1. 1 UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES SECCIN POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO Trabajo de investigacin: El principio de proporcionalidad en materia penal Presentado por los doctorandos: JORGE ANTONIO ALEGRA PATOW CRISTINA PAOLA CONCO MNDEZ JHONATAN RICHARD CRDOVA SALINAS DOLY ROXANA HERRERA LPEZ Profesor: Jos Antonio Caro John Lima 2011

2. 2 INDICE Captulo I. Teora general de los derechos fundamentales I. Introduccin II. Marco conceptual A. Los derechos fundamentales B. Teoras del estado de los derechos fundamentales 1. Modelo historicista 2. Modelo individualista 3. Modelo estatalista III. Teoras constitucionales de los derechos fundamentales A. Teora liberal B. Teora Institucional C. Teora institucional 1. Teora Sistemtica 2. Teora multifuncional 3. Teora democrtico-funcional 4. Teora jurdico-social IV. Conclusiones preliminares Captulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. El sub principio de idoneidad A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental B. La idoneidad de la intervencin legislativa con relacin al fin inmediato C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurdico peruano II. El sub principio de necesidad A. Definicin B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto

3. 3 Captulo III La aplicacin del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. La determinacin de la procedencia o no de la prisin preventiva a la luz del principio de proporcionalidad II. La individualizacin judicial de la pena y el principio de proporcionalidad A. Preliminares B. Criterios de individualizacin de la pena proporcionada: los denominados factores de individualizacin. C. Problemtica de la determinacin judicial de la pena D. Principios rectores de la determinacin de la pena 1. El principio de la funcin preventiva 2. El principio de la legalidad 3. El principio de la culpabilidad 4. El principio de humanidad 5. El principio de proporcionalidad E. Caractersticas de la determinacin de la pena F. Las etapas de determinacin judicial de la pena G. Fundamentos de la pena H. Caractersticas de la pena 1. Personal 2. Proporcionada 3. Determinada 4. Flexible 5. Pronta e ineludible 6. Individualizada I.La finalidad de la sancin penal J. Jurisprudencia comentada III. La prueba ilcita y su exclusin como resultado del test de proporcionalidad A. Definicin de prueba ilcita 1. La regla de exclusin 2. La Prohibicin o exclusin de prueba ilcita 3. Las prohibiciones de valoracin probatoria 4. Necesidad de diferenciacin entre prohibiciones de valoracin probatoria dependientes e independientes B. Prueba ilcitamente adquirida 1. Efecto extensivo (Fernwirkung) o Doctrina del fruto del rbol venenoso 2. Tratamiento jurisprudencial de la prueba ilicita. 3. Algunos fallos respecto a la prueba ilicita. a) Weeks contra US, 232 U.S. 383 (1914) (USA) b) Recurso de Amparo 5928-2009 CASO PEDFILO (Espaa) c) Caso Quimper

4. 4 d) Caso El Polo IV. El plazo razonable como un plazo proporcional A. Preliminares B. Principio de proporcionalidad desde el mbito penal y del reconocimiento al derecho al plazo razonable como contenido implcito del derecho al debido proceso C. El derecho a ser juzgado en un plazo razonable teniendo en consideracin el derecho al debido proceso y el principio de proporcionalidad. D. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia nacional e internacional E. Desarrollo jurisprudencial del tribunal europeo de derechos humanos y de la corte interamericana de derechos humanos respecto al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable: elementos para evaluar la afectacion al plazo razonable F. La doctrina del no plazo y la doctrina del plazo fijado por la ley G. Caso Chacon Malaga H. Caso Samuel Gleiser Katz

5. 5 Captulo I. Teora general de los derechos fundamentales I. INTRODUCCIN En Amrica Latina a partir de la dcada de los ochenta, despus de casi dos dcadas de dictaduras militares, se produjo un masivo retorno de las democracias representativas, lo que supuso el restablecimiento renovado del constitucionalismo latinoamericano. Este proceso se llev adelante mediante reformas totales o parciales de las constituciones, que se caracterizaron bsicamente por la incorporacin de la proteccin de los derechos fundamentales. Desde entonces, este cambio en los diferentes pases latinoamericanos ha significado una gran transformacin, en la medida que, matizadamente, tiene como comn denominador: la racionalizacin del poder, el reconocimiento de un catlogo de derechos humanos amplindolos a los de carcter socioeconmico, la incorporacin de los tratados internacionales como derecho nacional, el establecimiento de la jurisdiccin constitucional de la libertad mediante el control concentrado o difuso, entre otros. Sin embargo, los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia por desarrollar los derechos fundamentales son muy frgiles an en Amrica Latina. Esto se explica en la medida que la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales se vuelve nula sin un Estado de derecho que les otorgue un significado constitutivo en la totalidad del sistema constitucional. A ello ha contribuido el fuerte caudillismo presidencial, las obsecuentes mayoras parlamentarias, el militarismo y los medios de comunicacin, adems de la extrema riqueza y pobreza, en tanto constituyen serios lmites al desarrollo democrtico del Estado constitucional. Pero, el embrionario desarrollo de la dogmtica y la jurisprudencia tutelar de los derechos fundamentales, tambin encuentra explicacin en la cultura legal positivista, caracterizada por una supervaloracin normativa en detrimento de la realidad de los

6. 6 derechos humanos y de una subordinacin del derecho al poder poltico y econmico de iure o de facto. En ese sentido, cuando se ha intentado juridificar y ms an judicializar la poltica, se ha terminado ms bien politizando el derecho y la justicia, con lo cual Schmitt, recordando a Guizot, ha sealado que en esos casos: "la justicia tiene todo que perder y la poltica nada que ganar". Frente a ello, la dogmtica y la justicia constitucionales tienen como desafo pendiente, revisar sus propias fuentes doctrinarias que le permitan otorgar a los derechos fundamentales un rol protagnico en el fortalecimiento del Estado constitucional en Amrica Latina. Para lo cual, se debe investigar atentamente, pero con beneficio de inventario, la propia historia y teoras de los derechos fundamentales que aporta la dogmtica europea y en particular la alemana, en la medida que despus de la Segunda Guerra Mundial, constituye una fuente ineludible de estudio y desarrollo de los derechos humanos y, que en el actual proceso de globalizacin poltico-cultural, resulta vlida tambin presentarla para Latinoamrica. II. MARCO CONCEPTUAL A. Los derechos fundamentales El desarrollo constitucional contemporneo europeo tiene en la teora de los derechos fundamentales, la expresin ms clara que la utopa liberal del siglo XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garanta de la proteccin y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso histrico que no ha sido ni es pacfico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido". Sin embargo, se puede sealar que los derechos fundamentales constituyen una constante histrica y terica en todas las latitudes y marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus categoras normativas. En ese sentido, el desarrollo del pensamiento constitucional de los derechos fundamentales, debe partir de reconocer las necesidades histricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las

7. 7 sociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrtico, en su forma avanzada o tradicional. Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condicin de la existencia de todos los seres humanos, que se constata en la historia, es que para vivir primero deben existir, lo que es condicin para poder hacer la historia". Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare, esto no supone reducir la condicin humana al homo economicus, aunque si reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfaccin de las necesidades de toda persona Bedrfnisbefriedigung. En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realizacin de los derechos fundamentales, en el marco constitucional; pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza normativa de los poderes pblicos o privados transitorios, que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar sus prcticas autocrticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los derechos y libertades subjetivos, basadas en el conocimiento, el pensamiento, el sentimiento y la accin, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitar que se conviertan en instrumentos de las tiranas para la alienacin popular. En la perspectiva establecida, es la teora sobre los derechos fundamentales, entendida como "una concepcin sistemticamente orientada acerca del carcter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales", la que ms ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prcticas autoritarias de los poderes pblicos y privados. Ello ha sido as, gracias a que la teora de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de Estado y en una determinada teora de la Constitucin; lo cual le permite superar la comprensin de los derechos fundamentales desde una fundamentacin exclusivamente tcnico-jurdica, sino incorporndola a una concepcin de Estado y de Constitucin, que a continuacin se presentan. B. Teoras del estado de los derechos fundamentales La idea de los derechos fundamentales vinculada a la nocin de Estado se puede fundamentar en el plano torico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres modelos que se integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista. De esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolucin francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolucin

8. 8 americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)". 1. Modelo historicista La perspectiva histrica encuentra sus races en la etapa de construccin del Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradicin europea medieval ms clara de la limitacin del poder poltico de imperium. Por eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendan como capacidades de actuar sin impedimentos del poder poltico. Estos derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en los llamados contratos de dominacin Herrschaftsvertrge durante la baja Edad Media. Por eso, se ha sealado que en la poca medieval se condensan las races profundas de la Antigedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea de la libertad como autonoma y seguridad. De ah que se entienda inclusive que: "la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalizacin, oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonoma medieval de los derechos y libertades". Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino en tanto miembro de una organizacin corporativa, que defina su estatus jurdico. El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles desde su nacimiento; en tanto que no se conceba la existencia de derechos polticos, en razn a que la ley estaba en funcin del equilibrio y control del gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradiccin con el orden liberal de los derechos, es que ste no se somete a un "orden natural" dado, sino que es esencial la autonoma de la libertad para construir un orden diferente, donde la persona sea el centro de decisin y no objeto del status quo. 2. Modelo individualista Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona est diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que se expresa revolucionariamente como eliminacin de los privilegios estamentales y en la

9. 9 afirmacin de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como qued manifestado en la declaracin de derechos y en el Cdigo de Napolen. Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, como acontenci en el proceso social ingls; por ello, requiri partir de una ficcin jurdica-poltica; donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulacin unnime de los hombres en una sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Sobre la base del pacto social se establecer en adelante el principio de la soberana popular y del poder constituyente, que otorgaron legitimidad a la creacin de una Constitucin, como un instrumento de proteccin o garanta de los derechos inalienables del hombre. En efecto, la presuncin de libertad del hombre frente al Estado -principio de distribucin- y la presuncin de actuacin limitada del Estado frente a la libertad - principio de organizacin-, supona que las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requeran de una ley y un mandato judicial. En ese sentido, el liberalismo entender que los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan slo reconocidos; lo cual supona que los derechos y libertades existan previamente al Estado y que ste era slo un instrumento garantizador de los mismos. A partir de entonces, los derechos polticos, como el derecho de sufragio, constituirn la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos civiles; formando una sociedad de individuos polticamente activos, que orientan la actuacin de los poderes pblicos. De modo que, en adelante son los representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarn de configurar los derechos y libertades de los hombres a travs de la ley, as como tambin establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida. El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepcin de los derechos como una manifestacin del orden establecido, edificar formalmente los derechos y libertades de manera concreta, condicionando la actuacin de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. En este ltimo sentido, el individualismo retomar la doctrina de la libertad como seguridad, para sus bienes y su propia persona.

10. 10 3. Modelo estatalista Se basa en la idea de que el Estado total es la condicin y soporte necesario para la creacin y tutela de los derechos y libertades. Por ello: En la lgica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y ningn derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurdicas subjetivas de cada uno. En este sentido, no existe ms distincin entre el pacto social y la declaracin de derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta lgica, no se concibe un poder constituyente autnomo como expresin de las voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestacin de la decisin poltica, en tanto est alejada de los clculos individuales de la descompuesta y desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la autoridad del Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden poltico, convirtindose a partir de entonces en pueblo o nacin, sin diferenciar si la autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrtica o democrtica. El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos polticos como funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el poder desaparece a favor de este ltimo; asimismo, la autoridad estatal no se encuentra sometida ni a la Constitucin ni a la costumbre, sino a la voluntad de la autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del soberano, pero no se debe por ello olvidar jams que sin soberano se est destinado fatalmente a sucumbir a la ley del ms fuerte". Estas corrientes historicista, individualistayestatalista han tenido una clara expresin histrica desde el desarrollo del primer gran ciclo histrico de los derechos fundamentales, con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta la Segunda Guerra Mundial. Pero, a partir de la renovacin democrtica de los Estados constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran fase en la historia de los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura de la supremaca constitucional.

11. 11 III. TEORAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A partir de que la Constitucin dej de ser entendida como un sistema de garantas, para convertirse en un sistema de valores fundamentales, con principios de justicia social y derechos econmicos y sociales, se dio lugar al desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos y en particular el alemn, sobre el contenido concreto de los derechos fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teoras constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional. A. Teora liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. Se pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En este sentido clsico de los derechos fundamentales, no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal; en la medida en que, como reza el artculo 4o. de la Declaracin de los Derechos y del Ciudadano: La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre slo tiene los lmites que aseguren a los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos derechos. Esos lmites no pueden estar determinados en la ley. La libertad es garantizada sin condicin material alguna, es decir no est sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonoma de la voluntad no es objeto de normacin, sino en la medida que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello se han dado garantas tales como: "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe" y la prohibicin de la retroactividad de la ley. En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado; actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales, as como soporte del modelo constitucional liberal.

12. 12 En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos pblicos de contencin de la autoridad; pero, en caso de colisin no siempre se resuelve con el indubio pro libertate, sino a travs del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el ncleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonizacin y proporcionalidad. Un aspecto relevante de esta concepcin liberal de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos, es la vinculacin negativa del legislador a los mismos; entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realizacin de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. De ello, se desprende la nocin de lmite de la ingerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realizacin de los derechos fundamentales, en la medida que "los derechos fundamentales garantizan la proteccin del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formacin". Esto slo es posible a partir de una concepcin tica de los derechos fundamentales. B. Teora Institucional La teora axiolgica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teora de la integracin de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitucin... este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretacin de los derechos fundamentales". El Estado se desarrolla en un proceso dinmico de integracin nacional de una comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales estn condicionados histricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurdico positivo. En este sentido, se busca evitar los formalismos del positivismo jurdico, prescindiendo del texto literal de la norma jurdica en favor del contenido material, es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestin, y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida y los valores constitucionales vigentes. Esta concepcin de los derechos se relanza con la tica material de los valores material Wertethik; donde los derechos fundamentales, asumiendo sus contenidos axiolgicos como emanacin de la comunidad estatal, se manifiestan a travs de decisiones valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los derechos fundamentales son

