el juicio de antijuridicidad y el grado de afectación de bienes jurídicos

8/18/2019 El juicio de antijuridicidad y el grado de afectación de bienes jurídicos

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MARCO NORMATIVO

• Código Penal: art. VII.

I. Introducción

Hablar de antijuridicidad implica entrar en

un debate que desde mi punto de vista ha sidodejado de lado, tal vez y hasta olvidado. Sinembargo, no porque no exista nada más quedecir sobre ella, sino porque los esfuerzos sehan empezado a centrar en el estudio de lascausas de justicación que, ciertamente, son

más llamativas para el operador jurídico.

La relegación de la antijuricidad a una meracomprobación de la existencia de causasde justicación se debe a la fuerza con que

ingresó y con la que se mantiene la teoría del

injusto. Sin ánimo de reparar en la idoneidadde esta postura, su aceptación no implica laimposibilidad de revaluar el contenido de laantijuridicidad y dotarle de nuevos elemen-tos valorativos que puedan servir de ltros

frente a la conducta típica y de facilitadoresde la identicación de los daños realizados

sobre bienes jurídicos.

Por estos motivos, expongo una serie deapreciaciones respecto a la fundamentaciónactual de la antijuridicidad en una primera parte que permita al lector ingresar, de modo

más o menos abrupto por motivos de espa-cio, a una posibilidad de valoración propiade la antijuridicidad como juicio de valor.Desde luego, el lector encontrará utilidad enlo expuesto.

II. Acerca de la antijuridicidad

El destacado penalista español, MuñozConde, sostiene que “el término antijuridici-dad expresa la contradicción entre la acción

realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede conotras categorías de la teoría del delito, la antijuridicidad no es un concepto especíco del

Derecho Penal sino un concepto unitario,

* Abogado investigador del Área Penal y Procesal Penal de Gaceta Jurídica. Estudiante de la Maestría en DerechoPenal en la Ponticia Universidad Católica del Perú.

T e m a r e l e v a n t e

El juicio de antijuricidad y el grado de afectación

de bienes jurídicos

Branko Slavko YVANCOVICH VÁSQUEZ*

El autor desarrolla el contenido de la antijuridicidad entendida como elemento cons-titutivo del delito y separándola del estudio del injusto penal. De este modo, estable-ce criterios de valoración del grado de antijuridicidad partiendo de la base del tipo

de afectación a bienes jurídicos y la necesidad de determinación de los efectos con-cretos derivados de una conducta típica. Finalmente, considera que es exigible larealización de un juicio de antijuridicidad para identicar si la conducta ha sido for-mal y materialmente antijurídica.


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válido para todo ordenamiento jurídico, aun-que tenga consecuencias distintas en cada

rama del mismo”1

.Esta nueva concepción descarta por completo la postura sostenida por Mayer sobreel contenido cultural que prevén las normasque han sido reconocidas por el Estado. Paraese entonces, existía una fuerte confusiónentre el contenido ético de una norma consu naturaleza jurídica, llegándose a incorporar en ella aspectos extrajurídicos comolas costumbres, los sentimientos patrios, lasreligiones, etc.2.

En la actualidad, la antijuridicidad en símisma se ve reducida al estudio de las causasde justicación, y en el plano judicial, a su

existencia. Esto se debería al estudio especí-co del injusto penal en lugar del contenido

mismo de la antijuridicidad y la afectaciónde bienes jurídicos.

La naturaleza de la antijuridicidad encuentraun constante enfrentamiento con el concepto

de injusto penal3

. Diferenciarlos supone unalabor muy importante si quiere evitarse arbi-trariedades en la valoración de una conducta penalmente relevante. No diferenciar la antijuridicidad del injusto implicaría apartarse

del ordenamiento penal nacional; por ejemplo, considerar que ambas constituyen un

mismo elemento supondría inobservar losefectos que producen el error de tipo en laconducta (que genera una ausencia de tipi-cidad) y el error de prohibición en la con-ducta típica (que deriva en la imposibilidadde tener conocimiento de la antijuridicidaddel hecho).

