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EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS. LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU APLICACIÓN. ENFOQUE INTEGRAL Y PRÁCTICO DE LA CUESTION.

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EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS

NUEVAS TECNOLOGÍAS.

LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU APLICACIÓN. ENFOQUE INTEGRAL Y

PRÁCTICO DE LA CUESTION.

POR LEANDRO EMILIO TOSCANO


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EL DERECHO BANCARIO FRENTE A LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS.

LOS RIESGOS DERIVADOS DE SU APLICACIÓN. ENFOQUE INTEGRAL Y PRÁCTICO DE LA

CUESTION.

Por Leandro Emilio Toscano

INDICE

CAPITULO I - INTRODUCCION.

I. LA TECNOLOGÍA Y SU VINCULACIÓN CON LA ACTIVIDAD BANCARIA.

II. OBJETO DE ESTUDIO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN.

CAPITULO II - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR BANCARIO Y LA BANCA ELECTRONICA. LOS

BANCOS FRENTE A LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD.

CAPITULO III - EL VALOR DE LOS DATOS PERSONALES Y DE LA INFORMACION. SU

RESGUARDO Y SIGNIFICACION EN EL DERECHO BANCARIO MODERNO.

I. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACION EN LA BANCA EN LINEA. EL USO DE LA TECNOLOGIA

COMO MEDIO PARA LA OBTENCION ILEGAL DE DATOS AJENOS.

a. Los nuevos fraudes informáticos en materia de banca electrónica.

b. SPAM: El correo masivo no deseado.

c. HOAX: Bromas cada vez más pesadas.

d. Alerta roja: PHISHING.

d. La fórmula del engaño: SPAM+HOAX=SCAM. La actitud de las entidades financieras frente a

esta amenaza.


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II. BASES DE DATOS Y REGISTROS CREDITICIOS.

a. Responsabilidad de los bancos por el indebido manejo de los datos personales.

b. Aspectos novedosos del hábeas data ante entidades financieras.

III. NOMBRES DE DOMINIO. EL RIESGO ANTE LA FALTA DE REGISTRO POR PARTE DE LAS

ENTIDADES FINANCIERAS.

a. El valor comercial de los nombres de dominio en la actualidad.

b. Ciberocupación. Derechos en litigio. Las entidades financieras como víctimas del

cybersquatting.

c. La solución de controversias por parte de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI).

d. Decisiones de la OMPI en relación a entidades bancarias en Argentina.

d.1. El caso BANCO RIO.

d.2. El caso BBVA BANCO FRANCES.

e. Recomendaciones en materia de nombres de dominio: es preferible prevenir que curar.

CAPITULO III - LA BANCA ELECTRONICA Y LOS RIESGOS SURGIDOS DE LA ALTA

TECNOLOGIA.

I. LA BANCA A DISTANCIA: HOME BANKING Y OPERACIONES TELEFONICAS.

a. El banco en casa: el Home Banking.

b. La banca telefónica.

b.1. Solicitud de cierre de cuenta corriente por vía telefónica.

b.2. Notificación de cambio del domicilio de un cliente a través de una comunicación telefónica.

II. TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (T.E.F.)

a. Transferencia de fondos al extranjero. Insuficiencia de fondos. Ausencia de responsabilidad


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del banco.

b. Transferencia de fondos al extranjero. Gastos. Incumplimiento del deber de información.

Responsabilidad del banco.

III. CAJEROS AUTOMATICOS.

a. Concepto. Funcionamiento del sistema.

b. La responsabilidad de los bancos en materia de cajeros automáticos. Los riesgos que

conlleva su utilización.

b.1. Optica civil.

b.1.1. Depósito de dinero en efectivo. Diferencia entre el monto ingresado y el encontrado al abrir

el sobre.

b.1.2. Retención de tarjeta magnética. Débito en cuenta del cliente. Prueba insuficiente por parte

de la entidad financiera.

b.1.3. Depósito en efectivo. Falta de emisión del comprobante.

b.2. Optica penal.

b.2.1. La dificultad en el encuadramiento del delito de apoderamiento de tarjeta magnética en el

tipo penal: ¿Estafa o hurto?

b.2.2. Teoría que sostiene la existencia de ardid. Delito de estafa.

b.2.3. Teoría que sostiene la imposibilidad de que una máquina sea �engañada�. Delito de hurto.

b.2.4. Apropiación indebida. Inexistencia de delito en caso de desperfectos téncicos.

b.3. Objetivo del análisis desarrollado.

IV. LA FLEXIBILIZACION DE LA PRUEBA.

a. Interpretación pro consumidor bancario. Valor probatorio del recibo electrónico. La inversión

de la carga probatoria.

b. Pago de cuota de préstamo. Diferencia entre el cheque depositado y el ticket .

V. DIVULGACION DE CONTRASEÑA PERSONAL (P.I.N.).


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VI. DEBITO AUTOMATICO EN CUENTA. LA FALTA DE AUTORIZACION DEL CLIENTE COMO

HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD.

CAPITULO V � CONCLUSIONES.


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CAPITULO I - INTRODUCCION.

I. LA TECNOLOGÍA Y SU VINCULACIÓN CON LA ACTIVIDAD BANCARIA.

Los avances tecnológicos han ido marcando el destino de las sociedades. Las invenciones de pocos

generaron notorios cambios en la vida de muchos. La actividad bancaria no ha sido ajena a este

fenómeno y ha crecido exponencialmente a lo largo del tiempo. Así, en la actualidad nos encontramos

frente a un universo de canales de comunicación entre el banco y sus clientes que hace medio siglo ni

siquiera podíamos imaginar.

La relación cliente-entidad financiera se ha modificado sustancialmente desde el punto de vista

operativo, creándose �una cultura de comunicación y acceso esencialmente distinta a la que se generó

por siglos�1. La prestación del servicio bancario en forma personal y directa ha ido dejando lugar a la

nueva realidad. Los sistemas informáticos paulatinamente fueron reemplazando al trabajo humano en

determinadas actividades. Estamos frente a un cambio de paradigma: el banco como edificio, como sitio

esencialmente seguro, lugar al que los clientes acuden a los fines de realizar sus operaciones. Esa

visión cambió y ha sido reemplazada por una más amplia y virtual. La tendencia es muy clara: menor

contacto personal, y mayor rapidez y comodidad para el cliente.

Como bien sostiene Josué Fernandez Escudero, la tecnología ha modificado la operatoria bancaria,

pero no las operaciones en sí, puesto que éstas siguen siendo las mismas pero a través de medios

diferentes. En la actualidad, el cliente cuenta con la posibilidad de realizar transferencias de fondos

entre cuentas desde su casa, utilizando el sistema de banca hogareña; puede también contratar algún

servicio - como ser un seguro para su automotor - por vía telefónica; o consultar los movimientos de su

cuenta corriente a través de su teléfono celular; entre otras operaciones. Es claro que estas

modalidades generan una importante reducción en materia de costos para las entidades financieras, a

la vez que otorgan la posibilidad al cliente, de contar con mayores opciones y comodidades. Podemos

1 RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO - Contratos bancarios. Su significación en América Latina, Pág. 198, Ed. Legis, 5° Edición, Bogotá, 2002.


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decir con mucha razón, que las tecnologías informáticas han generado un gran cambio en el modo

tradicional de operar de la banca2. Los tiempos y las distancias se han acortado mucho y una gran

cantidad de operaciones pueden ser realizadas en lugares, días y horarios impensados hace tan sólo

unos años.

Hasta ahora hemos exaltado las virtudes y beneficios de la tecnología aplicada a la actividad bancaria,

pero no podemos pasar por alto los riesgos que conlleva la adopción de estas nuevas modalidades. Los

mismos pueden manifestarse de maneras diversas: riesgos de carácter técnico y riesgos de carácter

legal.

II. OBJETO DE ESTUDIO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN.

Como estudiosos del derecho es nuestra misión constante entender los conflictos jurídicos que atañen a

la sociedad a la que pertenecemos. El análisis a conciencia nos permite encontrar soluciones a los

mismos. Desde la óptica legal, algunos de los riesgos que se plantean en la aplicación de la tecnología

a la actividad bancaria, se presentan como novedosos y, muchas veces, de difícil solución. Bien

sabemos que la ley, generalmente, surge a consecuencia de conflictos previos, y esta materia no es la

excepción. La tecnología avanza a pasos agigantados, superando lo que los legisladores puedan

prever. La tarea de los jueces se ha tornado muy valiosa, pues son ellos los que, a falta de legislación,

han brindado soluciones justas a problemas sin precedentes.

Mucho se ha escrito en materia de banca electrónica en los últimos años. La doctrina ha analizado una

y otra vez la naturaleza jurídica del contrato, sus caracteres y demás aspectos teóricos, pero

difícilmente podemos encontrar estudios que versen sobre conflictos surgidos de la utilización de la

tecnología, que involucren de manera integral, las distintas variantes que se han ido manifestando y las

respuestas jurídicas que a las mismas se han dado. Este es el objeto del presente: convertirse en un

humilde aporte a la doctrina a través del análisis, no sólo de los problemas jurídicos relativos a las

2 GERSCOVICH, CARLOS GUSTAVO - Marcos del derecho bancario y financiero, en Derecho bancario y financiero moderno, Pág. 101, Ed.


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distintas operatorias de banca electrónica, sino también, de los referidos al uso de la tecnología en

general, en esta actividad tan compleja y necesaria para el desarrollo de las sociedades modernas.

Si la banca electrónica es una realidad incuestionable en el mundo de la economía y las finanzas, en el

universo del derecho, es una realidad virtual3. A tales efectos, llevamos a cabo una recopilación de

casos prácticos y jurisprudenciales a través de los cuales desarrollaremos las diversas posturas y

soluciones elaboradas por los magistrados y demás responsables de salvaguardar la justicia.

Hemos seleccionado a la República Argentina como objeto de estudio debido a la proliferación de casos

que se han registrado en la última década y media. Asimismo, la riqueza de los fundamentos jurídicos

en los casos de análisis, viene a confirmar lo expuesto más arriba: los jueces han podido resolver

cuestiones novedosas aplicando criterios adecuados y pertinentes.

Finalmente, consideramos que la experiencia recogida en el país puede resultar de suma utilidad para

el resto de las naciones latinoamericanas, pues con el advenimiento de la sociedad de la información y

la globalización, las fronteras virtuales han desaparecido y en razón de la internacionalidad de la

materia, pretendemos que el presente resulte útil tanto a nuestros colegas como a los magistrados

mismos, a la hora de enfrentarse a situaciones análogas.

Una vez explicada la finalidad de este estudio, comenzaremos a abordar los temas que lo componen.

CAPITULO II - EL DERECHO DEL CONSUMIDOR BANCARIO Y LA BANCA ELECTRONICA. LOS

BANCOS FRENTE A LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD.

El art. 42 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma del año 1994, consagra el deber de

informar con veracidad a los consumidores y usuarios, eslabón más débil de la cadena productiva. La

Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. 3 AZOFRA VEGAS, FERNANDO - La contratación electrónica bancaria, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Director Fernandez Sanchez Calero, Págs. 1065/1066, Año XVI, Octubre-Diciembre 1997.


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Ley 24.240 de Defensa del Consumidor expresamente enuncia el deber de información en su art. 4°.

Partiendo de las premisas que los bancos se han convertido en entidades de interés público al servicio

de la sociedad, en gran medida debido a su función crediticia; y que, existen sectores más expuestos

frente a los nuevos comportamientos de los bancos, en especial en lo referido a la comercialización de

servicios y los riesgos que ello implica4; podemos concluir que la Ley de Defensa del Consumidor, así

como el principio contenido en la Carta Magna argentina, son plenamente aplicables a la actividad

bancaria. Por lo expuesto, no cabe duda que los clientes se han transformado en consumidores o

usuarios bancarios. Este derecho tiene rango constitucional por lo que se ha convertido en un principio

general fundamental en el derecho del consumidor5. Si el sistema no contase con este derecho, el

consumidor estaría frente a una tutela relativa.

La información que el proveedor debe al usuario es obligatoria en todos los supuestos de relación de

consumo, puesto que el objeto de este principio es que el consumidor sepa debidamente qué es lo que

va adquirir, para qué se utiliza, cómo funciona, para poder tomar una razonable decisión. Esta

información debe ser cierta, objetiva, veraz, detallada y suficiente6. En el caso de las entidades

bancarias, y teniendo en cuenta la complejidad de la actividad, el deber se amplía, pues el cliente

deberá contar con todos los datos necesarios para contratar libremente. En la actualidad, los bancos

cuentan con múltiples canales para poder cumplir con este deber: publicidad a través de folletos, avisos

televisivos, sitio web, etc., razón por la cual, es mayor su responsabilidad de cumplirlo.

Por otro lado, es menester hacer referencia al otro deber significativo en la relación banco-cliente: el

deber de seguridad. La obligación de seguridad puede considerarse como �aquella en virtud de la cual

una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en

sus bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma

expresa por las partes, ser impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a

4 BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Contratación Bancaria, Tomo I, Consumidores y usuarios, Pág. 42, Ed. Astrea, 2° Edición, Buenos Aires 2002. 5 FARINA, JUAN M. - Defensa del consumidor y del usuario, Pág. 124, Ed. Astrea, 2° Edición, Buenos Aires, 2000. 6 Conforme surge del art. 4° de la Ley 24.240.


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través de su integración sobre la base del principio de buena fe�7. La obligación es accesoria, tácita,

referida a personas y a cosas, y su vigencia surge del principio general de buena fe (art. 1198 del

Código Civil). El deber de seguridad existe en todo tipo de contrato, independientemente de las

características de la prestación de la obligación principal.

Una vez más hay que resaltar la mayor necesidad de cumplir con esta obligación por parte de la banca

moderna, pues con la incorporación de la alta tecnología, se ha incrementado el riesgo para los

usuarios. Debe notarse que no se trata del incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligación

principal, no reposa en el deber genérico de no dañar, sino que se refiere al menoscabo inferido en

razón de satisfacerse la obligación debida, pero a la vez cercenando la integridad personal o patrimonial

del acreedor8.

