CAPÍTULO 1

1. PRINCIPIOS GENERALES DEL ESTADO:El tribunal Constitucional ha recogido los conceptos de norma regla y norma principio. Para entender los principios generales del Estado y su importancia en la constitución, es preciso primero trabajar sobre estos conceptos:

a) Las normas constitucionales regla: Son aquellas que establecen mandatos concretos, directamente aplicados a las situaciones previstas en sus supuestos. Es el caso, por ejemplo, de la norma que dice que el mandato presidencial dura cinco años. Estas no regulan nada más allá de lo que han establecido en concreto, y si omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario están obligados a estipularlas, pero siempre en vinculación directa a las “normas principio” contenidas en la propia Norma fundamental.

b) Las normas constitucionales principio: Son aquellas que dan características generales a todo el orden cosntitucional.No se limitan a resolver un tema específico sino que dan color a todo el sistema. Es el caso, por ejemplo, de aquella que dice que el Perú es una república democrática. Lo democrático rige para todo el Derecho peruano y se aplica en cualquier circunstancia en la que varias personas deban tomar una decisión: tanto en el gobierno nacional, como en el loca, en las instituciones públicas o privadas que requieran establecer reglas de juego para tal circunstancia y así sucesivamente.

1.1. BIEN COMÚN: El TC no ha definido el bien común pero lo ha identificado con el interés de la sociedad y ello nos brinda una pista para encontrar su contenido :

1°El bien común es “idéntico al interés de la sociedad”: Lo dice el tribunal de la siguiente manera: Se denomina como interés público al conjunto de actividades o bienes que , por criterio de coincidencia ,la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como “algo” necesario , valioso e importante para la coexistencia social, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros.

2°Es necesario armonizar adecuadamente (en las tareas económicas) el interés particular con el bien común: La democracia tiene la particularidad de permitir el cotejo de posiciones en la sociedad, decantando lo particular y asumiendo lo colectivo. Desde luego, el bien común no es solamente lo que la mayoría requiere. Tiene un componente ético que también debe ser analizado, pues la turba no legitima la inmoralidad cuando la prefiere. En este sentido los valores constitucionales predeterminados y ,en especial los derechos humanos ,cumplen la función de parámetros generales de validez. Nosotros diferenciamos entre consenso y concertación:Consenso._ Es un acuerdo unánimeConcertación._ Es el arribo a un punto común sacrificando parte de los propios intereses.La verdadera estrategia de la democracia para alcanzar el bien común es la concertación, no la búsqueda de consenso , que es rara y ocasional en la vida de los pueblos.

3°La justicia social debe ser el influjo del orden jurídico, tanto nacional como internacional con miras al bien común.

En síntesis: Los conceptos de bien común, interés general e interés público aparecen como idénticos en la concepción del TC. Se considera que están constituidos por las aspiraciones comunes de la sociedad, elaboradas a partir de intereses individuales de los seres humanos que coinciden con los de los otros, separando así los que corresponden a las mayorías dentro de la sociedad. La democracia colabora a la determinación del bien común porque permite su expresión, su cotejo y la posibilidad de encontrar concertaciones.

1.2. ESTADO DEMOCRÁTICO: El punto de partida de la democracia es el artículo 1 de la constitución que pone al ser humano y su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. El respeto a la persona ay sus derechos se convierte en piedra angular de lo democrático: donde no hay derechos humanos, o donde estos no se respetan, no puede haber democracia.

Menciona el Tribunal varios derechos específicos. Ellos son:

a) Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento._Ellas permiten la libre circulación de ideas y, por tanto, contribuyen a la formación de la opinión pública así se forman los conceptos: mayoría, minoría, gobierno y oposición. Al mismo tiempo, es indispensable notar que lo que se protege es la circulación de la veracidad.b) La libertad de acceso a la información públicac) El derecho de asociación._ Correspondencia de varios individuos en una organización que establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines. Dicha facultad se erige como una manifestación de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común.d) El derecho de reunión. El TC no tiene, un pronunciamiento específico que caracterice al derecho de reunión, ni en general ni en relación con la democracia. Sin embargo, sin reuniones no puede haber actuación política alguna.e)El derecho de participación política. Es consustancial a lo democrático. Sin él la democracia no existe por su misma definición, desde que ella es participación del pueblo en la elección de gobernantes y en las decisiones.f) El gobierno representativo. Consiste en que los gobernantes elegidos llevan consigo la representación de la nación, actuando en su nombre dentro de los organismos colegiados a los que pertenecen.g) La separación de poderes

h) Los procedimientos de democracia directai) Las organizaciones políticas j) El principio de alternancia en el poderk) El principio de tolerancia. Es imposible la existencia fructífera de gobierno y oposición, de mayoría y minoría de la posibilidad de concertación, sin tolerancia.

En síntesis: La democracia es un sistema que exige poner al ser humano como el centro de la vida social y política; que exige la observancia de los derechos humanos, especialmente del de participación política y de los que colaboran efectivamente a que haya pluralidad y expresión de todos. La democracia requiere que los principios que la informan sean aplicados extensivamente en la vida política y la sociedad. Sin ellos, no se puede hablar estrictamente de un Estado democrático .En especial, la democracia es incompatible con la violencia y el autoritarismo. Por el contrario, florece cuando se busca la concertación. Dentro de esto, tiene especial relevancia el respeto a las minorías existentes en la vida política y social.

1.3. ESTADO DESCENTRALIZADO: El artículo 43 de la Constitución dice que el “Gobierno es unitario, representativo y descentralizado”.Los dos conceptos extraños de la cita (unitario y descentralizado) son un par en constante tensión, porque lo unitario llama a concentrar el poder en el gobierno nacional y lo descentralizado a conducirlo hacia las regiones y municipios.

-El hecho que sea descentralizado no quiere decir la desintegración de un Perú unitario , aparece así el concepto de Lealtad regional, que tiene que ver con la autonomía y autarquía de los gobiernos regionales y municipales.Autonomía. Consiste en el ejercicio de competencias jurídicamente atribuidas, de manera que ninguna otra autoridad pueda interferir en ellas.Autarquía._ Consiste en la total independencia de su decisión, sin atadura a ninguna norma establecida por una autoridad superior.De esta manera la lealtad regional es el ejercicio de la autonomía dentro de la constitución y la ley. Consiste en que los gobiernos regionales y municipales exijan la no intromisión en sus competencias pero, al mismo tiempo, demanda de estos el sometimiento a la legislación nacional superior que le es aplicable. Si alguna competencia no fue asignada, pertenece al gobierno central. Es lo que se llama cláusula de residualidad.

El principio de taxatividad de competencias: No es incompatible con el reconocimiento de que los gobiernos regionales también pueden realizar aquellas competencias reglamentarias no previstas legal ni constitucionalmente, pero que sin embargo son consustanciales al ejercicio de las previstas expresamente (poderes implícitos) ,o constituyan una directa manifestación y exteriorización de los principios que rigen a los gobiernos regionales dentro de un Estado unitario y descentralizado.

En síntesis : Podemos decir que ,para la jurisprudencia constitucional peruana, el gobierno es a la vez unitario y descentralizado, siguiendo el mandato del artículo 43 de la Constitución. Esto lleva a la necesidad de que los diferentes niveles de gobierno concierten democráticamente entre ellos para lograr eficacia y complementariedad en la labor de conducción del país. Esta concertación deberá hacerse partiendo de las atribuciones de cada nivel de gobierno , tanto las expresas, como las tácitas.

1.4. ESTADO REPRESENTATIVO: -El Demandante sostiene que la aprobación de una constitución sólo puede efectuarse si ésta es realizada directamente por una Asamblea Constituyente para, posteriormente, someter a su aprobación a un referéndum. El TC entiende que tal forma de ver las cosas soslaya que el poder constituyente no sólo puede expresarse mediante una Asamblea constituyente, esto es, a través de un órgano de representación, como lo propusiera el abate Sieyes, sino también en forma directa..

-El pueblo es quien legitima a los poderes constituidos: El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa por ejemplo cada vez que elige periódicamente a sus representantes ante los diversos órganos públicos o cuando se le somete a su consulta la aprobación de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitución. La Representación se legitima en la elección periódica que hace el pueblo.

-Estado representativo es aquel en el que el pueblo participa eligiendo al gobierno y encargándole el ejercicio de diversas atribuciones de manera que se produzca una relación entre pueblo y gobernante, en la cual ,este escuche efectivamente a aquel. La representación que concibe el TC está sujeta a la rendición de cuentas del representante al representado. En todo caso, el poder que tiene el representante no le pertenece, le pertenece al representado. Existen dos tipos de representación (Sieyes): a) Ordinaria: Se orienta a la mejor administración del estado existente.b) Extraordinaria: Tiene como fin reformar la constitución

1.5. ESTADO SOCIAL:El estado social consiste en la protección activa del ser humano por la autoridad pública, específicamente en los derechos que no son estrictamente individuales. Mientras que en los derechos individuales la regla es que el Estado se abstenga, en los derechos sociales la regla es que sea promotor. El Estado para ello debe asignar recursos y aplicar políticas. Utilizará el recurso a la acción positiva para dar condiciones sociales de igualdad a los desiguales. No se trata de establecer una contraposición entre el Estado liberal y Estado social. Por el contrario, se trata de crear una síntesis entre ambos de manera tal que se proteja todos los derechos y no solo los individuales. El estado social exige algunos

principios no expresos en el texto de la Constitución, pero indispensables para ella: la solidaridad, la seguridad jurídica.

1.6. ESTADO UNITARIO:El estado unitario es la unidad del Perú y la imposibilidad de que sus provincias se separen de él. Tiene que existir flexibilidad, puede haber conflictos entre el gobierno unitario y los regionales, sin embargo, hay que reconocer que la regla es el gobierno unitario y la excepción las normas sobre descentralización

1.7. ORDEN PÚBLICO:Para el TC, el orden público es un concepto que involucra ideas y aplicación práctica (esto último es denominado por el Tribunal o bien orden material o bien orden interno).Desde el punto de vista de las ideas, el orden público es el conjunto de valores principios y pautas de comportamientos que hacen adecuada la vida social. Esta dimensión es normativa y no se reduce a la legislación. Desde el punto de vista de su aplicación práctica, el orden público es el orden interno, es decir, una situación en la que se cumplen aquellos valores, principios y pautas de comportamiento deseables para la sociedad. El orden público puede ser impuesto mediante coerción y coacción por el Estado porque es normativo e imperativo. La dimensión técnica del orden interno es policial pero, en sí mismo, este orden es político y está encargado al presidente de la República. El orden público tiene la finalidad de lograr la realización social de los miembros de un estado en cumplimiento del mandato del artículo 1 de la constitución.

