el notario pad inconstitucional

7/14/2019 El Notario Pad Inconstitucional

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¿ES CONSTITUCIONAL QUE EL NOTARIO DECLARELA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA?

Gunther Gonzales Barrón

Doctor en Derecho por la PUCP. Profesor deDerecho Civil de la PUCP, USMP y UIGV.Juez Superior Titular de la Corte de Lima.Ha sido Notario de Lima, y Presidente de losTribunales Administrativos de COFOPRI ySUNARP.

1. REGULARIZACIÓN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE PRESCRIPCIÓNADQUISITIVA DE DOMINIO EN VÍA NOTARIAL

La prescripción adquisitiva en vía notarial resulta procedente, según la ley, solo enlos casos en que el interesado carece de título adquisitivo (es decir, cuenta con la

posesión a su favor), o cuando tiene el mencionado título, pero su transmitente no esel titular con derecho inscrito (art. 7º, 9º, 14º y 17º Ley 27157, de Regularización deEdificaciones). El Reglamento (Dec. Sup. No. 035-2006-VIVIENDA) agrega que:“procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de de dominio, cuando elinteresado acredita posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de

diez (10) años (...)”. Una vez más estamos en presencia de una norma que contiene los errores típicos dela legislación de emergencia, ya que la intervención notarial se da, teóricamente, endos hipótesis: a) cuando se trate del solo poseedor, o b) cuando el transmitente no estitular del derecho inscrito, por lo cual quedaría fuera de su ámbito las situaciones enlas cuales el vendedor no quiere otorgar el título de propiedad al comprador, y éste,en lugar de un proceso de otorgamiento de escritura pública, se decide por solicitar que se declare la prescripción adquisitiva. ¿Por qué no podría hacerlo? Habría que

preguntarle a los autores de la ley.

Sin embargo, y a pesar del texto de la citada norma legal, ésta deberá interpretarse a

la luz de la Constitución de 1993, pues el notario no puede dilucidar los derechoscuando media un conflicto de intereses, ya que en tal caso estamos ante el ejerciciode la función jurisdiccional.

El notario es un profesional privado que ejerce una función pública, y a quien se leha atribuido por ley el conocimiento de algunos asuntos no contenciosos, entre ellosla declaración de prescripción adquisitiva. Sin embargo, queda la duda respecto a sicualquier solicitud de usucapión califica como no-contenciosa, y si para ello solo

basta que los emplazados no se opongan.

2. ANÁLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIÓNDELEGADA A LOS NOTARIOS PARA CONOCER LOS



PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIÓN DE PRESCRIPCIÓNADQUISITIVA

2.1 ¿BASTA QUE EL EMPLAZADO NO SE OPONGA PARA QUE UNAPETICIÓN SE CALIFIQUE DE NO CONTENCIOSA?

Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado práctico es lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (título). En buenacuenta, lo que se busca es configurar un régimen legal de prueba de la propiedad que

permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) ¿Quién es el propietario de un bien?, b) ¿Qué títulos puede exhibir el propietario como pruebaeficaz?, c) ¿Qué otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien?

Desde muy antiguo se advirtió que el tema era sumamente complejo, pues laadquisición a título derivativo implica siempre una investigación preliminar respecto

al poder de disposición invocado por el enajenante, y ante lo cual el adquirente sehalla obligado a exigir que aquél pruebe su derecho, es decir, qué es propietario. Enefecto, cuando el adquirente recibe a título derivativo un bien, la validez de suadquisición depende de la adquisición de su causante, y así sucesivamente hasta el

propietario original1. La dificultad que entraña probar la legalidad de toda la cadenade transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual, se llamó en el Derechoromano como “prueba diábólica” (probatio diabolica), lo que aludía a una pruebamuy difícil o imposible de alcanzar 2. Así pues, en el Derecho romano rigió en toda suextensión la regla por la cual no se puede transferir a otro más derecho del que unotiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y enconsecuencia, probarlo3. ALVAREZ CAPEROCHIPI considera que la propiedad no

sólo está inseparablemente ligada a su prueba, sino además que la ontología delderecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulación4. Ante ladificultad de la prueba diabólica5, el ordenamiento jurídico establece un mecanismo

1 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial , Tomo III, pág. 330.2 NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico, pág. 240.3 PETIT, Eugene.

Tratado Elemental de Derecho Romano, pág. 355-356.Se reconocían algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos en que el enajenante actuaba por

cuenta del propietario a través de una especie de representación legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor

prendario o hipotecario que podía vender la cosa cuando el propietario no cumplía con el pago de la obligación. 4 ALVAREZ CAPEROCHIPI. José Antonio, Curso de derechos reales., Tomo I, pág. 18. El mismo autor agrega

posteriormente: “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión investida formalmente con

un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en sí, loque existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la

usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad mismade la propiedad”(Ibid., pág. 143).5 Si todo hecho jurídico se apoya en una situación jurídica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurídico

depende de que éste haya sido realizado por el sujeto de la situación jurídica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. Así resulta

obvio que la consumación de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble dependerá de la titularidad que el transferente tenga

sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el título de adquisición, en especial, tratándose de

bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. “Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un