Hemos hecho una breve referencia a la cuestión, pues el hecho que el cliente de un banco sea

considerado como consumidor de servicios resulta de suma significación a nivel jurídico, ya que así,

goza de una tutela mayor en la relación banco-cliente. El banco en su calidad de profesional y por

poseer una mayor especialización e información, debe ser responsable por los medios tecnológicos que

pone a disposición de sus clientes. De aquí en adelante, analizaremos una serie de situaciones

prácticas que pueden presentarse de manera habitual por el uso de las nuevas tecnologías en la

actividad bancaria.

CAPITULO III - EL VALOR DE LOS DATOS PERSONALES Y DE LA INFORMACION. SU

RESGUARDO Y SIGNIFICACION EN EL DERECHO BANCARIO MODERNO.

I. LA SEGURIDAD DE LA INFORMACION EN LA BANCA EN LINEA. EL USO DE LA TECNOLOGIA

COMO MEDIO PARA LA OBTENCION ILEGAL DE DATOS AJENOS.

En la denominada �sociedad de la información� en la que vivimos los datos han cobrado un valor

7 BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pág. 592.


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trascendental. Quien posea mayor información, obtendrá mayores beneficios. La actividad bancaria no ha

podido escapar a esta realidad, y en materia de banca electrónica menos aún.

A lo largo de esta investigación hemos reseñado diferentes situaciones vinculadas a operatorias de

banca electrónica en cuanto a los riesgos creados por el uso de alta tecnología. En este apartado nos

referiremos a cuestiones relativas a la obtención de datos ajenos a través de Internet, utilizando métodos

ilegales. Si bien no se han presentado casos jurisprudenciales aún en Argentina sobre el tema,

consideramos fundamental destacar la importancia de conocer en profundidad estos �modernos delitos�

perpetuados mediante el uso de nuevas tecnologías, a los fines de encender una nueva alerta para las

entidades financieras y sus clientes, quienes en la mayoría de estos casos, son los más perjudicados. A

continuación desarrollaremos los diversos métodos de engaño utilizado por los ciberdelincuentes.

a. Los nuevos fraudes informáticos en materia de banca electrónica.

Con el aumento de la popularidad de Internet, las estafas informáticas se han reproducido de manera

difícil de imaginar hace apenas una década. Estudiaremos en particular aquéllas referidas a la actividad

bancaria, para ello debemos hacer una breve referencia previa a algunos conceptos relacionados, tal vez

desconocidos por los usuarios.

b. SPAM: El correo masivo no deseado.

El vocablo SPAM proviene de la expresión inglesa �spiced ham�, es decir �jamón sazonado� elaborado

por una empresa británica. Dicha compañía lanzó una publicidad que más o menos decía así: "Bien,

tenemos Spam; tomate con Spam; huevos con Spam; huevos, tocino y Spam...". Es por ello que varios

autores consideran que el origen del término SPAM se debe a dicho aviso9, pues el SPAM termina por

estar en todos lados, como sucede con el correo masivo no deseo que recibimos a diario.

8 BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pág. 594/595. 9 VAZQUEZ, ELIO � Fraudes informáticos a clientes bancarios y otros fraudes a través de Internet. Virus, Spams, Hoaxes y Scams � DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/ENTREV/FRAUDE-INTERNET.HTM


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El SPAM puede definirse como el correo electrónico no solicitado, enviado de forma masiva a múltiples

destinatarios. La finalidad del mismo es, generalmente, comercial: publicitar bienes o servicios, ofrecer

productos, vender bases de datos, etc. Esta situación trae aparejada la consecuente molestia para los

usuarios al descargar sus emails y encontrarse con una gran cantidad de correos electrónicos no

deseados, lo que genera una gran pérdida de tiempo, a la vez que se incrementa el tráfico a través de las

redes, congestionándolas.

c. HOAX: Bromas cada vez más pesadas.

Se trata de una "broma" o "engaño" � traducción literal del inglés �, generalmente es una falsa

advertencia de virus, o de cualquier otro tipo de alerta o de cadena (incluso solidaria), distribuida por

email, a través de la cual se pide que el usuario reenvíe a la mayor cantidad de conocidos. En definitiva,

son historias inventadas que tienen la finalidad de captar el interés del destinatario. No se trata de un

virus porque no cuentan con la capacidad de autoreproducirse.

Asimismo, se han registrado comunicaciones recibidas en teléfonos móviles, en los que los destinatarios

de un SMS reciben un mensaje por el que se les comunica que deben confirmar a un número

determinado una supuesta actuación, pretendiendo obtener algún beneficio con ello.

Entre otros fines, un HOAX puede pretender conseguir dinero o propagar un virus. En la materia que nos

interesa analizaremos la primera opción.

d. Alerta roja: PHISHING.

El Phishing tiene por finalidad engañar a los usuarios para conseguir datos confidenciales como ser, las

claves de acceso a sus cuentas bancarias por Internet. Para ello, el estafador envía miles de correos

electrónicos falsos que parecen provenir de sitios web de entidades financieras. A través del mismo se


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notifica al cliente la necesidad de que confirme información relacionada con su cuenta bancaria, alegando

excusas de toda clase como, por ejemplo, modificaciones en el sistema de seguridad, avisos de

cancelación de las cuentas si no se procede a la actualización y confirmación de los datos en un corto

plazo de tiempo, personalización de cuentas, etc10.

Los mensajes suelen contener el logotipo de la entidad bancaria y demás signos distintivos para

aumentar la confusión del cliente. El mensaje contiene un link a un sitio web, que en apariencia es el de

la entidad de la cual es cliente, pero en realidad conduce a un sitio falso. Una vez que el usuario está en

el sitio falso, le es requerido que ingrese su información personal sin saber que se transmitirá

directamente al ciberdelincuente, quien la utilizará para transferir el dinero a su cuenta, realizar pagos,

etc.

d. La fórmula del engaño: SPAM+HOAX=SCAM. La actitud de las entidades financieras frente a

esta amenaza.

El método conocido como SCAM utiliza aspectos propios del SPAM, en cuanto al envío masivo de

emails; y otros propios del HOAX, pretendiendo engañar o timar al cliente de una entidad bancaria para

apoderarse de sus datos personales. Así, podemos definirlo como �un fraude, que utiliza para su difusión

las técnicas masivas del SPAM, y para perpetrar sus fines ilícitos, el abuso de la buena fe (tal como los

HOAX) apoyándose en fallos o vulnerabilidades que se presentan en los programas utilizados para la

navegación en Internet11�.

Para una mejor compresión del tema en análisis, expondremos un ejemplo reciente, en el que se

pretende hacer creer al cliente que una entidad bancaria de Argentina12 le ha enviado un correo

electrónico solicitándole una serie de datos.

10 http://www.e-galicia.com.ar/portal/site/eGalicia/menuitem.5036500d5db3129c9ebe9581222011ca 11 VAZQUEZ, ELIO � Op. Citado. 12 Para mayor información ingresar en http://www.rzw.com.ar/modules.php?name=News&file=article&sid=3749


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Como expusimos más arriba, el mensaje cuenta con toda la apariencia de provenir de la entidad

bancaria. El mismo pretende generar un interés en el usuario al advertirle que se han incrementado los

niveles de seguridad de las operaciones en línea, razón por la cual deberá ingresar en su cuenta para

confirmar sus datos, caso contrario, la cuenta será suspendida.

Hay varias cuestiones a tener en cuenta en este ejemplo: En primer lugar, además del texto del mensaje,

debemos prestar atención al detalle de la firma del que surge que el nombre del banco no corresponde

con el logotipo acompañado. Por otra parte, una vez que se ingresa al enlace que figura en el email, nos


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encontramos frente a un sitio �spoof� muy similar al verdadero13, el email incluye en su código fuente una

referencia para ocultar la verdadera dirección a la que se está ingresando:

<a href="https://www.hb.bancorio.com.ar/hb/html/login/login.jsp?ID=492102";>

<table><tr><td>

<a href="http://www.elpmis.com/cms/content/a/_private/rio/html/login/login.html";>

<font size="2">https://www.hb.bancorio.com.ar/hb/html/login/login.jsp?ID=492102</font>

</td></tr></table></a>

Así, la verdadera URL es http://www.elpmis.com/cms/content/a/_private/rio/html/login/login.html, que por

supuesto, nada tiene que ver con la entidad bancaria. En la imagen siguiente podremos observar más

claramente la cuestión:

13 Se denomina SITIO SPOOF al que imita o copia el sitio de una compañía reconocida para hacerle revelar información confidencial. Para lograr que parezca legítimo se utilizan los logos, gráficos, nombres, e incluso el código del sitio de la verdadera empresa. También se da el caso de la simulación de la dirección que aparece en el campo de la parte superior del navegador de Internet, y el candado que aparece en la esquina inferior derecha.


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Con toda la apariencia de un verdadero sitio web, se le solicita al usuario que ingrese su número de

documento, clave, usuario y clave de transferencia, con una finalidad netamente delictual.

Las principales entidades financieras en Argentina han tomado partido en el tema de estudio. De esta

manera, al ingresar al sitio web de cualquiera de ellas encontraremos uno o varios enlaces referidos a

temas de seguridad informática14. Entre otros consejos, se advierte a los clientes de la siguiente manera:

14 Al respecto se recomienda ver: BANCO GALICIA - http://www.e-galicia.com.ar/portal/site/eGalicia/menuitem.5036500d5db3129c9ebe9581222011ca BANCO RIO - http://www.bancorio.com.ar/common/demos/seguridad/contenido3.htm CITIBANK ARGENTINA - https://www.latam.citibank.com/argentina/laar/spanish/service/general/learn.htm BBVA BANCO FRANCES - http://www.bancofrances.com.ar/html/individuos/servicios/seguridad/indi_serv_seguridad.htm BANCO DE LA NACION ARGENTINA - http://www.bna.com.ar/institucional/consejos_seguridad.asp


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- �Desconfíe y no responda todo mensaje que solicite datos confidenciales como ser nombres de

usuario, contraseñas, número de cuentas y/o tarjetas de crédito, etc. Es importante aclararle que

EL BANCO nunca le solicitará tal información por correo electrónico y por tal motivo, absténgase

de contestar o seguir las instrucciones inscritas en él y comuníquese inmediatamente al (número

de teléfono) o envíe un correo electrónico a (dirección de email).

- No utilice links para acceder a sitios web con información confidencial, como ser su Banco, y

menos aún si proceden de correos electrónicos o sitios no confiables. En su lugar, se recomienda

escribir en el navegador la dirección correspondiente.

- Antes de ingresar información confidencial, verifique que se encuentra en un sitio seguro. Para

ello constate: o que la URL comience con https:// , o que en la barra de estado inferior del

navegador aparezca un candado cerrado o la validez del certificado de seguridad haciendo clic

sobre el candado cerrado.

- Mantenga puntualmente actualizada su PC con los parches que emiten los fabricantes,

especialmente el navegador que utilice para operar electrónicamente.

- Cuente con una solución antivirus actualizada, dado que proliferan virus con funciones

especialmente diseñadas para obtener información residente en su PC�15.

Nos hemos referido en este apartado a las nuevas técnicas para la obtención fraudulenta de datos

personales de clientes, a los fines de cometer posteriores delitos informáticos. Destacamos la intención

de los bancos para mantener alerta e informados a sus clientes, pero sostenemos que estamos frente a

15 http://www.e-galicia.com.ar/portal/site/eGalicia/menuitem.5036500d5db3129c9ebe9581222011ca


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un mecanismo delictual muy difícil de controlar, por lo que seguramente a la brevedad contaremos con

jurisprudencia sobre la cuestión. El tema está planteado y depende de un trabajo de colaboración entre

distintos agentes, poder evitar que se consumen hechos delictivos de esta naturaleza. El derecho

bancario moderno, como casi todas las ramas del derecho, se ha convertido en una actividad

interdisciplinaria, en la que cada día es más necesaria la capacitación y la intervención de personal

especializado en cuestiones relativas a las nuevas tecnologías, tales como analistas de sistemas,

técnicos, programadores, ingenieros, entre otros.

II. BASES DE DATOS Y REGISTROS CREDITICIOS.

a. Responsabilidad de los bancos por el indebido manejo de los datos personales.

Numerosos casos se han planteado en la jurisprudencia argentina en relación al deber de responder por

el actuar negligente de las entidades financieras en la materia. El tema ha captado la atención de gran

parte de la doctrina y se han llevado a cabo una larga serie de debates sobre la cuestión. Un análisis

pormenorizado excedería el objeto del presente, razón por la cual haremos una breve referencia al tema.

El almacenamiento y recopilación de datos de carácter personal no es una actividad que haya surgido

con la irrupción de la informática. Por el contrario, ya la existencia de los ficheros manuales con datos de

carácter personal auguraba los riesgos de datos incompletos, falsos o utilizados para un propósito

diferente para el cual se habían recogido, pero la preocupación ha crecido a partir del tratamiento

automatizado de esta información personal. Con la difusión del fenómeno informático, empieza a

hablarse de protección de datos personales.

El derecho a la protección de datos pertenece al contexto de la era informática, y cada día es más

dudoso afirmar que esta compleja disciplina legal estuviera ya implícita en las referencias generales al

derecho a la intimidad inserta en cuerpos normativos de ámbito nacional o internacional de la era

preinformática. La fundamentación jurídica del derecho a la protección de datos personales, sin duda


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puede y debe relacionarse con el tradicional derecho a la intimidad16.

Los principales conflictos se han planteado en relación a erróneas consignaciones de clientes como

deudores, ya sea por la existencia de homónimos17 o por fallas imputables al banco18, lo que generó la

consecuente responsabilidad civil, debiéndose indemnizar el daño moral19 en la mayoría de los supuestos

� incluso a una persona de existencia ideal20�, y el material21 en los que fue probado debidamente. El

carácter profesional de la entidad financiera ha sido utilizado como argumento en dichos

pronunciamientos, por lo que al contar con mayor grado de especialización no puede actuar como lo

haría un neófito22.

