el desistimiento en la tentativa acabada y la determinación material de su voluntariedad

8/18/2019 El desistimiento en la tentativa acabada y la determinación material de su voluntariedad

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GACETA Nº 53 • NOVIEMBRE 2013

PENAL

Casos:

• Caso A: Juan posee documentos con los

que se planea engañar a la AdministraciónPública. Con esa voluntad, conduce hacíala institución y los presenta.

• Caso B: Pedro manda, por vía terrestre,un paquete con una bomba al domicilio deLucía con la esperanza de que al abrirloexplote y la mate.

• Caso C: Luis abre las puertas de un cocheen donde se encontraba un joyero. Pero,teniendo ya el objeto en su mochila, ve aun grupo de vecinos conversando a lo le-

jos y decide desistir del hurto por un simple hecho de seguridad personal, a pesarde estar en posibilidad de tomar el objetoy huir del lugar sin ser atrapado. Final-mente, deja el joyero en su sitio original.

• Caso D: Roberto, quien está a punto dematar a su víctima, se detiene y la dejahuir.

II. EL ELEMENTO SUBJETIVO: LA VOLUNTARIEDAD

Para iniciar, podemos recurrir a la acertadaapreciación del profesor Zaffaroni:

“Hay dos sentidos fundamentales de la palabra voluntad y, por consiguiente, de lovoluntario, sentidos que aproximadamente podríamos llamar “realista o aristotélico”e “idealista o hegeliano”. Para el primero,la voluntad puede o no ser libre; para elsegundo, la voluntad implica libertad”1.

Con ello, la voluntad hegeliana es nuestro punto de partida. Para la voluntad dentro deldesistimiento implica, en los casos de no con-dicionamiento, que se ha actuado libremente

y con plena consciencia de los hechos co-metidos. Sin embargo, esto es realmente im-

portante para determinar el fundamento dela no punición. Así, desde la interpretaciónde la voluntad aristotélica en el desistimien-to lo más importante sería determinar si hayfundamento para la ausencia de pena, pues,ante circunstancias que condicionen la liber -tad de actuar y evitar el resultado no cabríaesta disculpa de la persecución penal. Por elcontrario, si se logra determinar que es libre, podemos compartir la voluntad hegeliana.

Dicho esto, y según una interpretación inversade la voluntariedad del desistimiento como fun-damento de la no punición de la tentativa, pue-den deducirse circunstancias donde predominala ausencia de voluntad, comúnmente produ-cidas por agentes externos que condicionan lacontinuación de un determinado brío criminal2.

III. TEORÍAS SICOLÓGICAS DELDESISTIMIENTO

Una parte de la doctrina del desistimiento re-

laciona la voluntad del agente de evitarse lacontinuación del hecho delictivo a aspectosmeramente subjetivos: la teoría sicológica.Así, la Fórmula de Frank nos dice:

“(Si) el desistimiento es voluntario, nose castiga la tentativa, (esto es) cuandoel autor puede continuar el hecho pero noquiere hacerlo. Seria involuntario cuandoel autor quiere continuar la ejecución perono puede hacerlo”3.

Sin embargo, más que una interpretaciónconceptual, una valoración de sus argumen-tos revela una mayor debilidad en su susten-tación. Así, por ejemplo, en el caso C, no hay

1 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 488.2 Según la misma se trata de un desistimiento involuntario cuando a la vista de un determinado riesgo, como lo es

el verse descubierto, elige la opción razonable de desistirse de continuar el hecho.3 En este sentido, FRANK, Reinhard, citado por POZUELO PÉREZ, Laura. El desistimiento en la tentativa y la

conducta postdelictiva. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 139.


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un alejamiento de la voluntad delictiva ni una ponderación de valores morales (meramente

sicológicos) que coadyuven a la detención deldelito y que fundamenten la ausencia de per -secución penal. Por el contrario, se observauna preocupación de puesta en seguridad a pesar que ya puso en peligro el bien jurídico patrimonio.