1.8. SEPARACIÓN DE PODERES:La concepción de la separación de poderes que tiene el TC responde a los modelos clásicos: distribución de atribuciones y mecanismos de control y colaboración. La separación de poderes es una garantía contra la tiranía, pero al mismo tiempo debe llevarse a cabo de manera que produzca resultados eficientes en el trabajo del Estado. En cualquier caso, la separación de poderes es un principio de tanta importancia que sin ella no se puede concebir el estado de derecho, y además, por su trascendencia, permite dar interpretaciones específicas a la Constitución.

1.9. SOLIDARIDAD:El concepto de solidaridad tiene significación en la sociedad y consiste en que cada persona preste ayuda a las demás en casos de necesidad; se contrapone al egoísmo. También hay un concepto de solidaridad aplicable a la actuación de las instituciones, como en el caso de la colaboración que debe esperarse en el desarrollo del proceso de descentralización entre los diferentes de gobiernos. La solidaridad contribuye a llevar a mejor fin la realización de cada persona y tiene aplicaciones jurídicas muy concretas.

1.10. LA SEGURIDAD JURÍDICA:La seguridad jurídica es un principio fundamental del ordenamiento jurídico y del contenido constitucional. Si bien no está señalada expresamente en la constitución, se halla implícita en ella y el TC la ha establecido expresamente como derecho y principio en su jurisprudencia. Consiste en que el Derecho será cumplido y, por tanto, en que cada persona puede predecir la conducta de las demás y del Estado. Tiene plena protección a través de los procesos constitucionales y se perfecciona cuando rigen la ley y la cosa juzgada.

1.11. LAS FUNCIONES DEL ESTADO PERUANO COMO CONSECUENCIA DE ESTOS PRINCIPIOS:“Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos”

A) SUPUESTOS ECONÓMICOS: La economía social de mercado es una condición importante del estado social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constituciones de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente por los tres elementos siguientes:

Bienestar social: Lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso. Mercado libre: Lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad , a la iniciativa privada y a una libre

competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y , por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.

Un Estado subsidiario y solidario: De manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.

B) SUPUESTOS SOCIALES: Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de dicho tipo de estado, a saber, su capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de autodeterminación de las partes.

C) SUPUESTOS POLÍTICOS: El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así el principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el ordenamiento jurídico, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso al seno mismo del núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. El Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa

del territorio, asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad al interior y exterior del país. El estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

1.12. LA DENOMINACIÓN DEL ESTADO PERUANO COMO CONSECUENCIA DE ESTOS PRINCIPIOS:En la jurisprudencia constitucional peruana podemos encontrar, cuando menos las siguientes referencias al Estado Peruano:

Estado de Derecho Estado Constitucional de Derecho Estado Democrático de Derecho Estado Democrático y Social de Derecho Estado Unitario Estado Descentralizado Estado Social

Estas diversas denominaciones no corresponden a Estados distintos sino solamente a alguna de las características que tiene el Estado constitucionalmente hablando. En realidad, él es todas esas cosas juntas y, por consiguiente, si quisiéramos ser estrictos, deberíamos nombrarlo de esta manera: “Estado de derecho, constitucional, democrático y representativo, social, independiente, soberano, uno e indivisible, unitario, descentralizado y con separación de poderes”. Este conjunto de calificaciones proviene, en gran parte, del artículo 43 de la constitución, cuyo contenido ha sido ya desarrollado por la jurisprudencia.

1.13. SOBRE EL ESTADO DE DERECHO Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL:Los calificativos de Estado constitucional y de Estado de derecho provienen de la doctrina y de la jurisprudencia constitucional que los recoge. Ambos son universalmente aceptados en nuestra cultura jurídica.A nuestro entender, el Estado de derecho no es un principio sino, más bien una manera de comportarse de la autoridad. La expresión quiere decir que el poder público respeta la legalidad existente. Por tanto es una calificación que se funda en que el derecho imperativo debe ser cumplido. El TC ha hecho tres menciones específicas al contenido del Estado de derecho que vale la pena resaltar:

1. La primera: El estado de derecho es la legalidad, y específicamente, el cumplimiento de los derechos humanos, aún bajo régimen de excepción, además de los principios democráticos que, desde luego, también forman parte de la legalidad.

2. La segunda: Consiste en que el Estado de derecho exige que las sentencias sean cumplidas (Para ello,la autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos y compensados, si hubiera lugar a ello, por el daño sufrido)Es obviamente, una forma específica de legalidad desde que la cosa juzgada es inmodificable y debe ser ejecutada sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos.

3. La tercera: Consiste en que el Estado de derecho supone la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder, lo que no es otra cosa que aplicar correctamente los criterios de aplicación de la ley y adecuado uso de la discrecionalidad (2.6) De allí que desde el principio del Estado de derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:

a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad, aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad.

CAPITULO 2

2. PRINCIPIOS ESPECÌFICOS DE ORGANIZACIÒN DEL ESTADO Sirven para dar consistencia a la organización política institucional de la sociedad. Son reglas de funcionamiento

del estado. Es la instrumentación del poder político de la sociedad. Es trascendente porque evita el abuso de poder por parte de las autoridades. No dos son aplicables; unos están en el plano constitucional y otros en normas con rango de ley.

2.1 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Fundamenta a la máxima jerarquía de las normas constitucionales del ordenamiento. Lo que produce una inconstitucionalidad en la norma inferior no es su carácter genérico sino su impresión. La 1ª aseveración que cabe destacar del Tribunal Constitucional respecto al control de constitucionalidad es que es

jurisdiccional y corresponde a todos los órganos del Estado a los que es atribuida esta potestad. 3 precisiones en relación a los órganos administrativos.

Aplicar y respetar la Constitución en casos concretos por ello los órganos de administración pública no deben ejercer el control de constitucionalidad de las normas con rango de ley.

La administración no debe aplicar las normas explícitamente inconstitucionales. Hay una inconstitucionalidad indiscutible, la Administración está obligada a aplicar la Constitución. Hay una inconstitucionalidad discutible y la Administración aplica la norma inferior, no debe haber

sanción pero será esencial motivar sus decisiones. Cuando una norma inferior a la Constitución no solo debe cumplir con requisitos constitucionales sino es una

norma con rango de ley, aquí los tribunales administrativos si son competentes para analizar la compatibilidad (Ej: ordenanza)

El control concentrado está reservado al propio Tribunal Constitucional reservado al propio Tribunal Constitucional por la Constitución.

El control difuso es considerado un poder- deber del juez. No procede si no hay problema concreto entre las partes. No se puede declarar la inaplicación de la norma impugnada

Corresponde a la función jurisdiccional ejercer el control difuso cuando deba ser aplicado en un caso concreto, pues la Constitución siempre debe ser obedecida y no contradicha por norma de rango inferior.

El control de constitucional tiene límites (arbitrariedad jurisdiccional) Tribunal Const. ha mantenido la vigencia del control constitucional de decisiones de los órganos del Estado.(Ej:JNE

cuando hay elecciones que quebrantan DDHH) incluye a las sentencias dictadas en procesos constitucionales que hayan agraviado.(sentencias del Poder Judicial.)

La constitución ha previsto el amparo del “amparo contra amparo” sólo en aquellos casos en que no se respetó el derecho a tutela procesal efectiva.

Las resoluciones firmes dictadas en el seno de un amparo no gozan de inmunidad alguna.

2.2 EL CONTROL DE LA LEGALIDAD Consiste en la primacía de la ley sobre las normas de rango inferior (decretos, resoluciones, y demás disposiciones

de carácter general existentes. Lo resaltante es que los organismos de la administración pública deben ejercitar el control de legalidad.

Cuando se cuestionen los actos de aplicación de una norma de tercer grado, estamos frente a un problema de conformidad con la Ley, para lo cual debe agotarse la vía administrativa hasta llegar al recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal. Una excepción a esta regla: los caso de normas auto aplicativas o también llamadas operativas.

Las normas auto aplicativas son una excepción pues su ejecutividad puede dañar irremediablemente los derechos constitucionales del interesado, en este caso sí se le permite interponer la acción de carácter constitucional sin agotar la vía previa. Se da una interpretación restrictiva de la limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional.

Dos consideraciones para el control de legalidad: 1ª: Las reglas que ha establecido el Tribunal Constitucional se aplican por la naturaleza de las cosas a toda

circunstancia similar, aunque no sea de naturaleza tributaria. 2ª.El control de legalidad no sólo lo pueden hacer los tribunales administrativos sino todo organismo

administrativo que deba resolver un caso. Hay 2 temas con respecto a esto: 1ª: efectivamente cualquier organismo administrativo puede ejercitar el control de legalidad o si es

sólo para los organismos colegiados. 2ª: Si el Tribunal considera que el control le legalidad lo puede hacer en cualquier instancia del

procedimiento administrativo o sólo en la última de ellas.

2.3. LA AUTONOMÍA DE LOS ÓRGANOS Y SU SIGNIFICACIÓN: La autonomía ha sido dada a varios órganos en la Constitución. El organismo al que se le concede debe cumplir

con dos requisitos. 1ª: Tener objetivos propios, suyos que deba cumplir en el contexto de la sociedad. 2ª: Institucionalidad propia que le permita tomar y ejecutar sus decisiones

Un efecto principal es que dan normas reguladoras de su propia acción, es decir normas generales que le permitan cumplir mejor con su función.

La autonomía concedida a municipalidades les permite desenvolverse con plena libertad en aspectos administrativos, económicos y políticos, esto no debe suponer una autarquía sino se debe mantener una relación son el todos y cumplir con las reglas nacionales.

El Tribunal Constitucional sostiene que las competencias de los diversos órganos tienen que ser ejercitadas sobre la base del principio de lealtad constitucional, es decir debe ser sistemático.

La autonomía es diferente que la soberanía, que tiene un alcance mayor y que constituye un atributo exclusivo del Estado, y no de uno de sus órganos. La autonomía es un concepto restringido ya que está limitado a ciertos ámbitos competenciales.

En las competencias compartidas al gobierno central le corresponderá ejercer una normativa general, y al gobierno regional o local, dictar las reglas específicas dentro de esa normativa general y, además, ejecutar.

Tribunal Constitucional se ha ocupado de dos asuntos específicos de jurisprudencia:

Límites de la autonomía del Consejo Nacional de la Magistratura y del JNE. Autonomía universitaria.

2.4. LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO Y SU UTILIZACIÓN: Las competencias son las atribuciones que el Derecho da a los órganos y organismos del Estado para que las

ejerzan con finalidades específicas. Estas finalidades sirven para determinar si se ejercitan con razonabilidad y proporcionalidad y, asimismo para determinar las competencias residuales o poderes implícitos que tiene el Estado. Las competencias deben ser además de taxativas e indelegables, salvo que esto último haya sido expresamente permitido por las normas jurídicas.