dogmático de prueba de la propiedad: la usucapión. La función (social y económica)de la usucapión no es facilitarle las cosas al usurpador 6, sino servir de pruebadefinitiva de la propiedad a favor del adquirente a título derivativo, quien sólonecesita mostrar su título válido de adquisición, así como el de sus transmitentes, yademás probar la posesión a título de dueño por el término de ley, de tal manera que

la usucapión subsana la eventual irregularidad de los títulos7

.Si bien la función social y económica de la usucapión es constituir un MEDIO DEPRUEBA DE LA PROPIEDAD, sin embargo, ello no puede hacer olvidar que lafunción jurídica de este instituto es provocar la adquisición de la propiedad del sujeto

poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el títuloformal de dominio; es decir, la prescripción adquisitiva conlleva el nacimiento delderecho en cabeza de un titular originario, y la consiguiente extinción del derechoanterior. Por tanto, esta figura constituye un típico proceso contencioso, en el cualse cancela, extingue y elimina el derecho ajeno.

Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado sufre la

pérdida de su título sin su asentimiento, constituye el ámbito propio de la jurisdicción, ya que ésta busca poner fin a la controversia a través del órgano al quela Constitución ha delegado en exclusiva la función de jurisdicción: el Poder Judicial.Siendo ello así, el notario no puede intervenir en la tramitación de procedimientos de

prescripción adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la función jurisdiccional.

Alguien sostendrá por ahí que en estos procedimientos notariales “no hay contención porque el propietario no se opone”. Craso y grosero error. Si ese fuera elargumento, entonces todas las pretensiones jurídicas, absolutamente todas, deberíanser de conocimiento del notariado. Así, tendríamos notarios que ejecuten hipotecas,

que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad,o que cobran deudas. Todo sería posible a condición que “el demandado no seoponga”, pues en tal caso el asunto sería “no contencioso”. La consecuencia que

sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título”. EN: Revista de Derecho Notarial ,

Madrid 1978, pág. 176.En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra íntimamente vinculada con el título que el propietario

pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido. 6 Incluso, en el Derecho romano clásico la usucapión estaba prohibida para las cosas robadas o para las cosas adquiridas por

violencia, aun en el caso de que éstas se hallasen en manos de un poseedor de buena fe. En el Derecho clásico la fi gura del “hurto” era

muy amplia, e incluía los supuestos de la cosa prestada o depositada que habían sido enajenadas por el prestatario o el depositario. Por

tanto, en estos casos tampoco era posible la usucapión: SCHULZ, Fritz. Derecho romano clásico, pág. 341.En el Derecho moderno no existen estas restricciones, ya que se considera fundamental la seguridad en e l tráfico

jurídico de bienes; sin embargo, el plazo de posesión exigido se amplía en las situaciones en que el poseedor actúa de mala fe.

7 En la misma doctrina nacional ésta es la opinión imperante: “En efecto, la doctrina clásica concibióla prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al

poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un mediode prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así

se la utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripciónconvierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción

adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible.

Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos”:AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”. EN: Thémis. Revista de Derecho, No. 26, pág. 65.



produciría dicho argumento es absurda, por tanto, el argumento mismo se desmoronasolo.

Las pretensiones jurídicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por elhecho coyuntural, aleatorio y causal de que el demandado se oponga, conteste oformule contradicción. Nada de eso. La contención, y con ello la exclusividad delPoder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad deromper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega acumplir la pretensión de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos queaclaran el tema.

Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el rehúse del deudor acumplir, incluso contando con la colaboración de un juez para forzar la entrega de

bienes y su ejecución para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado nocomparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismoacontece, por ejemplo, con la ejecución de hipotecas.

Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligar a dar o hacer algo) soncontenciosas, sino también las acciones declarativas, en las que solamente se exige elreconocimiento o comprobación de un derecho o de una determinada situación

jurídica, como ocurre con el caso típico de la acción declarativa de dominio (o“mejor derecho de propiedad”, según la idea que subyace en este término jurídico decorte nacional). Aquí no se condena a nada, simplemente se dilucida quién es el

propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues se fuerza a unsujeto que no quería reconocer esa cualidad jurídica. Nadie, creo, podría sostener conmínima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad “deben delegarse alnotario cuando no hay oposición”.

Pues bien, la misma situación se presenta en el proceso de prescripción adquisitiva

de dominio, pues aquí se pretende extinguir el derecho de un propietario, y siemprecontra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de

jurisdicción. La usucapión, tanto como la acción de mejor derecho de propiedad,reivindicación, interdicto o desalojo, siempre tendrá la condición de contenciosa.Es su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se opongao no. En efecto, ¿cómo puede ser no-contencioso un proceso que inviste a un simple

poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual y que, además,deroga y cancela el derecho de este último? ¿cómo puede ser no-contencioso un

proceso que implica CANCELAR EL ASIENTO (DERECHO INSCRITO) delantiguo dueño (art. 952 CC)?

La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un asuntocontencioso, y así ocurre en todos los ordenamientos jurídicos. En efecto, nóteseque los sistemas del notariado latino, como el nuestro, reclaman la asunción de unaserie de materias jurídicas no-contenciosas, pero nunca han reclamado declarar elderecho de propiedad o reconocer la usucapión.

