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El nuevo recurso de apelación competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
Alberto Manuel LÓPEZ LÓPEZ
Fiscal
Doctor en Derecho por la Universidad de Cantabria, año 2000
Diario La Ley, Nº 8907, Sección Doctrina, 24 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer
Normativa comentada
LO 6/1985 de 1 Jul. (Poder Judicial)
LIBRO PRIMERO. DE LA EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN Y DE LA PLANTA Y
ORGANIZACIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
TÍTULO IV. De la composición y atribuciones de los órganos jurisdiccionales
CAPÍTULO III. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA
Artículo 73.
3.
RD 14 Sep. 1882 (Ley de Enjuiciamiento Criminal)
LIBRO PRIMERO. DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO II. De la competencia de los Jueces y Tribunales en lo criminal
CAPÍTULO PRIMERO. DE LAS REGLAS POR DONDE SE DETERMINA LA
COMPETENCIA
Artículo 14
LIBRO IV. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
TÍTULO II. Del procedimiento abreviado
CAPÍTULO VI. De la impugnación de la sentencia
Artículo 791
LIBRO V. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN, CASACIÓN Y REVISIÓN
TÍTULO PRIMERO. Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados
autos
Artículo 846 bis a
Artículo 846 ter
Comentarios
Resumen
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Por fin, tras varios intentos legislativos previos, el proceso penal español se ha sometido al
principio de doble instancia. Sin embargo, no se ha hecho de forma completa, pues Ley
41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha configurado el
nuevo recurso de apelación como un medio de impugnación híbrido y extraordinario, más
parecido a una casación que a una apelación, al que, por otra parte, difícilmente podrán hacer
frente las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia con sus actuales
plantillas de Magistrados.
- Comentario al documento Hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en el proceso
penal el principio de doble instancia presentaba dos de deficiencias fundamentales: Primera: Que las
penas de prisión superiores a 5 años, impuestas por las Audiencias Provinciales, no tenían prevista una
verdadera segunda instancia. Segunda: Que en las penas abiertas a la apelación (competencia de los
Juzgados de lo Penal y del Tribunal del Jurado), no se permite una revisión plena del juicio de hecho,
que la LECrim. sustrae a una nueva valoración del Tribunal ad quem. De estas dos graves de
deficiencias, la Ley 41/2015 sólo intenta hacer frente a la primera, para lo cual atribuye a las Salas de
lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de los recursos de
apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, que
antes sólo tenían abierta la casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Con respecto a la segunda,
la reforma pretende dejar las cosas como estaban, pues insiste en mantener el limitado régimen
probatorio del vigente art. 790.2 LECrim., cuando el mismo ya se ha visto superado —y derogado de
hecho— por la jurisprudencia Constitucional. En todo caso, no será éste el único escollo con el que
habrá de enfrentarse la puesta en práctica de la reforma, pues el Legislador se ha vuelto a olvidar de
las necesidades orgánicas para llevarla a cabo, cuando todo parece indicar que las actuales Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, así como sus respectivas Fiscalías Superiores, se
verán absolutamente incapaces de asumir el desempeño adecuado sus nuevas competencias.
I. INTRODUCCIÓN
Tras las numerosas advertencias del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(Dictámenes de 20 de julio de 2000; 30 de julio de 2003; 7 de agosto de 2003; 1 de noviembre de
2004 y 29 de marzo de 2005, entre otros) y los varios intentos legislativos previos (Proyecto Ley
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Orgánica de reforma de 2006; Anteproyecto de LECrim., de 2011; y borrador de Código Penal de
2012), la Ley 41/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15162/2015), de modificación de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de
las garantías procesales, ha extendido el principio de doble instancia a toda clase de resoluciones
penales, tal y como exige el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY
129/1966) (1) , y ratificado en el art. 2 del Protocolo n.o 7 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (LA LEY 2915/1984) (2) , según el cual «toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal
superior, conforme a lo por la Ley» (3) .
Como es de sobra conocido y repetidamente denunciado por la comunidad jurídica española (4) , hasta
la entrada en vigor de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) el principio de doble instancia presentaba
entre nosotros dos deficiencias fundamentales:
Primera: Que algunas sentencias de condena, y singularmente las dictadas por las Audiencias
Provinciales en los asuntos de mayor gravedad (art. 14.4 LECrim. (LA LEY 1/1882)), no tenían acceso
a una verdadera segunda instancia, cuya función procesal en ningún caso es capaz de llenar un recurso
extraordinario como el de casación.
Segunda: Que en las causas abiertas a la apelación —las resueltas por los Juzgados de lo Penal (art.
14.3 LECrim. (LA LEY 1/1882)) y el Tribunal del Jurado (art. 846 bis a y ss. LECrim.) (LA LEY
1/1882)—, no se permite una revisión plena del juicio de hecho, que la LECrim., sustrae a una nueva
valoración del Tribunal ad quem.