La jurisprudencia ha caracterizado a las competencias del Estado con ámbitos personal, material, temporal, territorial y procesal.

Las competencias son ejercitadas con un mayor o menor grado de discrecionalidad pero no con libertad, Las competencias son deberes de actuación del Estado y no derechos suyos. Siempre debe proscribirse la arbitrariedad en el ejercicio de las competencias del Estado. Una de las formas de esta proscripción de garantías es garantizar que las competencias sean ejercitadas con motivación adecuada.

2.5. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES: La atribución de dirimir competencias constitucionales es entregada por el Tribunal Constitucional. No

incluye solo las asignadas por la constitución, sino también las pertenecientes al bloque de constitucionalidad. Tribunal Constitucional ha dicho 2 cosas adicionales:

El litigo de competencias o atribuciones, ello no excluye un pronunciamiento accesorio sobre el acto en el cual se origina. También debe de resolver sobre la validez y vigencia de las decisiones que el órgano u organismo no las tenía, las ejerció.

Las atribuciones constitucionales deben ser debidamente establecidas y que el Tribunal resuelva quién y en qué grado debe ejecutarlas, la cual fue incumplida.

2.6. LA DISCRECIONALIDAD: Es el margen de arbitrio que el derecho da a los órganos y organismos del Estado para ejercitar sus

competencias, en atención a los fines para los que fueron establecidos y en atención al interés público. No hay libertad en los órganos y organismos del estado para ejercer la discrecionalidad. Esta última puede ser

mayor, intermedio o menor. En cada uno de esos casos el control se hizo de manera distinta, pero control debe de haber en todos los casos.

Siempre debe ser motivado sobre las bases de razonabilidad y proporcionalidad.

2.7. EL MONOPOLIO ESTATAL DE LA COERCIÓN Y LA COACCIÓN El ejercicio de la coerción (amenaza a cumplir con algo) y la coacción (se hace mediante la violencia) para

cumplir el Derecho pertenece exclusivamente al Estado. No pueden hacerlo los agentes privados. El estado tiene funciones políticas y operativas en el control del orden público,

2.8. LA SUBSIDIARIDAD: Tiene dos aspectos distintos:

1°: organizar las relaciones entre los gobiernos nacional, regional y local. En este ámbito rige el principio de que el gobierno que debe preferirse es el que está más cerca de la población y el que puede cumplir con más eficacia los servicios de ella. Cuando la aplicación de estos criterios arroje duda, la presunción es que hay que entregar la competencia al gobierno nacional.

2°: Subsidiaridad del Estado frente a la libre iniciativa privada consiste en que el estado consiste en que el Estado actúa en la economía en sustitución de la deficiencias de la iniciativa privada, allí donde es necesario, y supervisa y regula las deficiencias de la iniciativa privada, allí donde es necesario, y supervisa y regula las deficiencias que siempre tiene el mercado. Cuando realiza estas actividades, El Estado debe mostrar que está actuando correctamente.

CAPITULO 3

3. EL PODER FORMAL DENTRO DEL ESTADOEl estado es la organización de la sociedad para ejercer el poder político en el plano máximo. En tiempos contemporáneos el poder que se entrega al estado se halla regulado por la constitución y las demás normas jurídicas, entre las que se incluyen las que provienen de la jurisprudencia constitucional vinculante. El poder debe ser moderado por estas reglas preestablecidas.Por ello el derecho constitucional ha creado una concepción de la regulación del poder que se aplica al pueblo y a todos los órganos que lo ejercitan por delegación suya. En esta parte del trabajo abordaremos el estudio de estas reglas de poder, según han sido establecidas en la jurisprudencia constitucional. Como el poder se organiza en el plano unitario o nacional, regional y local, haremos el tratamiento en virtud de estos tres niveles, sabiendo sin embargo que el primero de ellos es considerado más complejo que los demás.

El poder dentro del estado moderno consiste en esencia en que otros hagan lo que yo quiero, dentro de los marcos jurídicos. Si el poder es solamente lograr que otros hagan lo que yo quiero (sin marco jurídico) será tiránico, o en todo caso, correrá grave peligro de serlo. Por ello la regulación jurídica del poder es esencial.Llamaremos aquí poder, por tanto, a las atribuciones de decidir y ejecutar las diferentes instancias políticas organizadas de la sociedad, dentro del marco que es común a la ética y el derecho. El poder así se traducirá en la aprobación de reglas de acción y en la ejecución de acciones en sí misma.

3.1 EL PODER EN EL ESTADO UNITARIO: El Perú tiene un gobierno unitario según el artículo 43 de la constitución. Es verdad que no es solo unitario sino también descentralizado y que hay que verlo integralmente, como organizado simultáneamente con esas dos caras. Existe una diferencia clásica, una brecha infranqueable entre primero de estos poderes, llamado poder constituyente y todos los demás, a los que llamamos constituidos.

Poder Constituyente: Es el que da las reglas máximas del estado es decir las reglas constitucionales. Poderes Constituidos: Son los creados por el poder constituyente y que deben obedecer, necesariamente,

las reglas que este les ha impuesto.

Sieyes dijo al respecto: “Las leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo; las otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan hacerse independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. Las primeras, aquellas que establecen la legislatura, están fundadas por la voluntad nacional antes de toda constitución, forman su primer grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial.”Por tanto el poder constituyente es el que establece las reglas que todos los demás deben obedecer como poderes constituidos.

3.1.1 EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO:En términos generales suele considerarse como poder constituyente a la facultad por la cual el pueblo en cuanto titular de la soberanía decide instituir un orden constitucional.Ernest Bockenforde, El poder constituyente “es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la constitución en su pretensión normativa de validez. No es idéntico al poder establecido del estado, sino que lo precede”Sigfredo Orbegoso,, “el poder constituyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una constitución a un estado que nace por primera vez (SIC) o que ha decidido cambiar de constitución”

El poder constituyente es del pueblo soberano en el más estricto sentido de la palabra. Sirve para establecer un orden constitucional, el primer orden si el estado recién se funda (como con nuestra primera constitución de 1823), o para refundar el orden, dando una nueva constitución.El concepto de poder constituyente se hizo posible cuando los pueblos del mundo occidental decidieron darse constituciones escritas y esto empezó a fines del siglo XVIII con las constituciones de los EE.UU y Francia. Era indudable que poder verdaderamente fundamental (en el sentido de fundamento) debía ser el que aprobara la constitución.

¿Quién podía dar esa inmensa legitimidad a una norma jurídica?: Esa legitimidad solo podía venir del pueblo.Hay en nuestro entender una estrecha relación entre concepto de poder constituyente y el mito político del contrato social a partir de la idea que de él tiene Rousseau porque, conceptualmente es evidente, el pacto social original es el contenido esencial de la primera constitución y la renovación del pacto social se hace renovando a su vez (o modificando) la Constitución.

El TC señala y explica tres características del poder constituyente en esta sentencia:o Único: Como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización puede, en estricto, ejercer la fun-

ción que aquel desempeña. Se trata de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

o Extraordinario: En tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional, como tal, solo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas.

o Ilimitado: En tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restriccio-nes en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales domi-nantes.

El tribunal ha dicho que la constitución recoge estos valores:“64. La razón fundamental por la que se admite una concentración de facultades del poder constituyente responde al objeto de regular jurídicamente al estado sobre la base de una constitución, norma que, por otra parte debe entenderse como instrumento jurídico receptor de los valores fundamentales de la sociedad en la que se adscribe”“71. Los derechos humanos son la expresión jurídica de un conjunto de facultades y libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna, racional y justa. Es decir con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condición de tales”Si los derechos humanos pertenecen a la humanidad, si los “portan todos los seres humanos por su condición como tales” entonces no deben poder ser retirados por el ejercicio de un poder constituyente especifico. Sería una decisión

inhumana y contraria al derecho natural.El poder constituyente legitima al poder político que ejercen los órganos que él ha creado:“61. De las características atribuidas al poder constituyente queda claro que aquel en cuanto al poder creador, es el único en su género, y que de él derivan a través de la constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguiente, deben su origen su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es a la constitución”Los poderes constituidos: son aquellos que han sido establecidos en la constitución por el poder constituyente. Tienen su legitimidad de él y deben regirse por las reglas que él les ha impuesto”A la vez en la teoría constitucional se hace una distinción conceptual entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado. A este último también se lo llama el poder de reforma constitucional.“18. El poder constituyente se ha autorizado en la actual constitución-art 206- a través del poder de revisión constitucional ,lo que hace posible la existencia de una reforma constitucional , siempre y cuando se siga lo formal y materialmente lo establecido.”El poder constituyente derivado (segundo párrafo de la cita) o poder de reforma constitucional (primer párrafo de la cita) tiene las siguientes características según lo dicho aquí:Es un poder transferido por el poder constituyente originario a los poderes constituidos establecidos en la constitución. Estos son el congreso de la república y el pueblo en referéndum:“85. De esta forma, el artículo 206 de las constitución ha encargado la competencia jurídica de reformar la constitución a dos poderes constituidos: por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al congreso de la república, quien podrá llevar adelante por si solo en la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del numero legal de miembros del congreso, y de otro el pueblo, quien se expresa mediante referéndum”El tribunal considera así que cuando la reforma constitucional se inicia a través de los procedimientos establecidos en el artículo 206 de la constitución, el pueblo actúa como poder constituido y consecuentemente, ejercitando el poder constituyente derivado. Solamente cuando decide votar por un cambio total de la constitución como acto revolucionario está actuando como poder constituyente originario.El TC considera que el ejercicio revolucionario del poder constituyente originario, ha establecido en el artículo 32 inciso 1 de la constitución “Pueden ser sometidas a referéndum: 1. La reforma total o parcial de la constitución”. Sus palabras son las siguientes: “Positiva el derecho a la revolución, es decir, facilita las vías jurídicas (pacificas) para el cambio político.Comienza el TC señalando que las limitaciones establecidas al ejercicio del poder constituyente derivado tienen por finalidad ratificar la existencia de una supremacía constitucional sobre todos los poderes constituidos.Los aspectos que nos son susceptibles de modificación parcial son lo que en la cita se denominan parámetros de identidad o esencia constitucional, que son omnicomprensivos porque son valores o principios que sustentan a la constitución en su conjunto.“97. En definitiva, el segundo párrafo del artículo 32 de la constitución en la parte que prevé que no se puede suprimir o disminuir derechos fundamentales, establece un verdadero limite material, de carácter expreso, a la reforma parcial de la constitución”.Esta lista, que es solo enumerativa como fluye la redacción de las sentencias citadas incluye:

a) Las normas o cláusulas pétreas. Nuestra constitución actual no las tiene, pero si son interesantes las dos histó-ricas peruanas señaladas en el texto:“constitución de 1939 articulo 183.- es inalterable la forma de gobierno popular representativo, consolidado en la unidad, responsable y alternativo, y la división e independencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judi-cial”“constitución de 1933, articul9o 142.- no hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada no derogada. El autor o autores de las proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesaran de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedaran perma-nentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública”

b) Primacía de la personac) Dignidad de la personad) Derecho a la vidae) Igualdad frente a la leyf) La supresión o disminución de los derechos fundamentalesg) Soberanía del puebloh) Estado democrático de derechoi) Forma republicana de gobiernoj) Separación de poderesk) Régimen representativol) Alternancia del gobiernom) Régimen político y forma de estadon) Constitución económica.