2.2 ENTONCES, ¿CUÁNDO UNA PETICIÓN ES NO CONTENCIOSA?

Ya hemos dicho que una petición se califica de contenciosa cuando la pretensión de un

primer sujeto está destinada a que se reconozca o ejecute un derecho, mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto a efecto de negar que se



produzca dicho resultado. Bien podría decirse que lo contencioso se caracteriza por contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad de negar.

La resolución del contrato por incumplimiento es también una típica hipótesiscontenciosa, pues la petición de extinguir en forma sobrevenida el vínculo contractualse encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vínculo. Y no basta queel demandado “no se oponga” para eliminar su carácter contencioso, ya que, en primer lugar, el silencio no es manifestación de voluntad; y en segundo lugar, porque ladecisión de resolución extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relación

jurídica en la que había otro involucrado y modifica la situación pre-existente. Por tanto,cuando se lesiona la posición jurídica de un sujeto determinado, actuando contra suvoluntad o sin ella, entonces el tema se califica como naturalmente, o por esencia,contencioso.

Por el contrario, cuando una petición no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algún posible afectado, entonces claramente estamos en

presencia de un asunto no contencioso. En efecto, ¿contra quién, en concreto, se pide

algo? Si es contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad, propiade la función jurisdiccional.

Distinta es la situación cuando sí se conocen personas afectadas, pero se desconoce susnombres, en cuyo caso el tema tiene carácter contencioso. Por ejemplo, un propietario

pretende demandar a un grupo de poseedores por reivindicación. Los sujetos existen, sindudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habrá de adoptar una formaespecial de notificación, pero la naturaleza del proceso no cambia.

Nótese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte conuna petición jurídica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto escontencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente

eventuales o hipotéticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades,entonces el asunto es no-contencioso.

En la sucesión intestada, por ejemplo, la petición de un sujeto para que se le declareheredero no se contrapone a la voluntad de ningún sujeto determinado. Es decir, nohay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se le modifiqueuna situación jurídica previa8. Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la

publicación de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte olesione en sus intereses o derechos, entonces la petición califica de no contenciosa.

Lo propio ocurre con la rectificación de partidas, ya que el solicitante no se opone anadie en particular con su petición de modificación de datos. En efecto, ¿contra quién

contiende? Se podría decir que él litiga contra cualquier hipotético afectado, pero esoimplica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algún sujeto en concreto, razón

por la que estamos nuevamente ante un tema no contencioso.

Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicación de edictos comoforma de notificación a la generalidad; y siendo ello así se colige que solo existendemandados hipotéticos, pero ninguno individualizado.

Distinta es la situación en la prescripción adquisitiva, pues en tal caso una personaconcreta y determinada sufrirá la extinción del dominio, contra su voluntad. Siendo elloasí, por naturaleza, se trata de un asunto contencioso.

8 Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la información que le proporciona al notario, peroello no elimina que con los recaudos presentados la petición se califique de no contenciosa.



En consecuencia, y en línea de principio, la atribución de los notarios para declarar la prescripción adquisitiva por el cual se reconoce el dominio del antes poseedor, esinconstitucional, pues se trata de una materia contenciosa reconocida en exclusiva a losTribunales de Justicia, de conformidad con el art. 138 de la Constitución de 1993.

3. NO OBSTANTE LO ANTERIOR, ¿HAY HIPÓTESIS EN LAS CUALES LOSNOTARIOS PODRÍAN CONOCER PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIÓNDE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA?

Si la prescripción adquisitiva fuera un fenómeno unitario, sin matices, entonces larespuesta debería ser necesariamente negativa, pues en tal caso, las hipótesis de

prescripción serían, por definición, iguales, y en consecuencia en todas ellas se debería presentar el mismo vicio de inconstitucionalidad ya anotado. Sin embargo, el tema notiene esa uniformidad y, por tal razón, se presentan excepciones a la regla.

El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurídicas de ventaja, cómo

quiera llamárseles, circulan de mano en mano a través de distintos hechos jurídicos que

la ley reconoce con ese efecto. Entre esos hechos, denominados “modos de adquisición

de la propiedad”, se encuentra el contrato de transmisión (no todos los contratos

producen ese efecto), la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la usucapión,

entre muchos otros. Debemos llamar la atención respecto a que todos estos fenómenos

jurídicos, de distintas características, pues algunos son voluntarios, otros involuntarios;

para unos, la declaración de voluntad es reconocida por la ley para producir los efectosqueridos (negocio jurídico), y para otros no, etc., siempre tienen la consecuencia común

de que una vez producido el supuesto de hecho la consecuencia es la constitución de un

derecho – si antes no existía-, o la traslación del patrimonio de un sujeto al de otro – si ya

preexistía-9.

Los modos de adquisición se dividen en dos categorías fundamentales, normalmente

admitidas pacíficamente y cuya distinción tiene una relevante importancia práctica. Así,se dice que tenemos, por un lado, los modos originarios y, por el otro, los modos

derivados.

Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisión del

derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el

otro recibe. En tal caso, la adquisición de la propiedad, por ejemplo, está sujeta y

9

Los modos de adquisición de la propiedad no cuentan con una regulación legal genérica y orgánica, a lasazón de la teoría del negocio jurídico (arts. 140 ss. CC), sino que cada uno de los modos específicosrecibe un determinado tratamiento normativo.



condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada

transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el

“nemo plus iuris”, esto es, nadie da más derecho del que tiene. El contrato y la sucesión

hereditaria son dos supuestos típicos de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto

que el enajenante (vendedor o causante) debe contar con el derecho para que pueda

transmitirlo eficazmente al adquirente (comprador o heredero).

Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por

encontrarse en la hipótesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo,

sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que

se produzca un fenómeno legal de transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente,

pero no único, de modo originario lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva

de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de

poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueño preste

consentimiento o autorice la transmisión. Debemos convenir con la opinión siguiente:

“La usucapión es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que

la adquisición no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el usucapiente no lo

hace suyo porque el que lo tenía se lo transfiera (relación de causalidad), sino que se

convierte en titular del mismo – con independencia de que antes lo fuese otra persona-

porque ha venido comportándose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo

derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el

suyo quien antes lo tuviera sobre la misma”10.

El art. 950 CC es bastante elocuente: “La sentencia que declara la prescripción

adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño”. De esta

norma se deduce inequívocamente el carácter originario de la usucapión, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisión del anterior titular, sino que lo adquiere por

sí mismo y, en tal condición, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto

decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueño, pues termina la

situación propietario anterior y nace una nueva, pero sin relación causal entre una y otra.

10 ALBALADEJO, Manuel. La Usucapión, CRPME, Madrid 2004, pág. 16.



Ahora bien, es usual pensar que la prescripción adquisitiva no le sirve a quien ya es

propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a través

de la usucapión lograría tal condición. Por tanto, se dice que el propietario no puede

demandar la prescripción, y muchas sentencias han considerado que tal pretensión es un

“imposible jurídico”.

La opinión citada carece de todo sustento, pues colocaría al usurpador en mejor

situación que el propietario, es decir, un sujeto sin título alguno podría utilizar la

prescripción adquisitiva con la función económica de regularizar el dominio; pero ese

mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lícito, le estaría vedado al mismo propietario.

Conclusión simplemente absurda, salvo que invirtamos el orden de los valores de la

sociedad, y por lo cual se considere que el invasor tiene más armas jurídicas que el

propio titular.

Por tal razón, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia

viene consolidando la tesis de que el propietario – con títulos incluso- puede también

solicitar a su favor la declaración de usucapión. En forma clara la Corte Suprema dice lo

siguiente: “La usucapión es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la

propiedad, y por tanto es un mecanismo idóneo para el mismo propietario, sea que este

cuente con requisitos de orden jurídico formal, o sea que el poseedor no cuente con este

tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por

ejemplo: los títulos) o por ser de dudosa configuración” (Casación No. 2432-2000-

Lima).

Nuestra doctrina, para explicar este cambio de criterio, sostiene que la prescripción

adquisitiva sirve también, y fundamentalmente, como prueba del dominio, y por talrazón el propietario queda habilitado para recurrir a la usucapión 11. Se dice, también,

por parte de una doctrina menor, cuyo afán se reduce a la copia de ideas ajenas -muchas

veces mal copiadas-, que la prescripción adquisitiva tiene un objetivo saneador,

aproximando el registro hacia la realidad12.

11 AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “El Registro Predial y la seguridad jurídica en los predios rústicos”.EN: Thémis. Revista de Derecho, No. 26, pág. 65.12

BECERRA SOSAYA, Marco. “¿Se debe siempre notificar al titular registral en un procedimiento de prescripción adquisitiva? Razones para modificar urgentemente el Decreto Legislativo No. 667 y acabar con un injusto”. EN: Diálogo con la jurisprudencia, No. 117, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2008, pág. 45.



Simplemente no podemos compartir tales fundamentos. En primer lugar, solo genera

confusión cuando se pretende mezclar la norma y los efectos que produce (la usucapión

es modo adquisitivo) con las razones internas que el legislador tuvo para dar la norma

(la usucapión se reconoce por ser, en última instancia, prueba de la propiedad y, por

ello, brinda seguridad jurídica). ¿Cómo se explica que la ley diga que la prescripción

sirve para adquirir el dominio y cierta doctrina diga que solo es prueba del dominio? No

hay forma racional de salir del entuerto, salvo abandonar dicho criterio.

En consecuencia, para llegar a buen puerto será necesario sostener que, incluso en la

denominada prescripción del propietario, siempre la usucapión es un modo adquisitivo

(art. 950 CC). Por tal razón, debe compartirse la siguiente opinión: “la usucapión

cumple, es cierto, a veces la función de consolidar una adquisición incompleta, o la de

sustituir un título válido o justo título, como es el caso de la usucapión ordinaria, pero

ello no quita que sea siempre su natural eza un modo de adquirir”13.

En segundo lugar, si hablamos de “medio de prueba”, entonces ello significa que la

usucapión es un simple agregado que casi nada aporta, con lo cual se le degrada de

jerarquía. Nuevamente se confunde la función social o económica con la función

jurídica. En realidad, la prescripción es siempre un modo adquisitivo, y no solo prueba,

por lo cual el titular del dominio adiciona una nueva causa legal que justifica la

adquisición; es decir, deviene en propietario en virtud de dos mecanismos jurídicos a

falta de uno. Si ello es prueba de la propiedad, entonces lo será solo en sentido

metafórico, pues evidentemente se trata de un refuerzo o consolidación de una situación

existente.