13. 13 concebidos como normas ticas objetivas, fiel expresin del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas legales y sentencias. La teora de los valores subordina el mtodo jurdico a los contenidos axiolgicos de la sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta acerca de cmo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad. Al parecer, corresponde aplicar el mtodo de las ciencias del espritu para conocer la jerarqua de la conciencia valorativa de la comunidad; que es alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento, que no est exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior. Someter los derechos fundamentales a la valoracin intuitiva o al estado de conciencia social, en etapas de rpidas transformaciones y cambios, permite suponer el cambio o la afectacin de los valores supremos y eternos de una sociedad, de donde el carcter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad, no permanezcan estables o inmodificables. En este sentido, los derechos fundamentales se relativizan a su tiempo y espacio, revalundose o devalundose segn las circunstancias del estado de conciencia o del espritu del momento Zeitgeist. Es evidente que la perspectiva de la teora del valor tiende a uniformizar, en torno a determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios; pero en la prctica de las sociedades tradicionales, la dialctica del conflicto entre los valores sociales no terminan integrndose, sino que "en la jerarqua de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en que el valor destruye al antivalor y el valor ms alto trata como inferior al valor menor". Por ello, los derechos fundamentales, en un sentido objetivo valorativo como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o desvinculndose de las mayoras sociales; lo que abre paso a replantear la teora de los derechos fundamentales a partir de la teora institucional. C. Teora institucional Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepcin insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurdico-social; de ah que la teora de la institucin provea el marco terico de una renovada y compleja comprensin de los derechos fundamentales, acorde con los cambios econmicos y polticos del Estado constitucional.

14. 14 En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos fundamentales tienen un doble carcter constitucional: como derechos de la persona y como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos". Pero es precisamente mediante la actuacin estatal de las mayoras parlamentarias transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt traz una divisoria entre los derechos de libertad y la garanta institucional, con el fin de evitar la vulneracin de las libertades en manos del legislador; sin embargo, "la garanta institucional no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstica de la garanta institucional". Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan junto al carcter subjetivo de un carcter objetivo, requieren de la actuacin del Estado para la proteccin y desarrollo de la libertad, configurndose as el doble carcter de los derechos fundamentales. Pero es Hberle quien desarrolla la categora de los lmites del legislador en relacin con los derechos fundamentales, reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos fundamentales, como formula sinttica que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental. Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto, es decir como un dato objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra en los conceptos jurdicos diversos elementos que inciden directa o indirectamente en la formacin, proceso y resultado de la norma constitucional. En ese sentido, "el contenido y los lmites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental". Por ello, se puede hablar de una teora absoluta que indaga sobre el mnimo intangible de un derecho fundamental, y de una teora relativa que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los derechos fundamentales. En esa tarea de integracin propia del desarrollo dinmico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes jurdicos Gterabwgung, en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurdicos constitucionales.

15. 15 La realizacin prctica del sistema de derechos fundamentales supone el reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional de los derechos ciudadanos. En ese sentido, los derechos fundamentales son vinculantes, en tanto se les concibe como categoras jurdico-positivas; lo cual alcanza a las clusulas sociales y econmicas del Estado constitucional. Sin embargo, "la Constitucin no puede pues resolver por s sola la cuestin social, sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda". Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales slo adquieren visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien comn como objetivo humano reclama de la accin del Estado acciones concretas. En ese sentido: Los derechos fundamentales no son nicamente algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad vital, y como tal se entiende el derecho como gnero. Por ello, la ley ya no se presenta como limitacin a la intervencin del legislador en la libertad dada, sino ms bien como la funcin legislativa de promocin y realizacin de la libertad instituida; esto permite dejar atrs la clsica nocin de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que tambin puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental cuando la Constitucin no lo haya previsto jurdicamente, pero respetando la ltima barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-Schrank. De aqu, la importancia de establecer una teora de los lmites inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales de las mayoras parlamentarias transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad Gemeinschafts-bindung. En consecuencia, la ley en el sentido institucional est orientada concretamente a la realizacin del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garanta institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrs del concepto jurdico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son institutos, slo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla". 1. Teora Sistemtica

16. 16 Parte de una interpretacin propia del derecho en el marco de la teora del sistema social y del mtodo estructural-funcionalista. En ese sentido, "los derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante funcin de proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisin estatal, la cual podra paralizar el potencial expresivo (simblico-comunicativo) de la personalidad". Pero es de destacar que el anlisis sistmico de los derechos fundamentales tambin incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurdico, que depende del sistema social existente, moderno o tradicional. En este sentido, "los derechos fundamentales quedan as relegados a la condicin de meros subsistemas cuya funcin prioritaria reside en posibilitar la conservacin y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensin emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y colectivas". 2. Teora multifuncional Busca superar la unilateralidad de las distintas teoras sobre los derechos fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el Estado constitucional. As, las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participacin ciudadana, as como para cumplir con los objetivos del Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante la articulacin prctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales. As, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los derechos fundamentales est en relacin directa con las funciones de la propia Constitucin que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo constitucional. En este sentido, se puede sealar que no slo la Constitucin, sino tambin los derechos fundamentales participan de las funciones: racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder; as como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales bsicos del Estado. 3. Teora democrtico-funcional Se parte de concebir a los derechos de la persona en funcin de los objetivos o funciones pblicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia deliberativa; de all que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay democracia sin legitimidad

17. 17 del derecho". Es decir, que se pondera el carcter cvico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero tambin deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrtico- constitucional. En este ltimo sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurdicos de libre disposicin, sino que presentan lmites, en tanto los ciudadanos de una comunidad democrtica tienen los lmites y el deber de fomentar el inters pblico. La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos a la libertad de opinin, libertad de prensa y libertad de reunin y asociacin, como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aqu se percibe la clara influencia de la teora de la integracin, que ubica al hombre como ser poltico en relacin directa con el Estado como expresin del derecho poltico. Por lo anterior, como seala Bckenfrde, "el objeto (Aufgabe) y la funcin (Funktion) pblica y democrtico-constitutiva es lo que legitima los derechos fundamentales, y tambin lo que determina su contenido". En tal sentido, el punto de partida, orientacin y lmites de los derechos fundamentales se encuentra en la proceso poltico democrtico, que se convierte en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los derechos de la persona. En consecuencia, lo polticamente correcto se convierte en el parmetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social que representa una posicin intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de presentar interrogantes acerca de la posible presin social contra la aparicin de nuevos derechos que se originan en los valores perifricos del consenso democrtico existente. Es el caso de libertad de expresin o derecho electoral, entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la transmisin de ideas y programas polticos, cuestionables desde una posicin democrtica -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de los lmites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando aportan una carga poltico-social. 4. Teora jurdico-social El punto de partida de esta teora de los derechos fundamentales es la insuficiencia no slo de la deshumanizada teora individualista de los derechos, sino tambin la