A estos elementos de juicio hay que añadir, además, los que pertenecen a la constitución histórica peruana, cuyo concepto no ha sido detalladamente desarrollado en materia de contenido, pero si ha sido aludido a propósito de procesos de reforma constitucional:“22. Si se varia en este nuevo texto lo que en la doctrina se llama “núcleo duro” de la constitución (o la constitución histórica, como se refiere a él la ley impugnada) será una reforma total aunque no se modifiquen todos los artículos de la constitución vigente.”

“17. El poder constituyente originario por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de “crear” la constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente”“63. En ese sentido y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel Sieyés ¿Qué es el tercer estado?, el poder constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos solo son portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia constitución.”El tema es importante porque si bien el poder constituyente originario aprueba la constitución, el tribunal constitucional, siendo un poder constituido porque debe su existencia y sus funciones a la constitución, es sin embargo el “órgano de control de la constitución”Como a vimos la reforma total; es el cambio de la constitución en aspectos de su contenido esencial o de su núcleo duro. Solo puede ser hecha por el poder constituyente originario.La reforma parcial; es una reforma que cambia las normas constitucionales pero que no afecta dicho núcleo duro. Por consiguiente, puede ser hecha por el poder constituyente derivado.En síntesis, diremos que hay un concepto de poder constituyente originario que es el pueblo a través de un referéndum extraordinario, y fundante de todo ordenamiento político constitucional porque aprueba la constitución o su reforma total.

3.1.2. EL PODER DE LEGISLAR O FUNCIÓN LEGISLATIVA:Dicha función se ha venido cumpliendo desde que existe el congreso y tiene sus normas básicas establecidas en la constitución y en el reglamento del congreso.

3.1.2.1. LA CLÁUSULA DE RESIDUALIDAD LEGISLATIVA N LAS NORMAS CON RANGO DE LEY:Del rango de ley ha dicho el tribunal:“con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente formal del derecho pueda osbtentar en el ordenamiento jurídico; en tanto que, con la formula 2rando de ley” se indica que las fuentes a las que se ha calificado como tales, se ubican en el ordenamiento en el rango inmediatamente inferior al que ocupa la constitución”La fuerza o el valor de ley de estas nomas se determinan por el rango de ley que la propia constitución les otorga, artículo 200, inciso 4 de la constitución. A partir de estos textos quedan claras dos cosas:La primera, todas las normas que figuran en el inciso 4 del artículo 200 de la constitución son normas de rango de ley, inclusive las ordenanzas municipales a las que se refiere la última cita que hemos hecho.La segunda, que fuerza de ley y rango de ley son dos conceptos distintos. El rango de ley se refiere a normas legislativas, de carácter general. En cambio la fuerza de ley la puede tener un instrumento que no sea norma general como, precisamente, los contratos-ley.Es preciso saber dónde el TC denomina residualidad legislativa. La residualidad en esta expresión quiere decir el conjunto de temas susceptibles de ser normados con normas de rango de ley, pero que no han sido otorgados como atribución específica a ningún órgano del estado.

3.1.2.2. EL OTORGAMIENTO POR LEY DE ATRIBUCIONES NO OTORGADAS EN LA CONSTITUCIÓN:Este problema se presentó porque si la constitución contempla la existencia de un órgano del estado y le da un conjunto de atribuciones, podría entenderse que las atribuciones que a esa lista constitucional añada una norma con rango de ley son incompatibles con la constitución, desde que esta no considero entregarlas a dicho órgano.El tribunal constitucional autoriza la inclusión de competencias por la ley, en adición a las que determinado órgano haya dado la constitución, pero a condición de que:

Sean compatibles con la letra y el espíritu de la constitución. Tengan una finalidad legitima en sí mismas y sean apropiadas para tal finalidad, es decir, que haya una corres-

pondencia entre medios y fines. No estén prohibidas expresamente por el derecho.

3.1.2.3. LA CLÁUSULA DE RESERVA DE LEY:La constitución establece reservas de ley y ellas suelen ser confundidas con el principio de legalidad.El principio de legalidad es uno de naturaleza jerárquica del orden jurídico y establece que las leyes deben ser cumplidas y que si las normas inferiores son incompatibles con ellas, entonces no deben ser aplicadas y podrán ser dejadas sin efecto.El principio de reserva de ley establece que ciertas materias solo podrán ser reguladas por leyes a continuación trataremos el tema de que significa la palabra ley en este caso y que si son trataos mediante normas distintas no se cumplirá el requisito de la reserva de la ley.

3.1.2.4 LAS NORMAS QUE SATISFACEN EL REQUISITO DE RESERVA DE LEYLa primera definición de ley que da el tribunal, es aquella que corresponde a su sentido formal, y ese es el de proyecto de ley aprobado por el congreso. Sin embargo en términos prácticos el tribunal se encuentra con el problema de que la palabra ley tiene más de un significado en nuestra constitución lo que impide adoptar siempre como válido y exclusivo el sentido formal:

En el artículo 108 de la constitución, significa ley aprobada por el congreso. En el artículo 2, inciso, literal d de la constitución, quiere decir ley o decreto legislativo desde que el CP es pre-

cisamente un decreto legislativo. En el artículo 51 quiere decir norma con rango de ley en referencia a todas las que están en dicha condición. En el artículo103 de la constitución, la palabra ley quiere decir norma general no importando su rango, pues las

normas generales inferiores al rango de ley no podrán, tampoco, ser dictadas por razón de las personas o con efecto retroactivo.

3.1.2.5. LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES ORGÁNICAS:

El artículo 106 de la constitución trata de las leyes orgánicas:Constitución, articulo 106.- mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del estado prevista en la constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la constitución.Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del congreso.La primera discusión queda zanjada es la de la jerarquía: las leyes orgánicas y las ordinarias pertenecen al mismo rango.Lo que tienen es diversa naturaleza y ello consiste en que la ley orgánica es excepcional al requerir quorum calificado de votación y al ocuparse de materias específicas reservadas por la constitución.Los criterios en los cuales puede definirse que es legislativo por ley orgánica: “21. Por tanto, la cuestión relevante es determinar cuáles son las entidades del estado cuya estructura y funcionamiento deben ser reguladas por ley orgánica, respecto a las mencionadas expresamente por la constitución no hay mayor discusión.”El TC estima que los criterios son los siguientes:

El que parte del principio de soberanía política contemplado en el artículo 45 de la constitución que establece que el poder del estado emana del pueblo.

El que se sustenta en el artículo 43 de la constitución que contempla la separación de poderes, de manera que los poderes del estado gozan de reserva de ley orgánica, salvo las excepciones que contemple la propia elec-ción.

El que descansa en el principio de soberanía jurídica de la constitución consagrado en el artículo 51 de la constitución y en deber estatal de garantizar la vigencia de los derechos humanos, conforme al artículo 44 de ña constitución.

El que precisa que conforme al principio representativo consagrado en el artículo 43 de la constitución, los ór-ganos del sistema electoral encargados de efectivizar la voluntad popular a través de las lecciones gozan de reserva de ley orgánica.

El de equivalencia funcional entro los miembros del poder judicial, MP y miembros del CNM consagrado en los artículos 158 y 156 de la constitución, que consagra su independencia funcional y jurisdiccional según corres-ponda, indispensable en el sistema de impartición de justicia, pilar de nuestro modelo democrático.

El que parte del principio de unidad y de la descentralización del estado peruano. El que se fundamenta en el control económico y financiero, público y privado.

3.1.2.6 LIMITACIONES EN EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA:A lo largo de la jurisprudencia constitucional, se ha establecido las siguientes limitaciones, de diverso tipo, en el tema del ejercicio de la función legislativa:

El derecho de defensa es consustancial al régimen constitucional, pero no existe para los ciudadanos en el trá-mite y discusión y aprobación de las leyes, que se rige exclusivamente por la constitución y el reglamento del congreso.

Quien legisla debe cuidar siempre de causar las menores restricciones posibles a los derechos constitucionales mediante aplicación del principio de proporcionalidad. Ello conduce a que elija siempre las opciones menos perjudiciales.

Al legislar sobre un determinado tema, como por ejemplo la amnistía, el órgano que tiene tal atribución debe utilizar los criterios lógicos, históricos y doctrinarios rigurosos. O puede llamar amnistía a lo que no es así de acuerdo a dichos criterios, el razonamiento es analógico para las demás instituciones del derecho.

El TC considera que el congreso no puede legislar con normas que resulten incompatibles con los procesos constitucionales porque, en el caso se configura una inconstitucionalidad sujeta a control por los jueces y por el propio tribunal.

Finalmente una consideración sobre la aplicación del amparo, el habeas corpus y el habeas data a las normas de rango de ley. Las reglas usuales dice que estos procesos constitucionales no proceden contra dichas nor-mas. El tribunal sin embargo, ha hecho la atingencia totalmente pertinente a nuestro juicio, en el sentido de que los procesos si pueden ser iniciados frente a normas de rango de ley cuando sean de carácter autoaplicativo.

3.1.2. EL PODER DE EJECUTAR O FUNCIÓN EJECUTIVA:El poder ejecutivo tiene una dimensión política y otra administrativa. Amabas pertenecen a la función ejecutiva.El TC no ha tratado casi la dimensión política de este poder. Solo es relevante, hasta donde recordamos una sentencia en la que reconoce la atribución del vicepresidente de la república, de promulgar una ley modificatoria de la constitución.Está claro, entonces, que promulgar una ley de reforma constitucional es parte del despacho del que se encarga el vicepresidente. “27. El TC considera que la promulgación de una constitución, por su propi naturaleza, es un asunto que solo puede realizar el poder constituyente. Y cuando dicho poder ordena que la promulgación de la nueva constitución la realice un poder constituido, este mandato no tiene sino un valor simbólico, que no afecta en nada a su obra.”