En ese sentido, vincular el desistimiento a principios éticos se vuelve insuciente cuan-do las circunstancias que rodean a la ejecu-ción crean en el autor la convicción de quecontinuar con ese delito ya no tiene mayorimportancia. No importa, entonces¸ un desis-timiento voluntario o involuntario. De distin-to parecer es Welzel. El profesor alemán gra-caba esta situación muy claramente cuandosustentaba que si el autor “abandona su pro- pósito por arrepentimiento, cobardía, miedode la pena entonces el desistimiento es volun-tario (…). Si es, sin embargo, descubierto o seasusta ante el descubrimiento inminente (…)no es voluntario”4.

Sin embargo, debo insistir que la teoría sico-lógica del desistimiento no podría aplicarse alos diversos casos de tentativa que presentatanto la doctrina como la jurisprudencia. Ellatendría problemas para denir la voluntarie-dad en un hecho parcialmente cumplido y, por tanto, volitivamente sustentado como, porejemplo, en una tentativa acabada donde seha lesionado o puesto en peligro –al menoslevemente– el bien jurídico.

La voluntariedad no puede ser solo interpre-tada sicológicamente, pues el mundo internodel agente puede verse afectado por hechostanto internos como externos (punto en el quefalla la teoría psicológica) y, por tanto, afectarun desistimiento internamente deseado, peroexternamente inalcanzable.

IV. TEORÍAS NORMATIVAS DELDESISTIMIENTO

El “retorno a la legalidad” se convierte enla columna vertebral de la teoría normativa.Centra sus esfuerzos en sostener la idea queun desistimiento voluntario puede ser inter- pretado como una vuelta al campo del De-recho. Esta teoría es precisa al momento desujetar al autor a un campo normativo. En elcaso D, por ejemplo, Roberto habría dejadosu resolución criminal, y entrado a un ámbi-to de protección regido por las Leyes y Nor-

mas. No importa, desde este punto de vista,los motivos por los que el autor se detenga entanto regrese a la norma.

En cualquier caso, cuando se aplique a cur -sos criminales detenidos en tentativa acaba-da, será imposible un “retorno a la legalidad” pues esta ya ha sido transgredida mínima-mente con un hecho delictivo. Así, en el casoC, ya se ha producido una ruptura de la lega-lidad, un retorno egoísta al ámbito de protec-ción legal no fundamentaría en lo absoluto el

perdón de la pena.

Al respecto, Roxin considera que el retorno ala legalidad debe estar siempre fundamentadoen criterios de razonabilidad para fundamen-tar la ausencia de pena:

“Si el autor actúa involuntariamente cuan-do ‘razonablemente’ no podía aceptar el peligro de un pronto descubrimiento ycastigo (…) Quien se ve descubierto y en-tonces desiste, actúa ‘razonablemente’ enese sentido, a cuyos efectos se debe partirdel plan individual del hecho, pero sobreesa base se debe determinar de modo ge-neral el criterio a aplicar el desistimiento(…) En cambio, aquel a quien de repentele entra un intenso miedo sin un motivo

4 WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 233.


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concreto en medio de una actuación comoladrón y sale huyendo, procede ‘irrazona-

blemente’ según los criterios de su ocio(…) El desistimiento es voluntario porqueel orden jurídico recompensa la desvia-ción de las normas de la lógica (la razón)del desistimiento sea expresión de una vo-luntad –sea cual fuere su origen– de retor-no a la legalidad o en que sea solamenteuna conducta útil según las normas de la profesión criminal”5.

V. EL CONTROL DE HECHOS DE-LICTIVOS COMO PUNTO DIFE-

RENCIADOR DE LA TENTATIVAACABADA

En mi opinión, para lograr una determinaciónmaterial de la voluntariedad del desistimien-to en la tentativa acabada debe establecerseel momento del iter criminal desde el cualel agente considera que ya se ha realizadotodos los actos con los que, según su repre-sentación, el delito puede ahora congurarse.Debe entenderse este punto como el desligue

del ámbito volitivo del autor con respecto delos hechos por él planeados para entrar a uncurso causal donde los actos ejecutivos se di-rigen a la consumación, pero sin alcanzarla.

