de la señora G. L.-, establece: "el reingreso podrá

producirse con carácter provisional por adscripción a una plaza de la

correspondiente categoría y especialidad con ocasión de vacante. A estos

efectos tendrán la consideración de vacantes las plazas básicas de la

categoría desempeñadas por personal temporal". Se trata, sin embargo, de

precepto no aplicable al caso.

»De un lado, porque el Real Decreto 118/1991 no tiene eficacia retroactiva

(cfr. su Disposición Final Segunda). Y por consiguiente sus prevenciones no

pueden ni regular una relación surgida un año antes de su entrada en vigor,

ni condicionarla con un nuevo modo de provisión de vacantes regulado "ex

novo" en su Disposición Adicional Sexta y por tanto no previsto en el

Estatuto del Personal No Sanitario de 5 de julio de 1971, a cuyo amparo se

formalizó la contratación del actor. Y de otro, porque aunque tuviera aquella

eficacia, sólo sería aplicable como derecho supletorio, de acuerdo con su


Disposición Final Segunda, dado el carácter no estatutario de la relación del

actor, y sólo para aquellos aspectos de la relación no expresamente

previstos en el contrato.

»Pues bien, el contrato laboral suscrito entre las partes contiene una

cláusula de extinción tan clara que no precisa ser completada por norma

ajena al propio contrato que es el que debe regir "exclusivamente", y de

acuerdo con el tenor literal del art. 2.b) del Estatuto de Personal ya citado, la

relación entre aquéllas. La cláusula cuarta del contrato dice así: "Conforme

a lo previsto en los arts. 49.1 ET y 15.1 del mismo Estatuto y 2.b) del

Estatuto de Personal No Sanitario se pactan expresamente las siguientes

causas de extinción: a) incorporación a la plaza desempeñada por el

trabajador, del titular asignado para el desempeño en propiedad de la

misma, como personal estatutario fijo seleccionado por los procedimientos

reglamentariamente establecidos. B) La amortización de plaza". Cláusula

que, evidentemente, impide el cese del trabajador por el simple hecho de

que el Instituto, bien que en cumplimiento de las nuevas obligaciones es-

tatutarias impuestas por el RD 118/1991, haya autorizado la adscripción con

carácter provisional de un reingresado desde excedencia voluntaria.

Máxime cuando por voluntad del propio Ente Gestor, redactor del contrato

laboral de mérito, la cláusula de extinción ofertada al actor es mucho más

restrictiva que lo que permitía el art. 2 del Estatuto, que supedita la duración

de los contratos -salvo que en ellos otra cosa se prevea, dado el carácter de

norma exclusiva que dicho precepto otorga al contrato-, "a la cobertura

reglamentaria de la plaza". Expresión esta que, de haberse incorporado al

contrato en lugar de la más restrictiva de "cobertura de plaza en propiedad"


que se utilizó, hubiera permitido, al menos en abstracto, cuestionar la

eficacia incluso de la adscripción provisional del personal estatutario fijo a

efectos del cese del contratado de interino -condición que corresponde al

actor en su modalidad de interinidad por vacantes-.

»Mas aunque ésa hubiera sido la cláusula contractual y se pudiera obviar la

irretroactividad del Real Decreto 118/1991, no por ello estaría tampoco

justificado, en este caso, el cese acordado. A ello se opondría la falta de

determinación contractual de la plaza básica concreta servida por el actor.

Consta probado que en el "Hospital Rafael Méndez" de Lorca prestaban

servicios, en la fecha de reingreso por adscripción provisional de la señora

G. L., nueve celadores contratados laborales además del actor, siendo éste

el más antiguo. Y no existe en tales casos norma alguna que autorice a

cesar a los interinos más antiguos en beneficio de los más modernos.

Es más los criterios laborales al uso, a los que finalmente habría que

acudir para integrar el vacío, enseñan que es el criterio inverso, de

cesar primero a los más modernos, el más ajustado a Derecho.

«Procede en consecuencia la estimación del recurso, la revocación de la

sentencia de instancia que confirmó el cese del actor y la declaración de la

improcedencia de su despido acordado por el INSALUD; con condena de

éste a la readmisión inmediata de aquél en las mismas condiciones que

regían antes de producirse el despido, es decir como interino por vacante, o

a su opción, al abono de la correspondiente indemnización sustitutiva fijada

de acuerdo con lo dispuesto en el art. 56.1.a) ET. Y en ambos casos el

abono de los salarios dejados de percibir desde que se produjo el despido


hasta la notificación de esta sentencia de conformidad con lo dispuesto en

el apartado b) del citado artículo, sin perjuicio de los límites legales.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha,

núm. 887/1995, de 20 de septiembre (Sala de lo Social). AS 1995\3592.

El reingreso provisional se considera desempeño en propiedad

«[...] La respuesta a la cuestión litigiosa tal como está planteada debe ser

afirmativa, ya que como ha puesto de manifiesto esta Sala, entre otras, en

Sentencia dictada el 17 marzo 1994, en Autos 38/1994, resolviendo un caso

idéntico al de autos, no cabe duda que la adscripción de la titular a la plaza

ocupada interinamente es conforme al Reglamento que regula esta materia

y que el criterio a que se ha acudido es el pactado previamente por la

representación de los trabajadores, esto es, deben cesar preferentemente

los interinos por orden de mayor antigüedad. La única cuestión discutida es

si la cláusula primera del contrato de interinidad es obstáculo para que

proceda el cese de la actora, que según dicha cláusula queda condicionado

a que se ocupe la plaza por titular designado para el desempeño en

propiedad de la misma.

«Conforme a la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 118/1991, de

25 enero, el reingreso al servicio activo del personal estatutario que no

tenga reservada plaza puede producirse mediante su participación en la

convocatoria de concursos de traslado, o mediante la adscripción

provisional a una plaza de la correspondiente categoría y especialidad que

se encuentre vacante considerándose tal la que esté desempeñada por

personal temporal.


