CONVENIOS DEL ART. 236 C.C.

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DERECHO DE FAMILIA

CONVENIOS DEL ART. 236 C.C.

DERECHO DE FAMILIA

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AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y ORDEN PBLICO EN LOS CONVENIOS DEL ARTCULO 236 DEL CDIGO CIVIL

Mariano Jos FRULLA[footnoteRef:1] [1: Estudiante de Abogaca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC; Ayudante de alumnos de Privado VI.]

NDICE GENERAL

1. INTRODUCCIN..3

2. INTIMIDAD Y AUTONOMA.3

3. AUTONOMA Y ORDEN PBLICO..4

A. ORDEN PBLICO. CONCEPTO..7

B. ORDEN PBLICO EN EL MBITO DEL DERECHO DE FAMILIA10

4. CONVENIOS DEL ARTCULO 236 DEL CDIGO CIVIL..13

A. NATURALEZA JURDICA.14

B. CONVENIOS CON CONTENIDO PATRIMONIAL. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL..15

i. Convenios posteriores a la disolucin...19

ii. Convenios anteriores a la disolucin.22

iii. Convenios en los procesos contenciosos...25

C. CONVENIOS SIN CONTENIDO PATRIMONIAL. ASPECTOS PERSONALES..28

D. VIGENCIA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD33

5. TENDENCIAS ACTUALES..36

6. CONCLUSIONES FINALES.37

7. BIBLIOGRAFA..39

1. INTRODUCCIN

Me propongo en este breve desarrollo examinar la vigencia del principio de la autonoma de la voluntad en el mbito del derecho familiar, particularmente en los acuerdos que las partes estn facultadas a presentar conjuntamente con la demanda de divorcio o de separacin personal por presentacin conjunta. Previo a abordar especficamente el tema propuesto, es menester hacer un sucinto anlisis de cmo se estructura el principio de la autonoma de la voluntad en nuestro ordenamiento y de la forma en que se relaciona con el orden pblico, para as lograr comprender las singularidades que dicha relacin presenta en el derecho de familia y, concretamente, el funcionamiento de aquel principio en los convenios regulados por el artculo 236 del actual Cdigo Civil de la Nacin.

2. INTIMIDAD Y AUTONOMA

Partiendo de la norma constitucional sobre la cual reposa la intimidad y la autonoma individual, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros.

La norma constitucional de referencia, concede a todos los hombres una prerrogativa segn la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de seoro sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar vlidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propsito, posibilidad o tentativa por enervar los lmites de esa prerrogativa.[footnoteRef:2] [2: CSJN, 6-4-93, Bahamonde, M. s/ Medida Cautelar, L.L. 1993-D-125.]

Es preciso aclarar que la libertad de intimidad receptada constitucionalmente no se agota en el reconocimiento de un mbito de proteccin de conductas individuales. Parece quedar fuera de discusin, en efecto, que cabe incluir dentro de los que llamamos intimidad a aquellas conductas privadas que pueden compartir dos o ms sujetos por ejemplo, en el marco de una relacin personal, en el contexto de una relacin profesional, en el seno de la familia[footnoteRef:3] [3: Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria; Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Famlia, Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 220.]

El derecho a la intimidad preserva la vida privada con alcance particular, familiar y principalmente espiritual, tutelando a las personas tanto en sus expresiones como en sus vnculos.

El principio de autonoma de la voluntad es una de las facetas del amplio radio de accin de la libertad de intimidad. En el mbito del derecho privado, aquello que caracteriza a la autonoma de la voluntad es la disponibilidad respecto del contenido de la relacin jurdica; es decir, la posibilidad para las partes de determinar libremente sus derechos y obligaciones, cuya concrecin legal en nuestro Cdigo Civil puede hallarse en la norma del artculo 1197. El concepto de la autonoma equivale, en el mbito individual, al de soberana y libre decisin en la propia esfera de actuacin del hombre. La facultad humana, que permite al individuo trazarse una norma a la que sujeta su independiente actividad, es reconocida en la tcnica filosfico-jurdica bajo el concepto general de autonoma de la voluntad. Tras esta idea se ha venido significando en el campo del derecho privado, que todo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier clase de relaciones jurdicas, con tal de que stas, no se hallen prohibidas por la ley, y establecer los lmites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendo la voluntad humana la suprema ley que rija las relaciones.[footnoteRef:4] [4: Villoro Toranzo, Miguel, Revista de la Facultad de Derecho, nms. 99-100, 1975, t. XXV, p. 917.]

3. AUTONOMA Y ORDEN PBLICO

Para comprender el modo en que la autonoma de la voluntad se vincula con el orden pblico, son muy clarificadoras las palabras del jurista mexicano Villoro Toranzo, quin ha sostenido que el principio de la autonoma de la voluntad, en realidad se ha apartado de la filosofa individualista que la origin; as, tenemos una voluntad individual que ya no es omnipotente, que reconoce el orden jurdico como un hecho previo ante el cual se subordina. Ya no es aquella voluntad individual capaz de construir al mismo Estado con un pacto social, sino una voluntad que solo puede operar en los lmites y por delegacin del orden jurdico estatal () Si por autonoma de la voluntad se entiende una fuente del derecho, capaz de crear normas (que seran las del derecho privado) fuera de toda legitimizacin legal, esto es falso, tanto doctrinalmente como en el derecho positivo. El derecho privado est compuesto de normas establecidas por cdigos y leyes, los cuales son producto del proceso legislativo y, por tanto, de una actividad de derecho pblico. El derecho privado no es privado por su origen ltimo ni por la fundamentacin legal en que descansa: es privado porque deja un amplio margen de actuacin, es decir, una autonoma a los particulares para poder crear derecho. Es claro que la voluntad de los particulares slo tiene alcance jurdico en la medida que as lo predetermina el sistema de derecho. Por eso decimos que es una voluntad facultada y protegida por el orden jurdico. Los lmites de esta proteccin son a veces muy estrechos, situacin que se da totalmente en el derecho familiar. Desde el punto de vista filosfico, vemos que la formulacin contempornea del principio de la teora de la voluntad describe ms realistamente la situacin del individuo en la sociedad: no nace, vive y se desarrolla sino formando con otros individuos una sociedad, a la cual se haya subordinado, pero esa misma sociedad debe proteger su independencia hasta cierto punto y promover las posibilidades de libertad en el hombre.[footnoteRef:5] [5: Villoro Toranzo, Miguel, Revista de la Facultad de Derecho, nms. 99-100, 1975, t. XXV, pp. 917 in fine y 918.]

Es decir, la voluntad individual slo encuentra legimitacin en el orden jurdico y lo reconoce como hecho previo ante el cual se subordina. De este modo, la autonoma de la voluntad slo puede operar por delegacin del propio ordenamiento en mbitos en que no est presente el orden pblico. Si bien es claro que la calificacin de una norma como de orden pblico funciona, en sus efectos, como un lmite para la autonoma privada, esto no implica que esta prevalezca ni preexista al orden pblico. Este como parte integrante del sistema de derecho de un Estado y como receptor y representante del inters general de la sociedad, es anterior y tiene preeminencia sobre las licencias que el mismo orden jurdico pueda otorgar a la voluntad individual, concesiones que tienen en el mbio familiar carcter excepcional. Esta visin debiera ser la correcta a la hora de abordar la vigencia del principio de la autonoma de la voluntad en las relaciones de familia.

Tradicionalmente se ha entendido y se entiende que las normas del derecho de familia estn predominantemente conformadas por reglas de orden pblico inexcusables, cuyo contenido se encuentra predeterminado y se funda en el carcter institucional de la familia. No obstante, la existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del derecho de familia tampoco conlleva la absoluta erradicacin de la autonoma privada de las personas familiarmente relacionadas entre s, pues en numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de derecho de familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenio entre los interesados.[footnoteRef:6] [6: Lasarte lvarez, Carlos, Principios de derecho civil, Derecho de Familia, 2a. ed., Madrid, Trivium, 2001, pp. 38 in fine y 39.]

Los particulares podrn crear o no, libremente, un status bsico del derecho de familia, pero este lo debern aceptar como viene previsto en la ley, sin que su voluntad pueda modificarlo; carecen de autonoma para variar los efectos personales de los institutos del derecho familiar. Por regla general, pues, los derechos de familia son indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. nicamente tienen cierto grado de autonoma en las relaciones econmicas que estn subordinadas a las relaciones personales, siendo un ejemplo tpico los convenios sobre liquidacin conyugal previstos en el artculo 236 del Cdigo Civil que sern seguidamente analizados.

El Estado en vistas a afianzar determinados intereses fundamentales para la sociedad, cuenta con una herramienta esencial para lograrlo. As, en la bsqueda del bien comn, a travs del proceso reglamentario, el Parlamento puede hacer uso de un instrumento clave para asegurar determinados mnimos que deben ser cumplidos por la comunidad. Ese instrumento es la calificacin de orden pblico que se hace sobre una ley. Al elevar a la categora de orden pblico una norma, se busca asegurar el cumplimiento de los fines propuestos respecto de una institucin o conducta trascendente para la sociedad. Las consecuencias del orden pblico en la reglamentacin de derechos son: limitar la autonoma de la voluntad, por cuanto importa la imperatividad de la norma de orden pblico; producir la irrenunciabilidad de los derechos incluidos en la norma de orden pblico; y declarar la ineficacia de los actos contrarios a la normativa de orden pblico.[footnoteRef:7] [7: Lloveras Nora-Salomn Marcelo, El Derecho de Familia desde la Constitucin Nacional, Universidad S.R.L., Editorial, 2009, p. 71.]

La inderogabilidad de la ley es el obstculo insalvable que el orden pblico impone a la la voluntad individual nica o concertada. As lo dispone el artculo 21 del actual Cdigo Civil: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. (Art. 21 C. C.).

