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EL ERROR EN LA LEGITIMA DEFENSA ASUMIDA.
Autor: SANDRO MARIO PAREDES QUIROZ FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL -
Publicado el: 09/01/2007
En el ejercicio practico del derecho penal es usual encontrar personas que reconocen
haber realizado los hechos imputados, pero afirman que los mismos fueron en el
ejercicio del derecho a la legitima defensa (real o asumida), por lo cual solicitan la
aplicacin de la eximente regulada en el inciso 3 del artculo 20 del Cdigo Penal.
Argumentacin que ha tenido y tiene eco en muchos Juzgados Penales, siendo frecuente
que al momento de realizar un examen dogmtico de la conducta del agente que actu
en legitima defensa putativa, se termine por absolver al acusado sealando que cuando
realizo los hechos este se encontraba en un error de tipo invencible.
En la tipicidad encontramos elementos objetivos y subjetivos, conteniendo cada uno de
ellos diversos presupuestos, como en el caso del dolo el cual se encuentra formado,
entre otros, por el conocimiento de realizar el tipo penal. Como todo conocimiento
humano, este puede estar sujeto a error, entendindose por tal, al distorcionamiento que
se tiene de la realidad por una falsa representacin, en la cual puede haber diversos
factores externos e internos que coadyuven a la suposicin equivocada en forma
invencible de lo que se esta realizando. Si se presenta este error podemos afirmar que la
conducta no es dolosa y que el agente no podr ser sancionado al existir un error de tipo
invencible, siendo de aplicacin el primer prrafo del articulo 14 del Cdigo Penal, sin
embargo si el error es vencible, es decir que equiparndose el proceder del agente a lo
que hubiera realizado un hombre de termino medio, se determina que este hubiera
podido vencer el error, entonces la conducta seria sancionada como culposa, ello en
sancin por la falta de prudencia en su actuar. Imaginemos a una persona que ha
sostenido con su vecino un largo y tedioso proceso judicial que ha durado varios aos y
en la que resulto vencedor. Una noche este ultimo regresa muy tarde a su casa y cuando
esta cerca ella ve que un hombre de las mismas caractersticas fsicas de su vecino viene
corriendo hacia l portando en la mano un objeto metlico que brilla, el cual se asemeja
a un cuchillo, por lo cual asume que se trata del vecino derrotado que viene a victimarlo,
en dichas circunstancias se defiende del ataque y mata al vecino, percatndose luego
que el ataque no era tal, posteriormente es llevado a juicio donde alegara que actu en
legitima defensa putativa y que se encuentra exento de responsabilidad. Este tipo de
casos han sido analizados en muchas resoluciones judiciales considerando que el
distorcionamiento invencible de la realidad respecto a los supuestos de hecho de un
ataque dan lugar a que el agente se encuentre ante un error de tipo invencible. Sin
embargo en nuestra opinin esto no es exacto.
La doctrina conoce en su desarrollo la denominada teora del dolo extricto, en la cual
se precisa que forman parte de sus elementos el conocimiento, la voluntad y el
conocimiento de la antijuricidad del hecho (entre los que se encuentran los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin), algunos tratadistas llaman a este tipo de dolo
dolo malus. Por su parte la teora estricta de la culpabilidad seala que el
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conocimiento de la antijuricidad no se encuentra en el dolo sino en la culpabilidad, por
lo que refieren que el dolo es natural y solo abarca el conocimiento y la voluntad.