»Esta segunda modalidad de reingreso es la que se ha llevado a cabo en el

presente caso; y tal designación se realiza con carácter de titular, que

es la que concurre en la excedente, sin que la provisionalidad de la

adscripción se contradiga con el desempeño de la plaza en propiedad,

pues tal provisionalidad está en función del mejor derecho que pueda

ostentar otra titular de la misma categoría, como se infiere del párrafo

tercero de la Disposición Adicional Tercera antes citada; o lo que es lo

mismo, la excedente reingresada puede ocupar la plaza definitivamente,

siempre que otra titular, ostentando mejor derecho, no la solicite en el

correspondiente concurso de traslado.

»En consecuencia, el cese de la actora no constituye despido, sino una

extinción del contrato de trabajo por causas consignadas válidamente en el

contrato, conforme al art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores.» (F.D. 4. °).

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1996 (Sala de lo

Social). RJ I99/1397. Reingreso al servicio activo: nuevas

reglamentaciones

«La tesis que debe prosperar es la de la aplicabilidad del Real Decreto

118/1991 mencionado pues, por un lado, los términos del nombramiento de

interinidad no dejan duda sobre su terminación cuando se produzca la

cobertura reglamentaria de la plaza y, por otro, no se discute la facultad de

la Administración para modificar o regular de forma distinta su organización

administrativa. Cuando dicho Real Decreto regula una nueva forma de

reingreso al servicio activo del personal sanitario en situación de excedencia

en un momento determinado no lo hace con carácter retroactivo, sino

atendiendo a las necesidades del momento siendo aplicable a cuantos se


encuentran en la situación nuevamente reglamentada. De aquí que la

reincorporación de la reingresada al servicio activo ha de producir el

cese del interino. A esta misma solución se llega en un supuesto similar en

las Sentencias de esta Sala de 28 marzo 1996 (RJ 1996/2500) y 23 abril

1996 (RJ 1996/3402).» (F.D. ÚNICO).

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1996 (Sala de lo

Social). RJ I996\4702. Personal temporal. Extinción del contrato:

reingreso al servicio activo del personal que no tenga reservada plaza

«[...] 2. Los hechos que fundan la mencionada pretensión, según figuran

reflejados en el ya inalterable relato histórico, son los siguientes: a) La

demandante, desde el 1 de julio de 1988 y en virtud de nombramiento

interino, venía desempeñando vacante concreta de ATS, precisándose en

dicho nombramiento que surtiría efectos hasta que tal vacante fuera

cubierta en propiedad por procedimiento reglamentario; b) El 12 de

noviembre de 1993 el SAS comunicó a dicha ATS que el día 21 del mismo

mes y año cesaría en el puesto que interinaba, por razón de que, en

cumplimiento de la disposición adicional sexta del Real Decreto 118/1991,

se había acordado adscribiéndola a dicha plaza, el reingreso provisional

solicitado por otra ATS que se hallaba en excedencia voluntaria.

»3. La cuestión que plantea el SAS, aduciendo que se halla necesitada de

jurisprudencia unificadora, es si el reingreso provisional de los excedentes

voluntarios que autoriza el párrafo segundo de la adicional sexta del Real

Decreto 118/1991, no permite su adscripción a vacante que estuviera

atendida por quien hubiera obtenido nombramiento interino con anterioridad


a la entrada en vigor de dicho Real Decreto, en tanto que tal reingreso no

actuaría como causa para su cese -siendo esto lo que declara la sentencia

recurrida- o, por el contrario y como sostiene el SAS, tal adscripción es

legalmente posible y genera el cese del interino que tuviera nombramiento

con la mencionada data.

»4. Afirma el recurrente que la sentencia que combate, al resolver la

mencionada cuestión en los términos expuestos, incurre en contradicción

con las que al efecto invoca. No es dudosa la concurrencia en el caso del

mencionado presupuesto o requisito de recurribilidad. Basta el examen de

la Sentencia de la misma procedencia, de fecha 13 octubre 1994, para

llegar a tal conclusión, pues la pretensión que resuelve, que presenta con la

que dio origen al proceso simetría subjetiva e igualdad sustancial en sus

hechos, fundamentos y peticiones, llega a pronunciamiento distinto, en tanto

que declara ajustado el cese impuesto al interino allí demandante.

»[...] 2. La norma que como infringida se invoca autoriza al reingreso

provisional de los excedentes voluntarios, con adscripción a plaza de su

categoría y especialidad que estuviera vacante, precisando que tendrán

esta consideración, como no podía ser de otra forma, aquellas que

estuvieran desempeñadas por personal temporal. Es evidente que esta

nueva previsión de reingreso tiene proyección de futuro, en tanto que sólo

actúa para peticiones producidas con posterioridad a la fecha de entrada en

vigor del Real Decreto 118/ 1991. Pero la irretroactividad expuesta no

significa que la eficacia temporal de la mencionada norma haya de tener

presente la data de los nombramientos interinos, excluyéndose su

aplicación cuando éstos fueran anteriores a aquel momento, dado que


dichos nombramientos en ningún caso pueden atribuir derecho alguno a la

plaza interinidad, la cual ha de estar sujeta en cuanto a su provisión a los

procedimientos reglamentarios que en cada momento sean establecidos

para la mejor organización de los servicios. Consiguientemente, la

adscripción de la codemandada a la plaza que interinamente desempeñaba

la demandante, en tanto que efectuada al amparo de lo autorizado por las

normas en tal momento rectoras de la provisión de plazas vacantes por

personal estatutario fijo, determinó la válida extinción de la relación material

traída al proceso, lo que excluye que el cese impuesto puede ser calificado

como despido carente de causa.» (F.D. 2. °).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de mayo

de 1998 (Sala de lo Social). AS 1998\1438. En el reingreso prima el

derecho del propietario sobre el interino

«[...] Partiendo de todo ello la primera conclusión es que la decisión de

instancia en tanto juega exclusivamente con la consideración de que no

cabe sustituir una plaza de interino por un nuevo interino incurre en error,

pues sin discutir lo correcto de dicha afirmación y por supuesto la

jurisprudencia en que se apoya, el error radica en que el dato fáctico no es

el que la sentencia contempla, pues el reingreso del excedente, aun cuando

sea con carácter provisional, de acuerdo también con reiterada doctrina

jurisprudencial, supone nombramiento en propiedad que precisamente por

esta naturaleza prima sobre la situación de interinidad, y en consecuencia

ésta puede y debe cesar cuando reingresa un excedente con carácter

provisional, pues no es más que una consecuencia del mejor derecho que


ostenta el personal estatutario fijo sobre el interino, de ahí que la

fundamentación de la sentencia de instancia no resulte aceptable.»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, núm.