Sin embargo, debe tenerse presente que laantijuridicidad no solo esta destinada a fun-damentar la existencia de la naturaleza lesivade una conducta, sino que también estudiaespecialmente las causas de justificación.“Tal como está conceptualizada la teoría dela antijuridicidad, en relación con la teoríadel tipo, ella se convierte en una teoría dela juridicidad; más precisamente, de aque-llas circunstancias de hecho que, no obstantecumplir un tipo en el caso particular, no sonantijurídicas y por ello carecen de relevancia penal”4, señala Donna.

Desde una de sus concepciones primigenias

fundamentadas en el finalismo originario,Welzel sostuvo que “la antijuridicidad essiempre la desaprobación de un hecho refe-rido a un autor determinado. Lo injusto esinjusto de la acción referida al autor, es un

1 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 65.2 “Esta nueva concepción descarta por completo la postura sostenida por Mayer sobre el contenido cultural que

prevén las normas que han sido reconocidas por el Estado. Para ese entonces, existía una fuerte confusión entreel contenido ético de una norma con su naturaleza jurídica, llegándose a incorporar en ella aspectos netamentesociales como las costumbres, los sentimientos patrios, las religiones, etc.”. (CASTELLANOS TENA, Fran-cisco. Lineamientos elementales de Derecho Penal . 18ª edición, Porrúa, México, 1977, p. 177).

3 Al respecto, Roxin: “El resultado decisivo de la concepción político-criminal de injusto por la que abogo con-siste en que nos acaba llevando a la teoría de la imputación objetiva, que es hoy un elemento fundamental de lateoría general jurídico-penal. Si se contempla la protección subsidiaria de bienes jurídicos como la función delDerecho Penal derivada de los fundamentos de la Constitución y uno se pregunta cómo el ordenamiento jurí-dico puede garantizar dicha protección, solo cabe aquí una única respuesta: para cumplir la misión de protegerlos bienes jurídico penalmente protegidos debe prohibirse la creación de riesgos no permitidos para tales bienese imputar al autor de la acción típica la realización de tales riesgos en un resultado lesivo para un bien jurídico”(ROXIN, Claus. “El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, Barcelona, 2012, p. 6. Dis-

ponible en: ).4 DONNA, Edgardo Alberto. Teoría del delito y de la pena. Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 121.


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injusto ‘personal’”5. Si bien esta diferencia-ción, oportuna y en su medida claricadora,

permitió individualizar estos elementos, con-sidero que fue Roxin quien logra resolveresta tarea de manera exitosa. El profesor deMúnich presenta en su manual una diferen-cia clara del contenido de la antijuridicidady del injusto:

“Los conceptos sistemáticos penalesde la ‘antijuridicidad’ y del ‘injusto’se distinguen en que la antijuridicidaddesigna una propiedad de la accióntípica, a saber, su contradicción conlas prohibiciones y mandatos del Dere-cho Penal, mientras que por injusto seentiende la propia acción típica, y anti- jurídica, o sea el objeto de valoraciónde la antijuridicidad junto con su predi-cado de valor. Así pues, en el conceptodel injusto se reúnen las tres categoríasdelictivas de la acción, tipicidad y antijuridicidad”6.

En consecuencia, la antijuridicidad no es

más que la cualidad propia de una con-ducta desvinculada del Derecho y destinadaa conjurar un mal contra algún aspecto delordenamiento jurídico. Sin embargo, dichaconducta antijurídica encierra más contenidoen sí mismo que la sola desvinculación alDerecho.

III. Antijuridicidad formal y antijuridi-cidad material

Si partimos de la idea de que el ordenamiento jurídico ha sido estructurado como un medioal servicio de la vida en sociedad, resulta

entendible que tanto los preceptos legalescomo las normas que de ella se deriven esténen consonancia con la realidad social sobrela que surtirán efectos. No obstante, es tareatambién del legislador prever la existenciade conductas generadas dentro de la mismasociedad con capacidad de atentar contra elorden jurídico. Estas conductas son recono-cidas como antijurídicas.

