EL CONTRATO SOCIAL Y SU VIGENCIA EN EL ESTADO COLOMBIANO

Jos Mara Pelez MejaEstudiante de primer ao de Doctorado

Sapere aude! [Atrvete a saber!], vendra a ser la consigna bsica de la ilustracin; momento histrico en el cual, como nos lo dijera Kant, el hombre dej su minora de edad al alcanzar la razn. En dicha poca, comenz a consolidarse una nueva forma de pensar que superaba el misticismo y la mera simbologa espiritualista reemplazndose por una visin cientfica del mundo. Razn y slo razn, que sin embargo, traera luego para Europa y el resto del occidentalismo la desdivinizacin, desacralizacin y el desencantamiento.

As pues, en este perodo iluminado de la historia de la humanidad, ser en donde crecer y vivir Jean-Jacques Rousseau, uno de los pensadores ms grandes de todos los tiempos; de vida aventurera y desordenada, pero tambin romntica y erudita, como se dejara ver en sus mltiples ensayos filosficos e indiscutiblemente tambin en sus novelas La nueva Elosa y el Emilio. sta ltima narracin le valdra la ms acendrada animadversin de catlicos y protestantes, por lo que debi huir a Inglaterra en donde termin refugiado durante algn tiempo en la casa de David Hume, el gran filsofo empirista del siglo XVIII, hasta que ste ltimo lo ech de ella dada sus excentricidades totalmente inaguantables.

Como buen romntico era un amante de la naturaleza. Y sera la naturaleza precisamente el ideal moral de Rousseau. Todo est bien cuando sale de las manos del autor de las cosas; todo degenera en las manos del hombres. Es la clebre frase con que comienza su Emilio y en donde puede verse esa tendencia iusnaturalista de asignar a lo ontolgico el mximo grado de perfeccin.

Esto lo llevar a considerar que, por ejemplo, las desigualdades no existen en s mismas y que ms bien sus estructuras vendran a ser forjadas en el seno de la sociedad, razn por la cual en un Estado de Naturaleza se vivira en paz, sin ningn tipo de necesidades, viviendo de lo que la tierra nos suministrara que sera todo lo necesario y sin que las diferencias se convirtieran en fardos pesados originadores de disputas y luchas.

Famoso es entonces aqul pasaje del Discurso sobre el origen de la desigualdad en donde se afirma lo siguiente: El primero que, tras haber cercado un terreno, se le ocurri decir: Esto es mo, y entonces encontr personas lo bastante simples como para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. Cuntos crmenes exclama Rousseau guerras, asesinatos; cunta miseria y horrores habra evitado el gnero humano aqul que hubiese gritado a sus semejantes, arrancando las estacas de la cerca o cubriendo el foso: Guardaos de escuchar a este impostor, estis perdidos si olvidis que los frutos son de todos y la tierra es de nadie!.

Aun cuando la expresin naturaleza puede ser interpretada de varios modos, pareciera indicar moralidad, humanidad autntica, libertad plena de superestructuras impuestas, esencialidad favorable y lo no construido por la sociedad. Pero en todo caso, no queda claro si la naturaleza es una mera hiptesis conceptual de trabajo, un estado al cual se debe llegar o una categora histrica en la que alguna vez el hombre existi.

No obstante, y al margen de cuanto se ha expuesto lo cierto es que segn Rousseau cuando el hombre se aleja del estado de naturaleza hay un extravo de su humanidad autntica, y entonces se produce una degeneracin y corrupcin peligrosa que debe ser detenida, encontrando una forma por medio de la cual la ley civil tenga el mismo valor de la ley natural y en el que los derechos civiles restituyan al individuo, convertido ahora en ciudadano, los derechos innatos naturales. Por ello el propsito central del texto el Contrato Social sera encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja de toda fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca sino a s mismo, y quede libre como antes.

Empero, ese hombre que ha nacido libre vive por todas partes encadenado y en consecuencia la misin bsica del contrato ser convertir en legtima esta actual situacin del hombre, totalmente antinatural. Cmo lo har? A travs del contrato social, indiscutiblemente. En efecto lo que el hombre pierde por el contrato social es su libertad natural y un Derecho ilimitado a hacer cuanto le apetezca y puede alcanzar; lo que gana es la liberta civil y la propiedad de todo lo que posee y mientras la libertad natural no tiene ms lmites que las fuerzas del individuo, la libertad civil est limitad por la voluntad general, esto es, como ahora veremos, por aquella que es la voluntad verdadera del ciudadano..

En consecuencia, el Estado para que pueda adquirir legitimidad deber hacer un contrato por medio del cual el individuo se enajene a s mismo y a sus propios derechos, en favor de la comunidad, pero de tal modo que no llegue a la anulacin. As pues, lo legtimo ser lo que nace por concesin de los mismos individuos. Sin embargo, no es posible determinar si el contrato social es un hecho histrico o un puro concepto lgico para manifestar la necesidad de que el Estado, si quiere adquirir legitimidad, habr de realizar dicho contrato.

