EL ERROR EN LA LEGITIMA DEFENSA ASUMIDA.

Autor: SANDRO MARIO PAREDES QUIROZ FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL -

Publicado el: 09/01/2007

En el ejercicio practico del derecho penal es usual encontrar personas que reconocen

haber realizado los hechos imputados, pero afirman que los mismos fueron en el

ejercicio del derecho a la legitima defensa (real o asumida), por lo cual solicitan la

aplicacin de la eximente regulada en el inciso 3 del artculo 20 del Cdigo Penal.

Argumentacin que ha tenido y tiene eco en muchos Juzgados Penales, siendo frecuente

que al momento de realizar un examen dogmtico de la conducta del agente que actu

en legitima defensa putativa, se termine por absolver al acusado sealando que cuando

realizo los hechos este se encontraba en un error de tipo invencible.

En la tipicidad encontramos elementos objetivos y subjetivos, conteniendo cada uno de

ellos diversos presupuestos, como en el caso del dolo el cual se encuentra formado,

entre otros, por el conocimiento de realizar el tipo penal. Como todo conocimiento

humano, este puede estar sujeto a error, entendindose por tal, al distorcionamiento que

se tiene de la realidad por una falsa representacin, en la cual puede haber diversos

factores externos e internos que coadyuven a la suposicin equivocada en forma

invencible de lo que se esta realizando. Si se presenta este error podemos afirmar que la

conducta no es dolosa y que el agente no podr ser sancionado al existir un error de tipo

invencible, siendo de aplicacin el primer prrafo del articulo 14 del Cdigo Penal, sin

embargo si el error es vencible, es decir que equiparndose el proceder del agente a lo

que hubiera realizado un hombre de termino medio, se determina que este hubiera

podido vencer el error, entonces la conducta seria sancionada como culposa, ello en

sancin por la falta de prudencia en su actuar. Imaginemos a una persona que ha

sostenido con su vecino un largo y tedioso proceso judicial que ha durado varios aos y

en la que resulto vencedor. Una noche este ultimo regresa muy tarde a su casa y cuando

esta cerca ella ve que un hombre de las mismas caractersticas fsicas de su vecino viene

corriendo hacia l portando en la mano un objeto metlico que brilla, el cual se asemeja

a un cuchillo, por lo cual asume que se trata del vecino derrotado que viene a victimarlo,

en dichas circunstancias se defiende del ataque y mata al vecino, percatndose luego

que el ataque no era tal, posteriormente es llevado a juicio donde alegara que actu en

legitima defensa putativa y que se encuentra exento de responsabilidad. Este tipo de

casos han sido analizados en muchas resoluciones judiciales considerando que el

distorcionamiento invencible de la realidad respecto a los supuestos de hecho de un

ataque dan lugar a que el agente se encuentre ante un error de tipo invencible. Sin

embargo en nuestra opinin esto no es exacto.

La doctrina conoce en su desarrollo la denominada teora del dolo extricto, en la cual

se precisa que forman parte de sus elementos el conocimiento, la voluntad y el

conocimiento de la antijuricidad del hecho (entre los que se encuentran los presupuestos

objetivos de las causas de justificacin), algunos tratadistas llaman a este tipo de dolo

dolo malus. Por su parte la teora estricta de la culpabilidad seala que el

conocimiento de la antijuricidad no se encuentra en el dolo sino en la culpabilidad, por

lo que refieren que el dolo es natural y solo abarca el conocimiento y la voluntad.

Si nos remitimos al ejemplo citado y afirmamos que se trata de un error de tipo, es

valido preguntarnos si lo realizado no es una causa de justificacin y que por tal la

conducta es licita, pues recordemos que las eximentes de responsabilidad se encuentran

entre las causas que destruyen la antijuridicidad, las cuales segn el desarrollo

dogmtico del delito son de presencia y anlisis posterior a la tipicidad, si esto es as,

entonces la legitima defensa (al igual que el error en la misma) no puede ser asumida

como un error de tipo, pues la tipicidad ya se fue rebasada (el hecho cumple con los

presupuestos objetivos y subjetivos), correspondiendo realizar el anlisis de la si la

conducta es antijurdica, si se encuentra presente alguna causa de justificacin y si esta

contiene los presupuestos objetivos exigidos en la norma penal. El desarrollo dogmtico

contempla la existencia del error en los presupuestos de las causas de justificacin,

recordemos el ejemplo citado, la persona mata a su vecino porque piensa que va ha ser

victimado, no hay duda que se trata de un error, pues instantes luego del evento se