Esto se debe a que la antijuridicidad “expresaque un determinado comportamiento está encontradicción con la totalidad del ordena-miento jurídico”7; capaz de activar los recur-sos legales del Estado previstos para hacerfrente a esa lesión al orden legal y restablecerla convivencia social.

Sin embargo, que un acto sea antijurídico noimplica per se una intervención de todo el

ordenamiento jurídico para hacerle frente aesa lesión. Así, por ejemplo, los medios lega-les de protección de la estabilidad nanciera

5 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte General . Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, p. 92.

6 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 557.7 DANNECKER, Gerhard. “La conguración de las causas de justicación y exculpación en el Derecho Penal

comunitario”. En: Revista Penal N° 3, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 13.

Una conducta lesiva solo será jurí-

dicamente relevante de modo for-

mal cuando atente contra una nor-

ma propia del orden legal; luego,

esta será materialmente antijurí-

dica cuando dicha lesión afecte

especialmente a una disposición

prevista en una de las ramas del

Derecho.

Comentario relevante

del autor


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no se activarán frente a una nulidad de acto jurídico; asimismo, el Derecho Tributario

no buscará intervenir en un proceso de res-tructuración patrimonial propio del sistemaconcursal.

Esto se debe a que si bien desde un aspectoformal (es decir, como cualidad de generaruna afectación) una conducta que contraríeuna norma afecta a todo el ordenamiento jurídico; desde un aspecto material (es decir,la cualidad de producir afectación jurídicaespecífica) no todo el ordenamiento jurí-dico muestra igual interés en atender o hacerfrente a esa lesión.

Muñoz Conde resalta la relación existenteentre la acción y el orden jurídico y entre laacción y el bien jurídico:

“A la simple contradicción entre unaacción y el ordenamiento jurídico se lellama antijuridicidad formal. La antiju-ridicidad no se agota, sin embargo, enesta relación de oposición entre acción

y norma, sino que tiene también un con-tenido material reejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere prote-ger. Se habla en este caso de antijuridici-dad material”8.

La antijuridicidad de una conducta, con-forme a Jescheck/Weigend9, se presenta através de su contrariedad a una norma jurí-dica, en aquel escenario donde se “infringeun deber de acción u omisión” regulado enun precepto legal especíco. Este escenario,

es denominado antijuridicidad formal “puessolo es tenida en cuenta la contradicción dela acción con el mandato normativo”.

En la misma línea, continúan Jescheck/Wei-gend10, la antijuridicidad material es defi-

nida dentro del Derecho Penal por el interés protector preponderante del Estado: el bien jurídico. En consecuencia, una conducta seráantijurídica material y penalmente “cuandose atiende al menoscabo del bien jurídico protegido por la norma correspondiente”;siendo una característica única de la legis-lación penal aquella que permite apreciar“los motivos por los cuales el legislador hasometido a pena un comportamiento deter-minado” de modo que el aspecto material

de al antijuridicidad permite indagar “si esehecho concreto es comprendido por el legis-lador desde tales consideraciones”.

En resumen, tenemos que una conducta lesivasolo será jurídicamente relevante de modoformal cuando atente contra una norma propia del orden legal; luego, esta será material-mente antijurídica cuando dicha lesión afecteespecialmente a una disposición prevista enuna de las ramas del Derecho; de modo que para el caso del Derecho Penal solamentetendrá interés aquellas que lesionen bienes jurídicos penalmente protegido.

Por lo dicho, es necesario analizar las formasde afectación de un bien jurídico de maneratal que se permita identicar su antijuridici-dad concreta y proceder a una mejor determi-nación de la pena aplicable.

IV. Antijuridicidad y bien jurídico

Luego de haber repasado la diferencia entreantijuridicidad formal y antijuridicidad mate-rial puede apreciarse su distinta naturaleza, la

8 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 66.9 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Derecho Penal. Parte General . Volumen I, Instituto Pací-

co, Lima, 2014, p. 345.

