INTRODUCCION

Haremos un análisis del Derecho Administrativo como componente del Derecho Público,

la administración y los órganos de la administración pública.

Recordemos que a las personas de la administración pública las podemos clasificar como

personas públicas de derecho público y personas privadas de derecho privado regidas por

el derecho privado.

A su vez el sector costarricense se organiza de tal forma que ha sido contemplado en la

ley General de la Administración Pública, donde nos indica cómo está constituido el

Estado y los demás entes públicos.

Veremos y analizaremos toda la estructura de esta organización de la manera más

sencilla posible para todos nosotros, pero a la vez desde un punto de vista culto y

analítico.

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FUNDAMENTACION DEL DERECHO

El derecho es un objeto cultural o de la cultura, con todo lo que ello significa, es pasible

tanto de un conocimiento filosófico, como de un conocimiento científico.

Filosófico porque da lugar a la llamada filosofía del Derecho que busca establecer

una doctrina de todo lo que puede pensarse del derecho con validez universal, actitud que

si en períodos ya pasados pudo parecer innecesaria y aún sospechosa, ha adquirido un

rol preeminente a partir del siglo XX, que ha reivindicado los estudios filosófico-jurídicos a

través de nombres como los de Stammler, Del Vecchio, Croce, Radbruch, Kelsen y

Cossio.

De conocimiento científico por la consideración del derecho que da nacimiento a

una “ciencia del derecho” conocida como dogmática jurídica, y a la que en los países

sajones se le ha adjudicado la denominación, un tanto equívoca de “jurisprudencia”. La

ciencia del derecho ha sido definida como simplicidad y exactitud, como aquella ciencia

cuyo objeto de estudio es el derecho.

“Bastan tres palabras de un legislador para que toda una biblioteca de derecho deba

tirarse a la basura” afirmación del derecho como ciencia según Kirchmann en su obra La

desvalorización de la jurisprudencia como ciencia, divulgada inicialmente en 1847 como

conferencia. Actualmente, la existencia de la ciencia del derecho es una cuestión fuera

de toda discusión reconociéndose que el saber jurídico puede ser también un saber

científico, que aparece como un complejo de conocimientos conceptuales, fundados

metódicamente, orgánicamente sistematizados, y con pretensión de certeza constructiva.

En el objeto de la ciencia del derecho se puede visualizar tres etapas, a saber:

una estructura media, constituida por el derecho como norma, como normación,

como orden lógicamente estatuido y con sus caracteres definitorios propios,

una infraestructura sociológica, en la que le derecho aparece como un fenómeno

social condicionado y al mismo tiempo condicionante,

y una superestructura axiológica, en la que el derecho aparece parangonado

frente a un cuadro de valores.

La ciencia del derecho es una ciencia de la conducta humana, siendo la norma jurídica el

concepto y la conducta del hombre el objeto del conocimiento jurídico, que se visualiza en

última instancia como una teoría general de una libertad garantizada.

Para Kelsen, es una necesidad que el derecho sea cada vez menos formalista, a

raíz de que entre más formalista es una rama del derecho, tanto más alejada se

encuentra de la personalidad y conducta humana.

Ha sido y sigue siendo tradicional que tanto el estudio como la enseñanza del

derecho dé lugar a su separación en diferentes ramas o disciplinas jurídicas, división en

especializaciones que ha ido proliferando constantemente, como resultado de la creciente

complejidad de las relaciones humanas, sin que nunca se dejara de reconocer por otro

lado, la inescindible unidad sustancial y conceptual del derecho.

Esta separación de ramas o disciplinas jurídicas, necesariamente variable y

contingente, se ha fundado sobre la base de que cada una de esas ramas de la ciencia

del derecho aparece con la pretensión establecida de gozar de una plena autonomía,

respecto de todas las demás, con las cuales puede, a pesar de esa autonomía, guardar

más o menos estrechas relaciones.

DERECHO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO Y CONTENIDO

El derecho administrativo como nueva rama jurídica es una concepción francesa. Es un

derecho esencialmente jurisprudencial. El derecho administrativo es un "derecho joven"

que está en plena formación, en plena evolución, y esto se advierte examinando

cualquiera de sus instituciones fundamentales cuyas nociones conceptuales y principios

correlativos han sufrido profundas transformaciones desde un tiempo a esta parte.

El cambio de circunstancias económicas, políticas y sociales acaecidas sobre todo

a partir de la I Guerra Mundial, determinó y precipitó lo que se ha venido llamando la crisis

del derecho administrativo, crisis que si bien no le es exclusiva, le ha afectado quizás con

más rigor que otras ramas jurídicas por su mayor sensibilidad y por constituir el obligado

instrumento para el desempeño de los nuevos cometidos estatales. Por consiguiente,

para definir al derecho administrativo se han adoptado múltiples perspectivas, pero una de

las opciones es, precisamente, la que gira sobre un criterio personal o subjetivo, es decir,

que esta rama jurídica es, simplemente, el Derecho de la Administración y, por ende, el

objeto del derecho administrativo es la Administración Pública en todas sus

manifestaciones.

En efecto, sostiene el profesor Brewer-Carías que el derecho administrativo puede

considerarse, simplemente como el Derecho de la Administración Pública, entendiéndose

por Administración Pública, en primer lugar, desde el punto de vista orgánico, el conjunto

de sujetos de derecho que personifican al Estado, su organización y los medios para su

funcionamiento; y, en segundo lugar, desde el punto de vista material, el ejercicio de la

función administrativa como una de las funciones del Estado y la realización de la

actividad administrativa del Estado.

La referida definición, que describe el objeto del derecho administrativo, precisa el

contenido del derecho que es común y normal a la Administración y que se puede

moldear en torno a los siguientes siete bloques de regulación:

1. El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al cual

está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del Poder Público.

En un Estado como el nuestro, la Administración Pública tiene necesariamente que

identificarse en plural, como las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal,

de acuerdo a la distribución vertical del Poder Público. Por tanto, en este aspecto, el

Derecho Administrativo regula la organización de esas Administraciones Públicas y, en

particular, la personificación de las mismas como sujetos de derecho, tanto de carácter

público-territorial (Administración Pública Central), como de carácter no territorial, sea de

derecho público o de derecho privado (Administración Pública Descentralizada).

2. El Derecho Administrativo regula el funcionamiento de las Administraciones Públicas,

particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para hacerlas actuar (el

régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes, sean del

dominio público o del dominio privado; y, el régimen de los recursos financieros

necesarios para su funcionamiento).

3. Asimismo, es campo propio de la referida disciplina jurídica, el régimen del ejercicio de

las funciones (normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa) del Estado por parte

de las Administraciones Públicas, así como, el ejercicio de las funciones (administrativa y

normativa de rango sublegal) ejercidas por otros órganos del Estado distintos de las

Administraciones Públicas y por los particulares y sus organizaciones, a los cuales la ley

se las haya atribuido.

4. También, es objeto del derecho administrativo, el régimen de la actividad administrativa

que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus formas, en particular, el

régimen de la policía administrativa, de los servicios públicos, del fomento y de la

ordenación de las actividades particulares consideradas como de interés o utilidad

general.

5. Igualmente, es objeto propio y normal del derecho administrativo, el régimen de la

actividad administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos (actos

administrativos y contratos administrativos) y en cuanto a los procedimientos para su

formación y ejecución.