Argentina cuenta con una Ley de Habeas Data23 que en su artículo 26 fija las pautas en materia de

tratamiento de datos de información crediticia. Asimismo, el art. 43 de la Constitución Nacional24 en su

párrafo 3°, garantiza a toda persona una acción expedita y rápida de amparo con el objeto de que pueda

tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o banco de

datos públicos, o los privados destinados a proveer informes; y, para exigir la supresión, rectificación,

confidencialidad o actualización de aquellos datos en caso de falsedad o discriminación25.

El sistema contrapone dos intereses: por un lado está el interés de la protección del crédito, que justifica

este tipo de registros, pero por otra parte existe el interés de quienes se han visto inmersos en algún tipo

16 MOLINA QUIROGA, EDUARDO - LA ACTIVIDAD ECONOMICA Y LOS DATOS PERSONALES. Los principios rectores de la protección de datos personales, el Hábeas Data y la ley 25.326. El almacenamiento y recopilación de datos de carácter personal. Los informes sobre la conducta comercial o la solvencia crediticia de las personas. Disertación en el marco de las PRIMERAS JORNADAS QUILMEÑAS DE INFORMÁTICA JURIDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE QUILMES, Octubre de 2003 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/DOCTRINA/HABEAS_DATA.HTM 17 PRADA ENRIQUE OSCAR C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 27/08/2002 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/037717.HTM 18 ARAGONE, ROBERTO JORGE C/ BANCO FRANCES DEL RIO DE LA PLATA S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA E - 19/04/2004 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/43-01.HTM 19 RABINSTEIN, ROBERTO C/ BANQUE NATIONALE DE PARIS - CNCOM, SALA C - 05/03/2004 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/42-03.HTM 20 KAVIGO S.A. C/ BANCO BANSUD S.A. s/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 10/03/2004 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/44-05.HTM 21 MARESCA, CARLOS ALBERTO Y OTRO C/ BANKBOSTON NA, S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA D - 07/09/2004 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/49-09.HTM 22 CHIODIN CLAUDIO OSVALDO C/ BANCO FRANCES S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 22/09/2005 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/109-02.HTM 23 Ley 25.326, sancionada el 04/10/2000 y reglamentada mediante Decreto 1558/2001 del 29/11/2001. 24 Incorporado por la reforma constitucional de 1994.


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de perjuicio por el uso negligente de sus datos por un banco, o que, si bien incurrieron en mora,

posteriormente cumplieron y tienen derecho al olvido26.

En razón de la extensión del presente, sólo haremos mención a un caso novedoso que se ha planteado

en los últimos meses relativo a la ausencia de consentimiento del cliente para que se le remita

información publicitaria de la entidad financiera.

b. Aspectos novedosos del hábeas data ante entidades financieras.

Recientemente un fallo judicial ha sentado un antecedente a tener muy en cuenta. Una asociación de

usuarios y consumidores interpuso acción de hábeas data colectivo a fin de que la entidad financiera

cesara en la aplicación de una operatoria consistente en condicionar la prohibición de utilizar los datos de

sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la expresa oposición de éstos27. La

entidad financiera contenía dentro de los términos y condiciones de su sitio web, una cláusula

manifestaba que de no oponerse en forma expresa a la cesión o la transferencia de sus datos personales

a terceras personas, los mismos serían difundidos a discreción del Citibank o eventualmente por

cualquiera de los miembros del conjunto que constituye el denominado Citigroup. Quien no llene y envíe

a su sucursal del Citibank o a su administradora de tarjeta de crédito una "solicitud de exclusión" habrá

dado su consentimiento para que Citigroup realice dos operaciones con los datos de consumidor: los

administre con fines publicitarios para su propio grupo, y los ceda a terceros.

El tribunal hizo lugar a la acción colectiva considerando que �la referida modalidad resulta violatoria de los

arts. 5, 6 y 11 de la ley 25.326�, que exigen el consentimiento previo, expreso e inequívoco del titular de

los datos, en tanto invierte dicha regla al presumir el consentimiento tácito del cliente ante su falta de

oposición� La utilización por parte de un banco de los datos personales de sus clientes con fines

publicitarios no se compadece con lo establecido en el art. 4 inc. 3 de la ley 25.326, en tanto el uso de

25 BARBIER, EDUARDO ANTONIO � Op. citado, Pág. 206. 26 FERNANDEZ DELPECH, HORACIO � Internet: Su problemática jurídica, 2° Edición, Pág. 300, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. 27 UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK NA - CNCOM, SALA E - 12/05/2006 - LL 10/07/2006, 10.


21

dicha información tendría una finalidad distinta a la que motivó su obtención, excediendo la causa que dio

motivo a que la entidad cuente con esos datos�.

En cuanto a la legitimación activa de la unión de usuarios, la misma �se encuentra legitimada para

promover una acción de hábeas data colectivo tendiente a que un banco se abstenga de condicionar la

prohibición de utilizar los datos de sus clientes para operaciones de marketing propio o de terceros, a la

expresa oposición de éstos desde que la tutela colectiva reconocida a los derechos citados en el segundo

párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional debe extenderse al derecho a la confidencialidad de los

datos personales, por cuanto el tercer párrafo de la citada norma no puede interpretarse aisladamente

sino en consonancia con los restantes párrafos de aquélla�. Asimismo, entendió que �conforme a lo

establecido en el decreto 2089/93 del Poder Ejecutivo Nacional que vetó el art. 54 de la Ley 24.240, la

sentencia dictada en el marco de una acción de hábeas data colectivo tiene efectos de cosa juzgada erga

omnes, ya sea ésta condenatoria o absolutoria, razón por la cual dicho pronunciamiento alcanza a los

derechos individuales de cada uno de los integrantes del grupo, en cuya defensa actuó la asociación de

usuarios y consumidores que dedujo la acción�.

Simplemente nos hemos propuesto exponer un claro ejemplo de la aplicación del instituto del hábeas

data ante un aspecto diferente al tradicional, configurándose una nueva alerta para las entidades

financieras por su obrar en contravención a la Ley de Hábeas Data.

III. NOMBRES DE DOMINIO. EL RIESGO ANTE LA FALTA DE REGISTRO POR PARTE DE LAS

ENTIDADES FINANCIERAS.

a. El valor comercial de los nombres de dominio en la actualidad.

A modo de introducción podemos definir a un nombre de dominio como una dirección de Internet fácil de

identificar y recordar. A raíz de la popularidad y uso comercial de Internet, los nombres de dominio han

pasado a ser identificadores comerciales y, en ciertos casos, sustituyen a las propias marcas. Al registrar


22

sus marcas y nombres como nombres de dominio las empresas atraen a los clientes a sus sitios web28.

Los nombres de dominio permiten al usuario identificar y diferenciar los productos y servicios ofrecidos

por una persona de los productos y servicios iguales o similares ofertados por otra. Diferenciar

empresas que prestan servicios idénticos, similares o totalmente distintos en la red sólo es posible

mediante el acceso libre al nombre de dominio. La información obtenida en un sitio web identificado por

un nombre de dominio crea en el usuario una expectativa en cuanto al origen de un producto otorgando

grados de confianza. Esa confianza y certeza será directamente proporcional a la confianza y

reputación del titular de ese site.

b. Ciberocupación. Derechos en litigio. Las entidades financieras como víctimas del

cybersquatting.

Los nombres de dominio se registran bajo la modalidad �first come, first served� es decir, se concede a

quien primero lo solicita, a cambio del pago de una tasa, sin tomar en cuenta ningún otro factor. Es obvio

entonces que obtener un nombre de dominio es muy sencillo, lo que ha permitido que muchos

oportunistas hayan obtenido nombres de dominio que contienen o están relacionados con marcas

famosas o nombres de personas conocidas con la única finalidad de negociarlos posteriormente con los

titulares de dichas marcas o de quienes legítimamente tienen derecho al uso de un nombre de dominio a

cambio de una contraprestación económica. Esta práctica es conocida como �cybersquatting� o

�ciberocupación�. No se presentan conflictos de nombres de dominio con otros nombres de dominio. Los

conflictos se presentan entre los nombres de dominio y otros signos del mundo material y el carácter

global de los primeros y el hecho de ser un sistema técnico, hace que estos conflictos sean de mayor

dificultad en su resolución29.

Entonces, la ciberocupación es el registro anticipado y de mala fe de marcas como nombres de dominio

28 GUIA DE LA OMPI SOBRE LA SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE NOMBRES DE DOMINIO - http://arbiter.wipo.int/center/publications/s892.pdf 29 SALGUEIRO, JOSE OVIDIO - Defensa de nombres de dominio ciberocupados - http://www.iberolatino.org.ar/download.php?select=23


23

por personas que no tienen derecho alguno sobre esos nombres. Ello ha traído como consecuencia que

algunas registraciones de nombres de dominio, particularmente bajo el dominio genérico del primer

nivel (gTLD) " .com", destinado a usos comerciales, las hayan efectuado personas o entidades con el

propósito de bloquear el registro a quienes son titulares de derechos de propiedad intelectual,

básicamente marcarios y, en muchos casos, con la finalidad de ofrecer en venta el nombre de dominio

idéntico o similar al titular de la marca o nombre comercial respectivos30. Las entidades financieras no

han podido escapar a esta modalidad delictual, y actualmente se han registrado casos a lo largo de todo

el mundo.

c. La solución de controversias por parte de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

(OMPI).

La OMPI, a través de la UDRP � Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres

de domino31 � ofrece a los titulares de derechos sobre marcas un mecanismo administrativo para la

solución de las controversias derivadas del registro y el uso de mala fe, por parte de terceros, de los

nombres de dominio que les corresponderían a los titulares de las marcas. En virtud de la Política

uniforme (UDRP), los titulares de marcas pueden someter las controversias derivadas del supuesto

registro abusivo de nombres de dominio a un procedimiento administrativo rápido y obligatorio,

interponiendo una demanda ante un proveedor deservicios de solución de controversias acreditado.

El alcance de la Política uniforme (UDRP) es internacional, en la medida en que ofrece un mecanismo

único para la solución de controversias, independientemente de la ubicación geográfica del registrador,

del titular del nombre de dominio o del titular de la marca. Se trata de un procedimiento administrativo

rápido y económico en que las demandas suelen resolverse en menos de dos meses y cuyas decisiones

son vinculantes, aunque no impide que el titular del nombre de dominio o el titular de la marca presenten

una demanda ante un tribunal con miras a que dicte una nueva resolución de carácter judicial al respecto.

30 BIANCHI, ROBERTO - Conflictos entre Marcas y Nombres de Dominio en Internet. ¿Primera Aplicación de un Derecho Global? - LL 2000-C, Sección Doctrina. 31 Aprobada por la ICANN el 26/08/1999.


24

d. Decisiones de la OMPI en relación a entidades bancarias en Argentina.

A continuación expondremos brevemente dos decisiones que han sido sometidas al Grupo de Expertos

de la OMPI por entidades financieras de Argentina, por haber sido víctimas de ciberocupación. En

ambos casos se ordenó la transferencia a la entidades por haberse entendido violadas las políticas

supra mencionadas.

d.1. El caso BANCO RIO.

El conflicto se presentó en cuanto al registro por un tercero de los dominios bancorio.com, bancorio.org

y bancorio.net32, con una finalidad netamente lucrativa: vender ese dominio a la entidad bancaria en

sumas significativas, mucho mayores a los costos ordinarios de registro.

El banco entabló el reclamó y acreditó ser titular de numerosos registros de la marca BANCO RIO en

Argentina, todos anteriores a la fecha de los registros de los tres nombres de dominio en disputa. La

demandante es además la titular del nombre de dominio bancorio.com.ar desde el 1° de enero de 1996,

donde opera su sitio web oficial.

Según un acta de constatación notarial acompañada por la entidad, el sitio web www.bancorio.com

exhibía una pagina con el texto "!BancoRio.com - SITIO EN VENTA - Enviar mensaje a

[email protected]".

La demandante alegó que �el Banco Río de la Plata es conocido en el segmento financiero y opera con el

nombre "BANCO RIO", siendo una de las principales entidades financieras argentinas, y su nombre goza

de renombre y notoriedad en Argentina. La identidad -eliminadas de la comparación las partículas "com",

"org" y "net"- existente entre los nombres de dominio registrados por el demandado y nombre societario

32 BANCO RIO DE LA PLATA S.A. V. ALEJANDRO RAZZOTTI � Caso N° D2001-0173 � 02/04/2001 �


25

es evidente�. Petición que resultó acogida por el panel administrativo.

En cuanto a la existencia de derechos o intereses legítimos por parte de la demandada titular del nombre

de dominio, se resolvió que �todo efecto práctico los tres sitios están inactivos. De ello no se puede inferir

nada favorable al demandado en términos de la Política, Parágrafo 4(c). En efecto, la falta de uso obliga

a descartar las circunstancias de uso bona fide, o de uso leal o no comercial�.

Finalmente, el último de los requisitos - registro de mala fe - se configuró pues el demandado registró

nombres de dominio correspondientes a marcas ajenas notorias o al menos muy conocidas en el país y

en la ciudad en que reside, lo que evidencia una intención indudable de obstaculizar prácticamente el

registro de dicha marca por parte de su legítimo titular como nombre de dominio. Asimismo, respecto

del dominio bancorio.com se probó que el demandado lo puso en venta en el correspondiente sitio web,

de lo que se infiere que al registrarlo no puede sino haber tenido la intención de venderlo con ganancia

especulativa.

Por los fundamentos expuestos, el panel ordenó la transferencia de la titularidad del nombre de dominio

a la entidad. Si nos detenemos un instante podemos concluir que una de las entidades de mayor

importancia en Argentina recuperó su nombre de dominio - bancorio.com - recién en 2001, cuando

surge que bancorio.com.ar había sido registrado en 1996, lapso en el que pudo haberse configurado

algún delito de consecuencias mucho más gravosas que la simple ciberocupación del mismo, como por

ejemplo, la puesta en línea de un sitio en el que se brindara información falsa o errónea a sus clientes.

d.2. El caso BBVA BANCO FRANCES.