10 Ibídem, p. 346.


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primera más genérica y la última más especí-ca. De este modo, concretamente tenemos

que “una acción antijurídica es formalmenteantijurídica en la medida en que contravieneuna prohibición o mandato legal”11; es decir,son aquellas conductas que en sí mismasafectan la generalidad del orden jurídico12, demodo tal que serán materialmente antijurídi-cas cuando estas constituyan “una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que nose puede combatir sucientemente con medios

extrapenales”13. En consecuencia, sostieneCastellanos Tena, “la antijuricidad radica en

la violación del valor o bien protegido a quese contrae el tipo penal respectivo”14.

La relevancia de la conducta realizada escrucial, debido a que “la teoría de la antijuridicidad, y en esto hay unanimidad deopiniones, no se refiere a la persona, estoes al autor, sino que se está en el ámbito delhecho, y de un juicio de valor, obviamentenegativo sobre él”15.

En concordancia con lo expresado por

Roxin16

, Mir Puig también hace referencia

a la exclusividad del Derecho Penal de aten-der determinados tipos de conductas antiju-

rídicas siempre que impliquen una lesión o puesta en peligro no justicable de un bien jurídico:

“Lo único que ha de querer evitar unDerecho Penal liberal son lesiones o puestas en peligro de tales bienes impu-tables a conductas no justicadas. Esto

es lo único indeseable por aquel DerechoPenal: lo único penalmente antijurídico,contrario a los objetivos del DerechoPenal. La sustancia de lo injusto penal.Esta antijuridicidad material contiene larazón necesaria de la prohibición penal,aquello que tiene el hecho que lo hace prohibible por el Derecho Penal”17.

Ahora bien, considero que la lesión o puestaen peligro no entrañan un desvalor penal-mente relevante per se para todos los casos o,incluso en casos similares. Por ello es impor-tante establecer cómo es que una conductaantijurídica ha afectado un bien jurídico y la

forma en que lo ha hecho.

11 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.12 Díez Ripollés hace especial referencia a esta cualidad de determinadas conductas de ser antijurídicas para todo

el ordenamiento jurídico, pero que surten efectos especialmente para un determinado sector: “La antijuricidadgeneral, procedente de la losofía del Derecho, de los principios generales de este y de la teoría jurídica en gene-ral es el presupuesto necesario, pero no suciente, de las antijuricidades especícas, propias de cada sector jurí-dico. Ello hace que, si bien la presencia de una de esas antijuridicidades especícas expresa simultáneamente laconcurrencia previa de una antijuricidad general, la exclusión de una de aquellas no signica que desaparezcaesta” (DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La categoría de antijuricidad en Derecho Penal”. En: Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales, Tomo XVIV, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 720).13 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.14 CASTELLANOS TENA, Francisco. Ob. cit., p. 176.15 DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p 125.16 El profesor alemán, además, explaya el contenido de la función del bien jurídico: “La misión del Derecho Penal

está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacíca, garantizando todos los derechos estableci -dos jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídi-cos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y nalidades que son necesarias para el libredesarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estataledicado sobre esa nalidad” (ROXIN, Claus. “El concepto de bien jurídico como instrumento de crítica legis-lativa sometido a examen”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal , Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 310).

17 MIR PUIG, Santiago. “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”. En: Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, p. 16. Disponible en: .


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Así por ejemplo, en una tentativa de homi-cidio no debe existir una misma valoración

cuando las circunstancias deriven en resul-tados distintos: quien dispara y yerra el tirono puede tener el mismo grado de antijuridi-cidad que quien dispara con intención homi-cida y lesiona únicamente el hombro. En el primer caso existe solamente una puesta en peligro del bien jurídico vida; por su parte,en el segundo existe una puesta en peligrodel bien jurídico vida más una lesión del bien jurídico integridad física.

