elena garcia cima de esteve1
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Reformas proyectadas en el ordenamiento y resolución de conflictos en las relaciones
familiares. El proyecto de Código Civil y Comercial/ 2012.
Elena Garcia Cima de Esteve1
En la nota de elevación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, del 7 de
junio de 2012, que formula el Poder Ejecutivo al Honorable Congreso de la Nación,
advierte que la codificación proyectada profundiza la igualdad de derechos, y prioriza al
estado constitucional, social, democrático y de derecho2. El transcurso de casi doscientos
años, ha afectado, por las transformaciones culturales y las modificaciones legislativas, el
derecho privad de la codificación decimonónica. El impulso que al ordenamiento jurídico
ha impreso, la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los Tratados de
derechos humanos, señala, conducen a la necesidad actualización y unificación de la
legislación civil y comercial, que justifica, en tanto “regulan la misma sustancia jurídica,
que son las relaciones de los particulares entre si, regidas por el principio conmutativo, de
dar a cada uno lo suyo.”3
Se inspira en la constitucionalización del derecho privado, tendencia de unificación del
derecho público y el derecho privado, proceso que campea en el derecho latino, y en la
1 Abogada Especialista en Derecho de Familia. Profesora titular de Teorías del Conflicto y de la Decisión.
Métodos de resolución de conflictos y de Derecho Privado VI “A” Familia y Sucesiones de la carrera de
Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.
Investigadora. Mediadora. Directora del Laboratorio de resolución pacifica de conflictos de la FDyCs de la
UNC. 2Conf. Honorable Senado de la Nación. Comisión Bicameral. Señala que profundiza la igualdad de derechos
consagrados en los últimos años mediante normas como la de la Ley 26.618, del matrimonio igualitario o la
identidad de género, Ley 26.743. Ver Proyecto en http://ccycn.congreso.gov.ar/8842012.pdf. ( Disponible 3-
9-2013). 3 La nota cita los antecedentes de proyectos de reforma, que estuvieron inspirados en las mismas tendencias, el Anteproyecto de 1926, de Bibiloni, el Proyecto de 1936; el anteproyecto de 1954, redactado por Llambías,
el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, proveniente de la Cámara de Diputados de la
Nación de 1987, Proyecto Unificación de la Legislación Civil y Comercial, elaborado por la denominada
Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación –Proyecto 1993-, y el Proyecto preparado por la
Comisión creada por el Decreto N° 468/92 –Proyecto 1993 del PEN y el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión honoraria creada por el Decreto N° 685/95. El Proyecto con estado legislativo del 2012, fue
impulsado por el PEN que creó una Comisión para su elaboración, integrada por los Doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, quienes para el
cumplimiento de los objetivos y plazos de su designación, contaron con la participación de ciento once
especialistas, que produjeron los aportes específicos, además de los aportes de trabajos críticos, que integran
el proyecto.
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política de plena equiparación de los derechos fundamentales de las personas, consecuentes
con el paradigma de no discriminación, de identidad cultural latinoamericana, de derechos
individuales y colectivos; para la sociedad multicultural y la seguridad jurídica de las
transacciones, para la vida democrática. Se prioriza el derecho de las personas, a la
identidad, a la autonomía de la voluntad y la igualdad.
El proyecto tiene estado legislativo, se encuentra bajo tratamiento de la Comisión bicameral
para su examen y aprobación. La Comisión ha convocado a numerosos referentes
académicos y profesionales, en instancias de reflexión y criticas a las prescripciones
proyectadas. El proyecto, mantiene su estado legislativo, sin lograr su definitiva
aprobación.
Los fundamentos del Proyecto.
Culminada la tarea, encomendada por el Decreto Presidencial 191/2011, la Comisión
presenta el Anteproyecto de 2.671 artículos, y sus Fundamentos, en los que enuncia los
aspectos valorativos que lo caracterizan, como principios de la codificación proyectada, el
método y su justificación, y los motivos y razones de: el titulo preliminar y cada uno de los
seis libros del proyecto.