18. 18 insuficiencia de una concepcin meramente positivista de los derechos econmicos y sociales, entendida como la norma programtica sujeta a la reserva de ley, o abstracta delimitacin de la libertad por la igualdad y la justicia. Por esto, es slo con el desarrollo jurdico contemporneo del Estado social que se asienta una concepcin propia de los derechos econmicos y sociales como derechos subjetivos de realizacin mediata para el particular y como derechos objetivos vinculantes para el Estado: slo as se puede hablar de derechos normativos; sobre todo gracias a los aportes de la dogmtica de la constitucin econmica. En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligacin del Estado derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los presupuestos sociales necesarios para la realizacin de la libertad de los derechos fundamentales, una especie de posicin de garante para la aplicacin de la libertad en la realidad constitucional, y, del otro, el procuramiento de pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su caso, a la participacin en instituciones estatales o procuradas por el Estado que sirven a la realizacin de la libertad de los derechos fundamentales". En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepcin de los derechos econmicos y sociales son constituyentes del carcter jurdico de los mismos, en la medida que el origen y el fin de su carcter normativo reposa en el concreto ambiente econmico y social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad econmica basada en la justicia distributiva. En consecuencia, el desarrollo econmico y social es una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos socio-econmicos, debido a que los derechos sociales podrn cumplir su funcin social, slo en la medida que su proyeccin normativa sepa desarrollar los elementos jurdico-sociales, que no dejen vaca o sin realizacin a la norma constitucional de los derechos sociales. El problema de esta teora radica en la dependencia de la vigencia de los derechos sociales de la situacin de bienestar econmico del Estado, por ello si bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del Estado, la exigencia judicial de la aplicacin de las mismas slo es factible de realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado el cumplimiento de las mismas. Con lo cual, la eficacia de los derechos sociales previstos en la Constitucin, queda reducida a la decisin poltica del gobierno y en el mejor de los casos a la negociacin del gobierno con la oposicin; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurdicos y derechos reales, que caracteriz desde una perspectiva individualista al divorcio entre la libertad jurdica y la libertad real.

19. 19

20. 20 Captulo II Estructura del principio de proporcionalidad I. EL SUB PRINCIPIO DE IDONEIDAD A. La legitimidad del fin que fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental El primer aspecto de anlisis de idoneidad consiste en verificar si el fin puede ser considerado legtimo desde el punto de vista constitucional. Este primer elemento es un presupuesto del segundo. nicamente si se ha establecido de antemano qu finalidad persigue la intervencin legislativa, y si se ha constatado que esta finalidad no resulta ilegtima desde las perspectiva de la Constitucin, podr enjuiciarse si la medida adoptada por el Legislador resulta idnea para contribuir a su realizacin. Para emprender este anlisis de idoneidad, resulta indispensable establecer de antemano cul es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legtimo. Este anlisis acerca de la legitimidad del fin legislativo ha sido designado en algunas sentencias del Tribunal Constitucional como juicio de razonabilidad de la intervencin legislativa en los derechos fundamentales. El objeto de este juicio de razonabilidad consiste en constatar, que la norma legal sub examine no constituye una decisin arbitraria, porque est fundamentada en alguna razn legtima. En cuanto a la definicin de la legitimidad del fin legislativo, el fin que fundamenta la intervencin legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legtimo, cuando no est prohibido explcita o implcitamente por la Constitucin. La legitimidad de los fines de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales no debe ser concebida de modo positivo, con respecto a lo prescrito por

21. 21 la Constitucin, sino de una manera negativa, o sea: cualquier fin legislativo es legtimo, a menos que est prohibido expresa o implcitamente por la Constitucin. Esta concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos se deriva asimismo de la presuncin de constitucionalidad de las leyes. Los efectos de esta presuncin no slo se extienden al texto de las disposiciones legislativas, sino tambin a la finalidad que stas persiguen. Como consecuencia, la finalidad de toda ley de intervencin en los derechos fundamentales debe reputarse constitucionalmente legtima, a menos que se demuestre lo contrario, es decir, que se disponga de evidencias suficientes de que la Constitucin prohbe expresa o tcitamente el objetivo que el Parlamento persigue. Igualmente, est concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos abre la puerta a una interpretacin amplia del espectro que conforman tales fines, correlativa a la interpretacin amplia del supuesto de hechos de los derechos fundamentales, que se aplica en el anlisis de la adscripcin prima facie y de la intervencin en el derecho fundamental. Por efecto de la concepcin negativa de la legitimidad de los fines legislativos, toda variedad de fines establecidos por el propio Parlamento y que no entren en disonancia con la Constitucin, adquiere carta de legitimidad constitucional. De esta manera, se logra un equilibrio entre los principios de supremaca de la Constitucin y de mxima eficacia de los derechos fundamentales, por una parte, y el principio democrtico, por otra. Respecto a los diferentes tipos de fines que pueden fundamentar la intervencin legislativa, el carcter negativo de la definicin de fin legtimo, hace que mltiples fines legislativos puedan ser considerados como razones normativas que fundamentan legtimamente las intervenciones en los derechos fundamentales. En lo que concierne al subprincipio de idoneidad, que se mueve en la perspectiva dentica, debe precisarse que los fines favorecidos mediante las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales tienen la categora de principios. En este sentido, se trata de razones normativas prima facie que fundamentan la constitucionalidad de la medida de intervencin legislativa que pretende realizarlos. Con relacin a los tipos que pueden constituirse como fines legtimos de las intervenciones legislativas en los derechos fundamentales, es necesario distinguir entre el fin inmediato y el fin mediato de la norma legal. En cuanto al fin mediato, conviene a su vez diferenciar entre los que estos fines garantizan y los diversos tipos de rango que pueden tener.

22. 22 Toda intervencin en un derecho fundamental puede perseguir legtimamente, de forma mediata, la realizacin de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurdico, garantizado por un principio. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los dems principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado, viene sea que stos se deriven de una reserva de ley especfica o de la reserva de ley general de intervencin en los derechos fundamentales. En cuanto a la determinacin del fin mediato y del fin inmediato de la intervencin legislativa, la determinacin del fin mediato e inmediato de la intervencin legislativa en el derecho fundamental constituye el principal aspecto prctico de esta primera fase del juicio de idoneidad. Dicha determinacin no slo condiciona el anlisis de la legitimidad del fin legislativo, sino tambin el ulterior anlisis de idoneidad de la medida que pretende realizarlo. Es relevante destacar, que la determinacin del fin del Legislador consiste en una tarea interpretativa que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Para tal efecto, el Alto Tribunal ha de desentraar el objetivo mediato e inmediato del Parlamento a partir de alguna de las siguientes fuentes: la propia Constitucin, el texto de la ley enjuiciada y su exposicin de motivos y los trabajos parlamentarios en que constan los debates en los que se fragu. En los casos dudosos, adems de una alusin expresa a la fuente que resulte relevante, ser preciso que el Tribunal Constitucional fundamente la concreta interpretacin que de ella lleve a cabo. Respecto al fin legislativo L.Clrico ha sealado que ste se define como un estado de cosas que debe alcanzarse y que tiene que ver con el cumplimiento de un derecho fundamental o de un bien colectivo o con evitar que estos objetos sean restringidos de una manera muy gravosa. Bernal Pulido la complementa sealando que el fin inmediato del Legislador es un estado de cosas fctico o jurdico, que debe alcanzarse, en razn de estar ordenado por un principio constitucional (el fin mediato). Alcanzar dicho estado de cosas forma parte de la realizacin de derecho fundamental, el bien colectivo o el bien jurdico que el principio constitucional protege. Cuando el principio de proporcionalidad se aplica en su versin de interdiccin del exceso, ese estado de cosas consiste en el mayor grado de cumplimiento posible. En cambio, cuando se trata de la desproporcin por proteccin deficiente, el estado de cosas consiste en obtener que el principio relevante sea restringido en la menor medida posible.