En el último escenario, bajo ningún aspectose hace referencia a una doble sanción por lalesión de dos bienes jurídicos –subsumibleuno con respecto al otro–; sino en demostrarque la antijuridicidad que determina la formade afectación de un bien jurídico derivadel análisis del desvalor de la acción y delresultado, además del grado de lesividad que posee una conducta típica. En tal sentido,mientras que el resultado típico previsto enun tipo penal solamente se centrará en el pro-

ducto nal de la conducta típica (es decir, enla muerte, en la sustracción, etc.), su desvalor proviene/debería provenir del conjunto deactos que permitieron generar ese resultadonal típico (violencia, amenaza, privación de

libertad, etc.).

Esto signica que la forma de afectación de

bienes jurídicos será distinta incluso en deli-tos consumados, pues, si bien en el ejemploanterior de tentativa de homicidio existe unaafectación a dos bienes jurídicos (integri-

dad física subsumida en la vida humana);un homicidio tendrá distintas valoracionesdependiendo de los medios comisivos queagravan la responsabilidad penal pero no por el hecho de haberse consumado el hechotípico previsto en la norma penal, sino por-que los medios utilizados en si mismos aca-rrean una mayor afectación previa de otros bienes jurídicos (por ejemplo, las agravantesdel 108).

Esta forma de analizar el desvalor de laacción y del resultado puede encontrarse,

por ejemplo, también en un delito de roboen donde se sanciona un mismo resultado (lasustracción de un bien total o parcialmenteajeno) en la medida que se toma en conside-ración los medios (violencia contra la per-sona o amenaza de un peligro inminente parala vida o integridad) mediante los cuales se pueden atentar contra bienes jurídicos.

Estos ejemplos demuestran que nuestro orde-namiento jurídico-penal permite la posibili-dad de valorar el grado de lesión que generóuna conducta antijurídica; de modo que este juicio debe ser realizado para establecer laforma en que un bien o bienes jurídicos fue-ron afectados. Esto se traduce en la puesta en peligro y la lesión de bienes jurídicos, a lo quedebo agregar la posibilidad de realización deactos con capacidad de anulación de tales.

Por este motivo, no puede considerarse queexista igual grado de antijuridicidad porel simple hecho de cometer una conducta

típica. Como se ha dicho, el grado de antijuridicidad en una tentativa de homicidio noserá el mismo en el caso de quien dispara al pecho de la víctima que sobrevive, que el deaquel que yerra el disparo. En el primer casoconcurre tanto una puesta en peligro al bien jurídico vida como una lesión a la integridadfísica; en el segundo, únicamente es posibleapreciar una puesta en peligro de la vida, por lo que el primer caso presenta un mayorgrado de antijuridicidad.

1. Puesta en peligro de bienes jurídicos

La puesta en peligro del bien jurídico implicauna latente amenaza de lesión no tolerable por el Derecho Penal. En este tipo de afec-tación de bienes jurídicos no se busca san-cionar una lesión concreta pues el legisladorha considerado idóneo adelantar la barrerade criminalización a conductas que, en símismas, presentan un grado de peligrosidad


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suciente para alterar el normal desenvolvi-miento de la sociedad no tolerable por penal-

mente. En consecuencia, constituyen puestaen peligro más nunca lesión.

Muñoz conde sostiene que existen dos ele-mentos necesarios para determinar si la con-ducta típica generó un a puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente relevante:

“Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico, es decir,si era probable que se produjera su lesión,es preciso que el juzgador conozca la

situación de hecho en la que se realizala acción que está enjuiciando (conoci-miento ontológico) y sepa además lasleyes de la naturaleza y las reglas de laexperiencia por las que se puede deducirque esa acción realizada en esa forma ycircunstancias, pueda producir general-mente la lesión de un bien jurídico (cono-cimiento nomológico)”18.

El conocimiento ontológico sirve como una

primera garantía debido a que permite dejarde lado la simple valoración típica (objetivay subjetiva) para entrar en el análisis de lascaracterísticas especícas del caso concreto;

de modo tal que la puesta en peligro no seaun mero cumplimiento de todos los elemen-tos del tipo, sino que aterrice a un plano másreal, valorativo.