Por las razones expuestos debemos concluir que la llamada “prescripción adquisitiva del

propietario” es viable, pero por distintos fundamentos. Cuando un comprador con título,

por ejemplo, pretende la declaración de usucapión no busca “probar la propiedad”, sino

contar con una nueva causa jurídica de adquisición que reafirme o consolide su

situación jurídica, la cual elimine dudas y posibilite el acceso al registro.

13 CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapión, Rubinzal-Culzoni Editores, 2º Edición, Santa Fe 2006, pág. 23.



No es inusual que un propietario pueda exhibir dos, o más, causas jurídicas de

adquisición de su derecho14. Por ejemplo, quien compra un bien al propietario y luego

resultado siendo heredero del vendedor. O quien adquiere por remate judicial un bien

cuyas dimensiones físicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante quien

afirmaba ser dueño de la porción de finca sobre la que se extendía la aludida

imprecisión de la superficie15.

Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949

CC, pero a ello puede sumar una segunda causa jurídica de adquisición: la

usucapión del art. 950 CC, de tal suerte que dicho titular puede considerarse como tal

ya sea por contrato o por prescripción adquisitiva. El tema no es baladí, y tiene

importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendió

resulte no ser domino, entonces ese comprador igual será propietario, ya no por el

contrato, sino por la usucapión.

Por tanto, la prescripción del propietario no constituye “prueba de la propiedad” (que en

todo caso es la función social y económica de dicho instituto, pero no su consecuencia

jurídica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisición que reafirma

y consolida su posición jurídica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le

permite inscribir en el registro. Siendo ello así, la usucapión siempre se constituye,

incluso en el caso de la prescripción del propietario, en un modo de adquisición del

dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha función jurídica permita regularizar

situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el ámbito

sociológico, la usucapión permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.

En tal contexto, no caben dudas que la prescripción del propietario es una hipótesis noconflictiva, pues el ya titular suma una nueva causa de adquisición. Aquí el notario

14 “Cuando subsiste un título idóneo para la adquisición a título derivativo, el adquirente, poseyendo, puede también usucapir y, por tanto, valerse de la adquisición a título originario, especialmente en el plano probatorio. Si, por ejemplo, el título es inidóneo, porque inválido o ineficaz, si hay entrega puedesolo madurar la usucapión, no estando la posesión inhabilitada por el vicio del título, que incide solosobre la adquisición del derecho”. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Nápoles 1998,

pág. 232.15 Esta última situación se presentó en la famosa finca de Riva Agüero, posteriormente legada a laPontificia Universidad Católica del Perú, ya que en los antecedentes del dominio se advierte que el

derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra ( de una porción que el rematanteya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discutió en un proceso que duró más de 30 años). Nótese que existen dos causas jurídicas de adquisición, a la cual podía sumarse una tercera: la usucapión.



podrá intervenir para efecto de consolidar una posición jurídica, y no para crearla. Por

tanto, la actuación de este trámite deberá requerir la prueba de los contratos por los

cuales se acredite que el poseedor cuenta con títulos de dominio, si bien en documento

privado, defectuosos o imperfectos.

En suma, el notario puede declarar la prescripción adquisitiva en un procedimiento no

contencioso, siempre que se trata de la modalidad denominada “prescripción del

propietario”. Fuera de esta hipótesis, la cuestión siempre debe reenviarse al Poder

Judicial.

¿Y QUÉ PASA CON LOS TÍTULOS SUPLETORIOS?

Los títulos supletorios son el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble NO

INSCRITO que carece de títulos comprobadores de dominio y, en consecuencia,

requiere de un título documental subsidiario que reemplace lo que no tuvo o lo que

teniéndolo se le extravió16. Recuérdese que esta figura se encuadra dentro del ámbito de

la propiedad inmobiliaria que nunca ha accedido al Registro y, por tanto, no resultaextraño que las transferencias dominicales sobre este tipo de bienes se hayan realizado

clandestinamente, sin intervención de notarios, a través de simples documentos privados

o mediante acuerdos verbales amparados con la posesión. En estas difíciles condiciones,

resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos

originales, y ante la falta de intervención notarial queda descartada la posibilidad de

obtener traslados o copias autenticadas.

En realidad, la figura de los títulos supletorios viene a ser un rezago histórico de un

momento en donde el legislador, también como ahora, pretendió facilitar la

regularización de la propiedad inmobiliaria mediante un mecanismo subsidiario de

titulación. En su momento (fines del siglo XIX), fue un medio simplificado para obtener

un título auténtico de propiedad, sin descuidar las seguridades que teóricamente son

imprescindibles para permitir el acceso de una finca al Registro. ¿Cuáles deben ser esas

16 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Tomo II, pág. 288..



seguridades? Si el solicitante carece de título respecto a la propiedad invocada sobre el

inmueble no inscrito, el único elemento que juega a su favor es la posesión 17. Por ello,

el único plazo posible – a falta de título – que resulta exigible es el de la prescripción

extraordinaria. El art. 2018 CC no incurre en error cuando omite señalarlo, sino que el

tema se resuelve fácilmente con un mínimo de lógica y entendiendo que el sistema

jurídico es un conjunto armónico, tal y conforme demostraremos enseguida.