6. Esta rama del derecho también regula la responsabilidad de las personas jurídicas

estatales originada por la actuación de sus órganos, así como la responsabilidad de los

funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones.

7. Finalmente, es campo propio y normal del derecho administrativo, el régimen del

control de las Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades, tanto

de carácter administrativo como fiscal.

Ahora bien, decir que el derecho administrativo es el derecho de la Administración

Pública no es otra cosa que decir, en definitiva, que el derecho administrativo es el

derecho de los actos administrativos, pues la Administración no es un fin en sí misma,

sino que tiene una tarea o misión específica que, en el mundo del derecho, en definitiva,

concluye en la emisión de dichos actos. Así, el acto administrativo es la noción más

importante de la referida rama jurídica; es más, sin acto administrativo el derecho

administrativo no existiría ni tendría razón de ser.

En este sentido, todo el derecho administrativo gira en torno a este concepto fundamental,

según el profesor Brewer-Carías.

Por otra parte, si bien, el derecho administrativo, es el derecho de la

Administración Pública, sin embargo, ello no significa ni ha significado jamás que sea un

derecho exclusivo y excluyente. En efecto, no es exclusivo, pues esta disciplina jurídica es

comúnmente aplicable a los particulares al punto que, en muchos casos, es el que

preponderantemente se aplica a los individuos desde que nacen hasta que mueren. Y, no

es excluyente, porque el derecho administrativo no es el único derecho aplicable a la

Administración Pública, ya que, es un hecho innegable que la totalidad de la actividad

administrativa no está sometida al derecho público administrativo, antes bien, hay actos

de la Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado.

En efecto, la Administración Pública, en todos los campos anteriormente

señalados que conforman el objeto del derecho administrativo, también se rige por el

derecho privado, unas veces más, otras veces menos, dependiendo de las épocas

históricas y de las políticas públicas y que siempre conforman el derecho supletorio ante

la ausencia de principios generales del propio derecho administrativo. Por ello, encontrar

un concepto acabado y definitivo del DERECHO ADMINISTRATIVO es un problema de

magnitud y alcance universal en estos tiempos en que los cambios sociales, económicos,

tecnológicos y políticos se suceden de forma vertiginosa y la materia administrativa crece

y se diversifica a medida que los grupos sociales reclaman del Estado más seguridad en

todos los terrenos (salud, tráfico, medio ambiente, vejez, empleo, negocios, etc.).

Sin embargo, podemos afirmar, que, en todo caso, siempre ha habido una

interaplicación del derecho administrativo y del derecho privado a la Administración

Pública; pero, el problema ha sido el determinar las fronteras y la intensidad de su

respectiva aplicación.

De hecho, la colaboración de los particulares con la Administración no es un

fenómeno nuevo ni falto de interés, como lo prueba la antigüedad en el uso de la

concesión y la dedicación que ha merecido desde hace tiempo por la doctrina. Asimismo,

la doctrina reconoce que la Administración ha extendido su campo de acción, así como, la

utilización de nuevas figuras para la realización de sus fines, permitiendo, de esta manera,

corregir la natural lentitud y rigidez de las normas que regulan la actividad administrativa,

reconociéndose, por consiguiente, el fenómeno de la fuga del derecho administrativo.

Por ello, el recurso al derecho privado ha sido constante en la historia del derecho

administrativo. La mayor parte de las categorías administrativas -la personalidad jurídico-

pública, el contrato administrativo, el acto administrativo, la competencia, etc.-, son

conceptos que tienen su origen en el derecho civil y que al pasar al derecho administrativo

han sufrido una cierta transformación, que continúa en el tiempo acorde con el dinamismo

constante de la Administración, lo que confiere al derecho administrativo y a sus

instituciones su característica de contingencia y mutabilidad.

Sin embargo, la influencia del derecho privado no se reduce a la configuración

original de las categorías propias del público, sino que se extiende sobre la propia

organización y actividad del Estado y sus entes. En efecto, la Administración en ocasiones

actúa sometida al derecho común, celebra contratos privados, posee bienes patrimoniales

y utiliza personal regido por la legislación laboral. Pero, sin duda, donde el derecho

privado consigue una mayor utilización es en la actividad económica que realizan los

entes públicos a través de las empresas creadas por ellos, a tales efectos o en las que

participan.

La realización de una actividad económica pública mediante formas jurídicas

privadas se admite hoy universalmente; sin embargo, esto no ha sido siempre así. El

tratadista italiano Mássimo Giannini, afirma que entre 1870 y 1910 toda la doctrina

entendía que aquélla debía ser desarrollada por formas jurídicas de derecho público,

incluso, se pensaba que cuando la Administración actuaba sometida al derecho privado,

realizaba una actividad menor que traicionaba su auténtica naturaleza. La contratación

bajo el derecho privado no era una forma de administrar, sino de obtener medios para

administrar. Este modo de concebir la Administración Pública fue consecuencia de

algunas concepciones constitucionales de los poderes públicos, que consideraban al

Estado como el poder público por excelencia. La idea, que nació en Alemania y se

exportó al resto del continente, implicaba en lo económico la publicación de todas las

relaciones a que diese lugar la expresada actividad económica, considerándose

concesiones a los contratos, poderes públicos a los derechos potestativos de una parte,

actos administrativos a los negocios privados, situaciones de sujeción a las situaciones de

deber, intereses legítimos de una parte a los derechos subjetivos, etc.

Posteriormente, por la propia realidad de las cosas, así como, la influencia del

derecho anglosajón, fue abandonándose la concepción publicista a ultranza y surgen las

actividades de los poderes públicos, organizados bajo la forma de empresas, primero,

para la prestación de servicios públicos esenciales, como los transportes y las

comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas y radiotelegráficas, y más tarde, la

producción de bienes económicos.

La aceptación del derecho privado para este tipo de empresas es una exigencia

del propio tráfico mercantil, en el que van a desarrollar su actividad. En este sentido,

afirma el autor italiano Vittorio Ottaviano, que es necesario despojarse de los obstáculos

que retardan el desarrollo de la común actividad administrativa, principalmente del pesado

ritmo de la contabilidad pública, incluso el uso de un derecho exorbitante estaría en buena

parte fuera de lugar, dado que aquél encuentra su justificación en la posición de la

Administración como titular de poderes públicos, que en el caso de la empresa, por

naturaleza neutra, no existe. Asimismo, considera el autor Vittorio Bachelet, que las reglas

que rigen la actividad administrativa no se corresponden con las que deben presidir una

eficaz actividad empresarial.

Sin embargo, este sometimiento de las actividades económicas de los entes

públicos a las mismas normas que rigen las de los particulares plantea numerosos

problemas, lo que conlleva obligatoriamente el establecimiento de singulares

derogaciones al régimen común del derecho privado.

De manera que, podemos afirmar, por una parte, que la sumisión al derecho

privado no es total ni absoluta, como tampoco lo es la de la Administración Pública

cuando actúa sometida al referido derecho; y, por otra, que la totalidad de la actividad

administrativa no está sometida de manera absoluta al derecho administrativo.