23. 23 El fin inmediato perseguido por el Legislador debe determinarse de la manera ms concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurdicas y fcticas relevantes en cada caso concreto. Los criterios de la racionalidad consistentes en la claridad argumentativa y la saturacin imponen al Tribunal Constitucional el deber diferenciar claramente entre la medida adoptada por el Legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional del primer o segundo grado al que esta finalidad pueda adscribirse (el fin mediato). En la primera fase del examen de idoneidad no slo debe verificarse que el fin mediato de la norma legal sea legtimo, sino que a su mbito normativo pueda adscribirse interpretativamente el fin inmediato. A su vez, en la segunda fase del juicio de idoneidad, el Alto Tribunal debe verificar la idoneidad del medio para contribuir a alcanzar su fin inmediato. Es decir, en el juicio de idoneidad no debe confundirse el medio con su fin inmediato, ni el fin inmediato con el fin mediato. El medio no puede ser el fin de s mismo, as como el objetivo concreto de la medida adoptada por el Parlamento no es el principio constitucional al que dicho objetivo concreto se adscribe. Estos tres trminos deben ser diferenciados unos de otros y sus relaciones analticas y fcticas deben ser reconstruidas. El nexo entre el medio legislativo y su fin inmediato es de tipo fctico. Por su parte, las relaciones entre el fin inmediato y el fin mediato (el principio constitucional) de la medida legislativa se reconstruyen con base en un conjunto de premisas analticas. Entre un fin y otro media una relacin adscriptiva de naturaleza idntica a aquella que existe en la adscripcin prima facie de la norma o posicin iusfundamental afectada por la intervencin legislativa. En esta adscripcin puede aparecer adems algunos fines intermedios, que se ubiquen entre el fin mediato y el inmediato. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervencin legislativa para favorecerlos. B. La idoneidad de la intervencin legislativa con relacin al fin inmediato Una vez que el Tribunal haya determinado el fin inmediato de la intervencin legislativa en el derecho fundamental, lo haya adscrito a un principio constitucional de primero o segundo grado (fin mediato) y haya analizado la legitimidad de este ltimo, debe enjuiciar si la medida adoptada por el Legislador es idnea para contribuir a alcanzar dicho fin inmediato.

24. 24 Una medida adoptada por una intervencin legislativa en un derecho fundamental, no es idnea, cuando no contribuye de ningn modo a la obtencin de su fin inmediato. Conforme L.Clrico y Z.Yi, pueden proponerse dos versiones del subprincipio de idoneidad: una versin fuerte o de la idoneidad en sentido amplio y una versin dbil o de la idoneidad en sentido estricto. La diferencia entre estado dos versiones se base en la circunstancias de que n medio puede ser idneo en diversos grados para alcanzar un fin, grados que se proyectan en diferentes perspectivas. La idoneidad presupone que entre el medio y el fin debe existir una relacin positiva: el medio debe facilitar la obtencin del fin. Sin embargo, esta relacin positiva puede tener una mayor o menor intensidad, cuando se observa a partir de distintos puntos de vista. De este modo, desde el punto de vista de la eficacia, un medio puede ser mas o menos eficaz para la obtencin de su fin; desde la perspectiva temporal, un medio puede contribuir con mayor o menor rapidez a la obtencin de su objetivo; desde la perspectiva de la realizacin del fin, un medio puede contribuir para que se realicen mas o menor aspectos relativos al fin y, desde el punto de vista de la probabilidad, un medio puede contribuir con mayor o menor seguridad para alcanzar la finalidad que se propone. Dependiendo de la posicin que se adopte con respecto a estas o otras variable, puede defenderse una versin ms fuerte o ms dbil del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con la versin ms fuerte una medida legislativa deber ser considerada idnea solo si es aquella que contribuye con mayor eficacia, rapidez y seguridad para la obtencin del fin, y aquella que mas lo realiza. Paralelamente, de conformidad con la versin ms dbil, la idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que ella tenga una relacin positiva de cualquier tipo con el fin legislativo, es decir, de que sencillamente facilite su realizacin de algn modo: con cualquier eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. Adems, entre estas dos versiones, existe un sin nmero de versiones intermedias, segn se exija del medio un cumplimiento mayor o menor de las exigencias relativas a cada una de las variables. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento depender de que sta guarde una relacin positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realizacin de algn modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. C. El tratamiento del sub principio de idoneidad en el ordenamiento jurdico peruano Dado que la ley penal interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales, en el examen de idoneidad hay que constatar que la pena es idnea para

25. 25 la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo. Examen que, a su vez, en primer lugar, exige la identificacin de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativo penal que limita un derecho fundamental, mbito en el que se manifiesta, segn el Alto Tribunal peruano, el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos y el principio de lesividad. De manera que slo ser constitucionalmente vlida si tiene como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional y tipifica conductas que realmente lesionen o pongan en peligro esos bienes jurdicos. Tanto la relevancia constitucional del bien jurdico como la daosidad social justifican que nos encontremos ante un bien jurdico merecedor de proteccin penal. En segundo lugar, se trata del anlisis de una relacin medio-fin, de constatar que la idoneidad de la medida tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante. Segn el Tribunal Constitucional, La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a travs de la intervencin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del anlisis de una relacin medio-fin. Este anlisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la finalidad y el objetivo. Es decir, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del Tribunal, el anlisis de idoneidad supone, () de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante. El anlisis de idoneidad, toda vez que no suele ser muy exigente, no ha generado mayor desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal. Pudiendo sealarse algunos casos solo para identificar las diferentes maneras en que ha sido asumido por el Tribunal Constitucional En la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislacin contra el terrorismo, el Tribunal lleg a establecer, sin ambages, que en el mbito de actuacin del legislador penal, estaba proscrita, por in idnea, la pena de cadena perpeta. Esto porque a decir del Tribunal Cconstitucional la proyeccin del principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Con ello el Tribunal dej sentado que, La cadena perpetua, en s misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no encuentra justificacin para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un ejercicio antijurdico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo.

26. 26 De este modo, la cadena perpetua resultara a decir del Tribunal Constitucional, una medida desproporcionada por inadecuada con relacin a los fines constitucionales de la pena, que no puede sino orientarse hacia la resocializacin del condenado y no a su cosificacin en el que ste termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sin posibilidades de ser objeto de medidas hacia su resocializacin. Aos mas tarde, sin embargo, el Tribunal declinara de esta postura garantista inicial, al convalidad la cadena perpetua para el caso de reincidentes. En este caso se trataba del control constitucional del Decreto Legislativo 921 que estableca en su artculo 3 La pena mxima establecida par la reincidencia contemplada en el articulo 9 del Decreto Ley N 25475 ser cadena perpetua. Luego de analizar esta pena a la luz del principio de proporcionalidad con sus tres niveles, el Tribunal concluy: En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a travs del artculo 3 del D. Leg. 921, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha disposicin ha de ser considerada como constitucionalmente legtima. Otro caso en el que puede encontrarse un control negativo de idoneidad del medio, lo constituye el anlisis que realiza el Tribunal en el caso Calle de las Pizzas con relacin a los derechos comprometidos con dicha restriccin. El Tribunal en la sentencia 007- 2006-AI hace dos anlisis de proporcionalidad. En el primero de ellos se trata de establecer la constitucionalidad de la Ordenanza N 212 cuyo objeto es que se resguarde la tranquilidad y seguridad de los vecinos miraflorinos. Declarando el Tribunal con relacin a los derechos a la integridad y a la vida, tanto de las personas que concurren a dichos locales, como de las propias personas que laboran en los distintos establecimientos que, la restriccin de la Ordenanza es una medida inadecuada para la proteccin de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos Lo que muestra, que la idoneidad o adecuacin, deber ser evaluada con relacin a los derechos o principios que, efectivamente, se encuentran comprometidos, al margen que de los objetivos aparentes o hipotticos expuestos por quien interviene en el mbito de un derecho fundamental, resulten o se mencionen como fines a derechos no comprometidos realmente. Aqu cabe distinguir entre fines reales y aparentes en la intervencin de los derechos. II. EL SUB PRINCIPIO DE NECESIDAD A. Definicin