El artículo 1296 del Código de Procedimientos Civiles de 1911, en su versión original,

estableció que el propietario sin títulos, debía acreditar la posesión por cuarenta años18.

Este plazo se redujo a treinta años en virtud del Decreto Supremo 015-68-JC del 09 de

agosto de 1968. El actual Código Procesal Civil solamente indica que los títulossupletorios se solicitan judicialmente en la misma vía procedimental correspondiente a

la usucapión (art. 504 CPC). Sin embargo, del texto procesal se pueden extraer dos

premisas fundamentales:

- Los títulos supletorios proceden cuando no existe título, y el propietario sólo cuenta

a su favor con la posesión.

- Teniendo en cuenta que el solicitante sólo puede exhibir la posesión, será necesario

acreditar el plazo requerido para consumar la usucapión o prescripción adquisitiva

extraordinaria (larga). Ya en la Exposición de Motivos del Código de 1911 se

indicaba que el plazo requerido para los títulos supletorios era de cuarenta años en

virtud a lo dispuesto por el entonces vigente Código Civil de 1852, reducida luego a

treinta años y actualmente fijada en diez años. Resulta evidente que si el solicitante

de títulos supletorios carece de documentos comprobadores de su dominio, entonces

17 “La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesión y el transcurso del

tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta

de la de ser una posesión modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesión

investida formalmente con un título (y tiene por ello vocación de perpetuidad) (...) La propiedad no existe

en sí, lo que existe en sí es la posesión como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapión

es algo más que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad”: ALVAREZCAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág.143.18 La justificación del plazo se detalla en la exposición de motivos de dicho Código: “la prescripción no

queda consumada en diez o veinte años, sino cuando se reúne, además de la posesión, el requisito

indispensable del título, y en el caso que consideramos, el justo título falta, ya sea porque el poseedor

nunca lo tuvo, o porque se han perdido los documentos que podrían comprobarlo, siendo este motivo el que obliga a acudir al medio subsidiario de los títulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a la

conclusión d e que sólo es título supletorio de propiedad, la posesión de cuarenta años” .



su posesión debe extenderse por todo el tiempo necesario para perfeccionar la

usucapión extraordinaria, la que tratándose de bienes inmuebles es actualmente de

diez años (artículo 950, primer párrafo, Código Civil). Por lo tanto, la formación de

títulos supletorios requiere que el solicitante acredite una posesión por dicho

término19.

Por tal razón, deben rechazarse las afirmaciones referidas a que la ley sustantiva o

procesal no ha establecido un plazo posesorio mínimo para solicitar los títulos

supletorios y, por tanto, las normas reglamentarias pueden establecer el que se les antoje

con total discrecionalidad20. Ello por razón de lo siguiente:

a) El Código Civil sí fija el plazo posesorio requerido en los títulos supletorios, y

ese no es otro que el de diez años señalado en el artículo 950. Es cierto que esa

norma se refiere a la prescripción adquisitiva, pero también es evidente que entre

ésta, en su modalidad de “prescripción del propietario, y los “títulos supletorios”

existe una absoluta identidad sustancial. Para llegar a esta conclusión, debe

tenerse en cuenta que el presupuesto requerido por ambas figuras es la posesión

continua, pacífica, pública y como propietario; pues ante la falta de títulos (oéstos son insuficientes) del solicitante, debe recurrirse a la posesión como el

19 Sin embargo, en el caso de los predios rurales el solicitante de los títulos supletorios deberá acreditar una posesión temporal de cinco años (novena disposición complementaria Dec. Leg. 653).20 Un desconocimiento absoluto de la naturaleza de los títulos supletorios, y de su historia, se demuestra

en este párrafo: “Al respecto, cabe mencionar en primer lugar que, la ley no fija ningún plazo mínimo de posesión para el trámite de otorgamiento de títulos supletorios, como sí lo hace para la prescripciónadquisitiva de dominio, tampoco el Código Procesal Civil, al que se remite el trámite de ambos institutosen la ley, establece un plazo mínimo de posesión como sí lo hacía el Código de Procedimientos Civilesderogado”: PALACIOS LEÓN, Nélida. “Aspectos relevantes de la regularización de edificaciones”. EN:Temas de Derecho Registral , Tomo V, SUNARP, Lima 2001, pág. 31.Este cuestionable criterio se cae por sí solo si tenemos en cuenta lo siguiente:

- Los títulos supletorios tienen exactamente la misma naturaleza que la “prescripción del propietario” (véase texto principal), con la diferencia de que se carece de títulos, por lo que no esnecesario establecer un plazo especial distinto al de la usucapión extraordinaria, en dondetampoco interesan los títulos.

- El que invoca títulos supletorios dice ser propietario, por lo que debe acreditar que se ha producido un modo adquisitivo del dominio a su favor, y ese solo puede ser la usucapión

extraordinaria. En caso contrario, ¿por qué tendríamos que reconocerle la condición de titular?- El Código Procesal Civil no puede regular un tema sustantivo como el plazo de la usucapión ode los títulos supletorios



instrumento típico de de regularización de las titularidades jurídicas dudosas o

imperfectas21.