BBVA Banco Francés S.A. es dueña de la marca "BANCO FRANCES", registrada en Argentina el

17/08/2000. El nombre de dominio bancofrances.com33 en disputa fue registrado por la entidad el

http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-0173.html 33 BBVA BANCO FRANCÉS, S.A. V. BANCOFRANCES.COM, INC. � Caso N° D2003-0814 � 21/12/2003 � http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2003/d2003-0814.html


26

25/09/1996 y alojado en los servidores de Banco Francés. El registro vencía el 23/09/2003, siendo

renovado debidamente. Posteriormente, con fecha 01/10/2003 el dominio fue transferido a

BancoFrances.com Inc., a través de Go Daddy Software Inc., y continuó alojado en el servidor de dominio

de Banco Francés, mostrando el sitio de la entidad al ingresar en el dominio en litigio. No se aportó

ninguna prueba de que existiera una autorización para la transferencia del registro.

BBVA Banco Francés S.A. sostuvo que el dominio bancofrances.com es idéntico a la marca por ella

registrada �Banco Francés�, fundamentando que existe confusión cuando hay identidad en los aspectos

distintivos o dominantes de la marca. También resaltó que por tratarse de una marca de fama notoria, la

posibilidad de confusión es aún mayor. Por otra parte, sostuvo que el demandado no tiene derechos ni

intereses legítimos en relación a la marca. Además, el demandado siempre utilizó el dominio para

�apuntar� al sitio oficial de Banco Francés.

El panel administrativo en su decisión sostuvo que el dominio es confundible con la marca registrada por

la BBVA Banco Francés S.A., basándose en los argumentos de la actora. En relación a la falta de

derecho o intereses legítimos del demandado, el panel resolvió que el mismo no aportó ninguna prueba

en contra de lo sostenido por la actora, y agregó que, además, el hecho de que el dominio en cuestión

estuviese dirigido al sitio oficial del banco, resultó una evidencia de importancia para determinar su falta

de interés legítimo.

La última cuestión a resolver por el panel administrativo, era la referida al registro y uso de mala fe del

nombre de dominio. El experto resolvió que de permanecer el dominio registrado en manos del

demandado, se generaría un riesgo posible para los usuarios del sitio del Banco Francés, como para el

banco mismo, sobre todo en lo relativo a la información y servicios contenidos en el sitio y,

fundamentalmente en relación a los nombres de usuarios y contraseñas para acceder a los servicios de

banca en línea. A mayor abundamiento, el demandado también registró el dominio bancofrances.net, que

al momento de dictarse la decisión se encontraba en venta a través de Internet, razón por la cual, cabe

presumir el registro y uso de mala fe por parte del demandado.


27

Por lo expuesto, se ordenó la transferencia a nombre del banco demandante.

e. Recomendaciones en materia de nombres de dominio: es preferible prevenir que curar.

Luego de la síntesis expuesta resulta imperioso destacar la necesidad de que los departamentos

correspondientes presten mucha atención a las situaciones que puedan presentarse en relación a los

nombres de dominio que estén vinculados a sus entidades bancarias. La prevención debe actuar como

regla en la materia, ya que en caso de registrar debidamente aquéllos nombres que puedan tener

relación, se evita lidiar con ciberdelincuentes que sólo pretenden obtener beneficios económicos por el

actuar negligente de los verdaderos titulares de derechos.

El cybersquatting ha cobrado víctimas a lo largo de todo el mundo34, y Latinoamérica no ha sido la

excepción. Así, hemos encontrado casos relacionados con bancos de Brasil, Chile, Colombia, Costa

Rica y México, entre otros35.

Consideramos que la inclusión de este tema en el presente trabajo tiene la finalidad de exponer un

34 Para mayor información ingresar en http://arbiter.wipo.int/cgi-bin/domains/search/legalindex?lang=spa&cmd=search&media=15150, en donde se detallan todas las resoluciones de los Grupos de Expertos de la OMPI relativos a la categoría Banca y Finanzas. Entre los años 2000 y 2006 se han resuelto casi 400 casos en esta categoría. 35 Recomendamos ver los siguientes casos: - BANCO BAC SAN JOSÉ S. A. V. MARIANO CASTILLO BOLAÑOS - Caso N° D2004-0884 - 06/12/2004 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-0884.html - BANCO BANEX, S.A. V. MARIANO CASTILLO - CasO N° D2003-0573 - 08/09/2003 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2003/d2003-0573.html - BANCO CAJA SOCIAL, S.A. V. IVAN MARTINEZ IBARRA - Caso N° D2001-0569 - 11/06/2001 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-0569.html - BANCO DE CHILE S.A. V. ERIC S. BORD, ESQ. - Caso N° D2001-0695 - 14/08/2001 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2001/d2001-0695.html - BANCO DE BOGOTÁ S.A., V. FERNANDO DÍAZ BUENO - Caso N° D2004-1093 - 02/03/2005 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-1093.html - BANCO DE OCCIDENTE S.A. V. FERNANDO DÍAZ BUENO - Esreal.com Inc. - Caso N° D2004-1108 - 23/02/2005 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-1108.html - BANCO SANTIAGO V. JLB - Caso N° D2000-1351 - 26/12/2000 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2000/d2000-1351.html - BANCO MERCANTIL DEL NORTE, S.A., V. SERVICIOS DE COMUNICACIÓN EN LINEA - Caso N° D2000-1215 - 23/11/2000 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2000/d2000-1215.html - BANCO ITAÚ S.A. V. F. NAZAR - Caso N° D2003-0454 - 25/08/2003 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2003/d2003-0454.html - SANTANDER INVESTMENT BANK LIMITED Y BANCA SERFÍN, S.A. GRUPO FINANCIERO V. DIVISAS MEXICANAS, S.A. DE C.V. - Caso N° D2004-0475 - 30/08/2004 - http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2004/d2004-0475.html- UNIBANCO � UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A. V. VENDO DOMAIN SALE - Caso N° D2000-0671 - 31/08/2000 -


28

nuevo riesgo al que se enfrentan los bancos en cuanto al uso de la tecnología. Si bien en este caso no

se debe a recursos puestos a disposición por la entidad a los fines de realizar operaciones, la utilización

indebida de un nombre de dominio con fines delictuales puede ocasionar a los bancos grandes

perjuicios a nivel económico y en cuanto a su reputación, evitables tomando los recaudos del caso.

CAPITULO III - LA BANCA ELECTRONICA Y LOS RIESGOS SURGIDOS DE LA ALTA

TECNOLOGIA.

En este capítulo nos dedicaremos a analizar las distintas cuestiones relativas a la banca electrónica

mediante una serie de casos prácticos que se han presentado ante los tribunales argentinos. La

intención es la de mostrar el criterio adoptado fente a conflictos novedosos y en muchos casos de difícil

encuadramiento en la legislación vigente.

I. LA BANCA A DISTANCIA: HOME BANKING Y OPERACIONES TELEFONICAS.

a. El banco en casa: el Home Banking.

En relación al mercado financiero se ha dicho que �la potencialidad de este mercado con el desarrollo de

las telecomunicaciones y de nuevas tecnologías e inconmensurable36�. Brevemente, podemos definir al

Home Banking como �como una necesidad surgida en beneficio de una sociedad cansada de no recibir

atención apropiada por parte de las entidades financieras�37. Esta operatoria surge de un contrato

celebrado entre un banco y una persona física o jurídica, por el que accede a operar una cuenta bancaria

sin limitaciones de horario, por medio de un ordenador personal; mediante una conexión de Internet, y

accediendo a un dominio específico en el ciberespacio, mediante el cual se posibilita al usuario realizar

pagos, movimientos de fondos entre cuentas, consultas de saldos y enviar mensajes a la entidad

bancaria. La gran mayoría de las entidades bancarias lo incorporaron dentro de los servicios brindados a

http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2000/d2000-0671.html 36 RODRIGUEZ AZUERO, SERGIO � Contratos bancarios. Su significación en América Latina, Pág. 233, Ed. Legis, Bogotá, 2002. 37 FABBIANO, MARIA FERNANDA - Contrato de Banca Electrónica. El "Home Banking" en Argentina - XXII Congreso Latinoamericano de


29

sus clientes. El término Home Banking podría traducirse como �el banco en casa�, con lo que se pretende

dar la posibilidad a los usuarios de realizar todas las operaciones que puedan realizarse desde una

computadora personal. Sus requerimientos funcionales apuntan a la confidencialidad, integridad y

autenticación de la identidad de los sujetos, utilizando para ello la criptografía.

Su finalidad no es muy distinta de la de todas las tecnologías utilizadas para realizar operaciones de

banca electrónica: menores costos para la entidad; mayor comodidad para el cliente y funcionamiento las

24 hs. del día. En síntesis, permite realizar prácticamente las mismas operaciones tradicionales - salvo

retiro de dinero - pasando de un medio físico y seguro, como es la sucursal de un banco, a un ambiente

inseguro y virtual, como es Internet. En materia de seguridad hemos desarrollado la cuestión a través de

casos prácticos en el capítulo relativo al Phishing y otras técnicas de engaño, por lo que aquí sólo

mencionaremos que al ingresar a un sitio web bancario el cliente se encontrará navegando en un portal

seguro, ya que la información se encuentra encriptada y autenticada por un complejo sistema de claves

que suele ser similar para todas las entidades, proveído por entidades especializadas en cuestiones de

seguridad informática, como los certificados autenticantes utilizados en el mecanismo de firma digital.

A esta operatoria le es plenamente aplicable lo expuesto sobre deberes de información y de seguridad

frente al consumidor, así como también juegan los principios en materia de responsabilidad civil y penal

en la materia, debiendo asegurar la confidencialidad de la información mediante restricciones de acceso

sólo a empleados que efectivamente la necesiten. Asimismo, la entidad financiera debe comprometerse a

mantener procedimientos seguridad física y electrónica. De esta manera, el banco se atribuye

exclusivamente la responsabilidad sobre los datos ingresados por el cliente a fin de poder operar el

servicio.

En relación a los conflictos que pueden presentarse por el uso de esta operatoria, no contamos aún con

jurisprudencia que pueda ilustrar soluciones, pero creemos que es sólo una cuestión de tiempo, pues el

crecimiento del uso de estas tecnologías traerá aparejados problemas propios de la materia.

Derecho Bancario, Punta del Este, Uruguay, 19,20 y 21 de marzo de 2003.


30

b. La banca telefónica.

Podemos decir que la banca telefónica es un convenio o acuerdo entre una entidad financiera y sus

clientes, mediante el cual y en base a una especial relación de confianza, ambas partes asumen las

consecuencias jurídicas de las operaciones celebradas mediante órdenes verbales -a través del teléfono-

siempre que se respeten los compromisos de diligencia y confidencialidad previamente pactados38.

Las entidades financieras han venido desarrollando sistemas de centrales telefónicas cada vez más

complejas, razón por la cual una multiplicidad de operaciones pueden realizarse a través de esta

modalidad. Entre ellas podemos mencionar: consultas de saldos de cuentas, movimientos, cotización de

moneda extranjera, préstamos, tarjetas de crédito y plazos fijos; reclamos y sugerencias; compra y

venta de divisas; pagos y denuncias de robo o extravío de tarjetas de débito y crédito; transferencias de

fondos entre cuentas propias y de terceros; pedido de chequeras; cambios de domicilio; adhesión a

débito automático; etc.

Asimismo, el desarrollo tecnológico ha alcanzado un grado tal, que hoy en día es posible operar a

través de un teléfono celular digital. Paulatinamente las entidades están incorporando este servicio de

banca electrónica, por el cual pueden llevarse a cabo una serie determinada de operaciones como las

descriptas más arriba. De la misma manera, la comunicación con el banco puede generarse por el

envío de mensajes al celular del cliente, en los que se informa sobre saldos, vencimientos, cheques

rechazados, valores a acreditar o debitar, entre otras. En relación a este tema, sugerimos tener muy

presente lo analizado en el apartado correspondiente a fraudes informáticos en materia de banca

electrónica.

A continuación expondremos algunos supuestos en los que la justicia ha tenido que pronunciarse frente

a situaciones de conflicto por el uso de este servicio puesto a disposición por las entidades financieras.

38 FERNANDEZ MERINO, JAVIER - Contratos bancarios y parabancarios, Nieto Carol, Ubaldo, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998.


31

b.1. Solicitud de cierre de cuenta corriente por vía telefónica.

El tema en cuestión es el siguiente: los actores demandaron a la entidad bancaria por no haber cerrado

su cuenta corriente oportunamente, luego de que así lo requirieran a través de una notificación telefónica.

Este hecho ocasionó que el banco le reclamara las sumas por el uso de la cuenta, sin que los mismos

abonaran dichos importes, razón por la cual la entidad comunicó la situación al Banco Central,

generándose la inclusión como deudores en el registro de morosos.

Resulta importante destacar que, una vez más, se aplicó la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

La petición de los actores resultó acogida por el tribunal en base a que �resultando la prueba a cargo de

la actora de casi imposible producción, la aseveración que trajo en tal sentido se ve reforzada en el caso

por presunciones graves, precisas y concordantes que no han sido desvirtuadas (conf. art. 135 inc. 5 °

Código Procesal)39� y, además, �la demandada no probó haber enviado los correspondientes resúmenes

al actor durante el lapso supra señalado de casi tres años; que en la cuenta no figuran otros movimientos

que los derivados de los cargos efectuados por el banco de modo unilateral sin haber sido registrados

otros derivados de su uso por el cliente; además que éste cumplió con el resto de las obligaciones a su

cargo derivadas del uso de las tarjetas de crédito, que la demandada aún cuando la actora resultaba

deudora de la cuenta no canceló otros servicios�. Por otra parte, �no controvertida la afirmación de la

parte accionante en punto a que no le fue entregada copia del contrato que suscribiera, ello ha implicado

dejarla desguarnecida frente la demandada que contrato con ella a través de cláusulas de adhesión o

predispuestas. Luego, revistiendo la actora la condición de parte débil en el contrato no puede ahora la

accionada fundar su pretensión revisora de lo decidido invocando el contenido de aquel formulario cuya

copia ni siquiera entregó�.