27. 27 Refiere Robert Alexy, los principios, en cuanto mandatos de optimizacin, exigen una realizacin lo ms completa posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Las referencias a las posibilidades fcticas lleva a los bien conocidos principios de adecuacin y necesidad. La referencia a las posibilidades jurdicas implica una ley de ponderacin que puede ser formulada como sigue: cuanto ms alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. La ley de ponderacin no formula otra cosa que el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Por su parte Luis Prieto Sanchis seala que la proporcionalidad es la fisonoma que adopta la ponderacin cuando se trata de resolver casos concretos y no de ordenar en abstracto una jerarqua de bienes, tiene una importancia capital porque es la prueba que debe superar toda medida restrictiva de un derecho constitucional. La prueba de proporcionalidad se descompone en cuatro elementos, que debern sucesivamente acreditados por la decisin o norma impugnada: primero, un fin constitucionalmente legtimo como fundamento de la interferencia en la esfera de los derechos. Segundo, la adecuacin o idoneidad de la medida adoptada en orden a la proteccin o consecucin de dicho fin. Tercero la necesidad de la intervencin o, lo que es lo mismo, del sacrificio o afectacin del derecho que resulta limitado, mostrando que no existe un procedimiento menos gravoso o restrictivo. Y finalmente la llamada proporcionalidad en sentido estricto. Conforme seala Bernal Pulido la aplicacin del subprincipio de necesidad en el aspecto legislativo, presupone la existencia por lo menos de un medio alternativo a la medida adoptada por el legislador. Pues de no existir estos medios alternativos no sera posible efectuar comparacin alguna entre estos y la medida legislativa. Para determinar si cumple con las exigencias de la necesidad. El anlisis de necesidad es una comparacin de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relacin entre el medio legislativo y su finalidad. Proponiendo como regla para la seleccin del medio alternativo ideal; que stos deben revestir algn grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone, citando a Jakobs. El test de necesidad implica que no slo se haya comprobado la idoneidad de la medida cuya proporcionalidad se controla, sino tambin se haya determinado su fin inmediato. La idoneidad para alcanzar el fin inmediato constituye el criterio de seleccin de los medios alternativos. Por esta razn se considera al fin inmediato como una constante en el anlisis de necesidad, es decir, como un dato que no se cuestiona. Teniendo a la vista los diversos medios alternativos se debe analizar si estos cumplen con dos exigencias del subprincipio de necesidad:

28. 28 a. Anlisis de la idoneidad equivalente o mayor de los medios alternativos: las palabras claves en este punto son idoneidad equivalente y fin inmediato. El primer punto se refiere a llevarse a cabo un anlisis de los medios alternativos. En cuanto a la finalidad inmediata que debe ser obtenida al escoger la medida alternativa; esto es si el medio elegido contribuye en mayor medida a la obtencin de la finalidad inmediata. b. Bsqueda de un medio ms benigno con el derecho fundamental afectado: sobre este punto el autor seala que una medida adoptada por el legislador resulta innecesaria, si alguno de los medios alternativos reviste por lo menos una idoneidad equivalente para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, adems que interviene en un menor grado en el derecho fundamental afectado. De tal forma que el medio alternativo elegido no afecte negativamente el derecho fundamental. Estas dos exigencias previamente a su adopcin se plantean de manera hipottica, pues los medios no se han adoptado an en la prctica; es un examen en el que no solo debe averiguarse si los medios alternativos habran presentado y representaran una intervencin en el derecho fundamental, sino tambin la intensidad de la misma. B. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre el presente tema El Tribunal Constitucional efecta en diversos casos el test de proporcionalidad a fin de aplicar el principio correspondiente, el cual implica el paso por el examen de necesidad como parte del test de proporcionalidad, como se aprecia en los siguientes ejemplos: a. EXP.N. 579-2008-PA/TC Anlisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecucin es fcil comprobar que no existe medida ms efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensin de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales, as como de la suspensin de ejecucin de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podran alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impediran que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se veran imposibilitados a cobrar sus crditos para siempre. b. Exp. N. 045-2004-PI/TC La relevancia de la determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad radica en que se trata de una variable a ser

29. 29 empleada en el anlisis del principio de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En efecto, por una parte, en el anlisis del subprincipio de necesidad se ha de proceder a una comparacin entre las intensidades de la intervencin del medio adoptado por el legislador y del medio hipottico para, segn ello, examinar si este ltimo es de menor intensidad o no respecto al primero. Examen de necesidad. Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio- medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos. Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se est ante un medio idneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera, no habra la posibilidad conceptual de efectuar tal comparacin entre medios. En el examen de necesidad se compara dos medios idneos. El optado por el legislador -la intervencin en la igualdad- y el o los hipotticos alternativos. Por esta razn, si el primero estuviera ausente, debido a que no habra superado el examen de idoneidad, el test de necesidad no tendr lugar. El examen segn el principio de necesidad importa el anlisis de dos aspectos: (1) la deteccin de si hay medios hipotticos alternativos idneos y (2) la determinacin de, (2.1) si tales medios -idneos- no intervienen en la prohibicin de discriminacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal intervencin reviste menor intensidad. El anlisis de los medios alternativos se efecta con relacin al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipottico debe ser idneo para la consecucin del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del anlisis resulta que (1) existe al menos un medio hipottico igualmente idneo que (2.1) no interviene en la prohibicin de discriminacin o que (2.2), interviniendo, tal intervencin es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habr infringido el principio-derecho de igualdad y ser inconstitucional. III. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto Antes de comenzar a describir la teora de la ponderacin, debemos de delimitar el marco terico previo a ella, el cual viene dado por la teora de las normas en general y los derechos fundamentales en particular. Para ello, hemos de optar por abordar la teora de los derechos fundamentales plateada por ROBERT ALEXY, pues consideramos que su