21 Una ejecutoria reciente de la Corte Suprema ha ratificado que la formación de títulos supletorios se

sustenta en la POSESIÓN, lo cual es de una lógica evidente por cuanto la hipótesis se produce ante lacarencia de títulos: “CAS. Nº 1633-2001 TACNA. Lima, primero de octubre de dos mil dos.- LA SALACIVI L PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICI A DE LA REPUBLI CA; Con el

acompañado, vista la causa en Audiencia Pública de la fecha y; producida la votación con arreglo a ley,

se emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casación

interpuesto a fojas ciento treintiséis por doña Mercedes María Moscoso Viuda de Gómez contra la

resolución de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha veintitrés de abril del dos mil uno, expedida por

la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Moquegua – Ilo, que

declara nulo e insubsistente todo lo actuado a partir de la sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha diecinueve de diciembre del dos mil, reponiendo la causa de dicho estado, disponiendo que el

Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto lleve a cabo la audiencia del medio probatorio indicando, y

continuar el trámite del proceso en la forma de ley; en los seguidos con don Oscar Osterling Fernández

Dávila, sobre formación de títulos supletorios. 2. FUNDAM ENTOS POR LOS CUALES SE HA

DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Concedido el recurso a fojas ciento treintinueve, fuedeclarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolución de fecha siete de agosto del dosmil uno, que obra a fojas dieciséis del cuaderno de casación, por la causal prevista en el inciso 3 del

artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de las normas que garantizan el

derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Pr imero.- En el presente caso, la recurrente

sostiene que la resolución de la Sala Superior le resulta lesiva, al disponer la realización de una

inspección judicial para verificar la posesión de la demandante sobre el inmueble sub litis, ya que no se

pretende en este proceso la prescripción adquisitiva, supuesto en el cual el posesionario pide para sí se

le declare propietario por el transcurso del tiempo, sino que en el caso de autos, el propietario sin

documentos inicia el proceso para que se acredite su titularidad en la propiedad y se le otorguen

judicialmente dicho documentos; y, si bien la sentencia de vista contiene una motivación, ésta resultaría

aparente por no tener racionalidad ni razonabilidad, ya que la valoración de las pruebas debe respetar

las reglas de la sana crítica. Segundo.- Cabe anotar que las pretensiones relativas a título supletorio,

prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o delimitación de linderos se tramitan como procesoabreviado, las mismas que se encuentran reguladas en la Sección Quinta, Título II, Capítulo II,

Subcapítulo 2 del Código Procesal Civil. Tercero.- Asimismo, hay que señalar que quien formula la

demanda de título supletorio es el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su

derecho contra su inmediato transferente o los anteriores a éste o sus respectivos sucesores para obtener

el título de propiedad correspondiente, conforme dispone el inciso 1 del artículo 504 del acotado Código Procesal. Cuarto.- Es materia de autos, la demanda de títulos supletorios interpuesta a fojas cuarenta

por doña Mercedes María Moscoso Viuda de Gómez, con el objeto de que se le otorgue el título de

propiedad respectivo sobre el inmueble ubicado en calle Moquegua número mil ciento setentidós, distrito

de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, por cuanto indica haberlo

adquirido mediante documento privado del año mil novecientos cincuenta, el mismo que se ha

extraviado; sin embargo, refiere que desde el año mil novecientos cincuentiuno viene conduciendo el predio hasta la actualidad y ejerciendo poderes sobre el mismo, tales como el darlo en alquiler a

diferentes personas de la localidad. Quinto.- En tal sentido, resulta conveniente señalar que en este tipode procesos el juzgador deberá dilucidar respecto de la propiedad, pues solo será amparada la demanda

si se encuentra acreditada la condición de propietario de la actora, conforme fluye del inciso 1 del

artículo 504 de nuestro ordenamiento procesal civil. Sexto.- Sin embargo, cabe señalar que una de las

formas para corroborar la propiedad alegada es justamente la posesión por parte de la accionante

respecto del bien (materia de litigio), toda vez que de acuerdo al artículo 896 del Código Procesal civil,

la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Séptimo.- En

consecuencia, se aprecia que resulta necesaria la realización de la inspección judicial en el predio

materia de litis, a fin de verificar las condiciones del mismo, constatando si la demandante se encuentra

en posesión mediata o inmediata o si existe un tercero que ejerce la ocupación; todo ello con el objeto de formar convicción en el juzgador respecto de la titularidad de la recurrente sobre el citado bien; por lo

que no se evidencia la configuración de la denuncia adjetiva. 4. DECISION: Estando a los

considerandos precedentes, con lo expuesto en el dictamen del Señor Fiscal Supremo en lo Civil y en

aplicación de lo previsto en el artículo 397 del Código Procesal Civil; 4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento treintiséis por doña Mercedes María Moscoso Viuda de