Origen del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del derecho

administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la

existencia de una Administración suficientemente desarrollada y la aceptación del

principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la ley. Por

consiguiente, a través de estos dos principios hacen posible y necesaria la creación del

derecho administrativo y, por tal razón, la doctrina ha afirmado que Francia fue el primer

país que reunió estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creación de

esta disciplina.

En efecto, su origen próximo lo encontramos en la época inmediatamente posterior

a la Revolución Francesa, sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la

época de la Monarquía.

Época de la Monarquía

Puede decirse que el derecho público existe como tal desde que existe la civilización, ya

que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas

que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos. Pero a pesar de ello y de que las

garantías judiciales alcanzaron ya en el Antiguo Régimen un notable estado de desarrollo,

no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún

la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia

administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia

administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto

que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que

presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad.

Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos,

un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos,

lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa.

No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos

tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de

Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin

embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un derecho administrativo ni de una

jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban

regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que "toda

justicia emana del Rey".

Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era

defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey. Además, eran

organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento

asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.

En definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocían juzgaban en

nombre del Rey, no en nombre de la comunidad.

Época de la Revolución Francesa

La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración

histórica del derecho administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la

Revolución Francesa. En efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política,

social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo.

De hecho, por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que

se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a

encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre

ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la ley, va a tener la supremacía.

Frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud

de las leyes va a prevalecer, y de ahí la sumisión del Estado al Derecho y al Principio de

la Legalidad. Y, por otra parte, la Revolución Francesa formula los principios de la filosofía

política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior: la primacía de la

ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo político, la

igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico. De esta

ideología, algunos componentes se han esfumado, pero la mayoría han guardado su

autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios

generales.

Por ende, de la Revolución Francesa surge y se irá desarrollando el derecho

administrativo, con distintos ritmos y con diversos matices, según los países, como una

construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho.

En el modelo liberal burgués que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban

los principios y, por tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo,

aunque no el derecho administrativo entero y cabalmente construido.

En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes

como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la

opinión de que el derecho administrativo nace de la Revolución Francesa. Asimismo, el

tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que

no sólo el derecho administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido

de ahí.

En efecto, al triunfar la Revolución se produjo una circunstancia histórica que se

convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo

derecho administrativo. Esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los

hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los

organismos encargados de administrar justicia en la época anterior.

De hecho, en los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían

convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon

mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En

estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran

igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución. Además la teoría de la

tridivisión del poder en ramas separadas e independientes, hizo pensar que las labores

jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la administración. En

consecuencia, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en

los asuntos de la administración.

Así, "las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones

administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de ninguna

manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los

funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Asimismo, el Código Penal de 1791 da al principio una garantía penal, al tipificar como

delito la inmisión de los jueces en la acción administrativa.

Igualmente, este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la

Constitución francesa de 1791 (Título III, Capítulo V, artículo 3º), la cual determinó

expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder

legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni en las funciones administrativas, o

citar ante ellos los funcionarios de la administración por razón de sus funciones".

Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la

ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no

tendría un juez que juzgara su conducta, lo cual podría traer como fácil consecuencia la

arbitrariedad, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, uno

de los pilares de la nueva ideología política, según el cual la Administración debía someter

su actividad al ordenamiento jurídico. Al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran

dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando

ilegalmente, este principio quedaban como un simple enunciado teórico.

Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad

podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma

Administración. Es decir, se estableció la institución de la administración-juez, según la

cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma. Fue así

como, mediante la Constitución de 1799, fundamentalmente obra de Napoleón, se creó el

Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del

Rey.

Existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al señalar que los aportes

filosóficos y políticos de la Revolución Francesa son fundamentales en la estructura y

orientación del Consejo de Estado y de los Tribunales Administrativos de Francia y del

mundo. Sin embargo, si bien el Consejo de Estado es a menudo presentado, como obra

napoleónica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo

régimen, pero fue Napoleón quien supo dar a esta institución un espíritu nuevo y

renovado.

El término Consejo de Estado engloba todas las formaciones que constituían el

Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno. En efecto, en el

sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta

del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la

Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido,

podemos resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo

del Rey, en los siguientes términos:

auxiliar al Monarca, con sus luces y consejos;

colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en

aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios;

su competencia era asesora;

la elección de los Consejeros. Inicialmente, se escogían entre las grandes

personalidades: nobles y prelados, hasta el reinado de Luis XII. En el reinado de

Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y

expertos en leyes.

el Consejo es un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y

administración;

el Consejo del Rey realiza una función jurisdiccional indirecta, es decir administra

justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía.

Sin embargo, con la Revolución Francesa cambió todo el sistema monárquico. El

Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales por la Ley 27 de noviembre de

1790 que los transfirió al Tribunal de Casación. Posteriormente, la Ley 27 de abril de 1791

suprime el Consejo del Rey y organiza en forma embrionaria una especie de Estado y un

Consejo de Ministros al cual confía el examen y dificultad de los asuntos de competencia

del ejecutivo. No obstante, la experiencia de varios años comprobó que una justicia

administrada por hombres dedicados a la actividad política dejaba mucho que desear, lo

cual provocó que en el año de 1799 se creara a inspiración de NAPOLEON BONAPARTE

el Consejo de Estado con independencia de los otros organismos del Estado.

El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los

asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones

contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de

decisiones que debía tomar el Jefe de Estado.

Por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos

de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que

el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado.

Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura

como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un

carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél. Es decir, que en materia de

conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido

de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe

del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida

permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en

donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con

la llamada justicia delegada.

Sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente. En

efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el

fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que

conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa encargada

de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de

Estado. Por tanto, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó

a ser mirado como una institución cada día más respetable. Fue así como en un momento

dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del

ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el

Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste

le proponía. Es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder

de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían.

Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de

mayo de 1872, se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia

delegada.

Al respecto, debemos señalar, que la referida Ley convirtió al Consejo de Estado

en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en

forma independiente y en nombre del pueblo francés.

El carácter jurisdiccional quiere decir que se le reconoció como juez de la

Administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella. Con la justicia delegada ya

no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían

directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo". Igualmente, en ese momento

se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en

relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos.

Es decir, se creó claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la

tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la

jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción

administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la Administración.

Sin embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de

carácter especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos

asuntos que expresamente le otorgara la ley y los demás asuntos seguían sometidos a la

decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "administración-juez". Pero el

mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su competencia,

mediante el arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico

que había adquirido a través del tiempo; allí se auto confirió la competencia general en

materia de litigios de la Administración, a pesar de que la ley sólo le confería una

competencia especial.

Por otra parte, en 1873 se había producido el arrêt Blanco del Tribunal de

Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la

Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las

relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del

derecho administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la

responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado. E,

igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar

justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción

contencioso-administrativa.

A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando

progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo

cual el derecho administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y

definida. Es el caso del arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el

cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo

relativo a la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la delimitación

administrativa y judicial propiamente. De hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de

gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de

derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular.

Por consiguiente, la labor jurisprudencial del Consejo de Estado de Francia y del

Tribunal de Conflictos, ha sido y es una fuente de gran valor para el derecho

administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos tribunales del mundo. En

este sentido, ha afirmado uno de los más destacados administrativistas franceses que "sin

la jurisprudencia del Consejo de Estado no habría derecho administrativo en Francia",

incluso, tanto es así, que se le ha considerado como guardián de los principios de la

Revolución Francesa.

Asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el

derecho administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado

Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia.

Ahora bien, como hemos señalado ut supra, el derecho administrativo nace con la

Revolución Francesa. Sin embargo, debemos destacar, que frente a esta concepción

clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores -Alexis de Tocqueville, Gallego

Anabitarte, Jean-Louis Mestre, Cannada Bartoli-, que han defendido la tesis contraria,

afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución

liberal de 1789; que el derecho administrativo existió en tiempos anteriores a esta fecha;

y, que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la

continuidad de algo que ya existía.

En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en

virtud de que niega categóricamente que el derecho administrativo haya surgido como

una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero

origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución

Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya que el examen del

asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los

partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y

perfeccionamiento de las instituciones básicas del derecho administrativo durante la

Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico

correspondiente al Estado Moderno.

De modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el

derecho administrativo surgió en el "Antiguo Régimen", en razón de que los principios

como la división del poder así como los límites del mismo, ya estaban presentes en el

referido régimen, por consiguiente, su aplicación es anterior a la fecha de inicio de la

Revolución Francesa.

En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español

Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien Régime et la

Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de

autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será

instaurada después de la Revolución.

Por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de

la autonomía del derecho administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su

criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho,

las cuales tenían una finalidad propia y resultaban sustancialmente distintas a las del

derecho civil, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al

poder. Por tal razón, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina,

haciendo notar que los juristas del Estado Moderno, a pesar de que conocían sus

principios y particularidades, desconocían, en cambio, la expresión "derecho

administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX.

Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio,

pero lo hace con importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco

niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del

derecho administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación

de continuidad entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que posteriormente sucede

con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la

disciplina y en la segunda sus principios fundamentales.

Al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histórico de las

investigaciones de los distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepción

clásica, ha señalado que el derecho administrativo no surge de la nada, sino,

precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen

establecido. En efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la

Revolución, pero va ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos

aspectos.

Asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría, que la

Administración y con ella el derecho administrativo (como disciplina jurídica singularizada)

nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de

poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.

En efecto, es en el siglo XIX y no antes cuando surge de una manera un tanto

sorpresiva la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los

poderes que coexistían con el Rey absoluto, porque ha establecido la centralización y

porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer

frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura. Esta Administración va a

tener que ser a partir de ahora, y ésta es una novedad formidable en la historia del

derecho, una Administración legalizada, organizada desde la ley y cuya función es servir

los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la ley de una manera previa le

reserva. Pero, ocurre que al lado de la ley están los derechos fundamentales, los

derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, el ciudadano no es un simple

destinatario de la acción administrativa, no es un simple instrumento del poder; está en el

origen del poder. Por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la

Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá

el derecho administrativo.

Estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo

El derecho administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte,

propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, podemos decir, que esta

disciplina nació con el Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulación

sistemática de sus conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil,

poseedor ya entonces de una milenaria tradición técnicamente depurada, sin embargo,

podemos admitir que gracias a la construcción post-revolucionaria y sobre todo a la

aportación napoleónica, la Administración Pública tuvo en Francia su propio derecho: el

derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la Administración se ha servido

y se sirve en ocasiones del derecho civil.

En efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho común de la

ciencia jurídica e incluso vanguardia importante de la teoría general del derecho, por

tanto, esta situación hace que el derecho administrativo se encuentre ante una

circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del derecho civil.

Por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del

derecho privado por la Administración. De hecho, su presencia debe reconocerse, incluso,

en aquellos casos en que la Administración actualiza y lleva a cabo su propia actividad

específica, esto es la actividad pública. Además, el hecho de que los conceptos centrales

en torno a los que se ha verificado la construcción sistemática del derecho administrativo

no sean referibles al derecho privado, no es obstáculo para que una serie de sus

instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que éste

último facilitó al derecho administrativo. Al respecto, señala el catedrático español Ramón

Parada, que la existencia de un régimen de derecho administrativo, es decir, de unas

normas específicamente destinadas a regir la organización y la actividad de las

Administraciones Públicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdicción contencioso-

administrativa- no es un obstáculo para que aquéllas puedan sujetarse en el cumplimiento

de sus fines al derecho privado.

En efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente está naciendo en Francia

y en España el moderno derecho administrativo, la sujeción de las Administraciones

Públicas al derecho privado y la consecuencia que conlleva los litigios a la jurisdicción

civil, se ve como una excepción al fuero y privilegios que comporta la existencia en favor

de aquéllas de una jurisdicción especial: la contencioso-administrativa. Dichas

excepciones tienen una doble justificación; la primera, de carácter político; y, la segunda,

de índole doctrinal.

Con respecto a la justificación de naturaleza política, que todavía subsiste

plenamente en el derecho francés, es la consideración de los jueces ordinarios como

guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos el de la propiedad,

por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión en

todo caso de la jurisdicción administrativa y su derecho, lo que constituye una cesión

parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo XIX. En cuanto a la justificación de

carácter doctrinal, señala el prenombrado autor, que afirmará la doble naturaleza de la

Administración, que actuaría bien como poder, bien como persona jurídica, explicándose

en este último caso, la sumisión de la misma al derecho privado y a los jueces civiles.

Sin embargo, en la actualidad, la aplicación e invocación del derecho privado es

por razones de eficacia. En efecto, en el campo de la organización y de la contratación,

las Administraciones Públicas han obtenido de la ley la facultad de optar por el derecho

privado y huir de su propio derecho considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivos

controles para las cada vez más numerosas actividades pública.

Por tanto, siempre ha habido una interaplicación del derecho administrativo y del

derecho privado a la Administración Pública, sin embargo, el problema ha sido establecer

cuáles son los campos de regulación que sólo pertenecen al derecho administrativo, si es

que los hay y, hasta qué punto la aplicación del derecho privado a la Administración

constituye realmente una fuga de ésta del derecho administrativo.

De hecho, hoy en día preocupa cada vez más a los estudiosos del derecho

administrativo el fenómeno denominado "huida del derecho público o privatización del

derecho público" o, incluso "huida al derecho privado. En efecto, desde hace algún

tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el referido fenómeno, debido a la

tendencia, de forma cada vez más acentuada, por parte de un número creciente de

organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado,

desligándose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de

burlar los procedimientos administrativos y el control de la jurisdicción contencioso-

administrativo.

Básicamente, la causa que está detrás de la decisión de huir hacia formas y

técnicas de derecho privado es la convicción de que la buena marcha de determinadas

actividades públicas -especialmente las de carácter económico- requiere de unas

organizaciones con cierta autonomía, que se rijan por criterios de tipo empresarial y que

se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. En este sentido, el uso

del derecho privado por la Administración es una consecuencia del aumento de sus

funciones y, en especial, de la asunción por parte del Estado de la iniciativa en la

actividad económica con la finalidad de crear un tejido industrial o para la prestación de

servicios públicos y, esto, por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el régimen

jurídico de la Administración para adaptarla a sus nuevas funciones. Por ello, el

ordenamiento jurídico privado parece a priori el más apropiado.