De estas dos deficiencias, la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) solo intenta hacer frente a la primera,
para lo cual, dando cumplimiento a la modificación que, hace ya más de 10 años, introdujo la LO
19/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1959/2003), en la LOPJ [art. 73.3.c) LOPJ (LA LEY 1694/1985)
(5) ], atribuye a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia
para conocer de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las
Audiencias Provinciales (6) , que antes sólo tenían abierta la casación ante la Sala 2.ª del Tribunal
Supremo.
Con respecto a la segunda deficiencia antes citada, la reforma pretende dejar las cosas como estaban,
pues insiste en mantener el limitado régimen probatorio del vigente art. 790.2 LECrim. (LA LEY
1/1882), cuando el mismo ya se ha visto superado, —y derogado de hecho—, por la jurisprudencia
Constitucional, aunque dando entrada en el nuevo recurso de apelación a la doctrina del Tribunal
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Supremo sobre sus facultades revisoras en la casación, en un error sistemático difícil de justificar, que
emborrona la regulación de este nuevo recurso y confunde a quien se acerca a ella.
La reforma pretende dejar las cosas como estaban, insistiendo en mantener el régimen probatorio del
art. 790.2 LECrim
No obstante, con ser grave, no es éste el único escollo con el que habrá de enfrentarse la puesta en
práctica de la reforma, si tenemos en cuenta su absoluta falta de adaptación a la realidad jurisdiccional
española, pues, como en tantas otras ocasiones, el Legislador, preocupado por modificar las normas
procesales, se ha olvidado de las necesidades orgánicas para llevarlas a cabo, cuando todo parece
indicar que las actuales Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, así como sus
respectivas Fiscalías Superiores, se verán absolutamente incapaces de asumir el desempeño adecuado
sus nuevas competencias, según vamos tener ocasión de comprobar a lo largo de la presente
exposición, que comenzaremos examinando el ámbito objetivo del nuevo recurso de apelación.
II. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN APELACIÓN
Dispone el nuevo art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), que «1. Los autos que supongan la finalización
del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en
apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y
ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente, que resolverán las apelaciones en
sentencia».
Son por tanto, susceptibles de ser recurridas en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ
ciertos autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales de su territorio y las sentencias
dictadas por ellas en primera instancia.
Veamos ambas clases de resoluciones por separado.
1. Autos recurribles en apelación
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Como acabamos de ver, el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882) se refiere expresamente a los autos
de que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción (art. 676 LECrim. (LA LEY 1/1882))
o sobreseimiento libre (arts. 637 (LA LEY 1/1882) y 675 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
A los que habrá que sumar, por orden del art. 846 bis a) LECrim., (LA LEY 1/1882) los autos dictados
por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que se dicten resolviendo alguna de las cuestiones
previas a que se refiere el art. 36 LOTJ (LA LEY 1942/1995).
Pero volvamos a los dos tipos de autos del nuevo art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882)
A) Autos de finalización del proceso por falta de jurisdicción
Nuestro Ordenamiento jurídico regula específicamente los conflictos de jurisdicción que puedan
plantearse entre órganos de diversos órdenes jurisdiccionales; entre órganos de la jurisdicción
ordinaria y de la militar, y entre órganos jurisdiccionales y la Administración.
Sin embargo, ninguno de estos conflictos son resueltos por las Audiencias Provinciales, pues los que se
plantean entre órganos de diversos órdenes jurisdiccionales, que el art. 42 LOPJ (LA LEY 1694/1985)
denomina conflictos de competencia, se deciden por una Sala Especial del Tribunal Supremo (7) .
Los conflictos que puedan surgir entre los órganos de la jurisdicción ordinaria y la militar se resuelven
por la Sala de Conflictos de Jurisdicción, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo e integrada
por varios Magistrados de este alto Tribunal (art. 39 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (8) y Cap. 2 LO 2/1987,
de 18 de mayo, (LA LEY 1162/1987) de Conflictos Jurisdiccionales).
Y, finalmente, los conflictos entablados entre los órganos jurisdiccionales y la Administración se
deciden por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, presidido por el Presidente del Tribunal Supremo e
integrado por Magistrados de ese Tribunal y por Consejeros Permanentes de Estado (art. 38 LOPJ (LA
LEY 1694/1985) (9) y Cap. I LO 2/1987, de 18 de mayo, (LA LEY 1162/1987) de Conflictos
Jurisdiccionales).
No son, por tanto, esta clase de conflictos a los que se refiere el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882),
sino a los que pueden plantearse en las Audiencias Provinciales al amparo del art. 9.6 LOPJ (LA LEY
1694/1985).
Este precepto, luego de afirmar el carácter improrrogable de la jurisdicción, ya consignado respecto de
la jurisdicción criminal en el art. 8 LECrim. (LA LEY 1/1882), dispone que «Los órganos judiciales
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apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y
del Ministerio Fiscal.