Respecto de los aspectos valorativos, la comisión señala que caracterizan al Código: la
identidad cultural latinoamericana, aludiendo a la orientación hacia la integración del
bloque cultural latinoamericano; la constitucionalización del derecho privado, haciendo
hincapié en la creación de una comunidad de principios, entre la Constitución y el derecho
público y privado, reclamada por la doctrina jurídica argentina, por imperativos de
coherencia entre el sistema de derechos humanos, y el derecho privado; el principio de la
igualdad, la normativa proyectada, regula los derechos de los ciudadanos, en base a una
igualdad abstracta, y apunta a la actualización de la igualdad real, que permita plasmar “una
verdadera ética de los vulnerables”; fundando en un paradigma no discriminatorio, que
concibe al sujeto de derechos en términos igualitarios, sin discriminación de sexo, religión,
origen o riqueza, y la consagración, en tales términos, de todos los sujetos: la mujer, los
niños, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades originarias,
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y “muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta el momento”.
También enuncian como principios fundantes, el reconocimiento de los derechos
individuales y colectivos, acogiendo además de los derechos individuales, los de incidencia
colectiva, consecuente con la Constitución Nacional. Este principio, cristaliza además
coherencia con el actual derecho brasileño.
Enuncia, que es un código para una sociedad multicultural, aspecto que constituye un
principio de decisión valorativa, destinado a regular conductas de las personas en una
sociedad pluralista en la que conviven diferentes visiones. En tanto se unifica el derecho
civil y comercial, se han adoptado decisiones valorativas para promover la seguridad
jurídica de las transacciones, mercantiles, atendiendo a además del aporte de los
especialistas, a la legislación internacional.
El centro de gravedad del orden jurídico, de la ley a la Constitución.
El fenómeno de la constitucionalización de los derechos privados, emergencia que es
generalizada en el derecho continental, resulta en el desplazamiento del eje del orden
jurídico, que en el derecho de la modernidad, ha estado fundado en la ley, hacia la
Constitución, virando del principio de legalidad al principio de constitucionalidad.
El principio de constitucionalidad que ha ostentado hasta la fecha, su índole política, se
muestra a partir del movimiento de contitucionalización, como verdadero derecho. 4
El movimiento comienza en los albores de los setenta, pero no como constitucionalización
de las ramas del derecho, -si bien era posible constatarlo en las fuentes de la interpretación
jurisprudencial, sobre las libertades y derechos fundamentales-, sino que adquiere impulso
en Europa continental, al impulso del derecho comparado. Este movimiento del sistema
jurídico, se expresa en la acumulación de normas constitucionales y del desarrollo de la
justicia constitucional, a los que se agrega, la difusión amplia de estas normas, saturando
el orden jurídico.
4 Favoreu, Louis Joseph. “La constitucionalización del derecho”. Rev. derecho (Valdivia). [online]. ago. 2001,
vol.12, no.1 [citado 03 Septiembre 2013], p.31-43. Disponible en la World Wide Web:
<http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502001000100003&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
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Implica una aceleración del proceso el hecho de contar con una constitución reciente, que
acentúa la dominación del orden jurídico tradicional decimonónico, por la nueva cultura
de unificación, y constitucionalización, de las ramas del derecho público y privado.
Son sus efectos:,5 la juridización de las normas constitucionales, que se transforman en
fundamento común, de las distintas ramas del derecho. Los principios generales del
derecho, que tenían cierta autonomía dentro de cada disciplina o especialidad, pierden su
importancia relativa, frente a las normas constitucionales.
El movimiento, contribuye a relativizar la clásica división entre el derecho público y el
derecho privado, podríamos decir que “el poder público se privatiza y el poder privado
adquiere connotaciones públicas”6 Ricardo Lorenzetti7 advertía, antes de la reforma
constitucional de 1994, la emergencia de este movimiento del derecho, al que denominó
“constitucionalización del Derecho Civil”.