30. 30 capacidad de rendimiento es la que en la actualidad nos ofrece una mejor solucin para los distintos casos de conflictos de derechos fundamentales1 . A entender de ALEXY existen dos tipos de normas, las reglas y los principios, siendo la diferencia entre ambos la estructura que poseen, y el mtodo de resolucin de los conflictos entre los mismos. Por un lado, una norma tendr la estructura de regla cuando tenga un supuesto de hecho determinado y su consecuencia sea tambin determinada, con lo que su estructura silogistica se resolver con la subsuncin2 , la cual resuelve todos los conflictos en el plano de la validez, de tal forma que si A y B colisionan, slo una de las dos reglas habr de resolverse (regla especial sobre regla general, regla posterior sobre regla anterior, etc.). De otro lado, estn las principios, los cuales a diferencia de las reglas son mandatos de optimizacin, cuya realizacin es deseada, mas no obligatoria, y est vinculada a lo fctica y jurdicamente posible3 . Por dicha razn, cuando existe un conflicto entre principios la solucin no se decanta por la validez absoluta o no de uno de los principios en conflicto, sino que ha de depender de las consideraciones particulares del caso el orden de prelacin de los mismos. Por ello, cuando se da un conflicto entre principios, el mtodo para solucionarlos es la teora de la ponderacin. Ahora bien, cuando se trata de derechos fundamentales, los mismos por lo general no tienen la estructura de una regla, es decir, no tienen un supuesto de hecho y una consecuencias cerradas. Asimismo, no pueden ser tomados en cuenta como reglas, porque a diferencia de ellas no se sigue la llamada estructura del todo o nada cuando hay un conflicto entre ellos, es decir, las reglas deben ser cumplidas o no cumplidas, mas no pueden ser susceptibles de limitacin, pues su supuesto de hecho es cerrado4 . Por ello, se les ha considerado como principios, sobretodo porque cuando dos o ms derechos fundamentales colisionan, puede limitarse uno y preferirse el otro, porque son mandatos de optimizacin, cuya realizacin solo puede ser dada cuando se den todas las condiciones jurdicas y fcticas5 . El mtodo a utilizar a efectos de determinar cual de los dos derechos es el que ha de preferirse en el caso concreto, es la ponderacin. La teora de la ponderacin parte de la idea de que todos los derechos fundamentales, al ser derivaciones de la dignidad humana, tienen el mismo valor para el ordenamiento jurdico, por dicha razn, los mismos pueden ser sopesados. Tanto la ponderacin como el principio de 1 Vid. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1993, passim. 2 Cfr. BERNAL PULIDO, Caros, Consideraciones acerca de la frmula de la ponderacin de Robert Alexy, en La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008. p. 115. 3 Cfr. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 86; Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2005, p. 96. 4 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2007, pp. 378 y ss. 5 Cfr. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 27 y ss; Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit,, pp. 582 y ss.

31. 31 proporcionalidad comparten los mismos sub - principios que han de analizarse cuando dos derechos se encuentran en conflicto (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Sin embargo, la utilizacin de los mismos no es idntica, pues en el caso de la ponderacin la misma es equiparable slo al principio de proporcionalidad en sentido estricto, siendo los otros dos sub principios utilizados slo para ver si es legtima la regla de precedencia condicionante que surge de la ponderacin. En lo referente a la ponderacin en sentido estricto, la misma tiene tres fases: la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin6 . Slo una vez realizada la valoracin de las tres fases e que se podr crear lo que vendr a ser la regla de precedencia condicionante. Para hacer ms grfica la presente explicacin de la teora de la ponderacin, nos hemos de valer del conflicto de derechos fundamentales producido por la denominada Ley de Justicia y Paz colombiana, que otorgaba una pena muy reducida a ex paramilitares, a cambio de deponer las armas, someterse al proceso de paz, y, reparar a las vctimas del conflicto armado que hubiesen afectado. El primer paso es definir el grado de afectacin de los derechos fundamentales, la misma que ha sido clasificada por Alexy en tres niveles: afectacin leve, afectacin media y afectacin intensa. En el caso de la Ley mencionada, los derechos en conflicto son por un lado el Derecho a la paz de la sociedad colombiana, y, por otro lado el derecho de las vctimas a la verdad, justicia y reparacin. De ser aprobada dicha ley la misma significara una afectacin leve al derecho a la verdad, pues los paramilitares se obligaban a confesar, una afectacin intensa al derecho a la justicia, por la gran rebaja de penas, y, una afectacin leve al derecho a la reparacin, al verse los beneficiados obligados a reparar a las vctimas. De otro lado, la misma de no ser aprobada, significara una afectacin intensa al derecho a la paz, toda vez que el conflicto armado seguira en ese extremo, mas no implicara una afectacin al resto de derechos. El segundo paso es la denominada frmula de los pesos, en ella se asigna un determinado valor a la afectacin de los derechos fundamentales, siendo que existiran tres valores fundamentales: el peso abstracto del principio, el peso concreto del mismo, y la seguridad de la afectacin del principio. Por ejemplo en el caso tratado, el peso abstracto de la paz se le podra asignar un valor de 10, su peso concreto constituido por el grado de afectacin sera de 3, y el de la seguridad de la afectacin sera 1. Por otro lado, el peso asignado a la justicia, la verdad y la reparacin sera de 8, su valor promedio en funcin a la afectacin sera de 1.6. Ahora, para resolver cual de los dos tendra un mayor valor, se habra de multiplicar las variables de la paz entre las de los derechos de las vctimas, y, viceversa, siendo el resultado deseable el que de ms beneficios para la sociedad. Haciendo los clculos dara que el resultado de ser aprobada la norma, entre los costos de la misma es de 2.3, mientras que en el proceso inverso sera de 0.42. Por ende, luego de este calculo el mayor beneficio sera obtenido de aaprobarse la norma. 6 Cfr. BERNAL PULIDO, El derecho de los derechos, cit., p. 99.

32. 32 Este paso es particularmente polmico, y lo hemos de omitir al momento que realicemos el anlisis de los conflictos de derechos, pues la denominada formula de los pesos es desde nuestra opinin impracticable al ser imposible atribuir un valor abstracto al principio afectado7 . El tercer paso es la carga argumentativa, que se da cuando existe una igualdad en los resultados numricos producidos en la frmula de los pesos. Ahora bien, a nuestro entender este paso podra reformularse, siendo reemplazado por un ejercicio argumentativo que si bien comparte el mismo principio que la frmula de los pesos de ALEXY (la obtencin de un mayor beneficio para la sociedad), no se arriesga a asignar una valoracin numrica de los principios, sino que opta por dar una fundamentacin basada en la consecuencia de la resolucin del conflicto de derechos. Con ello hacemos referencia expresa a la utilizacin de los conceptos y herramientas metodolgicas que nos brinda el anlisis econmico del derecho8 . Reformulando entonces la teora de la ponderacin de ALEXY, siguiendo el modelo propuesto por BERNAL PULIDO 9 , el anlisis de ponderacin para el conflicto de derechos fundamentales se realizar de la siguiente forma: i) Se ha de determinar las magnitudes que han de ser ponderadas, con lo cual se ha de verificar la importancia del derecho fundamental restringido y la importancia del fin que se busca con la intervencin. (Determinacin del grado de afectacin del derecho fundamental) ii) El segundo punto es comparar ambas magnitudes, a efectos de determinar si la importancia del fin perseguido es mayor a la importancia de la intervencin en el derecho fundamental. (Anlisis econmico de los efectos) iii) Sobre la base de los resultados del segundo punto se ha de construir una regla de precedencia condicionada, es decir, que la magnitud ms importante se coloca sobre la segunda, pero con efectos slo para el caso concreto. 7 En ese sentido: LOPEZ STERUP, Henrik, Ponderacin y sus lmites: algunas consideraciones sistemticas en: La ponderacin en el Derecho, Eduardo MONTEALEGRE (coord.), Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008. pp. 205 y ss. 8 Para un mayor detalle sobre el particular: Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iigo, Anlisis econmico del derecho y poltica criminal. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, Grijley, Lima, N 6, 2005, p. 354 355. 9 Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 765.