En lo que respecta a la solicitud de cierre de la cuenta corriente en forma telefónica, la decisión se basó

en que �el relato concerniente a la forma que revistió la contratación entre las partes se adecúa a la


32

práctica habitualmente utilizada por los bancos, no sólo para atraer clientes sino además que la forma

telefónica de servicios prestados al respecto también es usualmente conocida y de práctica�.

Nótese que la jurisprudencia comienza a considerar como habituales y conocidos a los nuevos servicios

tecnológicos ofrecidos por las entidades bancarias a los fines de realizar operaciones de bancos, razón

por la cual se facilita la tarea de los demandantes en lo que se refiere a la necesidad de probar

cuestiones de difícil demostración, y se atribuye dicha carga a los bancos.

b.2. Notificación de cambio del domicilio de un cliente a través de una comunicación telefónica.

En el ejemplo que reseñaremos, un cliente contrató un seguro de hogar con una entidad bancaria.

Posteriormente, se produjo un robo a mano armada en el domicilio del asegurado. El banco rechazó el

siniestro sosteniendo que el cliente no le había notificado el cambio de domicilio, quien pudo acreditar

haberlo hecho telefónicamente, a través de una operatoria puesta a disposición por la entidad.

Así, el tribunal consideró que �es responsable la entidad bancaria a través de la cual -por medio de un

mecanismo por ella diseñado y publicado en los resúmenes mensuales de operaciones, consistente en la

posibilidad de realizar telefónicamente diversas operaciones, conocido como "easy bank", uno de sus

clientes contrató un seguro que protegía su domicilio, por los daños derivados de la imposibilidad de

cobrarlo, si ocurrido el siniestro -robo a mano armada con sustracción de numerosos bienes de su

domicilio- y denunciado a la aseguradora esta lo rechazó por no haberle sido notificado el cambio de

domicilio del asegurado -lo cual obstaba a la vigencia de la cobertura-, y tal omisión resulta imputable al

banco, ya que su cliente le había comunicado telefónicamente -de acuerdo con la modalidad de la

contratación- dicho cambio antes del siniestro, como lo acredita el resumen de cuenta emitido por la

propia entidad bancaria respecto del período en que se produjo el robo, en el que constaba ya el nuevo

domicilio; ello así pues, el banco sabía del cambio del mismo con anterioridad al siniestro y no lo

comunicó a la aseguradora, ni directamente, ni a través de otra firma que habría intermediado en la

39 ZUMBRANO, MIGUEL Y OTRO C/CITIBANK N.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS - CNCOM, SALA A - 18/03/2005 � Revista Dec. On Line �


33

contratación del seguro, tal como era su obligación dado su carácter de agente institorio (Ley 17418:54),

con lo cual la omisión de dicho proceder justifica la atribución de responsabilidad40�.

La doctrina del fallo es muy clara y simple: el banco debe asumir el costo de haber ofrecido la posibilidad

de que sus clientes realicen operaciones a través de comunicaciones telefónicas, y de haber actuado de

manera negligente al no tomar los recaudos correspondientes, en esta oportunidad asentar el nuevo

domicilio notificado debidamente por el asegurado.

II. TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (T.E.F.)

La transferencia electrónica de fondos se presenta asociada a alguna otra operatoria de banca

electrónica, como ser el Home Banking, el cajero automático o las terminales de punto de venta

(P.O.S.). Nos referiremos aquí a una serie de casos que se han planteado en relación a T.E.F. y que

han sido resueltos con buen criterio por los tribunales.

a. Transferencia de fondos al extranjero. Insuficiencia de fondos. Ausencia de responsabilidad

del banco.

Un compañía demandó a un banco sosteniendo que el mismo no dio cumplimiento oportuno a la orden

de transferir fondos al exterior, y que por ello, esa cuenta fue posteriormente embargada, calificando a

la entidad como negligente por no haber cumplido su deber. La entidad bancaria se defendió afirmando

que intentó realizar la T.E.F. sin éxito por no existir fondos suficientes para ello. De las constancias

acompañadas por las partes como prueba, claramente surgía que al finalizar el día no existían fondos

suficientes para concretar la transferencia. Al día siguiente la demandante realizó un depósito en

efectivo, por lo que el tribunal entendió que �puede presumirse� que esta última conocía la

insuficiencia de su cuenta, lo cual la llevó a realizar el depósito en cuestión. Derívase de ello, entonces,

http://www.revistadec.com.ar/jurisprudencia/index.php?subaction=showfull&id=1118352545&archive=&start_from=&ucat=6& 40 DENEVI, SERGIO C/ BANCO FRANCES DEL RIO DE LA PLATA S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA C - 11/04/03 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/24-05.HTM


34

que mal puede imputar responsabilidad al Banco demandado desde el momento que conocía que al

30.6.99 no existían fondos suficientes en su cuenta para poder concretar la manda. En tales

condiciones, y aún soslayando la incidencia que pudieron haber tenido los nuevos cheques ingresados

el mismo día del nuevo depósito, puede concluirse que el Banco recién estuvo en condiciones de iniciar

el trámite para efectuar la transferencia el 1.7.99. Al computar desde allí las 24 horas que, según la

actora, debió llevar la concreción del giro bancario, cabe concluir que el ingreso del embargo el día

2.7.99 impidió tempestivamente su efectivización. En definitiva, y siempre según la postura de la actora,

la medida cautelar ingresó al Banco dentro de las 24 horas de encontrarse esta último en aptitud de

cumplir con la manda. Y es evidente, que el Banco debió allí si, bloquear los fondos prioritariamente por

la orden judicial41�.

�De todos modos, cabe destacar que la actora no acreditó que el Banco tuviera la obligación legal o

reglamentaria de cumplir con la transferencia dentro de las 24 horas de solicitada... Ni siquiera la

presencia de una exigencia basada en la costumbre que pudiera responsabilizar al Banco de transgredir

tales tiempos. Para ello debió probar que las transferencias a plazas en otros países, como sucedía en

el caso, se realizaban siempre, con tal periodicidad� la actora sólo intentó probar que las dos

transferencias que indicó se concretaron en esos tiempos� ello no constituye una "costumbre" en el

sentido jurídico del vocablo� aún aceptando que la transferencia se debía acreditar en 24 horas, tal

plazo no transcurrió desde que el Banco estuvo en condiciones fácticas de producir el giro y el ingreso

del embargo�.

El banco pudo demostrar su ausencia de responsabilidad y evitar ser condenado por no cumplir con la

T.E.F. solicitada, decisión distinta a la tomada en el siguiente supuesto a analizar.

b. Transferencia de fondos al extranjero. Gastos. Incumplimiento del deber de información.

Responsabilidad del banco.

41 PROVEC S.A. C/ BANCO BANSUD S.A. S/ ORDINARIO - Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Comercial N°5, Secretaría N° 10 - La


35

Una T.E.F. al exterior no pudo ser concretada por el banco porque los gastos necesarios a fin de lograr la

misma imposibilitaron la transferencia de la totalidad de la suma pretendida. El cliente demandó a la

entidad por infracción a la Ley de Defensa del Consumidor y daños y perjuicios derivados del

incumplimiento.

El tribunal dijo al respecto: �La entidad financiera que incumplió el compromiso de transferir fondos al

exterior aduciendo gastos adicionales debe responder por los daños de dicho incumplimiento, ya que

siendo el acuerdo sobre la transferencia de fondos un contrato de aplicación insertado dentro del de caja

de ahorro, cuya esencia radica en la devolución del dinero, ante la imposibilidad de transferir la

íntegramente la suma entregada por el cliente, la conducta adecuada al profesionalismo y buena fe

contractual es transferir la suma que resulte de deducir los gastos, comisiones e impuestos42�.

Una vez más, el derecho del consumidor bancario se ve tutelado por la justicia pues se consideró violado

el deber de información en el supuesto de análisis, si la información exigida para que prosperase la

operación -detalle de comisiones y gastos con mención de importes y porcentajes que serán debitados

de la cuenta43 - no se brindó antes de firmar el contrato, ni en la forma y exhaustividad requerida, lo que

derivo en la contratación de un servicio sin el necesario conocimiento de su conveniencia y, de la

conducta que debía tener el cliente para concretar la operatoria.

Vuelve a invertirse la carga de la prueba, pues le tribunal consideró que �corresponde a la entidad

financiera, en el marco de un contrato de transferencia de fondos al exterior, probar que la información

relativa a las erogaciones necesarias para que proceda la operación fue efectivamente brindada, ya que

no sólo se trata de una obligación legalmente impuesta, sino que es la institución bancaria quien está en

mejores condiciones de acreditar que brindó la información�.

Como último punto a destacar del fallo, encontramos que se rechazó el daño moral requerido por la

sentencia se encuentra firme debido al rechazo formal del recurso de apelación en 2° Instancia. 42 ALFAGEME, ESTEBAN R. C/ BANCO FRANCES BBVA - CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala III - 26/05/2005 - LL BA 2005, Septiembre, 980.


36

actora en razón de incumplirse el deber de información, �toda vez que el daño moral derivado del

incumplimiento de una relación contractual no constituye un perjuicio "in re ipsa" que pueda presumirse y,

en el caso, el actor no ha logrado demostrar la relación de causalidad entre el supuesto daño y el

incumplimiento acaecido, ni el daño moral en sí mismo�. En cambio sí decidió que �el incumplimiento de

un contrato de transferencia de fondos al exterior -en el caso, la entidad financiera adujo costos

adicionales- genera daño moratorio que se encuentra representado por intereses, pues, durante el tiempo

que duró el incumplimiento, se vio privado de los fondos pendientes de transferencia, recibiendo uno de

los intereses más bajos del mercado y, de esta manera, hallándose imposibilitado de obtener una mejor

inversión y un mejor lucro�.

III. CAJEROS AUTOMATICOS.

a. Concepto. Funcionamiento del sistema.

El cajero automático o ATM (Automated Teller Machine) es un dispositivo externo y a distancia, a través

del cual el cliente puede realizar operaciones bancarias. Se trata de una terminal puesta a disposición

por el banco, munida de un software que permite que los usuarios se interconecten con la entidad

financiera. El cliente cuenta con un recurso de identificación digital (tarjeta magnética) el que, previo

ingreso de una clave personal o P.I.N., le permite acceder a sus cuentas bancarias y realizar sus

operaciones. En la actualidad, cada vez son más los procedimientos que pueden realizarse a través de

un cajero automático, incluyéndose, entre otros, la posibilidad de efectuar depósitos, extracciones,

transferencias de fondos, pagos de servicios, compraventa de moneda extranjera, etc44. El sistema

brinda la posibilidad a los usuarios de evitar pérdidas de tiempo, logrando mayor agilidad y seguridad en

las transacciones bancarias, eliminando el riesgo de transportar dinero, y posibilitando el uso fuera de

días y horarios hábiles45. Estas ventajas han logrado un incremento en la popularidad de esta operatoria

de banca electrónica, dando lugar a la proliferación de su uso.

43 Comunicación BCRA "A" 3042. 44 GHERSI, CARLOS ALBERTO - Contratos civiles y comerciales, Tomo II, Pág. 232, Ed. Astrea, 4° Edición, Buenos Aires, Argentina. 45 BARBIER, EDUARDO ANTONIO � Op. citado, Pág. 292.


37

Como resaltamos en la introducción, no todas son ventajas en materia de tecnología. En relación al uso

de ATMs hemos recopilado una serie de fallos jurisprudenciales dictados por tribunales argentinos que

dan cuenta de los riesgos que representan para los bancos poner a disposición del cliente recursos

tecnológicos para la concreción de operaciones bancarias.

b. La responsabilidad de los bancos en materia de cajeros automáticos. Los riesgos que

conlleva su utilización.

Analizaremos el tema desde la óptica de la responsabilidad civil y penal de las entidades financieras.

Resulta fundamental resaltar el papel que juegan los medios probatorios en torno a la cuestión, así

como también la información que se le brinda a los consumidores bancarios.

b.1. Optica civil.

b.1.1. Depósito de dinero en efectivo. Diferencia entre el monto ingresado y el encontrado al abrir

el sobre.

La cuestión en análisis giró en torno de un reclamo por parte de un cliente de la entidad que depositó

una suma de dinero en efectivo mediante el uso de un ATM. Posteriormente, el banco acreditó en su

cuenta una suma sensiblemente menor argumentando haber encontrado esa suma al abrir el sobre

pertinente.

Previo al fallo judicial, el usuario realizó la denuncia ante la Secretaría de Desarrollo Económico de la

Ciudad de Buenos Aires, autoridad que consideró que "la (entidad) denunciada ostenta la información,

las aptitudes técnicas y se halla calificada para aportar todos los elementos necesarios para dirimir la

controversia, es ella la que debe probar que no se han producido defectos en el software, fraude del

operador del sistema, una imperfecta o inadecuada información respecto del funcionamiento del


38

sistema y del contenido contractual y en consecuencia es suya la responsabilidad derivada del

incumplimiento� en virtud del artículo 19 de la ley Nº 24.240... debió verificar el buen funcionamiento

del cajero en el cual se hizo el depósito cuestionado e informar los resultados de las comprobaciones

técnicas a la denunciante cuando ésta reclamó por la falta de acreditación del depósito. El sistema de

cajeros automáticos no han demostrado ser absolutamente invulnerables a fraudes y maniobras por las

cuales se perjudica a los clientes de la entidad bancaria". Basándose en estos argumentos, el banco fue

condenado a pagar una multa por haber violado los arts. 4 y 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Posteriormente, la entidad financiera apeló ante la justicia el decisorio. El tribunal confirmó la condena

haciendo hincapié en que �el riesgo que el banco pretende que el usuario asuma cada vez que realiza

depósitos en efectivo a través de cajeros automáticos, ante la eventualidad de diferencias, no ha sido

debidamente consignado en las cláusulas contractuales que rigen la prestación del servicio� La cláusula

inserta en el Anexo Normativo de Productos Bancarios no resulta idónea para advertir en forma eficaz al

cliente sobre los eventuales perjuicios que éste debe asumir en caso de que, al abrir el sobre, el banco

informe una diferencia entre, por un lado, la suma declarada por sus funcionarios y, por el otro, el monto

consignado por el cliente en el ticket� Ninguna disposición del contrato oportunamente suscripto entre el

denunciante y el apelante advierte a aquél que las eventuales diferencias entre el depósito informado y el

verificado serán, en caso de ocurrir, de su exclusiva responsabilidad�.46

El fallo resaltó la ausencia de información detallada al consumidor bancario, en infracción a lo dispuesto

por el art. 4 de la Ley 24.240. De esta manera vemos claramente la aplicación práctica de lo expuesto en

el capítulo relativo a la responsabilidad de la banca.