Tal contrato no busca debe ello aclararse el retorno a la naturaleza original, sino que busca la construccin de un modelo social mejorado, teniendo como principio bsico, no la voluntad abstracta, sino la voluntad general que quiere el bien comn. Esta voluntad general logra cambiar a los hombres poniendo fin a los conflictos y a la vana carrera de la acumulacin de bienes. Cmo? Dirigiendo las fuerzas del Estado hacia el propsito para el cual fue establecido: el bien comn. As mismo, ella no ser la simple suma de voluntades de todos los miembros, sino una realidad superior que permite la socializacin radical del hombre, para impedir que surjan y se afirmen los intereses privados.

Qu vigencia tendra el contrato social en Colombia?

Depende. Si mirramos la Constitucin Poltica de 1991 como un contrato social que ya debiera estar materializado, debera negarse la vigencia del mismo. Pero por el contrario, si lo miramos como un proyecto que al igual que la modernidad est en construccin viable resulta afirmar que las pautas de Rousseau se encuentran vigentes.

Observando todas las pautas que la suprema Carta Poltica establece es posible llegar a la conclusin de que en la misma el Estado se encuentra limitado y que la voluntad general prevalece de forma indiscutible sobre cualquier tipo de intereses particulares. Ahora bien, en cuanto a su construccin recordemos que fue por medio de una Asamblea Nacional Constituyente que pretendi y en buena medida lo logr, incluir las ms diversas orientaciones polticas, ideolgicas y religiosas de nuestro pas.

Es por ello que en su formacin, Colombia ha construido un contrato social, as quizs en su desarrollo an se encuentra en paales. Pero pese a ello el avance ha sido significativo y la legitimidad que poseen las instituciones no proviene de su funcionamiento que de por s es psimo sino de la misma Constitucin Poltica en la cual los colombianos creemos.

Me parecera pertinente en estos momentos referirme a la lectura de la Constitucin Poltica desde esas pautas contractualistas y de los derechos como cartas triunfos, apoyndome ya no solo en Rousseau, sino tambin en Dworkin.

Un fenmeno recurrente en la jurisprudencia de las altas corporaciones de justicia y de los jueces en general es sin lugar a dudas el litigio presentado entre los derechos individuales de las personas y las limitaciones impuestas por la fuerza legislativa del Estado. Ante tales eventos, para la teora hartiana, el tema se resolva sencillamente con la aplicacin automtica de una regla, si la misma exista, o, en caso contrario, con la creacin de derecho por parte del Juez a partir de su discrecionalidad. No obstante, para Dworkin tal forma de darle solucin a dichos casos por el positivismo jurdico era en esencia equivocada ya que no se compadeca de la realidad socio-jurdica vivida a diario en el seno, por ejemplo, de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y desconoca adems que el derecho se hallaba conformado tambin por principios y directrices polticas que perfectamente podan otorgar siempre una nica respuesta correcta para cada caso.

As mismo y desde tal ptica encontramos que Dworkin ofrece una lectura moral de la Constitucin (Beade, 2011, pg. 256) desde la cual propone la solucin de diversos problemas jurdicos partiendo de premisas morales incontrovertibles que pertenecen a la sociedad y cuya materializacin en los derechos individuales pasan a constituirse en verdaderas cartas de triunfo sobre las arbitrariedades del Estado y de su poder poltico. Esto conlleva necesariamente a que el profesor norteamericano pase a mirar la Carta Magna en un principio con los lentes del liberalismo clsico (Locke y Montesquieu) para luego aterrizar en el liberalismo igualitario de Rawls y as, en franca lid contra el utilitarismo, puedan plantearse las prerrogativas fundamentales all contenidas como escudo a partir del cual las minoras se cobijen frente los pareceres fluctuantes de las mayoras.

Al respecto es posible traer a colacin, nuevamente, lo expuesto por Calsamiglia:

La filosofa jurdica de Dworkin est fundamentada en los derechos individuales. Ello significa que los derechos individuales y muy especialmente el derecho a la igual consideracin y respeto son triunfos frente a la mayora. Ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede triunfar frente a un autntico derecho. (Calsamiglia, 2012, pg. 16)

Como quiera que el tema de los derechos individuales resulta de gran relevancia en la teora filosfica de este pensador, ha de precisarse que los mismos se encuentran constituidos no solamente por derechos legales sino tambin por derechos morales lo cual implica que el juez, en un momento determinado, puede obtener buenas razones a partir de los mismos para tomar una decisin frente a un caso concreto.