Para ello, la tentativa acabada debe considerar-se como una fase posterior a la ejecución delacto, de lo contrario no habría el deslinde ne-cesario del control sobre la ejecución. La con-tinuación de los actos destinados a la consuma-ción no se diferenciaría de los que están dentro

del dominio causal por voluntad del autor 6

.Buscando favorecer a una mejor compren-sión del dominio causal por la voluntad, podemos dividir los delitos en tres grupos:control directo, control indirecto y control

eventual. Cada uno presenta, como se expli-cará, una serie de características especiales

durante la ejecución que permitirán recono-cer los grados de tentativa y, por tanto, eva-luar la exteriorización del desistimiento. Conesta propuesta busco explicar cómo la volun-tariedad del agente puede ser materialmentedeterminada para casos de aplicación jurídi-ca y casuística.

1. El control directo

Se puede entender el control directo como aque-lla ejecución criminal dominada plenamente por la voluntad del autor sobre el curso de loshechos dirigidos a la consumación del delitohasta la ruptura del dominio causal de la volun-tad inmediatamente anterior a la consumación.

En estos supuestos, entonces, durante todo mo-mento el agente ejerce su voluntad directa sobre la disposición de los actos ejecutivos. Así, por ejemplo en el caso A el dominio causal dela voluntad lo comprende la conservación delos documentos con los que se planea engañar

a la Administración Pública, la conducción a laentidad pública, hacer cola para hacer ingresarlos documentos por mesa de partes, etc.

Son casos donde los actos comprendidos en eliter criminis presentan una diferenciación cla-ra durante las etapas de ejecución. El dominiocausal del autor sobre los hechos destinados ala consumación son fácilmente ubicables has-ta el instante su interrupción gracada por laejecución de los verbos rectores. Por ello, no presenta mayor inconveniente en identicardebidamente los grados de tentativa.

Para darle validez a esta postura, es impor -tante determinar cómo está comprendidoel denominado “último acto anterior a la

5 ROXIN, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 1976, pp. 253-254.6 Con “dominio causal por la voluntad” nos referimos a aquellos actos sobre los que el autor tiene pleno dominio

y sobre los que puede decidir su continuación o detención.


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consumación”. En estecaso, mi propuesta no con-

siste en jar el último actosobre el que el autor ejercevoluntad total. El últimoacto puede ir variando se-gún la representación cri-minal, es decir, conforme aliter criminis previamenteestablecido. Así, pues, notodos los homicidios come-tidos comprenden el mis-mo curso criminal ni, des-

de luego, el mismo tipo deejecución. Lo que lo vuelve indeterminable.

Por ello, lo ideal es hacer lo opuesto, es decir,ubicar el primer momento en el que el agentedeja de ejercer la plena voluntad.

Conforme a todos estos supuestos, se muestrael control del agente sobre el curso de los he-chos, en los que habría una tentativa acabadasi el delito es frustrado o desistido durante losactos en que el agente puede evitar su conti-

nuación con un mero dejar de hacer.Así, pues, un desistimiento oportuno en latentativa inacabada evitaría su ejecución que, por poseer dominio causal de voluntad, sería plenamente identicable con un simple dejarde hacer. Es el típico caso de desistimientovoluntario donde el agente evita la continua-ción de la ejecución de un determinado hecho.

Luego, en la tentativa acabada, el desisti-miento fructífero evitaría que se afectara de

alguna manera a la víctima. En este enten-dido, solo habría tentativa acabada desde el primer momento en que el agente deja de te-ner control sobre los hechos (luego del últimoacto anterior a la consumación) y por lo tantotiene que intervenir para evitar la producciónde sus efectos.

En estos casos, el agente no posee ese control directo

sobre los hechos como para poder desistirse satisfac-toriamente, sino que debeintervenir activamente paraevitar su consumación, porejemplo, en el caso A unavez ingresados documentosfalsos a una entidad públicase pierde absoluto controlsobre el curso que tomaránlos hechos. La única forma

de poder aceptar un desisti-miento voluntario sería que el agente evitaraque estos documentos logren surtir sus efec-tos perjudiciales al tercero7. Se deja de lado lamera concepción sicológica o normativa parafundamentar, por sobre todo, el principio de primum leminen laedere.