La decisión se basó también en la ausencia de prueba por parte del banco de un procedimiento que sólo

la entidad puede fiscalizar, haciendo aplicable la moderna doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

Así, consideró que �se trata de una operación manual, consistente en la apertura del sobre y el cotejo del

46 BANCO RÍO DE LA PLATA S.A. C/ G.C.B.A. S/ OTRAS CAUSAS CON TRÁMITE DIRECTO ANTE LA CÁMARA DE APELACIONES - CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, SALA I - 02/09/2003 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/27-01.HTM


39

monto de dinero. Siendo el banco quien efectúa la apertura de los sobres y coteja la suma de dinero

ingresada, no cabe duda alguna que a éste le correspondía demostrar, por cualquier medio probatorio

idóneo, que en el interior del sobre depositado no se encontró la suma de $ 600 -tal como se había

consignado en el ticket de depósito-, sino el importe de $ 60, ello por aplicación de la doctrina de las

cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones

fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar

el onus probandi�.

La inversión de la carga de la prueba se generó con fundamento en que el cajero automático donde se

efectuó el depósito es un mecanismo dispuesto por el banco, quien tiene bajo su exclusiva y excluyente

responsabilidad el control de los depósitos efectuados por este medio, razón por la cual era éste quien

debía acreditar que, al momento de abrirse el sobre de depósito de la denunciante, se detectó que existía

una diferencia entre la cantidad consignada en el comprobante y el dinero en efectivo que estaba en su

interior. Además, resaltó que el banco estaba habilitado para utilizar todos los medios de prueba a su

alcance, como por ejemplo, filmaciones del proceso de apertura de los sobres.

Por otra parte, y para concluir, el tribunal se basó en el incumplimiento de la obligación impuesta por la

Comunicación BCRA "A" 2530 de notificar al cliente al momento de la apertura de una cuenta que

implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en los cajeros automáticos, sobre la mecánica de su

funcionamiento y los recaudos a adoptar. Las normas regulatorias señalan al respecto, que es exclusiva

responsabilidad del banco instrumentar un sistema de seguridad que garantice la veracidad de las

operaciones mediante cajeros automáticos47, resultando insuficiente el simple conteo manual por parte de

empleados de la entidad.

La doctrina del fallo resulta impecable: el banco al poner a disposición de sus cliente un recurso

tecnológico de las características del cajero automático debe informar de manera veraz, cierta, detallada

y suficiente, sobre su funcionamiento. De lo contrario, en caso de existir controversias, deberá responder

47 Comunicación BCRA "A" 3682.


40

por el riesgo que generó. En nuestra opinión, el tema merece adecuada atención pues de no tomar las

precauciones debidas, las entidades financieras pueden verse sorprendidas por oportunistas que

pretendan obtener beneficios a través del fraude y el engaño.

b.1.2. Retención de tarjeta magnética. Débito en cuenta del cliente. Prueba insuficiente por parte

de la entidad financiera.

Decíamos anteriormente que la jurisprudencia argentina ha sido lo suficientemente prolífera como para

presentar diversos casos relativos a conflictos en materia de banca electrónica. El presente ejemplo

versó sobre la retención de la tarjeta magnética ingresada por un usuario en un cajero automático y el

posterior retiro de fondos por parte de un tercero ajeno a la relación banco - cliente.

El usuario ingresó su tarjeta y al intentar realizar una operación el ATM le indicó que la misma no podía

ser leída, razón por la cual debía dirigirse al banco para solicitar una nueva. Inmediatamente otra

leyenda en pantalla le indicó que retirara el plástico, pero el mismo no fue expulsado del cajero

automático. Finalmente, se desplegó un nuevo mensaje que expresaba que se estaban realizando

tareas de mantenimiento por lo que debía dirigirse a otra terminal para realizar operaciones. Luego, el

personal del banco ante la denuncia del cliente, procedió a abrir el cajero, no encontrando la tarjeta que

había quedado retenida. El titular se dirigió a otra terminal y, con la tarjeta adicional de su esposa,

procedió a consultar el saldo de su cuenta, verificando que se habían producido una serie de débitos en

su cuenta corriente y en su caja de ahorros.

El fallo resalta la pasividad de la entidad en materia probatoria, cuestión que resultó fundamental en la

decisión emitida. Así, consideró que estamos frente a un supuesto que resulta de muy dificultosa prueba

para el cliente, pues �quien accede a un cajero electrónico no cuenta habitualmente con testigos ni,

menos aún, lo hace en presencia de funcionarios fedatarios que permitan acreditar fehacientemente si

algún inconveniente ocurre en la operatoria del cajero automático48�.

48 SLEPOY, VICTOR GABRIEL C/ NUEVO BANCO BISEL S.A. Y/U OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS - JUZGADO DE 1° INSTANCIA DE


41

Ante un supuesto como el planteado, las presunciones cobran relevancia ya que para juzgar acerca de la

verosimilitud se deben tomar en cuenta los elementos indiciarios acreditados y las presunciones que

sean capaces de producir convencimiento en los términos del art. 226 del Código Procesal Civil y

Comercial. El Gerente del banco puso a disposición el vídeo de la operatoria del actor en el día del

hecho, pero en ninguna oportunidad la demandada instó la producción de dicha probanza mediante su

correspondiente proyección. Por ello, la inactividad probatoria del banco llevó a concluir que el indicio

antes aludido se constituye en una presunción seria y grave de que es cierto que la denuncia de extravío

de la tarjeta que el accionante afirmó haber realizado, efectivamente la concretó como dijo; razón por la

cual no se encuentra excusa para que el banco no haya cumplido su obligación de seguridad respecto de

las cuentas de su cliente.

En el pertinente capítulo hicimos referencia a la noción del deber de seguridad en cabeza de las

entidades financieras. Al respecto, el tribunal dijo que �el empleo del sistema de cajeros automáticos

importa una actividad empresaria riesgosa, en la que queda atrapado el usuario del servicio bancario�

Incumbía al banco satisfacer aquella obligación, bloqueando inmediatamente la tarjeta cuyo extravío

fuera denunciado por su cliente� Cabría calificar a aquel deber como una obligación de resultado y bajo

tal concepción el factor atributivo de la responsabilidad se objetiviza, descartándose todo rastreo de

eventual culpabilidad de la parte obligada�. También expresábamos párrafos arriba que en algunos

casos, la jurisprudencia consideró que el factor de atribución de la responsabilidad de los bancos se

tornaba objetivo. En este caso claramente es lo que el tribunal consideró al agregar que �respecto de la

responsabilidad por daños, el art. 40, in fine, de la citada norma (Ley de Defensa del Consumidor)

prescribe que el prestador del servicio riesgoso "sólo se liberará total o parcialmente"... si demuestra "que

la causa del daño le ha sido ajena". Lo que, desde tal óptica, objetiviza también su responsabilidad�. El

banco no presentó pruebas para desvirtuar el factor objetivo de atribución de responsabilidad que le

resulta aplicable, tanto en razón de haber incumplido el deber tácito de seguridad para con el accionante

como por ser el prestador de un servicio mediante cosas riesgosas, en los términos de la Ley de Defensa

CIRCUITO N° 4 DE ROSARIO - 04/10/2004 - DerechoyBanca.com - http://www.derechoybanca.com/normas/JURIS/49-10.HTM


42

del Consumidor.

Por último, se hace mención al carácter profesional de los bancos, razón por la cual el fallo sostiene la

aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la actividad bancaria, al afirmar que �resulta

indiscutible que los Bancos son "personas jurídicas"... "que en forma profesional"... "prestan servicios a"...

"usuarios�49.

Esta jurisprudencia puede convertirse en un precedente peligroso para las entidades financieras y

alentador para los consumidores bancarios, pues al objetivizarse la responsabilidad de la banca, se

generó una inversión de la carga probatoria, muchas veces difícil de rebatir. Sin embargo, parte de la

doctrina se ha expedido en relación al presente sosteniendo la incorrecta objetivización del factor de

atribución, pues el caso se resolvió por una inactividad probatoria del banco y no por considerar que

preste un servicio a través de una cosa riesgosa50.

b.1.3. Depósito en efectivo. Falta de emisión del comprobante.

Un usuario realizó un depósito en efectivo en una terminal ATM sin que la misma emitiera el

correspondiente comprobante. Comunicó la situación al personal de la entidad, el que luego de realizar la

correspondiente comprobación, informó que no fue hallado depósito alguno. El cliente sostuvo la falta de

información adecuada por parte de la entidad y realizó la pertinente denuncia ante un organismo

administrativo. El banco fue sancionado con una multa por considerarse que violó el deber de información

contenido en el art. 4 de la Ley 24.240. Dicha resolución fue apelada por la entidad ante la justicia.

La cuestión se centró en un hecho puntual: quien había utilizado la tarjeta en el cajero era la esposa del

titular de la misma. La defensa del banco se basó en lo dispuesto por la Comunicación BCRA �A� 2530.

La misma impone a las entidades financieras el deber de otorgar a los usuarios de cajeros automáticos

49 Conforme surge del art. 2° de la Ley 24.240. 50 DUBINI, ALFREDO HORACIO - Operaciones bancarias en las que interviene la alta tecnología. Tendencias jurisprudenciales. - Jornada de Derecho de la Alta Tecnología: La tecnología en la actividad bancaria ¿es una actividad riesgosa? - 01/07/2005 - Universidad Católica


43

una serie de recomendaciones para prevenir problemas en su utilización: �los bancos "deberán

informarles (a los usuarios) sobre la necesidad de adoptar, como mínimo, los siguientes recaudos:

solicitar al personal del banco toda la información que estimen necesaria acerca del uso de los cajeros

automáticos al momento de acceder por primera vez al servicio o ante cualquier duda que se le presente

posteriormente." �En conclusión, es claro que el banco tiene el deber de responder, en un plazo

razonable, los reclamos que los consumidores realicen por problemas surgidos al utilizar un cajero

automático51�.

El tribunal consideró que esa obligación no se extiende a terceros, basándose en lo dispuesto por la

citada circular en cuanto a que la tarjeta de débito es de uso personal. El usuario es el exclusivo

responsable de la utilización de la tarjeta asignada, por lo que la eventual utilización de la misma por otra

persona será de su exclusiva responsabilidad. Por ello, �era el esposo de la denunciante quien debió

haber realizado el reclamo, pues él es quien se encuentra tutelado por el régimen jurídico en su carácter

de titular de la tarjeta�. El deber que tenía el banco de responder al reclamo de la denunciante no era de

carácter jurídico. Por ello, �los actos por los que la actora fue sancionada no encuadran dentro de lo

previsto en el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor52�.

La decisión de la Cámara resultó terminante: el banco está obligado a brindar información veraz y

suficiente únicamente a sus clientes, y se exime de ello frente a terceros.

b.2. Optica penal.

b.2.1. La dificultad en el encuadramiento del delito de apoderamiento de tarjeta magnética en el

tipo penal: ¿Estafa o hurto?

Para comenzar este apartado debemos recordar que en relación a los delitos de índole penal y por

Argentina - Buenos Aires, Argentina. 51 BBVA BANCO FRANCES S.A. C/ G.C.B.A. S/ OTRAS CAUSAS CON TRÁMITE DIRECTO ANTE LA CÁMARA DE APELACIONES - CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES,


44

aplicación del principio de legalidad, se presenta la imposibilidad de la aplicación analógica de tipos

penales a situaciones no previstas por el legislador. En materia criminal, la hermenéutica debe ser en

extremo rigurosa, porque, si bien es válido realizar una interpretación dinámica o progresiva a la luz de

las transformaciones sociales o científicas, atendiendo a la nueva forma de comisión de delitos, debe

cuidarse de no hacer un análisis extensivo que desnaturalice la definición legal del tipo penal53. Es por

ello que en materia de delitos surgidos de la utilización de servicios de banca electrónica estamos frente

a situaciones difíciles de solucionar para los tribunales. Asimismo, las nuevas tecnologías presentan

características que fueran imposibles de prever por el legislador, como ser: la posibilidad de cometer

delitos a distancia o de programar su ejecución automática para determinada fecha; las cuestiones

relativas a la prueba; la falta de colaboración de las entidades financieras por temor al desprestigio; la

ausencia de nociones exactas para definir los nuevos bienes jurídicos creados por la tecnología54.

En el caso particular de la operatoria de cajeros automáticos analizaremos distintos supuestos que se

han resuelto encuadrando al delito de apoderamiento de tarjeta magnética en dos tipos penales

distintos: por un lado, la estafa; por el otro, el hurto. Asimismo, hemos recopilado algunos supuestos

con características especiales que vale la pena conocer.

b.2.2. Teoría que sostiene la existencia de ardid. Delito de estafa.

Los casos en los que se discute sobre la existencia de estafa o hurto se basan en los siguientes hechos

similares en todos los temas: quien comete el delito coloca un cuerpo extraño en la ranura del ATM,

conocido como �pescador� a los fines de retener la tarjeta del usuario. Posteriormente, al no poder ser

retirada la misma y, en muchos casos luego de haber colocado algún aviso falso con instrucciones, el

delincuente toma conocimiento de la clave del cliente, apoderándose de la tarjeta al retirarse el usuario,

convencido que la misma quedó retenida.