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rígidos

e inadecuados para regular determinadas actividades de la Administración, que los

continuos controles e intervenciones que implica el derecho público restan eficacia a la

acción administrativa, que la regulación pública de los contratos y de los procedimientos

administrativos de selección de contratistas, con sus principios de concurrencia y

publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con

quien sea más interesante de acuerdo con criterios empresariales.

Por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la

Administración, tal como está configurada, para servir al interés general.

Por otra parte, la doctrina administrativa ha señalado que la crisis del derecho

administrativo ha sido influenciada por el neoliberalismo económico o, quizás por la

ineficacia demostrada en la gestión de algunos servicios públicos y, por ende, la

Administración se ha visto obligada a retirarse de algunos ámbitos que le habían estado

siempre reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatización, que,

en todo caso, es una decisión política adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la

finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea más eficiente, más eficaz y que

esté concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatización

se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido

proceso supone una delimitación de los campos propios del Estado y de la sociedad,

devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estado de la pesada

carga de ser empresario y autoridad a la vez.

En este sentido, la razón que justifica a esta política es la necesidad de reordenar

las funciones del Estado, para lograr una organización que le permita asumir debidamente

las funciones que le son propias e indelegables, sin la perturbación que ocasiona la

realización de otras actividades que bien pueden ser asumidas por los particulares.

Al respecto, en opinión del profesor Brewer-Carías, en este proceso no hay

ninguna huida de la Administración del derecho administrativo, sino una devolución al

sector privado de actividades que le serían propias mediante una reducción del sector

público.

No obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicación de normas de

derecho civil, mercantil o laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de

su naturaleza pública que le sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados

comportamientos ajenos al derecho privado, consistentes en la observación de ciertos

procedimientos de derecho administrativo. Por otra parte, que este fenómeno de la huida

del derecho administrativo no ha significado una reducción del intervencionismo

administrativo, puesto que la actividad de la Administración crece cada día más en su

vertiente de policía en el sentido más tradicional del término, es decir, la actividad de

limitación y la actividad sancionadora. En efecto, el Ministerio Publico es la actividad del

Estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el

mantenimiento del orden público y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho

objetivo, la posibilidad tanto de limitación o restricción de la actividad de los particulares

como del uso de la fuerza coactiva.

Por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente está

naciendo en Francia el moderno derecho administrativo, la sujeción de las

Administraciones Públicas al derecho privado y a la jurisdicción civil se ve como una

excepción al fuero de la jurisdicción administrativa, ya en este siglo, la aplicación del

derecho privado se ve como una posibilidad para la realización de actividades industriales

y comerciales.

En consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto

vive en permanente transformación. De hecho, la aparición de nuevos cometidos

estatales lo mantiene en permanente desarrollo, así como los nuevos intereses sociales

que demanda la comunidad y cuya satisfacción corre a cargo del Estado. En este sentido,

esta rama jurídica en el moderno Estado industrial, comercial e intervencionista, ha

aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio

jurídico, por motivos de interés social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que

prestan servicios públicos.

LA ADMINISTRACION PÚBLICA

Para comprender el término de “administración pública” primero vamos a definir lo que

significan varios de sus vocablos: administrar viene de la palabra “ministrare” que

significa servir. Y administración se deriva del vocablo “Ad manus traher” y significa

manejo o gestión.

De origen en la época de Napoleón, la Administración Pública es el conjunto de órganos

que posee el Estado con el objeto alcanzar el bien común, conforme a los regímenes

jurídicos del Derecho Público. Algunos autores refieren de ésta como toda o la mayor

parte de las actividades que realiza el Poder Ejecutivo.

Es el conjunto de funciones que posee el Estado para el cumplimiento de sus fines (Bien

Común), organizadas de una manera específicamente prescripta por las normas

constitucionales y administrativas.-

Es importante tener en cuenta que el Poder, como elemento del Estado, es uno solo y

siempre reside en él. Cuando hablamos de “funciones del Estado” no estamos hablando

de “Poder”, ya que el Estado goza de ésta es la característica que le permite enfocarse al

bienestar general de su población aplicando el Derecho vigente.-

Entonces, cuando nos referimos a las funciones del Estado, debemos ir en busca de la

Constitución Política Nacional para verificar cuales son.-

La Carta Magna, en su parte orgánica nos especifica tres funciones. El estudio de este

aspecto es investigado por “las funciones del Estado y la Teoría de la Separación de

Poderes”.-

La separación de poderes tuvo su origen en la obra de Montesquieu denominada “El

espíritu de las leyes”, redactada en el año 1748. Esta teoría constituye un alegato contra

la concentración del poder y la defensa de los derechos individuales, aunque su

fundamental orientación es la de escindir los órganos ejecutivos y legislativos.-

El Estado presenta dos tipos de funciones. Por un lado, la “función gubernamental” y por

el otro las llamadas “funciones del Estado”.-

Por todo lo anterior podemos decir que es la acción del gobierno al dictar y aplicar las

disposiciones necesarias para:

El cumplimiento de las leyes

La conservación y fomento de los intereses públicos

Resolver las reclamaciones a que da lugar el demandado.

Desde el punto de vista jurídico, se define a la administración pública de dos perspectivas:

Subjetivamente : es el sujeto orgánicamente considerado y su función es satisfacer

las necesidades colectivas, como el conjunto de órganos estructurados

jerárquicamente en el Poder Ejecutivo.

Objetivamente : es toda la actividad realizada tanto por los entes como por los

órganos y la administración; es la actividad práctica que despliega el Estado, a

través de sus órganos para atender inmediatamente los intereses públicos como

propios. Su función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las

necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico.

La Ley General de la Administración Pública, define la Administración Pública en su

Artículo Primero como: “como organización, no como actividad, y está constituida

tanto por el Estado como por los demás entes públicos”.

A la vez nos indica que tanto el Estado como los entes públicos poseen

personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, a la vez

… “El Derecho Público regulará la organización y actividad de los entes públicos

salvo norma expresa en contrario…”. Artículo 3 Inc. 1.

… “El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no

escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y

la dignidad, la libertad y otros derechos fundamentales del individuo…”. Artículo 8.

…“El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del

derecho solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable escrita o no

escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios…” Artículo 9 Inc 1.

La importancia de la personalidad del Estado radica entre otros en el hecho de

hallarse sujeto, no sólo a su propio orden interno, sino que además se somete al orden

jurídico constitucional.

LA DOCTRINA DEL ÓRGANO

Es importante señalar que el término doctrina significa ciencia, saber y órgano, no ha de

confundirse con la aceptación de organismo biológico pues para nuestro fin, atendemos a

su carácter etimológico y por tanto utilizamos el término en su significado de instrumento.

Elementos constitutivos del órgano

De acuerdo a Dromi los elementos que conforman el órgano son dos elementos:

El elemento subsistido : significa prolongado, permanecido. Se haya integrado por

la competencia, la cual se constituye por los medios definidos legalmente, a través

de los cuales el órgano ejecuta en nombre del Estado los fines para los cuales ha

sido creado.

“Todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o

materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos”.

Artículo 65, LGAP

“La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución

de potestades de imperio”. Artículo 59, Inc. 1, LGAP

El origen, los límites y la naturaleza del órgano se hayan contemplado en la LGAP,

artículos del 59 al 70 inclusive.