2. El control indirecto

Un control indirecto se da cuando los actosde ejecución están dominados causalmente,en un primer momento, por la voluntad delautor, pero que luego se desprenden de él ydependen de un acto de la víctima para la con-sumación. Es decir, la realización del últimoacto anterior a la consumación ya no dependedel autor, sino del sujeto pasivo del delito.

No se debe tomar esto como un deseo de lavíctima de sufrir el perjuicio, sino que el actonal depende de esta, quien, en su ignorancia,está realizando normalmente su rutina diaria.

Ejemplo: Quien enciende su carro sin saberque activará una bomba, quien abre un sobresin saber que tiene sustancias venenosas.

En este control indirecto, el autor deja de te-ner dominio causal sobre los hechos porque,según su representación, él no puede tener

“ El último acto puede irvariando según la repre- sentación criminal, es de-cir, conforme al iter criminis previamente establecido. Así, pues, no todos los homici-dios cometidos comprendenel mismo curso criminal ni,desde luego, el mismo tipo deejecución.”

7 Al respecto, es menester analizar los casos concretos y la jurisprudencia aplicable a cada uno de ellos, en espe-cial en materias de consumación y agotamiento.


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intervención en la consumación si desea quese congure el resultado lesivo. Puede tomar -

se el caso del B: desde el primer momentoen que el autor pierde el dominio causal del paquete para que sea enviado a la víctimadeja de existir ese control sobre los hechos.En estas circunstancias, el resultado lesivo se presentará por actuar de la víctima.

Estos casos podrían presentarse problemas encuanto la determinación de un desistimientoen una tentativa inacabada y una tentativaacabada. Entonces, ¿cómo diferenciarlas si yano estamos dentro del dominio de la voluntad

del autor? La respuesta se halla, nuevamente,en el dominio causal de la voluntad del autor.

En un primer punto podemos decir que la ten-tativa inacabada se presenta desde el inicio dela ejecución hasta el momento exacto anterioren que se requiera la intervención de la vícti-ma. Para ejemplicarlo con el caso B, el autorse halla en etapa de tentativa inacabada des-de el primer momento de la ejecución hastael momento anterior a la intervención de la

víctima. Es decir, hasta el instante en que el paquete entra en contacto con la víctima.

Para que se produzca un desistimiento volunta-rio, el agente –que ya perdió control sobre loshechos– debe recobrar la tenencia del dominiocausal de estos, hasta ese momento, fuera de sualcance, pero que aún no entraron en control dela víctima. La intención infructífera de evitarel resultado no comprendería un desistimientofructífero, pues de no alcanzar la evitación delmismo se estaría ante una tentativa acabada.

Con el mismo ejemplo, ya que el agente notiene control sobre el paquete explosivo laúnica forma para evitar el resultado es soli-citando a la agencia la cancelación del envíoo, en caso que ya estuviera en movimiento lacarga, la cancelación del reparto a domicilio.Todo un juego de azar.

Explicado esto podemos decir que la tenta-tiva acabada presenta menos problemas de

determinación. Esta requiere la afectacióndel espacio de la víctima por parte del autor.Un desistimiento entraría a tallar cuando elagente entra en contacto con la víctima paraimpedir que este abra el paquete (caso B). Elcontacto no implica necesariamente aplica-ción de violencia, sino de actos razonables para que la víctima no ejecute el último acto,como podría ser, por ejemplo, entablar unaconversación con ella para distraerla de pa-quete (afectación del espacio personal), o

robarlo (afectación del espacio patrimonial),etc.

3. Diferencia entre control directo e indi-recto respecto a la tentativa inacabada

Una primera apreciación de las propuestasde control directo e indirecto podría crear laconvicción que ambos están debidamente di-ferenciados. Sin embargo, al observar las de-tenidamente podrían confundirse: ¿El agente,acaso, no se desconecta del control de los he-

chos tanto en el momento de dejar los docu-mentos falsos en la entidad pública como enel momento que deja el paquete con la bomba para ser enviado?

Si bien hay una desconexión con el curso delos hechos, es posible establecer una dife-rencia trascendente. En el control directo, almomento de perder el contacto con el cursode los hechos, el agente los pone a disposi-ción de una pronta consumación. En el con-trol indirecto, si bien los hechos se dirigen ala consumación, estos necesitan entrar bajola voluntad de la víctima, es decir, el últimoacto ejecutivo necesita que el medio delictuo-so se ponga bajo control de la víctima, o sea,se vuelve subordinado y, por tanto, no es elúltimo acto dentro de la representación delautor mas si el último bajo su voluntad.