La visión tradicional, por la que la Constitución, solo interesaba a las relaciones del Estado
con el individuo, ahora se redimensiona también, en las relaciones horizontales, que
vinculan a los particulares, que los alemanes llaman “drittwirkung”,8 aludiendo al efecto
horizontal o entre particulares, de las garantías constitucionales.
Esta perspectiva es la que adopta la comisión de reformas la Código Civil y Comercial, en
el derecho de familia proyectado, en un verdadero giro sobre sus conceptos y relaciones
jurídicas.
5 Idem 6 Kemelmajer de Carlucci, Aida. “la constitucionalización del derecho civil”. AAVV, Sesquicentenario del
Código Civil de Andrés Bello. Lexis Nexis. Santiago 2005. P.1197. Señala que hoy el primer axioma es el de
primacía constitucional, no se discute que la Constitución prevalece sobre el resto del ordenamiento, y en
consecuencia sobre el Código Civil. 7 Lorenzetti, Ricardo L., “Constitucionalización del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la
doctrina de la Corte Suprema”, LL, 1993-D, 673. 8Kemelmajer de Carlucci. Idem.
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El modelo de familia y de relaciones familiares proyectado.
A partir de la presentación del anteproyecto, numerosas las voces enuncian “El concepto
de “Familia” ha variado”9 en razón de que recoge los distintos tipos de familia, que ya el
contexto cultural y social había consagrados, a partir del gran movimiento en el derecho de
familia de la segunda mitad del siglo XX. Aludimos al movimiento que lleva en su centro
la equiparación jurídica de los esposos, la unidad de filiación de la progenie, el
reconocimiento de los derechos fundamentales de los niños y de las mujeres, y de
democratización de la familia, que impacta en nuestra legislación, desde la ley 17.711 de
1968, y se extiende en la labor legislativa, jurisprudencial y doctrinaria, que en incesante
profundización del nuevo paradigma, ha ido reconociendo las nuevas configuraciones y los
modos en que las personas se relacionan en las familias.
En los fundamentos del anteproyecto, la comisión justifica la regulación de las relaciones
de familia, aludiendo a la recepción en la norma, de las familias que ya ha consagrado la
vida social y la jurisprudencia, a las que estructura, sobre los ejes la igualdad y creciente
autonomía de la voluntad de las personas en las relaciones de familia.10
Respecto de la regulación del matrimonio, y la ampliación de la libertad de los cónyuges
en la construcción y ruptura del vinculo matrimonial, las normas proyectadas, reconocen
límites a la injerencia estatal en la vida familiar, introduciendo modificaciones, que
equilibran la tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente en
instancias de ruptura, de modo que la conclusión de la unión, pueda logarse en términos
9 Informe del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba. Presentado por sus integrantes. Dra. Alicia Garcia de Solavagione, Ab. Esp. Mariana Wallace y Ab.
Esp. Raquel Villagra. Publicación electrónica. Octubre 2012. Señala que hasta la sanción de las leyes los
grandes movimientos en el derecho de familia que en nuestro país se y se reconocieron los distintos tipos de
familia que se presentan en el proyecto, los que se encuentran en consonancia con las disposiciones
constitucionales vigentes en el país desde el advenimiento de la democracia y en especial desde 1994. En sus
ideas centrales, el informe, señala que el proyecto protege los derechos individuales de los miembros por sobre la comunidad familiar, a salvo la vivienda familiar, cuyo régimen es política de estado. Se percibe un
aumento y acentuado reconocimiento de las autonomías y potencialidades de las personas integrantes del
grupo familiar, sin el simétrico desarrollo de las responsabilidades basadas en la solidaridad familiar. En las
relaciones de filiación, advierten minimización de los vínculos de sangre, e inconsistencias a partir de la
consagración de la filiación por técnicas de reproducción asistida, proyección de los afectos sociales,
adultización de los niños y adolescentes. Formulan objeción al principio de que libertad en la comunidad
familiar, debe ceder frente al interés de un integrante del grupo. 10 El Libro II, Relaciones de familia, está proyectado en ocho títulos: Matrimonio, Régimen patrimonial del
matrimonio, Uniones convivenciales, Parentesco, Filiación, Adopción, Responsabilidad parental, Procesos de
familia.