Gómez; en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha



b) La confusión reinante entre nuestros autores se debe a que olvidaron estudiar el

substrato subyacente entre la usucapión y los títulos posesorios, cuál es, la

posesión. No obstante, en los títulos supletorios el solicitante dice ser propietariosin prueba documental; en la usucapión del poseedor, por el contrario, el

solicitante dice ser un poseedor que ha devenido en propietario. En cualquiera de

los casos, la usucapión sirve para remediar cualquier problema de falta,

insuficiencia o imperfección de los títulos; específicamente en la denominada

“prescripción del propietario”. Es decir, la usucapión sirve para PROBAR EL

DERECHO del propietario, qué es, precisamente, lo que ocurre en el caso de los

títulos supletorios. Después de estas autorizadas opiniones, las que podríamosseguir reproduciendo indefinidamente, bien cabe plantear si alguien podrá seguir

sosteniendo que la usucapión y los títulos supletorios son dos cosas distintas. Lo

que necesitamos más bien, y con urgencia, es eliminar esta inútil distinción, y

admitir sin ambages que la usucapión es la institución jurídica apta para adquirir

la propiedad por posesión y también para subsanar las deficiencias e

imperfecciones en los títulos del ya propietario22.

c) Por tanto, y atendiendo a cuestiones históricas, dogmáticas y sistemáticas, el

plazo posesorio en los títulos supletorios es idéntico al de la usucapión

extraordinaria23, esto es, diez años.

El título supletorio, como proceso judicial o notarial por el cual un propietario solicita

se le reconozca esa condición jurídica por virtud de la posesión, tiene una identidad con

veintitrés de abril de dos mil uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte

Superior de Justicia de Moquegua-Ilo, que declara nulo e insubsistente todo lo actuado a partir de la

sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha dicienueve de diciembre del dos mil ” (publicada el 03 dediciembre del 2002).22 Es tan cierta la identidad sustancial existente entre ambas figuras que la jurisprudencia registral haadmitido, con buen criterio, que la sentencia judicial declarativa de prescripción adquisitiva de dominio estítulo suficiente para la inmatriculación de una finca. Lo ocurrido en este caso es que la sentencia deusucapión y la sentencia de títulos supletorios producen los mismos efectos (entre ellos, lainmatriculación) por tratarse de una institución jurídica unitaria.23 Con toda razón, se ha considerado que no es posible eliminar de la vida jurídica a la usucapión, basada

en un estado fáctico inmemorial, que no teme a la pretensión de terceros, por cuanto se trata de uninstituto que otorga una presunción indiscutible de conformidad a derecho: SACCO, Rodolfo yCATERINA, Raffaelle. Il Possesso, Giuffré, Milán 2000, pág. 493.



la llamada “prescripción del propietario”, es decir, aquella figura por la cual un domino

resulta invocando la usucapión.

La prescripción del propietario no constituye “prueba de la propiedad” (que en todo

caso es la función social y económica del instituto, pero no su consecuencia jurídica),

sino busca que el titular cuente con una nueva causa legal de adquisición que reafirma y

consolida su posición jurídica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le

permite inscribir en el registro. Siendo ello así, la usucapión siempre se constituye,

incluso en el caso de la prescripción del propietario, en un modo de adquisición del

dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha función jurídica permita regularizar

situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el ámbito

sociológico, la usucapión permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.

La denominada “prescripción del propietario” es exactamente lo mismo que los títulos

supletorios del art. 2018 CC, por el cual un sujeto se presenta ante el juez o notario

invocando su calidad de domino, pero como sus títulos documentales son imperfectos,

se han extraviado o nunca existieron, y entonces exhibe la posesión ad usucapionem por

el plazo legal. La Corte Suprema lo ha establecido en una sentencia: “El propietario de

un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, no está obligado a interponer

única y exclusivamente la pretensión de título supletorio, toda vez que, siendo el fin

defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede

hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución (sic) y la ley para la

obtención de dicho fin” (Casación No. 2750-2003-La Libertad).

En tal medida, los títulos supletorios tienen sinonimia con la usucapión, pero con la

precisión de que ello se circunscribe a la modalidad de prescripción del propietario.Siendo ello así, el notario sí puede conocer de la solicitud de formación de títulos

supletorios, ya que su naturaleza es no-contenciosa24.

24 Hace poco el Tribunal Registral de Trujillo emitió una resolución por la cual consideró que la prescripción adquisitiva y los títulos supletorios son lo mismo. Esa opinión debe rechazarse por su

generalidad, ya que la identidad solo abarca la hipótesis de prescripción del propietario. Además, mientrasla primera puede ser contenciosa o no-contenciosa, de acuerdo a la situación que la configure; la segunda, por definición, carece de conflictividad.



La denominada “prescripción del propietario” es exactamente lo mismo que los títulos

supletorios del art. 2018 CC, por el cual un sujeto se presenta ante el juez o notario

invocando su calidad de domino, pero como sus títulos documentales son imperfectos,

se han extraviado o nunca existieron, y entonces exhibe la posesión ad usucapionem por

el plazo legal. La Corte Suprema lo ha establecido en una sentencia: “El propietario de

un bien con título extraviado, perdido o deteriorado, no está obligado a interponer

única y exclusivamente la pretensión de título supletorio, toda vez que, siendo el fin

defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede

hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitución (sic) y la ley para la

obtención de dicho fin” (Casación No. 2750-2003-La Libertad).

el notario pad inconstitucional

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