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4. Control eventual

Especial situación presentan los actos ejecuti-vos en los que no hay un intervalo de tiemposucientemente diferenciado entre el últimoacto y la consumación como para estableceruna tentativa acabada anterior a la lesión del bien jurídico. Casos comunes son los tradi-cionales homicidios, lesiones y la violación.

En el homicidio, solo por citar un ejemplo,si se traspasa el globo de una posible tenta-tiva inacabada comprendería que el últimoacto ejecutivo ha sido realizado (disparar el

arma, insertar el cuchillo en el pecho, etc.).Sin embargo, estos delitos, si bien rara vez, presentan oportunidades para poder evitar suconsumación o agotamiento. Luego de dispa-rar a la víctima, el agente se arrepiente y, alverla desangrándose en el suelo, lo pone encuidado de un médico. No es posible hablarde una tentativa inacabada en tanto ya se rea-lizó todo lo necesario para la conguracióndel tipo, pero sí de una tentativa acabada porque materializa su intento de evitar que se

consuma el delito.

Claro está que si el autor no consigue evitar laconsumación o el agotamiento del delito por elcometido, no habrá fundamento para la ausen-cia de pena. De hecho, estas circunstancias,desde ya, presentarían una excepción o límitede la disculpa legal de persecución penal.

VI. DESISTIMIENTO EN LAS DIVER-SAS FORMAS DE EXPRESIÓNDELICTIVA

Especial consideración tendrían la autoríamediata y la instigación. Dado que son ma-nifestaciones de comportamiento diferentesa la realización directa, sea en cualquier tipode delito y regido por elementos especiales devoluntariedad y dominio de los hechos.

Por un lado tenemos a la autoría mediatacompuesta por elementos de control objetivos

y subjetivos. Un autor mediato debe tener unaidea clara de cómo conseguirá satisfacer su

deseo criminal y no dejarlo a la suerte, apro-vechando desde luego el error o coacción pro-ducido sobre el ejecutor.

Por su parte, en la instigación o inducción esde trascendental importancia la determina-ción de la voluntad sobre el instigado como principal elemento de este tipo de participa-ción. Una vez determinada la voluntad cri-minal en el instigado, el inductor no puede participar en el desarrollo de la actividad cri-minal del inducido, mucho menos participarel desarrollo de su iter criminis. Es decir, nohay mayor control.

1. La autoría mediata

Consiste en adecuar las diferentes modalida-des del control sobre los hechos a un actuardonde el autor mediato tiene, como es ob-vio, control funcional de los hechos pero noel control directo. Sin embargo, debe situar-se al dominio causal en medio de cualquier

consideración. El ámbito subjetivo regula elcontrol de los mismos toda vez que se actúamediante o valiéndose de otro.

El problema central es evaluar si puede existirun dominio causal sobre los hechos cuandono se controlan estos. ¿El autor mediato ten-dría que intervenir en los hechos del ejecutoro evitando el delito para que se congure eldesistimiento?

El control funcional de los hechos que posee

el autor mediato sigue la misma suerte que elcontrol que puede ejecutar un autor directo. Elinstrumento es una mera forma corporal gu-rativa representante de la voluntad del autormediato. Es como si él, mediante movimien-tos ajenos, realizase la acción. Así, pues, porla propia representación, el autor mediato sabecómo se consumará el delito y las posibles for-mas de evitar su resultado, sabe si está regido por la voluntad directa del ejecutante (control


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directo), si va a ser necesaria la intervención dela víctima (control indirecto) o si la posibilidad

de intervención es mínima y regida por circuns-tancias especiales (control eventual).

2. La instigación

Es de especial consideración esta gura. Si nohay control sobre los hechos ni en la voluntadcriminal creada, implica que el instigado tienelibertad de realizar el acto punible de la maneray bajo las circunstancias que mejor le parezca.Lo único que interesa al instigador es que serealice el acto criminal sin importar el medio.