En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que
se estime competente».
Son estos los autos que el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882) considera susceptibles de apelación
ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia y la razón de ello se encuentra en que
nuestros Tribunales de Justicia no pueden plantear un conflicto de jurisdicción negativo frente a los
Tribunales penales extranjeros, pues no existe una instancia supranacional a la que se haya atribuido
la competencia para resolverlos.
Resulta así que el auto por el que una Audiencia Provincial se negase a conocer de un delito
determinado alegando la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, en la práctica, provocaría el
archivo definitivo del procedimiento si, claro está, dicha resolución no pudiese ser impugnada ante un
Tribunal superior.
Es cierto que se trata de un supuesto no demasiado frecuente —y hasta ahora sin una regulación legal
expresa— que obtuvo cierta relevancia en el ámbito de la Audiencia Nacional, donde se discutió la
posibilidad de recurrir en casación los autos de su Sala de lo Penal, en que, por aplicación del principio
de Justicia Universal, declaró la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para la investigación y
enjuiciamiento de presuntos delitos cometidos fuera de nuestras fronteras (AATSS 28-2-2011 (LA LEY
5158/2011) y 6-10-2011 (LA LEY 211683/2011), relativos al presunto genocidio cometido por las
autoridades chinas en el Tíbet).
B) Autos de sobreseimiento libre
El auto de sobreseimiento libre, dados los efectos de cosa juzgada que en algunos casos produce,
puede considerarse asimilable a una sentencia absolutoria, por lo que resulta del todo lógico que
también pueda ser impugnado en apelación ante un Tribunal Superior.
Conviene remarcar que, según la literalidad del art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), sólo pueden ser
impugnados los autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias Provinciales (art. 637
LECrim. (LA LEY 1/1882)), lo que excluye del ámbito de la apelación los autos de sobreseimiento
provisional (art. 641 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
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Por otra parte, a diferencia de lo dispuesto en el art. 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) para el recurso de
casación, el art. 846 ter LECrim. no limita la apelación al auto de sobreseimiento libre en que se
declare que los hechos no son constitutivos de delito (art. 637.2 LECrim. (LA LEY 1/1882)), no siendo
tampoco necesario para la admisión del recurso que alguien se hallare procesado como culpable de los
mismos.
De modo, que procederá el recurso de apelación contra todos los autos de sobreseimiento libre
dictados por las Audiencias, cualquiera que sea el motivo del art. 637 LECrim. (LA LEY 1/1882) en que
se funden.
En este punto llama la atención que el Legislador haya aprovechado la promulgación de una Ley
destinada a generalizar la segunda instancia en el proceso penal precisamente para todo lo contrario.
Esto es, para reducir el ámbito de impugnación de determinadas resoluciones de los Tribunales
Superiores de Justicia.
Como todos sabemos, la competencia penal de los Tribunales Superiores de Justicia abarca la
instrucción y fallo de los delitos imputados a personas aforadas [73.3.a) (LA LEY 1694/1985) y b) LOPJ
(LA LEY 1694/1985)] (10) , en cuyo caso «se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a
un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas» (art. 73.4
LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
Pues bien, los autos de sobreseimiento libre dictados por el Magistrado Instructor de la causa abierta
contra el aforado son apelables ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la
que forma parte y, con anterioridad a la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), el auto resolviendo la
apelación podía ser objeto de recurso de casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo (11) .
Sin embargo, tras la reforma operada en el art. 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) por la Ley 41/2015 tal
posibilidad legal ha desaparecido, pues el precepto citado sólo permite la casación contra «los autos
definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial
que suponga una imputación fundada», no contra los autos de esta misma clase que dicten los
Tribunales Superiores de Justicia.
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Tras la reforma del art. 848 LECrim. sólo cabe casación contra autos definitivos dictados en primera
instancia y en apelación por las AP por la AN
Tal decisión legislativa, teniendo en cuenta la actual composición [art. 330.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985)
(12) ] y atribuciones [art. 73.3.a) LOPJ (LA LEY 1694/1985) (13) ] de los Tribunales Superiores de
Justicia sólo puede ser calificada de paradójica.
2. Sentencias recurribles en apelación
Las sentencias objeto de apelación ante la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia
serán las dictadas por las Audiencias Provinciales de su territorio, sean condenatorias o absolutorias,
en procesos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario o abreviado de su competencia (art.
14.4 LECrim. (LA LEY 1/1882)).
A estas resoluciones, específicamente previstas en el art. 846 ter LECrim. (LA LEY 1/1882), habrá que
sumar también las sentencias dictadas en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia,
por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (art. 846 bis a) LECrim. (LA LEY 1/1882)).