942/1998, de 7 de agosto (Sala de lo Social). AS 1998\3609. Reingreso

al servicio activo y desplazamiento de un interino

«A la conclusión referida sirven también los argumentos de fondo, porque el

reingreso provisional significa el cumplimiento de una de las causas

previstas en el contrato para la extinción. Se ha producido en este caso la

cobertura reglamentaria de la plaza por un titular siquiera lo haga

provisionalmente, como reconoce el Tribunal Supremo, en Sentencias de 28

marzo y 29 mayo 1996 (RJ 1996/2500 y RJ 1996/4702), por citar alguna de

las recientes, además de numerosas resoluciones de las Salas de lo Social

de nuestros Tribunales Superiores de Justicia (Sentencias del TSJ Madrid

de 21 julio 1997, Castilla y León [Burgos] de 20 octubre 1997 y Madrid, de

18 diciembre 1997), entre tantas otras algunas de las más próximas. El

propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 jumo 1996 (RJ 1996/5067)

(Rec. 43/1996, dictada en unificación de doctrina), ha hecho valer la pre-

ferencia de quien reingresa provisionalmente a una de las plazas respecto

del interino, por lo que la situación de la codemandada, titular que ha

regresado al servicio activo, aunque se trate de una segunda plaza ocupada

provisionalmente, es la que justifica este derecho preferente.» (F.D. 2. °).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de

11 de octubre de 1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo). RJCA


1999\4755. Reingreso a plaza de jefe de equipo: no es posible, sólo es

posible el reingreso a puestos básicos

«Ante todo debe tenerse en cuenta que la resolución del presente recurso

debe hacerse en función de los términos en que viene planteado. Dado el

carácter eminentemente revisor de esta jurisdicción, el tema a decidir es si

es conforme a derecho la resolución impugnada en su concreto contenido,

congruente con la solicitud formulada. Si procede o no el reingreso

provisional al servicio activo del demandante, desde la situación de

excedencia voluntaria, en el destino expresamente solicitado, plaza de Jefe

de Cupo de Oftalmología en el Ambulatorio José Estrada, de Málaga, que

es lo solicitado a la Administración y lo resuelto por ésta. En este sentido

debe entenderse el suplico de la demanda, en el que se solicita de esta

Sala, además de la declaración de nulidad de la resolución impugnada, el

reconocimiento del derecho del recurrente a reingresar en una plaza de

cupo de especialista en oftalmología del centro de especialidades José

Estrada de Málaga, bien sea de Jefe de Equipo o si no hay vacante,

entendiendo por tal la cubierta por personal temporal o interino, en plaza de

ayudante. Entenderlo de otra forma, cambiando los términos de la solicitud

y del acto administrativo, conduciría a una desviación procesal. Por tanto, el

tema a decidir es si el demandante tiene derecho a reingresar

provisionalmente en plaza de Jefe de cupo de oftalmología en el

Ambulatorio o Centro de Especialidades José Estrada, de Málaga, no en

cualquier otra plaza o centro, (F.D. 2. °).

»Estima el demandante, en lo fundamental, que la resolución impugnada es

contraria al ordenamiento jurídico porque las plazas de cupo no han sido


amortizadas, existen plazas de cupo de oftalmología en el citado Centro de

Especialidades, habiéndose concedido reingresos a estas plazas por el

Servicio Andaluz de Salud, siendo nula Ia Resolución de dicho Servicio de 2

de diciembre de 1991, en la que se funda el acto impugnado, por lo que

concurren los requisitos exigido] por la Disposición Adicional Sexta del Real

Decreto 118/1991, de 21 de enero, para que el reingreso provisional deba

concederse.

»Para la Administración demandada la Jefatura de Cupo constituye un

cargo intermedio, no una plaza básica que pueda ser adjudicada en

concurso-oposición, están declaradas a extinguir las plazas de Médicos de

Ambulatorios, habiendo desaparecido las plazas de cupo de la estructura

orgánica de los Centros Asistenciales del SAS, no siendo posible el

reingreso sino en Distritos de Atención Primaria y Áreas Hospitalarias y a

plazas de facultativo especialista de Área de la respectiva Área de Salud (es

decir, plaza jerarquizada), y siempre que se trate de plaza básica vacante,

únicas para las que se puede convocar concursos de traslado. (F.D. 3. °).

»La norma básica sobre reingreso al servicio activo del personal estatutario

que no tenga reservada plaza, como ocurre con el que se encuentra en

situación de excedencia voluntaria, es la Disposición Adicional Sexta del

Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, sobre selección de personal

estatutario y provisión de plazas en las Instituciones de la Seguridad Social,

que establece, como regla general, que dicho reingreso se efectuará

mediante su participación en la convocatoria de concursos de

traslado, admitiendo que el reingreso se produzca con carácter

provisional por adscripción a una plaza de la correspondiente


categoría y especialidad, con ocasión de vacante, teniendo, a estos

efectos, la consideración de vacantes, las plazas básicas de la

categoría desempeñadas por personal temporal y la plaza de-

sempeñada con carácter provisional debe incluirse en el primer con-

curso de traslado que se celebre.

»Conforme al artículo 16 del citado Real Decreto, también norma básica, se

proveerán por concurso de traslado las plazas básicas de cada categoría

que la convocatoria determine.

»De la sola lectura de estas normas se infiere claramente que el reingreso

con carácter provisional sólo puede producirse a plaza básica de la

correspondiente categoría y especialidad, dado que el reingreso provisional

no va a ser de mejor condición que el definitivo, que exige participación en

concurso de traslado, en el que únicamente pueden ofertarse plazas

básicas. Por otra parte, de no ser así, habría supuestos en que no podría

darse cumplimiento a la norma que impone la necesidad de incluir en el

primer concurso de traslado que se celebre la plaza desempeñada con

carácter provisional. Por tanto, aunque la Resolución de 2 de diciembre de

1991 del Servicio Andaluz de Salud no exigiera este requisito en su

apartado segundo, deberá cumplirse por imperativo de norma de rango

superior. (F.D. 4. °).