El desistimiento del instigador es –a mi pa-recer– imposible. El instigador no sabe lascircunstancias que determinarán el acto típicodel instigado e, incluso, de saberlas, no implica que pueda tener dominio causal sobreellas. Solo sabe que el evento se llevará acabo. Por ello, la única forma de expresar unavoluntad de evitación de resultado lesivo es lafrustración del delito por propia cuenta, peroesto se alejaría completamente de la partici-

pación a modo de instigador.

VII. LEGISLACIÓN LATINOAMERI-CANA

Analizando las diferentes legislaciones nacio-nales en Latinoamérica, he podido hacer unadiferenciación del contenido de estos en ma-teria de desistimiento. Estos tipos de códigoserían:

1. Códigos generalizadores

• Artículo 81 del Código Penal venezolano:

Si voluntariamente desiste el agente decontinuar en la tentativa, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados consti-tuyan, de por sí, otro u otros delitos o faltas.

• Artículo 45 del Código Penal panameño:

El agente que voluntariamente desistede la ejecución del delito o impide que el

resultado se produzca solo incurrirá en penacuando los actos ya realizados constituyen

de por sí otro (u otros) hecho punible.• Artículo 16 del Código Penal guatemalteco:

Cuando comenzada la ejecución de undelito, el autor desiste voluntariamentede realizar todos los actos necesarios paraconsumarlo, solo se le aplicará sanción por los actos ejecutados, si estos constitu-yen delito por sí mismos.

Los Códigos generalizadores son aquellosque no ofrecen mayor facilidad al juzgador

de denir las condiciones del desistimiento.En la legislación de los países arriba mencio-nados se pone como condición la voluntarie-dad (espontaneidad en otros casos) del de-sistimiento para poder aplicar los benecios; pero con la deciencia de no especicar lascondiciones del desistimiento que, si bien esvoluntario, está sujeto a las modicacionesque el medio puede ejercer sobre el agentecomo ha sido expuesto en la parte pertinentedel presente trabajo.

Es en este tipo de códigos que la Teoría delControl del Desistimiento puede suplir esafunción que ni la doctrina ha podido cumplir.

2. Los Códigos especificativos

• Artículo 28 del Código Penal paraguayo:

1º El que voluntariamente desista de larealización ya iniciada del tipo legal o, encaso de tentativa acabada, impida la pro-

ducción del resultado, quedará eximido de pena. Si el resultado no acontece por otrasrazones, el autor también quedará eximi-do de pena cuando haya tratado voluntariay seriamente de impedirlo.

2º Cuando varias personas participaran enla realización del hecho, quedará eximidode pena el que voluntariamente retira-se su contribución ya realizada e impidala consumación. Cuando el hecho no se


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consumara por otras razones o cuando lacontribución no haya tenido efecto alguno

en la consumación, quedará eximido de pena quien haya tratado voluntaria y se-riamente de impedirla.

Especial es el caso del Código paraguayo,en el que se hace una diferenciación clarade la afectación a la voluntad que se puede producir en una tentativa acabada. Diferen-ciación que permite determinar claramente lacircunstancia que produce el desistimiento y por tanto la aplicación de los benecios que laLey conere a esta institución.

Este Código es, a opinión de este autor, la prueba que la teoría aquí propuesta es apli-cable a la realidad y que no requiere interpre-taciones tan subjetivas para su sustentación.

VIII. CONCLUSIONES

Finalmente, debería dejarse de lado conside-raciones naturalistas para conductas jurídica-mente establecidas. Determinar el esfuerzo

de evitar la consumación del delito tiene queconsistir en un examen exhaustivo de lo quematerialmente logró realizar el agente en posde ese objetivo y no de lo que estuvo volunta-riamente dispuesto a hacer. En este entendidohay una necesidad de que el desistimiento noquede en un ámbito meramente desiderativoo que concuerde con un sistema de paz socialque ha sido vulnerado desde el inicio de la ex-teriorización, sino –muy por el contrario– quela voluntad llegue a ser completamente mani-

esta y ejecutada para poder ser determinada positivamente, de esta forma se entendería eldeseo del legislador de tomar consideracionesespeciales con la tentativa o el desistimientode la ejecución o consumación.

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