Pues bien, aunque no se exprese con total claridad en la reforma, el régimen jurídico del nuevo recurso
de apelación es fundamentalmente distinto según se impugne una sentencia de condena u otra de
naturaleza absolutoria, como vamos a tener ocasión de comprobar seguidamente.
A) Apelación de sentencias condenatorias
Por su carácter de medio ordinario de impugnación, el recurso de apelación debiera poder
fundamentarse en cualquier clase de motivos, de fondo o de forma, por los que el recurrente considere
que debe revocarse la resolución dictada en la primera instancia.
Y así se reconoce en el art. 790.2 LECrim. (LA LEY 1/1882), según el cual «El escrito de formalización
del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán,
ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en
la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que base la
impugnación».
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Por otra parte, y siguiendo la doctrina tradicional, podría afirmarse que el Tribunal de apelación
dispone en la segunda instancia de los más amplios poderes, habiendo señalando el Tribunal
Constitucional en su STC 102/1994, de 11 de abril (LA LEY 2514-TC/1994), que «el recurso de
apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se
planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum
iuditium (SSTC 124/1983 (LA LEY 43535-NS/0000), 54/1985 (LA LEY 415-TC/1985), 145/1987 (LA
LEY 94306-NS/0000), 194/1990 (LA LEY 1585-TC/1991) y 21/1993 (LA LEY 2146-TC/1993))».
Sin embargo, esta jurisprudencia constitucional no se corresponde con la realidad procesal española,
donde la apelación penal nunca provoca la celebración de un nuevo juicio, desde el momento en que
los arts. 791 (LA LEY 1/1882) y 792 LECrim. (LA LEY 1/1882) permiten al Tribunal resolver la apelación
sin la celebración de una vista contradictoria, y en los casos en que ésta se considere necesaria
tampoco pueden practicarse en ella todas las pruebas que se consideren pertinentes para decidir
conforme a derecho la cuestión debatida, sino sólo aquellas a que se refiere el art. 790.3 LECrim. (LA
LEY 1/1882), esto es, las pruebas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, las
propuestas que fueron indebidamente denegadas y las admitidas que no fueron practicadas por causas
no imputables al recurrente (14) .
No obstante, y para atenuar el rigor de la citada limitación probatoria, el art. 791 LECrim. (LA LEY
1/1882), permite someter al examen del Tribunal de apelación el resultado de toda la prueba
practicada en la primera instancia, a través de la reproducción de las grabaciones del juicio de la
primera instancia (art. 791.1 (LA LEY 1/1882) (15) y 791.2 (LA LEY 1/1882) (16) LECrim.), practicadas
según se establece en los arts. 230. LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 743 (LA LEY 1/1882)y 788.6 LECrim
(LA LEY 1/1882).
Conforme a lo expuesto, podemos decir que nuestro proceso penal ha optado por un sistema de
apelación restringida, basado en una concepción limitada y simplemente revisora de lo actuado en la
primera instancia, en el que las partes no pueden solicitar la práctica de nuevas pruebas (17) , salvo
que éstas no hayan estado disponibles en la primera instancia (18) .
Nuestro proceso penal ha optado por un sistema de apelación restringida, basado en la revisión de lo
actuado en la primera instancia
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En cualquier caso, la regulación legal del recurso de apelación a que acabamos de hacer referencia no
basta para conocer el verdadero régimen jurídico de la segunda instancia en el proceso penal español,
pues esta materia se encuentra decisivamente modulada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, revisando aquellos casos en que el Tribunal ad quem había
fallado la apelación de una causa penal sin la celebración de una vista contradictoria, ha
reiteradamente declarado que el proceso penal constituye un todo, y que el derecho a un proceso
equitativo del art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950) (19) , no termina con el fallo en la primera instancia,
estando los Estados obligados a garantizar que el acusado esté presente y sea oído ante los Tribunales
que conocen de la apelación en la segunda instancia (20) .
Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha distinguido en esta materia entre las cuestiones de hecho y
de derecho, señalando en su fundamental sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY
7757/2002), ratificada por otras muchas con posterioridad, que el principio de inmediación y
contradicción debe respetarse siempre que el recurso de apelación trate de cuestiones de hecho, para
cuya resolución resulta imprescindible la apreciación directa de la prueba por el Tribunal (21) .
Advirtiendo, además, el Tribunal Constitucional que en estos casos la celebración de vista es siempre
obligatoria, aun cuando no haya sido solicitada por los demandantes de amparo, ya que el art. 791.1
LECrim. (LA LEY 1/1882) permite a la Audiencia acordar la celebración de vista, con citación de las
partes, cuando estime que ésta es necesaria para la correcta formación de una convicción fundada
(22) .
Por último, habremos de tener presente que el Tribunal Constitucional también ha puesto de manifiesto
que la reproducción de la grabación del juicio oral en segunda instancia, a que se refieren los arts. 743
(LA LEY 1/1882), 788.6 (LA LEY 1/1882), 791.1 (LA LEY 1/1882) y 791.2 LECrim (LA LEY 1/1882).,
antes citados, no supone verdadera inmediación (23) y, que, en consecuencia, la citada reproducción
videográfica no puede servir de sustituto de la inmediación judicial (24) .