Por su parte, el conocimiento nomológico vin-cula esa primera valoración (ontológica) a lo previsto por la norma jurídica. Sin embargo,

su función no es comprobar dicha conexión.Tiene por tarea determinar si una conductageneradora de riesgos ha traspasado el límitede lo permitido, de modo tal que pueda alterarel normal ejercicio de un derecho.

Por ejemplo, en el delito de asociación ilícita(artículo 317 del Código Penal), la antiju-

ridicidad no recae en la constitución en símisma de un grupo criminal, sino que es laexistencia de un grupo así lo que pone en peligro la tranquilidad pública en tanto bien jurídico protegido y, en consecuencia, traspasa los límites del derecho de asociación.Asimismo, se presenta en algunos casos detentativa penalmente relevante.

2. Lesión de bienes jurídicos

La lesión de un bien jurídico que hace refe-rencia a aquellas situaciones en las que seafecta el ejercicio de un derecho o se infringeel cumplimiento de un deber de una manera penalmente relevante.

Muñoz Conde19 sostiene que “la lesión del bien jurídico es un concepto normativo”. Demodo que no se restringe a “la destrucción odaño de un objeto material, sino también lasofensas inferidas a bienes jurídicos de tipoideal que no tienen sustrato material”. Así,

por ejemplo, el autor considera que no existediferencia entre “es la destrucción de la vidao de una cosa ajena en los delitos de homici-dio y de daños, así como la ofensa al honoren el delito de injurias” –sobre este punto,diferimos–. Finalmente concluye que “nor-malmente, la forma consumada de los tiposdelictivos tiene una lesión del bien jurídico protegido en dicho tipo”.

Sin embargo, considero que con respecto al bien jurídico vida en especial no es posibleadmitir en puridad una “lesión” como talconforme a los términos de Muñoz Conde.

En principio, tengo presente que el bien jurí-dico es el vínculo entre el hecho típico y el

18 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 67.19 Ídem.


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derecho afectado. Es una cción, ciertamente

sobre la base de valores sociales dados, que

concilia la idea que un derecho en sí mismono puede lesionarse con la posibilidad desu afectación. Por ejemplo, en el delito derobo (188 del Código Penal), la afectacióndel bien jurídico patrimonio materializada através del apoderamiento mediante violenciade un bien ajeno no implica, en lo absoluto,que la víctima haya perdido su derecho patri-monial sobre el bien ni, mucho menos, suderecho al patrimonio.

Como en el ejemplo expuesto, en la granmayoría de casos la afectación de un bien jurídico no implica en sí misma la “destruc-ción” (en términos de Muñoz Conde) delderecho al cual vincula. Sin embargo, estono ocurre cuando la afectación es tan graveque no solo lesiona el bien jurídico, sino quealcanza al derecho mismo con el cual se vin-culaba, impidiendo su ejercicio. Este esce-nario, considero, es mucho más lesivo quela sola puesta en peligro o la lesión, pues elefecto natural es la imposibilidad de ejercer

un derecho, lo anula.

3. Anulación de bienes jurídicos

La anulación de un bien jurídico es un tipode afectación, considero que el más gravosoque existe, materializada a través de la impo-sibilidad de ejercer un derecho. En estoscasos, la conducta típica traspasa el límitede lo comprendido por el bien jurídico comoobjeto vinculante con un derecho.

Así, por ejemplo, los actos de violaciónsexual que por la fuerza ejercida terminaninutilizando el órgano sexual de la víctima,haciéndolo impropio para llevar una vidasexual normal y, de este modo, ejercer sulibertad sexual. Igualmente los casos de

homicidio donde se anula por completo elderecho a la vida.

Finalmente, dependiendo de la posibilidadde regresar al estado anterior a la afectacióngenerada por una conducta típica, los efectosanuladores de un bien jurídico pueden pre-sentarse por un determinado lapso de tiempoo de manera permanente. Es decir, existi-rán escenarios donde la consecuencia de unaconducta típica sea una anulación temporaly, en otras, su anulación permanente.