3.1.3.1. LA ADMINISTRACIÓNLa administración publica esta en todo el estado: en el congreso, en el poder judicial, en los órganos del estado, y los gobiernos regionales y locales. Pero la parte más importante de la administración está en el poder ejecutivo y, por ello, el tema de administración pública es tratado por nosotros aquí.El TC ha abordado diversos aspectos de la administración pública. El primero de ellos es que el TC ha resaltado que la administración pública debe promover los derechos humanos:“En esta orientación, no está de más recordar que de la proclamación de los derechos fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre muchas consecuencias, un “deber especia

de protección” de dichos derechos por parte del estado”Finalmente vale la pena recordar que la administración no puede revisar la constitucionalidad de las normas con rango de ley, tarea que es exclusiva de la jurisdicción, pero puede revisar la legalidad de las normas que tengan que cumplir requisitos que establecen las normas con rango de ley: nos referimos a la legalidad de las normas de tercer rango, como los decretos y resoluciones, que no pueden ser incompatibles con normas del rango de la ley y a la legalidad de normas, como las ordenanzas, cuando tengan que cumplir disposiciones establecidas en las leyes que les son aplicables como por ejemplo, las de descentralización de municipalidades o de tributación municipal.

3.1.3.2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

3.1.3.2.1 SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN GENERAL:El TC ha dado importancia a la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y cuando menos el título preliminar de dicho dispositivo debe ser considerado como parte del bloque de constitucionalidad que regula la actuación de la administración pública frente a las personas.Por consiguiente una primera nota importante es que el debido proceso administrativo debe tener siempre en cuenta lo establecido por la ley 27444. Así lo hace la jurisprudencia constitucional de manera usual.El tribunal encuentra diferencias entre el debido proceso administrativo en general y el debido proceso administrativo sancionatorio. Estima que en este último las seguridades deben ser más estrictas; dese luego no solo los principios materiales del derecho sancionador del estado son aplicables al ámbito de derecho administrativo sancionador y disciplinario. También son las garantías adjetivas que en aquel se deben respetar.Hay que distingue entre el procedimiento administrativo que conduce propiamente a la sanción y el de investigación de la misma llevado a cabo ante el MP: cuando ese tribunal ha destacado la necesidad de extender los alcances del derecho del debido proceso al ámbito del procedimiento administrativo, tal extensión debe considerarse en relación con los procedimientos, prima facie, de carácter sancionador, y no con procedimientos de investigación a los que estado sujeto el demandante.El tribunal excluye del debido procesa a aquellos procedimientos que conforman la voluntad interna de la administración:En la primera sostiene que el debido proceso también es aplicable en los procedimientos administrativos, afirmación de carácter universal pues no discrimina en ningún sentido entre ellos. Pero a continuación se refiere a los procedimientos de formación de la voluntad de la administración y dice que en ellos no hay debido proceso.Esta referencia resulta poco clara porque se hace en relación con los llamados actos de la administración que se diferencia de los actos administrativos en que aquellos no afectan directamente los derechos delos administrados en tanto que estos últimos si lo hacen.La jurisprudencia ha nombrado diversos derechos como importantes dentro del procedimiento administrativo. Ellos son:

El derecho al juez natural que el procedimiento administrativo será el derecho a que el acto administrativo lo dicte al funcionario predeterminado para ejercitar dicha competencia.

El derecho de defensa. La notificación tiene un tratamiento propio como parte del debido proceso, independiente del derecho de defen-

sa. El derecho a un proceso sin dilaciones. El derecho a pluralidad de instancias.

Cuando la legislación infra constitucional establezca la doble instancia administrativa, se vuelve una parte del bloque de constitucionalidad del artículo 139, inciso 3, para el procedimiento administrativo y en consecuencia, este derecho pasa a tener rango constitucional.El tribunal ha dicho que el derecho a la pluralidad de instancias contiene, implícito el derecho de acceso a los recursos impugnatorios.El non bis in ídem: Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los derechos de defensa y de prohibición de ser sancionados dos veces por el mismo hecho.El tribunal ha resuelto dos casos particulares que resultan interesantes desde el punto de vista del contenido del debido proceso:El primero se refiere a un cese producido por una evaluación, pero de tal manera que la finalización de la relación laboral ocurre luego del vencimiento del periodo de evaluación autorizado.El segundo considera que se vulnera el debido proceso porque las normas que regulaban un proceso de contratación de docentes no fueron publicadas.

3.1.3.2.2. LA RELACIÓN COMPLEJA ENTRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL JUDICIAL.Cabe precisar que no podrán ser objeto de revisión administrativa los derechos pensionarios que hayan obtenido reconocimiento judicial, pues ello atentaría contra el principio constitucional de inmutabilidad de la cosa juzgada, la misma que por ninguna razón puede ser desconocida.Esta regla es estructuralmente analógica a cualquier otra situación semejante por razón de los principios de juego: si los tribunales establecieron una situación de derecho determinado por sentencia ejecutoriada, la administración no podrá cambiarla.Los entes administrativos tampoco pueden dejar sin efecto actos administrativos firmes, siguiendo los principios de la Ley 27444, también debe ser considerada parte del bloque de constitucionalidad.Finalmente el TC ha tratado el tema del silencio administrativo y del plazo consiguiente para interponer el proceso constitucional que corresponda de dos maneras distintas:La primera consistió en que al expirar el plazo en que la administración debía pronunciarse, empezaba a correr el plazo de caducidad para la interposición del proceso constitucional.La segunda, vigente ahora, consiste en que vencido el plazo en que la administración publica debía resolver, el

interesado puede o bien acogerse al silencio administrativo y proceder con la acción o alternativamente, puede esperar la emisión del acto administrativo de que se trate de interponerla.De conformidad con el Art. 99 de la ley de normas generales de procedimientos administrativos: “El termino para la interposición de este recurso es de 15 días y deberá resolverse en un plazo máximo de 30 días transcurridos los cuales, sin que medie resolución, el interesado podrá considerar denegado dicho recurso a efectos de interponer el recurso de revisión o la demanda judicial, en su caso, o esperar el pronunciamiento expreso de la administración publica”El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en la resolución de su petición.

3.1.3.3. LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA

3.1.3.3.1. LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y LA CONSTITUCIÓN El tribunal ha señalado que hay siempre una dimensión constitucional en la aplicación de sanciones por el estado:“La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración. Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un estado de derecho (art. 3 de la constitución) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la constitución, los principios constitucionales y en particular de la observancia de los derechos fundamentales”Imposición de una sanción por la administración:

La observancia de todos los derechos fundamentales en la medida que sean aplicables. La distinta eficacia de los derechos fundamentales.

En síntesis, el estado debe respetar todos los derechos humanos cuando aplica sanciones. Si no lo hace, se producirá el control de constitucionalidad sobre la medida adoptada.

La vinculación al irrestricto respeto del derecho al debido proceso en el aspecto administrativo. La legalidad. La razonabilidad y la proporcionalidad son dos aspectos centrales de la aplicación de las normas jurídicas. La interdicción de la arbitrariedad.

3.1.3.3.2 EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEMEl tribunal ha señalado que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o le de no ser procesado dos veces (non bis in ídem) constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido en el art. 139, inciso 3 de la constitución.El principio non bis in ídem desde el punto de vista material, consiste en que nadie puede recibir dos sanciones con identidad de sujeto, hecho y fundamento. Desde el punto de vista procesal, consiste en que no puede haber dos procesos jurídicos de sanción contra una persona con identidad de sujeto, hecho y fundamento.Un segundo aspecto del principio non bis in ídem es el de naturaleza procesal; hubo pues una clara contradicción entre diversas sentencias dictadas por el tribunal constitucional, primero se estableció la regla de dependencia del procedimiento administrativo con respecto al proceso penal (la suerte de la sanción administrativa sigue a la suerte de la sanción penal. Sentencia del 21 de agosto del 2002), luego se estableció la independencia cambiando el criterio jurisprudencial (lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal. Sentencia del 3 de diciembre del 2002), y luego se volvió a resolver señalando que la dependencia del procedimiento administrativo con respecto al jurisdiccional continuaba (sentencia del 16 de abril del 2003), sin embargo desde diciembre del 2002, con la sentencia, el tribunal constitucional consideró que había haber independencia entre la sanción administrativa y la jurisdiccional, si un mismo hecho supone la infracción de dos bienes jurídicos, la absolución por la responsabilidad de uno de ellos no impide que la administración pueda sancionar por el otro.Siempre la sanción administrativa es independiente de la penal si ambas están tipificadas, cada una en su nivel.Si la sanción administrativa y la penal ocurren por los mismos hechos y se sanciona administrativamente, pero en la via penal se determina que los hechos no están probados, entonces la regla es que la conclusión penal debe primar sobre la administrativa El tribunal también considera que si hay dos sanciones distintas en dos instancias administrativas dentro del mismo procedimiento, no se incurre en la violación del principio non bis ídem porque es el mismo procedimiento sancionatorio y la doble instancia está debidamente regulada.El tribunal también ha enfrentado casos en los cuales la primera sanción impuesta dentro de un procedimiento administrativo concluido es posteriormente anulada para imponer una segunda sanción mas grave sobre el mismo hecho, en un nuevo procedimiento administrativo, esto es contrario al principio non bis in ídem Si la sanción ya se ejecuto es imposible cambiarla sin afectar el principio non bis in ídem.

3.1.3.3.3 LOS PRINCIPIOS DE DEBIDO PROCESO PROPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO:Los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros constituyen principios básicos del derecho sancionador que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador.

Principio de culpabilidad: Toda sanción debe ser aplicable a aquella a aquella persona a la que se puede atribuir dolo o culpa en su conducta sancionable. El tribunal considera que la culpabilidad es un prerrequisito constitucional de la actividad sancionatoria de la administración del estado.Principio de legalidad: En materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley. El principio impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Nadie será procesado será procesado ni condenado por acto u omisión que el tiempo de cometerse no esté

previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.Hay violación al principio de legalidad cuando la sanción este regida en un decreto supremo y no en una norma de rango de ley. No será admisible que el reglamento sustituya a la ley porque eso afectará el principio de legalidad.El principio de tipicidad: Constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta. Las conductas sancionables deben estar precisadas y detalladas expresa e inequívocamente como tales.Principio de presunción de inocencia: Mientras no se pruebe la responsabilidad penal mediante resolución judicial firme, habrá de presumirse la inocencia de la comisión de los delitos imputados. La persona no tiene que probar su inocencia, la carga de la prueba corresponde al que acusa, éste debe probar el hecho por el que acusa a una determinada persona. Con la sola imputación de un delito, tal presunción de inocencia no pierde sus efectos, sino hasta que exista una declaración judicial de responsabilidad penal. La presunción de inocencia protege hasta que se haya declarado la responsabilidad judicialmente.Principio de motivación: Es esencial en toda resolución jurisdiccional o administrativa en aplicación del inciso 5 del artículo 139, pero es especialmente importante en el caso de aplicación de sanciones. Sin motivación de las resoluciones no hay defensa posible.