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pacíficos, “mediante la ayuda de la interdisciplinaria, la mediación, la especialidad, entre
otras que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a
la paz familiar y social”.11
Se mantiene el régimen de impedimentos dirimentes e impedientes, derogando
expresamente la autorización paterna para el matrimonio de los hijos, que había resultado
implícitamente extinguida, con el régimen de la mayoría de edad a los dieciocho años,
establecido por la Ley 26.579, promulgada el 21 de diciembre de 2.009, manteniéndose la
dispensa judicial para quienes no han alcanzado la edad legal. 12
un proyecto de vida en común
En el régimen jurídico del matrimonio proyectado, el compromiso de los esposos de llevar
adelante un proyecto de vida en común, fundado en la cooperación, la convivencia, el
mutuo respeto, la solidaridad y el imperativo moral de fidelidad, constituye el núcleo
axiológico de la institución, aunque en el régimen de divorcio incausado que se proyecta, el
incumplimiento de los tradicionales deberes de cohabitación y fidelidad conyugal, no
generan consecuencias jurídicas. Solo se prevé expresamente el deber alimentario y se
establecen pautas para su determinación.
En lo atinente a la ruptura matrimonial, se deroga la separación personal, se suprimen las
causales de imputación subjetiva, en el divorcio.
11 Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial. Proyecto de Código Civil y Comercial . Zavalía.
Buenos Aires. 2012. P.644. 12 El impedimento de falta permanente o transitoria de salud mental que impide el discernimiento para el acto
matrimonial, inc. g del art. 403 del proyecto, puede ser dispensado por decisión judicial, previo dictamen de
los equipos de salud sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud
para la vida de relación por parte de la persona afectada. El juez, además, deberá mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes, a la que pueden concurrir también, los representantes legales y
“cuidadores” si lo considera el juez, pertinente. (las comillas, son mías). La disposición está en
correspondencia, con lo preceptuado por la Ley de salud mental, N° 26.657 promulgada el 2 diciembre de
2010 y a la capacidad progresiva que el mismo proyecto prevé, el titulo I Persona humana, y a la capacidad,
sus restricciones, apoyo al ejercicio: medidas judiciales o extrajudiciales que facilitan a la persona que lo
necesite para la toma de decisiones, para dirigir su persona, administra sus bienes y celebrar actos jurídicos
en general. Alude el art. 43 del proyecto párrafo tercero, “…el interesado puede proponer al juez la
designación de una o mas personas de su confianza para que le presten apoyo….”
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De los fundamentos de la comisión de reforma, resulta que el criterio es respuesta a la
experiencia judicial en los casos del divorcio contencioso, que “ha demostrado el alto nivel
de destrucción y desgaste emocional, al que se someten los cónyuges y sus familias”. 13
La comisión alude al “valor pedagógico de la ley” por lo que pretende contribuir a la
pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial, eliminando las causales
subjetivas, para superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible,
adoptando el sistema de divorcio remedio, como única respuesta legal.
El matrimonio se celebra y sostiene por la voluntad de ambos esposos, de manera que
cuando la voluntad de uno o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser,
habilitándose por ello, la solicitud de divorcio, por uno o ambos cónyuges, señalan los
fundamentos. “La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden
ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio”14
La vía judicial para obtener el divorcio, se mantiene, pero el proyecto introduce
modificaciones: se eliminan los plazos de espera, - para evitar intromisiones estatales en el
ámbito de intimidad de los esposos-, las facultades judiciales de conciliación y la doble
audiencia.