Si nos remitimos al ejemplo citado y afirmamos que se trata de un error de tipo, es
valido preguntarnos si lo realizado no es una causa de justificacin y que por tal la
conducta es licita, pues recordemos que las eximentes de responsabilidad se encuentran
entre las causas que destruyen la antijuridicidad, las cuales segn el desarrollo
dogmtico del delito son de presencia y anlisis posterior a la tipicidad, si esto es as,
entonces la legitima defensa (al igual que el error en la misma) no puede ser asumida
como un error de tipo, pues la tipicidad ya se fue rebasada (el hecho cumple con los
presupuestos objetivos y subjetivos), correspondiendo realizar el anlisis de la si la
conducta es antijurdica, si se encuentra presente alguna causa de justificacin y si esta
contiene los presupuestos objetivos exigidos en la norma penal. El desarrollo dogmtico
contempla la existencia del error en los presupuestos de las causas de justificacin,
recordemos el ejemplo citado, la persona mata a su vecino porque piensa que va ha ser
victimado, no hay duda que se trata de un error, pues instantes luego del evento se
descubre que la vctima haba salido corriendo a comprar a una farmacia porque su
esposa presentaba unos terribles clicos estomacales y que el objeto que portaba no era
un cuchillo sino que era un manojo de llaves y un celular que llevaba en la mano para
agilizar la carrera. Si aceptamos que estamos ante un error este no es en los
presupuestos del dolo, por lo cual no habr error de tipo sino que el error se presenta en
la causa de justificacin, debiendo ser tratado como error sobre la antijuricidad o error
de prohibicin (creencia errnea de estar obrando lcitamente). Recordemos que el error
de prohibicin se encuentra regulado en nuestro ordenamiento penal en el segundo
prrafo del articulo 14 del Cdigo Penal, cuando precisa que el error invencible sobre la
ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabilidad y si el
error fuere vencible se atenuara la pena. El error en la prohibicin no solo se advierte en
no conocer la existencia de la norma, sino que tambin tiene variantes, las cuales se
presentan en los limites de las causas de justificacin (apreciacin errnea del alcance
de la norma), como en los presupuestos objetivos de las mismos, adems del llamado
error de validez (el agente conoce la existencia de la norma pero considera que la
misma atenta contra otra de mayor validez, por lo cual inaplica la primera) y la creencia
diferente (conoce la norma pero no la respeta porque considera que es injusta), estas dos
ultimas con diferentes consecuencias. Si analizamos en conjunto tanto el error de tipo
como el de prohibicin apreciaremos que en ambos cuando el error es invencible se
aplica la eximente de responsabilidad total, producindose la diferencia en el error
vencible, pues en el caso del primer error se sanciona a titulo de culpa mientras que en
el segundo se atena la pena. A nuestro juicio es aqu donde nuestra norma sustantiva
determina donde ubicar dogmticamente el error en los presupuestos de las causas de
justificacin. Supongamos en el ejemplo propuesto que el autor de la muerte del vecino
realmente no se percato que este venia corriendo haca el (por la oscuridad de la noche,
la falta de alumbrado publico y por no portar sus lentes), sino que fue advertido por su
hijo quien mantena un odio insaciable al vecino, quien al notar su presencia le dio un
grito de advertencia a su padre a fin de que se defendiera del supuesto ataque lo que
propicio que asuma una defensa putativa produciendo la muerte del vecino. En este caso
se podr alegar que el autor de la muerte actu erradamente por lo quedara exento de
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pena, pero cual sera la responsabilidad del hijo?, si asumimos que se trata de un error
de tipo entonces no tendra responsabilidad alguna, pues desaparecera el dolo y con ello
la tipicidad, en cambio si se considera el error en los presupuestos objetivos de
justificacin como error de prohibicin si respondera como participe, pues para que un
participe (inductor, cmplice primario o secundario), responda penalmente tiene el
hecho que llegar a ser antijurdico, ello por aplicacin de la teora de la accesoriedad
limitada, por lo cual no quedara impune su responsabilidad en el homicidio. Coadyuva
la posicin de que el error en la legitima defensa asumida debe ser tratada como error de
prohibicin y no de tipo el hecho de que si bien en un supuesto ataque el agente pueda
haberse encontrado en algn error, este no tiene porque presentarse en los tres requisitos
exigidos en el inciso 3 del articulo 20 (agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocacin suficiente), pues de existir algn error putativo en
alguno de ellos, no se destruye el dolo, prueba de ello es que el artculo 21 del Cdigo
Penal establece que en caso no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer
desaparecer totalmente la responsabilidad (error invencible), el Juez podr disminuir
prudencialmente la pena hasta limites inferiores del mnimo legal, es decir, que para
nuestro cdigo el hecho de que no se presenten convergentemente los 3 requisitos de la
legitima defensa dar lugar a que se aplique una pena, si es as es porque el legislador
debi de haber considerado que el dolo existe, pues en el hipottico caso se asumiera
que el error en una causa de justificacin constituye un error de tipo, entonces la
conducta sera tratada como un error de tipo vencible y por tal sancionada a titulo de
culpa, sin embargo esto no se presenta en nuestro ordenamiento penal, pues el articulo
21 sanciona la falta de un presupuesto en una causa de justificacin a titulo de dolo y no
de culpa, y si tenemos presente que el error de prohibicin vencible sanciona la
conducta rebajando la pena, se estara sancionando la conducta bajo los parmetros del
error de prohibicin vencible y no de tipo, por tal dicho error en alguno de los
presupuestos de las causas de justificacin de la legitima defensa se debe asumir como
error de prohibicin y no de tipo.