»Ha quedado acreditado por la prueba practicada que, tanto en el momento

de la solicitud de reingreso como en la fase probatoria de este proceso, en

el Centro de Especialidades José Estrada de Málaga, antiguo Ambulatorio

del mismo nombre, existía plaza vacante de Jefe de Equipo de Cupo, en la

especialidad de Oftalmología, dotada presupuestariamente, pues como tal


hay que entender la ocupada por personal interino, sin que pueda

considerarse amortizada una plaza existente y que, por carecer de

propietario, pudo ser suprimida en cualquier momento. Pero la cuestión

inicial, planteada en este recurso, es si el demandante puede reingresar

provisionalmente al servicio activo por una plaza de esta categoría. La

respuesta es negativa en virtud de lo ya expuesto. La Jefatura de Equipo no

es puesto básico, dada su propia denominación y la existencia de personal,

también facultativo especialista, que carece de Jefatura y le está

subordinado y sin que sea obstáculo que en la actual estructura funcional

de las plantillas, establecida en la Orden de la Consejería de Salud y

Asuntos Sociales de 5 de abril de 1990, no se encuentre recogido este

concreto puesto de trabajo, pues a los efectos aquí considerados, debe

asimilarse a una de las tres categorías que contempla el artículo 2.° de la

citada Orden, dado que no debe considerarse de mejor condición al que

accede al servicio activo desde la situación de excedencia forzosa que

quienes concursan desde la situación de servicio activo. Por ello se impone

la desestimación del recurso, dados los términos en que se formuló la

solicitud inicial y la imposibilidad jurídica de resolver sobre una determinada

petición, que no se hizo a la Administración y sobre la que, lógicamente, no

pudo pronunciarse, ni ser fiscalizada en sede judicial.» (F.D. 5. °).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, núm.

15/2000, de 14 de enero (Sala de lo Social). AS 2000\141. Reingreso al

servicio activo tras excedencia forzosa.


«[...] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias

de 22 de abril de 1994 (RJ 1994/3273) y 29 de jumo de 1995 (RJ

1995/5235), dictadas en recursos de casación para la unificación de

doctrina, que el personal sanitario no Facultativo al servicio de la Seguridad

Social que tras agotar la situación de incapacidad laboral transitoria pasa a

la de invalidez provisional y a la de excedencia forzosa, con arreglo a lo

previsto en los artículos 45 y 21 y siguientes del Estatuto del Personal

Sanitario No Facultativo, una vez producida el alta médica, no conserva

el derecho a reincorporarse al mismo puesto de trabajo que ocupaba,

sino que ha de solicitar el reingreso y participar en el oportuno

concurso abierto y permanente para que se le adjudique la plaza que le

corresponda, de tal manera que el derecho a percibir sus retribuciones

no nace en el momento en que solicita el reingreso, sino en la fecha en

que efectivamente toma posesión de plaza tras la resolución de dicha

solicitud. La razón de ello es la específica normativa que al respecto regula

la materia para el personal sanitario no facultativo de la Seguridad Social,

ya que el artículo 41.2 de su Estatuto Jurídico, aprobado por Orden de 26 de

abril de 1973, establece que se pasará a la situación de excedencia forzosa

por causa de enfermedad o accidente cuando se haya agotado el plazo de

incapacidad laboral transitoria, quedando en suspenso todos los derechos

derivados de su relación de servicios; señalando el artículo 45 de dicho

Estatuto que el personal en situación de excedencia forzosa por

enfermedad, acreditada su capacidad física, podrá solicitar el reingreso al

servicio activo, pasando a ocupar plaza con arreglo a las mismas normas

establecidas para los reingresos de excedencia voluntaria, esto es,


participando en el correspondiente concurso de traslado o solicitando el

reingreso provisional. En consecuencia, habiendo solicitado la actora dicho

reingreso, es evidente que su derecho a percibir emolumentos no nace

desde el momento de dicha solicitud, sino desde que toma posesión de la

plaza tras la resolución de la petición de reingreso formulada, ya que, de

conformidad con la doctrina jurisprudencial antes señalada, la demandante

no conservaba su plaza al estar en situación de excedencia forzosa, por lo

que, hasta que no se resolvió su solicitud de reingreso y tomó efectiva

posesión de la plaza que se le había adjudicado provisionalmente, no causó

derecho a percibir retribución alguna. Todo lo anterior nos lleva a estimar el

recurso de suplicación interpuesto y revocar la Sentencia recurrida, sin que

pueda hablarse de discriminación del personal estatutario respecto del

personal laboral o funcionarial, puesto que son situaciones con vínculo de

naturaleza diferente y una regulación en textos distintos, lo que autoriza una

diferencia que no está proscrita por los preceptos constitucionales.»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18 de

abril de 2000 (Sala de lo Social). AS 2000\3287. Reingreso al servicio

activo: régimen jurídico aplicable

«De cuanto venimos exponiendo llegamos a las siguientes conclusiones

generales.

»1a) A las reincorporaciones laborales del personal estatutario sanitario no

facultativo producidas tras la fecha de entrada en vigor del RD 118/1991 y

antes de la del RDLey 1/1999 les son de aplicación las normas sobre

procedimientos de reingreso contenidas en aquella disposición, ya que:


»A) Desde el momento en que fueron derogados los artículos 20 y

siguientes de la OM de 26 ab. 1973, no es posible convocar concursos para

la provisión de vacantes de las instituciones sanitarias de la seguridad

social con arreglo a esa normativa estatutaria.

»B) Como se ha dicho, la disposición transitoria 1.a del RDLey 1/1999

procedió a la convalidación de los procedimientos de provisión de plazas

efectuados conforme al RD 118/1991.