3.1.3.4 LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LOS ORGANISMOS REGULADORES:El tribunal constitucional conceptúa: el servicio público es la prestación que efectúa la administración del estado en forma directa e indirecta. Los servicios públicos son prestaciones a favor de las personas y deben ser realizadas por la administración del estado. Principios que permiten calificar a una determinada actividad como servicio público: Su naturaleza esencial para la comunidad. La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo. Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener su estándar mínimo de calidad. La necesidad de que su acceso se de en condiciones de igualdad.

Lo más importante de los servicios públicos es que constituyen beneficios para la sociedad en su conjunto. La variable que determina lo que es y lo que no es servicio público es el beneficio a la sociedad, es precisamente el servicio y no su forma de operación. En los últimos decenios, se ha dado importancia al desarrollo de organismos reguladores, que son entidades del Estado que son de carácter eminentemente técnico, con personería de Derecho Público y autonomía de supervisar, regular tarifas, normar fiscalizar y sancionar, solucionar controversias y reclamos de los usuarios en materia de los servicios sobre los que se fijan sus atribuciones.La imparcialidad es la regla central de actuación de los organismos reguladores en cuanto al fondo de la materia que es de su competencia. Sin satisfacción del usuario la prestación de un servicio público carece de sentido.La labor del estado en general, y de cada una de sus partes, es conducir el ejercicio del poder en beneficio de la sociedad y esa es una función política.

3.1.4 EL PODER DE ADMINISTRAR JUSTICIA O FUNCIÓN JURISDICCIONAL:El tribunal constitucional ha tratado varios aspectos del poder de administrar justicia:

3.1.4.1 EL CONCEPTO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL La jurisdicción se conceptúa como la actividad desarrollada por el Estado a través de una actividad imparcial que actúa dentro de un proceso siendo las resultas de su labor la producción de sus normas jurídicas irrevisables para las demás actividades estatales.Dos características fundamentales de la jurisdicción son: la imparcialidad requerida la juez, la segunda es la de la irrevisabilidad de las resoluciones finales; el tribunal; el tribunal dice que no siempre hay irrevisabilidad por dos razones: por la pluralidad de la instancia que hace que las sentencias de los órganos inferiores puedan ser revisadas por los superiores, y por el poder de constitucionalidad que el tribunal El tribunal constitucional insiste en que la importancia que tiene la finalidad de la jurisdicción, que es la de pacificar solucionando conflictos de las personas, tiene una razón de existencia fundamentalmente política: pacificar a la sociedad.La función jurisdiccional es entonces un deber del Estado y correlativamente, un derecho de las personas, pues cada una de ellas tiene el derecho de recurrir ante los magistrados para recibir justicia. El tribunal constitucional ha mencionado cuatro requisitos esenciales de la jurisdicción:

a) Conflicto entre las partesb) Interés social en la composición del conflicto.c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparciald) Aplicación de la ley o integración de derecho

En síntesis: la jurisdicción es un poder del Estado soberano encargado constitucionalmente como un deber a diversos órganos, que tiene por finalidad pacificar a la sociedad, y resuelve los conflictos existentes en la sociedad en forma imparcial, de acuerdo al derecho.

3.1.4.1.2 SOBRE LA UNIDAD Y EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONALEl principio de unidad de la función jurisdiccional, consiste en que la plena justiciabilidad de todas las situaciones jurídicamente relevantes ha de estar confiadas a un único cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes entre sí, denominado poder judicial. Par que la unidad sea propiamente tal, será preciso que no haya otro órgano del Estado que ejerza la jurisdicción

El principio de exclusividad, es directamente tributario de la doctrina de la separación de poderes, en virtud de la cual las diversas funciones jurídicas del Estado deben estar distribuidas en órganos estatales disimiles y diferenciados, siendo también distintos los funcionarios jurisdiccionales a quienes se ha confiado su ejercicio, el poder judicial ejerce la función jurisdiccional del Estado, sin que algún otro poder público pueda avocarse el ejercicio de dicha función.Si la jurisdicción la ejerce un cuerpo unitario de jueces (principio de unidad), entonces nadie más que ellos podrá ejercerla (principio de exclusividad).La lista de órganos de instituciones jurisdiccionales es la siguiente: poder judicial, tribunal constitucional, JNE, tribunales arbitrales, tribunales militares, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas según lo prescrito por el artículo 149 de la constitución. Órganos con jurisdicción absoluta: JNE, consejo nacional de la magistraturaÓrganos con jurisdicción relativa (sus decisiones son revisables, vía acción de amparo cuando estas emanan de un proceso irregular): el poder judicial, el fuero militar y arbitral.

3.1.4.1.3 SOBRE LA INDEPENDENCIA Y LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES:La independencia de quienes ejercen la función jurisdiccional ha sido establecida por los artículos 139 inc. 2, 146 inc. 1.La independencia judicial debe prescribirse como la ausencia de vínculos de sujeción política o de procedencia jerárquica al interior de la organización judicial.Este principio debe entenderse desde tres perspectivas:

a) Como garantía del órgano que administra justicia.b) Como garantía operativa para la actuación del juez. c) Como capacidad subjetiva.

El inc. A del art. 146: Se refiere a la independencia de criterio frente a los demás órganos del estado El inc. B del art. 146: Se refiere a la regla de exclusividad de la función jurisdiccional en el sentido que nadie puede interferir ni avocarse a la tarea jurisdiccional existente ante un juez.El inc. C del art. 146: Se refiere a la convicción personal del juez de defender su independencia de los intentos de influencia de terceros

3.1.4.1.4 SOBRE EL JUEZ NATURAL. EL JUEZ ESPECIALIZADOEl principio del juez natural equivale a decir que nadie puede ser desviado de la jurisdicción del juez predeterminado por ley para el caso antes de que se inicie el proceso El juez natural debe ser un magistrado con potestad jurisdiccional.El derecho al juez natural esta necesariamente asociado a la necesidad de imparcialidad del juez

Los jueces especiales son magistrados especializados en determinada área de juzgamiento, bien por especialidad jurídica bien porque se les encarga un asunto especialmente complejo. Existe una diferencia entre jueces de excepción que están prohibidos por el art. 139 inc 3 de la constitución y los jueces especializados que si son perfectamente legales. Jurisdicción de excepción alude a órganos creados para realizar el juzgamiento de un determinado conjunto de conductas, normalmente de naturaleza política y que no pertenecen a la estructura del poder judicial por lo que se encuentra prohibidos por la norma suprema. Los especializados son constitucionales pero deben ser predeterminados en dos sentidos: su competencia debe establecerse antes que se inicien los procesos respectivos y tal competencia debe ser asignada en virtud de normas establecidas en una ley orgánica que también debe ser preexistente.

3.1.4.2 EL JUEZ Y SU FUNCIÓN :El juez tiene un deber de conciencia al resolver las materia sometidas a su jurisdicción y debe hacerlo lejos de la arbitrariedad, para el tribunal no puede consentirse que la decisión que se tome, menos aun de un juez, esté sustentada en un libre criterio que pueda llegar a ser arbitrario.Las decisiones del juez deben ser apegadas a la justicia, punto de partida de la jurisdicción.Aplicar el derecho para el juez no será solamente aplicar las normas legislativas sino también los principios que subyacen en ellas, las constitucionales.Las decisiones del juez deben estar debidamente motivadas.La decisión del juez tiene que estar relacionada siempre a los hechos a los que se refiere, esta debe guardar coherencia no solo con el derecho sino también con los hechosEl tribunal también considera un deber del juez aplicar lo que llama el derecho el principio de socialización, que consiste en el deber del juez de evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del Derecho.La función de juez impone determinadas limitaciones en los derechos, claro esta que tales limitaciones deberán necesariamente respetar el contenido esencial de los derechos en conflicto y ser congruentes con la finalidad y las necesidades argumentadas en la justificación de tales restricciones.El tribunal constitucional establece que mientras el proceso esté en curso, el juez debe abstenerse de opinar sobre él, aun cuando sus decisiones hayan sida ya tomadas y conste en el expediente, para evitar cualquier posible influencia en el curso final de las decisiones jurisdiccional.

3.1.4.3 LA SENTENCIA QUE PASA EN CALIDAD DE COSA JUZGADA: El tribunal destaco que respecto de la cosa juzgada no solamente constituye un principio que rige el ejercicio de la función jurisdiccional , y por cuya virtud ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que hayan adquirido el carácter de firmes, sino también un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional y que garantiza a los que han tenido la condición de partes en un proceso judicial no puedan ser alteradas o modificadas con excepción de aquellos supuestos legalmente establecidos en el ámbito de los procesos penales.

El tribunal constitucional considera que una adecuada interpretación de las normas constitucionales que le dan jurisdicción implícita que, cuando una resolución jurisdiccional provenga de un proceso irregular, él tiene el deber de aplicar correctamente la constitución y, en tal caso, la sentencia que hay pasado en calidad de cosa juzgada podrá ser invalidada en dicha parte. De otro lado debe precisarse que la cosa juzgada derivada de procesos resueltos en sede constitucional está amparada en el art. 139 inc.2 de la constitución que establece que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada ni cortar procedimientos en trámite ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución. El cumplimiento de las sentencias debe ser directo e inmediato.Un fenómeno particular en la ejecución de sentencias ocurre cuando el perdedor en una acción que significa pago de obligaciones es el Estado. Muchas veces la autoridad arguye que no existe disponibilidad presupuestal para cancelar la deuda correspondiente. La eventual colisión entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los test de proporcionalidad y razonabilidad. Esta proporcionalidad y razonabilidad ha sido establecida por el tribunal constitucional en un plazo de cinco años para la cancelación total de las deudas del Estado.

El principio constitucional de la cosa juzgada no puede interpretarse en el sentido de impedir la aplicación retroactiva benigna de la ley penal.El tribunal constitucional en el fallo del caso lima Huarochirí conflicto sobre la licencia para el funcionamiento de líneas de microbuses que hubo entre la municipalidad de lima y Huarochirí, al considerarse que ya no constituían un área urbana continua, desaparecía el fundamento para que las licencias otorgadas por Huarochirí pudieran permitir la operación de los transportistas en el territorio metropolitano de Lima, por lo tanto al no existir este requisito, no resulta posible la ejecución de lo dispuesto en las sentencias. El tribunal reconoce en este fallo que la cosa juzgada se aplica en relación con la realidad.