V. El juicio de antijuridicidad

Es importante tener en cuenta un efecto pro-ducido por la conducta (objetiva y subjeti-vamente) típica que permite someterla a unanálisis jurídico: el indicio de antijuridicidad.Esta cualidad es desarrollada por el profesormuniqués, Claus Roxin, quien considera quela tipicidad implica la valoración de antiju-ridicidad realzada ex ante por el legislador:

“La acción típica ha de ser antijurídica,

o sea prohibida (…). Por regla generallo será ya con la tipicidad, puesto que ellegislador solo incorporará una accióna un tipo cuando la misma usualmentedeba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una con-ducta típica no es antijurídica si en elcaso concreto concurre una causa de jus-ticación”20.

Esto se debe a que el sector mayoritario

de la doctrina acepta que la realización deuna conducta típica constituye en sí mismaun indicio de antijuridicidad. Así tambiénMuñoz Conde:

“Normalmente la realización de unhecho típico genera la sospecha de que

20 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 195.


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ese hecho es también antijurídico (fun-ción indiciaria de la tipicidad); pero esta

presunción puede ser desvirtuada por laconcurrencia de una causa de justica-ción excluyente de la antijuridicidad. Sino concurre ninguna de estas causas, seafirma la antijuridicidad y el siguiente paso es, entonces, la constatación de laculpabilidad del autor de ese hecho típicoy antijurídico”21.

Sin embargo, el solo indicio de antijuridici-dad no es suciente para reconocerle dicha

característica a una conducta típica. Desdemi punto de vista, esta debe ser sometida aun juicio de valor que permita establecer si1) existe antijuridicidad en la conducta y si2) esta es de relevancia penal.

Esto nos indica que todo juicio de antijuri-dicidad debe analizar dos aspectos comple-mentarios de la conducta típica. En primerlugar, es necesario concluir que la conductaen sí misma es contraria a derecho (antijuridi-cidad formal). Por otro lado, de considerarse

formalmente antijurídica, la tarea siguientederiva en saber si existe algún interés delDerecho Penal de reprimirla, es decir, si laconducta analizada es también antijurídicamaterialmente.

1. Juicio de antijuridicidad formal

El primer análisis, el juicio de antijuridi-cidad formal , tiene como tarea primordialdeterminar si existe una valoración positivade la antijuridicidad o una valoración nega-tiva en la conducta desplegada.

Existe una valoración negativa de la antijuridicidad o valoración de juridicidadcuando la comisión de una conducta típicaesta destinada a negar la antijuridicidad de

otra conducta cometida contra un bien jurí-dico –propio o de tercero–; siempre que se

actúe al amparo de una norma legal y frentea una necesidad racional de realizarla. Estoscasos generalmente se presentan por la exis-tencia de una causa de justicación ya que la

tipicidad del hecho cometido nunca pierde elmanto de legalidad.

Por su parte, existe una valoración positivade la antijuridicidad cuando no se han pre-sentado ningún tipo de circunstancia justi-ficante que mantenga a la conducta típicadentro del marco de lo legalmente permitido.Esto deriva en que el indicio de antijuridici-dad se convierte en antijuridicidad formal, pues se conrma la cualidad de ser contraria

a derecho.

2. Juicio de antijuridicidad material

Sin embargo, tal como hemos expuesto, lasola antijuridicidad formal no es suciente

para recurrir a la pena, se requiere determi-nar si es el Derecho Penal es la única vía

idónea para atender una conducta típica for-malmente antijurídica. Es decir, se requiereanalizar si existe antijuridicidad material enella.