En el mismo sentido, se atribuye protagonismo y libertad de autonomía a los esposos, -y al
mismo tiempo restringe la intromisión estatal, en ámbito de reserva de la pareja-, cuando
establece el requisito de incorporar al proceso, el convenio regulador de las partes en la
ruptura matrimonial, que debe atender a: ejercicio de la responsabilidad parental,
atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones
económicas, entre otras cuestiones, al que deberán acceder y construir de común acuerdo,
para abrir la via judicial de divorcio.15
El tratamiento que el proyecto dispensa a la vivienda familia, -en ocasiones designa “hogar
familiar”-, se corresponde con los derechos fundamentales de las personas del bloque
constitucional de derechos humanos, y el proyecto, completa la protección que la
legislación anterior, y la doctrina, ya reconocía.
13 Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. “Art. 437 Divorcio Legitimación. El divorcio se decreta
judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges.” 14 Fundamentos… ob. Cit. P. 647. 15 Ver arts. 438 y 439 del proyecto.
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En lo relativo al régimen patrimonial del matrimonio, se reconoce a los contrayentes la
libertad de opción entre dos regímenes: el de comunidad o de separación de bienes, opción
que podrá mutar, transcurrido el año de elegido el régimen, o establecido como supletorio
en caso de no ejercicio de la opción. El supletorio, es el régimen de comunidad de bienes.
Se regula la etapa de indivisión poscomunitaria, donde los cónyuges pueden acordar reglas
de administración y disposición de los bienes indivisos.
El régimen de separación de bienes es estructurado sobre el principio de autonomía en la
gestión, con las limitaciones referidas a los actos que requieren asentimiento y deber de
contribución.
El proyecto regula las uniones convivenciales como una forma de organización familiar que
se arraiga en la sociedad, y que debe ser reconocida y efectivamente garantizada como
derecho humano de las personas, a la vida familiar, a la dignidad de la persona, la igualdad,
la libertad, la intimidad y la solidaridad familiar.
Son definidas como relaciones afectivas de carácter singular, notorias, estables y
permanentes, entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, cualquiera
sea la orientación sexual de los integrantes. Estas uniones producen efectos jurídicos aun
cuando falte su registración, pueden ser probadas por todos los medios de prueba. A pesar
de que asientan en la autonomía de la voluntad, -que no es absoluta, ni puede afectar los
derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes-, reconocen el principio de
solidaridad familiar, y en consecuencia el deber de contribución en la unión, y la mutua
asistencia. Se proyecta al igual que en el régimen patrimonial primario, previsto para el
matrimonio, idéntica protección de la vivienda familiar.
El proyecto incluye modificaciones al régimen de la filiación, que es regulado a la luz de
los principios del bloque constitucional de derechos de las personas: principio de interés
superior del niño, de igualdad de todos los hijos, derecho a la identidad e inmediata
inscripción, al inmediato establecimiento legal de la filiación, disponibilidad y acceso a la
prueba para la determinación de la verdad biológica, a la identidad del hijo, a los beneficios
del progreso científico, a fundar una familia y no ser discriminado en el acceso a la
misma.16
16 Fundamentos… ob. Cit. P. 659.
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La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana
asistida o por adopción, establece el proyectado art. 558, manteniendo la unidad de efectos
jurídicos la filiación por naturaleza, por reproducción humana asistida y por adopción
plena.
La voluntad procreacional, es el elemento central y fundante en la determinación de la
filiación cuando se ha apelado a las técnicas de reproducción humana asistida, con
independencia del material genético utilizado.17 Introduce la reforma proyectada, la
gestación por sustitución y no resuelve la cuestión de los embriones conservados.
En el tratamiento de la adopción, se propone una normativa actualizada, ágil y eficaz, que
garantice a los niños, sin cuidados parentales, el derecho a vivir en el seno de la familia
adoptiva en caso de no poder gozar de su familia de origen o ampliada.
El proyecto recoge, en el tratamiento de la responsabilidad parental, el impacto que ha
recibido la patria potestad, -inclusive en la designación de la figura legal-18, respecto de
las relaciones de padres e hijos, a partir de la incorporación del bloque constitucional de
derechos humanos.