SALA I - 27/10/2003 - elDial.com 52 GHERSI, CARLOS ALBERTO � Op. citado, Pág. 75. 53 SANTORSOLA, SUSANA - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I - 01/07/98 - LL 1998-F, 734. 54 PALAZZI, PABLO ANDRES - Algunas modalidades delictivas relacionadas con el uso de ordenadores y cajeros automáticos - http://www.ulpiano.com/delinifo_cajeros.pdf


45

La jurisprudencia ha considerado en algunos fallos que se cometió el delito de estafa al retirarse fondos

de una cuenta ajena mediante el uso de una tarjeta de débito. Para que haya estafa debe existir �ardid�.

Por eso se ha resuelto, por ejemplo, que existió engaño pues �mediante el "pescador", lograron

apropiarse de las tarjetas de� quienes ignorantes del dispositivo extraño al sistema- pretendían

efectuar las operaciones bancarias. También obtuvieron las claves de identificación personal, para

poder utilizar esas tarjetas en su provecho�55. Asimismo, en otro caso, se consideró que �medió un ardid

idóneo, tal como fue la obtención del plástico y código personal� para luego utilizarlo en las maniobras

fraudulentas�.56 En las citadas sentencias, los tribunales consideradon configurado el engaño requerido

por el tipo penal, pero ¿podemos considerar que exista ardid sobre una terminal computacional, como

es un cajero automático? ¿es correcto afirmar que se configura un engaño sobre �otro�?

El tema ha generado un debate jurídico muy interesante, al que los jueces respondieron desde una

serie de pronunciamientos fundados desde diversos ángulos. A continuación expondremos distintos

argumentos elaborados.

b.2.3. Teoría que sostiene la imposibilidad de que una máquina sea �engañada�. Delito de hurto.

Las postura adoptada por otros magistrados fue la de la existencia del delito de hurto, y sus

justificaciones han sido variadas.

Se ha considerado que �corresponde encuadrar como hurto agravado y no como estafa, la conducta de

quien se habría apoderado ilegítimamente del dinero depositado en cuentas bancarias mediante la

modalidad denominada "pescadores de tarjetas", consistente en lograr que la tarjeta se trabe dentro del

cajero automático -en el caso, introduciendo un trozo de radiografía en la lectora-, para luego

aprovechar dicha situación ofreciendo a la víctima intentar destrabarla, oportunidad en la cual se le

55 GONZALEZ GIMENEZ - TRIBUNAL ORAL CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL N° 5 - 23/09/96 � En PALAZZI, PABLO ANDRES, Op. citado. 56 GOMEZ OLIVELA - TRIBUNAL ORAL CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL N° 19 - 05/11/96 � En PALAZZI, PABLO ANDRES, Op. citado.


46

solicita que digite su clave personal a fin de poder memorizarla, para proceder extraer el dinero del

damnificado una vez que éste se ha retirado, toda vez que si bien existe una maniobra ardidosa que

induce a error a otro, ese yerro no se encuentra conectado causalmente con ninguna disposición

patrimonial, sino que sirve de base para un posterior apoderamiento ilegítimo57�.

Así, se entendió que existien dos hechos distintos: por un lado, la colocación de un artificio físico en la

ranura del cajero, imposibilitando que la tarjeta del cliente sea leída y quede trabada sin poder ser

devuelta o retenida de manera total por la máquina. Esta acción es calificada por el tribunal como un

acto de sustracción que presupone el posterior hurto. Por otra parte, el delincuente extrae la tarjeta sin

el consentimiento del titular de la misma, pruduciéndose un acto ejecutivo del delito de hurto al poder

disponer de ella.

En el mismo sentido, otro pronunciamiento afirmó que �es claro que la voluntad de la víctima no

interviene para nada en el hecho. No es el caso de quien, engañado entrega voluntariamente una cosa,

sino que es despojado de ella sin consentimiento de su parte, mediando una maniobra ardidosa que no

es incompatible con el hurto58�. Destacó también que �el despliegue ardidoso estaba dirigido� a entrar

en conocimiento de la clave, sin la cual la tarjeta sustraída del cajero de nada servía al propósito de los

procesados. Esta última afirmación, sin embargo, en nada obsta a considerar estas sustracciones como

hechos independientes y de entidad propia, ya que la tarjeta magnética es un objeto susceptible de

valor económico�. De esta manera, consideró configurado el delito de hurto.

Una nota distintiva de este decisorio la configura el análisis realizado por el juzgador en cuanto a la

equiparación de la clave personal con el concepto de llave. En base a esta afirmación se consideró que

el delito configurado fue el de hurto agravado por el uso de �llave verdadera�, habiendo sido la misma

sustraída a su legítimo dueño. El fundamento resulta muy claro, pues haciendo una interpretación

amplia, se entendió que �las llaves no son necesariamente instrumentos de metal con dientecillos, sino

57 GARAU, MARIO G. Y OTRO � CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA IV � 16/07/2004 � LL 2005-B, 697. En el mismo sentido OTERO, DIEGO S. - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I - 19/03/2003, SUP.PENAL, 2003 (NOVIEMBRE), 61.


47

cualquier elemento que sirve para abrir una cerradura: así, nadie puede negar que la misma tarjeta

magnética, utilizada para destrabar la cerradura electrónica que protege el acceso al lobby donde se

encuentran los cajeros automáticos, es una "llave", como las que se encuentran cada vez con más

frecuencia en distintas actividades, por ejemplo la antes mencionada, la utilizadas en habitaciones de

hoteles, etc., pues ofrecen mayor seguridad que las tradicionales� Si la tarjeta magnética es ya, de por

sí, una llave que destraba ciertas cerraduras, la tecnología bancaria no la consideró aun suficiente para

proteger los bienes de sus clientes. Sirve para entrar a determinados lugares, pero necesita de un

complemento para acceder a las funciones mas delicadas que puedan provocar importantes daños, y

por lo tanto, merecen el refuerzo de defensas. Por ello es necesario conocer la clave que acompaña a

la tarjeta magnética. Ambas sustraídas en conjunto, porque también fue sustraída la clave pues no es

otra cosa sacarla de la zona secreta del titular contra la voluntad de éste, son la "llave"59 que permite

superar las defensas preconstituidas y obtener acceso al dinero disponible�.

Es preciso destacar que el fallo sienta una doctrina cuestionable en cuanto a la equiparación del

password o contraseña con el concepto de llave, sin perjuicio de que consideremos muy valiosa la

intención del juzgador de hacer una interpretación audaz frente a un tema novedoso y de

encuadramiento complicado desde la óptica penal.

El mayor problema se presenta en cuanto a la posibilidad o no de considerar aplicable el concepto de

estafa a un ordenador. Claro es que sin error ni ardid, no puede hablarse de estafa. Aquí es donde

aparece el gran dilema de si se puede considerar de igual manera al sistema lógico de una máquina

que al cerebro humano. Al haberse reemplazado a los empleados de las entidades bancarias por

sistemas informáticos, los engaños se perpetúan frente a éstos y no frente a aquéllos. La gran

diferencia es que las máquinas no actúan por si mismas, sino que lo hacen siguiendo instrucciones de

programación previa, por lo que puede desviarse su funcionamiento para dónde uno indique.

58 MARTINEZ OSPINA - TRIBUNAL ORAL CRIMINAL DE LA CAPITAL FEDERAL N° 2 - 10/07/97 � En PALAZZI, PABLO ANDRES, Op. citado. 59 El tribunal hizo mención a que la palabra "llave" y "clave" son sinónimos en la lengua castellana, y que ambas expresiones provienen de una


48

Alguna jurisprudencia ha abordado el caso considerando que �quien obtiene dinero ajeno de un cajero

automático mediante la utilización de una tarjeta magnética, comete el delito de hurto, toda vez que no se

provocó error en persona alguna que llevara a una disposición patrimonial. Sin error en "otro" no hay

estafa, así como tampoco la hay sin ardid, aun cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio

indebido60�. Así, el apoderamiento ilegítimo de dinero ajeno, extraído de un ATM utilizando

procedimientos que burlen el sistema de seguridad será considerado hurto y no estafa61.

También sostuvo que �no puede equipararse, en cuanto al error, el sistema de un medio electrónico que

actúa por sí ante estímulos magnéticos, con el de la mente humana. Por ello es que el tipo del art. 172

del Código Penal exige que el engaño recaiga sobre "otro", esto es, sobre un ser humano�.

En los casos puntuales de cajeros automáticos, el ordenador sólo deber realizar una serie de

operaciones tendientes a verificar la validez de la tarjeta y clave ingresadas y permitir la concreción de

las operaciones bancarias ofrecidas por este medio. Lleva a cabo una actividad de control para evitar la

existencia de errores, brindando aún mayor seguridad a la entidad que lo pone a disposición y al cliente

de la misma. Por esta razón, parte de la doctrina que ha estudiado el tema62, considera que podría

aplicarse el concepto de error a un máquina, y configurarse el delito de estafa, postura a la que

adherimos por entender que si puede engañarse a un empleado, con más razón puede timarse a un

sistema informático que sólo ejecuta instrucciones impartidas.

Por otra parte, en otro decisorio no se consideró consumado el delito de hurto cuando el autor del hecho

no logró retirar el dinero del cajero automático. Siguiendo la línea de la �doctrina del hurto� el tribunal

entendió que el que trata de obtener dinero ajeno de un cajero automático mediante la utilización de una

tarjeta magnética también ajena y sin autorización, ignorando el número de clave que corresponde,

comete hurto en grado de tentativa y no tentativa de hurto de imposible consumación63.

misma raíz latina (clavis) que ha subsistido en diversos idiomas (clef, en francés: chave en portugués: key en inglés) con igual sentido. 60 SANTORSOLA, SUSANA - Op. citado. 61 GODOY-VELEZ, ADOLFO - "El hurto de dinero de un cajero automático, utilizando una tarjeta magnética sustraída o hallada ¿es un hurto simple?, LL 1999-D, 582 62 PALAZZI, PABLO ANDRES - Op. citado. 63 HERRERA, KAREN G. - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA IV - 21/06/90 - LL 1992-D,


49

Por lo expuesto se consideró que la obtención de la tarjeta no se encuadra en el delito de hurto por sí

sola, sino que para que se consumara el delito debió haberse extraído el dinero ajeno.

El caso resulta ilustrativo para ejemplificar diversas situaciones que se han planteado en materia penal

en relación al uso de ATMs.

Una vez más la tecnología en la materia plantea situaciones de conflicto no previstas expresamente por

el legislador, por lo que sostenemos la necesidad de una legislación más abarcativa y flexible en cuanto

a interpretación se refiere, como puede observarse, por ejemplo, en las disposiciones de la Ley 11.723

de Propiedad Intelectual, sancionada en 1933, plenamente aplicable a cuestiones que involucran a la

tecnología en la especialidad.

b.2.4. Apropiación indebida. Inexistencia de delito en caso de desperfectos téncicos.

Finalmente, haremos mención a un caso que se presentó debido a una falla en el sistema informático,

posibilitando que un cliente extraiga dos veces dinero de un cajero automático - aún no contando con

los fondos suficientes - por no haber sido registrada la primera transacción. Es decir, a diferencia de los

supuestos anteriores, nos encontramos frente a una cuestión penal que gira en torno de un usuario que

utilizó su propia tarjeta, y no una ajena, para extraer fondos de una cuenta bancaria.

El tribunal consideró que �no comete el delito de apropiación indebida, contenida en el art. 175 inc. 2°

Código Penal, aquel imputado que extrajo dos veces dinero de su cuenta en un banco aprovechando la

falta de registración de la primera operación, pues dicha figura exige que la cosa apropiada sea ajena y

que el autor lo sepa, lo que no sucede si se acreditó que el imputado pudo creer que el dinero extraído

era propio64�. Nuevamente se enciende una luz de alerta para las entidades financieras por su actuar

negligente, en este caso, por existir una falla en el sistema informático.

70.


50

El fallo considera que tampoco existió estafa porque �si bien obra en autos información de que el

imputado nunca contó en su haber con depósitos que cubriesen en su totalidad el monto obtenido, no se

advierte que la segunda extracción, aceptada por el banco al no estar contabilizada la primera efectuada

poco antes, haya estado precedida de una maquinación ardidosa�.

La responsabilidad de la entidad bancaria surge del fundamento que sostiene que �no es dable exigir al

cliente que, previo a una extracción de tondos verifique el saldo, pues esta tarea está reservada al banco

por intermedio de un sistema informático que, como resulta de la investigación, estuvo suspendido por

inconvenientes técnicos no imputables al particular... Aún en el caso de que el encausado hubiese

obrado a sabiendas de que el saldo no le era favorable, era la institución bancaria quien poseía la llave

para obstruir la operación, sin que pueda soslayarse que la satisfacción de la acreencia resultante

deviene de todas formas exigible por otra vía ajena a la órbita penal�.

b.3. Objetivo del análisis desarrollado.

A lo largo de este capítulo hemos hecho mención a diferentes aspectos relativos a cuestiones jurídicas

que surgen del uso cajeros automáticos. Así, contemplamos supuestos de responsabilidad civil de las

entidades financieras y aspectos penales de la operatoria, fundamentalmente en cuanto a la dificultad de

encuadramiento dentro de los tipos de estafa o hurto. En síntesis, fue nuestra intención la de demostrar la

pluralidad de aspectos que se presentan en torno al uso de ATMs y las soluciones que a dichos conflictos

han encontrado los jueces.

V. LA FLEXIBILIZACION DE LA PRUEBA.

Lo que comentaremos bajo este título son algunos supuestos en los que se planteó el conflicto en torno

a los medios probatorios eficaces para acreditar fehacientemente un pago realizado mediante una

64 MONTERO, CARLOS A. - CAMARA NACIONAL DE CASACION PENAL, SALA I - 27/08/2001.


51

operatoria de banca electrónica. Resulta de suma importancia contar con pronunciamientos relativos a

la cuestión de la prueba, pues el concepto tradicional de �comprobante de pago� se ha visto modificado

en los últimos años, dando lugar a incertidumbres y cuestionamientos.

a. Interpretación pro consumidor bancario. Valor probatorio del recibo electrónico. La inversión

de la carga probatoria.