Por todo lo expuesto, es posible afirmar que entre los conceptos de orden pblico y autonoma de la voluntad existe una funcin inversamente proporcional. Si se aumenta el contenido y alcance del orden pblico, se disminuye el poder de decisin individual, la potestad de actuacin de la autonoma de la voluntad; y viceversa, si se contrae el contenido de los principios de orden pblico, se agiganta el campo de decisin individual autnoma. Este criterio induce a creer que el artculo 19 de la Constitucin Nacional se comporta como dos platos de una balanza: de un lado el derecho a la intimidad y la autonoma de la voluntad; del otro la moral y el orden pblicos y los derechos ajenos. El justo balance entre ambos determinar el alcance de la autonoma de la voluntad en las relaciones de familia. Sin embargo, es dable remarcar que las relaciones de familia no slo interesan a los sujetos involucrados, sino que tambin y primordialmente interesan a la organizacin del Estado de la sociedad, por lo que tales relaciones tienen caractersticas esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil patrimonial. Estas particularidades determinan que las normas del derecho de familia sean mayoritariamente imperativas e insusceptibles de ser modificadas por la voluntad de los particulares, tolerndose un restringido mbito para la autonoma de la voluntad.

A. ORDEN PBLICO. CONCEPTO.

El orden pblico, como lo sealara Guillermo Borda, es un concepto de gran complejidad "que ha desesperado a los jurisconsultos que se han preocupado sobre el tema".[footnoteRef:8] Muchos autores se han confesado vencidos ante la imposibilidad de una definicin. Otros han optado por dejarlo librado a la "intuicin del intrprete", y Mourlon ha emitido un juicio audaz, pero grfico, al sostener, que el orden pblico "ms se siente que se define". [8: Borda, Guillermo, "Concepto de ley de orden pblico", LA LEY, 58-997.]

Lo cierto es que el orden pblico aparece para asegurar algunos aspectos de la realidad que el derecho estatal considera esenciales y en los que cree indispensable prescribir un contenido determinado que se impone desde un poder heternomo, mediante una norma que se reputa como derecho imperativo. As afecta al objeto mismo del orden jurdico, imponindole un contenido en aquellos actos que compremeten las bases de la sociedad y que no pueden quedar sometidos a la autonoma de los particulares, y en los que la sociedad misma est interesada en fijar una tendencia.

La norma que se califica de orden pblico, lo es en funcin de una realidad social dada que justifica tal calificacin, en tanto el inters particular de no ser restringido comprometera el modelo de sociedad democrtica o conculcara derechos de terceros.

El orden pblico es imprescindible para el funcionamiento de la sociedad; en l deben consagrarse ideas sociales, polticas y morales, consideradas fundamentales por el legislador.

Algunos de los intentos de definicin del orden pblico, han sido citados por el jurista mexicano Gitrn Fuentevilla en El orden pblico en el derecho familiar mexicano. As para Georges Ripert el orden pblico es la existencia de un inters superior de la colectividad que se opone en extensin a las convenciones particulares[footnoteRef:9]; Tamayo y Salmorn tiene dicho que en un sentido tcnico, la dogmtica jurdica con orden pblico se refiere al conjunto de instituciones jurdicas que identifican o distinguen el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos, ni por la aplicacin de derecho extranjero[footnoteRef:10]; para Juan Palomar de Miguel, el orden pblico es la situacin y estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar[footnoteRef:11]; Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara han sostenido que es el estado o situacin social derivada del respeto a la legalidad establecida por el legislador. Cuando se dice que tal o cual ley es de orden pblico, se ignora o se olvida que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin principal el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el derecho. El orden pblico se perturba cuando el derecho no es respetado. La tranquilidad pblica se suele confundir con el orden pblico, pero en realidad, la tranquilidad pblica no es otra cosa que uno de los efectos que produce el orden pblico.[footnoteRef:12] [9: Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Bibliogrfica Omeba, 1964, t. XXI, p. 58.] [10: Tamayo y Salmorn, Rolando, Diccionario jurdico mexicano, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, 1984, t. VI, L-O, p. 317 y 318.] [11: Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, Mxico, Porra, 2000, t. II, J-Z, p. 1093.] [12: Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., Mxico, Porra, 1999, p. 391.]

Para nosotros -dice Gitrn Fuentevilla-, el orden pblico tiene una funcin normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y las funciones sociales de cada institucin regulada. Tiene un sentido de equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales, porque en realidad, el orden pblico, representa el ncleo ntegro de la sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese sentido, el orden pblico en el derecho familiar, est plenamente justificado, porque est dirigido a la proteccin de la familia, sus miembros y todos los vnculos y relaciones derivados del mismo.[footnoteRef:13] [13: Gitrn Fuentevilla, Julin, El orden pblico en el Derecho Familiar Mexicano, p. 20.]

El orden pblico es un mecanismo a travs del cual el Estado impide que ciertos actos particulares afecten los intereses fundamentales de la sociedad; es la situacin y el estado de legalidad normal, en que las autoridades judiciales, familiares, civiles, penales, administrativas, etc., ejercen sus atribuciones propias; es decir, las imponen por el carcter coactivo del derecho, y los ciudadanos -entre otros los miembros de una familia- los deben respetar y obedecer, sin protestar.

Hay elementos fundamentales para el concepto de orden pblico; principios constitucionales cuyo comn denominador es garantizar la convivencia de las personas, de las instituciones, de las familias; incluso en cuanto al imperio de la ley hay un acuerdo de los miembros de la sociedad que implica la sumisin de todos los ciudadanos, tanto gobernantes como gobernados, a un orden jurdico determinado, siendo esta sumisin presupuesto necesario para que pueda concebirse una vida colectiva organizada y pacfica.[footnoteRef:14] [14: Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, Espaa, Francisco Seix, 1986, t. XVIII, p. 509.]

Se caracteriza el orden pblico por un conjunto de normas jurdicas, que combinadas con los principios supremos en materia poltica y econmica, integran la moral social de un Estado.[footnoteRef:15] [15: Gitrn Fuentevilla, Julin et al., Compendio de trminos de derecho civil, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Porra, 2004, p. 455.]

Para Eduardo Fanzolato, el orden pblico es el conjunto de principios que sirven de fundamento a la organizacin del Estado, de la sociedad y de la familia () Son principios que el legislador de un pas determinado, y en una poca concreta, estima indispensable defender a travs del ordenamiento jurdico, para conservar la particular concepcin que se tenga sobre la familia, la sociedad y el Estado.[footnoteRef:16] Estos principios son variables y relativos en el tiempo y el espacio, por eso su fijeza es relativa y en definitiva su estudio es un problema de axiologa y no de lgica jurdica. [16: Fanzolato, Ignacio Eduardo, Derecho de Familia, Crdoba, Advocatus, 2007, t. I, p. 85.]

Se dice que una ley es de orden pblico cuando a travs de su normativa se procura garantizar, llevar a la prctica o desarrollar, los principios inspiradores de la particular organizacin poltica y socio-familiar. Por eso, se ha afirmado que las leyes de orden publico pueden ser solo deducidas o extradas del espritu y de las bases esenciales de la legislacin.[footnoteRef:17] [17: Cerutti, Mara del Carmen, El orden pblico en el Cdigo Civil argentino, Libro homenaje al Dr. Jos Buteler Cceres, Crdoba, Advocatus, 1990, p. 106.]

El orden pblico tiene una aplicacin subjetiva. Slo puede ubicarse en un tiempo y lugar determinados ya que en ste se deben encuadrar cuestiones polticas, filosficas, morales y privadas. Es un concepto revolucionario y dinmico. Se basa en la imperatividad que contiene mandatos y prohibiciones.

B. ORDEN PBLICO EN EL MBITO DEL DERECHO DE FAMILIA.

El derecho de familia toma esta institucin y erige toda una sistemtica con particularidades propias, que se ha dado en llamar "orden pblico familiar", que est destinado a protegerla de los posibles abusos que la voluntad individual podra ocasionar en los derechos de terceros. El funcionamiento de la familia, pues, encontrar sus lmites en aquellos derechos que aseguren imperativamente la solidaridad, la igualdad efectiva entre sus miembros, la responsabilidad y la proteccin al ms dbil.

Para Antonio Cicu existe una diferencia esencial entre el derecho de familia y las otras partes del derecho privado, mientras en stas vale como principio que la voluntad individual, en las relaciones entre las partes, es capaz de producir algn efecto jurdico conforme al propsito prctico perseguido por las partes, en el derecho de familia, la voluntad individual es incapaz de producir, no ya efectos frente a terceros, ni siquiera entre las partes; y no slo los efectos que seran propios de la relacin, sino ni siquiera efectos ms limitados; en otras palabras, nosotros afirmamos -dice Cicu-, que en el derecho de familia la ley no reconoce ni garantiza por s misma el propsito prctico que los particulares quieran perseguir. Errneo y peligroso es, por tanto, servirse en la valoracin de las normas del derecho familiar del concepto de normas de orden pblico como ha venido elaborndose en la ciencia del derecho privado. Puesto que ste tiene su razn de ser en un inters general y superior que viene a limitar (y no excluir a priori) la libertad individual, as para decidir si cada norma de derecho de familia es o no de orden pblico, podra ser necesario indagar caso por caso si concurre un inters general. Para nosotros, el inters no general, sino superior, existe siempre; el mismo excluye, y no limita, la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales.[footnoteRef:18] [18: Cicu, Antonio, Derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 219.]

En conclusin, las normas familiares se fundan en el inters pblico; en la naturaleza intrnseca de los hechos de derecho de familia.

En lo que respecta a la ubicacin del derecho de familia entre las ramas del derecho, Augusto Csar Belluscio tiene dicho que tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia que la mayor parte de sus normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la formacin y disolucin de vnculos y en numerosas cuestiones por l reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicacin es correcta o no lo es.[footnoteRef:19] [19: Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. I, p. 24.]

Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que el derecho de familia podra ser derecho social, derecho pblico o un derecho especial, pero lo indudable es que no se trata de derecho privado; sostuvo -y nosotros estamos de acuerdo con l- que est integrado por normas de orden pblico que slo al Estado cabe determinar, por lo cual deben quedar sustradas a la voluntad privada, pasar al campo del derecho pblico y ser establecidas por leyes especiales.[footnoteRef:20] [20: Op. cit., nota 37, p. 25.]