descubre que la vctima haba salido corriendo a comprar a una farmacia porque su

esposa presentaba unos terribles clicos estomacales y que el objeto que portaba no era

un cuchillo sino que era un manojo de llaves y un celular que llevaba en la mano para

agilizar la carrera. Si aceptamos que estamos ante un error este no es en los

presupuestos del dolo, por lo cual no habr error de tipo sino que el error se presenta en

la causa de justificacin, debiendo ser tratado como error sobre la antijuricidad o error

de prohibicin (creencia errnea de estar obrando lcitamente). Recordemos que el error

de prohibicin se encuentra regulado en nuestro ordenamiento penal en el segundo

prrafo del articulo 14 del Cdigo Penal, cuando precisa que el error invencible sobre la

ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad y si el

error fuere vencible se atenuara la pena. El error en la prohibicin no solo se advierte en

no conocer la existencia de la norma, sino que tambin tiene variantes, las cuales se

presentan en los limites de las causas de justificacin (apreciacin errnea del alcance

de la norma), como en los presupuestos objetivos de las mismos, adems del llamado

error de validez (el agente conoce la existencia de la norma pero considera que la

misma atenta contra otra de mayor validez, por lo cual inaplica la primera) y la creencia

diferente (conoce la norma pero no la respeta porque considera que es injusta), estas dos

ultimas con diferentes consecuencias. Si analizamos en conjunto tanto el error de tipo

como el de prohibicin apreciaremos que en ambos cuando el error es invencible se

aplica la eximente de responsabilidad total, producindose la diferencia en el error

vencible, pues en el caso del primer error se sanciona a titulo de culpa mientras que en

el segundo se atena la pena. A nuestro juicio es aqu donde nuestra norma sustantiva

determina donde ubicar dogmticamente el error en los presupuestos de las causas de

justificacin. Supongamos en el ejemplo propuesto que el autor de la muerte del vecino

realmente no se percato que este venia corriendo haca el (por la oscuridad de la noche,

la falta de alumbrado publico y por no portar sus lentes), sino que fue advertido por su

hijo quien mantena un odio insaciable al vecino, quien al notar su presencia le dio un

grito de advertencia a su padre a fin de que se defendiera del supuesto ataque lo que

propicio que asuma una defensa putativa produciendo la muerte del vecino. En este caso

se podr alegar que el autor de la muerte actu erradamente por lo quedara exento de

pena, pero cual sera la responsabilidad del hijo?, si asumimos que se trata de un error

de tipo entonces no tendra responsabilidad alguna, pues desaparecera el dolo y con ello

la tipicidad, en cambio si se considera el error en los presupuestos objetivos de

justificacin como error de prohibicin si respondera como participe, pues para que un

participe (inductor, cmplice primario o secundario), responda penalmente tiene el

hecho que llegar a ser antijurdico, ello por aplicacin de la teora de la accesoriedad

limitada, por lo cual no quedara impune su responsabilidad en el homicidio. Coadyuva

la posicin de que el error en la legitima defensa asumida debe ser tratada como error de

prohibicin y no de tipo el hecho de que si bien en un supuesto ataque el agente pueda

haberse encontrado en algn error, este no tiene porque presentarse en los tres requisitos

exigidos en el inciso 3 del articulo 20 (agresin ilegtima, necesidad racional del medio

empleado y falta de provocacin suficiente), pues de existir algn error putativo en

alguno de ellos, no se destruye el dolo, prueba de ello es que el artculo 21 del Cdigo

Penal establece que en caso no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer

desaparecer totalmente la responsabilidad (error invencible), el Juez podr disminuir

prudencialmente la pena hasta limites inferiores del mnimo legal, es decir, que para

nuestro cdigo el hecho de que no se presenten convergentemente los 3 requisitos de la

legitima defensa dar lugar a que se aplique una pena, si es as es porque el legislador

debi de haber considerado que el dolo existe, pues en el hipottico caso se asumiera

que el error en una causa de justificacin constituye un error de tipo, entonces la

conducta sera tratada como un error de tipo vencible y por tal sancionada a titulo de

culpa, sin embargo esto no se presenta en nuestro ordenamiento penal, pues el articulo

21 sanciona la falta de un presupuesto en una causa de justificacin a titulo de dolo y no

de culpa, y si tenemos presente que el error de prohibicin vencible sanciona la

conducta rebajando la pena, se estara sancionando la conducta bajo los parmetros del

error de prohibicin vencible y no de tipo, por tal dicho error en alguno de los

presupuestos de las causas de justificacin de la legitima defensa se debe asumir como

error de prohibicin y no de tipo.