El elemento subjetivo : debemos considerar que a pesar de la variación de los

órganos- individuo (funcionarios públicos) el Estado y sus órganos-instituciones

permanecen invariables.

Nuestra Constitución Política estípula la responsabilidad personal de la

autoridad pública, del Presidente y Ministros, actuando en colaboración y en

ejercicio de la competencia que se les atribuye.

Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no

pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento

de observar y cumplir esta Constitución y las leyes, la acción para exigirles la

responsabilidad penal de sus actos es pública. Constitución Política Art.11.

El Presidente de la República será responsable del uso que hiciere de

aquellas atribuciones que según esta Constitución, le corresponden en forma

exclusiva. Cada Ministro de Gobierno será conjuntamente responsable con el

Presidente, con respecto al ejercicio de las responsabilidades por los actos del

Consejo de Gobierno alcanzará a todos los que hayan concurrido con su voto a

dictar el acuerdo respectivo”. Constitución Política. Art. 148.

SERVIDORES PÚBLICOS.

La Ley General de la Administración pública, en sus artículos 111 al 114 señala lo

siguiente en lo referente a los Servidores Públicos:

Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por

cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de

investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo,

remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

PERSONALIDAD DEL ÓRGANO

Por ser un instrumento que lleva a cabo, los objetivos del ente, del cual forma parte, sea

el Estado o ente menor, el órgano no es sujeto de derecho y carece de personalidad

jurídica.

“La administración será responsable por los actos lícitos y por su funcionamiento normal

cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por

la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión”.

“En este caso, la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su

pago, pero no el lucro cesante”.

El estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean

especiales de conformidad con el presente artículo”. LGAP, Art. 194: Inc. 1°, 2°,3°:

La administración será solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los

daños que este cause en las condiciones señaladas por esta ley”. LGAP, Art. 201.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Para definir la responsabilidad del estado nos basamos en dos criterios:

Criterio Objetivo : Considera el fin que quiso alcanzar el funcionario al actuar.

Acorde con este criterio, lo es si la voluntad del funcionario es consecuente con los

fines del órgano, el mismo cumple la voluntad estatal, si es contradictorio, actúa

como simple persona física particular.

Criterio Subjetivo : Este criterio considera solamente los objetivos realizados, en

él existen dos posiciones:

a. Legitimidad : El órgano físico, sea este el funcionario, actúa jurídicamente

como órgano cuando lo hace dentro del marco específico de su competencia.

b. Reconocibilidad : Sujeta la atribución al Estado de los actos o hechos, en la

proporción en que éstos, se reconozcan como propios de la función atribuida

al órgano.

CLASIFICACIÓN DE LOS ÓRGANOS

Tenemos 3 tipos de órganos:

1. Constitucionales.

2. De relevancia constitucional,

3. Órgano colegiado,

4. Órgano individual.

1. Órganos constitucionales : se caracterizan por ser independientes e indispensables.

Surgen de la Constitución Política, poseen rango superior. En nuestro sistema jurídico

son:

Poder Legislativo,

Poder Ejecutivo,

Poder Judicial

Tribunal Supremo de Elecciones

Contraloría General de la República.

2. Órganos de relevancia constitucional : los órganos de relevancia constitucional son

aquellos órganos desconcentrados con una competencia exclusiva, se fundamentan

en la Constitución Política.

También existen los Órganos Constitucionales Superiores,

…”Los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado serán:

El Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de

Gobierno”.

“El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la República y el Ministro del ramo”

Articulo 21 LGAP, art. 21 Inc. 1°, 2°.

Salvo norma contraria, el Presidente será nombrado de entre los miembros del órgano

colegiado, por la mayoría absoluta de ellos y durará en su cargo un año, pudiendo ser

reelecto.

El Presidente tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Presidir, con todas las facultades necesarias para ello, las reuniones del órgano, las

que podrá suspender en cualquier momento por causa justificada;

b) Velar porque el órgano colegiado cumpla las leyes y reglamentos relativos a su

función

c) Fijar directrices generales e impartir instrucciones en cuanto a los aspectos de forma

de las labores del órgano

d) Convocar a sesiones extraordinarias

e) Confeccionar el orden del día, teniendo en cuenta, en su caso, las peticiones de los

demás miembros formuladas al menos con tres días de antelación

f) Resolver cualquier asunto en caso de empate, para cuyo caso tendrá voto de calidad

g) Ejecutar los acuerdos del órgano y Las demás que le asignen las leyes y

reglamentos.

3. Órgano colegiado: se haya compuesto por varias personas, sus actos se denominan

deliberativos y se llevan a cabo mediante procedimientos estipulados a través de una

ley, o de reglamento interno cuyas etapas básicas son: convocatoria, debate y

votación.

Este tipo de órgano se haya contemplado en La Ley General de Administración Pública en

los artículos comprendidos del 49 al 58 los cuales señalan:

1. Cada órgano colegiado tendrá un presidente nombrado en la forma prescrita por la

ley respectiva o en su defecto por lo aquí dispuesto. Artículo 49.

2. Los órganos colegiados nombrarán un Secretario, que tendrá las siguientes

facultades y atribuciones: Artículo 50.

a. Levantar las actas de las sesiones del órgano.

b. Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al

Presidente.

c. Las demás que le asignen la ley o los reglamentos.

b) En caso de ausencia o de enfermedad y, en general, cuando concurra alguna

causa justa, el Presidente y Secretario de los órganos colegiados serán

sustituidos por un Vicepresidente, o un Presidente Ad-hoc y un Secretario

suplente, respectivamente. Artículo 51.

Todo órgano colegiado reunirá ordinariamente con la frecuencia y el día que

indique la ley o reglamento. A falta de regla expresa deberá reunirse en forma

ordinaria en la fecha y con la frecuencia que el propio órgano acuerde. Artículo

52:1.

Para reunirse en sesión ordinaria no hará falta convocatoria especial. Artículo

52:2.

Para reunirse en sesión extraordinaria será siempre necesaria una convocatoria

por escrito, con una antelación mínima de veinticuatro horas, salvo los casos de

urgencia. A la convocatoria se acompañará copia del orden del día, salvo casos de

urgencia. Artículo 52:3.

No obstante, quedará válidamente constituido un órgano colegiado sin cumplir todos los

requisitos referentes a la convocatoria o al orden del día, cuando asistan todos sus

miembros y así lo acuerden por unanimidad. Artículo 52:4.

…”El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la

mayoría absoluta de sus componentes. Si no hubiere quórum, el órgano podrá sesionar

válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la

primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para

ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros”… Artículo 53 Inc. 1

y 2.

…”Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer,

acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el

público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho del participar

en la deliberaciones con voz pero sin voto.

Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a

que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo

que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la

urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos”... Artículo 54, incisos 1°,2°,3°,4°.

Caso de que alguno de los miembros del órgano interponga recurso de revisión contra un

acuerdo, el mismo será resuelto al conocerse el acta de esa sesión, a menos que, por

tratarse de un asunto que el Presidente juzgue urgente, prefiera conocerlo en sesión

extraordinaria.

El recurso de revisión deberá ser planteado a más tardar al discutirse el acta, recuso que

deberá resolverse en la misma sesión.

Las simples observaciones de forma, relativas a la redacción de los acuerdos, no serán

consideradas para efectos del inciso anterior, como recursos de revisión. Artículo 55,

incisos 1°,2°,3°.