En el mismo sentido, Guitrn Fuentevilla ha dicho que la existencia de leyes familiares es de gran importancia, pues slo de esta manera las instituciones integrantes del derecho familiar tendrn vigencia plena. El derecho familiar debe ser un derecho tutelar, no es privado ni pblico, es derecho social, protector de la familia, considerada sta como el ncleo ms importante de la poblacin.[footnoteRef:21] Esas disposiciones son de inters social y su objeto es proteger la organizacin y el desarrollo integral de quienes conforman esa familia, basados en el respeto a la dignidad de cada uno de ellos. Evidentemente, la sociedad tiene un inters en que la familia est protegida, que su organizacin y desarrollo alcancen los ms altos niveles, sin menoscabo de la igualdad que debe prevalecer entre ellos. [21: Gitrn Fuentevilla, Julin, Cdigo Familiar para el Estado de Hidalgo, 8a. ed., Pachuca de Soto Hidalgo, Mxico, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1984, p. 17.]

El orden pblico es impuesto por el Estado, y los particulares -especficamente quienes forman parte de una familia- deben acatarlo en beneficio de ella. Se supera la tradicin de hablar de obligaciones. El orden pblico impone deberes jurdicos unilaterales. La comunidad -en este supuesto la familia- debe cumplirlos voluntariamente. Adaptar al deber su conducta, en caso contrario, el marcado fundamento moral de la regulacin juridico-familiar imposibilita la ejecucin forzada en caso de incumplimiento, lo que determina una coercibilidad atpica.

Debemos reiterar que la esencia del orden pblico, es el mandato impuesto por el Estado para proteger a la familia. Con esto, aquel asegura la existencia de esta, preserva el desarrollo humano en la familia, protege los lazos consanguneos. Sin embargo, el orden pblico est sujeto a cambios generacionales, a modificaciones ideolgicas; no surge por generacin espontnea, es una figura cambiante que con el tiempo va adquiriendo ciertas caractersticas y este le va dando su madurez.

Es importante destacar que el orden pblico es bsico para el bienestar social y familiar y su aplicacin se da de acuerdo con el contenido de sus normas.

El derecho de familia, por ser de orden pblico, se integra con normas imperativas inderogables por la voluntad de los particulares, que atienden al inters superior del Estado. La nocin de orden pblico es reemplazada por el carcter imperativo de la ley destinada a satisfacer el inters familiar. El inters familiar es la formula propia del orden pblico en derecho de familia.[footnoteRef:22] Mientras que el Estado pueda abandonar en general el resto del derecho privado a la resultante de los intereses particulares, no puede en cambio, hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha de regular y vigilar, dado el evidente inters general de las mismas. Consecuencia de ese predominante inters general en la regulacin del derecho de familia, es que los derechos que se conceden son generalmente inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, teniendo el predominio la situacin del deber jurdico sobre la del derecho subjetivo.[footnoteRef:23] [22: Daz de Guijarro, Enrique, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, TEA, 1953, t. I, pp. 290 y 291.] [23: Espn Cnovas, Diego, Manual de derecho civil espaol, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.]

El individualismo propio del derecho privado patrimonial es desplazado, en derecho de familia, por la solidaridad y el inters colectivo familiar. Los intereses individuales de los miembros del grupo estn amparados en la medida que su proteccin consulte e integre el inters familiar, a travs del cual se satisface el inters del Estado y de la peculiar concepcin acerca de la organizacin social que sirve de base a tal Estado. Si hay colisin entre los intereses individuales y los familiares, prevalecen estos ltimos porque son jerrquicamente superiores.[footnoteRef:24] [24: Fanzolato, Ignacio Eduardo, Derecho de Familia, Crdoba, Advocatus, 2007, t. I, p. 87.]

En este sentido, se suele hablar del deber de actuar en inters de la familia, lo que implica compatibilizar el inters individual con el inters del resto de la familia. Con esto se quiere significar, que ningn derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma irregular y egosta, sino que se debe actuar armnicamente atendiendo al inters de los dems miembro de la familia. El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista, exigiendo proceder con una orientacin comunitaria, abandonando los egosmos, aceptando declinar apetencia personales en aras del inters y del beneficio del conjunto familiar.

4. CONVENIOS DEL ARTCULO 236 DEL CDIGO CIVIL

En los casos de los art. 205 y 215 la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:

1- Tenencia y rgimen de visitas de los hijos.

2- Atribucin del hogar conyugal.

3- Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualizacin.

Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria.

El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieren personalmente, el pedido no tendr efecto alguno.

Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo el juez decretar la separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando mencionar las razones que la fundaren (art. 236 C.C.).

A. NATURALEZA JURDICA.

Adentrndonos ya al estudio del artculo 236 del actual Cdigo Civil, es preciso referirse a la naturaleza jurdica de los acuerdos all regulados la que determinar diferentes consecuencias dependiendo de la materia sobre la que verse el pacto.

Primero, es preciso sealar que la norma en estudio, a diferencia de los modelos extranjeros que exigen que los pedidos de divorcio o separacin personal vengan acompaados de convenios sobre tenencia, visitas, atribucin del hogar conyugal, alimentos y liquidacin de sociedad conyugal, establece que ello es facultativo para las partes. Es decir, las partes pueden o no expresar su acuerdo en la materia ya en el escrito inicial solicitando conjuntamente la separacin personal o el divorcio. As surge de la letra de ley, primero genricamente: "La demanda conjunta podr contener acuerdos"; y luego especficamente para la sociedad conyugal: "Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal".

Los acuerdos realizados por los cnyuges en el divorcio o en la separacin personal por presentacin conjunta, segn sea la materia sobre la que versen y teniendo especial consideracin en la naturaleza jurdica de dichos pactos, en algunos casos, revisten la condicin de verdaderos contratos con su consecuente amplia libertad para convenir; en otros, ven atemperada o excluda esa libertad, atento a la materia y a los sujetos intervinientes.

El artculo 944 del Cdigo Civil, definiendo a los actos jurdicos, indica que son los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Ahora bien, podemos decir que si estos actos jurdicos tienen contenido patrimonial, nos encontramos ante la existencia de un contrato, as lo disponen los artculos 1137 y 1169 del Cdigo Civil.

El contrato es una convencin, es decir, un acto jurdico formado por el acuerdo de dos o ms voluntades individuales; sin embargo, no toda convencin o acuerdo con miras a producir un efecto jurdico es un contrato. Existen convenciones simples en aquellos casos en que las partes acuerdan y prestan su consentimiento, sin que de ese consentimiento vlidamente prestado derive una coaccin jurdica. Habr una obligacin natural, un derecho subjetivo, pero carente de pretensin accionable. Estamos en cambio frente a una convencin jurdica y no ante un contrato, cuando existen consecuencias en el derecho, ms no se producen, ni modifican ni extinguen obligaciones de contenido patrimonial.

A partir de este razonamiento, se deduce que los convenios regulados por el artculo 236 participan, segn el caso, de ambas naturalezas jurdicas. As, nos encontramos frente a un contrato cuando el convenio regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges, y ante una convencin jurdica cuando el convenio regula las relaciones personales de los cnyuges o de stos con sus hijos. Si bien a primera vista pareciera una simple disquisicn terica, lo cierto es que la diferente naturaleza del acuerdo va a determinar distintas consecuencia segn sea el caso. Adelantndome en el desarrollo, ya es dable sealar que la autonoma privada no tendr el mismo alcance en un pacto referido a la liquidacin conyugal, que en uno sobre la tenencia de los hijos; y tampoco tendr la misma extensin la facultad del juez de objetar las estipulaciones del convenio.

En consecuencia, la vigencia del principio de la autonoma de las partes para reglar sus derechos familiares estar estrechamente vinculada a la naturaleza del acuerdo.

B. CONVENIOS CON CONTENIDO PATRIMONIAL. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Los nicos convenios que la ley admite son aquellos que establecen donaciones con motivo de las nupcias y los de identificacin de los bienes propios que cada contrayente lleva al matrimonio (art. 1217 CC). Toda otra convencin entre los esposos es de ningn valor, as como todo contrato posterior a la celebracin del matrimonio (arts. 1218 y 1219 C.C).

Ahora bien, los presentantes de la demanda conjunta pueden convenir la forma de liquidar y partir la sociedad conyugal. Salvo situaciones muy evidentes de inequidad o de aprovechamiento de uno respecto de la inexperiencia, temor o ignorancia del otro, casos de vicios de la voluntad, o de abierta violacin a normas de orden pblico; en general, los jueces deben respetar lo decidido por los cnyuges en los acuerdos liquidatorios y particionarios, porque es frecuente que a travs de ellos se arreglen todas las cuestiones econmicas pendientes, conservando la paz familiar que implica la solucin no litigiosa de estas cuestiones.

La celebracin de estos convenios ha provocado distintas respuestas doctrinarias y jurisprudenciales. En orden al tema, siguiendo a Beatriz Bscaro, podemos visualizar tres etapas.

Una primera etapa veda los contratos entre cnyuges, la cual se apoya en los artculos 1218 y 1219 en la redaccin original del Cdigo Civil hasta la sancin de la ley 17.711 en el ao 1968. Gran parte de nuestra doctrina y jurisprudencia neg validez a los acuerdos de divisin de bienes que los cnyuges celebraron sin tener disuelta la sociedad conyugal. Tal posicin pareci lgica, pues adems de las habituales invocaciones a los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, jugaba en la especie la antigua redaccin del artculo 1306 del mismo Cdigo, la sociedad conyugal no se disolva de pleno derecho, sino que solo el cnyuge inocente tena a su disposicin la accin de separacin de bienes. De tal modo, lo convenido entre los cnyuges se interpret como un modo de obtener, por mutuo acuerdo, la disolucin de la sociedad conyugal, violando el carcter inmodificable del rgimen y en particular el artculo 1219 del Cdigo Civil.

En tanto la sociedad conyugal no fue disuelta, cualquier convenio respecto de los bienes no tiene alcance valedero, pues la comunidad de bienes responde a un rgimen legal no voluntario ni sometido al arbitrio de las partes.[footnoteRef:25] En este orden de ideas se sostuvo que siendo la sociedad conyugal una institucin cuyo inters trasciende el inters privado de sus integrantes, est regida en su funcionamiento y finalizacin por normas que son de orden pblico y se hallan, por ende, fuera del poder dispositivo de los cnyuges; stos, mientras la sociedad exista, carecen de capacidad para convenir la oportunidad y la forma en que aquella se liquidara.[footnoteRef:26] [25: CNCiv., Sala B, Marzo 27-1979. ED, 83-129.] [26: CNCiv., Sala B, Junio 12-1979. ED, 85-347.]