El tribunal constitucional defiende la inmodificablidad y la ejecución directa en el procedimiento de ejecución de sentencia de las resoluciones jurisdiccionales que han pasado en calidad de cosa juzgada.La cosa juzgada se sustenta en hechos y cuando estos desaparecen o son sustantivamente transformados la ejecución de la sentencia no puede ser exigida La administración no puede desconocer lo resuelto por la cosa juzgada.La cosa juzgada no es obstáculo a la aplicación de la retroactividad penal benigna.

3.1.4.4 TEMAS IMPORTANTES DE TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.Nuestra jurisprudencia constitucional ha resumido las principales vulneraciones que se le pueden hacer:La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocándose una causa de improcedencia impertinente.La tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute el mandato; asimismo, la dilación en la tramitación de los procesos, y lo que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales implica una violación grave a la convivencia pacífica y a la fe en el derecho y la justicia, atentándose de esta manera los cimientos mismos del estado de derecho.

El tribunal constitucional ha establecido que los tribunales deben cumplir todos los pasos necesarios para que las partes de un proceso logren que las sentencias se cumplan porque ello es un principio del estado democrático de derecho y un punto de partida para lograr la tutela jurisdiccional efectiva y la seguridad jurídica. El derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso sino también el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

También considera el tribunal que la tutela jurisdiccional efectiva exige la aplicación del principio iura novit curia establecido en el artículo VII del título preliminar del código civil.

El tribunal constitucional considera que el principio pro actione al que también se le denomina pro homine es en general mejor garante de la tutela jurisdiccional efectiva. El tribunal utiliza la interpretación que mejor favorece a la protección de los derechos constitucionales esto de acuerdo al principio pro homine.

Finalmente: El tribunal constitucional considera que nadie puede cumplir los derechos constitucionales, ni siquiera los órganos del Estado que tienen jurisdicción, estima que cualquier decisión jurisdiccional está sujeta al control de constitucionalidad en lo referente al cumplimiento de los derechos constitucionales, y para ello, podrá tramitarse procesos constitucionales por las vías establecidas.

3.1.4.5. LOS ORGANOS JURISDICCIONALES

3.1.4.5.1. EL PODER JUDICIAL Y LA INDEPENDENCIA PRESUPUESTALEl TC considera que la política general del gobierno y la formulación del presupuesto están limitadas por los paramentos que fijan la propia constitución. Debe quedar establecido que el poder judicial no está sujeto a una determinada política general de un gobierno determinado, sino a las obligaciones que la constitución le asigna directamente. Corresponde al poder judicial fijar autónomamente sus objetivos institucionales que tienen un componente presupuestario. La garantía de la independencia del poder judicial también se manifiesta a través del rol que debe cumplir en proceso presupuestario puesto que de no ser así se corre el riesgo de su sometimiento al gobierno que le toque dirigir el poder ejecutivo. Es el poder judicial que debe fijar sus estrategias de largo plazo y en virtud de ellas elaborar las de corto plazo

y de las urgencias. La independencia debe también cumplirse en la elaboración del presupuesto, a fin de evitar que el planeamiento y la propia ejecución del trabajo jurisdiccional sean dirigidas por otros órganos.No hay independencia verdadera si no hay autonomía presupuestaria. Las decisiones presupuestarias deben ser dependientes de las de la actividad política y por eso mismo el poder judicial debe planificar el trabajo y el presupuesto.

3.1.4.5.2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEl tribunal es el intérprete supremo de la constitución y del control de constitucionalidad. El TC tiene como tareas las racionalización del ejercicio del poder, así mismo vela por la preeminencia del texto fundamental de la republica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico, también se encarga de velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas, así como de ejercer la tarea de interprete supremo de los alcances y contenido de la constitución. Se define el tribunal como un poder constituyente constituido, esto quiere decir que es un órgano que tiene su legitimidad y sus límites dentro de la propia constitución.Es constituido: Forma parte del conjunto de órganos estatales que no puede cuestionar las decisiones del poder constituyente originario. El tribunal se ve a sí mismo como la entidad que vela por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de la persona.Una de las principales consecuencias de que el TC sea el intérprete supremo de la constitución consiste en que todos, incluido el poder judicial están obligados a seguir los fallos de su jurisprudencia.Otra consecuencia consiste en que el TC puede controlar la constitucionalidad de las actuaciones de todos los órganos del estado.El TC reconoce que no puede intervenir en los asuntos de fondo de los fallos de los tribunales.

En síntesis: El TC es el órgano de interpretación suprema de la constitución. Es un poder constituyente constituido porque es vocero del poder constituyente originario pero está determinado por la constitución. Ejerce el control constitucional en el estado y para ello regula el ejercicio del poder en virtud de los mandatos del bloque de constitucionalidad, vela por el cumplimiento de los derechos humanos y desagrega y precisa los principios y las reglas interpretativas de la constitución. Revisa la constitucional de la actuación de todos los órganos del estado y a la vez debe respetar sus competencias. Su jurisprudencia es vinculante para todos, incluido los jueces. En cambio él no está vinculado por ninguna otra decisión de poderes constituidos.

3.1.4.5.3. LOS TRIBUNALES MILITARESEl TC lo define como un fuero privativo, es decir una organización jurisdiccional distinta del poder judicial ordinario. Su función es definida como la resolución jurisdiccional de las infracciones cometidas por los militares y policías miembros de los institutos armados y de la policía nacional del Perú, contra los bienes jurídicos de sus instituciones.Elementos característicos:

La comisión de los delitos tiene que ser atribuida a militares o policías. Los hechos que se juzgan deben atentar contra los bienes jurídicos de sus respectivas instituciones.

No es exacto llamar jurisdicción a la justicia militar. La jurisdicción es única para el estado, como función que le compete en tanto división y relación entre los poderes. En el caso del tribunal militar lo que existe es un órgano que tiene competencias para ejercer actos jurisdiccionales propios y distintos de los señalados por el poder judicial. Tomando en cuenta los principios de unidad constitucional y corrección funcional, la exclusividad de la jurisdicción recaerá en el estado, y este podrá ámbitos de aplicación de ella: así los asuntos ordinarios en el poder judicial, los asuntos constitucionales en el TC, o los asuntos castrenses en la justicia militar.Los delitos de función: este se presente cuando la conducta del militar o del policía en actividad pone en riesgo o atenta contra la actuación de las fuerzas armadas y de la PNP en el cumplimiento de sus funciones constitucionales.No basta que el delito se cometa en acto de servicio o con ocasión del el, o en lugar militar, es menester que afecte por su índole a las fuerzas armadas como tales.Características del delito de función:

A) Afectaciones sobre bienes jurídicos o fuerzas armadas de la PNP tutelados por el ordenamiento legal.B) El sujeto activo del ilícito penal militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito

debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad.C) Cometido el ilícito penal que afecta a un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses policiales, este

lo allá sido en acto de servicio, es decir con ocasión de él.

Las funciones de las fuerzas armadas:Tiene por finalidad primordial garantizar la independencia la soberanía y la integridad territorial de la república.

Las funciones de las PNP: La policía nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y la comunidad. Garantiza el cumplimento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

En referencia al código de justicia militar, el artículo 173 de la constitución manda: “Las disposiciones de este no zona aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina”Hay que diferenciar la norma aplicable y los tribunales que juzgan. Los civiles no deben ser juzgados por los tribunales militares. Cuando se trate de delitos de traición a la patria y terrorismo los tribunales ordinarios aplicaran el código de justicia militar para juzgar civiles. Solo serán aplicables las disposiciones del código de justicia militar que sean

compatibles con el código penal. Se exige el cumplimiento del debido proceso. En síntesis, podemos decir que la jurisprudencia constitucional peruana ha establecido que los tribunales militares son una organización del estado que ejerce jurisdicción pero que no sin una jurisdicción porque esto es un uso impropio de la palabra. Que su función es juzgar delitos de función de las fuerzas armas y de la PNP. Que lo delitos de función deben ser acciones cometidas por personal de servicio activo en relación con las finalidades constitucionales de las instituciones, establecidas en los artículos 165 y 166 d la constitución. Si no se tratara de ello los de delitos son comunes y se ventilan en los juzgados ordinarios. Los tribunales militares no pueden jugar a civiles ni a quienes están sometidos al servicio militar obligatorio. Los civiles incluyen a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía nacional que estén en situación d3 disponibilidad o de retiro, pero estos últimos podrán ser juzgados por hechos que hayan cometido en servicio activo. Los tribunales militares deben cumplir con el debido proceso y con las garantías y derechos de la función jurisdiccional.

3.1.4.5.4. EL ARBTRAJEEl arbitraje es pactado por las partes ex ante. Por ello que habría considerarlo como una institución de derecho privado. Sin embargo se descarta esta idea, el artículo 139 inciso 1 establece el arbitraje de manera expresa y,por consiguiente es una institución de rango constitucional y por tanto pertenece al ámbito del orden público. La fuente de poder de los árbitros es la propia constitución.Dice el TC, que el tribunal arbitral se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada. Por tanto tiene rango de institución. A la administración de justicia por medio del arbitraje la alcanza el principio de exclusividad: ninguna otra autoridad ni siquiera los jueces del fuero ordinario pueden intervenir en su proceso.Los tribunales arbitrales dentro del ámbito de su competencia se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y o gerencia de terceros destinada a abocarse a materias sometidas a arbitraje. La legitimidad del arbitraje como administración de justicia no proviene de la voluntad de las partes sino el artículo 139, inciso 1 de la constitución.El tribunal reconoce que los jueces arbitrales tienen jurisdicción y autonomía absoluta.Como todo poder constituido, el tribunal arbitral no solo está sometido al principio de control jurisdiccional, también debe cumplir con las garantías de la administración de justicia.

3.1.4.5.5. EL JURADO NACIONAL DE ELECCIONESTemas relevantes:1. Determinar si las normas de los artículos 142 y 181 de la constitución hacen imposible que se vea en procesos constitucionales las resoluciones de última instancia del jurado en materia electoral.2. El precedente vinculatorio de las resoluciones del JNE. El tribunal declara que tal precedente debe ser reconocido en general en el derecho y en especial en las instancias inferiores del mismo sistema de resolución de problemas de naturaleza electoral.3. Una indiscutible anomalía en nuestra constitución: que los miembros del JNE, el jefe de la ONPE, y el jefe de la RENIEC no cuenta con la prerrogativa del antejuicio político.