Sobre ste tpico debe recordarse que en torno a la cuestin de qu son los derechos humanos fundamentales? la discusin ha sido inagotable, negando muchos tericos la importancia que estos tienen. As pues, desde los tiempos del positivismo benthamiano se consider que ellos no eran ms que unos disparates en zancos (Arango, 2004, pg. 25) y por ende no merecan la ms mnima consideracin de estudio. No obstante, y contraposicin con dicha postura, Ronald Dworkin expres como se dijo lneas atrs - que los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos (Dworkin, 2012, pg. 37).

Pero Qu significado y alcance tiene esa expresin definitoria de los derechos individuales como cartas de triunfo? Bsicamente lo siguiente[footnoteRef:1]: [1: Esta caracterizacin la basamos en Dworkin (2012)]

(i) Ante todo que los derechos a los cuales hace alusin Ronald Dworkin no son cada uno de los establecidos en la Constitucin Poltica, ni en la dispersa produccin normativa de un Estado, sino nicamente aquellos que pueden ser caracterizados como fundamentales, o en otras palabras pertenecientes nsitamente a la dignidad humana del individuo.

(ii) Implica adems que son derechos o prerrogativas que realmente se tienen, y no simplemente buenos consejos guas o pautas del vivir, porque las metas colectivas que tenga un Estado no resultan ser justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto seres humanos, desean tener o hacer

(iii) Ello permite diferenciarlos de otros derechos por cuanto, al ser bsicos, resultan ser vlidos de manera abstracta contra las decisiones que eventualmente puedan tomarse por parte de la comunidad o la sociedad.

(iv) As mismo debe tenerse en cuenta que pese a que estos tienen un claro contenido moral que resulta ineludible, tambin poseen como caracterstica nsita el de la institucionalidad ya que ellos podrn llegar a ser vlidos aun contra las decisiones que sean tomadas por alguna institucin especfica.

(v) Significa tambin la expresin de Dworkin que los derechos son algo bien diferente de los objetivos, puesto que los ltimos se encuentran anclados ms a la finalidad poltica que jurdico-institucional. En tal sentido, un derecho poltico sera una finalidad poltica individualizada en el que una persona adquirira el derecho a una cierta expectativa, recurso o libertad si ello favorece en algo una decisin poltica. Por el contrario, un objetivo sera una finalidad poltica no individualizada (Dworkin, 2012, pg. 159), cuya diferenciacin es fundamental (sobre todo en cierto casos) puesto que

we need rights, as a distinct element in political theory, only when some decision that injures some people nevertheless finds prima-facie support in the claim that it will make the community as a whole better off on some plausible acount of where the communitys general welfare lies. (Dworkin, 1989, pg. 166)

(vi) De esta manera, y sintetizando todo lo dicho, es posible afirmar que los derechos son triunfos sobre un fundamento para las decisiones polticas que enuncia un objetivo para la comunidad en su conjunto (Dworkin, 2012, pg. 440). Por lo tanto, si alguien posee como prerrogativa la independencia de su edificacin moral frente a los deseos del estado, sera incorrecto que los funcionarios violaran tal derecho, aun cuando creyeran que toda la comunidad en general estara mejor si as lo hicieran.

Ahora bien, el desarrollo de esta perspectiva lo encontramos planteado principalmente en dos textos de Dworkin: Introduction: The Moral Reading and the Majoritariam Premise como introduccin a su libro Freedoms Law. The Moral Reading of the American Constitution y en otro muy conocido llamado Rights as Trumps. En tales artculos vemos bsicamente cmo el filsofo del derecho norteamericano propone una lectura distinta de la Constitucin; una lectura moral[footnoteRef:2]. Pero en qu consiste ese tipo de lectura moral que ha propuesto Dworkin como alternativa viable y mejor a la lectura jurdica exegtica del pasado? Mirmoslo a continuacin: [2: En tal sentido los derechos no se pueden identificar independientemente de la moralidad poltica general en la que se supone que tienen que figurar. (Dworkin, 2003, pg. 148)]

Las constituciones a nivel general establecen en sus cnones una serie de derechos individuales que pueden ser puestos como un muro de contencin a las arbitrariedades y libertades del gobierno en contra nuestra. A partir de esa premisa entonces es posible proponer[footnoteRef:3] que todas las personas, ya sean jueces, abogados o ciudadanos, interpreten y apliquen cada una de esas clusulas abstractamente edificadas como si fuese la invocacin de principios morales acerca de lo que se considera derecho, poltica y justicia. As por ejemplo, Dworkin da como clara ilustracin de ello lo siguiente: [3: Vase Dworkin (2005, pg. 1) ]