Con relación a los progenitores, la reforma hace hincapié en la igualdad y el derecho a la
diferencia y no discriminación de ambos progenitores, en el ejercicio conjunto19 de la
responsabilidad, derogación de la preferencia materna de la guarda de los hijos menores de
cinco años, ejercicio compartido de la guarda, acentuando el presupuesto de
“coparentalidad”, en la sustitución del criterio de corrección, que campeaba en la
tradicional figura de autoridad de los padres, por la de “orientación y dirección” que se
adecua a los principios de dignidad y desarrollo de las personas, y su estatus de sujeto de
derechos.
Respecto de los hijos, se fundamenta en el reconocimiento y efectiva garantía, de la regla
de la autonomía progresiva de los niños, derechos de éstos, a ser oído y que sus opiniones
17 García Cima de Esteve, E. “La medicina…”ob. Cit. P. 135 y ss. 18 Los fundamentos dan cuenta del valor pedagógico y simbólico del lenguaje, y de la sustitución de la
designación de la institución patria potestad, que alude a poder y evoca a la dependencia, en la familia de
estructuración jerárquica, por la de responsabilidad parental que, en cambio, se corresponde, a los cambios
en las familias de nuestros días. 19 La comisión en su informe destaca el valor simbólico de la responsabilidad compartida. Conf.
Fundamentos… ob.cit. p. 672. En igual sentido: García Cima de Esteve y Simián de Clermont Lucia,
“Titularidad y ejercicio de la Patria Potestad. Ley 23264” en Revista Notarial N°52 Publicación del Colegio
de Escribanos de la Provincia de Córdoba. Año 1986. P93-109.
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sean consideradas en las decisiones que involucren sus intereses, en el ejercicio progresivo
de la responsabilidad por los progenitores adolescentes, entre otras correspondencias al
cambio de paradigma, que orienta las nuevas relaciones familiares.
En la modalidad de resolución de conflictos.
Consideración especial merece la reforma propuesta, con relación a los procesos de
familia,20 que profundiza en formalidades especial para los procesos familiares, de modo de
asegurar el efectivo goce de derechos constitucionales, como lo tiene establecido la Corte
Suprema, 21 por sobre los poderes provinciales a darse sus propias normas de
procedimientos.
En título especial, regula las acciones de estado de familia, y también los procesos de
familia en general.
Señala Berizonce que la propuesta es la concreción de objetivos comunes de países de la
región de afianzar la justicia civil como manifestación de una de las funciones públicas
esenciales del Estado democrático de derecho o Estado “de justicia” para asegurar las
garantías fundamentes del proceso en su plena efectividad, en consonancia con el bloque
constitucional de derechos fundamentales22.
Enumera el proyecto, los principios generales de los procesos de familia, que emergen de
la experiencia acumulada “del derecho procesal constitucional de la familia.” El principio
de tutela judicial efectiva: que encierra el acceso a la justicia, el de economía y celeridad
20 Bertoldi de Fourcade M.V.” Procedimiento de familia y el proyecto de código unificado” En
Microjuris.com.ar. MJ-DOC-6081-AR | MJD6081 (27/11/12), Señala “Los códigos de fondo en la materia
familiar siempre han contenido en su texto normas adjetivas (1) . Este perfil se refuerza a partir de la
necesidad de asegurar el ejercicio efectivo de los derechos a partir de la impronta que marca el bloque
constitucional (art. 75 , inc. 22, CN)”. 21 Fallos T.138 p. 157 22 Berizonce Roberto O. El proceso de familia en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial. Libro
Segundo, Título VIII. Adhesión del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata 2012. (Pdf.) Agrega el informe, el Anteproyecto alienta la
recreación de nuevas misiones de los jueces, como activistas gestores, ejecutores y garantes de la efectividad
de las garantías fundamentales y, como consecuencia, el papel de la jurisprudencia como fuente de derecho.
Estiman que se estaría de esta forma construyendo un “constitucionalismo global” en protección de los
derechos de las personas.