33. 33 Captulo III La aplicacin del principio de proporcionalidad en la actividad judicial I. LA DETERMINACIN DE LA PROCEDENCIA O NO DE LA PRISIN PREVENTIVA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD El derecho a la libertad es una garanta fundamental reconocida Constitucionalmente en el artculo 20 y el artculo 7.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, sin embargo este derecho no es de carcter absoluto e irrestricto, pues se admite que en ciertas circunstancias pueda ser restringido, en salvaguarda de intereses sociales de mayor valor. A travs de la Prisin Preventiva, en el proceso penal se admite excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, que el derecho a la libertad sea restringido antes de que exista una sentencia penal condenatoria. Siendo el Principio de Proporcionalidad la pieza clave en su regulacin, de manera que sea la medida que equilibre la necesidad de mantener y respetar el orden social, con el derecho y el respeto a la libertad y el mbito personal del imputado. Partiendo slo de este principio tiene sentido toda la regulacin sobre la Prisin Preventiva y cualquier medida que intente limitar derechos fundamentales. La dinmica del Principio de Proporcionalidad es que si no hay ms remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero adems debe guardarse la debida proporcionalidad. De ah que sea posible que un presunto homicida est en prisin preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo est sin que con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y tambin las circunstancias de la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento. El Principio de Proporcionalidad en la Constitucin Poltica de 1993, est regulado en su articulo 2 inciso 24, pargrafo a y e; en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el articulo 3 y 11; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el articulo 9 inciso 3 y 14 inciso 2 y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en el articulo 7 inciso 2 y 8 inc.2.

34. 34 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram Panday, ha sostenido que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que an calificados de legales- pueden reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de proporcionalidad. El Nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo 253.2 menciona que la restriccin de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carcter vital aplicable a toda limitacin de derechos fundamentales. Una medida que respete este principio debe ser idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderacin en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la justifican. La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa y material, cuya virtualidad se fija genricamente en la prohibicin de exceso y, concretamente, en la interdiccin de vaciar el contenido esencial del derecho objeto de restriccin o limitacin. Desde esta perspectiva, existen dos dificultades al aplicar esta regla en materia cautelar penal: una, la de fijar el contenido esencial de un derecho fundamental, y, otra, la de identificar los intereses en conflicto (ms que identificar los intereses, el valor que deba drseles y los criterios sobre los que asignar dicho valor). La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la medida considerada suficiente para el fin perseguido no suponga un tratamiento excesivo en relacin, no ya con el riesgo para el proceso sino con el inters que la justifica teleolgicamente. El proceso es un instrumento al servicio del derecho sustantivo que aplica, por lo que el juicio de valor sobre el inters de sustanciar el proceso ha de trasladarse al derecho material al que sirve o, como mnimo, utilizar ese derecho sustantivo para fijar aquel valor en el caso concreto. Resulta que el derecho penal es tambin un instrumento, en este caso, de proteccin de bienes jurdicos, de cuyo valor es indicativa la decisin primera de protegerlos penalmente y, adems, la pena asignada al acto que atenta contra ellos. Siendo la consecuencia jurdica del delito legalmente prevista, el nico criterio plausible para medir el inters estatal en el esclarecimiento y punicin del hecho enjuiciado: en la proteccin del bien jurdico concreto. Para respetar la exigencia de proporcionalidad strictu sensu, la medida cautelar adoptada no podr suponer una injerencia (ni cualitativa ni cuantitativa) superior a

35. 35 la pena prevista para el hecho enjuiciado. Es decir, la medida cautelar no puede tener como objeto la injerencia en un derecho ms valorado que el derecho que se restringe con la pena, ni por un tiempo superior al que pueda durar la misma. Para el anlisis de la proporcionalidad strictu sensu ha de entenderse como lmite la pena legalmente prevista para el hecho enjuiciado y, adems el lmite inferior de la misma. La proporcionalidad strictu sensu no busca la decisin proporcional, sino evitar la claramente desproporcionada. Y si se respetan las exigencias de idoneidad e intervencin mnima, habr de afirmarse la debida correspondencia de la medida acordada con los elementos que la fundamentan (el riesgo de frustracin y la peligrosidad procesal del imputado): la conformidad del todo con las partes que lo componen que es, al fin y al cabo, el sentido del adjetivo proporcional. La proporcionalidad en sentido estricto de la medida cautelar, tiene diversos pasos a seguir: determinar las magnitudes que deben ser ponderadas en caso de los derechos fundamentales en pugna; comparar dichas magnitudes a fin de determinar cules de ellas son ms importantes en su realizacin; y construir una relacin de procedencia condicionada entre las magnitudes en juego en este caso entre los derechos fundamentales con base en el resultado de la comparacin llevada a cabo en el segundo paso. Si el dictado de la prisin preventiva supera el primer test su objeto posibilita que se cumplan con los fines constitucionalmente perseguidos por el proceso penal. En segundo nivel solamente ser superado si la prisin preventiva es el medio ms idneo para asegurar que se cumpla con el proceso penal. El tercer nivel se verifica en la medida en que la prisin preventiva sea la ultima ratio del sistema en aquellos casos en donde es ostensible que la libertad del acusado implica un peligro procesal. En el mbito procesal la consecuencia ms importante del Principio de Proporcionalidad es aquella que no permite la prisin preventiva en un proceso para un delito que no lleve una pena privativa de libertad, porque la cantidad y calidad de pena resultan nfimas para tal gravosa medida cautelar; y por ms que la ley procesal anuncie privacin de la libertad, si el caso concreto enuncia lo contrario, se preferir sta ltima circunstancia. As , por ejemplo, lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol de 26 de Noviembre de 1984, que establece el Principio de Proporcionalidad indirectamente en su fundamento de derecho segundo, apartado b), que dice: En definitiva, la presuncin de inocencia es compatible con la aplicacin de medidas cautelares siempre que se adopten por resolucin fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en el juicio de razonabilidad acerca de la

36. 36 finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues un medida desproporcionada o irrazonada no sera propiciamente cautelar sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso. Con esto se constata que la jurisprudencia espaola ha tenido a bien reconocer el papel fundamental que se desempea el rgano jurisdiccional en la adopcin de medidas cautelares personales, en tanto en cuanto debe descender a la individualidad de cada caso concreto para valorar las circunstancias, la situacin del imputado y estudiar a fondo las consecuencias del sometimiento del sujeto a la medida cautelar. La esencia de la prisin preventiva viene conformada por la privacin de la libertad locomotora o fsica del imputado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario, con el propsito de aseguramiento del proceso; siendo que el articulo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal exige la concurrencia de cuatro exigencias de concurrencia conjunta, para la imposicin de la medida de coercin personal de detencin preventiva, reproduciendo los trminos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En cuanto a los presupuestos materiales para admitir la prisin preventiva, de acuerdo al artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, el Juez a solicitud del Ministerio Pblico puede dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo, b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin). Y conforme al artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, el juez puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente,

37. 37 socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado; 2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad; y, 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imput