3.1.4.5.6. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURAEl tribunal constitucional nunca ha dicho que el consejo nacional de la magistratura tenga función constitucional en materia de evaluación y ratificación de jueces, que es aquello a lo que se refiere el artículo 142 de la constitución.La institución de la ratificación de magistrados no tiene por finalidad que el consejo nacional de la magistratura se pronuncie sobre actos u omisiones antijurídicas. Constituye un voto de confianza que nace del criterio de conciencia de cada consejero y que se expresa mediante el voto secreto sobre la manera como se ha desenvuelto el magistrado durante los 7 años en que ejercicio dicha función.El TC califica a la decisión sobre ratificación de magistrados como una expresión de confianza o desconfianza en la manera como se ha ejercitado el cargo, diferenciándola por tanto de la sanción.Las consecuencias con las siguientes:

La decisión de ratificación o no ratificación tienen carácter de opinión de jurado. La resolución del consejo nacional de la magistratura no requerirá motivación. El derecho de defensa se limita derecho a tener una entrevista. La entrevista se concede cuando hay pedido

de parte o porque así lo decide el pleno del consejo nacional de magistratura, no siendo por tanto obligación, sino facultad conceder entrevista a los magistrados sometidos a ratificación.

La carencia de motivación y la reducida aplicación del derecho de defensa, no excluye que el interesado tenga derecho a recibir del consejo nacional de la magistratura, toda la información que sirvió de base para la deci-sión del jurado que tomo tal consejo.

Se asume que la no ratificación del recurrente no representa una sanción, ni tampoco puede interpretarse que por encontrarse en dicha situación a su vez se encuentre el no ratificado impedido de reingresar a la carrera ju-dicial a través de una nueva postulación.

3.1.4.5.7. EL MINISTERIO PÚBLICOEs el ministerio público encargado de la conducción del proceso en la fase pre jurisdiccional. La policía nacional desarrolla una función ejecutiva y por ende subordinada funcionalmente en lo que la investigación de delito se refiere, al ministerio público.En relación a la actividad probatoria del ministerio público se debe producir evidencia suficiente de manera que la denuncia no agravie arbitrariamente a las personas contra las cuales va dirigida.Criterios sobre la base de los cuales el ministerio debe denunciar. Así queda descartada la posibilidad de que el ministerio público denuncie sin fundamentos suficientes: Elementos suficientes que justifique la denuncia ante el juez

penal se encuentra sometida a principios constitucionales:a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídicab) Decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad. c) Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

La competencia de investigación del ministerio público culmina cuando el juez asume conocimiento del caso. A partir de ese momento la competencia es judicial y el ministerio público cesa en las funciones respectivas.

La actividad del fiscal está limitada por las atribuciones que le han sido conferidas directamente a la autoridad judicial. La imposición de medidas coercitivas, restrictivas de la libertad o de derecho con nexos, son atribuciones que la constitución no ha conferido al ministerio público, puesto que su investigación puede concluir en la formalización de una denuncia ante el poder judicial.

3.2 LOS GOBIERNOS REGIONALES En los estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el fundamento de la organización y marcha de la estructura del estado, y consecuentemente de su sistema jurídico. En un estado como el nuestro el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de residualidad la competencia corresponderá al gobierno nacional “.En el estado unitario el proceso de descentralización parte de la unidad y va desarrollando competencias en los gobiernos regionales para evitar el centralismo.La regla de competencia para los gobiernos regionales es la taxatividad: solo tienen como competencia lo expresamente asignado.Existe una relación de contrapunto entre el principio de taxatividad y la cláusula de residualidad: las competencias pertenecen al estado unitario. Solo aquellas que son retiradas de él y entregadas a los gobiernos regionales de manera expresa, son atribuciones regionales.Los gobiernos regionales son un nivel de organización del poder que resulta intermedio entre el gobierno central y el gobierno local. Dos anotaciones adicionales:

Si el gobierno tiene competencias asignadas y ellas conllevan con sus consustancialmente a otras, entonces estas segundas son partes de sus competencias como poderes implícitos.

La inacción del gobierno unitario en ejercitar sus competencias, no habilita que estas sean asumidas por el go-bierno regional.

Los gobiernos regionales producen normas generales que se integran al conjunto del ordenamiento jurídico nacional.Hay diversos subsistemas normativos en cada ámbito del territorio y aplicables a la respectiva parte de la ciudadanía: Local, emitidos por los gobiernos locales, superpuesto a este, uno Regional en la parte aplicable y superpuesto a los dos el Nacional. Tiene que haber determinada jerarquía entre estos tres órdenes.Se exige que se le delimiten los ámbitos competenciales atreves de la técnica constitucional del test de la competencia, distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegablesLas jerarquías de las normas serán determinadas por la competencia para dictarlas.Gobierno nacional como el local son poderes constituidos y tienen que obedecer la constitución.El gobierno nacional y el regional tienen entre si competencias exclusivas, compartidas y delegables. El posible conflicto viene en las competencias compartidas y en menor grado en las delegadas.Competencia compartida, el gobierno nacional dicta las grandes reglas orientadoras, es técnico-normativo, es el gobierno regional dicta las normas de aplicación concreta.Competencias delegadas del gobierno unitario al regional, no solamente son aplicables la constitución y las leyes que le desarrollan en la materia, sino también la ley que haga la delegación porque siendo las atribuciones propias del gobierno regional y delegándoles este, tiene la atribución de fijar dichas condiciones para el ejercicio de dicha atribución delegada.Casos en los que otras leyes nacionales pueden ser aplicadas como parámetros de constitucionalidad de las ordenanzas regionales:-Atribución delegada por el gobierno unitario al gobierno regional.-Atribución compartida entre gobierno nacional y el gobierno regional (técnico normativas).-Atribución implícita del gobierno regional, este deberá aplicar las regla que sobre ella haya dictado el gobierno nacional.-Atribución residual del gobierno nacional y el gobierno regional, obedeciendo las normas nacionales dictadas.Los gobiernos regionales no tienen competencia para tratar un tema que es de verdadero de interés nacional, aunque tal interés se centre es sus regiones.

3.3 GOBIERNO LOCAL:

3.3.1 DEFINICON DE LOS GOBIERNOS LOCALES Y SUS COMPETENCIAS:Las municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del estado, tienen pluralidad de tareas:

a. Competencia por territorio. _Ejerce sus atribuciones solo en las circunscripciones geográficas para las cuales han sido elegidas(jurisdicción)

b. Competencia por grado. _Sin perjuicio de su autonomía entre las municipalidades provinciales distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinación, para las labores conjuntas y de subordinación de las segundas para con las primeras(criterio de jerarquía)

c. Competencia por materia. _ los campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar.

Las competencias municipales tienen el carácter de indisponibles, produciendo la nulidad de pleno derecho de las normas contrarias a los preceptos constitucionales y a los que dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar dichas competencias. El TC ha establecido que estas competencias son irrenunciables. Los gobiernos locales son poderes constituidos y sus atribuciones no son derechos sino deberes.Las competencias son disponibles e irrenunciables tanto para el legislador como para las municipalidades en los asuntos de sus competencias y dentro de su jurisdicción.

Las dimensiones de la autonomía municipal:AUTONOMIA POLITICA: Facultad de adoptar y concordar las políticas, planes y normas en los asuntos de sus competencias, aprobar y expedir sus normas. Se refiere a las grandes decisiones de gobierno en la circunscripción.AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: Facultad de organizarse internamente, determinar y reglamentar los servicios públicos de su responsabilidad.AUTONOMIA ECONOMICA: Facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales.Cualquiera de ellas debe ser ejercitada por el gobierno local atendiendo a su fin propio: LA SATISFACCION DEL INTERES DE LOS VECINOS. La autonomía municipal supone la capacidad de auto desenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades, provinciales o distritales. La autonomía se ejercita respetando el principio de unidad del estado.El TC ha recordado que las ordenanzas tienen rango de ley por la tanto su inaplicación o su invalidación solo se producen mediante el control constitucional.

3.3.2. SOBRE LOS REGIDORESEl TC, se ha ocupado de un par de temas:

1. La protección de los regidores en la afectación de sus derechos constitucionales por razón que asumen tal fun-ción. Los regidores deben tener por ley cierta descarga en sus labores como trabajadores remunerados de otras instituciones.

2. La atribución de los regidores de solicitar información para el cumplimiento de sus funciones. Este es una atri-bución propia de su función y es distinta de los derechos a recibir información que tienen las personas.

Cuando el ordenamiento reconoce en los representantes a los gobiernos municipales la facultad de solicitar información a fin de ejercer su rol fiscalizador, lo que hace es incorporar al sistema de prerrogativa una variable muy importante, pero no el reconocimiento de un derecho o libertad estricta en los términos en que le asiste a una persona o más específicamente a un ciudadano.El TC ha ratificado que los regidores tienen función política pero que no pueden inmiscuirse en las tareas que son propias de la administración.

3.3.3. SOBRE PPROBLEMAS DE DEMARCION TERRITORIAL Los problemas suelen perjudicar a los vecinos que reciben órdenes contrarias, el TC ha establecido dos reglas:

1. Si los gobiernos locales o sus órganos han buscado una solución transitoria hasta que el congreso resuelva la diferencia territorial deberá aplicarse la solución que hallan diseñado.

Se deben respetar para fines tributarios y administrativos el principio de los usos y costumbres.2. Si no hubiera habido acuerdo alguno, entonces el vecino deberá realizar el trámite ante uno de los gobiernos

locales, debiendo el otro abstenerse de intervenir. La decisión de a cual municipio dirigirse recae en el interesa-do.

Tiene que haber una solución ponderada en la circunstancias, de manera que le estado no estorbe al ciudadano con mandatos contradictorios o simultáneos de dos o más gobiernos locales.

3.3.4. LA ORDENANZA MUNICIPALEl TC reconoce a la ordenanza municipal rango de ley susceptible de ser impugnada mediante el proceso de inconstitucionalidad. También le da carácter de acto de gobierno.Siendo un acto de gobierno, la ordenanza municipal no puede estar sometido a un procedimiento de naturaleza administrativa, que es propio de los actos administrativos y nos de los actos del gobierno.Las normas jurídicas de carácter general deben ser publicadas con la finalidad de lograr eficacia. En las ordenanzas, tal publicación es también esencial para que puedan ser exigidas. Sin ratificación la ordenanza no es aprobada. Sin publicación no es eficaz aunque allá sido debidamente aprobada.Las ordenanzas municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del consejo municipal pero carecen de eficacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas.Las ordenanzas son normas de carácter general. No pueden resolver problemas concretos.Cuando una ordenanza es una norma auto aplicativa y afecta derechos constitucionales, se puede interponer contra ella un proceso de amparo buscando como corresponde su no aplicación. Es una excepción a la regla que contra las disposiciones de rango de ley no procede esta sanción.

3.3.5. LAS ATRIBUCIONES TRIBUTARIOS DE LOS GOBIERNOS LOCALESLa constitución atribuye el ejercicio del poder tributario únicamente al gobierno nacional y a los gobiernos locales. Pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción y con los límites

que señala la ley.