»2ª) De no aceptar este criterio, quien alegue que su régimen de reingreso

laboral tras pase a excedencia voluntaria debe seguir las previsiones de la

OM de 26 ab. 1973 no podrá efectuar su reincorporación laboral de forma

provisional, ya que dicha OM no preveía esta forma de reingreso, sino que

tendrá que esperar hasta tanto le corresponda una plaza definitiva mediante

la superación del sistema de concurso previsto en la nueva normativa. Caso

contrario se aplicaría a quien pasó a la situación de excedencia al amparo

de la OM de 26 ab. 1973 de forma selectiva, en aquello que más le

beneficiase, aquellos aspectos de las dos regulaciones que sobre esta

materia previenen, por una parte, la OM de 26 ab. 1973 y, por otra, el RD

118/1991 y el RD Ley 1/1999.

Ciertamente, si comparamos ambos regímenes normativos vemos que las

dos notas que caracterizaban a la OM de 26 ab. 1973 eran éstas: 1a) Las

vacantes a las que podían optar los excedentes al momento de reingresar

eran sólo las previstas en el art. 20 de dicha disposición, es decir las plazas

libres por cese del titular que las desempeñaba o por nueva creación; 2a) La

adscripción a esas vacantes sólo podía hacerse tras la preceptiva

resolución del oportuno concurso (art. 21). Por el contrario, en el nuevo


sistema cambian estos aspectos: 1°) Las vacantes a las que pueden

acceder los reingresados son no sólo las antes indicadas sino también

aquellas otras cuyo titular no ha cesado en su desempeño, pero no las

ocupa materialmente (sea por enfermedad, comisión de servicios,

permiso...); 2°) El reingreso ya no tiene que esperar a la resolución de un

concurso sino que puede efectuarse, si bien de modo provisional, antes de

que se realicen esta clase de pruebas.

»Por consiguiente, si un trabajador quiere que se le aplique el régimen de

reingreso de los excedentes voluntarios previsto en la OM de 26 ab. 1973

tendrá que ajustarse al mismo en su integridad; es decir, tendrá que esperar

a que quede una vacante en virtud de una de la dos situaciones que

contemplaba su art. 20, concursar para su cobertura (evidentemente, en pie

de igualdad con el resto de personas en excedencia que quieren reingresar)

y, puesto que no se contempla la situación de reingreso provisional, esperar

a que se le asigne definitivamente una plaza. A "sensu contrario", no puede

pretender que se le asigne alguna de las plazas que se encuentren

vacantes por alguna causa distinta a las recogidas en el art. 20 de la OM de

26 ab. 1973 ni tampoco que, sin necesidad de esperar concurso de ningún

tipo, se le adjudique definitivamente una de las mismas. De obrar así no se

garantizaría el principio de igualdad de trato entre todos los excedentes que

se encuentran pendientes de reincorporación al servicio activo.» (F.D. 7. °).

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 (Sala de lo

Social). RJ 2000\8296. Excedencia voluntaria. Reingreso. Modificación

de normativa


«Interpone la demandante recurso de casación para la unificación de

doctrina contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 1999 (Recurso

3608/1998) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la

Comunidad Valenciana, que desestimó la demanda deducida por la actora,

ATS de plantilla en el Instituto Nacional de la Salud en situación de

excedencia voluntaria, frente a la decisión de este último de no acceder a su

solicitud de reingreso, presentada el día 22 de agosto de 1997, cuando se

encontraba en situación de excedencia voluntaria, en la que pidió la

reincorporación a varios centros situados en diversas Áreas de Salud. La

Sala de suplicación fundamentó su decisión en la modificación operada en

la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 118/1991 por la Ley

13/1996, que entró en vigor el día 1 de enero de 1997, y que obliga a

solicitar el reingreso dentro de la misma Área de Salud en que fue

concedida la excedencia, requisito incumplido por la actora. {...] (F.D. 1. °).

»Superado el juicio de contradicción, procede resolver el recurso planteado.

Denuncia la recurrente en casación unificadora que la sentencia de la Sala

de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

infringe la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 118/1991, de 25 de

enero, en relación con los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la

Constitución. Y afirma que la norma reglamentaria debió aplicarse en su

redacción originaria, que permitía el reingreso de los excedentes sin ningún

condicionamiento geográfico, y no en la que le dio el art. 114 de la Ley

13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Económicas y del Orden

Social, que obliga a reingresar en la misma Área de Salud en la que se cesó

por excedencia. El debate se centra por consiguiente en determinar si la


exigencia introducida con la modificación de la citada Disposición Adicional

es o no aplicable a quienes, encontrándose en situación de excedencia vo-

luntaria en el momento de su entrada en vigor, solicitaron su reingreso

provisional en fecha posterior. Se trata de cuestión que ha sido ya abordada

y resuelta por esta Sala en unificación de doctrina. Son de citar, al respecto,

las sentencias de 28 de marzo, 23 de abril, 14 y 29 de mayo y 15 de julio de

1996 (RJ 1996/2500, RJ 1996/3402, RJ 1996/4397, RJ 1996/4702 y RJ

1996/6105) que, aun dictadas declarando la procedencia de ceses de

interinos producidos con ocasión de la reincorporación a sus puestos de

excedentes reingresados al amparo de la norma que aquí se cuestiona,

contienen pronunciamientos sobre la aplicación de la legalidad vigente en el

momento en que se produjo la reincorporación que son plenamente

aplicables a las solicitudes de reingreso de los excedentes voluntarios. Y,

más recientemente, la sentencia de 27 de junio de 2000 (RJ 2000/5970), ha

resuelto un caso idéntico al presente sentando la doctrina unificada, a la

que hay que estar por lógicas razones de seguridad jurídica, cuyos ar-

gumentos pasamos a reproducir, en síntesis.

»Para solucionar esta cuestión hay que acudir a los principios que rigen en

nuestro derecho para la aplicación de las normas en el tiempo. El principio

rector es el de sucesión normativa recogido en el art. 2.1 del Código Civil,

según el cual las leyes entran en vigor a los veinte días de su promulgación

si en ellas no se dispone otra cosa, y con su entrada en vigor derogan

aquello que expresamente dispongan y, en cualquier caso, "todo aquello

que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la

anterior". De acuerdo con dicho principio, en el presente caso, sustituida


una concreta previsión normativa como era la del año 1981, por otra distinta

a partir de 1997, no cabe duda que la norma aplicable a la situación de las

demandantes era la nueva, puesto que fue en el año 1997 cuando hicieron

uso del derecho a la readmisión con carácter provisional, que la nueva

norma regulaba ya de modo distinto.