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procesal,23 reconoce la especialidad del fuero de familia y la necesidad del apoyo del
equipo multidisciplinario, la efectividad de la garantía, del interés superior del niño en todo
proceso, la participación de estos y de las personas con discapacidades, no solamente en el
derecho a ser oídos, sino como atención personal en lo que hace a “la defensa técnica a
través de un patrocinio letrado propio”24
Entre otras prescripciones proyectadas, se asegura la libertad y flexibilidad probatoria,
acceso limitado al expediente, oficiosidad y gratuidad, con excepciones.
Se receptan las consolidadas nociones de irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inherencia
personal de las acciones de estado de familia.
La competencia en los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes, se
establece, en el juez del lugar donde la persona, tiene su centro de vida. 25
En las medidas provisionales, se determina al “interés familiar” como regla, para la
decisión judicial de urgencia, en las relaciones entre cónyuges y parejas de uniones
convivenciales y de los hijos, durante el proceso.
Es pertinente destacar la norma del art. 706 del ordenamiento proyectado, que señala “art.
706. Principios generales de los procesos de familia. el proceso en materia de familia…Las
normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de
conflictos…”.26
La resolución pacífica de conflictos.
Los métodos de resolución alternativa de conflictos -mediación, arbitraje, negociación,
conciliación, etc- proporcionan un procedimiento pacífico de resolución, consensual para
23 Aclara la comisión en los fundamentos, que recoge en la prescripción, lo postulado en las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia en condiciones de vulnerabilidad, que se vincula en forma directa con los
principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad. Conf. XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana. realizada en Brasil en 2008, fueron elaboradas y aprobadas las "100 Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad". Las Reglas tienen como objetivo
"garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a
dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial". Los países miembros de la Cumbre son:
Andorra, Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Portugal, República
Dominicana, Uruguay y Venezuela. Disponible en http://www.consejomagistratura.gov.ar (3/3/2013.) 24 Fundamentos… ob. Cit. P. 681. 25 Art. 716 del Proyecto. 26 La bastardilla es nuestra.
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responder a los conflictos, esencialmente voluntario, aún cuando en algunas legislaciones
se establece como obligatoria la instancia de mediación –previa o iniciado el proceso-, o se
establece como obligatoria la via arbitral.
A través de estos mecanismos, los conflictuantes valoran como mejor altenativa de
resolución de sus diferencias, estas vías de acuerdo reciproco donde se dan soluciones de
mutua satisfacción. Estiman que estos procedimientos acercan para ellos, lo justo y más
satisfactorio para sus recíprocos intereses. La materia del conflicto, cuando es de libre
disposición por los particulares, porque no afecta los intereses de orden publico general, ni
la moral ni las buenas costumbres, y la relación de los conflictuantes escapa al interés del
Estado, torna posible que estos puedan diseñar sus propias respuestas, comprometerse en
consecuencia y dar finiquito en el tiempo y con la magnitud y extensión que estimen, sus
conflictos logrando satisfacer sus expectativas. 27
Los métodos de resolución alternativa de conflictos y entre ellos la mediación y los
sistemas jurídicos de gestión de conflictos, están llamados a dar respuestas a personas
humanas con exigencias de dignidad fundamental, de autodeterminación, de ejercicio
autónomo de sus competencias, de participación en las decisiones y en las cuestiones que
les atañen, de elegir, de ser escuchados, de conocer, en un estado democrático de
Derecho.
La recepción de la mediación y los medios de resolución alternativa de conflictos, han
tenido repercusión en el orden jurídico internacional e interno de Argentina. La
mediación ha logrado, en los últimos veinte años, plena institucionalización en el
engranaje de los procesos judiciales y administrativos y también privados, para
resolver conflictos en nuestro país.
A las reformas institucionales del Estado democrático de Derecho, se incluye el
compromiso estatal, de reforma y modernización de las instituciones, que haga
posible la efectivización de los derechos reconocidos, a la vigencia sociológica de los
derechos personales.
27 La recepción de los métodos de resolución alternativa en el seno de los procedimientos judiciales, además
de valorada como recurso para la Reforma de la Administración de Justicia, -desjudicialización excesiva de
la vida de relación social, celeridad en satisfacción del interés de los ciudadanos, menores costos en el
procedimiento, etc. -, ha priorizado los acuerdos de partes, como respuesta pacifica por sobre la litigiosidad
del proceso judicial.