Claro es que el recibo es la prueba del pago por excelencia, y que el mismo consiste en un instrumento

emanado del acreedor en el que consta una clara e inequívoca imputación al crédito que se ejecuta. El

deudor que invoca el hecho extintivo de la obligación sosteniendo haberse liberado por el pago debe

acreditarlo mediante documentos emanados del acreedor del que resulte cuál es la deuda saldada, de

modo tal que no queden dudas sobre la imputación.

En un interesante pronunciamiento de un tribunal argentino se consideró que �el pago no sólo puede ser

acreditado mediante recibo sino que también debe considerárselo realizado cuando aparece probado

por otro medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilización probatoria cuando se utilizan medios

electrónicos de pago, propios del aporte de la era de la informática, atendiendo además a que el usuario

bancario es un consumidor financiero, amparado en el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor

24.24065�. Como venimos sosteniendo a lo largo de la presente investigación, sin dudas el cliente

bancario es considerado consumidor a los fines de la protección que le corresponde. Es destacable la

mención a la flexibilización probatoria en materia de banca electrónica, lo que reafirma nuestra postura

en cuanto a la constante interpretación a favor del consumidor en la materia.

Así, se asemejó al ticket emanado de una máquina al tradicional recibo a los fines cancelatorios del

pago, pues se sostuvo que �poseyendo la ejecutada un recibo -expedido por medios electrónicos- que

indica el saldo, el mismo es válido y tiene efectos cancelatorios del pago (arts. 499, 505, 724 y concs.

Cód. Civ.), incumbiéndole al acreedor que alega un hecho modificativo (que el ejecutado no pagó) la

65 BANCO DE GALICIA Y BS. AS. S.A. C/ LUCERO, JOSE S/ EJECUCION HIPOTECARIA - CCiv. y Com. de Azul, Sala II - 30/04/2002.


52

acreditación de ese extremo fáctico (Art. 375 CPC). Habiendo el ejecutado opuesto excepción de pago

parcial, trayendo en apoyo de su defensa un recibo -sin firma- expedido por el banco actor por medios

electrónicos, con evidentes visos de verosimilitud, incumbe al banco actor demostrar que las leyendas y

constancias consignadas en ese instrumento privado no se corresponden con la realidad que reflejan�.

Nuevamente, la inversión de la carga probatoria y la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas

actuó como fundamento determinante en la resolución de un conflicto, pues el banco al poner a

disposición nuevos medios para realizar operaciones, debe asumir el riesgo que ello trae aparejado.

b. Pago de cuota de préstamo. Diferencia entre el cheque depositado y el ticket .

El caso en análisis podría haber sido incluido dentro de los supuestos de cajeros automáticos, pero

preferimos reservarlo para este apartado por haberse centrado la cuestión en torno al comprobante de

pago.

En cuanto a los hechos, el cónyuge de una mujer que fue inhabilitada por el banco al que había solicitado

un préstamo demandó a la entidad por la existencia de un error que se produjo cuando la cliente abonó

con atraso una cuota del préstamo, para lo cual depositó un cheque en un cajero automático y el pago no

fue correctamente imputado al existir discordancia entre el ticket y el monto del cheque, que había sido

librado en otra moneda y por una suma superior a la de la cuota para cubrir la diferencia por el cambio de

divisa.

El tribunal expresó que �es responsable el demandado por el daño causado al actor por la incorrecta

inhabilitación impuesta a su cónyuge, toda vez que si bien abonó con atraso la cuota de un préstamo, lo

hizo utilizando un sistema electrónico ofrecido por la entidad, el que no resultó confiable porque el pago

no fue correctamente imputado -en el caso, existía discordancia entre el "ticket" y el monto y moneda en

que fue librado el cheque acompañado como instrumento de pago, pues aparentemente se adjuntó

dinero de más para atender los costos de cambio de moneda-, lo cual sucedió luego de transcurridos


53

varios meses pese a que pudo ser realizado en tiempo mínimo66�.

El cliente creyó haber satisfecho su obligación al efectuar el pago de manera electrónica, pero la

circunstancia de existir un error en el comprobante generó la posterior constitución en mora y

consecuente inhabilitación para operar. No obstante ello, la justicia entendió que la entidad debió haber

dado la oportunidad al cliente de probar la realización del pago para proceder a su correcta imputación,

omisión por el que la hace responder por los daños y perjuicios ocasionados (daño moral). La sentencia

expresa que �la circunstancia de que el actor haya sido víctima de las consecuencias de una

inhabilitación que por error dispusiera el demandado a su esposa, quien permaneció en esa situación

no obstante los inútiles esfuerzos realizados� importa por el mero hecho de su acaecimiento, un

sufrimiento o estado de impotencia frente a la realidad, que responsabiliza a la entidad, máxime cuando

debió transitarse la vía judicial para que quedara satisfecho su derecho y para obtener la reparación del

error�.

El actuar negligente y la falta de cumplimiento del deber de información - no respondió a los reclamos

del cliente - culminan por convertirse en hechos generadores de responsabilidad de la entidad

financiera, con su consecuente costo económico y desprestigio de la misma.

VI. DIVULGACION DE CONTRASEÑA PERSONAL (P.I.N.).

La apertura de una cuenta corriente o de una caja de ahorro trae aparejada la entrega de una tarjeta de

débito al cliente para que realice determinadas operaciones (compra de bines, uso de cajeros

automáticos, etc.) Conjuntamente con la tarjeta se otorga una contraseña o clave de seguridad (P.I.N. -

Personal Identification Number), la misma es enviada por correspondencia al domicilio del cliente. Se

trata de una secuencia de números que tienen la finalidad de actuar como recurso de identificación

digital del usuario67.

66 RIVERA, RAUL ENRIQUE C/ BANCO FRANCES DEL RIO DE LA PLATA S.A. S/ ORDINARIO - CNCOM, SALA B - 09/09/2003 - RCyS 2005-I, 116. 67 FABBIANO, MARIA FERNANDA - Responsabilidad por la divulgación de la contraseña personal - Comentario a fallo Anderson C/ Bansud -


54

Se planteó el siguiente caso en relación al tema: un tercero retiró fondos de la cuenta de un cliente,

utilizando su password, suscribiendo un comprobante de retiro del que surgía que era una persona

diferente al actor. El tribunal sentenció que �no resulta controvertido que quien procedió al retiro de los

fondos en cuestión y firmó el comprobante� no era el actor. De allí que cobra relevancia la

circunstancia� que dicha operación de extracción no podría haberse llevado a cabo si la persona que

así obró no hubiese tenido en su poder tanto la tarjeta emitida por el banco, como a la clave de acceso

a la contraseña del usuario (P.I.N.)68�.

En lo atinente a la firma no se trata del supuesto en que el banco deba analizar si prima facie la misma

corresponde a la que tiene registrada, pues no es una orden de pago dada al banco sino un mero recibo

que suscribe quien previo a ello acreditó su identidad y demostró hallarse en posesión de la tarjeta y

conocer la clave que habilita su uso.

El reclamo entablado fue rechazado pues como no hay responsabilidad sin culpa (conf. art. 1067 Código

Civil) el banco no es responsable. No se cumplió con la necesaria demostración del nexo causal para

vincular el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de

atribución objetiva del daño como fuente generadora de la obligación de indemnizar.

Existiendo el deber de guardar confidencialidad en relación a la clave personal, tomando las medidas

acordes, conforme surge de los términos a los que el cliente debe adherir al contratar, es éste el

responsable de lo que ocurra en caso de haberla divulgado, y así claramente lo entendió la doctrina del

fallo. Para eximirse de esa responsabilidad el cliente debió haber notificado oportunamente al banco el

extravío o robo de su tarjeta y clave, de manera contraria el banco presume que el retiro fue realizado por

el verdadero titular.

DerechoyBanca.com - http://derechoybanca.com/IMG2/anderson.pdf 68 ANDERSON, RICARDO PABLO C/ BANCO BANSUD S.A. S/ COBRO DE PESOS - CNCOM, SALA A - 11/09/2003 - DerechoyBanca.com - http://derechoybanca.com/IMG2/anderson-f.pdf


55

VII. DEBITO AUTOMATICO EN CUENTA. LA FALTA DE AUTORIZACION DEL CLIENTE COMO

HECHO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD.

El servicio de débito automático ofrecido por los bancos requiere para su operatividad la existencia de

una cuenta corriente o una caja de ahorro, y, fundamentalmente, de la autorización expresa del

cliente69. Para brindar un panorama en relación a esta modalidad de banca electrónica, haremos

referencia a dos supuestos que se plantearon en relación al cobro de un seguro contra robo mediante

débito automático en la cuenta de los clientes, sin previa autorización de su parte. En ambos casos se

dictó una medida cautelar para que la entidad bancaria cese el cobro del seguro de robo y reintegre las

sumas percibidas indebidamente. De esta manera, vuelve a quedar configurado un supuesto de

asunción de riesgos por parte de los bancos en materia de banca electrónica.

En uno de los fallos el tribunal argumentó que �cabe hacer lugar a la demanda colectiva incoada por

una asociación de defensa del consumidor a fin de que el banco demandado cese de debitar a los

titulares de tarjeta de débito, que no lo hubieran consentido previamente, el importe correspondiente al

pago de un seguro contra robo en cajeros automáticos y que proceda a reintegrar los fondos debitados

por tal concepto ya que, el art. 35 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) prohíbe la realización de

propuestas al consumidor sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que

genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, obligando al consumidor a manifestarse por

la negativa para que dicho cargo no se efectivice�70.

La legitimación colectiva quedó reconocida al manifestarse que �la posibilidad de ejercer acciones

colectivas de índole patrimonial surge de la amplitud consagrada en el art. 52 de la ley 24.240 (Adla,

LIII-D, 4125) ya que, su única pauta es que se trate de intereses de los consumidores o usuarios por lo

que, una interpretación restrictiva resultaría contraria a lo establecido en el art. 3 de la citada norma�.

69 BARBIER, EDUARDO ANTONIO - Op. citado, Pág. 314. 70 ASOCIACION PROTECCION DE CONSUMIDORES DEL MERCADO COMUN DEL SUR PROCONSUMER C/ NUEVO BANCO DE ENTRE RIOS S.A. - JUZGADO DE 1° INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL N° 1 DE GUALEGUAYCHU - 06/03/2006 - LL Litoral, con nota de


56

En el otro supuesto que planteamos, además de la orden de cese de cobro y restitución de lo pagado,

se ordenó a la entidad comunicar a los usuarios perjudicados la posibilidad de contratar ese seguro

mediante el envío de correspondencia, considerándose rechazada la propuesta si en el término de

veinte días no recibía una respuesta afirmativa. Adicionalmente, se condenó en primera instancia al

banco a hacerse cargo del pago del seguro por el lapso de esos veinte días. La Cámara revocó esto

último considerando que �así como el cobro inconsulto del cargo a los usuarios que no solicitaron el

seguro aparece, prima facie, como un mecanismo cuanto menos cuestionable�, a tal punto que se

dispuso su cese, la imposición al banco de asumir a su cargo una cobertura no solicitada por los

clientes no halla en caso razón fáctica o legal que la sustente� si se trata de retornar la situación a las

condiciones de origen de la contratación , que no incluía el seguro en cuestión , no corresponde que el

banco asuma esa cobertura71�. Nótese que la Cámara optó por una solución prudente en el presente,

evitando tornar más gravosa la obligación del banco demandado; pero resulta importante destacar que

la entidad demanda pudo haber sido condenada a cubrir el costo del seguro por el lapso indicado por el

sólo hecho de haber actuado sin el debido cuidado.

En resumen, en ambos casos las entidades financieras fueron condenadas por haber actuado de

manera negligente, sin brindar información adecuada a sus clientes e imponiéndoles un compulsivo

débito en sus cuentas, sin contar con su expreso consentimiento. La decisión constituye otra muestra

de la constante aplicación de las normas de tutela del consumidor bancario que sostienen los jueces en

sus pronunciamientos, a la vez que, se convierte en una nueva alerta para los bancos en lo que a su

actuar falto de cuidado se refiere.

CAPITULO V � CONCLUSIONES.

A lo largo de la presente investigación hemos señalado la multiplicidad de riesgos que se presentan por

la aplicación de la tecnología a la actividad bancaria. Nuestra intención ha sido la de advertir, tanto a las

Esteban Laguinge - www.laleyonline.com.ar 71 UNION DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - CNCOM, SALA C - 13/02/2004 - LL 2004-C, 847.


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entidades financieras como a los consumidores bancarios, sobre la necesidad de actuar asumiendo una

mayor diligencia cuando intervienen las nuevas tecnologías en operaciones de bancos. Sabemos que

nos encontramos frente a un camino sin retorno: el desarrollo tecnológico es inevitable, pero sí lo son sus

consecuencias dañosas.

Como corolario, concluimos sobre el tema que:

a) El uso de la alta tecnología en la actividad bancaria genera riesgos que se manifiestan desde

diversos aspectos.

b) El carácter profesional de los bancos, la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a favor

de los clientes y la obligación de cumplir con los deberes de información y seguridad.

c) El deber de actuar diligentemente se incrementa tanto para las entidades financieras como para

los clientes.

d) Los tribunales han tenido que resolver situaciones de conflicto novedosas, aplicando principios

generales y dando origen a una abundante jurisprudencia que sienta precedentes muy valiosos.

e) La inversión de la carga de la prueba por aplicación de la doctrina de las cargas probatorias

dinámicas, ante supuestos en los que medie la utilización de recursos tecnológicos.

f) La actividad bancaria es interdisciplinaria, razón por la cual, diversos agentes � como abogados,

ingenieros en sistemas, peritos especializados, etc. � deben colaborar en el desarrollo de la

misma.

g) Resulta necesario legislar sobre aspectos puntuales de la materia, fundamentalmente en materia

penal, debido a la prohibición de aplicación analógica.

© LEANDRO EMILIO TOSCANO - 2006

el derecho bancario frente a las nuevas … · el derecho bancario frente a las nuevas...

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