…”De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas

asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los

puntos principales de la liberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de

los acuerdos.

Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación

carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los

miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los

miembros del Colegio.

Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho

constar su voto disidente”... Artículo 56, incisos 1°,2°,3°.

…” Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario

al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las

responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos.

Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular dictamen eso propuestas,

los votos salvados se comunicarán junto con aquellos”... Artículo 57, incisos 1°, 2°

…”Cabrá recurso de revocatoria contra los acuerdos del órganos colegiado.

Cabrá recurso de apelación exclusivamente cuando otras leyes lo indiquen. Artículo 58

El Poder Ejecutivo es colegiado: …” “El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la

República y el ministro del ramo”…Artículo 21, inciso 1

Dromi los define, como : “aquellos cuyo titular es un colegio, es decir una suma de

personas físicas o (jurídicas), las cuales actúan en virtud de una reglamentación especial

que regula el quórum mayorías, votaciones, deliberaciones, exteriorización de la

voluntad”.

4. Órgano individual: son aquellos órganos unipersonales. Por su función se clasifican

en internos y externos.

El órgano individual interno es aquel que actúa en relación con otro órgano o para

otro órgano. Generalmente poseen carácter auxiliar.

El órgano individual externo actúa en relación con el particular con otros órganos

en nombre del ente al cual pertenece. LGAP artículos 99 y 100.

LA ADMINISTRACIÓN Y LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Dentro de la Ley General de la Administración Pública, encontramos regulado lo

pertinente a los principales órganos de la Administración Pública: Los órganos

constitucionales, y los órganos legales llamados así por haber sido creados con la

promulgación de la Ley General de la Administración Pública.

Los podemos encontrar en los siguientes artículos:

Órganos de la Administración Pública: LGAP, artículos 21-58

Órganos Legales: artículos 47-58

Órganos Constitucionales: artículos 21-46, regulan lo referente a la constitución y

funcionamiento de los órganos constitucionales, y se les llama así por estar

previstos en la Constitución Política.

Los Órganos Constitucionales lo forman:

El Presidente de la República

Los Ministros

El Poder Ejecutivo: formado por el Presidente y el Ministro del ramo.

Consejo de Gobierno: formado por el Presidente de la Republica y los Ministros.

Cuando hablamos de separación de poderes hablamos de tres organismos políticos

diferentes que se controlan unos a otros.

Los poderes son un conjunto de órganos unificados dentro de una unidad

organizativa estatal mayor, que realiza una función típica pero no exclusiva.

La característica fundamental de los poderes este docente independencia total en

el ejercicio de sus atribuciones, son de respecto recíproco en su función.

El principio de la separación de poderes no sólo garantiza a cada poder el ejercicio

exclusivo de su competencia sino también que desde ese principio se deriva el principio

de no inmiscuirse en la esfera propia los demás poderes.

Tenemos:

Poder Ejecutivo: se aplica al gobierno y sus ministros.

Poder Legislativo: corresponde al parlamento con sus diputados y son los que hacen

las leyes.

Poder Judicial: el que vigila que se aplique y se administre la justicia.

Además de estos tres poderes tenemos el Tribunal Supremo elecciones que no puede

considerarse como cuarto poder ya que solamente ejerce la función electoral.

PODER LEGISLATIVO

La Asamblea Legislativa es el órgano parlamentario en el ordenamiento costarricense, y

es ejercido por una sola cámara, denominada Asamblea Legislativa, consta de 57

diputados, elegidos a nivel provincial, siendo el Tribunal Supremo de elecciones, el que le

asigne a cada provincia el número de diputados a elegir. Cada diputado dura cuatro años

no pueden ser reelectos en forma consecutiva.

Requisitos para ser diputado:

ciudadano en ejercicio

costarricense por nacimiento o por naturalización con diez años de recibir en el país

posterior a la nacionalización.

ser mayor de 21 años.

El fuero que se otorga a los diputados es única y exclusivamente para proteger los en el

ejercicio de sus cargos. Durante las sesiones no puede ser arrestado por causa civil,

salvo autorización de la asamblea o que él mismo lo consienta, no puede ser privado por

motivo penal sino cuando previamente haya sido suspendido por la asamblea.

Ningún diputado puede aceptar cargo empleo de los otros poderes del estado o en otras

instituciones.

Los diputados no pueden celebrar directa ni indirectamente o por representación, contrato

alguno con el estado, pidió tener concesiones de bienes públicos que implique privilegio,

intervenir como directores, administradores o gerentes en empresas que contraten con el

estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos.

La violación a cualquiera de las previsiones antes señaladas produce la pérdida de la

credencial de diputado y le corresponde al Tribunal Supremo de elecciones la ejecución.

Los Órganos Legislativos

Organización Interna: los diputados 57 diputados se dividen en diferentes comisiones u

otras estructuras:

o comisiones permanentes ordinarias : encargadas de estudiar y dictaminar los

proyectos de ley. estas comisiones son seis e integradas por nueve diputados,

excepto hacendarios que son once diputados. El presidente no forma parte de

ninguna de ellas. ella son:

gobierno y administración.

asuntos económicos.

asuntos hacendarios.

asuntos sociales.

asuntos jurídicos.

asuntos agropecuarios y recursos naturales

o comisiones permanentes especiales : se nombran en caso especial. son cuatro:

honores : es la que dictamina los proyectos para que la asamblea declare una

persona un institución ciudadano de honor o benemérito de la patria.

los libros y documentos: se encarga de seleccionar los libros y documentos que

juzgue necesario adquirir la asamblea.

la redacción : le corresponde introducir las emociones de acuerdo, se presentan

los proyectos y revisar los proyectos aprobados en primer debate para su

redacción definitiva.

relaciones internacionales : es la encargada del enlace entre la Asamblea

Legislativa y otros.

o comisiones especiales : casos concretos.

o directorio : formado por un presidente y dos secretarios. y como suplentes un

vicepresidente y dos prosecretarios. elegidos anualmente. Le corresponde cuidar el

orden interno económico y administrativo del Asamblea Legislativa. la presidencia

puede considerarse un órgano independiente le corresponde la dirección de los

debates del plenario, y es el representante oficial del poder legislativo en las

actividades oficiales.

o órganos parlamentarios

o y reuniones de fracciones con el presidente.

FUNCIONAMIENTO

Para funcionar la asamblea necesita un quórum de las dos terceras partes de su cuerpo

colegiado.

Cada período legislativo se divide en cuatro legislaturas y cada una comprende las

sesiones ordinarias que se celebran entre el primero de mayo y el 30 de abril de cada

período.

Los períodos se dividen en ordinarias y extraordinarias. El ordinario comprende

entre primero de mayo y el 31 de julio y del primero de septiembre al 30 de noviembre,

fuera de estas fechas son sesiones extraordinarias. Sólo el poder ejecutivo puede

convocar a sesiones extraordinarias.

ATRIBUCIONES DEL ASAMBLEA LEGISLATIVA

Función Legislativa: le corresponde aprobar las disposiciones jurídicas mismas que

está subordinadas a la constitución y a los tratados internacionales. producen las

normas jurídicas escritas. Le corresponde aplicar las leyes, reformarlas, derogarlas e

interpretarlas auténticamente, salvo en materia electoral cuya interpretación le

corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones.