En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el necesario respeto a los principios de
publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho constitucional a un
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), impone inexorablemente que toda
condena, tanto en primera como en segunda instancia, se fundamente en una actividad probatoria que
permita al Tribunal examinar directamente y en un debate público en el que se respete la posibilidad
de contradicción, la totalidad del acervo probatorio, con la única excepción de que el objeto de la
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apelación sean cuestiones de naturaleza meramente jurídica, como el quebrantamiento de las normas
y garantías procesales o la infracción de precepto constitucional legal.
Así, por ejemplo, explica la STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009) que no será necesaria
la celebración de audiencia contradictoria cuando la apelación trate de «decidir si existe prueba de
cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido
constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si
el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia».
Tampoco será precisa la celebración de vista cuando el apelante discuta la valoración por el Tribunal a
quo de pruebas no personales, como la documental; la pericial, en el caso de que el documento escrito
de los informes periciales exponga las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las
que esos informes lleguen; o la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la
inferencia realizada por el de instancia ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre
la base de lo actuado.
En todos los demás casos, esto es, siempre que en la apelación se planteen cuestiones de hecho
relacionadas con la valoración judicial de pruebas cargo o descargo de carácter personal (testimonio
del acusado, testigos o peritos, fuera del supuesto antes mencionado), será indispensable la
celebración de una vista contradictoria en la alzada, que permita al Tribunal de apelación confirmar o
revocar la sentencia de instancia, tras tomar conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.
B) Apelación de sentencias absolutorias
En la regulación de esta materia, el Legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal
Supremo ha ofrecido en la casación.
Como es de sobra conocido, la posibilidad de practicar pruebas de carácter personal, como la necesaria
audiencia del acusado absuelto, no parece fácil en el marco de un recurso extraordinario como el de
casación, aunque éste estuviese siendo utilizado entre nosotros como medio de satisfacer el derecho a
la segunda instancia, cuando se tratase de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales.
Así lo viene reconociendo la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, pudiendo leerse en la STS 840/2012, de 31
de octubre (LA LEY 162471/2012), que «en consonancia con la naturaleza del recurso de casación y de
las funciones que le corresponden a este Tribunal Supremo, la ley procesal no prevé la práctica de
prueba en la sustanciación de este recurso, por lo que no ha sido posible, de un lado, proceder a la
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práctica de pruebas personales, y, de otro, dar a la acusada la posibilidad de ser oída por esta Sala
antes de resolver acerca de la concurrencia del elemento subjetivo cuestionado, lo que vendría exigido
por la efectividad de su derecho de defensa en la forma en que ha sido entendido por el TEDH y por el
Tribunal Constitucional en este tipo de casos».
En esta situación, y con el objeto de evitar la confirmación automática de sentencias absolutorias
carentes de motivación o en las que se hubiese hecho una inadecuada valoración de la prueba (25) , el
Tribunal Supremo, como de acuerdo con la doctrina constitucional no podía condenar por sí mismo al
acusado indebidamente absuelto (26) , optó por declarar la nulidad de la sentencia incorrecta, con
devolución de la causa al Tribunal de instancia para que redactase otra nueva, concluyendo el proceso
conforme a derecho.
Lo que sucede es que cuando el Tribunal Supremo decidió proceder de este modo, lo hizo careciendo
del más mínimo apoyo legal. Es más, da toda la impresión de que se trató de la asunción unilateral de
una facultad contra legem, prohibida por el art. 240.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985), según el cual «En
ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de
actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o
competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese
Tribunal».
Para obviar este expreso obstáculo legal del Tribunal de casación, al tiempo que aprovechaba para
limitar considerablemente la necesidad de vista en la apelación, la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015)
ha introducido en el art. 790.2 LECrim. (LA LEY 1/1882) el siguiente párrafo: «Cuando la acusación
alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el
agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de
racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la
omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener
relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada».
Como vemos, atendiendo a los motivos por los que procede, el recurso de apelación pasa de ser un
recurso ordinario para las sentencias condenatorias, a otro extraordinario para las absolutorias, en el
que además no se precisa la práctica de prueba alguna, ni por tanto la celebración de vista, desde el
momento en que se limitan los posibles motivos de impugnación a los defectos jurídicos de la
sentencia.
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La sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las
actuaciones
En tal estado de cosas, sin vista y sin pruebas, una vez acreditada la insuficiencia o falta de
racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la
omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, la Sala de lo Penal
del Tribunal Superior de Justicia no puede dictar una nueva sentencia condenado a quien resultó
absuelto en la primera instancia, debiendo limitarse —como hacía el Tribunal Supremo en la casación—
a anular la sentencia de instancia, devolviendo la causa al órgano que dictó la resolución recurrida,
para que concluya el proceso conforme a derecho.