»La parte recurrente y la sentencia de contraste entienden que aplicar la

nueva norma a la situación de autos supondría su aplicación retroactiva, en

contra de la previsión contenida en el art. 2.3 del mismo Código Civil en

cuanto dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no

dispusieren lo contrario", y del art. 9.3 de la Constitución en cuanto en ella

se garantiza "la irretroactividad de las disposiciones no favorables o

restrictivas de derechos individuales". El Código Civil en sus Disposiciones

Transitorias Primera y Cuarta dio a entender claramente que la

retroactividad prohibida en su art. 2 era la retroactividad plena, o sea la que

alcanzara a regular derechos ya nacidos de hechos realizados bajo la

legislación anterior. Y lo mismo puede decirse del art. 9.3 de la Constitución,

pues, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en su

sentencia 199/1990, de 10 de diciembre (RTC 1990/199), con cita de otras

anteriores en el mismo sentido (SS. 42/1986 [RTC 1986/42] y 99/1987 [RTC

1987/99]) "sólo puede afirmarse que la norma es retroactiva, a efectos del

art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a

situaciones agotadas, de tal modo que la incidencia en los derechos en

cuanto a su protección en el futuro no pertenece al campo estricto de la

retroactividad", aceptando en dicha sentencia la aplicación de cualquier

normativa nueva sobre prestaciones de la Seguridad Social aunque fuera


más perjudicial, siempre que se proyecte sobre situaciones causadas en el

futuro y no sobre prestaciones ya devengadas.

»En el presente caso el derecho a la readmisión provisional no nació por

pasar a la situación de excedencia (que fue lo realizado bajo el imperio de la

norma anterior), sino en el hecho de haber presentado la petición de

reingreso (que se realizó bajo el imperio de la norma nueva). Lo que la

norma antigua reconocía al excedente era sólo una expectativa de derecho

para el caso de que se llegara a solicitar la readmisión provisional, y las

expectativas de derecho no están protegidas por el principio de

irretroactividad como hemos visto. Aplicar la norma anterior a la situación

planteada en autos supondría tanto como hacer imposible la sucesión de

las normas en el tiempo, convirtiendo en regla lo que es una excepción a la

regla motivada por el respeto a los derechos ya adquiridos.» (F.D. 2. °).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, núm,

1608/2000, de. 22 de septiembre (Sala de lo Social). JUR 2000V91641.

Reingreso provi sional. El derecho a percibir emolumentos comienza

una vez que se toma posesión

«[...] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en sentencias

de 22 de abril de 1994 y 29 de junio de 1995, dictadas en recursos de

casación para la unificación de doctrina, que el personal sanitario no

facultativo al servicio de la Seguridad Social que tras agotar la situación de

incapacidad laboral transitoria pasa a la de invalidez provisional y a la de

excedencia forzosa, con arreglo a lo previsto en los artículos 45 y 21 y

siguientes del Estatuto del Personal Sanitario no facultativo, una vez


producida el alta médica, no conserva el derecho a reincorporarse al mismo

puesto de trabajo que ocupaba, sino que ha de solicitar el reingreso y

participar en el oportuno concurso abierto y permanente para que se le

adjudique la plaza que le corresponda, de tal manera que el derecho a

percibir sus retribuciones no nace en el momento en que solicita el

reingreso, sino en la fecha en que efectivamente toma posesión de la

plaza tras la resolución de dicha solicitud.

En consecuencia, habiendo solicitado la actora dicho reingreso, es evidente

que su derecho a percibir emolumentos no nace desde el momento de

dicha solicitud, sino desde que toma posesión de la plaza tras la resolución

de la petición de reingreso formulada, ya que, de conformidad con la

doctrina jurisprudencial antes señalada, la demandante no conservaba

su plaza al estar en situación de excedencia forzosa, por lo que, hasta

que no se resolvió su solicitud de reingreso y tomó efectiva posesión

de la plaza que se le había adjudicado provisionalmente, no causó

derecho a percibir retribución alguna. Todo lo anterior nos lleva a estimar

el recurso de suplicación interpuesto y revocar la sentencia recurrida, sin

que pueda hablarse de discriminación del personal estatutario respecto del

personal laboral o funcionarial, puesto que son situaciones con vínculo de

naturaleza diferente y una regulación en textos distintos, lo que autoriza una

diferencia que no está proscrita por los preceptos constitucionales.» (F.D.

ÚNICO).

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, núm.

209/2001, de 2 de febrero (Sala de lo Social). JUR 2001\168989.


Reingreso al servicio activo. Deber de solicitar todas las plazas

vacantes en el Área de Salud

«[...] Pues bien en el presente caso del inalterado relato fáctico de la

sentencia de instancia se desprende que la actora reingresó provisio-

nalmente al servicio activo el 6 de junio de 1994 siendo destinada con

carácter provisional al Distrito Sanitario Málaga Puerto indicándosele en su

nombramiento que "tenía que participar en el primer concurso de traslado a

fin de obtener el reingreso definitivo con la obligación de solicitar todas las

plazas vacantes ofertadas de la misma categoría de la correspondiente

Área de Salud". Convocado por el organismo demandado concurso de

traslado mediante resolución de 10 de diciembre de 1997 la actora tomó

parte en el indicado concurso si bien únicamente solicitó las plazas de

Atención Primaria del Área de Salud de Málaga no solicitando en cambio las

plazas hospitalarias de dicha Área de Salud no obteniendo ninguna de las

plazas solicitadas por lo que con fecha 13 de noviembre de 1998 el Servicio

Andaluz de la Salud resolvió su pase a la situación de excedencia voluntaria

dado que no podía continuar desempeñando la plaza que ocupaba hasta

ese momento con carácter provisional al haber sido otorgada la misma en el

referido concurso a otra solicitante con más puntuación que la actora. Los

antecedentes fácticos antes reseñados ponen de manifiesto que el pase de

la demandante a la situación de excedencia voluntaria es conforme a la

normativa reglamentaria antes examinada y consecuencia inmediata de la

propia conducta de la recurrente que si bien participó en el concurso de

traslado no solicitó todas las plazas de su categoría sacadas a concurso y

correspondientes al Área de Salud de Málaga por lo que no se le pudo dar


la opción de un nuevo reingreso provisional ya que para ello hubiera sido

preciso que la actora hubiese solicitado todas las plazas convocadas en su

área de salud cosa que no hizo. En definitiva la situación creada es

imputable únicamente a la demandante por lo que no puede hablarse ni de

sanción encubierta ni de violación de su derecho al trabajo pues la misma

pudo fácilmente evitar la situación creada si en el concurso de traslado

hubiese solicitado todas las plazas de su categoría y de su área de

salud sacadas a concurso y no solamente aquellas que le interesaban.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto

y confirmar la sentencia recurrida...»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, núm. 154/2001,

de 3 de julio (Sala de lo Social). AS 2001\2714. Derecho del excedente

al reingreso al servicio activo

«[...] el Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, sobre Selección de

personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de

la Seguridad Social, derogó, en su Disposición Derogatoria 1.a, todas las

normas contenidas en los Estatutos del Personal relativas a la selección del

personal y provisión de plazas, definiendo en su Disposición Adicional Sexta

un tratamiento unitario para el reingreso del personal en situación de

excedencia que no goce de reserva de plaza, de manera que la regulación

particularizada contenida en cada uno de los tres Estatutos del Personal fue

sustituida por el procedimiento de reincorporación diseñado en dicha norma

reglamentaria de superior rango al de aquéllos. En ella se diferencian dos

supuestos de reingreso: el definitivo y el provisional. Este último aparece


regulado en los párrafos segundo —en redacción modificada por el artículo

114 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,

Administrativas y de Orden Social— y tercero de la Disposición Adicional

Sexta del Real Decreto 118/1991, de 25 de enero. En su virtud, el

reingreso podrá producirse con carácter provisional por adscripción a

una plaza vacante de la correspondiente categoría y especialidad en la

misma Área de Salud, en su correspondiente modalidad de atención

primaria o atención especializada en que le fue concedida la

excedencia. En el supuesto de que no existan vacantes en dicha Área

en su correspondiente modalidad, el interesado podrá solicitar el

reingreso en cualquier otra. A estos efectos, tendrán consideración de

vacantes las plazas básicas de la categoría desempeñadas por personal

temporal. La plaza desempeñada con carácter provisional se incluirá en el

primer concurso de traslados que se celebre. Si quien la desempeñe con

destino provisional no obtiene plaza en el concurso, habiendo solicitado

todas las convocadas en el área de salud, podrá optar por obtener nuevo

destino provisional en alguna de las plazas que resulten vacantes corno

consecuencia de la resolución del mismo, o por pasar a la situación de

excedencia voluntaria.

»En definitiva, dicho reingreso provisional parte de la base de la existencia

de plazas vacantes, y sobre tal supuesto garantiza al excedente su derecho

a reintegrarse al servicio activo, aunque con carácter provisional y sin

acceder de momento a la titularidad de una plaza. El apartado 2 de la

Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 118/1991, en la nueva

redacción dada por el artículo 114 de la Ley 13/1996, señala que el


reingreso provisional se producirá por adscripción a una plaza vacante "en

la misma área de salud, en su correspondiente modalidad de atención

primaria o atención especializada, en que le fue concedida la excedencia".

Sin embargo, en el texto original, que era el vigente cuando, en mayo de

1995, la señora B. reingresó provisionalmente en el Centro de Salud

Espartero de Logroño, procedente de excedencia voluntaria en Área de

Salud de Madrid, no se establecía matiz ni limitación alguna sobre el ámbito

geográfico respecto del cual se podía solicitar el reingreso provisional. De

ahí que, ante la falta de convocatorias de concursos de traslados, se utili-

zara la vía de la reincorporación provisional desde excedencia como

instrumento legal para cubrir las necesidades de movilidad geográfica.»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de julio de

2001 (Sala de lo Social). AS 2001\1683. Reingreso provisional y

sucesión de normas en el tiempo

» "No nos encontramos en sentido estricto ante un problema de aplicación

retroactiva de la norma. Y ello porque aun situándonos en el terreno de

estudio del derecho intertemporal, la conexión del principio de retroactividad

de las disposiciones restrictivas de derechos individuales es preciso

conectarla con la teoría de los derechos adquiridos. En este sentido, tal

principio afecta exclusivamente a los derechos consolidados, y no a las

expectativas. Cierto es que la dificultad estriba en delimitar cuándo la

expectativa se ha convertido en un derecho consolidado. En lo que

concierne al supuesto actual, que atiende al nuevo orden de prelación

normativamente establecido al que los excedentes voluntarios que solicitan


su reingreso provisional deben acogerse -sistema vigente a la fecha en que

el actor solicita su reingreso, distinto del que regía al momento de la obten-

ción de la excedencia-, escapa a la consideración de derecho adquirido.

Derecho adquirido es el surgido de un hecho o un acto ya acaecido con

arreglo al derecho objetivo vigente en el momento de producirse tal hecho.

Evidentemente, en el terreno en que nos movemos, es el mantenimiento

vivo de la expectativa de reingreso como efecto jurídico invariable -siempre,

naturalmente, condicionado a los requisitos (y las acciones de

conservación) indispensables que hacen pervivir la suspensión (piénsese

por ejemplo, su extensión temporal)— el que conforma el contenido

sustantivo del derecho al reingreso, que ha de subsistir con la extensión y

en los términos que le reconociera la legislación vigente al tiempo de su

nacimiento, conforme a lo establecido en la disposición transitoria cuarta del

Código Civil, que establece que 'las acciones y los derechos nacidos y no

ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los

términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose en

cuanto a su ejercicio, duración y procedimiento para hacerlos valer, a lo

dispuesto en el Código', cuya regla general viene inspirada por el principio

tempus regit actum. Si se ha producido una variación del régimen de ejer-

cicio de ese derecho, que en modo alguno puede considerarse como parte

integrante o esencial del derecho mismo, ya que el condicionamiento de

obligar a interesar en primer lugar las plazas vacantes del Área de Salud en

que se solicitó la excedencia, la Sala considera que esta variación

normativa no compromete la forma sustantiva de ejercicio del derecho al

reingreso en cuestión, puesto que para caso de inexistencia de vacantes en


el Área de procedencia, 'el interesado podrá solicitar el reingreso en

cualquier otra'."

»4.La modificación normativa operada por el art. 114 Ley 13/1996 (30

diciembre), vigente al tiempo de solicitud del reingreso, está 'plenamente

justificada para evitar los denominados 'traslados encubiertos' que pudiera

permitir el sistema anterior"; y "finalmente, en la situación actual, petrificar al

momento del nacimiento de la excedencia el régimen que disciplina la forma

de elección de plazas vigente en esa fecha, convertiría en derecho

adquirido lo que no fue más que mera expectativa, y pugnaría en sus

efectos con el principio de igualdad normativa al presentar en un mismo

espacio temporal regímenes jurídicos distintos a todo aquel que al tiempo

de la solicitud del reingreso de éste (y desde luego, desde la entrada en

vigor de la norma) interesan también el reingreso".»

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada,

núm. 2610/2001, de 20 de septiembre (Sala de lo Social). AS 2001\4136.

Reingreso provisional: deber de solicitar todas las vacantes afectadas,

o se pasa a excedencia voluntaria

<<… artículo 42 del Estatuto de Personal Sanitario no facultativo de las

Instituciones Sanitarias de la Segundad Social y que especifica que, en

caso de excedencia voluntaria, mientras dura tal situación, "Quedarán en

suspenso todos los derechos derivados de la relación de servicios, incluso

el abono del tiempo a efectos de antigüedad", así como lo especificado en

el apartado quinto de la Resolución del SAS de 11 jul. 1997 en cuanto que

regula el reingreso provisional al servicio activo del personal


estatutario con la posibilidad de optar a todas las plazas convocadas,

pasando, en su caso, a la situación de excedencia voluntaria cuando

no se solicitan todas, así como lo dispuesto en la disposición adicional

sexta del RDLey 1/1999, de 8 de enero.

La actora "no solicitó todas las plazas en el concurso", falta el presupuesto

esencial para que se le atribuya el derecho de opción…se ha de considerar

que la actora ha pasado automáticamente a la situación de excedencia

voluntaria, sin perjuicio de su derecho a optar posteriormente a un nuevo

destino provisional en su caso.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, núm. 64/2002,

de 30 de enero (Sala de lo Social). AS 2002/1249. Reingreso al servicio

activo desde la situación de excedencia voluntaria.

«[...] "Corrobora las anteriores conclusiones el texto de la disposición

transitoria quinta del Real Decreto citado, en el que se lee que 'El personal

que se encuentre en situación de excedencia en las plazas de cupo a que

se refieren las dos disposiciones anteriores, podrá optar al reingreso,

cumplidos los requisitos que para ello fijan los correspondientes Estatutos,

en un puesto de trabajo vacante de Equipo de Atención Primaria o servicio,

o unidad inferior al servicio de asistencia especializada, según corresponda',

con lo que se descarta la idea de la Administración, expresada en el acto

del juicio, de que la repetida disposición adicional sexta es una norma 'con

vocación de futuro y en la que no se distinguen explícitamente las

modalidades de EAP y Cupo o Zona porque, dada su fecha, no se está

pensando en estas últimas pues son plazas a extinguir' y también las


corrobora la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 31

de mayo de 2000 (RJ 2000/5976) en la que se establece que un médico de

la Seguridad Social con nombramiento definitivo, que había sido adscrito al

servicio activo en una plaza de 'cupo y zona' tras el reingreso al mismo des-

pués de un período de excedencia voluntaria, tiene la obligación de

participar en un concurso convocado 'para la cobertura de plazas no de

sistema tradicional de cupo y zona, sino integradas en equipos de tención

primaria', lo que demuestra la conexión e intercambiabilidad entre ambos

sistemas, por lo menos a los efectos ahora estudiados".

»En méritos a lo expuesto debe estimarse el recurso, revocando y dejando

sin efecto la sentencia recurrida y estimando la demanda formulada por don

Juan Antonio M. Z., debe revocarse la resolución del Director Territorial del

Insalud de 26 feb. 2000 y declarar que aquél tiene derecho a reingresar

provisionalmente en una plaza vacante de su categoría de médico general,

hoy médico de familia, en zona básica de Salud de Palma tanto en equipo

de Atención primaria como de Zona o Cupo, condenando al demandado a

estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias dictando resolución,

reingresando provisional y efectivamente el actor en una de dichas plazas.»

(F.D. ÚNICO).


ANEXO II


LEGISLACIÓN

o Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal

Estatutario de los Servicios de Salud.

o Ley 5/2001 de 5 de diciembre de Personal Estatutario del Servicio

Murciano de Salud.

o Ley 30/1984, de 2 de agosto para la reforma de la Función

Pública.

o Real Decreto 365/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el

Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios

Civiles de la Administración General del Estado.

o Decreto legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba

el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de la Región

de Murcia.

o Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de

la vida familiar y laboral de las personas.

o Ley 40/2003 de 18 de noviembre, de Protección a las Familias

Numerosas.

o Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género.


ANEXO III


BIBLIOGRAFÍA

§ Derecho Laboral y Seguridad Social.- R. Cantero Rivas, F. J.

González de Lena Álvarez, O. Morales García, C. Ortiz Lallana y otros.

§ Comentarios al Estatuto Marco del Personal Estatutario de los

Servicios de Salud.- Juan Francisco Pérez Gálvez.

§ Análisis del Estatuto Marco y la Ley 5/2001 de Personal Estatutario

del Servicio Murciano de Salud.- Carlos Contreras López.

§ Estatuto Marco.- F. Vicente Fuentes.

elena gonzález lázaro octubre 04 – junio 05 - ffis.es administrativas del... · nacional de...

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