La función de control político parlamentario.

La función jurisdiccional.

La función de la dirección política.

La actividad legislativa en la asamblea, quien engloba una gran cantidad de ida entre

diversas naturaleza

PODER JUDICIAL

Funciones:

La más importante es la que le otorga la potestad de administrar justicia en un

estado.

Ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresa la voluntad popular.

Someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la ley.

Controlar la legalidad de la actuación administrativa.

Ofrecer a todas las persona la tutela efectiva en ejercicio de sus derechos e intereses

legítimos.

Principios básicos del poder judicial:

1. Sumisión del juez a la constitución y a la ley.

2. Independencia judicial: inmovilidad de jueces e independencia en el acto de juzgar.

3. Responsabilidad judicial: esto es que los jueces son responsables penal y o

disciplinadamente en algunas de las funciones que le son propias.

Exclusividad y unidad de la jurisdicción: esto es que los poderes mantienen una íntima

conexión a través de su cuerpo de jueces y magistrados.

RÉGIMEN ELECTORAL

La institución del sufragio existe como tal desde la constitución de Cádiz en 1812. Luego

en 1821 por el pacto de concordia se empezó a perfilar el sufragio como una institución

por medio de las juntas de parroquia. El voto era indirecto de tal forma que el ciudadano

es y no votaba sino que delegaba esa función en otros sectores, pues ellos dedicaban en

sus electores parroquiales y éstos a los partidos el voto. Esto se reunía en junta de

provincia y nombraron en su seno presidente, escrutadores secretario. En 1946 se

promulgó una ley que introdujo reformas sustanciales en materia electoral. En 1949 se

creó el Tribunal Supremo de elecciones cuyos miembros son de nombramiento de la

Corte Suprema de Justicia.

Características del régimen electoral:

Jurisdicción electoral especializada.

Régimen de partidos políticos.

Sufragio universal, voto directo y secreto.

Padrón electoral permanente.

Padrón registro con fotografía.

Identificación del elector mediante cédula con fotografía.

Voten papeles individual para cada elección de acuerdo a los candidatos designan los

partidos políticos.

Método de elección del presidente de la república por mayoría de votos siempre que

la votación sea superior al 40%.

Método de elección de diputados y munícipes por consciente, subconsciente y

residuo mayor.

El Tribunal Supremo ha elecciones es el órgano constitucional superior en materia

electoral y por lo tanto responsable la organización, dirección y vigilancia de los actos

relativos al sufragio. De él dependen del registro civil y las juntas electoras. Estas últimas

son de carácter temporal y se componen de juntas cantonales y juntas receptoras de

votos. El tribunal celebrará sesiones que sean necesarias son privadas ese son aquellas

que son de verificación escrutinios.

El registro de los hechos civiles: Esto es la obligatoriedad que tiene el registro civil de

forma realista de lectores. El departamento civil recibe la información referente a los

nacimientos, defunciones, matrimonios y cualquier otra que modifiquen institución original

(legitimaciones, reconocimientos, divorcios, separaciones judiciales, cambios de

nombres). Para ello cuenta con registradores auxiliares ubicados en los principales

hospitales del país el registro civil constituye el banco más importante y la base

fundamental el registro electoral.

Registro electoral y cédula de identidad

Características y funciones:

Expedir las cédulas de identidad.

Empadronar a todos los electores.

Formar la lista general de electores o Padrón Nacional Electoral.

Confeccionar el Padrón Registro y el Padrón Fotográfico para cada Junta Receptora

de Votos

Dar cumplimiento a las sentencias judiciales en cuanto afecten los derechos políticos

y resolver las gestiones para recobrar.

Preparar el material para toda la elección o plesbicito

Mantener libre de deficiencias del Padrón Nacional Electoral.

Llevar un registro de la presentación de solicitudes de cédula o modificaciones en la

lista de electores.

PADRÓN ELECTORAL PERMANENTE: en Costa Rica existe un padrón permanente en

donde se efectúan los traslados y se excluyen los fallecidos o bien los inhabilitados por

condenas penales.

En cuanto al privado de libertad se hace un padrón especial y se excluyen del

general incorporando sin donde están recluidos

De acuerdo al código electoral los partidos políticos deben de comprender en su

organización:

1. Asamblea de distritos: Una en cada distrito. Formada por los electores del respectivo

distrito afiliados al partido

2. Asamblea de cantón: una en cada cantón. la forman cinco delegados de cada distrito

elegidos por las respectivas asambleas de distrito

3. Asamblea de provincia: una en cada provincia. la forman cinco delegados de cada

cantón elegidos por las respectivas asambleas de cantón

4. Asamblea Nacional: una en el país integrada por 10 delegados de cada provincia

electos por las respectivas asambleas de provincia

EL SUFRAGIO: es universal no hay limitación por condición económica social, de sexo,

religiosa o cualquier otra. El voto directo y secreto. El voto es obligatorio salvo algunas

excepciones, los declarados judicialmente en estado de interdicción o bien los que sufran

sentencia que imponga la plena suspensión del ejercicio de derechos políticos. Los

ciudadanos costarricenses por naturalización no podrán sufragar sino después de doce

meses de ellos. La legislación electoral indica ahora hiciere de las juntas receptoras de

votos.

LAS PAPELETAS: existen unas papeletas diferentes para cada tipo de elección

presidente vicepresidentes, diputados y regidores y síndicos municipales o sea cada

ciudadano recibe tres papeletas y marca con una equis sin embargo puede hacerlo de

otra forma siempre cuando exista la intención de voto esto lo hace en un recinto secreto

que la junta condiciones.

MODO DE ELECCIÓN: las elecciones son cada cuatro años primer domingo de febrero

para el presidente vicepresidente de destacar el 40% del número total de votos válidos en

caso de no darse realiza una segunda elección el primer domingo de abril del mismo año

entre los dos partidos que recibieron más votos.

EL CÓDIGO ELECTORAL COSTARRICENSE

Cambios importantes:

Un cambio sufrido muy importante fue en 1998 y fue el código municipal que impactó

en la legislación electoral.

La elección directa los alcaldes.

El cambio en la concurrencia electoral para las votaciones municipales.

La elección de síndicos y la conformación de consejos de distritos.

El fallo de la sala constitucional que ponía todo lo la conformación de ocho consejos

municipales de distrito y la elección de intendentes y concejales de este puerto.

Los cambios en las papeletas electorales y los estatutos de un partido.

CONCLUSIÓN

El derecho administrativo es el derecho de la Administración Pública, sin embargo, ello no

significa que sea un derecho excluyente, porque el derecho administrativo no es el único

derecho aplicable a la Administración Pública, ya que hay actos de la referida

Administración que están sometidos al régimen jurídico-privado.

Debe distinguirse que, si bien, todo acto administrativo es un acto de la Administración

Pública, no todo acto que emana de la misma es un acto administrativo.

Al hablar de acto administrativo equivale a calificarlo de acto sujeto al derecho

administrativo, pero no toda la actividad de la Administración Pública está regulada de

manera absoluta por el derecho administrativo, ya que existe una interaplicación de la

referida rama jurídica y del derecho privado, con preponderancia de uno u otro. En este

sentido, lo que no puede darse es que un acto administrativo o una Administración

Pública sólo se rija por el derecho privado.

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