Así lo dispone el art. 792.2 LECrim. (LA LEY 1/1882), según el cual «La sentencia de apelación no
podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia
condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos
previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 (LA LEY 1/1882).
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán
las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la
nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición
del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa».
III. EPÍLOGO
Examinado el régimen jurídico del nuevo recurso de apelación, es hora de retomar la afirmación que
hicimos al principio, esto es, las dificultades que habrán de afrontar las actuales Salas de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para poder asumirlo.
Sirva de ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Exclusión hecha de los autos de
sobreseimiento libre, sobre los que no existen datos específicos, según la Memoria del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía para el año 2015 las Audiencias Provinciales de Andalucía dictaron
2.084 sentencias susceptibles de ser impugnadas a través del nuevo recurso de apelación (66
procedimientos del Tribunal del Jurado; 596 sumarios ordinarios y 1462 procedimientos abreviados).
Efectivamente, no todas serán recurridas, pero sí muchas, y para afrontarlas la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sólo cuenta con tres Magistrados.
14 23
La evidente precariedad de medios personales en que nos desenvolvemos es de general conocimiento
y, sin embargo, vencido el plazo de vacatio competencial previsto por la Disposición transitoria única
de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) (27) , no se ha hecho gran cosa para solventar, aunque
tampoco el Legislador lo puso fácil, dada la prohibición expresa de incrementos de esta índole que
realiza la Disposición adicional única de la Ley (28) .
(1)
Ratificado por España el 27 de abril de 1977 y en vigor desde el 27 de julio siguiente.
(2)
El tenor literal de este art. 2 del Protocolo n.o 7 (LA LEY 2915/1984)es el siguiente: «Toda
persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la
declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de
este derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por Ley.
2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad
según las define la Ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el
más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra
su absolución».
(3)
Reconoce el Preámbulo de la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015) que «Pese a que la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) establece las oportunas previsiones orgánicas
para la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho
reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY
129/1966), conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante
un tribunal superior, la ausencia de regulación procesal del recurso de apelación contra las
sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, previa celebración de juicio ante dichos órganos judiciales, mantiene una situación
insatisfactoria que, al tener que compensarse con mayor flexibilidad en el entendimiento de los
motivos del recurso de casación, desvirtúa la función del Tribunal Supremo como máximo
intérprete de la ley penal. Por ello, se procede a generalizar la segunda instancia, estableciendo
la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los
15 23
juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto
constitucionales como europeas».
(4)
«Aunque a estas alturas del siglo XXI pueda parecer increíble, nuestro ordenamiento procesal
sigue confiriendo hoy mayores garantías de impugnación de las resoluciones judiciales en el
área civil que en la penal, manteniendo, así, un sistema de recursos que tutela con mayor
intensidad los derechos de propiedad y de carácter económico que el fundamental derecho a la
libertad». GAMBERÍ LLOBREGAT, J.: «El alcanzable mito de la segunda instancia penal». LA LEY.
Año XXVII. Número 6507. Lunes, 19 de junio de 2006.
(5)
Art. 73.3 LOPJ: (LA LEY 1694/1985)Corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia, como Sala de lo Penal: «c) El conocimiento de los recursos de apelación
contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como
el de todos aquellos previstos por las Leyes».
(6)
Como complemento, se crea en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional una Sala de
Apelación (art. 64.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), que será el órgano competente para conocer de
los recursos de apelación contra las sentencias y demás resoluciones de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional (art. 64 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
(7)
Art. 42 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «Los conflictos de competencia que puedan producirse entre
Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional, integrados en el Poder Judicial, se
resolverán por una Sala especial del Tribunal Supremo, presidida por el Presidente y compuesta
por dos Magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, que serán designados
anualmente por la Sala de Gobierno. Actuará como Secretario de esta Sala especial el de
Gobierno del Tribunal Supremo».
(8)
16 23
Art. 39 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «1. Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o
Tribunales de cualquier orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria y los órganos judiciales
militares, serán resueltos por la Sala de Conflictos de Jurisdicción, compuesta por el Presidente
del Tribunal Supremo, que la presidirá, dos Magistrados de la Sala del Tribunal Supremo del
orden jurisdiccional en conflicto y dos Magistrados de la Sala de lo Militar, todos ellos
designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial. Actuará como Secretario de esta
Sala el de Gobierno del Tribunal Supremo.
2. El Presidente tendrá siempre voto de calidad en caso de empate».
(9)
Art. 38 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «1. Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o
Tribunales y la Administración serán resueltos por un órgano colegiado constituido por el
Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales, de los que dos serán
Magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, designados por
el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán Consejeros Permanentes
de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal Supremo.