The First Amendment, for example, recognizes a moral principle that it is wrong for government to censor or control what individual citizens say or publish and incorporates it into American law. So when some novel or controversial constitutional issue arise about whether, for instance, the First Amendment permits laws against pornography people who form an opinin must decide how an abstract moral principle is best understood. They must decide whether the true ground of the oral principle that condemns censorship, in the form in which this principle has been incorporated into American Law, extends to the case or pornografy. (Dworkin, 2005, pg. 2)

Es por ello que segn Dworkin (2005) the moral reading therefore brings political morality into the heart of constitucional law(pg. 2). Sin embargo, toda esta perspectiva debe ser analizada con cuidado ya que como la moralidad poltica es incierta y llega a ser normalmente controversial debe tenerse de presente como compromiso ineludible el hecho de decidir cul ser la interpretacin y el alcance autoritativo. As en los Estados Unidos la crtica a la lectura moral de la Constitucin se ha producido porque se permiti que los magistrados de la Suprema Corte involucraran e impusieran sus convicciones morales propias por sobre las del pblico en general. Ante este panorama, era posible afirmar que dicha hermenutica fuera correcta? Segn el profesor norteamericano no, dado que la lectura moral de la Constitucin no es imposicin ideolgica, sino algo que va ms all. De esta manera no es posible aseverar que dicho tipo de lectura sea en principio conservadora o liberal, y menos que se encuentre adscrita a una particular lnea poltica argumentativa.

Lo anterior implica entonces que quienes apliquen la Constitucin lo lleven a cabo como si fuese una expresin de requerimientos morales abstractos ineludibles, pero sin que ello signifique que deba pensarse en una adscripcin necesaria a algn tipo de tendencia poltica e ideolgica. Es por eso que, bajo tal ptica y en el caso especfico de los Estados Unidos, imprescindiblemente las clusulas superiores lo que buscan es proteger a los individuos y a las minoras de la fuerza estatal no debindose olvidar al respecto que all el lenguaje utilizado se encuentra redactado de manera moral y excesivamente abstracto.

De todo ello surgen, naturalmente, dos conclusiones categricas: una primera que nos dice que los cnones constitucionales se refieren a principios morales abstractos y una segunda conclusin segn la cual tales principios son incorporados en el Derecho como lmites al poder del gobierno. No obstante, la lectura moral de la Constitucin correspondera hacerse no a todos sus postulados, sino de manera principal a aqullas disposiciones referidas a principios morales y no a enunciados normativos meramente organizacionales de la estructura del poder.

Una vez concebido todo aquello no puede perderse de vista que la lectura moral de la Constitucin en contraposicin con el originalismo pretende establecer qu signific la Suprema Carta para los Constituyentes y no qu significara conforme lo que ellos esperaban que en su lenguaje significara[footnoteRef:4]. En tal sentido, Dworkin considera que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos en cuanto Bill of Rights (Declaracin de Derechos) consagra unos ideales polticos y jurdicos que comprometen al gobierno al menos en tres puntos[footnoteRef:5]: (i) se deben tratar a todas las personas como si tuvieran un mismo estatus moral y poltico; (ii) se debe intentar tratar todos con igual preocupacin o esmero; y (iii) debe ser respetada cualquier libertad individual que sea indispensable para lograr los fines constitucionales, no limitndose nicamente a las libertades consagradas en el texto constitucional. [4: Este punto ser ms adelante retomado para explicitar The Balancing Theory de Dworkin] [5: Vase Dworkin (2005, pg. 7)]

As las cosas, es posible comprender que cuando el profesor norteamericano habla de lectura moral[footnoteRef:6] a la Constitucin no se est refiriendo a que sea posible leer las abstractas clusulas all consagradas a partir de sus propias convicciones o expresando juicios morales particulares, dado que habr de seguirse el diseo que la misma norma normarum establece. Es por eso, que esta metodologa le impone como deber al juez constitucional buscar y encontrar la mejor concepcin de principios morales superiores que encuadre dentro del amplio rcord histrico existente en el trasegar jurdico de los Estados Unidos, y no el seguir los rastros de la propia voz de su conciencia. Lectura moral no es igual a moralismo, a ideologa. No, nada de eso. Lectura moral es un mtodo de exploracin jurdica, aunque parezca contradictorio, que pretende objetividad en la resolucin de casos a partir del hallazgo de los contenidos reales inmersos en las formulaciones morales abstractas de la Constitucin Poltica. [6: Vale la pena recordar que este papel de la moral es particularmente evidente en naciones como los Estados Unidos (y, de modo creciente, en otras democracias maduras), donde el poder legislativo se crea en constituciones que tambin sientan lmites al poder. (Dworkin, La justicia con toga, 2007, pg. 27)]

En consecuencia en Colombia una lectura moral de la Constitucin emparentada con las frmulas del Contrato Social de Rousseau permiten concluir que ese acuerdo de voluntades est plenamente vigente y que sus ideas an nos pueden conducir a un mundo mejor.

BIBLIOGRAFA

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