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Entre las reformas institucionales, a que hacemos referencia, las de la administración
de Justicia, que garanticen la tutela efectiva de los derechos fundamentales,
encuentran en la introducción de los métodos de resolución alternativa de conflictos,
un medio que alivie la pesada carga que pesa sobre los Tribunales en orden a brindar
una mayor eficiencia al servicios de justicia, -y junto a las demás medidas de
reformas-, una estrategia que haga efectivo el valor justicia intrínseco en la solución
de las controversias en la vida social, por sobre la valoración excluyente de la justicia
legal para resolver los conflictos.
En ese caso los derechos a ser escuchados y a expresar libremente su opinión, y que
ésta sea tenida en cuenta, conforme a sus posibilidades, en las decisiones, en las
cuales, sus personas e intereses estén involucrados, en todos los ámbitos en que se
desenvuelven los sujetos activos de derechos de las personas, estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo, extendido en
forma implícita en favor de: las personas adultas mayores requeridas de asistencia,
las personas con discapacidades, los extranjeros, de los inmigrantes, las personas
privadas de su libertad, de los colectivos las familias, las escuelas, las organizaciones y
comunidades de diversidad cultural, los pueblos indígenas, que deberían gozar de
igual reconocimiento a la dignidad de su condición de persona, y en consecuencia
sujetos activos de la libertad de autodeterminación, en la medida de sus posibilidades,
en todos los procedimientos en que sus personas o intereses se encuentren
involucrados, en cualquier ámbito en que se lleven a cabo, y que lo resuelto sea
recurrible. Ello en virtud de los principios de interpretación del bloque de derechos
humanos que prevé, para la ello, estarse a la mayor amplitud de reconocimiento y
tutela efectiva, y de armonizarse los preceptos en orden a los principios.
Todas las personas tienen consagrada la libertad de autonomía y los derechos conexos
que la hacen efectiva, y todas las personas sin discriminación tienen el derecho a
expresar su voluntad autónoma para la toma de decisiones y para la formación de
consensos en procedimientos judiciales y administrativos y en cualquier ámbito, en
que se debatan o traten cuestiones que involucren sus persona o sus intereses. Y con
ello, la elección del procedimiento y su alcance, en la medida de sus posibilidades.
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Es posible sostener que el mecanismo de formación de la voluntad autónoma para la
toma de decisión y el consenso, que encierra el dispositivo de la mediación, se adecua
a los postulados del paradigma de la asistencia y cooperación, que sustituye al de
protección y sustitución de la voluntad de las personas, con algún límite circunstancial
o permanente en sus habilidades, competencias y madurez, para comprender, para
expresar o para determinar, en circunstancia situada, su libertad de autonomía.
Mediación para las familias.
En particular la mediación 28 como método para la resolución conflictos en las
relaciones familiares, constituye una fórmula sustentables, de mínima intervención en
las crisis familiares, que satisface los fundamentos del Proyecto de reformas y el
efectivo y pleno goce de los derechos fundamentales a la familia y a la vida de familia,
atento el modo con que acompaña el proceso decisional en el conflicto, hacia la
transformación y cambio del sistema familiar, constituyendo una alternativa pacífica
de resolución.
CORDOBA. 2013.
28 El Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, refiriéndose en particular a la tensión entre orden publico
y autonomía de la voluntad en el ordenamiento de las relaciones familiares, en los fundamentos del titulo del
Matrimonio, señala “… amplía la decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las
relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraria la noción de
pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. En efecto existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites. Por eso, se introducen modificaciones...
especialmente al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos
mediante la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las
personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social”. Conf. Kemelmajer de
Carlucci Aida. Ponencia Comision n°3 Derecho Procesal de Familia. Principios procesales. Informe de la
parte especial. Congreso Nacional de Derecho Procesal. Santa Fe 2011.