2. El Presidente tendrá siempre voto de calidad en caso de empate».
(10)
Art. 73.3 LOPJ: (LA LEY 1694/1985) «Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala:
a) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al
conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.
b) La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del
Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad
autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo».
(11)
El antiguo art. 848 LECrim. (LA LEY 1/1882) era del siguiente tenor: «Contra los autos dictados,
bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia bien
17 23
con carácter definitivo por las Audiencias, sólo procede el recurso de casación, y únicamente por
infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso.
A los fines de este recurso, los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso
de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos
de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos».
(12)
Art. 330.4 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «En las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se cubrirá por un jurista de reconocido prestigio
con más de 10 años de ejercicio profesional en la comunidad autónoma, nombrado a propuesta
del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa».
(13)
Art. 73.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985): «Como Sala de lo Penal corresponde al Tribunal Superior
de Justicia:
a) El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al
conocimiento de los Tribunales de Justicia».
Es decir, procedimientos penales abiertos contra miembros del Consejo de Gobierno o
Parlamento autonómico.
(14)
El tenor literal de este art. 790.3 LECrim. (LA LEY 1/1882) es el siguiente: «En el mismo escrito
de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo
proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas,
siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no
fueron practicadas por causas que no le sean imputables».
(15)
Art. 791.1 LECrim. (LA LEY 1/1882): «Si los escritos de formalización o de alegaciones
contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días
18 23
sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día
para la vista».
(16)
Art. 791.2, II LECrim. (LA LEY 1/1882): «La vista se celebrará empezando, en su caso, por la
práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A
continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus
pretensiones».
(17)
Aun menos se pueden introducir hechos nuevos en la apelación, posibilidad que, respecto de las
sentencias condenatorias, permite el art. 954.3 LECrim., (LA LEY 1/1882) para el recurso de
revisión.
(18)
La doctrina habitualmente considera (vid. p.ej. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C.: «Comentarios a
la LECrim. y otras Leyes. El Proceso Penal». Tirant lo Blanch, 2005. Pág. 3173) que la LECrim.
responde a un sistema intermedio entre la apelación plena, que supone la repetición, ante un
Tribunal distinto y superior, del juicio realizado, con repetición de todo lo actuado (novum
iudicium), y la apelación restringida o limitada, en la que se trata de fiscalizar, normalmente sin
repetición de prueba alguna, lo decidido por el Juez a quo (revisio prioris instantiae).
Ambas formas de apelación se corresponden con los modelos procesales de doble
convencimiento y de la instancia de control.
El modelo de doble convencimiento toma como punto de partida la noción del error judicial y la
idea de la segunda oportunidad para que el justiciable vea satisfecha su pretensión de quedar
absuelto. Esta concepción presupone que al aumentar el número de juicios o instancias
jurisdiccionales el acusado aumenta sus probabilidades de obtener una resolución justa. Desde
la lógica del doble convencimiento, la segunda instancia debe constituirse como un nuevo juicio
idéntico al primero en cuanto a su objeto, procedimiento y garantías; pues, para ser un nuevo
convencimiento en sentido estricto, el convencimiento que se exterioriza en la sentencia de
segunda instancia debe tener la misma calidad que el emitido en la primera.
19 23
Por el contrario, el modelo de apelación como instancia de control se satisface cuando un
segundo Tribunal enjuicia la actividad jurisdiccional desarrollada en primera instancia, de modo
que, por tener un objeto diferente, no requiere la sustanciación de un nuevo juicio idéntico en
procedimiento que el ya sustanciado. No se trata de enjuiciar el hecho conforme al Derecho
aplicable, sino de efectuar un «juicio sobre el juicio». En este modelo, la tarea que realiza el
órgano que revisa en segunda instancia es distinta de la tarea que implica el enjuiciamiento de
los hechos y que conduce a la declaración de culpabilidad y a la imposición de la pena; la
posición del Juez de segunda instancia ante los hechos y el Derecho no es la de quien juzga en
primera instancia, pues sólo se aproxima a los hechos y a la pretensión acusatoria de forma
indirecta (PÉREZ MANZANO, M.: «La reforma de la LECrim. y el fundamento del derecho a la
doble instancia penal». LA LEY. Año XXVII. Número 6566. Lunes, 9 de octubre de 2006).
(19)
Art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950): «1. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e
imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella».
(20)
SSTEDH 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; 8 de febrero de 2000, casos Cooke
contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu
contra Rumanía; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino.
Por lo que respecta a España, La STEDH Secc. 3.ª de 22 de noviembre de 2011 (LA LEY
256411/2011), caso Lacadena Calero contra España estimó la demanda, declarando que España
había violado el art. 6.1 CEDH (LA LEY 16/1950), al condenar el Tribunal Supremo a un notario
que previamente había sido absuelto sin haberlo oído, trasladando a la casación la doctrina ya
consolidada en los recursos de apelación sobre la imposibilidad de revocar una sentencia
absolutoria sin dar previa audiencia al absuelto cuando la prueba incriminatoria debe entrar a
valorar el elemento subjetivo del injusto que exige la inmediación de la persona previamente
absuelta.