Por lo tanto, luego de vericada la antijuri-dicidad formal de la conducta es necesariosaber si esta es de interés para el DerechoPenal. Para ello, la tarea se centra en realizardos análisis previamente:

Primero, la identicación de los bienes jurí -dicos afectados por la conducta y cómo fueesa afectación (puesta en peligro, lesión oanulación). Identicar los bienes jurídicos es

trascendental para poder interpretar la afec-ción realizada por la conducta (una interpre-tación variará si el bien jurídico protegido es

21 MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 65.


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la vida o si es la libertad de tránsito). Por su parte, otra función de este análisis es conocer

cómo resultaron afectados cada uno de los bienes jurídicos.

Finalmente, se analiza la necesidad de pena sobre la base del principio de lesividad,generalmente demostrable mediante la cons-tatación de daño con relevancia penal sobreel que el Estado no prevé ninguna otra san-ción alternativa e igualmente idónea. Esteúltimo criterio es el que determinará si lavaloración de la antijuridicidad material esnegativa (ausencia) o positiva (existencia)con lo que se congura una antijuridicidad penalmente relevante.

La importancia de la antijuridicidad mate-rial se deriva en dos aspectos prácticos: con-forme a Jescheck/Weigend22 permite graduarel injusto de acuerdo con su gravedad paraobtener su correspondiente expresión en ladeterminación de la pena; y, según el profe-sor Roxin23, dado que la cantidad y cualidaddel injusto material producen consecuencias

directas en el grado de culpabilidad y en lamedición de la medición de la pena, la penaresulta decisivamente co-determinada por el

injusto material del hecho.

VI. Ideas finales

A la antijuridicidad se la ha vinculado conuna estricta concepción justificante de la

22 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 346.23 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 559.

24 En palabras nales de Jellinek, sobre la necesidad de determinar cómo se lesionaron los bienes jurídicos: “Esmaniesto que ya no resulta posible derivar lógicamente la pena del delito. Antes bien, hay que mirar afuera eimponerse de los efectos característicos que el injusto produce en la sociedad. Allí encontraremos, por lo pronto,que el injusto tiene como efecto la lesión de un bien jurídicamente protegido, pero que, además de esta vulnera-ción, por el injusto cometido con plena culpabilidad se producen fenómenos psicosociales que urgen a adoptaruna acción compensadora en contra de su autor. Determinar cuándo ha de proceder o no tener lugar esa reacciónque llamamos pena, eso es tarea de la investigación histórico-jurídica, ética, político-penal y de economía polí-tica. Son razones reales, no razones lógicas, las que dan al Estado el derecho y el deber de la pena. También parala solución del problema de cuándo y en qué extensión quien comete el injusto ha de reparar los bienes lesionados

por él, hay que seguir el mismo método” (JELLINEK, George. “Injustos absoluto y relativo”. En: Revista Electró-nica de Ciencia Penal y Criminología N° 10, 2008, pp. 7-8. Disponible en: .

conducta típica. Lo cual no considero erradodesde una perspectiva netamente operativa

–para el procesado no es importante otra cosasino saber si estará libre de responsabilidad–. No obstante, la función de la legitimidad estaquedando completamente desterrada comoelemento constitutivo del delito y solamentese convierte en predicado de la conductatípica, así, sin más.

Es por ello que considero necesario que laantijuridicidad tenga una función más clari-cadora de la responsabilidad penal del autor,capaz de graduarla no solo desde la perspectiva de la pena prevista para la ejecuciónde una conducta y su encuadramiento en untipo penal (como lo haría la tipicidad), sinotambién mediante la demostración de que los bienes jurídicos requieren también una valo-ración especial en tanto su afectación exige.

Es importante que la antijuridicidad sea some-tida también a un juicio de valoración porquese necesita saber cómo determinadas conduc-tas afectan bienes jurídicos y cuáles son los

efectos producidos en cada caso concreto.Semejante tarea no puede ser realizada conla simple aceptación de un indicio de antiju-ridicidad y de la generación de un resultadolesivo por ausencia de causas de justicación;

debe recaer, por el contrario, en la capacidaddel juzgador de establecer el grado de antijuri-dicidad del hecho cometido y traducirlo en laconcretización de la pena abstracta24.

el juicio de antijuridicidad y el grado de afectación de bienes jurídicos

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