Los convenios de particin privada de la sociedad conyugal deben ser realizados con posterioridad a la disolucin de sta. Slo entonces la autonoma de la voluntad recupera su eficacia. Aunque, si con posterioridad a la disolucin, ambos cnyuges manifiestan su acuerdo para que el convenio realizado previamente se aplique, tal decisin sera vlida, porque se basara en una declaracin de voluntad posterior a la disolucin y apta, por lo tanto, para actualizar tal compromiso.[footnoteRef:27] [27: CNCiv., Sala F, Marzo 19-1980. ED, 89-572.]

La segunda etapa comienza con la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 1306 primer prrafo, en cuanto dispone: La sentencia de separacin personal o divorcio produce la disolucin de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta

Esta modificacin puso en tela de juicio la vigencia de aquella jurisprudencia que entendi nulos los convenios celebrados por los cnyuges durante el trmite del proceso de divorcio, dado que el efecto retroactivo de la sentencia haca que tales acuerdos, en rigor aparecieran celebrados en un perodo en que la sociedad conyugal ya se encontraba disuelta.

Al no encontrarse comprometido el orden pblico y siempre que se hubieran suscrito con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, los convenios entre cnyuges destinados a la liquidacin del acervo ganancial son vlidos, pues a tenor de lo dispuesto por el artculo 1315 del Cdigo Civil, a partir de entonces los cnyuges recuperan su capacidad dispositiva para transar y/o renunciar, en el seno de todo tipo de negociacin, sobre tales bienes, por lo que no rigen las prohibiciones de los artculos 1218 y 1219 del citado ordenamiento legal.[footnoteRef:28] [28: CNCiv., Sala A, Julio 5-1994. ED, 159-302.]

Paralelamente, otra norma de la ley 17.711 vino a debilitar el estricto rgimen patrimonial imaginado por Vlez Sarsfield. En efecto, el artculo 67 bis de la ley 2393 dispuso: Si no hubiere acuerdo sobre la liquidacin de la sociedad conyugal esta tramitar por va sumaria.

Esto plante el interrogante de si este precepto significaba o no la autorizacin para celebrar convenios de bienes relativos a la sociedad conyugal con anterioridad a la sentencia que decreta la disolucin del rgimen patrimonial. As se fue perfilando una jurisprudencia que sostena que los convenios de separacin de bienes en los juicios de divorcio por presentacin conjunta, formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad conyugal son vlidos.[footnoteRef:29] Mientras que otros fallos no admitan la validez de tales convenciones, en virtud de que el rgimen de bienes de la sociedad conyugal est imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidad de alteracin por voluntad de los esposos. As se sostuvo que es preciso reconocer la validez de los convenios que se celebren respecto del destino de los bienes que integran la comunidad patrimonial del matrimonio, a condicin de que su celebracin tenga lugar una vez decretada la disolucin de la sociedad conyugal, pues con anterioridad a ese momento rige la sancin prevista por el art. 1218 del Cdigo Civil.[footnoteRef:30] [29: CNCiv., Sala A, Mayo 10-1983. P de c., N.C.C.E.] [30: CNCiv., Sala G, Mayo 20-1982. S., F.J.C.F de S., M.]

Una posicin intermedia entenda que a los efectos de acordar validez al convenio celebrado por los cnyuges en el juicio de divorcio por presentacin conjunta acerca del modo de liquidar la sociedad conyugal, es necesario que el consentimiento de ambas partes se mantenga hasta el dictado de la sentencia, porque es recin all cuando los esposos pueden acordar todo lo concerniente a los bienes que integraban la aludida sociedad.[footnoteRef:31] [31: CNCiv., Sala A, Septiembre 8-1981. B. de L., B.C.L.B., L.]

Esta jurisprudencia contradictoria llev a que la Cmara Nacional Civil, en fallo plenario estableciera que los convenios de separacin de bienes, en los juicios de divorcios por presentacin conjunta formulados con anterioridad a la sentencia de declaracin de divorcio y disolucin de la sociedad conyugal son vlidos.[footnoteRef:32] [32: CNCiv., en pleno, Diciembre 24-1982.]

La tercera etapa comienza en 1987 con la sancin de la ley 23.515. El artculo 236 del Cdigo Civil dispone que las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. De modo que ya no cabe cuestionar la validez de estos convenios en los divorcios por presentacin conjunta. Sin embargo corresponde advertir que los acuerdos estarn doblemente condicionados a la homologacin judicial y al dictado de la sentencia que decrete la separacin o el divorcio vincular.

La homologacin del convenio de liquidacin de la sociedad conyugal tiene por finalidad verificar la verdad y correccin del acto, poniendo en manos de los jueces la atribucin de negarle sus efectos propios cuando lo hallan insostenible, porque importa una abdicacin de derecho que la ley considera irrenunciables, o porque se lo ha concluido sin capacidad, con vicios del consentimiento o contraviniendo normas de orden pblico. Pero no puede admitirse que sin hacer mrito de ninguna de esas circunstancias o careciendo la pretensin de un serio fundamento, se otorgue a cualquiera de las partes la oportunidad y la facultad de arrepentimiento de lo convenido, privando al acuerdo de efecto, y aun ms, declarando inexistente o nulo un acto ajustado con libre y sana voluntad. La homologacin o aprobacin del acuerdo est encaminada a la verificacin de los requisitos necesarios de tales convenios, y en especial, en los que se refiere a la comprobacin de la violacin de alguna norma de orden pblico. Excluyendo, en principio el controlador del acierto o mrito del convenio en tanto lo acordado no se halle enfrentado con el orden pblico que surja del estatuto legal aplicable al caso especfico.[footnoteRef:33] [33: CNCiv., Sala B, Diciembre 12-1988. ED, 135-441.]

El artculo encomienda al Juez una funcin esencial, quien fundadamente podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados, los cuales no homologar si se afecta el orden pblico. Es decir, si el acuerdo es contrario al inters de los cnyuges o al de los hijos, teniendo en cuenta el bienestar de estos, puede impulsar complementos y modificaciones. El juez debe asegurar que el pacto sea igualitario y conforme al derecho.

Convenios posteriores a la disolucin de la sociedad conyugal.

Producida la disolucin de la sociedad conyugal, tanto el reconocimiento del carcter ganancial de los bienes, como la particin correspondiente, hecha por personas capaces y sin vicios de la voluntad, tienen pleno vigor y legitimidad; recobrada por los ex cnyuges la autonoma para reglar sus relaciones recrpocas, nada se opone a que dividan los bienes comunes en forma distinta a lo que establece el artculo 1315 del Cdigo Civil.

Como sostiene Belluscio, cualquiera que haya sido la causa de la disolucin de la sociedad conyugal, a la particin le son aplicables las normas de las sucesiones.[footnoteRef:34] Si bien el Cdigo Civil no lo expresa de manera general, sino solamente para el supuesto de disolucin por muerte (art. 1313 C.C), la doctrina es coincidente en sostener que a dichas normas se llega en todos los casos de disolucin. Por consiguiente, la particin puede ser privada si todos los copartcipes son capaces y estn presentes (art. 3462 C.C.). En este caso, debe hacerse por escritura pblica, o por instrumento privado presentado al juez que entiende en el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal; en cambio, deber ser judicial en los caso del artculo 3465 del Cdigo Civil. [34: Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. II, p. 559.]

En opinin de Zanonni si bien la directiva bsica est contenida en el artculo 1315 del Cdigo Civil, esta directiva no impide que, disuelta la sociedad conyugal, los cnyuges en virtud del principio contenido en el artculo 3462 del Cdigo Civil, pueden resolver liquidar los bienes de acuerdo a otras pautas. Rige aqu la autonoma de la voluntad, en la medida que los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, que impiden en todo acuerdo sobre el derecho a los gananciales, dejan de tener aplicacin una vez extinguida la sociedad conyugal.[footnoteRef:35] [35: Zanonni, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, Ed. Astrea, 1998, Tomo I, pag. 720.]

En ese marco, rige el principio sentado en el artculo 3462 Cdigo Civil segn el cual, existiendo comn acuerdo entre los cnyuges y siendo stos capaces, "la particin puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes". Esta norma otorga las ms amplias facultades, sin que resulten imprescindibles formas especficas. Resulta, por ende, admisible cualquier tipo de adjudicacin, pudiendo los esposos disponer con absoluta libertad la formacin de los lotes y reglar de igual modo sus problemas patrimoniales.

Desaparecidos as los obstculos imperativos que rigen durante la vigencia de la sociedad conyugal, recobra virtualidad sobre este tipo de actos el libre acuerdo de voluntades, propio del mbito contractual.

Por otro lado, al considerarse que no es obligatorio liquidar y partir la sociedad conyugal simultneamente con el divorcio, podra suceder que ante una negativa jurisdiccional a homologar el acuerdo presentado, los esposos decidan hacerlo privadamente despus de obtenida la sentencia que disuelve el vnculo. Como en tal situacin no afectan a los divorciados las prohibiciones para contratar que recaen slo sobre los que estn todava ligados por el vnculo matrimonial, nada impedira que efecten libremente aquella particin que antes fue rechazada, porque en esa situacin familiar no existen normas de orden pblico que impongan un reparto igualitario y la libertad de contratacin rige en plenitud. Nadie podra impugnar esa divisin posterior salvo que se alegara algunos de los motivos generales que invalidan los actos jurdicos, en especial, que fue el fruto de una voluntad enferma o viciada, que se han dado las circunstancias de la lesin subjetiva o que han aparecido las condiciones del artculo 1198 para solicitar la resolucin del convenio.

Si bien la regla bsica sobre la forma de realizar la particin se encuentra en el artculo 1315 del Cdigo Civil, el cual dispone que los gananciales () se dividirn por partes iguales entre los cnyuges, este principio de igualdad no obsta a que los esposos, una vez disuelta la sociedad conyugal, resuelvan liquidar sus bienes conforme otras pautas ya que han dejado de regir entre ellos las normas de los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, que impiden todo acuerdo sobre los gananciales. En estos casos, la divisin por mitades ya no es de orden pblico y los esposos pueden convenir otra solucin.

As, parte de la jurisprudencia ha entendido que el orden pblico protegido por el artculo 1291 del Cdigo Civil, solo est en juego cuando las partes pretenden disolver la sociedad conyugal por una causa o por una forma distinta a las taxativamente previstas en la ley, pero las estipulaciones sobre el orden en que se van a dividir los bienes, o sobre cmo se los van a atribuir una vez que el juez pronuncie la sentencia definitiva, constituyen pactos que no violan reglas, ni principios de orden pblico, ni normas precisas de la ley que acarreen su nulidad.[footnoteRef:36] [36: CC y C Baha Blanca, agosto 20-1971, ED 38-308.]

En conclusin, tienen plena validez estos acuerdos, pues no existiendo la sociedad conyugal ya no hay un inters superior expresado en normas de orden pblico que tutelar.

Los acuerdos de divisin del acervo ganancial producen efectos que tienen entre los esposos fuerza de ley, corolario lgico de la autonoma que se les reconoce para normar sus intereses con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal desde su celebracin (art. 1197,C.C.), extendindose sus efectos activa y pasivamente a sus herederos o sucesores universales (art. 1195 C C.), salvo las acciones de colacin o reduccin que tuvieran stos ltimos si el acto significara una donacin y vieran afectadas sus legtimas. La homologacin judicial otorgar autenticidad al convenio privado surtiendo efecto entre las partes desde su celebracin; no es requisito de validez entre los cnyuges sino, como la jurisprudencia ha sostenido, es requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros.[footnoteRef:37] Esto siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso, sern oponibles desde su inscripcin en los registros respectivos. [37: CNCiv, en pleno, 24/12/1982, E.D., 102-519.]

Convenios anteriores a la disolucin de la sociedad conyugal.

La ley 23.515 al establecer en el nuevo artculo 236 segundo prrafo, que las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal, no deja dudas acerca de la validez de estos pactos en los casos de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta. Ahora bien, el mismo texto legal autoriza a las partes a presentar estos convenios conjuntamente con la demanda, en consonancia con el artculo1306 del Cdigo Civil que prevee el efecto retroactivo de la sentenciad de divorcio o de separacin personal al da de la notificacin de la demanda o de la presentacin conjunta. El problema se suscita entonces, con los convenios celebrados con anterioridad a la presentacin conjunta de la demanda que no son alcanzados por la retroactividad de la sentencia, siempre y cuando, claro est, que dichos pactos no sean ratificados a la hora de presentar los cnyuges la demanda en forma conjunta.

La doctrina discrepa sobre la validez de estos acuerdos. Para Guaglianone opinin compartida por Grosman y Minyersky- son vlidos incluso en la adjudicacin de bienes, pero con sujecin a la condicin tcita de que la sociedad conyugal se disuelva, y sin perjuicio de los derechos de terceros. En cambio, segn Fassi y Bossert, son nulos el convenio de la disolucin de la sociedad conyugal y el que fija bases para la particin, la atribucin de carcter propio o ganancial a los bienes y la renuncia a los gananciales. Mazzinghi parte tambin de la base de la invalidez, pero acepta el reconocimiento del carcter de los bienes, salvo prueba de la falsedad. Zannoni se pronuncia por la invalidez de la disolucin pactada, pero admite el reconocimiento del carcter propio o ganancial de los bienes como medio de prueba. Finalmente, para Goyena Copello los pactos son totalmente invlidos.[footnoteRef:38] [38: Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. II, p. 565.]

Es preciso recordar, que el rgimen de bienes de la sociedad conyugal est imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidades de alteracin por voluntad de los esposos. Surgira, prima facie, la invalidez de los convenios sobre la distribucin de los bienes gananciales cuando estos han sido celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal, por estar encuadrados en la prohibicin contenida en el artculo 1218 del Cdigo Civil. El sentido es el de evitar que el acuerdo no sea producto de la libre expresin de la voluntad de los cnyuges, sin otra mira que la solucin de sus problemas patrimoniales. Si la sociedad conyugal no fue disuelta, cualquier convenio respecto de los bienes no tiene alcance valedero, pues la comunidad de bienes responde a un rgimen legal no voluntario ni a disposicin de las partes.[footnoteRef:39] Pero una vez dictada la sentencia de divorcio el convenio ser vlido si hubiese sido homologado por el Juez. La sentencia convalida automticamente lo acordado por las partes. [39: CNCiv., Sala C, Abril 29-1982, C., A.M. c. J., M. T.]

En el caso de muerte de uno de los cnyuges, se sostuvo que no procede homologar el convenio de liquidacin de la sociedad conyugal presentado en un juicio de divorcio por presentacin conjunta si antes de dictarse la sentencia en sta fallece uno de los cnyuges, pues entonces la accin se extingui y la disolucin de la sociedad conyugal se produce por la muerte ocurrida.[footnoteRef:40] [40: CNCiv., Sala E, Agosto 9-1978, P. de D., M.E. c. D.C.]

Se plantea el problema a partir de las normas sobre el rgimen patrimonial que conforman un estatuto legal forzoso. As, el artculo 1218 del C. C. prescribe que son de ningn valor los convenios celebrados entre cnyuges referidos a la liquidacin de la sociedad conyugal, aludiendo a toda renuncia de un cnyuge a favor del otro o del derecho de los gananciales, lo que obstara a la plena autonoma de los esposos para convenir libremente cmo liquidar los aspectos patrimoniales de su matrimonio. Claramente la norma prohbe las convenciones de los cnyuges en este sentido mientras se encuentre vigente la sociedad conyugal. Asimismo, el artculo 1315 dispone que los gananciales de la sociedad conyugal se dividan por iguales partes entre marido y mujer. Los convenios que permite la norma en anlisis, se formulan durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo que en principio deberan quedar sometidos a este rgimen legal forzoso; ello le abrira al juez la posibilidad de objetar las convenciones de los esposos en caso de que stas no se ajustaran a las normas de orden pblico antes referidas.

Sin embargo, para un sector de la doctrina estos pactos de naturaleza contractual, en tanto quedan condicionados al dictado de la sentencia de separacin personal o divorcio vincular disolutoria de la sociedad conyugal, admiten la ms plena autonoma de la voluntad, permitiendo a los esposos disponer libremente y sin objecin alguna de qu modo liquidar sus bienes (artculos 1313 y 3462 C.C.), perdiendo en consecuencia sentido mantenerlos sujetos a las prescripciones del artculo 1219 Cdigo Civil. Es decir, dichos acuerdos estn condicionados al dictado de la sentencia, a la consiguiente disolucin de la sociedad conyugal, y a la homologacin del acuerdo al nico y slo efecto de otorgarle al mismo fuerza ejecutoria.

Al respecto, las doctoras Grosman y Minyersky han dicho que los acuerdos sobre liquidacin de bienes gananciales son negocios jurdicos condicionados a la separacin judicial de los bienes, plenamente eficaces an cuando se instrumentaran con anterioridad, pero sujetos a la mentada disolucin que acta como elemento operante.[footnoteRef:41] [41: Grosman, Cecilia P. y Minyersky, Nelly, Los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal, Bs. As., 1976 pag. 38/39).]

Cualquiera sea el sistema de interpretacin que se ensaye, ya sea que se indague cul ha sido la voluntad del legislador al momento de creacin de la norma, o se la analice sobre la base del sentir social existente al momento de su aplicacin, en ambas hiptesis se llegar a la conclusin de que los convenios de divisin de bienes, condicionados en cuanto a su funcionamiento, ejecucin y efectos, a la disolucin de la sociedad conyugal, no configuran aquellos contratos prohibidos por el artculo 1219 del Cdigo Civil.[footnoteRef:42] [42: Grosman, Cecilia P. y Minyersky, Nelly, Los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal, Bs. As., 1976 pag. 106/107.]

Siguiendo la misma postura, la jurisprudencia ha dicho que son vlidos los convenios de liquidacin de sociedad conyugal suscriptos por los cnyuges antes de la presentacin del escrito judicial que peticiona el divorcio por presentacin conjunta pero en el marco de ste y agregados al expediente con posterioridad a la sentencia que acoge la pretensin. De esta manera, resulta contradictorio el cuestionamiento hacia un convenio que fue suscripto voluntariamente y, aun, ejecutado en alguno de estos puntos, a favor de la oponente. De negarle eficacia, se producira un abuso de derecho (art. 1071 C.C.).[footnoteRef:43] [43: SC, Mendoza, Sala 1, Octubre 21-996, JA, 1997-II-619.]

El magistrado, al avocarse al anlisis de estos acuerdos entre cnyuges, debe realizar un balance exhaustivo teniendo en cuenta los intereses en juego y buscando establecer la verdadera finalidad que se persigue con los acuerdos; es decir, si con ellos se busca alterar el rgimen patrimonial matrimonial durante su vigencia o, por el contrario, si se pretende realizar una liquidacin anticipada y condicional, sujeta al requisito legal de eficacia que es la sentencia que disuelva la sociedad conyugal por una de las causas legales.

Convenios en los proceso contenciosos.

Ahora bien, deviene necesario hacer referencia al interrogante que se formula Belluscio al referirse a los convenios autorizados por el artculo en cuestin, quien dice: si son vlidos en la separacin personal o el divorcio vincular consensuales, por qu no habrn de serlo en los conteciosos?[footnoteRef:44] [44: Belluscio, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. II, p. 565.]

Algunos autores sostienen que es sensato admitir la extensin por analoga de la norma contenida en el art. 236 del Cdigo Civil, aunque ste se circunscriba a los procesos por presentacin conjunta, ya que la finalidad de los convenios es la misma, responden al mismo propsito que es liquidar y partir los bienes que constituyen el acervo ganancial. Las razones que pueden darse en contrario, por ejemplo la posibilidad de que un cnyuge ejerza presin sobre el otro, son circunstanciales ya que pueden acaecer tanto en los procesos contenciosos como en los consensuales. Ms an si se tiene en cuenta que en los primeros la particin puede darse en forma privada con posterioridad a la sentencia y lo que el acuerdo hace, en definitiva, es anticiparse en su formulacin pero no en su eficacia.

Mndez Costa, al igual que Grosman y Minyersky entre otros, se pronuncia por la validez de estos convenios, siempre que la disolucin opere por una causa legal. La argumentacin favorable invoca nuevamente la condicionalidad a la que estn sujetos stos convenios ya que la adjudicacin tendr carcter definitivo una vez dictada la sentencia que disuelva la sociedad conyugal, difirindose sus efectos hasta esta fecha.

La posicin que rechaza esta interpretacin analgica se funda en la cualidad excepcional de la caracterizacin de estos convenios en la separacin personal y divorcio vincular por presentacin conjunta y en la interpretacin restrictiva que debe hacerse de las excepciones. Adems, no sera lgico que los cnyuges enfrentados en un juicio contencioso lleguen a acuerdos sobre la liquidacin de la sociedad conyugal.

El tema reviste singular importancia en los casos de disolucin de la sociedad por la causal prevista en los artculos 204 y 214 inciso 2 del Cdigo Civil, dada la frecuencia con que se plantea la separacin de hecho como causal de separacin personal y divorcio.

Primero hay que sealar que los convenios sobre liquidacin de la sociedad conyugal celebrados entre los cnyuges en los que se expresa que estos se encuentran separados de hecho y sin voluntad de unirse son eficaces para probar esa separacin de hecho, con la consiguiente prdida del derecho a la gananciabilidad contemplado por el art. 1306 in fine del Cdigo Civil, an cuando sus proyecciones a otros efectos sean discutibles.[footnoteRef:45] [45: CNCiv., Sala C, Diciembre 29-1980, ED. 93-211.]

Se afirma que no es aplicable el Plenario del 24/12/82 que admite la validez de los convenios de separacin de bienes formulados con anterioridad a la sentencia de divorcio, pues dicha doctrina slo es aplicable a los divorcios por presentacin conjunta y no a los que revisten carcter de contenciosos como ocurre en el caso, no pudiendo asimilarse a aquella situacin el planteo de la causal objetiva a que aluden los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil. An cuando se considera equiparable el divorcio por presentacin conjunta al dictado por la causal objetiva de la separacin de hecho, no puede admitirse la validez del acuerdo celebrado con anterioridad a la fecha de notificacin de la demanda. Ello es as, pues si bien es cierto que este tipo de acuerdos deben ser admitidos como reconocimiento y valor de los bienes en el caso de que ello sea expresado, como acuerdos de particin son nulos toda vez que la sociedad conyugal no pueda disolverse por voluntad de los cnyuges, tal como resulta del artculo 1291 del Cdigo Civil.

Esto significa que los cnyuges que se presentan en forma conjunta demandando la declaracin del divorcio vincular o de la separacin personal por la causal del artculo 214 inc. 2 y 204 del Cdigo Civil, no pueden convenir vlidamente lo atinente a la liquidacin de la sociedad conyugal?

El tema tiene una importancia prctica indiscutible, pues es muy comn que los que invocan la causal objetiva para obtener la declaracin de la separacin personal o el divorcio vincular, lo hagan en presentacin conjunta, y es frecuente tambin que esta incluya un acuerdo sobre liquidacin de la sociedad conyugal.

As se ha dicho que la validez de los convenios de la liquidacin de la sociedad conyugal est bien resuelto en los supuestos del juicio contencioso y del que se promueve por presentacin conjunta, en el marco de lo previsto por los artculos 205 y 215 del Cdigo Civil. En el primer caso, porque no es lgico que los cnyuges enfrentados en el juicio controvertido, lleguen a acuerdos sobre la liquidacin de la sociedad conyugal. En el segundo caso la norma del artculo 236 del Cdigo Civil contempla en forma expresa la posibilidad de que la presentacin conjunta incluya un acuerdo acerca de los bienes de la sociedad conyugal. Subsiste alguna incertidumbre respecto de la validez de los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal que los cnyuges puedan realizar al presentarse conjuntamente reclamando la separacin personal o el divorcio vincular, por hallarse separados de hecho, sin voluntad de unirse, por 2 o 3 aos.

Algunos autores han sostenido que el juicio de divorcio vincular fundado en la causal objetiva de la separacin de hecho de los cnyuges, no debe asimilarse al juicio por presentacin conjunta que regula el artculo 236 del Cdigo Civil, sino al juicio de divorcio contencioso. Este pretendido carcter contencioso del juicio promovido por la causal objetiva, resulta cuestionable y conduce a resultados francamente inconvenientes. En el juicio de divorcio en el cual los cnyuges invocan conjuntamente la causal objetiva, esto es el hecho de hallarse separados de hecho por ms de tres aos, sin voluntad de unirse, conformen el plexo normativo que ha dado en llamarse causales objetivas de separacin personal y divorcio vincular, resulta aconsejable aplicar por analoga la norma del artculo 236 en la parte que autoriza a los cnyuges a celebrar, al tiempo de iniciar el proceso, un convenio de liquidacin de la sociedad conyugal. Si lo pueden hacer aquellos en el marco de lo prescrito por los artculos 205 y 215 del Cdigo Civil, porque no podrn celebrar un acuerdo semejante los cnyuges que invocan, tambin en una presentacin conjunta, la existencia de la causal objetiva prevista en los artculos 204 y 214, inc. 2 del Cdigo Civil.

La prohibicin establecida en los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, est orientada a evitar que los cnyuges, durante la vigencia de su matrimonio, modifiquen las normas imperativas que definen el rgimen de la sociedad conyugal. En los supuestos que se consideran, el acuerdo no estara dirigido a alterar el funcionamiento del rgimen de la sociedad conyugal, sino a establecer las pautas de su liquidacin.

Si se consolida la doctrina conforme a la cual resultan nulos los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal celebrados en las presentaciones conjuntas, fundadas en la existencia de una causal objetiva de divorcio o separacin personal -tal la separacin de hecho sin voluntad de unirse-, se estaran alentando hiptesis de mayor litigiosidad, pues cuestiones de tanta trascendencia como la divisin de los bienes, la tenencia de los hijos, el rgimen de visitas y los alimentos, tendran que quedar necesariamente postergados para una oportunidad posterior al dictado de la sentencia que decreta la separacin personal o el divorcio vincular.

C. CONVENIOS SIN CONTENIDO PATRIMONIAL. ASPECTOS PERNSONALES

La naturaleza de estos convenios que auspicia la norma en estudio, dentro de la esfera personal de las relaciones familiares, no es de orden contractual, sino la de una simple convencin jurdica.

La enunciacin del artculo 236 del Cdigo Civil no es taxativa, por lo que los esposos pueden efectuar otros acuerdos aparte de los all expresamente previstos.

Tenencia de los hijos.

La facultad de atribuir la guarda de los hijos comunes menores o incapaces corresponde, en principio, a los progenitores desunidos, pues se presume que ambos de comn acuerdo decidirn, en funcin de su propia idoneidad, lo ms conveniente para el menor. La ley supone que son los padres los que se encuentran en mejores condiciones para resolver la cuestin, dado que nadie conoce ms que ellos su autntica realidad como individuos, las aptitudes privativas de cada cual, los recursos humanos y econmicos a su disposicin, las circunstancias y requerimientos particulares de los hijos comunes y, en general, las posibilidades concretas de cada uno para atender al cuidado personal y a la correcta formacin de los mismos.

A diferencia de los que sucede en los otros casos de separacin o de divorcio, en los que recin se apela al acuerdo de los progenitores cuando se trata de resolver la custodia de los hijos mayores de cinco aos (art. 206 C.C.), en la presentacin conjunta la ley directamente delega la atribucin de la guarda en la voluntad coincidente de los padres cualquiera fuese la edad de los hijos menores o incapaces.

Aunque el ideal sealado por la psicologa familiar aconseja que los hermanos se cren y eduquen juntos durante su infancia y adolescencia, no es preciso ni indefectible que la guarda de todos los menores se otorgue en forma exclusiva al mismo progenitor, porque lo ptimo no siempre coincide con lo posible. Entonces, cuando las circunstancias lo impongan, proceder el reparto de la guarda asignando la custodia de algunos de los hijos a un progenitor y de los dems al otro.

Del texto del artculo 264 del Cdigo Civil, en su interpretacin literal, se deduce que si ambos padres conviven el ejercicio es compartido, si ello no ocurre, la patria potestad ser ejercida por aquel progenitor a cuyo cargo est la guarda o la tenencia del menor. Sin embargo, de este principio general, no necesariamente habr de inferirse -a contrario sensu- que el coejercicio de la autoridad parental despus de la separacin fuese prohibido. La omisin legal al no establecer la custodia compartida no debe interpretarse en el sentido de su prohibicin. Antes bien, una aplicacin armnica con toda la normativa referente al derecho de familia, podr ser analizada y, en su caso, ponderada ante el caso concreto que presente la posibilidad de adjudicar a ambos padres conjuntamente el ejercicio de la patria potestad luego de producida la separacin o el divorcio.

Se sostiene que el artculo 264 inciso 5 es aplicable imperativamente en la medida en que no exista acuerdo de los padres que acepte el ejercicio conjunto de su autoridad, ejercicio conjunto establecido como regla con excepcin en el delegado en uno de los progenitores, valorndose que compartir las funciones paterno-maternas es lo ms favorable y conveniente para el inters superior del menor.

La actividad del juez y del Ministerio Pblico conllevar el despliegue de una labor minuciosa que, en el marco del proceso, permita analizar y tener en cuenta si, de la voluntad consensuada expresada por los progenitores, puede realmente extraerse que el apartamiento del principio instituido por la norma configura, en el caso concreto, una excepcin justificada en miras al mejor desarrollo de las relaciones paterno filiales.

Actualmente se ha sealado la necesidad de adecuacin de la autonoma de la voluntad y el orden pblico a las contingencias presentadas en el mbito social. El orden pblico en punto al derecho de familia, reconoce su ratio legis en el especial inters que, para el ordenamiento jurdico, detenta el establecimiento y preservacin del orden familiar. Ante la importancia que esgrime la familia, el Estado a travs de las normas establece un principio general basado en la indisponibilidad e imperatividad de los preceptos jurdicos que regulan la materia, en tanto estos habrn de velar por el respeto del inters general.

Si la patria potestad se articul en la ley sobre la base de conferirla a ambos padres, de manera que deba guardar su ejercicio relacin con los intereses de los hijos respetando la igualdad de ambos sin distincin de sexo, la jerarqua que tiene este principio no debe ser desvirtuada por una interpretacin no acorde con l.

En sntesis, la patria potestad compartida proyectar en los hechos un mayor involucramiento de ambos progenitores, plasmado en una ms comprometida actuacin de quien no convive con los hijos pero que, a travs de este ejercicio, no ver debilitado el conjunto de las responsabilidades que por derecho natural y positivo le haban sido reconocidas ab inicio y fueran desempeadas durante la vigencia del matrimonio.

Los acuerdos de esta especie, siempre sern revisables, cuando las circunstancias as lo requieran. De este modo, la imperatividad del orden pblico no constituir un obstculo ni se ver violentada cuando la voluntad consensuada de los progenitores no convivientes que desean compartir la patria potestad se perfile como instrumento idneo para la satisfaccin.

Los jueces debern aprobar un convenio semejante cuando se halle garantizado el equilibrio en la formacin del hijo y no sea ste un medio egosta destinado nicamente a satisfacer la conveniencia de los padres en detrimento del inters de los hijos. Este tipo nuevo de guarda se compadece a la perfeccin con la clase de juicio por la que han optado los cnyuges, ya que la demanda mancomunada supone deponer toda contienda o pretensin de ganar el pleito, y en ciertos casos, pone en evidencia que aunque no cohabiten subsisten entre los progenitores relaciones humanas maduras y aquel grado de respeto y mutua compresin necesario como para continuar bregando juntos, de igual modo y con la misma intensidad, en pos de una plena formacin personal de los hijos, lo cual implica su cumplida integracin familiar.

Rgimen de visita de los hijos.

Al padre a quien se le otorga la guarda de los hijos le corresponde el ejercicio exclusivo de la patria potestad, mientras que al otro progenitor se le reconoce el derecho de tener una adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin (art. 264 inc. 2 C.C.).

Estas facultades suponen no slo el derecho de relacionarse con el nio en forma telefnica, por cartas o a travs de terceras personas y de interiorizarse de la marcha de sus estudios en los colegios o institutos a los que asiste el hijo, sino que implica, adems, la posibilidad de mantener contactos directos con el menor, los cuales, segn fuere la edad del hijo y las dems circunstancias, podrn tener lugar en la misma casa del guardador o en otro lugar convenido. Estamos en presencia de un derecho-deber tanto del padre como del hijo.

La fijacin precisa de las condiciones en que se ejercer el derecho constituye lo que da en llamarse rgimen de visitas, el que puede ser pormenorizado hasta en los detalles ms ntimos o, por el contrario, podr consistir en un amplio y no estructurado rgimen que otorgar mayor libertad y favorece una autntica comunicacin que, para ser tal, no puede estar frreamente regulada. Sin embargo, es indispensable un mnimo de reglamentacin como medida educativa, ya que el menor debe adquirir hbitos de orden y de disciplina, y un rgimen de visitas demasiado amplio puede conspirar contra la correcta formacin del hijo. Los padres pueden modificar los trminos del arreglo homologado sobre el rgimen de visitas cuantas veces quieran, siempre que el rgimen no se torne en un caos inasible. Pero si no hay acuerdo, el convenio hace cosa juzgada formal, es decir, que slo podra ser modificado reiterndose el debido proceso legal y probndose causas serias que aconsejen innovar.

Uso del apellido marital.

De comn acuerdo se podr establecer el permiso para uno de los cnyuges de seguir utilizando despus del divorcio el apellido de su ex consorte, sealndose las relaciones o actividades respecto de las cuales regir esta licencia y los motivos por los cuales caducar en el futuro.

Atribucin del hogar conyugal.

Dictada la sentencia de divorcio por presentacin conjunta, desaparecen todos los deberes alimentarios y asistenciales que ligaban a las partes durante la convivencia matrimonial. Esto significa que nadie podr impedir que, como efecto del pronunciamiento judicial, se opere la disolucin ntegra de la sociedad conyugal y la consecuente particin del inmueble ganancial en que estaba radicado el hogar de los esposos o su pertinente reintegro al titular del dominio de la vivienda instalada en un inmueble propio.

No rigen de ninguna manera las prerrogativas que el artculo 211 del Cdigo Civil le reconoce al cnyuge que no dio causa a la desunin, porque como en esta clase de juicios nadie es culpable ni inocente ninguno podra alegar tal beneficio. Como ninguno de los cnyuges tiene preferencia para permanecer residiendo en la casa en la que estuvo instalado el hogar conyugal, la cuestin de quin debe permanecer, retirarse o reintegrarse al inmueble configura una cuestin de hecho.

Por lo tanto, todo convenio efectuado al respecto entre los esposos disociados (sea pactando la indivisin de la ex residencia conyugal, sea otorgndole a uno de los antiguos consortes su uso gratuito u oneroso por un tiempo determinado o sin precisar plazo, sea cualquier otra combinacin que pudieran acordar sobre este particular) tendr la naturaleza patrimonial de los contratos civiles; por ende, se regir por las normas propias de la clase de contrato que hubieran celebrado. No corresponde atribuir naturaleza asistencial a tales estipulaciones porque la ley no mantiene esa ndole de deberes.

Distinto es el supuesto cuando el convenio atributivo del uso del hogar conyugal no est destinado a satisfacer nicamente las necesidades habitacionales del ex esposo sino tambin del grupo familiar integrado por dicho progenitor y los hijos comunes cuya guarda se le reconoci. En tales casos, como a travs de esa concesin temporaria se cumple -en especie- con uno de los requerimientos de la obligacin alimentaria paterna, aquel convenio tiene en su esencia carcter familiar y asistencial.

Convenios alimentarios.

1. Para los hijos menores e incapaces: en sta hiptesis estamos en presencia de alimentos familiares o legales pues no nacen del convenio sino que surgen de la ley, sea como uno de los deberes que la patria potestad impone a los padres respecto de sus hijos menores (arts. 265, 267, 268, 270, 271, 272, C.C.) o como una de las obligaciones que emanan del parentesco (art. 367, C.C) cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores incapaces.

El convenio no origina la obligacin alimentaria, sino que slo cumple algunas funciones prcticas. Entre ellas, evitar controversias acerca de las necesidades a cubrir y de la capacidad econmica del alimentante, y ordenar el lugar y la forma de cumplimiento; pero el fin primario de estos acuerdos consiste en fijar el monto de la cuota, el que queda sujeto a la esencial variabilidad propia del quantum de todos los alimentos familiares asistenciales. Esto significa que podr modificarse la suma acordada toda vez que varen las circunstancias fcticas, tanto del padre deudor como de los hijos alimentistas.

2. Para uno de los esposos: tambin los cnyuges pueden convenir que pagarn alimentos. Los alimentos acordados en el convenio regulador a favor de alguno de los cnyuges, para regir durante el juicio o hasta la liquidacin y divisin de la sociedad conyugal, tendrn la ndole de un anticipo de gananciales, salvo que el juez, por motivos de equidad, los haga pesar sobre el alimentante, en cuya hiptesis revestirn naturaleza asistencial (art. 1306 C.C.).

Si el acuerdo est destinado a regir despus de la sentencia, pero versa sobre los alimentos necesarios del artculo 209 del Cdigo Civil, la presentacin tiene carcter familiar-asistencial pues tales alimentos no se originan en el convenio sino que su fuente es la ley. En cambio, si no concurrieran los requisitos de dicho artculo, los alimentos que se convengan tienen gnesis convencional, ya que despus de la sentencia dictada por causa objetiva en procedimiento de presentacin conjunta, cesan los deberes asistenciales amplios derivados del matrimonio.

D. VIGENCIA DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

En cuanto al alcance del principio de la autonoma de la voluntad en estos convenios sin contenido patrimonial que versan sobre aspectos personales -excepto el caso de la atribucin del hogar conyugal sin naturaleza asistencial-, es claro que dicho principio no tiene vigencia.

En este punto considero acertada y extremadamente esclarecedora la opinin de Mauricio Mizrahi, quien ha sostenido que: la autonoma de la voluntad tiene su asiento en el poder de autodeterminacin de la persona individual; vale decir, que se define como una facultad para autorregularse, de poder gobernarse a uno mismo. Para decirlo en las palabras de Diez-Picazo y Gulln, se trata de un "poder que el orden jurdico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses", y de ah que se traduce en "reconocerle soberana para dictar su ley en la esfera jurdica". Precisamente, y esto nos parece fundamental para lo que postulamos, como consecuencia de ese "poder", de esa "soberana", "el acto adems de libre es eficaz, vinculante". Otros autores, como Fernndez Sessarego, se expresan en la misma lnea de pensamiento, y resaltan que la esencia de la autonoma privada est conformada por dos notas insoslayables: una, es el establecimiento de una reglamentacin para los propios intereses; la otra, es el poder vinculante, la validez de dicha reglamentacin. A poco que realicemos la confrontacin de los precedentes conceptos con los acuerdos que celebran los padres en relacin a los hijos, sin esfuerzo advertiremos la incompatibilidad notoria entre unos y otros. Por una parte, es ms que evidente que cuando los progenitores estipulan, verbigracia, quin se har cargo de la tenencia del nio o, digamos, establecen los alimentos que a ste le han de corresponder, en absoluto estn regulando sus "propios intereses", ni resuelven puntos que hacen a su "propia esfera jurdica". Por la otra, no es menos obvio que tales convenios no tienen el "poder vinculante" ni la "soberana" que resulta propio de todo aquello que emana de la autonoma privada.[footnoteRef:46] [46: Mizrahi, Mauricio Luis, Autonoma de la voluntad y decisiones de los padres respecto de sus hijos menores, LA LEY2003-F, 1146.]

Los cnyuges, cuando proponen al tribunal los convenios de marras, estn gestionando intereses de otros y no los propios. Ya no se discute que los hijos no son objeto de posesin de sus padres sino titulares de derechos personalsimos, de manera que la intervencin parental se encuentra prevista no ya para ejercer sus propios derechos en colisin con aqullos -como sucedera en un sinalagama convencional que enfrenta a dos sujetos en condiciones de igualdad- sino para ayudar a guiar al nio en el ejercicio de sus derechos fundamentales; y por eso sus actuaciones se inscriben en el orden del deber y la responsabilidad.

Por ello, cuando los padres celebran los acuerdos que nos ocupan no estn en el mbito de la propia autonoma de la voluntad sino en el ejercicio de una representacin. Este instituto es el medio por el cual el ordenamiento positivo permite suplir la situacin de inferioridad de los nios; por lo que cuadra destacar que estamos ante un instrumento creado no ya para que los progenitores "negocien" sus propios intereses, sino para atender el exclusivo beneficio de los incapaces.

Bien se observar entonces la muy diferente naturaleza en los casos en que un sujeto opera amparado en el principio de la autonoma de la voluntad, que aquellos en los que se desenvuelve desempeando la representacin parental. En los primeros supuestos est en juego nada menos que la misma libertad del hombre, lo que determina inexorablemente que el poder que significa la autonoma no puede ser negado a la persona por el ordenamiento jurdico pues, de la contrario, conllevara a la anulacin del ser humano. La representacin de los padres, en cambio, circula en otro nivel. No interviene aqu la dignidad ni la propia libertad del hombre. Si los progenitores gozan, conforme a las leyes, de la facultad de establecer en principio las reglas a las que se ajustarn la educacin y desarrollo de sus hijos eligiendo los medios apropiados para llevar a cabo su misin, es porque se estima que el desenvolvimiento del nio en el entorno familiar conforma a su identidad, a madurar su psiquismo, a humanizarlos. Muy distinta es, en consecuencia, esta actuacin de los padres en la que no estn reglamentando sus propios intereses sino conduciendo los de otros; no estn enfrentados a sujetos iguales decidiendo libremente con ellos y en autonoma las cuestiones que les ataen, sino ejerciendo una representacin puesta al servicio de una finalidad exclusivamente tuitiva y que por ende no constituye un fin en s misma.

Marcar la debida discriminacin entre una y otra situacin no es una mera especulacin acadmica carente de trascendencia prctica. Si postulamos que rige en la especie el principio de autonoma de la voluntad habra que admitir que existir un mbito -aunque sea limitado- donde los padres podran decidir, con efecto vinculante y en un acto de soberana, temas que hacen a la vida y desarrollo de terceros -los hijos- sin que quepa admitirse la interferencia del rgano judicial, el que slo intervendra en casos extremos y cuando se verificaran hechos abusivos. Predicar esta concepcin es lisa y llanamente anular la Convencin sobre los Derechos del Nio y convertir en letra muerta los derechos personalsimos que a ste se le consagran.

En el sentido indicado, es hoy insostenible una tradicional jurisprudencia que afirmaba que no caba abrir la instancia judicial para conocer la realidad en la que se hallaban inmersos los hijos si no mediaba discrepancia entre los progenitores. Si pretendemos aplicar las normas superiores que regulan el punto, en ninguna hiptesis resultara admisible que lo decidido por los padres se erija en un valor vinculante para la judicatura. Constituye sin hesitacin un deber de los jueces cerciorarse acerca de cul es la real situacin de los nios y, en particular, verificar que hayan tenido la debida participacin a la luz del artculo 12 de la Convencin que los protege.

La accin de la justicia en los casos indicados no configurara una invasin de los poderes del Estado ni un dirigismo familiar, como equivocadamente se ha sostenido. Nadie puede invocar su propia privacidad si al mismo tiempo lesiona la intimidad y dignidad de otros, los hijos. En verdad la necesaria intervencin del rgano jurisdiccional, como lo quiere la mentada Convencin, estara destinada a preservar la intimidad de los nios, previniendo que no sean "objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada" (art. 16.1).[footnoteRef:47] [47: Mizrahi, Mauricio Luis. Ob. Cit.]

Ahora bien, en el mbito de nuevas concepciones, una autorizada doctrina ha venido sosteniendo que los acuerdos de los cnyuges en relacin a sus hijos menores -por ejemplo acordando la tenencia a cargo de uno de ellos, el rgimen de visitas y sus alimentos, el ejercicio conjunto de la patria potestad a pesar de su divorcio o separacin, etctera- debe inscribirse en el campo de la autonoma de la voluntad o autonoma privada, como tambin se la denomina.

Estimo, por las razones expuestas precedentemente, que aquellas cuestiones estn fuera del encuadre referenciado. Ello no quiere decir que se desaliente la iniciativa de los cnyuges en este sentido, ni mucho menos que se niegue las enormes ventajas ordenadas fundamentalmente a consolidar la paz familiar que importa la solucin no litigiosa de los conflictos que ataen a su condicin de padres; sino que considero que la celebracin de tales convenios no comporta el ejercicio de la autonoma de la voluntad.

3. TENDENCIAS ACTUALES

En la actualidad legislativa de nuestro pas, se avista el crecimiento de un proceso de privatizacin del derecho de familia, abriendo el paso a la autonoma privada en mbitos en que su presencia resultara sumamente peligrosa; proceso que, a mi entender, no se corresponde con la realidad social de la Nacin.

Mizrahi, sostiene que una de las notas sobresalientes que presenta nuestra actualidad contempornea es la tendencia hacia la privacidad de los asuntos familiares y, al mismo tiempo, una disminucin de los sectores que pueden ser considerados como de orden pblico () La tendencia apuntada determin pues un natural repliegue del orden pblico en el derecho de familia () Pareciera que se ha convertido en un valor supremo el amparo al pluralismo, objetivizado en permitir a cada individuo un manejo autnomo de sus asuntos familiares. El criterio dominante reside en no imponer modelos de virtud personal, obstruyendo la libre eleccin y materializacin de los proyectos y estilo de vida de los sujetos. Es la vigencia entonces de la autonoma privada en el manejo que hacen los cnyuges de sus propias cuestiones y que slo a ellos les concierne () Estamos ante una renovada concepcin acerca del respeto que merecen las decisiones de las personas (art. 19 C.N.) que hace que ya no se consienta la imposicin de valoraciones estereotipadas y obsoletas emparentadas con las concepciones autoritarias, que aspiran a que los rganos del Estado se conviertan en rbitros de formas de vida y de ideales de excelencia humana. [footnoteRef:48] [48: Mizrahi, Mauricio Luis. Ob. Cit.]

Sin lugar a dudas, estas tendencias se ven receptadas y acogidas por el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin aprobado por ley 26.994, que entrar en vigencia el 1 de Agosto del 2015.

Excede de los fines propuestos en este desarrollo analizar los impactos de la reforma en el tema planteado; materia que, sin hesitacin, ser objeto de escritos posteriores.

4. CONCLUSIONES FINALES

En primer lugar, considero que los cnyuges que acuerdan, en el marco de un proceso de divorcio o separacin personal por presentacin conjunta, sobre la forma de liquidar los bienes de la sociedad conyugal, gozan de un amplia autonoma para reglar sus derechos y obligaciones; siempre y cuando, claro esta, el convenio sea celebrado al momento de la presentacin conjunta o con posterioridad a ella y antes de la sentencia, siendo alcanzado por el efecto retroactivo de la sentencia de divorcio o separacin personal. Sin embargo, dicha autonoma se encuentra atemperada ante las amplias facultades que la ley otorga al juez para objetar las clusulas de dicho pacto en base a los intereses de las mismas partes o el bienestar de los hijos.

En lo atinente a los convenios celebrados con anterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal que no son alcanzados por la retroactividad de la sentencia es decir, son celebrados antes de la presentacin conjunta-, pienso que carecen de validez, a menos que las partes lo invoquen y lo agreguen al expediente del juicio de divorcio o separacin personal. Si optamos por la validez de un pacto celebrado durante la vigencia del matrimonio, sin dudas estaramos vulnerando el estatuto legal forzoso al que se someten los cnyuges al contraer matrimonio y estaramos contrariando el orden pblico. Distinta sera la situacin de aquellos convenios que si bien son celebrados durante la vigencia de la sociedad conyugal, las misma partes se encargan de ratificarlo y llevarlo al proceso; es decir, se requiere una manifestacin de los cnyuges conjunta a la presentacin de la demanda o posterior a ella que sea alcanzada por el efecto retroactivo de la sentencia de divorcio.

En lo que respecta a los acuerdos sin contenido patrimonial que autoriza la norma en estudio, cabe afirmar, sin vacilaciones, que est comprometido el orden pblico, ya que estos convenios aspiran a regular relaciones familiares que implican a otros sujetos distintos de los cnyuges, sobre los que no se podra imponer la voluntad autnoma concertada de estos ltimos. En estos casos, no existe lugar para la autonoma privada. Los progenitores acuerdan en base a los intereses de sus hijos, bregando por el bienestar exclusivo de ellos. El juez tendr las ms amplias facultades para revisar lo acordado y negar la homologacin en caso de que se vulneren las normas de orden pblico. Aqu, el magistrado tendr una labor fundamental como protector de los principios que integran el orden pblico. De este modo, es claro que la vigencia del principio de la autonoma de la voluntad en este mbito es nula.

5. BIBLIOGRAFA

BELLUSCIO, Augusto Csar, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. I y II.

BSCARO, Beatriz R., Los acuerdos sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, Revista Jurdica UCES, 2006.

BORDA, Guillermo, "Concepto de ley de orden pblico", LA LEY, 58-997.

CERUTTI, Mara del Carmen, El orden pblico en el Cdigo Civil argentino, Libro homenaje al Dr. Jos Buteler Cceres, Crdoba, Advocatus, 1990.

CICU, Antonio, Derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947.DAZ DE GUIJARRO, Enrique, Tratado de derecho de familia, Buenos Aires, TEA, 1953, t. I.

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