(21)
20 23
Dice la STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009): «…cuando el Tribunal de apelación
ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en particular cuando ha de
estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin
un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada
punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la
declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del
acusado y de los demás interesados o partes adversas».
(22)
Art. 791.1 LECrim (LA LEY 1/1882).: «Si los escritos de formalización o de alegaciones
contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días
sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día
para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime
el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada».
(23)
Opinión que no parece demasiado compatible con el art. 777.2 LECrim. (LA LEY 1/1882), por
ejemplo, que prevé la total eficacia probatoria de las testificales grabadas en la instrucción que
no pudiesen practicarse en el juicio oral, una vez visionadas en éste por el Tribunal
sentenciador.
(24)
Señala la anteriormente citada STC 120/2009, de 18 de mayo (LA LEY 49468/2009) que la
exigencia de inmediación no puede verse colmada con una reproducción ante el Tribunal de
apelación de la grabación audiovisual del juicio oral practicado en la primera instancia, ya que la
inmediación «alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y
que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el
examen «directo y personal» —esto es, con inmediación— de las personas cuya declaración va
a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia
temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional
estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda
dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones».
21 23
(25)
Denuncia GIMENO SENDRA las sentencias que en la determinación de hechos probados se
limitan a realizar un mínimo juicio de credibilidad acerca de por qué se estima la verosimilitud
de las declaraciones de determinados testigos o peritos favorables al acusado y se desechan las
demás, al tiempo que efectúan una genérica invocación de la doctrina sobre la presunción de
inocencia o del principio in dubio pro reo, convirtiendo de este modo a esta sentencia
«manipulativa» (según expresión acuñada por la doctrina italiana) en absolutamente inatacable
(GIMENO SENDRA, V.: «La inmediación en la 2.ª Instancia y las sentencias arbitrarias de la
primera» LA LEY. Año XXIX. N.o 6876. 5 de febrero de 2008.
(26)
Dice la STC 172/2016, de 25 de octubre, (LA LEY 145324/2016) en su Fundamento de Derecho
7.º que: «El Tribunal tiene establecida una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que
debe reunir una condena penal o su agravación en la segunda instancia para ser conforme con
el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Esta
doctrina tiene su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9
a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC
88/2013, de 11 de abril (LA LEY 35009/2013), FFJJ 7 a 9; 205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY
195762/2013), FJ 7; 105/2014, de 23 de junio (LA LEY 86505/2014), FFJJ 2 a 4; 191/2014, de
17 de noviembre (LA LEY 170332/2014), FFJJ 3 a 5; o 105/2016, de 6 de junio (LA LEY
78697/2016), FJ 5).
El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril (LA LEY 35009/2013), FFJJ 7 a 9,
efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que «de conformidad con la doctrina
constitucional establecida en las SSTC 167/2002 (LA LEY 7757/2002) y 184/2009 (LA LEY
167173/2009) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY
2500/1978)) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido
absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas
personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su
culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la
necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que
le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio
personal» (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (LA LEY
22 23
154444/2013), FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY 195762/2013), FJ 7 La
consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 (LA LEY 35009/2013), F9, es que la
audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de
prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de
otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a
decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad
de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en
segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna
incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede
entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado (STC 88/2013 (LA LEY
35009/2013), FJ8).
Al respecto, y de nuevo en los términos de lo afirmado por el Pleno del Tribunal en la STC
88/2013 (LA LEY 35009/2013), se ha subrayado que «también el enjuiciamiento sobre la
concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente
fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del
mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez
acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias
a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo —u otro
elemento subjetivo del tipo— no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no
se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en
todo caso, por la previa audiencia al acusado» (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio
(LA LEY 90651/2012), FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de
septiembre (LA LEY 154444/2013), FJ 7; y 205/2013, de 5 de diciembre (LA LEY
195762/2013), FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de
que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de
hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado
(SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, (LA
LEY 256411/2011) caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011 (LA LEY
288667/2011), caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 (LA LEY 27729/2012), caso
Francisco Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, (LA LEY 212260/2012) caso Vilanova
Goterris c. España; 8 de octubre de 2013 (LA LEY 158226/2013), caso Nieto Macero c. España;
8 de octubre de 2013, (LA LEY 158225/2013)caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de
2013, (LA LEY 190870/2013) caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel
Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España)».
23 23
(27)
Según la cual «Las previsiones de esta ley serán aplicables exclusivamente a los procedimientos
penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor».
(28)
Disposición adicional única. Previsión de costes.
«Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones de
personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal».