EL CONCEPTO DE SISTEMA JURíDICO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURíDICAS

Serie G: ESTUDIOS OOCTRINALES Núm. 93

JOSEPH RAZ

EL CONCEPTO DE SISTEMA

JURÍDICO

UNA INTRODUCCIÓN A LA TEORíA

DEL SISTEMA JURíDICO

Traducción, próloqo y notas de

ROLANDO TA:MAYO y SALMORÁN

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• ", UNIVEHSIlJc\D )JAClONAL AUTóNOMA DE MÉXTCO

MÉXICO 1986

íNDICE

Prefacio a la edición española 5

Prólogo 9

Prefacio 15

Introducción 17

1. La reoría de Austill de sistema jurídico 23

II. La teoría de Allstin: crítica 47

III. Elementos de una teoría de las normas 65

IV. Sobre la individuación de las disposiciones jurídicas 95

V. La teoría de Kelsen del sistema jurídico 121

VI. Los sistemas jurídicos como sistema de normas 151

VII. Los sistemas jurídicos como sistema de disposiciones jurídicas. 203

VIII. La identidad de los sistemas jurídicos . 225

IX. Sobre la existencia de los sistemas jurídicos 243

X. Postscriptum. Fuentes, normatividad e individuación 251

Bibliografía . 283

El concepto de sistema jurídico, editado por la Dirección General de Publicacio­nes, se terminó de imprimir en la Imprenta Universitaria, el 31 de marzo de 1986. Su composición se hizo en tipo OId Style de 10:12. 10:11. 10:10. 9:10 y 8:9 puntos. La edición consta de 3000 ejemplares.

PREFACIO A LA EDICióN ESPAÑOLA

Este libro, publicado primeramente en 1970, fue concebido como una con­tribución a un aspecto de la filosofía jurídica: la teoría de la naturaleza sistemática del derecho, i. e. el significado y las implicaciones del hecho de que las reglas del derecho no existen aisladas si110 formando conjuntos o sistemas. Esta característica del derecho ha sido frecuente'mente anali­zada con anterioridad y el libro es, en parte, un estudio de cuatro grandes autores cuyas contribuciones para nuestro entendimiento de la naturaleza sistemática del derecho me parece particularmente ilU'minante : Jeremías Bentham, Jolm Austin, Hans Kelsen y H. L. A. Hart.

Sin embargo, aunque las cuestiones consideradas aquí, han atraído, por largo tiempo, la atención filosófica, me parece que han sido, en un grado considerable, nwl entendidas, La insuficiente apreciación del significado del hecho de que las disposiciones juridicas existen en sistemas, conduce a distoreio"cs cn otras áreas de la filosofía juddica. El princiPal objc­t-ivo del libro fue corregir estos malentend1'dos,

Me gustaría ilustrar el punto dando tres ejemplos de cuestiones donde una adecuada apreciación de la naturaleza sistemática del derecho puede ayudar a evitar confusión y errores frecuentemente' prodHcidos cuando se escribe sobre el tema. Sin embargo, permítasc111e decir, primerqmente, que sobre un punto todos los autores analizados en el "libro están. .de acuerdo: es el hecho de que la naturaleza sistemática del" derecho depende del hecho de qtti? éste se basa, esencialmente, sobre la existencia de institucio­nes creadoras y aplicadoras del derecho. La existencia deun.,vínculo apro­piado entre una regla y las instituciones relevantes la con.Jierte en una regla del derecho. Una gran parte del libro se oruJia de identificar la naturaleza de este vínculo especial, Dos enfoques se sugieren por sí mis­mos: uno considera el vínculo como completamente determinado por el contenido de las diferentes reglas del derecho. Ésta es la postura de Kelsen. Los otros teóricos analizados en el libro, a quienes me adhiero, lo consi­deran, por lo menos en parte, una cuestión de hechos políticos o sociales.

Un tema del libro es el rechazo al enfoque autónomo del derecho, i, e,

el enfoque que considera el análi,ús jurídico como el patrimonio de los

6 JOSEPH RAZ

juristas, los cuales pueden anali::;ar el derecho con referencia a conceptos jurídicos y reglas jurídicas únicamente. El primero de mis tres ejemPlos de confusiones que resultan del malentendido de la naturaleza sistentá­tiea del derecho está relacionado con este punto. Sostengo que los límites temporales de un sistema juríd-iea, i. e. el momento de su comienzo y el de su desaparición no pueden ser determinados por criterios jurídicos, sino que dependen de consideraciones sociales :Y políticas. El intento, de Ke!sen como de flart, de descansar en restringidas consideraciones jurí­dicas para. determinar la continuidad jurídica es responsable de una gran cantidad de confusión sobre el problema, así llamado, de las 'revoluciones jurídicas' .

Una segunda confusión cl1grendrada por mal entc'nder la naturaleza sis­temática del derecho, tiene que ver (on la clasificación de las disposiciones jurídicas en tipos normativos. Considero que el deseo de adscribir a cada regla del derecho los rasgos característicos del derecho en su totalidad, es responsable de la tendencia de considerar a todas las reglas del derecho como constituyendo una o dos clases. Una regla es una regla jurídica porque pertenece a un sistema de reglas qHe posee el carácter de derecho, aun si la propia regla es indistin.guible de una regla 1II0ral o de cualquier otra regla.

Fina/mente, can frecuencia se asume que la pretensión del derecho natu­ral de que hay una conexión necesaria entre derecho y moral, únicamente puede ser sostenida por una relación necesaria entre cada derecho y cada moral. Esto conduce a la idea de que los htsnaturalistas se 'ven compro­metidos a probar la validez del derccho siendo moralmente determ.inada, de forma que las disposiciones jurídicas inmorales o disposiciones jurí­dicas que transgreden ciertos valores morales fundamentales, no sean váli­das dentro del derecho. Realmente esta idea de 'validez jurídica no es plausible, sin embargo 110 se impone a los iusnaturalistas. Ellos pueden sostener (pretender) que la cmrc.,.-ión cntre derecho y moral es sistemática, i. e. que existe un valor moral necesario pa.ra la existencia de los sistemas jurídicos, cltalquiera que sea su contenidO'. Esta línea de argumento con­cede que cualquier regla puede ser hecha jurídicamente válida por los poderes que están, pero, aún así, la existencia del derecho es valiosa el1 tanto que hay algunos valores morales que él no puede sino promover. EJI esta forma, la posición de los ütsnaturalistas se vuelve mucha m.ás plau­sible. ¿Puede negarse que la ex-istencia del derecho incrementa la segu­ridad personal, al menos a algunos. lintita el uso permitido de la fuerza, establece que, al menos en algunos casos, no habrá ca.stigo alguno, sin

PREFACIO A LA EDICIÓK ESPAÑOLA 7

algún tipo de procedimiento judicial, etcétera? flste no es lugar para eva­!tUlr tales argununtos. Todo lo qu.e me preocupa es señalar qué tanto depende el debate entre derecho y moral de un apropiado entendimiento del carácter sistemático del derecho.

M e causa gran placer ver que este libro aparece en espafíal, bajo el pie de imprenta del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Tengo una gran dcuda de gratitud hacia el profesor RolandO' TamayoJ de quien fue la idea de esta traducción, quien, además, se esforzó para asegurar que su lectura sea atractiva, así como fiel al original.

Oxford, julio de 1985

J. RAZ

PRÓLOGO

1. El autor y su obra

Joseph Raz nació el 21 de marzo de 1939. En el año de 1963 obtuvo su J¡/fastcr of Jurisprudence en la Universidad Hebrea de Jerusalén; en 1967 su Ph D. en la Universidad de Oxford. De 1962 a 1964, practicó la profesión jurídica. De 1967 a 1971 fue lecturer de derecho y filosofía en la Universidad Hebrea, en donde en 1972, deviene senior lecturer. De 1969 a 1970 fue leeturer de filosofía política de la Universidad de Haifa. De 1970 a 1972 fue senior researeh fellow en el Nuffie1d College de la Universidad de Oxford. Desde 1972 es fellow and tutor in Law en el Balliol Colkge de la Universidad de Oxford. Ha sido profesor visitante de varias universidades de Europa, Estados Unidos y América. Latina.

Su obra

a) Libros: Practical Reasan and N orms, Londres, Hutchinson of Lorr­don, 1975; The ..lulhorily of Law. Essa}'s on Law and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1979 (Existe versión española: La autoridad del derecho. Ensayos de derecho y moral, trad. de Rolando Tamayo y Salmarán, l\..féxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, reimpreso en 1985). The Concept of a Legal System . ..ln introduction lo the Theory of Le,gal Systcm (2a ed.) Oxforcl, Oxford University Press, 1980 (P ed., 1970). (Existe traducción italiana de Paolo Coman­ducci: II concetto di sistenw giuridico. Un'introsianc alla. tcaria del sis­tema ginridieo, Boloña, 11 Mulino, 1977). Editor de Practica! Reasoning, Oxford, Oxford University Press, 1979 (Oxford Readings in Philoso­phy). Editor (conjuntamente con P. M. S. Hacker) de Law, Morality and Sociely: Essays in Hono"r of H. L. A. Harl, Oxford, Oxlord Uni­versity Pross, 1977.

b) Artículos: "On Wittgenstein's and Cassirer's Philosophies oí Lan­guages", en J}'lm, 1965, pp. 69-99; "Austin on the Power 01 the Sove­reign", en l1!ishpatim, 1970, pp. 317-328. "On Lawful Government", en

10 JOSEPH RAZ

Ethics, 1970, pp. 296-305; "The Identily 01 Legal Systems", en Califor­nia Law Review, 1971, pp. 795-815. Existe traducción española de Rolando Tamaya y Salmarán: "La identidad del sistema jurídico", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año VII, núm. 19, 1974, pp. 139-164; "VoIuntary Obligations and Normative Powers", en Aristofelian Sacie/y, Snpplemenlary Volume, XLVI, 1972, pp. 79-102; "Legal PrincipIes and the Limits 01 Law", en The Yale Law Jo"rnal, 1972, 5, pp. 823-858 (apareció también en Philosophy of Law, ecl. por J. Feinberg y H. Gross, Londres, Dickenson, 1975); "Prof. Ross and Sorne Legal Puzzles", en Mind, 1972, pp. 415-421; "On the l'\mctions 01 Law", en Oxford Essays in Jurisprudence, ed. por A. vV. D. Simpson, 2~ serie, Oxlord, Oxlord University Press, 1973, pp. 278-304; "Reason lor Action, Requirement and Conflict", en Practical Reusan, ed. por E. Korner, New Haven, Yale University Press, 1975, pp. 22-35; "Kelsen's Theory 01 the Easic Norm", en The American Journal of Jurisprudence, 1974, pp. 94-111; "'Permissions and Superogation", en American Philosophical Quarterly, 1975, pp. 161-168; "The Institutiona1 Nature 01 Law", en The Modern Law Review, 1975; pp. 489-503; "Reasons, Decisions and Norms", en Mind, 1975, pp. 481-499; "Kelsen's General Theory 01 Norms", en Phylo­sophy, 1976; "The Rule 01 Law and its Virtue", en The Law Quarterly Review, 1977; "Legal Validity", en Archiv für Rechts-und Sozialphilo­sophie, 1977; "Promises and Obligations", en Law Morality and Sociely. Essays in Honour of 11. L. A. Hart, cit.; "Legal Reasons, Sources and Gaps", en actas del World Congress of Legal and Social Philosophy, 1977; "Autoridad y consentimiento", trad. de Carlos S. Nino y Martín D. Farrell, en El lenguaje del derecho. Homenaje a Genaro R. Corrió, Euenos Aires, Abeledo Perrot, 1983; "The Inner Logic 01 Law" en Rechtstheorie, Beiheft 8, 1985; etcétera.

2. El libro

Esta es la versión española de la segunda edición de The Coneept 01 a Legal System. En el1a Raz mantiene intacta la primera edición. Añade simplemente un Postscriptum (Poslcripl) intitulado: Fuentes del derecho, normatividad e individuación. En este Postscriptutn algunos ternas cen­trales de su teoría son replanteados y reexaminados.

The ConcePI oi a Legal Syslem es, como señala J. L. Dwyer, un libro difícil, pero igualmente lormidable y desaliante, 1 del cual se han hecho

1 Dwyer, J. L, "The Concept of a Legal System. By Joseph Raz" en The Law Quarterly Review, vol. 88, enero 1972, p. 153.

PRÓLOGO 11

muchos elogios y penetrantes comentarios. Las palabras de P. J. Fitzerald Son categóricas: " ... Raz ha escrito un notable libro de profunda penetra­ción y originalidad". 2

Ciertamente, el libro no es un libro fácil. Mucha de su dificultad obe­dece, sin duda, a que, en un estilo extremadamente lacónico, lleva a la filosofía del derecho teorías, conceptos, distinciones y argumentos en uso en la filosofía contemporánea. En cuanto a la filosofía del derecho se aprecia una marcada influencia de H. 1.. A. Har! (el libro se basa en una tesis doctoral escrita bajo la supervisión de éste) y una omnipresen­cia de la doctrina de Kelsen (la más de las veces reformulada). Detrás ne las concepciones de Raz sobre norma y conducta humana se percibe la presencia de Georg Henrik van W right. 3

Tradicionalmente la teoría del derecho comienza con la búsqueda de Un concepto de derecho, o bien, de norma o disposición jurídica. Raz inicia con la idea de que una definición de norma o disposición jurídica y, en general, del derecho, depende de una teoría del sistema jurídico. Cual­quier intento por penetrar la naturaleza del derecho mediante el análisis de las normas o de las disposiciones jurídicas no puede ser exitoso. Los­sistemas jurídicos deben ser considerados, señala Raz, expresamente, como "intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas interrelacionadas". La primera tarea de la filosofía del derecho consiste en establecer los criterios que nos permitan definir un sistema jurídico. Con esto Raz, como señala J. L. Dwyer, demanda una reorientación de la filosofía del derecho.-1 El argumento central es ampliamente desarrollado en el curso de la expo­sición y, como dice P. J. Fitzgerald, de forma muy convincente. 1)

Una teoría completa del sistema jurídico se compone, según Raz, de las soluciones a los siguientes problemas: existencia, identidad, estruc­tura y contenido de los sistemas jurídicos. Toda teoría del sistema jurí­dico debe contener, necesariamente, una solución a los dos primeros pro­blemas. Los criterios de existencia e identidad son parte necesaria de cualquier adecuada definición del sistema jurídico, i. e. el conjunto de cri-

2 Fitzgerald, P. J., "The COllcept of a Legal System. By Joseph Raz" en Thít Modern Law Revicw, vol. 32, núm. 5, septiembre 1971, p. 586.

3 \Vright, Georg Henrik von, Norm .. and Action. A Logical Inquiry, Londres, Routledge and Kegan Paul (1963) 1971. Existe versión española de Pedro García Ferrero: Norma y acción. Ulla investigación lógica, Madrid, Tecnos, 1970. Sobre la influencia de von \Vright sobre esta obra de Raz, véase: Dwyer J. L., "The Concept of a Legal System. By Joseph Raz", cit., p. 154.

4 Cfr. Dwyer, ]. L., "The Concept of a Legal System. By Joseph Raz", át., p. 154.

5 Cfr. Fitzgerald, P. J., "Thc Concept oí a Legal System. By J. Raz", cit., p. 589.

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terios que nos permiten determinar si un sistema jurídico existe y el conjunto de criterios que nos permitan reconOcer un específico sistema jurídico.

Hans Kelsen fue el primero en insistir en que para penetrar la natu­raleza del derecho es necesario considerar las relaciones que las normas guardan entre sí. La tesis de Raz va más allá. Sostiene que una teoría del sistema jurídico es prerrequisito de cualquier adecuada definición de 'a ¡azu', i. c. disposición jurídica. (j Por otro lado, de sus argumentos se infiere que una teoría correcta del sistema jurídico tiene que tener en cuenta los rasgos más característicos del derecho, i. e. su naturaleza nor­mativa, institucional y coactiva.

Dentham, Austin y Kelsen proporcionan a Raz el punto de partida para la formulación de una teoría de los sistemas jurídicos. La teoría de ]ohn Austin es examinarla con el obvio propósito de introducirnos al problema. Dentro de esta presentación histórica Raz examina los ele­mentos de una teoría de las normas donde las doctrinas de ] eremías Bentham y Hans Kelsen son analizadas y comparadas.

El buen conocimiento de tales teorías permite a 1\.3Z mostrar no pocos puntos vulnerables en ellas. La idea es exponer, a través de la crítica de tales intentos, los problemas específicos de una teoría del sistema jurí­dico, así como explicaciones más claras sobre este particular.

A partir del tema de la individuación asoman las primeras sugerencias constructivas de ] oseph Raz. En el tratamiento de este tema Raz intro­duce conceptos indispensables para el análisis de la estructura de los sis­temas jurídicos, para muchos, la más import<tnte contriLmción que hace Raz en este libro. 7

Muy importante es el esclarecimiento de las relaciones entre disposi­ciones jurídicas. Raz construye su teoría del sistema jurídico distinguiendo varias relaciones entre disposiciones jurídicas. Comienza distinguiendo entre relaciones internas y externas. Las primeras, por mucho las más relevan­tes, son aquellas que existen entre dos disposiciones jurídicas si, y sólo si, una de ellas es condición (o parte de e/la) para la existencia de la otra o, bien, afecta su significado o aplicación. Este tipo de relación se da, por ejemplo, entre la disposición jurídica que confiere facultades legis­lativas y las disposiciones jurídicas creadas en virtud de las facultades legislativas así conferidas; también se da entre una disposición que i''llpOlle una prohibición y la disposición que establece una excepción a dicha pro-

6 Cfr. infra, nota b de la Introducción. 1 En este sentido se expresa P. Pickert: "Thc Concept oí a Legal System. By

Joseph Raz", en The American Joumal of JurispYlIdcncc, vol. 20, 1975, p. 156.

PRÓLOGO 13

hibición, etcétera. Las relaciones de disposiciones jurídicas con hechos, personas, circunstancias, procesos, etcétera, son relaciones externas.

Ciertas relaciones internas son necesarias para la existencia de los sistemas jurídicos. Por ej emplo la relación punitiva que se da entre una disposición imperativa y una disposición que hace de la violación de la primera la condición para la aplicación de un acto coactivo. Otro tipo de relaciones necesarias son las relaciones genéticas. Éstas se presentan entre tina disposición jurídica y aquella otra que autoriza Stl existencia. El tercer tipo de relaciones son las que Raz llama (relaciones regulativas', las cuales afectan las disposiciones que confieren facultades.

Un detallado examen de la teoría de Kelsen, precede la exposición de la propia teoría de Raz. Comienza con el análisis de los sistemas jurídicos como sistemas de normas y, después, como sistemas de disposiciones jurí­dicas. Con ello termina Raz de mostrar la compleja estructura de los sis­temas jurídicos. A este respecto señala P. Pickert la principal contribución de Raz a la teoría del derecho reside en su percepción y articulación de los modos y de la complejidad de la estructura lógica interna de los siste­mas jurídicos. 8

Raz argumenta que todo sistema jurídico presenta un mínimo de com­plej idad necesaria y contiene un catálogo de relaciones internas necesarias. Aunque en todo momento Raz advierte que su trabajo es una introducción, más que una teoría acabada, propone, sin embargo, doce tesis (las que, como veremos, habrá de reformular en el Postscriptum) que permiten penetrar la naturaleza del sistema jurídico.

A través de todo el trabajo, tanto en sus capitulos predominantemente críticos e históricos, como en los más originales, la exposición de Raz proporciona exp~icaciones claras de diversos conceptos de la teoría jurídica; tales como, 'validez', 'eficacia', 'soberanía', 'derecho subjetivo', 'deber', 'sanción' y otros más.

En algunas ocasiones hemos añadido algunas explicaciones, así como referencias a versiones españolas. De las obras que cita Raz, algunas vecea nos hemos referido a los originales de los cuales él usa la versión inglesa (e. g. la Reine Rechlstehre de H. Ke1sen). Algunas veces aludimos a las soluciones que ha propuesto Raz en otros trabajos, los cuales son relevantes para un claro entendimiento de su teoría.

ROLANOO TAMAYO y SALMonÁN

"Pickert, P., "The Concept of a Legal System. By Joseph Raz", cit., p. 159.

PREFACIO

Este libro se basa en una tesis doctoral presentada en la Universidad de Oxford. Deseo reconocer mi gran deuda hacia el profesor H. L. A. Hart. He aprendido mucho de sus trabajos publicados, de sus lecciones y, sobre todas las cosas, de su crítica, paciente y detallada, de los borradores previos de este trabajo. También agradezco su constante estímulo y guía.

Estoy muy agradecido con el doctor B. M. Hacker, con quien tuve muchas conversaciones iluminan tes sobre los temas tratados, y con el doctor A. Kenny, quien comentó dos trabajos que escribí sobre Bentham y Kelsen, los cuales sirvieron de base para parte del material de los capítulos III,

IV Y v. Mi estancia en Oxford fue hecha posible por la Hebrew University,

J erusalem, la cual proporcionó los fondos necesarios y, especialmente, a la amable solicitud e interés del señor E. Posnansky.

Tanto el profesor H. L. A. Hart como el Dr. B. M. Racker leyeron los borradores de este libro y si no hubiera sido por sus cuidados habría muchos más errores y fallas de estilo en el inglés de las que en realidad quedaron.

INTRODUCCI6N

Este trabajo es una introducción a un estudio general de los sistemas jurí­dicos a esto es, al estudio de la naturaleza sistemática Jel derecho y al examen de los presupues~os e implicaciones que subyacen detrás del hecho de que toda norma b jurídica necesariamente pertenece a un sistema jurí­dico (inglés, alemán, romano, canónico, o algún otro sistema jurídico). Una investigación exhaustiva podría traer C01110 resultado 10 que podría ser llamado una teoría del sistema jurídico. Tal teoría es gl:neral en tanto que pretende ser verdadera para todo sistema jurídico. Si es exitosa,

esclarecerá el concepto de sistema jurídico y formará parte de la juris­prudencia general analítica. e

El enfoque del tema que hemos adoptado aquí es, en parte, histórico y comienza con un examen crítico de las teorías anteriores. La parte cons-­tructiva del trabajo es de naturaleza analítica; los autores examinados en la parte histórica todos ellos pertenecen a la escue1a de la jurisprudencia

n La expresión 'sistema jurídico' es la traducción literal de 'legal s)'stcm' que dentro de la tradición jurídica del common law es el término canónico que corresponde 3

la expresión: 'orden jurídico', más propia de nuestra tradición jurídica romano germánica. Al igual que en otras de nuestras traducciones (Raz, Joseph. La autoridad del derccho. F-nsayos sobre derecho inmoral, ldéxico, C'niversidad Nacional Autó­noma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982) hemos conservado la expresión 'sistema jurídico' porque se identifica más con la teoría de Joscph Raz sobre los sistemas jurídicos. (Un amplio comentario sobre la teoría de Raz sobre los sistemas jurídicos puede verse en nuestro artícu~o: "La teoría de J. Raz sobre los sistemas jurídicos", en Boletín Mexicano de Derecho Compnrado, año XIV, núm. 42, páginas 1147-1195. En una anterior versión nuestra del artículo de Raz sobre la identidad de los órdenes jurídicos [Boletín Mexicano de Derecho C011lparado, año IV, núm. 19, 1.féxico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 139-163J). NT.

b Hemos traducido 'a law' por 'disposición jurídica'. Dicha expresión inglesa es usada para designar la unidad fundamental en que se divide el sistema juddico. Cier­tamente, rlentro de nuestra tradición jurídica estamos habituados a denominar tales unidades: 'normas' (jurídicas). Sin embargo, conservamos 'disposición jurídica' porque .T oseph Raz usa 'norma' para designar la disposición jurídica (a law) que regula el comportamiento humano imponiendo deberes o confiriendo facultades. Norma es, pues, para Joseph Raz, un tipo de disposición jurídica. (Cfr. Raz, Jos~ph. La autoridad del df'reclw, cit., p. 9, n. c). NI'.

e En el scntido de teoría jurídica analítica. NI'.

18 JOSEPH RAZ

analítica. 1 Desde un punto de vista analítico una teoría completa del sistema jurídico consiste en la solución a los siguientes cuatro problemas:

(1) El problema de existencia: ¿ Cuáles son los criterios de existencia de un sistema jurídico? Distinguimos entre sistemas jurídicos existen­tes y aquellos que, o bien han dejado de existir (e. g. el sistema jurídico rorr..ano) o nunca existieron en absoluto (e. g. el derecho propuesto por Platón para un Estado ideal). Más aún, decimos que el sistema jurídico francés existe en Francia pero no en Bélgica y que en Palestina hay ahora un sistema jurídico diferente del que estaba en vigor hace treinta años. Uno de los objetos de la teoría del sistema jurídico es propor­cionar los criterios para determinar la verdad o falsedad de tales enun­ciados; a los cuales le llamaremos los 'criterios de existencia' de un sis­tema jurídico.

(2) El problema de identidad (y el problema relacionado de la me"'­bresía): ¿ Cuáles son los criterios que detenninan el sistema al cual pertenece una determinada disposición jurídica? Éstos son los criterios. de membresÍa y de ellos pueden derivarse los criterios de identidad, resolviendo la cuestión: ¿ Qué disposiciones jurídicas forman un sistema dado?

(3) El problema de estrHctura: ¿Existe una estructura común a todos los sistemas jurídicos o a ciertos tipos de sistemas jurídicos? ¿ Hay algunos patrones de relaciones entre las disposiciones que pertenecen al mismo sistema las cuales aparezcan en todos los sistemas jurídicos o marquen la diferencia entre tipos importantes de sistemas?

(4) El problema del contenido: ¿ Hay algunas disposiciones jurí­dicas que, en una forma u otra, aparezcan en todos los sistemas jurídicos o en tipos de sistemas? ¿ Hay algún contenido común o todos los siste­mas jurídicos o que determinen tipos importantes de sistemas?

Mientras toda teoría del sistema jurídico tiene que proporcionar una solu­ción para los primeros dos problemas, puesto que los criterios de exis-

1 Cfr. Bentham, Jeremy. An Introduction to the Principlcs of Morals and Legis­[ation, Oxford, Basil Blackwell (1948), 1960, pp. 423 y ss.; Austin, John. "Thc Uses of the Study of Jurisprudence" (el autor usa la versión publicada por Tht' Moonday Press, Nueva York, 1954, a cuyas páginas hace referencias. Este trabajo fue public<"do por H. L. A. Hart: The Prm.:ince o/ Jurisprudellce Dctermined and the Uses oi tlle Stud·:J' oi Jurisprudence [Londres, \Veidenfeld and Nicolson, 19711. Existe versi{m española de Felipe González Vicén: Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia [Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1951], NT) ; Kelsen, Hans. "The Pure theory of Law and Analytical jurisprudence", en Harvard LC17.'IJ Rcvie'l.v. vol. 55, núm. 1, noviembre 1941, pp. 44-70. (Este trabajo fue reimpreso en Ke1sen, Hans. What is Justicet Justice, Law, and Politics in the Minor of Science, Bcrkeley, University of California Press, 1971, pp. 266-287. Es a esta última publicacIón a la cual Joseph Raz hace referencia. NT); Hart, H. L. A., "Positivism and the Sepa­ration of la\\" and morals", en Harvard Law RC'l.>ic·w, Vol. 71, 1958, pp. 5Q3·629. (Existe versión española de este artículo debido a Genaro R. Carrió: "El positivismo

INTRODUCCIÓK 19

tencÍa e identidad son parte necesaria de cualquier definición adecuada de 'sistema jurídico', se puede dar una respuesta negativa a las dos últimas cuestiones. Se puede sostener que no existe ningún contenido común a todo sistema jurídico. El examen de la estructura y contenido es funda­mental también para la teoría de tipos de sistemas jurídicos (que es como podemos llamar la parte analítica de la jurisprudencia comparada).

Este ensayo se ocupa de los tres primeros problemas únicamente y sólo en tanto pertenecen a la teoría general del sistema jurídico. Los juristas analíticos, a excepción de H. L. A. Hart, han puesto poca atención al problema del contenido y, como hemos decidido desarrollar nuestras con­clusiones sistemáticas en gran medida a través del examen crítico de las teorías anteriores, será conveniente olvidarlo casi completamente. Algunas indicaciones sobre la interrelación entre el problema del contenido y los otros tres problemas serán dadas en el capítulo VI y en otros lugares.

Todos los cuatro problemas de la teoría del sistema jurídico han sido, en su mayor parte, descuidados por casi todos los juristas analíticos. Parece haber sido tradicionalmente aceptado que el paso crucial en el entendi­miento del derecho consiste en definir 'una disposición jurídica' y asumir, sin discusión, que la definición de 'un sistema jurídico' no implica ningún problema ulterior de ninguna consecuencia. Kelsen fue el primero en insis­tir que "es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada". ~ Este estudio se propone ir más allá: una de las principales tesis del presente ensayo es que una teoría del sistema jurídico es un prerrequisito para cualquier definición adecuada de 'una disposición jurídica' y que todas las teorías existentes sobre el sistema jurídico no Son satisfactorias, en parte, porque no se percataron de este hecho.

Al argumentar en favor de esta tesis serán considerados ciertos aspec­tos de la teoría general de las normas (en los capítulos nI y VI). La expli­cación, sin embargo, será limitada al mínimo extrictamente necesario para probar la validez de la postura general.

Las tres características más generales e importantes del derecho son que es normativo, institucionalizado y coactivo. El derecho es normativo en tanto sirve, y está hecho para que sirva, como guía de la conducta huma-

jurídico y la sep3.raóón entre el derecho y la moral" en Bart, H. L. A. Di'rr'Cho y moral contribuciones a su análisis, Buenos Aires, Depalma, 1962, pp. 1-M. ~;n.

2 Ke1SC'l1, Hans. General Theory of Law and .\~tate, Nueva York, Rus~t'11 and Ru!'sell, 1961 (reimpresión de la edición de Harvard University Prcss, 194.i Exi!'te versión españo·a debida a Eduardo García 11áynez: Teoría General del ])['I"ecl<o .Y del F..stado, México, UNAM, 1979. NT).

20 JOSEPH R.>\Z

na; es institucionalizado en tanto que su aplicación y modificación son, en gran medida, realizadas o reguladas por instituciones; es coactivo en tanto que la obediencia a él y su aplicación se encuentran internamente garantizadas, en última instancia, por el uso de la fuerza.

Natur8.1mente, toda teoría del sistema jurídico tiene que ser compatible con una explicación de estas características. l\tlás aún, en razón de su importancia esperamos que toda teoría del sistema jurídico tenga en cuenta estas características y explique, al menos parcialmente, su importancia para el derecho.

El énfasis en estas tres características del derecho es el factor más im­portante que compartimos con dos teorías analíticas del sistema jurídicu contemporáneas -las de Kelsen y Hart-. La diferencia entre nuestras distintas posturas pueden ser reducidas a una diferencia en la interpreta­ción de las tres características, sus interrelaciones y su importancia rela­tiva. Este común denominador hace que sea útil presentar este intento por resolver los problemas dentro del contexto de un examen crítico de otros intentos similares.

Existe, sin embargo, una gran diferencia en el uso que aquí hacemos de las dos teorías contemporáneas. La teoría de Kelsen es explicada y criti­cada en tres capítulos sucesivos (UI, IV y V). antes de que cualquier contri­bución pesitiva a la teoría del sistema jurídico sea avanzada. El propósito de esto es obtener un entendimiento más detallado de los problemas de la teoría del sistema jurídico y explorar algunas de las dificultades que su manejo supone y, al mismo tiempo, aprender tanto de los logros como de los errores de Kelsen. La teoría de Hart, la cual se parece mucho más al enfoque que usamos aquí, es analizada conjuntamente con la formula­ción de una contribución positiva para la teoría del sistema jurídico (capí­tulos VI a IX). Otros iusfilósofos que no prooujeron una teoría completa del sistema jurídico, sostuvieron, sin embargo, puntos de vista relevantes para la construcción de tal teoría y algunos de sus puntos de vista son tOll"!adCJs y examinados cuando la ocasión se presenta.

Aunque Ke1sen fue el primero en tratar explícita y de forma compren­siva el concepto de sistema jurídico, existe ya implícita en los trabajos de Austin una teoría completa del sistema jurídico. Esta teoría, aunque dife­rente ele b de Kc1sen en aspectos importantes, puede ser provechoso con­siderarla como una variante del mismo tipo de teoría. Propongo considerar ambas teorías como dos variantes de 10 que llamaré el enfoque imperativo. Siendo la de Austin la variante más simple, comenzaremos nuestra explica­ción con ella y la usaremos para describir la naturaleza del enfoque impe­rativo (capítulo I). La teoría de Austin es, sin embargo, muy defectuosa

INT!WDUCCIÓN 21

y mucho de sus defectos pueden ser remediados dentro del rnarco del enfoque imperativo. Por tanto, la crítica de sus puntos de vista (capí­tulo II) no pueden ser considerados como prueba de lo inadecuado de enfoque imperativo como tal, sino, más bien, como una introducción a la teoría de Kelsen, la cual es mucho menos vulnerable.

1

LA TEOIUA DE AUSTIN DE SISTB{A JURíDICO"

SUMARIO; 1. Soberanía. 2. Criterios de existencia. 3. Un criterio de identidad. 4. La estructura de 1m sistema

jurídico.

Austin, de hecho, define 'disposición jurídica' como 'mandato general de un soberano dirigido a sus súbditos'. Su teoría del sistema jurídico está implícita en esa definición. Para hacer esto claro vamos a di"idir la definición en tres partes, cada una dando respuesta a uno de nuestros tres principales problemas: una disposición jurídica es (1) un mandato general (2) emitido por alguna persona (la expresión usual de Austin es 'esta­blecida' o 'dada'), 1 (3) el cual es un soberano (esto es, es habitualmente obedecido por una cierta comunidad y no presta obediencia habitual a ninguno).

De la segunda parte de la definición se puede derivar un criterio de identidad, así como un criterio de membresía:

Criterio de 1'dentidad de Austin: un sistema jurídico contiene todas y sólo las disposiciones jurídicas emitidas por una persona (o cuerpo de personas) .

Criterio de membresía de Ausf.Ín: una disposición jurídica dada pertenece .al sistema jurídico que contiene disposiciones jurídicas emitidas por el legislador que produjo tal disposición. 2 Esta es la respuesta de Austin Al problema de la identidad.

:l Para una breve descripción de la teoría de Johl1 Austin, véase: Tamayo y Sal­marán, Rolando. "La teoría del derecho de John Austin", en Anuario Jurídico, Méxi­co, UNAM, Instih1to de Investigaciones Jurídicas, año XI, Núm. 11, 1984, pp. 561-579. (Reimpreso en Id., El derecho y la ciencia del derecho. (lntroducció11 a la ciencia jurídica), 1-Iéxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, pp. 37-58.

1 Austin considera como legislación la emisión de un mandato general por parte ·del soberano.

2 Véase el re~umen que hace H. L. A. Hart de la postura de Austin (Tite Concept oi Law, Oxford, Oxford University Press, 1972, p. 66. [Existe versión española de esta obra debida a Genaro Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963; reimpreso en México: Editora Nacional, 19681 NT).

24 JOSEPH RAZ

La tercera parte de la definición contiene la mayor pJrte del material del cual puede ser obtenido un criterio de existencia:

Criterio de existencia de Austin: (1) un sistema jurídico existe si el legislador común de sus disposiciones es un soberano. Por tanto: (2) un sistema jurídico existe si éste es generalmente eficaz. La transición de (1) a (2) es garantizada por el hecho de que una persona es soberano única­mente si es habitualmente obedecido y, es habitualmente obedecido, si, y sólo si, sus mandatos son generalmente obedecidos. En el capítulo II (inciso 2) modificaremos el criterio para hacerlo más exacto.

El primer elemento de la definición de disposición jurídica es nuestra única clave para entender la opinión de Austin sobre la estructura de una disposición jurídica. Austin nunca abordó el problema directamente, pero dijo suficiente sobre el significado del término ¡'mandato general" para permitirnos reconstruir una doctrina rudimentaria de la estructura de las disposiciones jurídicas. Uno de nuestros principales problemas en este capítulo será el que esta doctrina excluye la posibilidad de cualquier rela­ción interna entre disposiciones jurídicas las cuales constituyen un ele­mento necesario en un sistema jurídico. Por relación interna entre dispo­siciones jurídicas entendemos la relación entre disposiciones jurídicas donde una o varias de las cuales se refiere o presupone la existencia de otras. Es por ello que Austin excluye, a fortiori cualquier estructura interna específica (i. e. relaciones internas), la cual un sistema jurídico tiene nece­sariamente que tener.

Este breve sumario demuestra cómo la teoría del sistema jurídico de Austin es virtualmente un subproducto de su definición de 'disposición jurí­dica'. Tanto la teoría como la definición giran alrededor y presuponen la aplicabilidad de un concepto: el concepto de soberanía. Por esta razón comenzaremos nuestro examen detallado de la teoría de Austin conside­rando su concepto de soberanía y, después, procederé a examinar su cri­terio de existencia (inciso 2), su criterio de identidad (inciso 3) y su teoría de la estructura de una disposición jurídica, la cual prepara el terreno para su teoría de la estructura de un sistema jurídico (inciso 4).

1. Soberanía

'Soberanía' pertenecía a la terminología filosófica y política mucho antes que Austin. Sin embargo, había sido, transformada recientemente por Bentham: "cuando se supone -e~cribe Bentham- que un número de per­sonas (a los que podemos denominar súbditos) se encuentran en hábito de prestar obediencia a una persona o grupo de personas, de conocida y

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 2S

,derta descripción (a los cuales podemos llamar gobelnante o gobernantes), tales personas, en su conjunto (súbditos y gobernantes), se dice, se encuen­tran en estado de comunidad política. 3 Uno sólo necesita comparar este pasaje con el siguiente de The Pr07Jince oi Jurisprudence para percatarse qué tanto debe Austin a su maestro: "Si un determinado superior huma­no, que no se encuentra en hábito de obediencia hacia otro superior seme­jante, recibe obediencia habitual del grueso de una sociedad dada, tal superior determinado es soberano en esa sociedad y la sociedad (incluyendO' al superior) es una sociedad política e independiente".4 Dos importantes innovaciones fueron introducidas por Bentham y adoptadas por Anstin:

( 1) La soberanía no se deriva ni se explica en referencia con la moral o con principios morales. La soberanía se basa exclusivamente en el hecho social del hábito de obediencia.

(2) Los conceptos ele hábito de obediencia y ele obediencia personal, esto es, de obediencia a una persona específica o a un grupo especí fico, se convierten en los conceptos claves en el análisis de la soberanía.

Estos argumentos forman la base de la teoría de la soberanía ele Austin y esta fase fue proporcionada por Bentham. Existen, sin embargo, dos diferencias entre 10s pasajes de Bentham y de Austin, los cuales no deben ser pasados por alto.

Bentham define 'estar en un estarlo de sociedad política'; Austin, 'una sociedad política independiente'. Esto explica porqué la definición de Austin consiste en dos condiciones, una positiva (el grueso de la población habitualmente obedece al soberano) y otra negativa (el soberano no está:. en hábito de obedecer a nadie); mientras que la definición de Bentham1 menciona únicamente la condición positiva. La condición negativa es rele­vante únicamente para la independencia de una sociedarl política de la que Bentham no se ocupa en ese pasaje. Austin comenta sobre esta omisión y dice que "el señor Bentham ha olvidado observar 'la necesidad de una condición negativa'.5 Esto no es verdad del Fragment OH Govermnent al cual Austin se refiere, sin embargo, es verdad de las definiciones de soberanía de Bentham en su Of Laws in General, su más importante tra-

3 Benth:lm, Jcremy, A. Fragmcnt OH Governlllcnt: A", Examination oi vVhat is Def.¡vrred on tite Subicct oi Governmcl1t ú! the lntroduction fa St·r ~Villiant B!ack­stonc's Comentarics, Oxford, Blackwell, 1960, p. 38. (Existe versión española debida a Julián Lanas Ramos: Fragmento sobre el gobierno, Madrid, Aguilar 1973. NT).

4 The Province oi Jurisprudence Detcrmincd, Nueva York, Thc Moonday :?ress" 1954, p. 194.

5 The Province 01 Jurisprudence Determined, cit" p. 212.

26 JOSEPH RAZ

bajo de teoría del derecho, y de otros trabajos. 6 Pero no es más que un error técnico. N o cabe duda que Bentham hubiera aprobado las enmien­das de Austin. En el Fragment on Govermcl1 .. t escribe:

Pero, supongamos una indiscutible sociedad política y que sea grande, formada y que de ella un cuerpo más pequeño se separe: por este rom­pimiento el cuerpo más pequeño deja de estar en un estado de unión política con respecto del mayor: y se ha colocado, por ello, con respecto al cuerpo mayor, en un estado de naturaleza ... [y supongamos] los gobernadores subordinados, de los cuales únicamente el pueblo en general estaba habituado a recibir sus mandatos bajo el antiguo gobierno, son los mismos de los cuales ellos los reciben bajo el nuevo. El hábito de obediencia en el que estaban estos gobernadores subordinados con respecto de esa persona singular, del que diremos, era el gobernador supremo de todo, se r01npió insensiblemente y por grados. Los viejos nombres por los cuales éstos gobernadores subordinados eran caracterizados ... con­tinúan ahora que ellos son supremos. 7

La definición implícita de un gobern2.dor supremo incluye la condición negativa de Austin.

La segunda diferencÍa entre el concepto de soberanía de Austin y el de Bentham, aunque nunca fue notada por el propio Austin, es de mucha mayor importancia. El soberano de Austin tiene cuatro atributos, todos ellos de importancia vital para su teoría del sistema jurídico. Su sobe­ranía es:

(1) N o subordinada, esto es, (a) el poder legislativo soberano no puede ser conferido por una disposición jurídica y (b) este poder legis­lativo no puede ser revocado jurídicamente;

(2) Ilimitada, esto es, (a) el poder legislativo soberano es jurídi­camente ilimitado, es el poder para legislar cualquier disposición jurídica cualquiera que ésta sea y (b) el soberano no puede ser sometido a deberes jurídicos en el ejercicio de su poder legislativo;

(3) Onica: para todo sistema jurídico hay (a) uno y (b) sólo un poder legislativo no subordinado e ilimitado;

(4) Unitaria: ese poder legislativo se encuentra en las manos de una persona o de un cuerpo de personas. 8

6 La afirmación de Austin (ibid) de que en virtud de Que toda sociedad política es una sociedad políttca independiente, o parte de ella, la definición de una sociedad independiente, es claramente una falacia.

7 A Fragmenf Di Government, cit.} p. 44. Las cursivas son mías. 8 Aquí se asume Que la soberanía puede ser dividida y, sin embargo, única. Si,

por ejemplo, de conformidad con un sistema jurídico una persona tiene facuItades legislativas no subordinadas en materia religiosa, mientras un otro tiene facu:ta­des legislativas no subordinadas en todas las cuestiones restantes, sus facultades son consideradas como partes de un poder soberano, el cual es dividido entre ellos. Por

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 27

La soberanía de Bentham es ciertamente no subordinada y umca, pero nunca dijo que la soberanía fuera ilimitada o unitaria. Es interesante exa­minar el desarrollo de sus ideas sobre el tema: en el Fragment on Goverment evita usar el término por completo y usa en su lugar el término 'gobernador supremo'. Se mantiene callado sobre el problema de la unidad y sobre la limitabilidad del gobernador supremo dice: "el dominio ... de la autoridad del gobernador supremo, aunque no infinito, pienso, ticne inevitablemente que permitirse que sea infinita, a menos que fuera limitada por convención expresa". '9 N o se dice si esta convención es derecho o no. En su segundo trabajo publicado sobre teoría del derecho, The Principies tiende a admitir el concepto de soberanía:

Al compuesto total de las personas por las cuales las distintas operacio­nes políticas anteriormente mencionadas habrán de ser realizadas, pro­ponemos aplicarles el nombre colectivo de gobierno. Entre estas personas comúnmente existe alguna persona o cuerpo de personas, cuya tarea es asignar y distribuir al resto sus diversos departamentos, determinar la conducta que habrá de seguir cada uno en la realización de un con­junto particular de operaciones que pertenecen a él e, incluso, en oca­siones, ejercer la función en su lugar. Donde está una persona así o cuerpo de personas, él o eso puede ... ser denominado el soherano o la soberanía. 10

De conformidad con esta definición atenuada de soberanía, parece ser que el soberano puede ser limitado. Por otro lado, es tanto único como unitario, pero hay una nota a pie de página vinculada a este pasaje que dice:

Debía haberme asustado por haber dicho necesariamente I i. e. que hay necesariamente un soberano en todo país]. En las provincias unidas en Helvetia o, incluso, en el cuerpo germano ¿ dónde está esa única asam­blea en la cual reside un poder absoluto sobre el todo? ¿ dónde estabq en la república romana? Ciertamente, no me lanzaré a buscar una res­puesta a todas estas cuestiones. 11

Si el poder soberano es unitario, entonces parece que no todo Estado tiene un soberano. Podemos deducir que si todo Estado tiene un soberano, entonces éste no puede ser unitario. En 01 J~QWS in General Bentham

otro lado, si de conformidad con un sistema, dos personas tienen, cada una, facul-' tades legislativas no subordinadas e ilimitadas, entonces la soberanía no es única, porque· existen dos poderes soberanos en tal sistema jurídico, sin embargo la soberanía es unitaria toda vez que todo poder soberano está en manos de una persona.

9 A Fragnz.ent on GO'Z)Cymnent, cit., p. 94. 10 An Introdltction to the Principles of Morals and J.egislation, cit., p. 325. 11 An Inlroduction to the PrincipIes of Morals and Lcgislation, cit., p. 325. Las

cursivas son mías.

28 ]OSEPll RAZ

mantiene que todo Estado tiene un soberano, sin embargo no abandona su idea de que la soberanía no necesita ser unitaria o ilimitada:

La causa eficiente ... del poder del soberano es, ni más ni menos, la disposición de obedecer de parte del pueblo. Ahora bien, esa disposición, es obvio, puede admitir innumerables modificaciones -y ésto, aún mientras es constante ... El pueblo puede estar dispuesto, contra el Ilamdo, a obedecer los mandatos de 'una persona en relación con un tipo de acto, como aquellos de un otro hombre, en relación con otro tipo de acto, qué otra cosa podemos pensar de las disposiciones constitu­cionales del cuerpo germano ... Ellos pueden estar dispuesto a obedecer a 1111, hombre si ordena un determinado tipo de acto: ellos pueden no estar dispuesto a obedecerlo si lo p1'oliíbe y viceversa. 12

El pasaje está lejos de ser claro. Parece que Bentham nunca esclareció la cuestión de la distinción entre limitaciones jurídicas y limitaciones de facto de la soberanía. El pasaje muestra como trata de explicar fenómenos jurídicos en referencia directa a hechos sociales, en una forma en que no podemos sino juzgar que es confusa. Sin embargo, es claro que en la primera oración en cursivas Bentham permite una soberanía dividida y en la oración que le sigue, admite la posibilidad de una soberanía limitada.

Por supuesto debemos ser muy cuidadosos de no atribuirle a Bentham más de 10 que él efectivamente escribió. Él no tiene una explicación de la soberanía dividida. No sugirió ninguna forma de decidir si un cierto poder jurídico es parte de un poder soberano y, si es el caso, de cuál. Tampoco explicó cuáles eran las relaciones, si las había, entre los dife­rentes poderes que constituyen un poder soberano. Similarmente, no explicó satisfactoriamente cómo puede ser jurídicamente limitada la soberanía. 13

Él estaba consciente de un cierto fenómeno jurídico el cual no podía recon­ciliar con la doctrina de que en todo sistema jurídico hay uno soberano indivisible e ilimitado y, consecuentemente, rechazó suscribir la teoría.

Hemos elaborado este argumento, no únicamente porque es habitual pasar por alto que Bentham pensó que la soberanía era divisible, sino principa1mente porque en virtud de que pensó que era di visible y limitable

12 Tite Limits of Jllrisprudc1tce Defincd, Charles \Varrcn Everett, Nueva York, Columbia University Press, 1945, p. 101, n., cfr. Bentham, Jeremy, Of Laws in General, H. L. A. Hart (Ed.), Londres, The Athlone Press, University of London, 1970, pp. 18-19, n., Tite Limits of Jurispmdence Defined, cit., p. 153; Id. Of Laws in Go!cral, p. 69.

13 Él efectivamcnte intenta dos explicaciones: (1) el acuerdo, (2) disposición limitada para obedecer; sin embargo, no son satisfactorias. Para una más amplia explicación del problema, véase: Bentham, Jeremy. The Limits of Juris/,rudcnce Defined, cit., pp. 150-154; id., Of Laws in GClll'ral, cit., pp. 67-71.

EL CONCEPTO DE SISTEl\.fA JURíDICO 29

nos impide imputarle :1 él las mismas ideas sobre los problemas de iden­tidad y existencia que le hemos atribuido a Austin. Como Bentham no sostuvo ninguna otra idea relevante a estas cuestiones, es Austin, y no Bentham, el primer jurista analítico en proporcionarnos, aunque sin apli­carla directamente al problema, una respuesta a estos dos problemas y proporcionarnos. con ello una teoría elel sistema jurídico. Puesto que si la soberanía es divisible (o si, contrariamente a las teorías de Bentham y Austin, ésa no es necesariamente única), entonces remontando el origen de las disposiciones jurídicas de un sistema podemos encontrar varios legis­ladores distintos. Y si no existe ningún legislador común para todas las disposiciones jurídicas del sistema, no existe ningún vínculo común para todas ellas, a menos que éste se deba encontrar en algún otro lugar. Simi­larmente, si el soberano es jurídicamente limitado (o si él puede ser subordinado), la disposición jurídica limitante tiene que ser establecida por algún otro que el soberano,14: y, nuevamente, no habrá ningún legis­lador común para todas las disposiciones jurídicas ele un sistema. l\iás aún, si no todas las disposiciones del sistema son hechas por el soberano, entonces la obediencia al soberano y la obediencia a las disposiciones jurídicas del sistema no son una y la misma cosa y, por tanto, el criterio de existencia de Austin, el cual presupone esta identidad, tiene que ser modificado.

2. Criterios de e:t;istencia

Una disposición jurídica es un mandato de U11 soberano a sus súbditos. En contraste con Bentham (y Kdsen), Austin piensa que únicamente los mandatos generales, i. e. , aquellos que obligan Ha acciones u omisiones de una clase", son disposiciones jurídicas. La única razón de Austin para tal estipulación es la conformidad con "formas establecidas del lenguaje". 15

Ciertamente debemos ser muy renuentes para llamar reglas a los man­datos particulares, pero si ellos son en todos los otros aspectos similares a las disposiciones jurídicas (c. g. establecidas por autoridades jurídicas competentes en el ejercicio de sus bcultades), podemos pasar por alto la estipulación de Austin y admitirlas como disposiciones jurídicas (par­ticulares) .

Para Austin un mandato se define en términos de las siguientes seis condiciones: e es un mandato de A si, y sólo si: (1) A desea que algunas otras personas se comporten de cierta forma; (2) él ha expresado este

14 Esta cuestión es discutida más ampliamente en el inciso 1, del capítulo IL 15 Cfr. The Pro'Cil1ce of Jurisl'rudcncc Determined, cit., p. 14.

30 JOSEPIl RAZ

deseo; (3) intenta causar daño o pena a aquellas personas si su deseo no es satisfecho; (4) tiene cierto poder para hacerlo; (S) ha expresado su intención de hacerlo así; y, finalmente (6), e expresa el contenido de su deseo (1) y de su intención (3) Y nada más. En las propias palabras de Austin:

Un mandato se distingue de otras significaciones de deseo ... por el poder y el propósito de la parte que manda de inflingir un mal o un daño en caso de que el deseo no sea satisfecho ... un mandato, entonces, es la significación de un deseo; pero un mandato se distingue de otras significaciones del deseo por esta peculiaridad: que la parte a la cual el mandato se encuentra dirigido esté expuesta a un mal por parte de la otra, en caso de que no cumpla con el deseo. 16

La quinta condición no está mencionada aquí ni en ningún otru lugar en el libro. Por otro lado, Austin considera disposiciones jurídicas imper­fectas, i. e. disposiciones jurídicas sin sanciones, comO deficientes, dispo­siciones jurídicas que no son mandatos y al explicarlas escribe: "aunque el autor de una disposición jurídica imperfecta expresa un deseo, no manifiesta ningún propósito de exigir cumplimiento a tal deseo",17 Por la fuerza de este pasaje he introducido la quinta condición. La última condición es una consecuencia del hecho de que un mancL'1to es una enti­dad abstracta, i. e. no es idéntÍca ni con el acto de emisión de un manoato ni con las palabras usadas en tal acto, exactamente como una proposición no es idéntica ni con su afirmación ni con las palabras usadas al afirmarla.

Austin no dice si el deseo (1), la intención (3) Y el poder de ejecutar dicha intención (4) tienen que existir únicamente al tiempo de la emisión del mandato o si tienen que persistir todo el tiempo en que aquel es válido. Ambas respuestas no serían plausibles. Nosotros no consideramos una disposición jurídica inválida simplemente porque su legislador ha perdido interés en ella; pero, al mismo tiempo, tiene poco sentido insistir en la existencia de un poder para castigar al tiempo de legislar, más que al tiempo en que la violación es posible o probable. La solución más razonable es que el deseo (1) es una condición necesaria de que e sea una dispo­sición jurídica, únicamente en el tiempo de la promulgación y que, al mismo tiempo, deba ser probable que el poder y la intención de usarlo (3) exista durante el periodo de validez de la disposición jurídica. 18 Los seis com­ponentes de la definición ele un mandato pueden ser divididos en tres

]6 The Province of Junsprudence Detertllined, cit., p. 14. Cfr. ibid., p. l¡. 11 The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. 28. 18 Una solución diferente es probablemente apropiada para mandatos no jurídicos.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 31

grupos. La sexta se refiere al contenido y estructura de un mandato y "erá analizada más larde en este capítulo (inciso 4). Las condiciones (1), (2), (3) Y (5) se refieren al acto de emisión del mandato, el acto de legislación y será reexaminado en el apartado siguiente. La condición (4), el poder de infligir daño en alguien que desobedece el mandato, llamado también 19 superioridad uel mandante o legislador en relación con los súbditos de su mandato jurídico, se refiere a las circunstancias en las cuales el mandato es hecho. Para obtener un criterio de existencia de la definición de una disposición jurídica, tenemos que concentrarnos, pri·· l11ordialmente, en aquellas partes de la definición que se refieren a las cir­cunstancias externas. Podemos convenientemente tratar el resto de las condiciones como comprendidas en el significado de ~un mandato' y la llcfinición de Austin de disposición jurídica puede ser rdormulacla como sigue: una disposición jurídica es (1) un mandato (2) de un superior a su(s) inferiores) y, al mismo tiempo (3), de un soberano a su(s) o;;úbdito( s). Puede verse que es necesario distinguir con más cuidado, que como Austin lo hace, entre las condiciones (2) y (3).

Permítasenos examinar más de cerca el elemento de superioridad. :tste, ciertamente, incluye el poder de causar daño o pena por mano de los fun­cionarios. ¿ Qué grado de superioridad se requiere? En cierto lugar Austin dice que la superioridad es "el poder de afectar a otros con un malo un daño y de forzarlos a través del miedo a tal daño a conformar su con­ducta con los deseos de uno". 20 Obviamente, no debemos tomar estas palabras en su valor aparente, de otra manera podríamos usar contra Austin los dos argumentos que él utiliza para refutar a Palcy:

Mientras más grande es el mal en que se incurre en caso de que el deseo sea desobedecido y mientras más grande sea la oportunidad de sufrir en dicho evento, más grande, sin duda, es la oportunidad de que el deseo no sea desobedecido. Sin embargo ningún motivo concebi­ble determinará con certeza el cumplimiento y ningún motivo concebible hará la obediencia inevitable. Si la proposición de Paley fuera verda­dera ... los mandatos ... serían simplemente imposibles. O reduciendo su proposición al absurdo por una consecuencia tenida por manifiesta­mente falsa, los mandatos ... son posibles, pero nunca son desobedecidos u violados. ::n

Tampoco la superioridad puede ser equiparaua con el poder necesario para constreñir al desobediente a que se comporte como es requerido después

19 The Prm·ince of Jurisprudence Detcrmined. :w The Province of Jurisprudence lJefermincd, 21 The Province of Jurisprudence Determincd,

cit., cit., cit.,

p. 24. p. 24 p. 14.

32 JOSEPH R.-\Z

que no pudieron lograrlo en la primera instancia. Esto no es siempre lógica o físicamente posible y, frecuentemente, aunque posible, no tiene sentido en insistir. Tenemos que concluir, por tanto, que la superioridad necesita únicamente ser suficiente para crear alguna probabilidad de que la sanción determinada en la disposición jurídica será ejecutada.

En cuanto a la severidad de la sanción ningún límite, máximo o mínimo, es establecido. Austin explica:

Lt veroad es que la magnitud del mal eventual y la magnitud de las oportunidades de incurrir en él, son extrañas al tema en cuestión ... cuando existe la menor oportunidad de sufrir el menor daño, la expre­sión de un deseo equivale a un mandato y, por tanto, impone un deber. La sanción, si usted quiere, es débil o insuficiente, pero, aún así, hay una sanción y, por tanto, un deber y un mandato. 22

Como diferentes disposiciones jurídicas son dirigidas a diferentes per­sanas)' establecen diferentes sanciones, los hechos que establecen la supe­rioridad que es un prerrequisito de la v:llidez de cada una de ellas, son dife­rentes en cada caso.

En esto, como en otros aspectos, la soberanía de Austin difiere de la superioridad. La existencia de los hechos que constituyen la soberanía del legislador son un prerrequisito para la validez de todas las disposi­ciones jurídicas del sistema, pero son los mismos hechos en el caso de toda disposición. 11ás aún, contrariamente a lo que Austin aSUme tácita­mente, no se sigue de la soberanía del legislador que sea superior a los sujetos de cualquier disposición jurídica particular propuesta con respecto a la sanción de tal disposición. Un hombre puede ser un soberano y, sin embargo, no ser superior a alguno de sus súbditos en relación con ciertas disposiciones jurídicas propuestas. Austin sabe, por supuesto, que la con­dición negativa de la soberanía -el hecho de que el soberano no obedece habitualmente a nadie-- no implica que él sea superior a los sujetos de sus disposiciones jurídicas; pero, tampoco la condición positiva de la sobe­ranía implica tal hecho. El grueso de la población puede habitualmente obedecer al soberano sin ser inferior en relación a todas las disposiciones jurídicas.

El hecho de que Austin no logre percatarse de la diferencia entre ser objeto de obediencia habitual y ser superior a aquellos que obedecen, explica su concepción de que las disposiciones jurídicas son necesariamente diri­gidas a miembros de la misma sociedad política a la cual el soberano per­tenece.

22 Tlle Pr01.'Ú!{(' ni ]urisprud('tlce D('tcrmit1('d, cit., p. 16.

EL CON CEPTO DE SISTEMA JURíDICO 33

La persona o personas. .. [escribe Austin] para quienes la disposición jurídica es establecida O dirigida, son necesariamente miembros de una sociedad política independiente dentro de la cual el autor de la dispo­sición es soberano ... puesto que, salvo que la parte que carga con el deber fuera súbdito del autor de la disposición, esta parte no sería sujeto de sanción jurídica o política por la cual el deber y el derecho son, respectivamente, ejecutado y protegido. 23

Por supuesto Austin sabe que "en muchos casos el derecho positivo de una comunidad independiente dada impone un deber a un extranjero". 24

Austin explica la dificultad introduciendo el concepto de membresÍa parcial o limitada a una sociedad. 25 Un extranjero es miembro parcial en tanto que es afectado por el poder del soberano. En vez de decir que únicamente los mandatos dirigidos a los súbditos son disposiciones jurídicas, sería más preciso decir que un mandato es una disposición jurídica únicamente si se dirige a personas que probablemente sufrirán la sanción prescrita, en caso de que sea necesario. Pero esto es exactamente a lo que equivale la condición de superioridad. Por tanto, es posible eliminar de la definición de disposición jurídica la expresión 'dirigida a sus súbditos' por redundante.

I-femos visto que la validez de toda disposición jurídica presupone que su supremo legislador: (1) sea superior a los sujetos de tal disposición jurídica; (2) sea habitualmente obedecido por el grueso de la población y (3) no obedezca habitualmente a nadie. El primer presupuesto supone una relación entre el legislador y los sujetos de la disposición jurídica en cuestión. El segundo presupone una relación entre el legislador y la sociedad en su totalid;:td. Es esta condición la que ahora abordaremos.

Obedecer el mandato supone conocerlo y para obedecer a un mandante uno tiene que saber quién es. En cierto~ contextos, obedecer el mandato implica, también, actuar en razón de él. Ciertamente, Austin no quiso im­plicar esta última condición. Pero ¿ cómo consideraría la conformidad con una disposición jurídica sin que se sepa de su existencia? Ciertamente nosotros consideraríamos tal conformidad como tendiente, en 10 general, a respaldar la existencia de la autoridad más que debilitarla. Alguien puede incluso dudar de si la conformidad combinada con conocimiento no es una base muy endeble para un soberano y para un sistema jurídico. Sin duda, mucho depende del alcance exacto del conocimiento necesario. Austin

23 Tite Prmtincc of Jurisprudc1trc Dctermined, cit., p. 283; véase, también, pp. 1.5 y 350.

24 The Province o[ Ju,risprudcnce Detcrmincd, cit., p. 3.5l. 25 Cfr. The Province 01 Jurisprudence Detcrmincd, cit., pp, 351 y ss.

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no dice nada sobre la cuestión y encuentro imposible atribuirle alguna postura definida.

Obedecer al soberano significa obedecer sus mandatos. La existencia de una disposición jurídica presupone que el soberano es habitualmente obe­decido y, también, por tanto, que ha emitido otros mandatos,:26 que existen otras disposiciones jurídicas que pertenecen al mismo sistema. De ahí que, de acuerdo con Austin, las disposiciones jurídicas existan necesa­riamente en sistemas, como partes de grupos de disposiciones jurídicas. Sin embargo, es posible que en algún momento, durante la vida del sistema, no exista, en absoluto, ninguna disposición jurídica. Es teóricamente posi­ble, aunque prácticamente absurdo, que un soberano deroge todas las disposiciones jurídicas existentes y promulgue nuevas disposiciones jurí­dicas después de un intervalo de, digamos, sólo un par de días. Tampoco existe ninguna necesidad lógica, de acuerdo con su teoría, para que el sistema incluya disposiciones jurídicas que sean generales, en el sentido de que se apliquen a clases de personas más que a individuos. Esto es simplemente conveniente y, quizá, prácticamente inevitable: "crear un sistema de deberes para cada individuo de la comunidad, sería simplemente imposible; y, si fuera posible. sería completamente inútil. La mayoría

de las disposiciones jurídicas establecidas por los superiores políticos son, por tanto, generales". 27

La obediencia habitual al soberano presupone no únicamente que las disposiciones jurídicas han sido hechas, sino, también, que ellas son habi­tualmente obedecidas. Una disposición jurídica existe únicamente si ella (1) pertenece a un sistema jurídico y (2) que es en general eficaz. Una disposición jurídica particular puede ser pasada por alto y ser constante­mente violada y, aún así existir tanto como el sistema jurídico, del cual es parte, es en general obedecido.

Un sistema existe si sus disposiciones jurídicas existen. De 10 que, hasta ahora, ha sido dicho sobre la existencia de una disposición jurídica se pueden, por tanto, inferir los siguientes criterios para la existencia de un sistema jurídico: un sistema jurídico existe si, y sólo si (1) su legis­lador supremo es habitualmente obedecido, es decir, las disposiciones jurí­dicas del sistema son en general eficaces; (2) su legislador supremo no

26 Parece que Austin no piensa que la obediencia a una disposición jurídica pueda equivaler a un hábito de obediencia, de esta manera, no encuentra dificultad en el concepto de un mandato emitido por un soberano y dirigido a otro (Cfr. The Province 01 Jurispruaence Determined, cit., p. 139). De ahí que, presumiblemente, una obe­diencia a tal mandato no priva al soberano de su soberanía.

27 The Province of Jurisprudence Detcrmincd, cit., p. 23.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 35

obedece habitualmente a nadie; (3) su legislador supremo es superior a los sujetos de cada una de sus disposiciones jurídicas en relación con la sanción de tal disposición.

A estas tres condiciones debemos agregar una cuarta: (4) que todas las disposiciones jurídicas del sistema sean efectivamente legisladas y sean legisladas, en última instancia, por una persona o grupo de personas. Esta condición Se diferencia de las otras en que ésta se refiere al ejercicio de facultades, no al cumplimiento de deberes. La existencia de un sistema jurídico implica no sólo que son cumplidos deberes, sino, también, que facultades legislativas son ejercidas. La cuarta condición es, en realidad, la condición de la cn'ación de las disposiciones jurídicas. Una disposición es crcZlda, de conformidad con Austin, si es emiticla, en última instancia, por el soberano. L1. cuarta condición simplemente establece 10 obvio, a saber: que si un pretendido sistema jurídico es considerado como un sistema jurídico existente, sus disposiciones jurídicas tienen que satisfa­cer las condiciones de la creación ele las disposiciones jurídicas.

Puesta aparte esta cuarta condición, podemos decir que un criterio de existencia manifiesta el principio de eficacia si su única condición de la exis­tem:-ia de un sistema es su eficacia. El criterio de existencia de Austin no se basa únicamente en el principio de eficacia, aunque constituye su principal componente. El criterio insiste, también, en la superioridad e independencia del legislador supremo. J\1ás aún, la eficacia del sistema es relevante sólo en tanto que contribuye a la obediencia personal de la pobla­ción hacia el legislador supremo. Antes de abandonar el tema unas cuantas palabras tienen que ser dichas sobre un concepto clave usado en el aná­lisis: el de sociedad. Todo 10 que Austin dice sobre su significado es: "una sociedad en un estado de naturaleza... se compone de personas que están relacionadas por interacción mutua, pero no son miembros ... de ninguna sociedad política". 28 En otro lugar se pregunta: " ... ¿ quiénes son los miembros de Una sociedad dada? ¿ Por cuáles características o mediante qué marcas distintivas son diferenciados sus miembros de per­sonas que no lo son?" Austin contesta: "una persona puede ser miembro de una sociedad dada... por cualesquiera de numerosas formas, o por cualesquiera de numerosas causas",!!9 Y éstas difieren en 'diferentes comu­nidades'; Austin explica: "estos modos Son fijados de forma diferente en diferentes sociedades particulares, por sus diferentes sistemas particu-

28 Tite Province oi Jurisprudence Detcrmincd, cit., p. 200. Cfr. Bentham, Jeremy. A Fragment on Goverment, cit., p. 38.

29 The Province 01 hwisprudence Dctermil1ed, cit., p. 356.

36 JOSEPH AAZ

lares de derecho o moral positiva".30 El pasaje sugiere una definición de sociedad como la de todos los sujetos de todas las disposiciones jurídicas de un mismo legislador supremo (con juntamente con el propio legislador supremo). Los sujetos de una disposición jurídica son las personas a las cuales ésta se aplica. La definición está abierta a dos objeciones: se seguiría de ella (a) que la población del mundo en su totalidad puede, en muchos casos, constituir una sociedad dada. De esta forma, de conformidad con el sistema jurídico inglés, cualquier persona comete un delito si, por ejemplo, mata en Gran Bretaña. (b) Supóngase que .1 es una persona que pretende soberanía sobre dos pueblos, los rojos y los verdes, y él hace a todos ellos sujetos de sus disposiciones jurídicas. De hecho, única­mente los rojos 10 obedecen, mientras que los verdes son efectivamente gobernados por B y desobedecen las disposiciones jurídicas de A. Nos gustaría decir que A es el soberano de los rojos los cuales constituyen una sociedad independiente. Pero, de acuerdo con la definición sugerida, los verdes y los rojos son una misma sociedad ~ambo:; son suje~os de las disposiciones jurídicas de A-. Por tanto, o bien el grueso de ambos obe­dece habitualmente a A (el cual es el caso si los rojos son mucho más numerosos que los verdes) y, en consecuencia, A es el soberano tanto de los rojos como de los verdes; o bien, el grueso de ambos na lo obedece habitualmente, en cuyo caso él no es soberano de ningún pueblo. Ambos resultados son inaceptables.

Propongo continuar por completo, sin el concepto de sociedad. Defini­remos un concepto auxiliar -el núcleo de una sociedad independiente­como cualquier número de personas, las cuales son todas aquellas que habitualmente obedecen a un mismo soberano en preferencia a todas las otras personas. 31 Una sociedad independiente consiste de un núcleo de personas y todas las demás personas que mantienen con él alguna relación social signi ficativa (e. g. viviendo en el mismo país, compartiendo la misma len­gua), con tal de que su número sea suficientemente grande 32 y que el grueso de esta población obedezca habitualmente al mismo soberano que el núcleo de personas obedece.

Esta definición permite a una persona ser miembro de más de una sociedad independiente .

.30 Tlle Province of lurispntdcnce Determincd, cit., p. 358. 31 Cfr. llentham, Jeremy. Tlze Limits 01 Jurisprudcltce Dcfitwd, cit., p. 101: Id.,

01 LaU's in General, cit., p. 18. 32 Véase: Tite Prcrvince 01 lurisprudmce Dctermind~ cit., pp. 198 Y 207~203.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 37

3. Un criterio de idcnJidad

Cuando, explicando a Austiu, deciamos que un sistema jurídico contenía todas las disposiciones jurídicas hechas por una persona o grupo, no queriamos decir que tal persona o grupo fuera personalmente responsable de su emisión. El soberano, de conformidad con Austin, es el legislador directo o indirecto de todas las disposiciones jurídicas en un sistema. El hecho importante es que cuando remontamos hacia la fuente de las dis­posiciones jurídicas de un sistema terminamos con una persona (o grupo) que es la última fuente de cada una de ellas.

Los criterios de identidad y ImembresÍa de Austin son una variante de 10 que puede ser llamado el principio de origen. El principio reza que la membresía de las disposiciones jurídicas en un sistema y la identidad del sistema son completamente determinados por el origen de las dispo­siciones jurídicas; el origen de una disposición jurídica es el conjunto de hecho que hacen que ésta exista: La variante de Austin de este prin­cipio tiene tres rasgos característicos:

(1) El orige1l de toda disposición jurídica induye un acto de legisla­ción; esto es, de conformidad con Austin, una conducta deliberada que expresa un deseo de que algunas otras personas se comporten de cierta forma.

(2) El origen último de toda disposición jurídica es un acto legisla­tivo de una misma persona o cuerpo de personas. Todas las disposicio­nes jurídicas tienen una fuente última (o legislador último) únicamente.

(3) La existencia continua de la fuente última es una condición nece­saria para la existencia de las disposiciones jurídicas del sistema.

El criterio de identidad de Austin, podemos decil', se basa en el prin­cipio de origen legislativo y aSUme que todas las disposiciones jurídicas del sistema tienen, solamente, una fuente última persistente.

Una persona es la fuente última (o legislador último) de una disposi­ción jurídica si, y sólo si, es capaz de ser una fuente última de esa disposición y haberla establecido directa o indirectamente. Una persona es capaz de ser una fuente última de una disposición jurídica si es un soberano y es superior a los sujetos de tal disposici6n. Una persona es el legislador no último de una disposición jurídica si, y sólo si, es compe­tente para crearla y efectivamente la crea, directa o indirectamente. Una persona es competente para crear una disposición jurídica como legislador subordinado si, y sólo si, existe una disposición jurídica. que le confiera facultad para crearla a través de ciertos actos. Una persona es legislador

38 JOSEl'H RAZ

indirecto de una disposición jurídica únicamente si ésta ha sido creada, directa o indirectamente, mediante el ejercicio de facultades conferidas por una disposición jurídica de la cual él es su legislador directo.

La legislación directa del soberano consiste (tal y como vimos en el inciso 2) en: (1) concebir el deseo de que algunas personas se comporten en cierta forma y la intención de causarles algún daño o pena si ellos na se comportan de esta manera; (2) expresar el deseo y la intención. Austin nunca explica cómo tiene lugar exactamente la legislación delegada. Es plausible suponer que la autoridad delegada expresa su deseo y la inten­ción. En tanto que la cuestión cae dentro de su discreción ella ciertamente concibe, también, el deseo de que los sujetos de sus disposiciones jurídicas se comporten tal y como está establecido y que, si ellos no lo hacen, estarán expuestos a sufrir en manos de algunos de los agentes del soberano. La principal diferencia entre legislación directa por el soberano y la legisla­ción hecha por sus delegados, es de que estos últimos tienen que expresar sus deseos en la forma prescrita por las disposiciones jurídicas que los habilitan, í. e. las disposiciones jurídicas que les confieren estas facultades legislativas.

¿ Podría suponerse que el soberano o cualquier otro legislador indirecto conciben el deseo de que los sujetos de las disposiciones jurídicas legisladas por sus subordinados se conformen de la manera prescrita? La respuesta se encuentra en la naturaleza de las disposiciones jurídicas que confieren facultades legislativas. La legislación delegada es producida sobre la base de los derechos conferidos al legislador subordinado. Éstos son algunas veces acompañados por deberes que establecen cómo deben ser usados, pero esto no es siempre el caso. Algunas veces la decisi()n sobre de qué manera usar los derechos es confiada a la discreción absoluta del derecho­habiente. De esta manera Austin distingue entre dos tipos de represen­tantes ... aquellos "sujetos a una encomienda" y aquellos que no 10 están. 33 Así, Austin dice: <lCuando tal encomienda es impuesta por un soberano ... la encomienda es aplicada por sanciones jurídicas o mera­mente por sanciones morales. El cuerpo representativo está obligado por una O varias disposiciones jurídicas positivas, o se encuentra meramente obligado por el miedo de que pueda ofender al grueso de la comunidad"." De lo que podemos inferir: (a) que una encomienda jurídica es un deber jurídico y (b) que no toda facultad de un representante se encuentra combinada con tal deber y, por tanto, no son idénticos. Tampoco la facul-

33 The Province of Jurisprudence Determined, cit., 229. 34 The Provinec of ]urisprudence Detcrmincd, cit., p. 230.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 39

tad de legislar es simplemente un otro deber ni tampoco una libertad. Austin explícitamente dice: "numerosas disposiciones jurídicas positivas proceden directamente de los súbditos a través de los derechos que son conferidos a sus autores por el superior político supremo". 35 La misma idea se encuentra presupuesta detrás de los siguientes dos pasajes:

Si un miembro [del cuerpo soberano] . .. es completa o parcialmente libre de obligaciones jurídicas o políticas, éste ... individuo jurídica­mente irresponsable es limitado o bloqueado de dos maneras del ejercicio inconstitucional de su facultad jurídicamente ilimitada ... 1. [obliga­ción moral] ... 2. Si decide emitir un mandato que no está facultado a emitir ... su mandato inconstitucional no sería jurídicamente obligatorio y la desobediencia a tal mandato no sería, por tanto, ilícita. 36

El pasaje esclarece ampliamente que:

(1) Austin distingue entre la ausencia de un derecho a legislar y el eleber de no pretender legislar más allá de sus facultades.

(2) Los derechos de legislar no se encuentran necesariamente combi­nados con deberes en cuanto a su ejercicio.

(3) Algunas veces Austin usa la frase' jurídicamente ilimitado' para significar 'no sujeto a deberes', aunque en otras ocasiones tiene que ser interpretada como refiriéndose, también, a la ausencia de derechos. 37

El segundo pasaje prueba esencialmente los mismo argumentos y no necesita mayor comentario ... el rey de Inglaterra no es soberano porque:

aunque es completamente inmune de todo deber jurídico o político ... si intenta traspasar los límites que la constitución ha impuesto a su autoridad, la desobediencia por parte del gobernado a sus mandatos inconstitucionales no sería ilícita;... sin embargo, los mandatos emi­tidos por soberanos no pueden ser desobedecidos por sus súbditos sin violar el derecho positivo. 38

En general, los derechos son conferidos a una clase de personas por una disposición jurídica que impone un deber a una otra clase. De ahí se sigue que la facultad de legislar es conferida por disposiciones jurídicas que imponen deberes a personas distintas de los legisladores delegados. Austin no especifica la naturaleza del deber ni las personas sobre las cuales es impuesto. La única interpretación razonable es que el deber

35 The Province oi JurispruJence Determined, cit., p. 159. 36 The Province Di Jurisprudence Determined, cit., p. 265. 37 Por ejemplo, en The Province Di Jurisprudence Determined, cit., p. 254. 38 Austio, Joho, The Province Di JurispruJence Determined, cit., pp. 266-267.

40 JOSEPH RAZ

es impuesto sobre los posibles sujetos de la legislación subordinada y que es su deber obedecer al legislador subordinado en las cuestiones en las cuales este último está autorizado a legislar. La facultad de legislar es conferida por lo que propongo llamar 'disposiciones jurídicas de obe­diencia', esto es, disposiciones jurídicas que imponen el deber de obedecer a una cierta persona, si ésta manda.

Explicar la legislación delegada en términos de disposiciones jurídicas de obediencia tiene, desde el punto de vista de Austin, una doble ventaja. Hace cIaro que al obedecer a una autoridad delegada usted necesariamente obedece al soberano que le ordenó a usted obedecer a tal autoridad. También contesta nuestra cuestión anterior sobre los deseos del soberano en la legislación delegada: supongamos que la autoridad municipal de A, en ejercicio de las facultades que le han sido otorgadas por el soberano, orde­nara a todo propietario instalar una lámpara sobre la puerta principal de su casa. ¿ Desea el soberano que los propietarios coloquen una lámpara, etcétera? En nuestro ejemplo los mismos actos pueden ser descritos tanto como fijando lámparas como obedeciendo a las autoridades municipales. El soberano desea que los propietarios realicen los actos descritos por la segunda descripción. Las autoridades municipales desean que ellos hagan los actos descritos por la primera descripción. Sus deseos no SOn idénticos, aunque prácticamente equivalgan a lo mismo.

Es interesante observar que Bentham, quien igualmente usó el concepto de disposiciones jurídicas de obediencia para explicar la legislación dele­gada,39 da, también, una otra explicación. Bentham define una disposi­ción jurídica como "un compuesto de signos declarativos de una volición concebida o adoptada por el soberano ... IJ 40 Bentham explica que: "cuando el soberano sostiene ... estar dispuesto a adoptar los mandatos de una otra persona cuando sea que éstos sean emitidos, se le podría decir, por ello, que inviste a tal persona con cierta especie de facultades, las cuales pueden ser llamadas un poder de imperio".41 El soberano es con­cebido como adoptando toda disposición jurídica de su subordinado sepa­radamente a través de actos repetidos de legislación tácita todas las veces

39 Por ejemplo en The Limits of ]urisprudence Defincd, cit., p. 110' -, Laws in General, cit., pp. 27-28.

40 TJ¡e L1'nzits of Jurisprudence Defincd, cit., p. 88; 01 Laws ú • .... r:neral, cit., p. 1. Para una breve explicación de la disposición jurídica en Bentham. Véase Tamayo y Salmarán, Rolando. "La teoría del derecho de Jeremías Bentham", cit., pp. 557-559.

41 Cfr. TJ¡e Limits 01 Jurisprudence Delined, cit., p. 104-; Of Laws in Genera!, cit., p. 21. (Hemos traducido 'power 01 imperation' como poder de imperio. En un trabajo anterior: "La teoría del derecho de Jeremías Bentham", [cit.] al explicar estos temas había mantenido las expresiones 'imperar e impcra,ión'. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURíDICO 41

que el subordinado emita un otro mandato. El soberano hace suya la volun­tad del subordinado. 42 Esto es por 10 que Bentham trata a la legislación delegada como similar en naturaleza a la legislación por referencia (e. g. lo que A escribió hace un mes en % es derecho a partir de hoy). Huellas tie este mismo enfoque se encuentran en Austin. Por ejemplo, escribe: "cuando las costumbres son convertidas en normas jurídicas por decisiones de los jueces, los cuales son súbditos, las normas jurídicas que emer­gen de las costumbres son mandatos tácitos del legislador soberano" 43

Parece que Austin considera al soberano como legislando separadamente cada costumbre cuando un juez declara, por vez primera, que es jurídica­mente obligatoria. Austin aparentemente no se da cuenta de que está sosteniendo dos teorías opuestas de legislación delegada. En la medida en que, a mi juicio, no hay duda de que la explicación de la legislación delegada en términos de reglas de obediencia es, por mucho, la mejor de las dos, a partir de ahora explicaré únicamente esta teoría.

En un pasaje Austin escribe: "las disposiciones jurídicas son algunas veces sancionadas por nulidades".44 Si las nulidades fueran siempre san­ciones, entonces esa doctrina contradice el pasaje de The PrO'l.Jince of Jurisprudcncc al que acompaña la nota .38 (transcrito anteriormente). La doctrina de que las nulidades son sanciones ha probado ser inaceptable por H. L. Har!. 45 Más aún, Austin no la necesita en absoluto. Es intro­ducida para explicar facultades privadas de las cuales se puede d{)r cuenta con su doctrina de la capacidad. 46

ena puede, por tanto, pasar por alto la doctrina por completo.

4. J~a estructura de un sistona jurídico

Anstin tiene muy poco que decir sobre la estructura de un sistema jurídico, las consideraciones expuestas en esta parte son mayormente infe­rencias del realmente poco material relevante del libro. El escaso material revela la tendencia de las opiniones de Austin sobre estos temas, sin embargo no es suficiente para establecer ningún detalle. Nos vemos inevi­tablemente constreñidos a describir posturas generales algo nebulosas.

Toda disposición jurídica es un mandato, esto es, una expresión y un

4;2 Cfr. Bentham, Jere11ly. The Limits vf Jurisprudence Delined, cit., pp. 103-104; 01 LaUJs in General, cit., p. 21.

43 The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. 32. 44 Lectltres on Jurisprudence ar the Philosaph'Y af Positive Law, Londres, John

Murray, 1885, p. SOS. Mí Cfr. Tile Caneep! of Law, cit., pp. 33-45. 4i.1 Cfr. Lectu.rcs on Jurisprudence, cit., p. 710.

42 JOSEPH RAZ

deseo dirigido a la conducta de alguien y una intención de infligirle una pena si no se conforma con el deseo. En la medida en que expresa un deseo, toda disposición jurídica especifica algunas personas, los sujetos de la disposición jurídica, un acto que ellos deben de realizar y la ocasión en la cual ésta tiene que realizarse. Las descripciones del sujeto, del acto, y de la ocasión son combinadas por un operador imperativo que ordena a los sujetos a hacer los actos en específicas ocasiones. Esto puede ser expresado en términos formales como sigue: si x es una variable para las personas, I!, el operador imperativo y A Y e variables para actos y oca­siones, respectivamente, entonces, la parte de una disposición jurídica que estamos explicando, a la cual vamos a denominar parte imperativa, puede ser esquemáticamente representada por la fórmula: % fA en C.

Una disposición jurídica de obediencia que confiere facultades legis­lativas ilimitadas a una persona, digamos P, tiene la misma estructura con respecto a su parte imperativa, pero una especificación más compleja de la ocasión: .v!A en el, esto es, si P ordenara a %, realizar A en C:! y si C2 fuera el caso. Si las facultades legislativas de P son limitadas, la fórmula es más complicada, sin embargo la estructura básica es conservada completamente.

Parece razonable atribuirle a Austin la opinión de que la intención de causar daño puede ser expresada ya sea directamente, por lo que puede ser llamado dec1aración de política punitiva, o bien, indirectamente, orde­nanuo a algún subordinado aplicar las sanciones a los sujetos de la dis­posición jurídica si la desobedecen.

En los casos en que la intención de causar una pena es expresada direc­tamente, la disposición jurídica contiene una segunda parte -una decla­ración de política [punitiva]-. Esto puede ser el caso cuando el legis­lador intenta aplicar la sanción él mismo o manejar las violaciones que ocurran ordenando a sus agentes en cada ocasión a actuar contra cada uno de los infractores. Los casos en que la intención de causar daño se expresa ordenando a algún subordinado aplicar las sanciones, no afecta, en ningún sentido, el contenido de la disposición jurídica original. Esta intención es expresada por una segunda disposición jurídica, la cual llama­remos disposición jurídica punitiva. La propia disposición jurídica puni­tiva está, por supuesto, respaldada ya sea, por alguna disposición jurídica punitiva o por una política de sanciones. Una política de sanciones, aunque parte de una disposición jurídica, no es una disposición jurídica indepen­diente; no impone un deber y, por tanto, no necesita ser respaldada por una disposición jurídica punitiva. Por esta razón, y no por alguna otra,

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 43

la teoría de Austin no presupone una serie infinita de disposiciones jurí­dicas, proveyendo, cada una, una sanción para la violación de la otra. 4'7

Toda disposición jurídica tiene una parte imperativa y algunas tienen, también, una parte de política punitiva. Aquellas que únicamente tienen una parte imperativa son disposiciones jurídicas únicamente si tienen una disposición punitiva correspondiente, esto es, una otra disposición jurídica que convierte la violación de la primera en la ocasión para causar daño a los infractores. La relación entre una disposición jurídica y su dispo­sición punitiva correspondiente, la llamaremos relación punitiva; la cual es un ejemplo de una relación interna.

Hay innumerables relaciones posibles entre disposiciones jurídicas, mu­chas de las cuales son interesantes. En la búsqueda de la estructura del sistema jurídico nos ocuparemos únicamente de un tipo de relación la cual llamaremos relación interna. Una relación interna existe entre dos disposiciones jurídicas si, y sólo si, una de ellas es una condición (o parte de ella) para la existencia de la otra, o afecta su significado o aplicación. Otras relaciones serán llamadas relaciones externas. La estructura interna de un sistema jurídico es el patrón de las relaciones internas. Las dis­posiciones jurídicas interpretativas tienen una relación interna con las disposiciones jurídicas a las cuales ayudan a interpretar, porque afectan su significado. Las relaciones entre disposiciones jurídicas según sus conse­cuencias sociales constituyen un tipo muy importante de relaciones externas. Un reglamento municipal, que requiera ciertas condiciones sanitarias en bares, complementa, de forma diferente, tanto los reglamentos de la misma autoridad municipal que establecen condiciones similares en restaurantes como los reglamentos de la autoridad vecina que requiere las mismas con­diciones en bares. Una disposición jurídica que establece un impuesto sobre predios urbanos no edificados aumenta los efectos de una disposición jurí­dica que concede ciertas excepciones fiscales a las sociedades construc­toras, etcétera.

Las relaciones punitivas son, quizás, las más importantes relaciones inter­nas implícitamente reconocidas por Austin. Una disposición jurídica que contiene únicamente una parte imperativa no es, en absoluto, una dispo­sición jurídica independiente, al menos que haya una disposición punitiva correspondiente. Cuando mucho es una disposición jurídica imperfecta que debe ser interpretada, quizás, como parte de otra disposición jurídica y tener el efecto no de imponer un deber sino de permitir un acto.

47 Véase sobre este problema: Kelsen, Hans. General Theory of Law ami Sta te, cit., pp. 28-29; Hart, H. L. A. "Self-referring laws" en Festkrift tillagnad Professor Juris Doktor Karl Olivecrol'la, P. A. Norstedt & Soner, Estocolmo, 1964, pp. 307-316.

44 JOSEPH RAz

Nuestra anterior explicación de la legislación subordinada revela otro tipo de relación interna implícitamente reconocida por Austin: la relación entre una disposición jurídica subordinada y la disposición jurídica de obediencia la cual autoriza su creación. Tal relación la llamaremos relación genética, esto es, una relación entre una disposición jurídica y otra la cual es parte de su origen, i. e., uno de los hechos que contribuye a su creación,

Las relaciones genéticas plantean a Austin un problema. Toda dispo­sición jurídica impone un deber. Un deber existe únicamente si su viola­ción es la condición de una sanción, de conformidad con una política puni­tiva declarada o con una disposición jurídica punitiva. Existe únicamente una sanción vinculada a la violación tanto de la disposición jurídica de la autoridad subordinada como de la disposición jurídica de obediencia de la autoridad que la autorizó. Uno podría sostener que esto significa que existe únicamente un deber y, consecuentemente, únicamente una dispo­sición jurídica que se refiere a dicho acto. Ciertamente, significa que las diposiciones de obediencia difieren en un aspecto importante de las otras dis­posiciones jurídicas que imponen deberes.

Éstas no son las únicas relaciones internas que pueden existir entre las disposiciones jurídicas austinianas. Para dar un simple ejemplo, obedecer una disposición jurídica puede ser la condición, de conformidad con una disposición jurídica diferente, para otorgar al sujeto algún beneficio. Nuestro propósito es, sin embargo, encontrar relaciones internas nece­sarias y, según Austin, no existen tales relaciones. Las disposiciones jurí­dicas punitivas pueden ser evitadas en favor de políticas punitivas. Las disposiciones jurídicas de obediencia pueden ser evitadas si el soberano decide mantenerse como el único legislador. Ciertamente, las relaciones genéricas y punitivas existirán en la mayoría de los sistemas jurídicos; sin embargo, no Son lógicamente necesarias. Tampoco existen ningunas otras relaciones necesarias entre disposiciones jurídicas. En su ensayo: "The Uses of The Study of Jurisprudence", Austin ennumera cinco dis­tinó..}nes las cuales, sostiene, están siempre presentes en tedos 10.':i sistemas jurídicos desarrollados. Éstas son: la distinción entre (1) derecho escrito y no escrito; (2) derechos frente a todo el mundo en general y derechos frente a personas específicamente determinadas; (3) los derechos frente al mundo en general se dividen en de propiedad o dominio y los diferentes derechos limitados que derivan del primero; (4) obligaciones que surjen por contrato por hechos ilícitos y cuasicontratos; (5) los ilícitos se divi­den en civiles y penales. 48 La primera distinción establece una relación

418 "The Uses oí the Study oí ]urisprudence", cit., pp. 367~368.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 4S

externa, una relación entre disposiciones jurídicas según tipos de origen. El resto son clasificaciones de derechos y obligaciones, las cuales pueden ser la base de las relaciones externas, pero no indican la existencia de ningún tipo de relaciones internas.

Una teoría de un sistema jurídico se basa en el principio de indepen­dencia si, conforme a él, no existe ninguna necesidad lógica para que un sistema jurídico tenga una estructura interna.

La teoría de Austin, puede decirse, es un ejemplo de una teoría que se basa en el principio de independencia. El hecho de que toda disposición jurídica sea un mandato implica que toda disposición jurídica puede ser una unidad independiente, cuya existencia, significado o aplicación no es lógicamente dependiente de otras disposiciones jurídicas. De esta forma, los puntos de vista de Austin sobre la naturaleza de una disposición jurí­dica, determinan su solución negativa al problema de la estructura.

II

LA TEORíA DE AUSTIN: CRÍTICA

SUMARIO: 1. La ilimitabilidad de la soberanía. 2. Sobre la obediencia personal. 3. La unidad de la soberanía. 4. Sobre

la legislación. 5. Sobre la independencia.

En el primer capítulo se ha mostrado que la teoría de Austin del sistema jurídico se basa en los principios de origen y de independencia y, hasta cierto punto, también, en el principio de eficacia. El presente capítulo intenta señalar algunas de las dificultades que esta teoría origina. Como Austin dice muy poco sobre la estructura de un sistema jurídico, su versión del principio de independencia no será examinado sino en un capítulo posterior.

La mayor parte del capítulo se ocupa del rasgo más importante de la teoría de Austin: el papel asignado al soberano. Su teoría de la soberanía ha sido amplia y extensamente criticada. Ningún intento será hecho aquí para agotar todas las objeciones levantadas contra ella. Mi propósito es relacionar algunas de las más importantes objeciones con los problemas de la teoría del sistema jurídico y, de esta forma, tratar de arrojar alguna luz nueva sobre el significado de los problemas. Más atención de lo que es usual se ha otorgado a las dificultades que han surgido mediante una cuidadosa elaboración de la propia teoría de Austin, aunque, por supuesto, el árbitro último de su valor es el grado de aplicabilidad al derecho, tal y como lo conocemos.

En el inciso 1 se explica cómo y porqué la tesis de la ilimitabilidad significa que la teoría de Austin no puede explicar una parte importante del derecho constitucional. En el inciso 2 se analiza la forma en la cual la obediencia personal al soberano es convertida en condición para la exis­tencia de un sistema jurídico conduciendo a una imagen distorsionada de la duración de los sistemas jurídicos. Un otro resultado de su criterio de existencia es analizado en el último apartado (inciso S), mientras que los dos incisos restantes se ocupan del fracaso del criterio de identidad.

48 JOSEPH RAZ

1) La ilimitabilidad de la soberanía

En un muy conocido pasaje Austin dice: "poder supremo limitado por el derecho positivo es una franca contradicción en los términos". 1 Con ello quiere decir tanto que el soberano no puede ser el sujeto de derechos ni deberes como que su poder legislativo no puede ser jurídicamente res­tringido. La última afirmación es usualmente interpretada como un resul­tado directo de la tesis de Austin de que el soberano no puede ser sujeto de obligaciones, Austin no usa el concepto que Hohfeld a de poder, de esta forma, continúa el argumento, pensó que podíamos limitar un poder únicamente imponiendo un deber de no usarlo. Consecuentemente, con­funden la ausencia de poder con la existencia de un deber. Su doctrina de que el soberano no puede ser puesto bajo un deber para él, significa, también, que las facultades legislativas del soberano son limitadas.

De esta manera, encontramos que Bart dice: "el argumento de Austin en contra de la posibilidad de una limitación jurídica al poder del soberano descansa en el supuesto de que estar sujeto a tal limitación es estar sujeto él. un deber".2 Similarmente Salmond escribe:

Se considera que limitar jurídicamente el ejercicio de la función legis­lativa del Estado es ... imposible ... Este principio no es comúnmente distinguido de la doctrina, muy diferente, de que el Estado no puede ser sujeto de deberes jurídicos; las dos cosas son tratadas conjunta­mente y sostenidas por los mismos argumentos. Ciertamente, no hay lugar para tal distinción en un sistema en el cual se define al derecho como el mandato del Estado y considera que toda regla crea y corres­ponde a un deber jurídico. Según esta concepción de la naturaleza del derecho, ser sujeto de una regla jurídica es lo mismo que ser sujeto de un deber jurídico y la distinción entre la sujeción b del estado a sanciones jurídicas y la limitación jurídica de sus facultades legisla­tivas desaparece. 3

Es verdad que Austin, al discutir la ilimitabilidad del soberano, crea la impresión que considera la reducción de las facultades legislativas me­diante la imposición de deberes al legislador. Sin embargo, como hemos

1 The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. 254. o. En inglés el término 'power significa no sólo poder sino 'facultad' en el sentido

nonnativo, i. e. como habilidad para cambiar una situación normativa. En ocasiones usaremos 'poder' o 'facultad' según convenga al contexto. NT.

2 The ConeeN of Law, cit., p. 242. b En el original aparece 'liability' no como sinónimo de responsability, sino en el

sentido de 'estar expuesto a sanciones'. NT. 3 Salomond, William Guthrie. The First Principies of Jurisprudence, Stevens &

Haynes, 1983, p. 137.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 49

visto (inciso 3 del capítulo 1), al menos algunos legisladores pueden ser limitados de dos formas: reteniendo ciertas facultades legislativas, esto es, ciertos derechos, o imponiéndole deberes regulando el ejercicio de las facultades que poseen. Austin aparentemente pensó que la segunda forma era más importante; 4 sin embargo, esto, y la confusión en la cual algunas veces se introduce, no debe impedir que nos percatemos de que la ilimi­tabilidad de las facultades legislativas del soberano es probar y únicamente puede ser probada por dos pasos:

(1) La limitación de la facultad legislativa del soberano concebida como la ausencia de ciertos derechos es imposible, porque, para decirlo secamente, él no puede tener ningún derecho.

(2) Es completamente libre en el ejercicio de sus facultades porque no puede ser sujeto de deberes jurídicos.

Es fácil observar la razón de la segunda mitad de la prueba. Austin explica: " ... si hablaramos con propiedad, no podríamos hablar de una disposición jurídica impuesta por un hombre a sí mismo. Aunque un hombre puede adoptar un principio como guía de su propia conducta y puede observarlo como 10 observaría quien estuviera obligado a observarlo en virtud de una sanción". ú Podemos añadir la explicación de Markby: "ningún hombre, salvo por una fuerte figura del lenguaje, puede decirse que emite mandatos a sí mismo". a Realmente, si vamos a permitir dis­posiciones jurídicas establecidas por el soberano a sí mismo, tenemos que rechazar la teoría del mandato en favor de alguna otra explicación de las disposiciones jurídicas con todas las consecuencias que puedan seguirse para la solución del problema de la estructura, la cual se basa en la teoría del mandato.

Permítasen'Os volver a la primera mitad del argumento. Si el soberano no puede tener derechos, entonces la ausencia de derechos no es una limitación de sus poderes. EI.soberano es, simplemente, una persona a la cual no se le pueden otorgar facultades confiriéndole derechos; tampoco puede ser pri­vado de sus facultades privándole de derechos. Este método de regulación de facultades no se aplica a él. De esto no se sigue que la facultad de legislar del soberano no sea una facultad jurídica. Por facultad jurídica entendemos la aptitud de cambiar la situación jurídica mediante un acto y el soberano puede cambiar las disposiciones jurídicas mediante la legis­lación. Sin embargo, esta facultad jurídica no es un derecho, toda vez

11 Cfr. su argumento en The Promnce of Jurisprudence Determined, cit., p. 254. ¡¡ The Province of Jurisprudence Detcrmined, cit., 6 Markby, W. Elements of Law, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 93,

50 JOSEPH RAZ

que no es conferido por una disposición jurídica. Para saber qué poderes legislativos tienen un subordinado, uno busca las disposiciones jurídicas que le confieren derechos. Para establecer la existencia o cualquier cosa de un poder soberano uno busca hechos sociales, el hábito de obedien­cia de la población, etcétera; y de esta manera, Austin ha construido sus conceptos de que el poder legislativo soberano no puede ser limitado. Puesto que la desobediencia general a una disposición particular no signi­fica que el soberano no tenga el poder de crearla. Si la desobediencia se extiende y llega a ser desobediencia a las disposiciones jurídicas en general, el soberano pierde no únicamente su facutad de legislar en ciertas materias, sino el poder soberano en su totalidad.

En breve el argumento es así: Hay dos formas para adquirir facultad de legislar: (a) por hechos y (b) por derecho. El primero conduce úni­camente al poder ilimitado. El segundo no se aplica al soberano. Como el primero se aplica únicamente al soberano esto significa que los dos son incompatibles. Una persona no puede, al mismo tiempo, haber adquirido sus poderes por ambas formas. ¿ Por qué deben ser incompatibles? ¿ Por qué no puede el soberano tener derecho? El argumento de Austin tal y COmo se encuentra es poco convincente:

Un hombre no es capaz de conferirse un derecho a sí mismo, como tampoco lo es para imponerse a sí mismo una disposición jurídica o un deber. Cualquier titular de un derecho ... ha adquirido ese derecho, necesariamente, mediante el poder o facultad de un otro; ... consecuen­temente, si un gobierno soberano tuviera derechos contra sus propios súbditos, estos derechos serían las criaturas de disposiciones jurídicas positivas establecidas a sus propios súbditos por una tercera persona o cuerpo de personas. 7

Austin obviamente pensó que su lógica era tan clara que no necesitab~ mayor explicación.

Willoughby sugiere una más prometedora línea de pensamiento en res­paldo de la misma tesis: "aún en cuanto a los derechos, la adscripción de ellos al Estado en un sin sentido, puesto que su continuidad, así como su creación, su carácter y SU contenido son totalmente objetos de la volun­tad del Estado". g Hay signos que muestran que Austin pensaba en líneas similares. 9 La fuerza de este argumento es explicada mejor por Markby:

7 The Province oi Jurisprudence Determinedr cit., p. 284. 8 Willoughby, Westel Woodbury. Tite Fundamental Concepts of Public La'lt', Lon­

dres, MacMilIan, 1924, p. 26, Véase también: Thomas Hobbes, The Leviathan, Oxford Basil B1ackwelI, 1960, p. 173.

9 Cfr. The Province of Jurisprudence Determincd, cit., pp. 291 y 254-255.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 51

... entre los pretendidos derechos de un soberano a crear gravámenes o a multar, y el derecho de un ciudadano a recibir el pago de una deuda de parte de un conciudadano, existen, <l mi m:1nera de ver, diferencias esenciales. El ciudadano detenta el derecho de recobrar lo que es debido, pero únicamente puede ejercitar y gozar de tal derecho ]lor voluntad y placer de otro, a saber: el soberano que se lo confiere. El poder soberano, que impone un gravamen o una multa, por el otro lado, es también el poder que lo ejecuta. Mas aún, el derecho al pago de una deuda, el cual detenta el ciudadano no depende únicamente de la voluntad de otro para su existencia y ejercicio, sino que está limitado por tal voluntad; nada, salvo el poder exterior del soberano puede camhiar la naturaleza ele tal ¡-elación jurídica entre deudor y acreedor. Mientras que en el caso de un gravamen o multa, aunque el soberano se ha expresado en términos específicos y, por tanto, limitado por el momento, el deber que habrá de cumplirse hacia él, se sigue de la naturaleza de la soberanía que por la voluntad soberana el deber puede ser cambiado en cualquier momento ... Es imposible concebir un dere­cho ele caracter tan fluctuante ... toda vez que no podemos concebir un derecho que cambie por la voluntad de su titular. 10

Para ponerlo en mis propias palabras: una persona no puede tener un derecho sobre el cual ella tiene control tanto exclusivo como completo. El control de uno es exclusivo si nadie más puede afectar jurídicamente la existencia o alcance del derecho. El control de uno es completo si uno puede crear, abolir o cambiar el derecho a voluntad.

No tiene sentido atribuir derechos a las personas si eUas tienen control completo y exclusivo sobre ellos. Los derechos sirven para distinguir comportamiento que es jurídicamente permitido o efectivo del compor­tam,iento que no 10 es. N o tiene s'entido establecer tal distinción a menos que sirva como un patrón relativamente constante por medio del cual se evalúe el comportamiento de las personas en cuestión. De ahí que no haya sentido para la distinción si esta persona puede, cuando quiera, cam­biar los límites de lo que es legalmente permitido o efectivo y nadie puede interferir.

El argumento de Markby incluye la siguiente deducción: Si el soberano puede cambiar sus derechos a voluntad, no puede tener ningún derecho. El soberano puede cambiar sus derechos a voluntad. Por tanto, él no puede tener ningún derecho. La segunda premisa se sigue de la definición de disposición jurídica. Todo mandato del soberano es una disposición jurí­dica, por tanto, tarpbién todo mandato del soberano que ignore un mandato previo, es una disposición jurídica.

10 Markby, W. Elements oi Law, cit.} pp. 93~94.

52 JOSEPH lUZ

El principio que está detrás del argumento de Markby es correcto. Un hombre es un derechohabiente potencial (de derechos de cierto tipo) úni­camente si sus derechos (de este tipo), sí tiene, son relatival'ncnte inmunes contra su propia interferencia. De otra manera los derechos no podrían ni limitarlo ni guiarlo determinando cuál de las posibles pautas de acción abiertas a él son permitidas o efectivas. Markby, sin embargo, piensa que para satisfacer la condición de inmunidad relativa, el derechohabiente poten­cial tiene que ser capaz de tener derechos (del tipo en cuestión) sin que tenga control jurídico completo y exclusivo sobre ellos. Ésta es una COI1-

dición severa innecesaria. Tiene sentido, y es conforme a los propósitos y presupuestos generales de la institución de derechos, considerar a un hombre como un derechohabiente potencial (de derechos de un cierto tipo), aún si la condición de Markby, no es satisfecha, siempre que una 11 otra condición sea cumplida. A saber, siempre que, de hecho, no sea fre­cuentemente probable que cuando una limitación de su derecho es esta­blecida, la persona cambie su derecho de forma a evitar tal limitación. En otras palabras, una inmunidad de facto de los derechos de una per­sona contra ella misma es todo lo que es necesario para lograr la inmu­nidad relativa necesaria para sus derechos. Tal inmunidad de facto puede existir ya sea porque el costo de cambiar el derecho cuando es necesario es prohibitivo (e. g. utilizar el tiempo y la maquinaria parlamentaria de alto costo y hacer que otros asuntos sean retrasados) o en razón de cierta presión que impide al derechohabiente hacer uso frecuente de su facultad jurídica (e. g. opinión pública).

Estas consideraciones muestran que la tesis de Austin de que el sobe­rano no puede tener derechos puede ser rechazada y explica la naturaleza de los derechos que, consistentemente con el resto de su teoría, podrían, ser adscritos al soberano. Sin embargo, aunque el soberano puede tener derechos en general, él no puede tener derechos para legislar y, por tanto, no puede tener derechos limitados para legislar. Para conferirse él mismo derechos para legislar, el soberano tiene que ordenar a sus súbditos que 10 obedezcan en ciertas cuestiones. Supóngase que el soberano va más allá y ordena (1) a sus ciudadanos a desobedecerlo en las materias p. Supóngase, además, que posteriormente emite un mandato (2) con res­pecto a estas cuestiones. El segundo mandato contradice parcialmente y, por tanto, deroga, al primero. Una disposición jurídica (y un mandato) que le dice a x hacer A en e parcialmente contradice una disposición jurídica ( o mandato) que le dice a x que no haga A en e, en el sentido en que no existe ninguna ocasión en que se pueda obedecer el primero sin violar el segundo. Si el primero fue legislado después del segundo,

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 53

10 deroga en la medida en que es incompatible con él. Puesto que (2) deroga (1), es, en sí mismo, una disposición jurídica. De esta manera, el soberano no puede limitar su propia facultad legislativa. La dispos'ición jurídica que pretende limitarlos no es una disposición jurídica en abso­luto, porque nunca habrá una ocasión de obedecerlo. Las condiciones que crean esta ocasión derogan a la disposición jurídica en tanto se aplica a tal ocasión, Si no hay ocasión para establecer las limitaciones de los derechos del soberano no tiene sentido adscribirle derechos de legislar. En otras palabras, el soberano no puede tener derechos para legislar. Habien­do adquirido poder para legislar por hechos, excluye el que tenga derechos para legislar.

También se sigue que (1) es inaceptable y no es una disposición jurí­dica y, por tanto, es contradictoria, (3) una disposición jurídica por el soberano que ordene a la población obedecerlo en el futuro es, o bien, necesaria (i. e. tiene que existir en todo sistema) o bien, es también inaceptable. Si es necesaria, entonces es derecho sin importar si el soberano la legisla. Cualquiera que no desea admitir la posibilidad de disposiciones jurídicas no legisladas tiene que considerarla como inaceptable. Debe en­fatizarse que este argumento depende de la tesis de Austin de que las disposiciones jurídicas son mandatos y que el soberano no puede ser subordinado.

Estas consideraciones explican las razones de la doctrina de la ilimita­bilidad. Las consecuencias de la doctrina eran conocidas por el propio Austin. 11 Significa que ciertas disposiciones constitucionales, a saber, pretendidas disposiciones jurídicas que, ya sea, adscriben derechos y debe­res legislativos al soberano o determinan su capacidad para tener derechos y obligaciones legislativas, no son disposiciones jurídicas de acuerdo con la teoría. Uno puede decir que la teoría fa11a, porque nosotros efectiva­mente las consideramos como disposiciones jurídicas sobre la misma base en que consideramos las otras disposiciones.

2. Sobre la obediencia personal

Una forma por la cual Austin se desvía del principio de eficacia 12 es que para él la eficacia de las disposiciones jurídicas es relevante para la existencia de un sistema únicamente en tanto constituye el hábito de obediencia general hacia el legislador supremo. La obediencia relevante

11 Cfr. The Pro'Vince oi Jurisprudence Detennined, cit., pp. 257-260. 12 De conformidad con el principio de eficacia la existencia de un sistema Jun­

dico depende únicamente de su eficacia. (Vid. supra: inciso 2, del capítulo anterior).

54 JOSEPH RAZ

para la existencia de un sistema es la obediencia personal. Las disposi­ciones jurídicas pueden ser obedecidas aun cuando su autor haya muerto o si un cuerpo de personas deja de existir de alguna otra manera; pero, en tal caso, al obedecer las disposiciones jurídicas uno no obedece a su legislador. Esto es ciertamente conocido por Austin, aún cuando muy probablemente él insistiría en que obedecer una disposición jurídica mien­tras su autor vive necesariamente implica obedecer al legislador. En general es verdad que una persona (o cuerpo de personas) no puede ser obedecida después de que ha muerto (o cesa de existir de alguna otra forma). 13

Consecuentemente, cuando un soberano deja de existir, el sistema jurídico legislado, directa o indirectamente, por él, deja de existir. Esto es cierta­mente el caso en el momento en que un nuevo soberano toma el lugar dejado vacante, por decirlo así, por el anterior soberano. Desde ese momento un nuevo sistema jurídico es creado, consistente únicamente ue disposiciones jurídicas creadas, directa o indirectamente, por el nuevo soberano. Pero, aun si ningún nuevo soberano toma el puesto vacante y aun si la población continúa obedeciendo las viejas disposiciones jurí­dicas, éstas son ahora normas de moral positiva no normas jurídicas. Puesto que en esta' situación ninguna persona o cuerpo de personas es obedecida, la obediencia no es obediencia personal y un sistema jurídico existe únicamente donde se da esta obediencia personal.

De esta forma, la exigencia de obediencia personal indica que la dura­ción de la vida de un legislador supremo de un sistema jurídico deter­mina el periodo de existencia de las disposiciones jurídicas del sistema y, por tanto, también el del sistema mismo. Austin sabía que frecuente­mente viejas disposiciones jurídicas continúan existiendo aún después de que un nuevo soberano ha sido establecido, y explica que en tales casos el nuevo soberano tácitamente las legisla de nuevo, de forma que ahora son sus disposiciones jurídicas. l\fás adelante (inciso 5) será expli­cado este uso del concepto de mandato tácito. Pero, aún si esta herramienta es aceptada, el problema no es resuelto. Toda yez que los juristas distin­guen -y por buenas razones- entre lo que puede ser llamado un cambio de soberanía, para usar las palabras de Austin, que equivale a un nuevo comienzo, cuando dicen que el viejo sistema jurídico ha dejado de existir, y un cambio constitucional de soberanía. Cuando un nuevo sistema es creado frecuentemente contiene muchas disposiciones jurídicas idénticas en contenido a las disposiciones jurídicas del viejo sistema y éstas son habitualmente legisladas en masa, con referencia a las viejas disposiciones

13 Existen algunas excepciones que no afectan nuestro caso.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO ss

jurídicas. Por otro lado, cuando un cambio constitucional ordinario de soberanía tiene lugar, el mismo sistema jurídico continúa existiendo. Las disposiciones jurídicas en vigor bajo el nuevo soberano no son meramente idénticas en contenido a las disposiciones jurídicas legisladas por el ante­rior soberano, ellas son, realmente, las mismas disposiciones jurídicas.

Las referencias de Austin 14 a la diferencia entre una sucesión cons­titucional y una sucesión inconstitucional de soberano, no afecta la con­secuencia crucial, a saber: que todo cambio de soberanía implica un cambio .de sistemas jurídicos. Esta consecuencia es inevitable desde que la obe­diencia personal se convierte en el componente más importante de el .criterio de exis~encia. La teoría del sistema jurídico que en el capítulo anterior hemos derivado a partir de las doctrinas de Austin, no logra explicar, en este respecto, nuestro concepto de existencia de un sistema jurídico. Al mismo tiempo, no proporciona ninguna razón de peso por la cual nuestro concepto deba Ser modificado.

En este momento seria útil introducir una distinción importante, aquella entre un sistema jurídico y un sistema jurídico momentáneo. Un sistema jurídico momentáneo contiene todas las disposiciones jurídicas de un siste­ma válido en un cierto momento. Éstas no son normalmente todas las dispo­siciones jurídicas del sistema. Una disposición jurídica inglesa legislada <'n 1906 y derogada en 1927 y una disposición jurídica inglesa legislada en 1948 pertenecen al mismo sistema jurídico. Sin embargo, no existe nin­gún sistema jurídico momentáneo al que ambas disposiciones pertenezcan, porque nunca fueron válidas en el mismo momento.

La frase 'el sis~ema jurídico inglés al comienzo del reino de Elizabcth lI' es ambigua. Puede referirse al sistema momentáneo de ese tiempo en particular o al sistema jurídico al cual este sistema momentáneo pertenece. Frecuentemente tales frases no son usadas para referirse a ninguno de ,ellos, sino al sistema del periodo, esto es, a las disposiciones jurídicas válidas en uno u otro momento, durante algún espacio de tiempo mayor que un momento y más corto que la duración total de un sistema jurídico.

Un sistema jurídico momentáneo es una subclase de un sistema jurídico: para todo sistema jurídico momentáneo existe un sistema jurídico que ,contiene todas las disposiciones jurídicas del sistema momentáneo. Dos sistemas momentáneos diferentes que son subclases de un sistema jurídico pueden encimarse o, inclusive, ser idénticos en sus disposiciones jurídicas, .() bien, pueden no tener ninguna disposición jurídica en común.

14 Cfr. The Province oi Jurisprudence Dctermined, cit., pp. 152 y ss.

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El argumento propuesto en esta parte muestra que la teoría de Austin del sistema jurídico contiene, cuando mucho, una explicación adecuada de un sistema jurídico momentáneo; su explicación de un sistema jurídico es fundamentalmente defectuosa. De conformidad con su teoría, dos dife­rentes sistemas jurídicos momentáneos que, de hecho, pertenecen a un sistema puede resultar que pertenecen a diferentes sistemas.

Al explicar el concepto de si5tema jurídico momen~áneo, un otro defec­to de la teoría de Austin puede ser menciollJ.do: toda teoría de un sistema jurídico tiene que satisfacer el siguiente prerrequisito: es lógicamente im­posible para un sistema jurídico contener algún sistema momentáneo vacío. En otras palabras, no existe ningún momento en el cual un sistema jurídico exista y no tenga ninguna disposición jurídica válida en ese momento. La necesidad de este prerrequisito es intuitivamente clara. La teoría de Austin, sin embargo, no 10 satisface como lo mencionamos en el inciso 2 del capítulo I.

3. La ""idad de la soberanía.

Cuando Austín dice que "en toda sociedad política independiente el soberano es un sólo individuo o un sólo cuerpo de individuos",15 quiere decir que el poder soberano es, a la vez, único y unitario. El siguiente argumento está hecho para mostrar que su teoría no puede garantizar la unidad de la soberanía y que, consecuentemente, su criterio de identidad tiene que ser, por lo menos, modificado.

La soberanía es unitaria si todos los poderes elel soberano están en manos de una sola persona o cuerpo de personas. La soberanía está dividida si varias personas o grupos tienen, cada una, por separado, una parte del poder soberano. De ahí que la definición de un cuerpo de personas sea de importancia crucial. Austin explica:

Si un cuerpo de personas es Jeterminado, todas las personas que lo com­ponen son determinadas y determi!1ables, o toda persona que pertenece a él es deternimada y puede ser indicada. Pero los cuerpos determinados son de dos tipos. Un cuerpo determinado de uno de estos tipos se dis­tingue por los siguientes rasgos: 1. El cuerpo se compone de personas determinadas específica o individualmente o determinadas por carac­terísticas o descripciones, respectivamente, apropiadas para ellos. 2 .... Cada miembro individual es un miembro del cuerpo determinado, no en razón de que responda a cualquier descripción genérica, sino en razón de que posee una característica específica o apropiada. Un cuerpo determinado del otro tipo se distingue por los rasgos siguientes:

15 The Province 01 Junsprudence Defermined, cit., p. 246.

EL CONCEPTO DE SISTF::MA JlJRlmCO 57

1. Comprende a todas las personas que pertenecen a una determinada clase o que pertenecen, respectivamente, a dos o más de estas clases. En otras palabras, toda persona que responde a una descripción gené­rica o a cualquiera de dos o mis descripciones genéricéls dadas. es, tam­bién, un miembro del cuerpo determinado. 2 .... todo miembro indi­vidual es un miembro del cuerpo de~erl11inado, no en razón de poseer una específica o apropiada característica, sino en razón de que respon­de a una descripción dada. 16

Ser determinado, específica o imlividualmellte, significa ser determinado por una descripción definida. Ser determinado por una descripción gené­rica es ser determinado por una descripción indefinida. De acuerdo con ·esta interpretación, el primer tipo de cuerpos determinados incluye aquellos que son determinados únicamente por el uso de descripciones definidas. Los cuerpos cuya mernbresía es determinada únicamente por descripcio­nes indefinidas son del segundo tipo. No hay ninguna duda que, de acuerdo con Austin, un cuerpo determinado puede, también, ser un cuerpo mixto, que comprenda a algunas personas en razón de que comparten una pro­piedad genérica y algunas otras en razón de que satisfacen una descripción definida. Por tanto, si esta larga transcripción es tomada como una defi­nición de un cuerpo, cualquier número de personas pueden ser consi­derado como un cuerpo de personas y la estipulación de que la soberanía debe ser unitaria nunca es realmente satisfecha.

Ciertamente, éste no es el concepto ordinario de un cuerpo de personas. Usualmente varias personas son consideradas como constituyendo un cuer­po, únicamente si participan en una serie de acciones coordinadas durante un periodo prolongado o mantienen alguna otra relación especial una con respecto de la otra. La explicación que sigue muestra que Austin no tenía en mente semejante restricción en el uso del término.

La única otra forma de dar sentido a la idea de la unidad de la sobe­ranía es decir que la soberanía es unitaria únicamente si todos los miem­bros presentes del cuerpo soberano participan generalmente en todo acto legislativo. Ellos no necesitan que todos participen en todos los pasos del proceso legislativo, sin embargo, ellos tienen que tomar parte, generalmente. en uno u otro momento del proceso. Si regularmente alguno de los miem­bros del cuerpo soberano participa al legislar un tipo de disposiciones jurídicas (digamos, disposiciones jurídicas que se aplican a cierta área) y otros toman parte únicamente en la legislación de otro tipo de dispo­~iciones jurídicas, entonces la soberanía se encuentra dividida.

16 The Province oi Jurisprudence Detennined, cit., p. 145.

58 JOSEPH RAZ

De conformidad con esta definición, Austin efectivamente rechaza la tesis de la unidad. Cuando dice que en Bavaria el cuerpo soberano es tanto el gobierno local como el tribunal imperial de apelación 11 formando un solo cuerpo, tiene que darse cuenta que ellos siempre actúan separadamente y nunca actúan en forma conjunta ni siquiera al legislar una disposición jurídica. Similarmente, cuando dicen que el soberano en un Estado federal consiste en ¡¡los varios gobiernos unidos formado un cuerpo compuesto", ]8

sabe que, como regla, ellos no cooperan en la legislación de las mismas disposiciones. Si éste es el caso, Austin puede saber que varios legisladores supremos son parte de un soberano únicamente si él ha previamente esta­blecido, sobre la base de algunos otros fundamentos que sus disposiciones jurídicas son parte de un solo sistema jurídico.

La unidad de la soberanía es abandonada al encontrarse que el legislador supremo de una disposición jurídica no es suficiente para establecer a qué sistema jurídico ésta pertenece. Es verdad que todas las disposiciones jurídicas de un legislador supremo pertenecen al mismo sistema jurídico, pero enas pueden no constituir todo el sistema. Puede haber algunas otras disposiciones jurídicas de un legislador supremo diferente que pertenezcan al mismo sistema; los dos legisladores supremos, conjuntamente, no son sino un solo soberano. Pero ¿ cómo puede sostenerse? Austin presumible­mente replicaría que si, y sólo si, un legislador supremo es jurídicamente· ilimitado, entonces él es el soberano, de otra manera sería sólo una parte de un soberano. Pero entonces ¿. cómo va uno a saber si las reglas que pretenden limitar a un legislador supremo son reglas jurídicas o mera­mente parte de la moral positiva? El único criterio dado por Austin es que depende de si él es un soberano. De esta forma, el argumento es circular. 19

No se puede escapar uno de la conclusión de que Austin no estableció ta unidad de la soberanía y, consecuentemente, su criterio de identidad basado en el principio de origen no puede ser aceptado. El principio de .origen presupone la unidad del origen último.

4. S obre la legislación

La decisión austiniana del principio de origen sufre de defectos aún más fundamentales que los señalados en el inciso anterior. La explicación de Austin del mismo concepto de legislación es de validez más bien dudosa.

17 Cfr. The Prcmince 01 Jurisp1'1tdencc Determined, cit., pp. 240-241. 18 The Pravince 01 Jurisprudence Delermined, cit., pp. 249. 19 Este argumento es independiente del que fue adelantado en el inciso 1 del capí­

tulo anterior. Aunque ambos prueban lo mismo, a saber: la dependencia del criterio de identidad de Austin de la unidad de la soberanía.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 59

Por una cOSa: es 'usualmente el caso, aún en Estados en que la soberanía se encuentra en manos de una sola persona, que las disposiciones jurídicas sean creadas únicamente cuando el soberano sigue un cierto procedimiento 2.ceptado de legislación. Pero, de acuerdo con Austin toda expresión del deseo del soberano, que sea un mandato, es una disposición jurídica. De esta manera, no concede el hecho de que el soberano pueda mandar en for· mas que difieran del procedimiento aceptado, en cuyo caso su mandato no sería una disposición jurídica. Cuando el soberano es un cuerpo de per­sonas, seguir el procedimiento aceptado sería una carac'erÍstica definitoria del cuerpo soberano, Cuando esto ocurre, los miembros de un cuerpo sobe­rano constituyen un cuerpo soberano y actúan como el soberano únicamente cuando siguen el procedimiento aceptado. Esta solución, sin embargo, no puede ser aplicada a una persona individual que sea el soberano, toda vez que Austin no distingue entre una persona individual que actúa como un soberano y sus actos como ciudadano privado. Realmente no existe una forma satisfactoria de es~ablecer una distinción en el marco de su teorÍa~

El derecho es caracterizado por una definición rígida y relativamente clara de 10 que constituyen materiales jurídicos dotados de autoridad,20 al igual que es caracterizado por una cierta vaguedad sobre el significado y alcance de los materiales jurídicos dotados de autoridad. La explicación de Austin sobre la legislación introduce grandes incertidumbres en' la identificación del propio material jurídico.

La explicación que da -Austin de la legislación es aún más gravementft indeterminada por su manejo de la noción de mandato tácito: No porqu~ el concepto sea objetable, en sí mismo, sino 'porque Austin no es Claro sobre el propósito exacto para el que debe sen'ir y, en cualquier caso, usa el concepto erróneamente. 21

Austin se refiere a él para explicar cómo el soberano, actuando a través de sus agentes, los tribunales, adopta costumbres y disposiciones jurídica.s legisladas por soberanos anteriores. La dificultad consiste en explicar la existencia de disposiciones jurídicas las cuales, aparentemente, no fueron creadas por el soberano. L'l solución consiste en mostrar, que, aunque él no las creo directamente, lo hizo indirectamente, e, igualmente, explicar cómo tiene lugar esta legislación indirecta. F:sta se produce cuando una persona emite una orden y el soberano, que podría abrogarla, no lo' hacer Aquí el concepto de mandato tácito hace el papel' de explicación del fénó-

20 Esta expresión incluye textos legislativos. Esto es más ampliamente explicadQ en el inciso 1 del capítulo IV.

21 Véase sobre el particular: The Province 01 lurisprudence Detennincd, cit., pp. 30-32; Hart, H. L. A. Tite e Ol1ce pt oi Lmo, cit., pp. 45-47 y 63.

60 JOSEPH RAZ

meno de la legislación indirecta. Este concepto de mandato tácito ha sido correctamente criticado, ha sido considerado inaceptable y ficticio y en el inciso 3 del capítulo anterior se mostró que era innecesario. Una persona no puede mandar tácitamente salvo que conozca el mandato y pueda espe­rarse que lo aboliría. El primer elemento frecuentemente está ausente, en el caso del soberano, y, en cuanto a cuerpos de personas, es algunas veces inaplicable. ~lás allIl, Austin tiene una explicación alternativa de la legis­lación indirecta en su doctrina sobre disposiciones jurídicas que confieren facultades legislativas subordinadas.

Sin embargo, las costumbres, así como las disposiciones jurídicas de .soberanos anteriores plantean un mayor problema, toda vez que su legis­lador directo manifiesto no puede ser consider2.do como agente del soberano. La costumbre no es hecha, en absoluto, mediante la legislación, no siendo un mandato en el sentido de Austin o en ningún sentido reconocido; igual­mente, los soberanos anteriores no pueden ser subordinados del soberano actual. Puede intentarse modificar la explicación de Austin sobre la crea­ción de estas disposiciones jurídicas de forma a superar las objeciones que acabamos de mencionar de la manera siguiente: las costumbres no son disposiciones jurídicas sino hasta que sean sancionadas por los tribunales y las disposiciones jurídicas de soberanos anteriores son legisladas por segunda ocasión por los tribunales del actual soberano, convirtiéndose en sus disposiciones jurídicas. Los tribunales, sin embargo, no legislan las costumbres en la forma ordinaria, i. e. expresando su deseo de que ciertas personas deban comportarse de conformidad con la costumbre, etcétera; de ahi que se diga que son legisladas tácitamente, esto es (1) aplicándolas cuando (2) se está en libertad de no aplicarlas. Aquí el concep~o de man­dato tácito tiene un segundo papel más plausible que realizar.

El primer papel era la explicación de la legislación indirecta -cómo atribuir al soberano actos realizados por los tribunales-o El segundo papel consiste en explicar un cierto modo irregular de legislación indirecta --cómo lcgislmt los tribunales ciertas categorías de disposiciones jurí­dicas-. Dentro del primer papel el mandato tácito consiste en no abolir una disposición jurídica estando en libertad de hacerlo. El segundo papel consiste en aplicar una disposición jurídica estando en libertad de no hacerlo.

Puede pensarse que si los tribunales no están obligados a aplicar una disposición jurídica, entonces nadie más está obligado a obedecerla y sólo porque carece de sanciones ~no estando respaldada, como sería, por órdenes dirigidas a los tribunales para castigar a los infractores (ni tam­poco, presumiblemente, por una política punitiva). Sin embargo, esto no

EL CONCEPTO DE SISTE;\lA JURÍDICO 61

es relamente el caso. La libertad de los tribunales de no <lplicar una dis­posición jurídica significa únicamente que ellos pueden derogarla haciéndola inaplicable, no que ellos sean sus legisladores. Tampoco significa que carezca de sanción. Puede estar respaldada por sanciones al igual que cual­quier otra disposición jurídica aunque sus sanciones puedan ser hechas inoperantes por los tribunales.

Este argumento es meramente negativo. Pretende mostrar que el argu­mento de Austin no nos obliga a considerar a los tribunales COmo los legis­ladores de las disposiciones jurídicas en cuestión. No puede usarse, por tanto, para probar que los tribunales nunca legislan, que ellos siempre aplican disposiciones jurídicas previamente existentes, las cuales, los tri­bunales, algunas veces, están en libertad de derogar. lviás argumentos son necesarios para establecer, para cada categoría de disposiciones jurídicas, si son legisladas por los tribunales o meramente aplicadas por ellos. La suerte de los dos tipos de disposiciones jurídicas consideradas por Austin debe ser resuelta por el siguiente criterio: si los tribunales aplican una pre~endida disposición jurídica (1) hecha con la intención de crear una dis­posición jurídica o que es generalmente considerada como disposición jurídica, y (2) la razón de su aplicación es que satisface la condición (1), entonces, los tribunales están aplicando una disposición jurídica existente y no una disposición legislada por ellos. 22

De conformidad con este criterio, las disposiciones jurídicas de legis­ladores anteriores no son legisladas por los tribunales del soberano ac~ual y el caso de la costumbre es mucho más complicado que 10 que Austin imaginó. Pero, si esto es verdad, y como los anteriores soberanos no pueden ser considerados agentes del soberano actual, la definición de Austin de disposición jurídica no puede ser mantenida. Estas consideraciones pueden tentar a uno a substituir la definición de Austin con una definición de dis­posición jurídica entendida como un mandato aplicado por el soberano. El criterio de identidad sería: un sistema consistente en todas las dispo­siciones jurídicas aplicadas por un soberano. Algo semejante a esta maniobra es hecha por Holland cuando dice que una disposición jurídica es "una regla general de acción externa aplicada por un soberano". 23

5) S obre la independencia

La mayoría de los críticos de Austin están de acuerdo en que su estipu­lación de que el soberano debe ser independiente es inadecuada para explicar

22 Sobre este tema véase infra: capítulo VIII. 23 Holland, Thomas Erskine. The E/ements 01 Jurisprudcltcc, Oxford, Clarendon

Press, 1906, p. 40.

62 J OSEPH R.I\Z

la independencia del sistema jurídico. Algunos, asumiendo la transitividad 24-

de la obediencia habitual, expresan sus objeciones diciendo que el legis­lador supremo no es necesariamente aquel que es obedecido en última instancia por el grueso de la población. Descartando el presupuesto dudoso de que la obediencia habitual es, en general, transitiva, uno está aún obligado a aceptar, substancialmente, la misma concl usión: un hombre (o un grupo) puede ser aún el legislador supremo de un sistema aunque obedezca habitualmente a otra persona o grupo que regularmente dictan las disposiciones jurídicas que el legislador supremo legisla; pero cuyos dictados no son disposiciones jurídicas, aun cuando sean mandatos.

Casi todos los críticos sostienen este punto al distinguir entre dos con­ceptos de soberanía. Bryce, e por ejemplo. escribió: lila autoridad soberana es ... la persona (o cuerpo) a cuyos dictados el derecho atribuye fuerza jurídica, la persona en la cual reside jurídicamente el poder último, tanto de establecer normas generales como de emitir normas aisladas o manda­tos cuya autoridad es la del derecho mismo". 25 En otro lugar dice Bryce: " ... el soberano efectivo... es la persona (o cuerpo de personas) que puede hacer prevalecer su vol untad, ya sea dentro del derecho o contra el derecho. Él es (o ellos son) el gobernante de facto, la persona a la cual, efectivamente, se le presta obediencia". 26

A. V. Dicey sigue a James Bryce cuando escribe:

Debe, sin embargo, observarse cuidadosamente que el término 'sobe­ranía', en tanto es empleado exactamente en el sentido en el cual Austin a veces 10 emplea, es un concepto meramente jurídico y significa, sim­plemente, el poder jurídico ... Pero la palabra soberanía es algunas veces empleada en sentido político más que en uno estrictamente jurí­dico. Tal cuerpo es "políticamente" soberano o supremo en un Estado cuya volun~ad es, en última instancia, obedecida por los ciudadanos del Estado ... En alguna parte de su libro Austin aparentemente con­funde un sentido con el otro. 27

24 Esto es, si A obedece habitualmente a B y B obedece habitualmente a e, enton­ces A obedece habitualmente a e.

e Bryce usa 'direclions' en el sentido de 'instrucciolles'. Hemos evitado el término de 'directivas' porque éste va más allá de 'dircctions' y evoca, más bien, la doctrina de los directivos de Alf Ross.

2;:; Bryce, James Viscount. Studies in History and Jurisprudence, Oxford, Ciaren":" don Press, 1901, t. n, pp. 51.

26 StuJies in Histor'j' and J1IrispmdeHrc, cit., 1. JI, pp. 59-60. 27 Dicey, A:bert Venn. lntroductiou lo the Stttd3' oi lhe Law of the eonstitution,

Londres, MacMil1an & Ca., 1964, pp. 72-74. En cuanto otros teóricos que han adop­tado posturas similares véase: Brown J. Tite Austútian Thcory oi Law, Londres, John Murray, 1920, p. 276; BuckIand, \Villiam Warwirk. Some Reflexions on Juris­prudcnce, Cambridge, Cambridge University Press, 1949, p. 82. El gobernante efec-

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 63

Austin estaba consciente de que el soberano no es políticamente omni~ potente, pero la distinción que él establece entre poder jurídico y poder meramente político es insatisfactoria:

En toda monarquía, el monarca concede deferencia habitual a las opi­niones y sentimientos sostenidas y sentidos por sus súbditos. Pero, en casi toda monarquía, se manifiesta deferencia especial a las opiniones y sentimientos, o bien se consulta especialmente los intereses y prejui­cios de una porción especialmente influyente, aunque limitada, de hl comunidad ... Por ello se ha concluido que no hay ninguna monarquía, propiamente hablando: que todo gobierno supremo es un gobierno de un número ... Esto, aunque plausible, es un error, si él habitualmente obedece los mandatos de una determinada porción de la comunidad, la monarquía residiría en el mal llamado monarca, conjuntamente COn aquel cuerpo determinado de sus mal llamados súbditos, o bien, la sobe­ranía residiría exclusivamente en tal cuerpo determinado ... Sin embar­go, la deferencia habitual a opiniones de la comunidad o deferencia habitual y especial a opiniones de una porción de la comunidad, es con­sistente con la independencia que es un dato esencial de la soberanía. 28

El presupuesto de que la influencia ejercida por medio de mandatos tiene que ser una influencia jurídica es completamente sin fundamento. Un poderoso sindicato, un arzobispo influyente, un gran complejo finan­ciero o industrial, o bien, otro soberano, cada uno de ellos puede imponer su voluntad a un soberano, ordenándole habitualmente cómo comportarse, respaldando sus mandatos en amenazas de alguna consecuencia dañina que seguiría a la desobediencia; no obstante, no por eso ellos se converti­rían en el legislador supremo.

Los críticos de Austin están, por tanto justificados al insistir en que la independencia, en el sentido de ausencia de obediencia habitual, no es una característica necesaria del legislador supremo. Sin embargo, proba­blemente no se percatan de todas las implicaciones de la distinción entre soberanía política y jurídica. Esto significaría descartar una de las más importantes contribuciones hechas a la teoría del derecho por Eentham y por Austin. Puesto que no es resultado de una confusión, como piensa A. V. Dicey, sino un paso crucial en la explicación de la naturaleza del derecho, el que Austin intentara definir al legislador supremo por refe­rencia directa a los hechos sociales del hábito de obediencia. El intento

tivo de Jolm C. Gray es una variante del tema del soberano político (~>id: Gray, John Chipman. The Nafure and SOttrces of lhe Law, Boston, Deacon Prcss, 1962, p. 79); Salmond, \Villiam Guthrie. The First PrincipIes of Jurispntdence, cit., pp. 131 Y ss.

28 The Prodncc 01 Jurisprudence Delcrntil1cd. cit., pp. 218-220 11.

64 JOSEPIl RAZ

de Austin falló y su fracazo hizo naufragar la solución que dio a los problemas de la identidad y de la existencia de un sistema jurídico. Sin embargo, los problemas aún requieren ser contestados y ninguno de los críticos de Austin que hemos mencionado (con la posible excepción de SaImond) hacen siquiera un intento serio para resolverlos. N o fue sino con Kelsen que un nuevo intento comprensivo por resolver los problemas de la teoría de los sistemas jurídicos fue realizado.

lIT

ELEMENTOS DE UNA TEORíA DE LAS NORMAS

SUMARIO: 1. Enunciados normativos. 2. Los elementos de fina norma. a) La explicación de la estructura de 1t11Q

norma en Bentham. b) La estructura. de 'una norma en Kelsen. 3. La existencia de normas. a) Condiciones de creación derivadas. b) Condiciones de extinción deri-

vadas. e) Condiciones originarias de existencia.

Idealmente la teoría de un sistema juridico debería ser tratada como parte de una teoría general de las normas. En el actual estado confuso de la teoría general, sin embargo, es mucho más recomendable atacar los pro­blemas de la teoría del sistema jurídico aisladamente. Empero, tal aisla­miento no puede ser nunca completo; es un hecho que los más grandes filósofos del derecho, incluyendo a aquellos analizados aquí, han desarro­llado sus propias teorías de las normas como fundamento de sus teorías del derecho.

En éste y en el próximo capítulo ciertas partes de la teoría general de las normas, extraídas de los trabajos de Bentham y Kelsen, las cuales tienen una relación directa con sus teorías de los sistemas jurídicos, serán críti­camente examinadas. Este análisis comprenderá cuatro problemas princi­pales. En el presente capítulo examinaremos (1) la doctrina de Kel,en que se refiere a cierta clase de enunciados, denominados aquí enunciados normativos; (2) la explicación de Bentham de la estructura de las dispo­siciones jurídicas en términos de actos y "aspectos de la voluntad"; (3) la explicación de Kelsen sobre la existencia de las normas jurídicas. En el próximo capítulo examinaremos (4) la teoría de la individuación de las disposiciones jurídicas que se encuentra explícita o implícita en estos dos autores.

Esperamos que la importancia de estos cuatro aspectos de la teoría del sistema jurídico se hará manifiesta después de lo que hemos dicho en los capítulos 1 y II Y en la explicación que sigue a continuación. Sin embargo, como estos problemas son complejos y su investigación supone, necesariamente, un tratamiento detallado de cuestiones aparentemente ale-

66 JOSEPH RAZ

jadas de nuestro tema principal, se ofrece en seguida una explicación breve de la relación de estos cuatro problemas con la teoría de un sistema jurídico.

En la medida en que los sistemas jurídicos son sistemas de disposiciones jurídicas, algo tiene que ser dicho aquí sobre la naturaleza de las dispo­siciones jurídicas. El significado de 'una disposición jurídica' n es una cuestión muy controvertida para ser tomada como generalmente aceptada y, por O"TO lado, de gran importancia para la teoría de los sistemas de disposiciones jurídicas como para ser evitada por completo. Las explica­ciones de la existencia, de los elementos y de la individuación de las dis­posiciones jurídicas son parte del análisis del concepto de una disposición jurídica. Los enunciados normativos son enunciados acerca de disposiciones jurídicas y alguna indicación de su relación con las disposiciones jurídicas es necesaria para evitar confusión. Más aún, la existencia de un sistema de disposiciones jurídicas implica la existencia de disposiciones jurídicas qu_e pertenezcan a él; de ahí la importancia particular de las condiciones de existencia de las disposiciones jurídicas para el entendimiento de la exis.­tencÍa de los sistemas jurídicos. Más adelante se sostendrá que los pro­blemas de la estructura de los sistemas jurídicos y de la individuación de las disposiciones jurídicas se encuentran íntimamente relacionadas; que la estructura de un sistema jurídico está determinada por: (l) la opción teórica de los principios de individuación de las disposiciones jurídicas y (2) por el ingrediente fáctico de la riqueza y complejidad del sistema jurídico en consideración. De ahí la importancia del problema de la indi­viduación para la teoría del sistema jurídico.

En la explicación de estos problemas ciertos aspectos de las teorías de Kelsen y Bentham serán criticados. En ocasiones, distintas partes de sus teorías serán re formuladas y combinadas para servir como contexto para el análisis de los problemas de una teoría del sistema jurídico en los capítulos posteriores.

1) Enunciados normativos

La teoría pura de Kelsen explora el fundamento de las ciencias de las normas sociales, esto es, las que él denomina ética y ciencia jurídica. En parte este análisis se ocupa del lenguaje en el cual esas ciencias formulan sus conclusiones. La característica particular de este lenguaje es que es un lenguaje normativo, en la medida que incluye oraciones usadas para

a Véase supra nota b de la Introducción. NT.

EL CONCEPTO DE SISTEMA ]"CRÍDICO 67

hacer enunciados de cierto tipo, enunciados que aquí denominamos enun­ciados normativos.

¡OLas normas jurídicas establecidas por las autoridades creadoras del derecho son prescriptivas".l En su establecimiento el lenguaje es usado performativamente. 2 La ciencia jurídica, por otro lado, es descriptiva: " ... el jurista, como exponente teórico del derecho presenta las normas en proposiciones que tienen un sentido puramente descriptivo". 3 Estas observaciones más bien crípticas son explicadas con mayor detalle en la nueva edición de la Teoría pura del derecho: b "las normas jurídicas no son juicios, esto es, no son enunciados sobre un objeto de conocimiento. Conforme con su significado, son mandatos [y como tales órdenes, impe­rativos]; pero igualmente son permisiones y autorizaciones".4 En vir­tud de que las normas no transmiten información, sino son órdenes, permi­siones, o autorizaciones, no pueden ser descritas como verdaderas o falsas: " ... las normas establecidas por la autoridad jurídica, que imponen obli­gaciones y confieren derechos a los sujetos jurídicos no son ni verdaderas ni falsas, sino, únicamente, válidas o no válidas". ú Que una norma sea obligatoria y que sea válida es una y la misma cosa y ambos significan que ésta existe: "por 'validez' entendemos la existencia específica de las normas. Decir que una norma es válida es decir que asumimos su exis­tencia o -lo que equivale a 10 mismo- asumimos que tiene 'fuerza obli­gatoria' para todos aquellos cuya conducta regula".6 Las normas, por

1 General Theory of Law and State, cit., p. 45. :2 Prefiero 'performativamcnte' en vez de 'prescriptivamente' como caracterización

del uso del lenguaje en la creación de nomas. Ambos términos son objeto de mucha controversia que no podemos abordar aquí.

3 Kelsen, Hans. What ü Justicie? Justicie, Law, and Politics in the Mirror of Science. Berkeley, University of California Press, 1960, p. 268.

b Joseph Raz usa normalmente la versión inglesa de la ](rine Rechtslchre debida a Max Knight: The Pure Theory of Lau.' (Berkelcy, University of California Prcss, 1967. (No obstante que esta versión ha sido considerada poco satisfactoria, incluso por el propio Raz, traduciremos de ésta los párrafos a los que Raz hace referencia en virtud de que, en no pocos casos, mucho de su argumento se debe a la forma como los argumentos de Ke1sen son formulados en inglés). En todo caso indica­remos a qué pasaje del original de la Reine Rechtslehre (zweite, vo'lstandig nett bearbeitete und erweiterle Auflage rViena, Franz Deuticke. Verlagbuchhandlung 1%01 se alude. Igualmente, haremos referencia a la versión española debida a Roberto Vernengo: Teoría pura del derecho (México, UNAM. Instituto de Investigaciones ] uridicas [19791 1983).

4 Kelsen, Hans, The Purc Theory oi Law, cit., p. 71. Como mero ejemplo de lo dicho en la nota anterior: lo que se encuentra entre corchetes es texto omitido en la versión inglesa. Cfr. Reine Rechtslehre. Teoría pura del derecho, cit., p. 84. NT.

5 Kelsen, Hans. The Pure Theory oi Law, cit., p. 73. 6 Kelsen, Hans. General Theory 01 Law and Sta/e, cit., p. 30.

68 JOSEPII RAZ

tanto, son entidades, aunque, por su puesto, son entidades abstractas más que cosas físicas: "el derecho, como norma, es un ideal y no una realidad natural".7 Las observaciones de Kelsen sobre la relación entre normas y el lenguaje usado en su creación son, en general, confusas y no hay necesidad de ocuparse de ellas aquí. El resto de este inciso se refiere a la relación entre normas y los enunciados normativos.

Los enunciados normativos transmiten información y, consecuentemente, pueden ser verdaderos o falsos: "los enunciados formulados por la ciencia del derecho ... no imponen obligaciones ni confieren derechos sobre nadie; pueden ser verdaderos o falsos".8 La estructura básica y la impor­tancia de los anunciados normativos son brevemente explicados en el siguiente pasaje:

Uno puede también decir: cierto algo --específicamente cierta conduc­ta- puede tener la cualidad de 'ser' o de 'debe ser', Por ejemplo, en los dos enunciados: 'la puerta es cerrada' y 'la puerta debe ser cerrada', el cierre de la puerta en el primer enunciado es enunciado como algo que es; en el segundo, como algo que debe ser. 9

Estas observaciones tienen afinidades con varias ideas que fueron suge­ridas por otros filósofos. 10 Sin embargo, como Kelsen no continuó con el tema más allá y se contentó con este pasaje bastante vago y como aquí no haremos ningún intento para desarrollar una lógica de los enunciados normativos, dejaremos el tema como está.

En el siguiente pasaje Kelsen establece lo que equivale a una explicación de las condiciones de verdad de los enunciados normativos: "las reglas de

7 Kelsen, Hans. "The Pure Theory of Law", en Thr Law Quarterly Review, vol. SO, octubre 1934 y vol. 51 julio lQ35, p. 481. (Esta es una versión inglesa, debida a Charles H. vVilson de un trabajo inédito en alemán del cual existe versión española de Luis Legaz y Lacabra: El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, {Madrid, Revista de derecho privado, 1933]. Este trabajo es anterior a la primera edición de la Reine Rechtslehre, Einleitung in die rechts­wissenshafttliche ProbJematick [Viena, Franz Deuticke, 1934], de la cual existe traducción al castellano debida a Jorge c. Tijerina: La leoría pura del derecho. lntro~ ducción a la problemática, científica del derecho~ Buenos Aires (1941) 1946] NT).

8 Ke1sen, Hans. Tite Pure Theory of Lau.!, cit., p. 73. D Ke1sen, Hans. The Pure Theory 01 Law, cit., p. 6. 10 Véase por ejemplo la distinción de R. M. Hare entre frásico y néustico (en

Tite Languagc oi Mora/es, Oxford, Oxford University Press, 1964), los modos semánticos de E. Stenius (en Wittgenstein's "Tractatus", Oxford, Basil. Blackwell, 1960); Y la lógica de los enunciados normativos de Georg H. van \Vright (en Norm and Action. A Logical Enquiry, Londres, Rutledge and Paul Kegan, 1963. LExiste versión española de esta obra debida a Pedro CarcÍa Ferrero: Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Editorial, Tecnos, 1970. NT.J).

EL CONCEPTO DE SISTEMA J"CRfDJCO 69

derecho en un sentido descriptivo ... son juicios hipotéticos que establecen que, de acuerdo con un orden jurídico nacional o internacional, bajo las condiciones Jeterminadas por dicho orden, ciertas consecuencias determi­nadas por ese orden deben tener lugar". 11 Análogamente: "la ética des­cribe las normas de una moral determinada, ella nos enseña cómo debemos conducirnos según esta moral".12 Uno puede decir que un enunciado normativo tiene la forma general de que p debe ser el caso y que éste es verdadero si, y sólo si, hay, en un cierto sistema normativo, una norma que establece que p debe ser el caso.

Al explicar esta doctrina las consideraciones siguientes tienen que set tenidas en cuenta:

(1) El término 'debe ser', corno otros términos similares, pueden ser usados, según Kelsen, tanto perfonnativamente ~para crear una norma­como descriptivamente -para afirmar la existencia de una norma-o En la ciencia jurídica se Usa únicamente en el último sentido: " ... el ;debe ser' de una regla de derecho no tiene un carácter prescriptivo, como el 'debe ser' de la norma jurídica ~su significado es descriptivo--. Esta ambigüedad de la palabra 'debe ser' eS pasada por alto cuando los enun­ciados de 'debe ser' son identificados con enunciados imperativos". 13

(2) Más aún, Kelsen usa el término 'debe ser' en un sentido técnico mucho más amplio que el del lenguaje ordinario:

la palabra 'debe ser~ se usa aquí en un más amplio sentido que el usual. De conformidad con el uso acostumbrado, 'debe ser' corresponde únicamente a un mandato, mientras que 'tener permiso' ['may'] corres­ponde a una permisión y 'poder' ['can' J, a una autorización. Pero, en el presente trabajo, la palabra 'debe ser' ... comprende 'tener permiso' y 'poder'. 14

En realidad, Ke1sen usa 'debe ser' corno un tipo de variable para modalidades normativas. La forma general de un enunciado normativo

11 Tite Pure Theory of La-w, cit., p. 71. 12 Kelsen, Hans. Théorie p1tre du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 99 n. 1. Las cursivas

son mías. (Esta obra es la versión francesa de la 2~ edición de la Reine Rechtslehre [Viena, Franz Deuitcke 1960]). El autor hace uso de esta edición porque, además de que, "en ocasiones encuentra que la traducción [inglesa] se desvía del original de manera significativa ... " [p. 240 n. 11. no contiene notas a pie de página del original. (Cfr. Teoría pura del derecho, cit., p, 86. n. 61. NT).

13 Kelsen, Hans. Tite Purc Thcor}' oi J.a7.V, cit., p. 75. Debe recordarse que 'reglas de derecho' significa lo mismo que 'enunciarlos normativos sobre el derecho' y que por 'enunciados imperativos' Kelsen se refiere a imperativos.

14 Kelsen, Hans. Thc Pure Theory of Law, cit., p. 5. (El traductor de la versión inglesa usa 'may' para 'diirfen' y 'can' para 'Konllen'. NT).

70 JOSEPH lUZ

puede, por tanto, ser formulada de la siguiente manera: M p, donde M representa cualquier modalidad normativa.

(3) Las oraciones en cursiva en los párrafos transcritos hacen claro que los enunciados normativos se refieren siempre a sistemas normativos particulares (por supuesto pueden referirse a más de un sistema). La referencia puede ser más o menos explícita, como en 'en Inglaterra uno debe ... ' o 'de acuerdo con el derecho inglés, uno debe .. ,'. Puede ser una referencia implícita, la cual es el caso cuando el sistema referido no es mencionado en absoluto al establecer los enunciados.

La existencia del sistema referido no es afirmada en el enunciado de referencia. Es presupuesta. Si el sistema no existe, el enunciado no es falso pero tampoco verdadero. N o tiene valores de verdad.

Los enunciados normativos explicados por Kelsen se refieren también, implícitamente, a un momento particular de la vida de un sistema; se refiere a un sistema momentáneo particular. Nuevamente la referencia puede ser explícita y puede ser con referencia a más largos periodos de tiempo. Pero, siguiendo a Kelsen, la referencia temporal de los enuncia­dos será pasada por alto y, por el momento, se asumirá que cada enunciado se refiere a un sistema momentáneo particular.

(4) Kelsen asume que los enunciados normativos de la forma M p son idénticos en significado a los enunciados de que hay una norma que 111 p: " ... la afirmación de que una cierta norma jurídica se encuentra en yigor. .. significa la misma cosa que la afirmación de que una norma jurídica dada esté en vigor, la cual significa, a su vez -y nada más ni menos- que uno se debe comportar corno la norma jurídica le pres­cribe". 15

Ésta es la explicación de Kelsen de su noción de enunciados normativos. Su explicación es gravemente errónea en tanto intenta aplicarse a los enun­ciados de 'debe ser' del discurso no jurídico; puede ser aceptada como base de una explicación de cierta cIase de enunciados que se ocupan del derecho, los cuales bien pueden ser llamados enunciados normativos (siempre que se entienda que se aplica únicamente a una clase de enunciados normativos). Kelsen considera los enunciados normativos como teniendo la forma A1 p Y describiendo normas. Sin embargo, un enunciado como 'la puerta debe ser abierta' no describe una norma, porque cada norma, de acuerdo con Kelsen, prescribe conducta humana y ninguna mención de este hecho se hace en este enunciado. Más aún, enunciados como 'el sistema jurídico

Ui Théorie pure du droit, cit., p. 109 n. 1 (la cual comienza en p. 107. Cfr. Teoría. pura del derecho~ cit., p. 92, n. 65. NT)

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 71

inglés sufrió un cambio radical en los últimos cien años' o lel derecho israelí sobre el homicidio no ha cambiado desde 1936' no sólo no des­criben el contenido de una norma, ni siquiera exhiben la estructura M p. N o obstante, todos estos enunciados son usualmente tenidos como enun­ciados normativos.

El concepto de Kelsen de un enunciado normativo debe, por tanto, ser generalizado como sigue: un enunciado es un enunciado normativo (jurí­dico) si, y sólo si, la existencia de una norma (jurídica) es Una condición necesaria para su verdad. La existencia de la norma puede estar entre las condiciones de verdad del enunciado o puede ser una condición para que tengan, de alguna manera, valores de verdad.

Se dice que los enunciados norm~tivos son directos si incluyen única­mente enunciados con ya sea, un operarlor normativo (como Idebe ser ... ' o les permitido ... '), o bien, Un predicado normativo (e. g. 'tener un derecho a'). De otra forma, ellos serían denominados enunciados nor­mativos indirectos; enunciados como: len 1948 un nuevo sistema jurídico se estableció en Israel' son indirectos.

Los enunciados normativos verdaderos son puros o aplicativos, o bien, de ambos tipos. Un enunciado normativo es puro si la existencia de ciertas normas es suficiente para hacerlo verdadero; es un enunciado aplicativo si hay una norma y un hecho los cuales, conjuntamente, son suficientes para hacerlo verdadero y ninguno de ellos, separadamente, es suficiente para hacerlo verdadero. Un enunciado es tanto puro como aplicativo si existen dos conjuntos independientes de condiciones cada uno de los cuales es suficiente para su verdad y en virtud de uno es puro y en virtud del segundo es aplicativo. Si un enunciado es puro o apEcativo depende del contenido de un sistema jurídico. Un enunciado del tipo Ilos habitantes de Oxford deben hacer A~ es puro si existe una disposición jurídica en el sentido de que los habitantes de Oxford deban hacer A; es un enunciado aplicativo si hay una disposición jurídica que establezca que los habitantes de todas las ciudades con población superior a 100,000 habitantes deben de hacer A y si Oxford tiene una pohlación superior a 100,000 hab;tantes.

El conjunto de todos los enunciados puros que se refieren a un mismo -sistema jurídico describen completamente dicho sistema. Este conjunto será llamado el 'conjunto total' de dicho sistema. Todo conjunto de enun­ciados puros que implica lógicamente el conjunto total de Un sistema es tina descripción (completa) del sistema.

Una descripción completa de un sistema es su descripción apropiada si, y sólo si, todo enunciado de él describe, de forma completa, exactamente

72 JOSEPH FAZ

una disposición jurídica del sistema y no existen dos enunciados en la des­cripción que describan la misma disposición jurídica.

La terminología adoptada aquí hace posible formular, de manera nove­dosa, algunos problemas que Son relevantes para la teoría del sistema jurídico: el criterio de identidad proporciona el método para establecer si cualquier conjunto de enunciados normativos directo es. si son verdaderos, una descripción completa de un sistema jurídico. El criterio de existencia de un sistema jurídico y de una disposición jurídica son ambos necesarios para proporcionar el método para establecer si la descripción es verdadera, esto es, si el sistema existe. Las doctrinas de la estructura e individuación de las disposiciones jurídicas y de la estructura de los sistemas jurídicos proporciona un método para determinar cuál de las descripciones de un sistema jurídico es una descripción apropiada.

Esta manera de formular estas tareas de una teoría jurídica, puede pare­cer extraña a primera vista. Si esta forma es correcta y cuáles son sus ventajas será explicado en el próximo capítulo.

2. Los elementos de una norma

a) La explicación de la estructura de una norma en Bentham * "Los ingredientes esenciales en la idea de una disposición jurídica sin­gular o simple son... el acto y el aspecto", 16 explica Bentham. Para comenzar, algo tiene que ser dicho sobre la muy elaborada teoría de los actos de Bentham.

Bentham distingue entre actos de la mente, actos de discurso y actos externos; 17 de éstos únicamente los actos externos y sus omisiones serán explicados aquí. Los actos son complejos o simples. Los actos complejos, explica Bentham, consisten " ... cada uno de una multitud de actos sim­ples, los cuales, aunque numerosos y heterogéneos, obtienen un tipo de unidad por la relación que tienen de algún diseño COmún o fin; tales como el acto de ofrecer una cena, el acto de mantener a un niño, el acto de mostrar un triunfo, el acto de manejar armas, el acto de presidir un tribunal, etcétera. 18

* Sobre la teoría del derecho de Bentham, véase: Hart. H. L. A. Essays on Bentltam. Jurisprudence and Political Tlteory, Oxford, Oxford University Press 1982.

16 The Limits of Jurisprudence De/ined, cit., p. 78, Cfr. Bentham, Jeremy. O/ Laws in general, cit., p. 94.

17 Cfr. An Introduction to the Princij>les of Morals and Legislation, cit., p. 194. 18 An Introduction to tite Principies of Morals and Legislation, cit., Po 194.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 73

Los actos complejos son actos (genéricos) los cuales pueden ser ana­lizados como la realización de varios actos simples en ciertas circunstancias. Las categorías de acto simple y acto complejo no son mutuamente exclu­yentes. Muchos actos que pueden ser analizados en términos de la realiza­ción de varios actos simples, también pueden ser analizados en la forma ordinaria en la que los actos simples son analizados. Ésta es una de las características más importantes que se encuentran detrás de la teoría de los actos de Bentham la cual permite diferentes métodos para describir un mismo acto -situación. e Los actos complejos no serán tratados aquí.

Los actos de todos los tipo mencionados pueden ser individuales o gené­ricos ( la expresión de Bentham es 'clases de actos'). 19 Vaya distinguir, además, los actos eminentemente genéricos de los actos parcialmente gené­ricos. 20 Un acto es eminentemente genérico si puede ser descrito sin referencia a cualquier individuo. Los actos genéricos que no san eminente­mente genéricos son parcialmente genéricos. Besar es un acto eminentemente genérico, mientras que besar al César es parcialmente genérico; besar al César ahora o bien matar al César son actos individuales. Los actos indi­viduales son instancias de actos genéricos.

Los actos positivos, dice Bentham, "consisten en movimiento o ejercita­ción".21 "Todo acto individual que imprime movimiento tiene que tener un sujeto en el cual comience, sujetos a través de los cuales progrese y un sujeto en el que termine." 22 El sujeto en el cual el movimiento comienza es llamado agente y es siempre un ser humano. En todo acto positivo los tres sujetos pueden ser distinguidos, aunque pueden ser idénticos: e. g. cuando una persona se rasca. En ciertos actos individuales, aunque no en todos, existe un cuarto sujeto -objetos en los cuales los efectos pato­lógicos del acto son creados (i. e.sensaciones de dolor o placer). 23 Bentham' admite únicamente seres humanos en esta cuarta categoría. Este método, de descripción de actos debe ser modificado, adicionando el presupuesto, general de que el agente tiene que tener un mínimo de control sobre sus·, actos.

e En el original aparece: ' .. . one and the same act-situation'. NT. 19 Cfr. The Limits of Jurisprudence Defined, cit., p. 126. El pasaje relevante no,

está incluido en Of Laws in General. 20 Para una distinción análoga entre proposiciones, véase: Wright, Georg Henrik,

van. Norm and Actioff, cit., p. 24. 21 An Introditction fa the PrincipIes of Morals and Legislation, cit., p. 190. 22 Bentham, Jeremy. The Limits 01 Jurisprudence Defined, cit., p. 126. 23 Cfr. Bentham ]eremy, The Limits of Jurisprudence Defincd, cit., p. 121; Di

Laws in General, cit., p. 35.

74 JOSEPH RAZ

Bentham distingue entre dos tipos de omisiones: 24 la abstención de un acto, la cual consiste meramente en no realizar el acto y la abstención deliberada. Siguiendo a Bentham voy a usar el término en el primer sen­tido, adicionando la presente condición: un hombre omite hacer A en el tiempo tJ únicamente si hubiera en t una oportunidad de hacer A. De esta ma:nera, si la puerta está cerrada yo no puedo omitir cerrarla, porque no existe ninguna oportunidad de cerrarla. 25 El carácter negativo de las omi­siones eS la propiedad de los actos, no de sus descripciones. De ahí que las omisiones puedan ser descritas en términos positivos y los actos externos puedan ser descritos en términos negativos. 26 Una persona puede, en uno y mismo tiempo, hacer varios actos separados y puede hacer un acto y omitir hacer otro. 27

En su libro Human Acts E. D'Arcy escribe:

A la pregunta '¿ qué harás a las dos en punto esta tarde?', cualquiera de las siguientes respuestas podría ser apropiada: 'tomando una siesta', 'descansando en un sofá', 'asoleándome', 'posando para un retrato', 'es­perando que el semáforo de Carfax cambie', 'estaré siendo radiogra­fiado', 'cortándome el pelo', 'sentado en Whitehall en desobediencia civil', 'huelga de hambre'. Cada una de estas respuestas satisfaría la defi­nición de Bentham de una omisión como un no movimiento físico, 'man­tenido en reposo'; sin embargo no debemos llamar a ninguna de ellas omisión. 28

Sugiero que hacer huelga de hambre sería mejor llamada una omisión, .-a saber: no comer mientras se tiene oportunidad de hacerlo (por un pro­-pósito de cierto tipo). Bien puede ser que estar en huelga de hambre rara vez sea llamada una omisión. Pero esto es debido probablemente a la 'rareza de la ocasión para explicarlo en estos términos. De cualquier forma, Bentham no estaba interesado en hábitos ordinarios de lenguaje, sino más bien, en categorías y clasificaciones filosóficas útiles.

Transcribo el pasaje de D' Arcy para señalar una falla que debe evi­tarse al interpretar a Bentham. Contrariamente a 10 que D' Arcy asume, no todo 10 que pueda ser dicho sobre una persona y no implique que ha movido su cuerpo, describe, de acuerdo con Bentham, una omisión de ella. La omisión no es simplemente no movimiento físico. La omisión

24.'Cfr. An Introductiou to tite PrinciNes 01 Morals attd Le{lislation, cit., p. 191 n. 26 Sobre el concepto de oportunidad, véase: Wright, Georg Henrik, van. Norm

and action, cit., p. 37. 26 Cfr. An IntroductioH to the Principies of MOl·als and Legislation, cit., p. 191. 27 Esto se sigue de las observaciones de Bentham (cfr. An Introduction to lhe

Prif1ciples of Morals and Legisla/ion, cit., p. 191). 28 D'Arcy, E. Human Acts, Oxford University Press, 1963, p. 41.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 75

"conlleva la negación de... actuación positiva". '1;'9 Por tanto, de los ejemplos de D'Arcy, únicamente 'huelga de hambre' es una omisión de conformidad al criterio de Dentham. 'Ser radiado' y 'cortarme el pelo' no son actos en absoluto; son estados en los cuales una persona se en­cuentra; son cosas que le ocurren a él. Los otros ejemplos describen actos positivos de un tipo especial, a saber: actos continuos, como apoyarse, mantener en posesión. 30 etcétera.

Al usar el término 'circunstancias' y 'acto situación' C01110 términos téc­nicos, uno puede decir que, por definición, un acto-situación es cualquier número de hechos de los cuales, al menos uno, es un acto y que, en rela­ción con cualquier acto en un acto-situación, los otros hechos de la situación son circunstancias. Tomando la totalidad de hechos como un acto-situa­ción, uno puede decir con Bentham:

el campo de circunstancias que pertenecen a cualquier acto, puede ser definido como un círculo, cuya circunferencia no está en ningún lugar; pero, del cual, el acto en cuestión es el centro. Por tanto, como cualquier acto, para el propósito del discurso, puede ser considerado como un centro, cualquier otro acto o cualquier objeto puede ser considerado como uno de aquellos que se encuentra alrededor de él. 31

La relación de un acto con sus circunstancias es análogo, según Bentham,. a la relación de una substancia con sus propiedades. Esto implica, inter alia que un acto situación puede ser descrito de varias maneras, ya sea como un acto y circunstancias o como un acto solo, e. g. matar con veneno o enve­nenar, jalar el gatillo de un rifle cargado con el resultado de que se dispare o disparar un rifle; o bien corno Bentham lo pone: ¡¡aquí también es con un acto y sus circunstancias tal y como ocurre con una substancia y sus propiedades: puede desnudar a una substancia de sus propiedades una por una hasta que la reduzca a nada; de esta misma manera usted puede desnudar a un acto de sus circunstancias".32 Más aún:

:He de ocasionar gran perplejidad si no observamos cuidadosamente que la cuestión de si talo cual acto, tal y como es considerado por el derecho, se encuentra acompañado con circunstancias o si no es un mero acto libre de circunstancias, depende completamente de los términos:

:29 An Infroductiolt to tite Principles of Morals and Legisla/ion, cit., p. 191. 30 Bentham, Jeremy. An Introdltction lo the PrincipIes of Morals and Legislation~

cit., p. 193. 31 An InfroductiOIl to the Principles of Aforal:: altd Legislation, cit., p. 195 n. 32 The Limits of Jurisprudence Defined, cit., p. 129. Cfr. Of Laws in Gcnerall cit.,

p.44.

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tanto que precisamente el mismo acto, en una forma de expresarlo, será acompañado por circunstancias. en otra no. 33

La teoría de los actos de Bentham tiene tres características principales:

(1) la gran flexibilidad de la descripción de actos y la intercambiabilidad parcial de varios métodos de descripción de actos.

(2) Los actos externos simples constituyen la base para explicar algu­nos otros tipos de actos, particularmente omisiones y actos complejos.

(3) El énfasis en la explicación de los actos externos simples es sobre el impulso generado por el agente, esto es, sobre su movimiento, tales propósitos de una teoría jurídica son los actos genéricos y no los indi­viduales los que sOlÍ de importancia primordial.

La teoría de los actos de Bentham puede ser reconstruida haciendo que los actos elementales (en vez de sus actos externos) constituyan la base de un método comprensivo de descripción de actos. Un acto gené­rico elemental es aquel que asegura un cierto resultado mediante algún movimiento en alguna forma y con cierta intención. Todo acto genérico elemental es un acto positivo, i. e. implica algún movimiento de la gente; sin embargo, el tipo de movimiento implicado no es explicado en la des­cripción de un acto elemental. Similarmente, todo acto elemental es hecho de alguna manera -rápidamente o despacio, quizá usando ciertas herra­mientas, etcétera- el cual no está especificado en su descripción. El acto genérico es definido parcialmente por su resultado, esto es, produ­dendo algún estado de cosas o impidiendo que un estado de cosas sea cambiado. Otro elemento en la definición es una intención determinada; así, el resultado es asegurado con la intención de asegurar un cierto estado de cosas. En el acto ordinario el estado de cosas intentado es el estado de cosas garantizado, pero esto no es siempre el caso.

Los actos elementales sirven COmo base para la definición de otros actos genéricos. Esto puede ser definido como un acto elemental hecho de un modo específico Ce. g. envenenar) o mediante un específico movi­miento (e. g. pateando o aventando una pelota) o como un acto elemental, el cual tiene una cierta consecuencia, etcétera. Otros actos genéricos son tipos de actos genéricos de los tipos descritos (e. g. matar y conducir pueden ser analizados como tipos de actos genéricos) incluyendo tanto actos elementales -matar intencionalmente y conducir- y actos gené­ricos no elementales) o como omisiones o complejidades de otros actos.

33 The Limits 01 Jurisprudence Defined, cit., p. 129; Cfr. Of Lows in General, cit., pp. 43·44.

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El tipo de actos elementales que acaba de ser descrito es, de esta manera, una poderosa herramienta para la explicación de la mayoría de los actos de los cuales se ocupa el derecho. 34 En 10 que resta del presente estudio, aunque todos los tipos de actos servirán de ejemplo, el análisis es hecho para aplicarse directamente a este tipo de actos elementales.

El resto de este inciso es virtualmente una interpretación de pasajes en donde Bentham expone sus ideas sobre la estructura de una disposi­sión jurídica. d Para Bentham una disposición jurídica es Hun compues­to de signos declarativos de una volición"; 35 e::: realmente una oración O un conjunto de oraciones, aunque, las más de las veces, Bentham 10 explica como si fuera una proposición en el sentido de que el soberano quiere esto u lo otro.

"Hay dos cosas esenciales a toda disposición jurídica -explica Ben­tham-, un acto de uno u otro tipo, que es el objeto de un deseo o voli­ción ... y un deseo o volición del cual dicho acto es el objeto".36 El aspecto, en consecuencia, corresponde al deseo o volición. Así como la descripción de un acto describe el acto de esta manera, presumiblemente, la descripción del aspecto describe la volición.

Muchas de las objeciones que han sido hechas contra la teoría de Ben­tham pueden ser evitadas con la simple, aunque amplia, modificación siguiente: en vez de identificar aspectos con voliciones o fases de voli­ciones del legislador, las podemos tratar como aquellos elementos de enunciados normativos, a saber: modalidades normativas las cuales han sido ya mencionadas. Sin embargo, aunque mucho de la base filosófica de la doctrina de Bentham sobre la estructura del derecho es, de esta manera, rechazada, esto no significa que la doctrina misma no tenga valor. Por el contrario, éste es el mejor análisis disponible de la estructura de una disposición jurídica hecha por un filósofo del derecho de la escuela imperativa.

34 Me parece que todos los actos intencionales pueden ser analizados en términos de actos elementales (aunque para ciertos propósitos otros tipos de análisis pueden ser más útiles). Las acciones intencionales, sin embargo, 'parecen ser una subclase de acciones voluntarias conscientes'. Acciones que, aunque conscientes pueden ser inhibidas con un esfuerzo y no son hechas con un propósito, parecen ser voluntarias sin ser intencionales: ejemplos podrían ser... "postrarse de dolor, agitarse, estor­nudar, reír, usar un tono irritable de voz, maquinar una ofensa" (Kenny, A. J. P. "Intention and Purpose", en The Jottrnal 01 Philosophy, vol. 63, 1966, p. 644).

d 01 Laws in General, cit., pp. 93-97. NT. 36 The Limits 01 Jurisprudence Delined, cit., p. 88. Cfr. Of Laws in Gl!neral,

cit., p. 1. 36 The Limits of Jurisprudence Defined, cit., p. 178. Cfr. 01 Laws in General,

cit., p. 93.

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Las disposiciones jurídicas continúan siendo consideradas entidades abstractas no lingüísticas. Se podría decir que una disposición jurídica tiene una estructura que corresponde a la estructura de un enunciado nO[4

mativo, el cual la describe completamente y sólo a ella. Dentro de este contexto será explicada la teoría de Bentham de la estructura de normas, Una disposición jurídica, según Bentham, consiste de un aspecto y en un acto o, como tiene que ser dicho considerando las modificaciones intro­ducidas en la teoría de los actos, un acto-situación (incluyendo una espe­cificación del agente). Algunas disposiciones jurídicas tienen partes que también consisten en un aspecto y en un acto-situación. Tales partes serán denominadas 'prescripciones', e Las partes de una disposición jurídica que no son prescripciones son llamadas 'cláusulas'.

Según Bentham hay cuatro aspectos: (1) una directiva positiva, (2) una directiva negativa, (3) una no directiva positiva y (4) una no directiva negativa. Los cuatro aspectos serán representados aquí como C, P, iVC.. N P, respectivamente. Representado los actos-situación positivos por a y los actos-situación en donde el acto es una omisión por a, uno puede distinguir cuatro tipos de prescripciones: Ca o un mandato, Pa o una prohibición, NCa ° un no-mandato y N Pa o una permisión (una no-pro­hibición). Las cuatro son interdefinibles: "un aspecto negativo un acto positivo es equipolente a un aspecto afirmativo hacia el acto negativo correspondiente". 37 Esto es:

(1) NPa es lógicamente equívalente a NCil (2) Pa es lógicamente equivalente a Cil. Aún más: (3) Ca es el derecho siempre que NCa no lo es y viceversa.

La última definición es establecida por Bentham entre otras relaciones de prescripciones:

Entre esos mandatos subsiste una relación tal que, con respecto a uno y el otro, alguno de ellos es necesariamente repelente y exclusivo, otros son necesariamente concomitantes... Un mandato... incluye una permisión: excluye tanto una prohibición como un no-mandato. Una prohibición incluye un no-mandato y excluye tanto 1m mandato Como una permisión. 38

e En el original aparece 'provisions' Que corresponde más exactamente a 'dispo­siciones'; sin embargo, hemos preferido 'prescripciones' para no confundirlas con la propia disposición jurídica (a law) NT.

3'7 Thc Limits oi Jurisprudcnce Defined, cit., p. 180. Cfr. Of Laws Úl General, cit., pp. 95-96.

3S The Limits Di Jitrisprudcnce Def1"ned, cit., p. 181. Cfr. Of Laws in Genera/, cit., p. 97.

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Esto significa que siempre que Ca es el derecho, también 10 es NPa, pero nunca Pa o Nea; y siempre que Pa es el derecho, igualmente 10 es Nea, pero nunca Ca o NPa. De las relaciones entre prescripciones que pueden ser expresadas en estos términos las siguientes pueden ser consi­deradas como fundamentales:

(1) El derecho es siempre NCa o NPa, o ambas. (2) Nunca es el caso que Ca y Pa sean, ambas, el derecho.

De lo anterior, conjuntamente con las definiciones, pueden ser dedu­cidas todas las otras relaciones entre prescripciones. Por tanto, estos aspec­tos forman un cuadro de opuestos. 39 Una interesante consecuencia de los principios señalados es que para cualquier acto-situación dado, siem­pre es el caso de que, ya sea, NCa y Pa. o N Pa y Ca, o bien, N Pa y NCa, sean el derecho.

Hasta aquí a y a han sido consideradas como representando un acto­situación. De ahora en adelante distinguiré entre el acto y la especifi­cación del agente, representada como a o a y la especificación de la cir­cunstancia representada C01110 e y e (siendo e el contradictorio de e). a'.c significa la realización de algún acto positivo por algún agente en la circunstancia c. La parte de una disposición jurídica la cual determina las circunstancias en que un acto debe o no debe ser hecho es llamado ¡cláusula limitativa'. Usando T para representar cualquiera de los cuatro aspectos, el término de Bentham ¡cláusula exceptiva' (representada como le) puede ser definido como sigue: 4.

Ta'v es lógicamente equivalente a Ta I e

Una cláusula que es, ya sea, limitativa o cxceptiva es llamada por Bentham ¡cualificativa'.

En 'está prohibido tomar la propiedad de cualquiera sin su consenti­mientd las últimas tres palabras describrn una cláusula limitativa -cuando x no ha consentido, el acto es prohibido~. La misma regla, sin embargo, puede ser formulada como 'está prohibido tomar la propiedad de cualquiera, a menos que éste consienta en ello'. Aquí, la regla es formulada con la ayuda de una cláusula exceptiva: es siempre prohibido realizar el acto excepto en las circunstancias especificadas. Una cláusula limitativa espe~ cifica las circunstancias a las cuales la disposición. jurídica se aplica como

39 Cfr. Prior, Arthur N. Formal Logic, Oxford, Oxford University Press, 1%2. 40 Cfr. The Limits. 01 Jurisprudence Defined, cit., pp. 208-209 j Of Laws in General,

cit., pp. 114-115.

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fuera. Una cláusula exceptiva especifica las circunstancias a las cuales no se aplica, las que son excepción a la regla, implicando lógicamente, de esta manera, que ella se aplica en todas las otras circunstancias.

Bentham agrega otras cuatro relaciones fundamentales entre prescrip­ciones: "una permisión con una excepción es equipolente a una prohibición con una limitación. .. no mandato con una excepción es equipolente a un mandato con una limitación ... un mandato con una excepción es equipolente a un no mandato con una limitación ... una prohibición con una excepción es equipolente a una permisión con una limitación". 41

En otras palabras:

Pa'..c es lógicamente equivalente a NPa / e; Pa / e es lógicamente equivalente a NPa'c; Ca""-c es lógicamente equivalente a P·lCa / e; Ca / e es lógicamente a NCa'..c

Estos principios no tienen ningún correspondiente obvio en el discurso jurídico ordinario. Puesto que no siempre se asume que, cuando una cierta excepción es explícitamente mencionada, no exista ninguna otra excepción o que cuando una condición es especificada, ninguna otra condición exista. Por tanto, usualmente las cláusulas exceptivas no pueden reemplazar en el discurso ordinario cláusulas limitativas en la forma que se acaba de describir.

Las cláusulas cualificativas pueden ser analizadas dentro de una cláu­sula principal que cualifica la especificación del acto y de subcláusulas que cualifican la cláusula principal. Las subc1áusulas mismas son limita­tivas o exceptivas. 42 En 'estacionarse en frente de las oficinas guber­namentales está prohibido en verano durante horas de trabajo, excepto por permiso especial' la cláusula 'en verano' es la cláusula (limitativa) principal. 'Durante horas de trabajo, es una subcláusula limitativa que cualifica la cláusula principal y 'excepto por permiso especial' es una subcláusula exceptiva que cualifica la primera subcláusula. N o hay nece­sidad de explorar la cuestión mayormente aquí.

Hasta aquí hemos analizado las prescripciones jurídicas. Toda disposi­ción jurídica contiene una prescripción principal la cual es un mandato o una prohibición (en cuyo caso la disposición jurídica es obligativa) o bien es un no mandato o una permisión (en cuyo caso la disposición juri­dilca es desobligativa). Las disposiciones jurídic:J¡s <Jbligativas pueden

41 The Limits of Jurisprudence Defined, cit., pp. 209-210. Cfr. Of Laws iN General, cit., p. 116.

42 Cfr. The Limits 01 Jurisprudence Delined, cit., pp. 213-214; Of Lcrws iN General, cit., p. 120.

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contener permisiones o no mandatos como prescripciones subsidiarias las ... ~uales tienen el efecto de prescripciones exceptivas, e. g. 'uno no puede conservar un libro de la biblioteca más de 15 días. Sin embargo, uno puede conservarlo más tiempo durante las vacaciones',

Aceptar la posibilidad de disposiciones desobligativas ongma varios problemas teóricos así como interpretativos. Las disposiciones jurídicas desobligativas presuponen disposiciones jurídicas obligativas, las cuales derogan o cualifican. 43 Es dudoso si tiene sentido en considerar a una disposición derogatoria (i. e. a una disposición jurídica cuyo único efecto es derogar una o varias otras disposiciones jurídicas) como existiendo después de que las disposiciones que ella deroga han dejado de existir. Esto, con otras consideraciones, sugiere que es mejor considerar las dis­posiciones jurídicas como derogadas por actos y no por otras disposiciones jurídicas. De conformidad con esta idea, las leyes cuya única función con­siste en derogar disposiciones jurídicas, no expresan disposiciones jurí­dicas; son meramente recipientes y productos de actos derogatorios.

Las disposiciones jurídicas desobligativas que únicamente cualifican dis­posiciones obligativas serán explicadas con mayor detalle más adelante. f Sin embargo, tiene que mencionarse aquí que admitir sU posibilidad implica serias dificult.1.des en la interpretación de la teoría de Bentham. En ocasio­nes parece como si Bentham explícitamente negara la posihilidad de dis­posiciones jurídicas desobligativas. Así, dice de la prescripción 'cualquier persona puede exportar trigo cuando el precio no está abajo de 44 shellings por cuarto': 'Iesa prescripción nO es del tipo imperativo y, en tal virtud, no puede, de acuerdo a la naturaleza de las cosas, constituir una di.spo­sición jurídica independiente".44 ¿ Significa esto que las disposiciones jurídicas desobligativaos no son disposiciones jurídicas independientes? Ciertamente, son idénticas, en cuanto a los efectos, a las prescripciones exceptivas en las disposiciones jurídicas obligativas. La única diferencia, presumiblemente, es que una prescripción exceptiva subsidiaria es legis­lada al mismo tiempo como la prescripción principal, mientras que una disposición jurídica desobligativa es legislada después que la prescripción que cualifica. Pero, como se esc1arecerá en el próximo capítulo, de con-

43 Cfr. The Limits of Jurisprudence Defined, cit., p. 249; Of Laws General, cit., pp. 168-169; An Introduction lo the Principies of ~Morals and Legü!ation, cit., p.430.

f Cfr. infra capítulo VII, sección 2. 441 The Limits oi ]urisprw:lence Defined, cit., p. 248. Cfr. 01 Laws '" General,

cit., p. 157.

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formidad con la propia teoría de Dentharn, ésta es una muy pobre razón para tal distinción. Más aún, aceptar la posibilidad de disposiciones jurí­dicas desobligativas es incompatible con la definición de Bentham de disposiciones jurídicas como la expresión de "una volición... que se refiere a la conducta que debe observarse en un cierto caso por cierta persona ..... ,4r> la cual parece indicar que toda disposición jurídica es obligativa. Por tales razones usualmente consideraré que Bentham admite únicamente disposiciones jurídicas obligativas.

Una disposición jurídica puede también contener cláusulas independien­tes de tres tipos:

(1) cláusulas expositivas, 46 que explican conceptos que son usados en la disposición jurídica.

(2) cláusulas satisfactivas, las cuales son declaraciones de la política diseñada para reparar daños que pueden ser causados mediante la des­obediencia a la disposición jurídica. 47

(3) cláusulas incitativas, una declaración de política ---de recompen­sas por obediencias o de sanciones por desobediencias a la disposición jurídica. 48

Las disposiciones jurídicas con más de una prescripción, o con cláusulas independientes, son denominadas 'disposiciones jurídicas complejas'.

b) La estructura de una norma en Kelsen

Las ideas de Kelsen sobre la estructura de una norma no son distinta,; a 1as de Bentham. "La norma -dice Kelsen- es la expresión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente que un individuo debe de com­portarse de cierta maneraJJ

•4

{i El siempre presente 'debe ser' de Kelsen corresponde al 'aspecto' de Bentham y el individuo y su conducta corres­ponde, de cierta manera, al agente y al acto que son distinguidos en la teoría de Bentham. Más aún, las normas, de acuerdo con Kelsen, son característicamente condicionales. Su 'condición' no es otra cosa que las 'circunstancias' en I3entham; esto es, aquella parte de la norma que deter­mina la ocasión en la cual el agente tiene que actuar como se ha especi-

-iC; Tite Limits of Jurisprudetlce Defined, cit., p. 88. Cfr. Of Laws in General, cit., p. 1.

40 Cfr. Bentltatn, Jeremy. Tite Limits of htrisprudence Defú¡ed, cit., pp. 127 Y 302-303.

47 Cfr. Bentham, Jeremy. Tite Limits o-f Jurisprudence Defined, cit., p. 242; Of Laws in General, cit., p. 151.

48 Cfr. BCl1tham, Jeremy. The Limits of Jurisprudence Defined, cit., p. 134. 49 General Theory of Law and StateJ cit., p. 36.

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ficado. De ahí que estos cuatro elementos serán llamados 'carácter nor­mativo' (i. e. 'aspecto' de Bentham y el 'debe ser' de Kelsen), 'sujeto normativo', 'acto normativo' y 'condición de realización'. úo

Una norma es incondicional si, de acuerdo con su cohdición de reali­zación, la próxima oportunidad después de que la norma es emitida para realizar el acto normativo es la única ocasión a la cual la norma se aplica. Una norma es también incondicional si toda oportunidad para realizar el acto normativo es Ulla ocasión a la cual la norma se aplica. 51

Tomando la ventaja de la gran flexibilidad en los métodos de descrip­ciones de actos, voy a adoptar la convención de considerar siempre al acto normativo como eminentemente genérico. Cualesquiera características que individualicen serán consideradas como parte de la descripción del sujeto o de la condición de realización.

Todo esto puede decirse sobre la similitud básica entre las ideas de Kelsen y las de Bentham sobre la estructura de una descripción jurídica y de una nonna. Pero aquí la similitud termina. Por una cosa, Kelsen 110 admite nada como las disposiciones jurídicas complejas de Bentham. Una norma si lo es, comprende, únicamente una prescripción jurídica. Mucho más importante es el hecho de que, de acuerdo con la teoría de Kelsen, todas las disposiciones jurídicas son normas que otorgan liberta­des, esto es, permisiones ya sea para hacer o no hacer un acto. Sus razones para esta sorprendente doctrina serán explicadas más adelante. g

3. La existencia de normas

"Una norma es una norma jurídica válida si (a) ha sido creada en la forma establecida por el orden jurídico al cual pertenece y (c) si no ha sido anulada, ya sea por la forma establecida por el orden jurídico, por medio de la desuctudo o, bien, por el hecho de que el orden jurídico, en su totalidad, haya perdido su eficacia." 52 Éste es el criterio kelseniano de la existencia de las normas o, para ser más preciso, de las normas derivadas. Esto puede ser re formulado e incorporado en un criterio com­pleto de existencia tal y como sigue:

Una norma existe desde el momento en que un apropiado conjunto de condiciones derivativas de creación se producen hasta el momento en

50 Cfr. \Vright, Georg Henrik, von. Norm and Action, cit., pp. 70 y ss. tílUna postura de Kelsen ele alguna manera diferente Jluede verse en Tite Pure

TJU'or}' Di J.a'W, cit., pp. 100-101. g Cfr. infra capítulo TV, ~{'cci/m 2. 52 Kelsen, Hans. General Theory Di Law and State, cit., p. 120.

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que una condición derivativa apropiada de terminación se produce, o bien, desde el momento que un apropiado conjunto de condiciones ori­ginarias de creación se producen hasta el momento en que una apropiada condición originaria de terminación se produce, siempre que el sistema jurídico al cual pertenece exista.

Las nonnas jurídicas son de dos tipos: originarias y derivadas, las cuales se distinguen por su forma de creación y terminación. 53 El criterio de existencia se refiere a las condiciones de creación y terminación, las cuales, conjuntamente, forman las condiciones de existencia de una norma. Esto será brevemente explicado. Como en el resto del presente capítulo, el objetivo es meramente esclarecer los principios sobre los cuales se basa la teoría, detalles y complicaciones particulares serán evitados tanto como sea posible.

a) Condiciones de creación derivada

Una norma derivada se crea en el momento en que, al menos, un con­junto apropiado de condiciones de creación es producido. Todo conjunto de condiciones de creación derivada contiene condiciones de dos tipos: (a) la existencia de una cierta norma ('una norma creadora de normas') y (b) la ocurrencia de cierto evento (eventos creadores de normas).

Una norma creadora de normas es aquella que estipula que si ciertos eventos ocurren, una nanna de cierto tipo será creada. Un evento es un evento creador de normas si existe una norma que 10 convierta en una condición para la creación de otra norma.

Únicamente eventos que satisfag-an las siguientes cuatro condiciones: pueden convertirse en eventos creadores de normas. Tienen que ser (1) actos humanos; (2) los cuales sean voluntarios; (3) realizados con una intención especial; (4) la cual es expresada de forma convencional en el propio acto. La condición (1) representa la doctrina fundamental de­Kelsen de que las normas son la significación objetiva de ciertos actos humanos; (2) es expresada por la doctrina de que los actos creadores· de normas son actos de voluntad. Las dos últimas, (3) y (4) Son expresa­das por la doctrina de Kelsen de que los actos creadores de normas tienen la significación objetiva de 'deber ser', Resulta claro que con 'significa­ción subjetiva' Kelsen se refiere a la intención manifiesta, por ejemplo,. considérese lo siguiente: "sin duda, el hombre que hace el acto y actua

53 Dicho en forma general, las norma.; originales son cuyas condiciones de crea­ción no incluyen la existencia de otras normas. Toda norma original es una nonnal derivada.

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de manera racional, asocia a su acto una cierta significación que se mani­fiesta o traduce de una u otra manera y es comprendida por otros hombres: esto es 10 que nosotros llamamos la 'significación subjetiva' de los actos." lit La naturaleza de la intención que Kelsen llama la significación subjetiva del 'deber ser' se explica como sigue: "'Sallen' es la significación sub­jetiva de todo acto de voluntad de un hombre que, piensa, pretende obtener una conducta de otro". M La intención es afectar la conducta de los otros individuos.

Es importante entender que es la intención manifestada 10 que deter­mina el contenido de la norma. Si el acto es realizado con la intención de hacer que ciertos individuos, X' se comporten de una cierta manera, a, entonces la norma es de que X' debe de hacer a.

Esta doctrina recuerda fuertemente las de Bentham y Austin y es ex­puesta a la crítica que el propio Kelsen dirigió a las doctrinas de Austin en su General Theary of Lmu and State. 56 Uno de los más importantes argumentos sostenidos por Kelsen es que frecuentemente los legisladores firman o votan una disposición jurídica sin conocer su contenido y, por tanto, sin intentar que el sujeto normativo deba comportarse en la forma prescrita. En la Théorie pure du droit Kelsen enfrenta este punto escri­biendo: "cuando un miembro del parlamento vota para que se adopte un proyecto de ley del cual no conoce el contenido, el contenido de su voluntad es una forma de habilitación. El votante quiere que se convierta en derecho cualquiera que sea el contenido del proyecto de ley por el cual vota".57 De esta forma, la intención de afectar la conducta de alguien, es reemplazada por la intención de crear una norma. Kelsen parece no

estar consciente de las implicaciones de este cambio. Esto constituye un alejamiento significativo de la concepción de Austin, toda vez que presu­pone la existencia de normas y actividades convencionales y no puede servir como última explicación.:;8 La doctrina de la creación legislativa de Austin fue formulada para explicar primordialmente la legislación in­dependiente, esto es, legislación que no presupone la ex,istencia de normas y no es necesariamente llevada a cabo dentro del marco de un sistema

54 Théorie pure du droit, cit., p. 3 (Cfr. Teoría pura d.el derecho, cit., p. 16. NT). 55 Théorie pure du droit, cit., p. 10 (Cfr. Teoría pura del derecho, cit., p. 21 NT). 56 Cfr. General Thcory of Law and State, cit., pp. 33-35. 57 ThéMie pure du droit, cit., p. 10 n. 1. (Cfr. TCOI-ía pura del dcrcchn, cit., p.

21 n .. 1. NT). 58 El enfoque modificado de Kelsen es similar a aquella parte de la doctrina gene­

ral de los actos del discurS{) expuesta por P. Strawson en "Jntention and Convention in Spcech Acts" (Philosophical Review, 1964, pp. 456-457) donde se refiere a la intención "de aumentar o afectar el curso de la práctica en cuestión".

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de normas, mientras que la doctrina de Kelsen se aplica únicamente a legislación dentro del marco de sistemas normativos.

b) Condiciones de extinción derivadas

Las normas dejan de existir si una norma es creada con objeto de que sean explícita o implícitamente derogadas. Algunas veces una norma dero­gatoria hace que la terminación de una norma esté condicionada por la ocurrencia de un cierto evento o el lapso de un cierto periodo de tiempo. Éstas son las maneras ordinarias en que termina la existencia de las normas. A éstas Kelsen agrega (aparte de el colapso total de! sistema jurídico como un todo) la forma especial de la costumbre negativa (i. e. una costumbre que deroga normas).

Al afirmar que la costumbre negativa siempre y necesariamente es un medio por el cual las disposiciones jurídicas terminan, KeIsen abandona la postura de Austin de que la eficacia de una disposición jurídica es relevante para su validez únicamente y en la medida en que ésta afecta la validez del sistema jurídico en su totalidad. La superioridad del enfo­que de Austin será mostrada en e! capítulo posterior. Las siguientes ob­servaciones son hechas nuevamente para mostra que aun sin la postura de Kelsen es aceptada, la costumbre negativa no puede ser considerada como creadora de normas en el mismo sistema en que la costumbre posi­tiva las crea. Más aún, la costumbre negativa no es costumbre en el sentido en el cual lo es la costumbre positiva.

Kelsen introduce su doctrina de la manera siguiente:

Una norma jurídica general es considerada válida, únicamente si la conducta humana es regulada por ella efectivamente se conforma a eIla, al menos, en algún grado. Una norma que no es obedecida por nadie, en ningún lugar, en otras palabras, una norma que no es efectiva al menos en cierto grado, no es considerada un norma jurídica válida. Un mínimo de eficacia es una condición de validez. 59

Que esto constituye una condición de terminación y no una condición de creación es claro cuando Kelsen señala que un:l norma no es necesa­

riamente eficaz en el momento de su creación. Hay, por tanto, dos formas por las cuales 11na norma puede terminar en razón de su ineficacia:

porque nunca llega a ser eficaz o, siéndolo por un tiempo, deja de serlo después. Ambos modos, de acuerdo con Kelsen, constituyen costumbre negativa. 60

59 The P'tre Theor'y oi Law, cit., p. 11. 60 Cfr. The Pure Theory of La'Z!IJ, cit., p. 213.

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Si la costumbre negativa crea normas derogatorias esas normas son originarias o derivadas. Éstas no son originarias, puesto que la nOrnla fundamental es la única norma originaria, según Kelsen. Sin embargo, tampoco son normas derivadas puesto que éstas presuponen una norma creadora de normas. Todo el argumento de la doctrina de Kelsen es que la costumbre negativa extingue las disposiciones jurídicas, aun si no existe ninguna norma en el sistema que la autorice como un procedimiento crea­dor de normas. 61 En esto se diferencia de la costumbre positiva, la cual crea normas únicamente si la norma fundamental o alguna otra norma la convierte en un procedimiento creador de normas. 62 No es lógica­mente necesario, se desprende de KeJ sen, que las costumbres positivas deban 'Ser consideradas como un procedimiento creador de normas en todo sistema jurídico. Por tanto, la costumbre negativa termina la exis­tencia de normas sin crear normas derogatorias, o bien, las crea en una forma que Kelsen no pudo explicar. .3

¿ Es la costumbre negativa realmente una costumbre? Para constituir una costumbre una regularidad de conducta tiene que ir acompañada de lpresión normativa': exhortaciones para conformarse a la regularidad, críticas por desviarse de esa regularidad y justificaciones para confor­marse a dicha regularidad. La explicación de Kelsen no implica que tal presión normativa sea necesaria en el caso de extinción por ineficacia. La impresión general es que en estos casos la norma simplemente desa­parece por abandono y ninguna presión positiva para desobedecer es nece­saria. Más aún, la desviación de una costumbre es ilícito pero ¿ es ilícita la decisión de un tribunal de aplicar una norma que ha sido abrogada por costumbre negativa? Esto sugiere que la costumbre negativa no es cos­tumbre en absoluto.

Una otra forma por la cual las normas pueden ser extinguidas debe ser mencionada: una norma deja de existir si ya no puede ocurrir una ocasión a la cual se aplique. De esta manera, una norma en virtud de la cual John debe visitar a Rex una vez al año automáticamente desaparece a la muerte de Rex. Una norma por la cual la entrada a cierta área .es prohibida este verano no existe después de que el verano ha pasado.

61 C¡'·. Thc Purc Theory of Law, cit., p. 213. 62 Cfr. The Fu", Theory of Law, cit., pp. 225-226. 63 Existen buenas bases para sostener que en cualquier caso las normas son dero­

gadas no por normas derogativas, sino por actos derogativos. No voy a argumen­tar aquí en favor de estas tesis; pero, al igual que la mayoría de los filósofos analizados en este trabajo, no incluiré a las normas derogativas en una represen­tación sistemática del contenido de un sistema jurídico.

88 JOSEPH RAZ

Delitos cometidos mientras la norma existe pueden, por supuesto, ser castigados después. Ninguna terminación de una norma legitima los delitos cometidos mientras la norma estaba en vigor.

e) Condiciones originarias de existencia

De conformidad con Kelsen la norma fundamental es la única norma originaria. Mucho se dirá sobre este particular en los próximos dos capí­tulos. Sin embargo, algunas aclaraciones son hechas a continuación. La norma fundamental existe, i. e. es válida: lila norma fundamental se presupone una norma válida". 64 Es parte de un sistema jurídico porque "tiene funciones jurídicamente relevantes" --ocupa, sin embargo, una posición única dentro del sistema j urídico--- porque sólo ella "no es.

una norma de derecho positivo, esto es, una norma creada por un acto real de voluntad de un órgano jurídico". 65

En ocasiones Kelsen se expresa en tal forma que está expuesto a crear la impresión de que la norma fundamental es creada al ser presupuesta. Así, por ejemplo, dice que ésta "existe en la conciencia jurídica" y que "ésta no es ... válida porque sea creada de cierta forma por un acto jurídico sino, es válida, porque es presupuesta válida".66 Sin embargo, esa impresión es errónea. Kelsen específicamente niega que las normas fundamentales sean creadas al ser presupuestas. 67 Dos cuestiones deben ser brevemente mencionadas aquí: Primera, presuponer la norma funda­mental de un sistema jurídico no es una condición para la existencia de tal sistema; es, meramente, una condición para reconocerlo y entenderlo como un sistema jurídico. Teóricamente un sistema jurídico puede existir sin que nadie presuponga su norma fundamental. Sin embargo, un sistema jurídico no puede existir sin la propia norma básica, puesto que sin ella, carece tanto de unidad como de validez, i. e., de existencia.

En segundo lugar, aun cuando el reconocimiento de un individuo de una norma como norma implica, de acuerdo con Kelseo, que presuponga

64. Ke1sen, Hans. "Professor Stone and The Pure Theory oí Law", en Stanforrl Law Rev;ew, Vol. 17, 1965 p. 1143.

65 Ke1sen, Hans. "Professor Stone and The Pure Theory of Law", cit., p. 1141. 66 General Thcory of Law and State, cit., p. 116. 67 Cfr. The Pure Theory of Law, cit., p. 204. Especialmente la nota a pie de

página. Kelsen rechaza también sugerencias de que la norma fundamental sea creada ya sea por actos creadores, o bien, por actos aplicadores que obedezcan otras. normas del sistema (cfr. Théorie pure du droit, cit., p. 218 n.) o de que ésta sea creada por el reconocimiento de la población de una obligación de obedecer el dere­cho (Cfr. Th.: Pure Theory of Law, cit., p. 218, n).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 89

alguna norma básica, este hecho aislado no es suficiente para deterrilina:r­el contenido de la norma fundamental que es presupuesta. Para saberlo uno tiene, de acuerdo con Kelsen, que conocer todas las otras normas­reconocidas por tal individuo. La norma fundamental que él presupone es la norma que autoriza a todas ellas y ninguna otra. 68 Sobre estas dos­explicaciones la presuposición de una norma básica no sólo no la crea, sino, inclusive, no determina su contenido. Es mejor considerar las nor­mas fundamentales como normas necesarias, en el sentido de que en todo sistema jurídico hay necesariamente una y sólo una norma fundamental. Las normas fundamentales, por tanto, existen sin haber sido creadas. El contenido de una norma fundamental de un orden juríc1~co específico "es determinado mediante los hechos a través de los cuales un orden es creado y aplicado" -su contenido varía de acuerdo con el sistema- "la norma fundamental de cualquier orden jurídico positivo confiere autoridad jurídica únicamente a los actos por los cuales un orden es creado y apli­cado el cual es, en general eficaz". 6U La norma fundamental "califica a cierto evento como el evento inicial en la creación de varias normas jurídicas. Es el punto de partida de un proceso de creación normativa". 70-

La norma fundamental es, de esta manera, una norma creadora de normas; es la única norma creadora de normas cuyas condiciones de existencia no incluyen la eXIstencia de una otra norma creadora de normas. De esta manera, se intenta impedir que la teoría de Kelsen de la creación de normas se enrede en un círculo vicioso o en un regreso al infinito.

Que la norma fundamental sea presupuesta "las más de las veces incons­cientemente" por los juristas, es meramente una ilustración del verdadero· argumento, el cual consiste en que "únicamente esa presuposición, la cual.; est(l contenida en la norma fundamental, permite al conocimiento jurídico· proporcionar una interpretación del material jurídico dotada de sentido"., n

La norma fundamental existe puesto que es necesaria para el entendi-

68 De ahí que sea casi siempre el caso de (]ue la nonna fundamental de un sis­tema jurídico particubr sea 'presupuesta' únicamente por la ciencia de tal sistema el cual 1<t presupone ell un sentido diferente. Esta conclusión sorpredente es resultado de la doctrina de Kelsen del conflicto de normas, el cual no puede se expiicado en este trabajo. Sobre este particular véase infras inióo 2, Capítulo VI. (¡. Ruz ha dedicado un estudio minucioso a la norma fundamental; véase Thc At;tJlOrit)' of Lm.(.!, EssaJ's of Law Gnd jl!orality, Oxford, Oxford University Press, 1979, pp. 122-1-1-5. Existe versión española debida a Rolando 1'(1113)'0'y Salmorán: La autoridad· del dcrNho, linsa)'os de derecho .Y moral. México, UN AM Instituto de Investiga­ciOllCS Jurídicas, [1982J 1985, pp. 157-186. NT).

60 Ke'sell, llans. General Thcory of Law and Statc, cit., p. 120. 70 Kelscn, Hans. Gencra/ Thcory uf Law aud S"latc, cit.) p. 114. 71 KclsCIl, Hans. Gcneral Theary of Lmc' and Sta/e, cit., p. 406.

90 JOSEPH RAz

miento del derecho. Su función y contenido exactos serán explicados más adelante.

Las ideas de Kelsen sobre la creación de normas constituyen un gran avance sobre las ideas de Bentham y de Austin. La distinción de KeIsen entre lo que llamo normas 'originarias' y 'derivadas', el presupuesto de que la vasta mayoría de las nonnas son derivadas, y que la creación de nor­mas derivadas depende de la ocurrencia de eventos 'autorizados' por normas creadoras de normas, tiene que ser el fundamento de toda explicación adecuada de la creación de normas. Donde Kelsen se equivocó es en su interpretación de la naturaleza de las normas originarias y en su explica­ción de la estructura de las normas creadoras de normas, Estas cuestiones serán explicadas en los próximos capítulos. También se equivocó al limitar la clase de actos que pueden convertirse en actos creadores de nOnTIas. Kelsen considera los actos legislativos (i. e. actos hechos con la intención de crear normas) como los únicos eventos creadores de normas. Kelsen trata, incluso, de explicar la costumbre cama un proceso de legislación.

Al principio la significación subjetiva de los actos que constituyen la costumbre no es un deber ser. Pero después, cuando estos actos han existido por cierto tiempo, surge la idea en el individuo miembro de que debe comportarse de la forma en la cual los otros miembros con­suetudinariamente se comportan y, al mismo tiempo, surge la voluntad de que los otros miembros deben de comportarse de esa misma manera. Si un miembro del grupo no se comporta en la manera en la cual los otros miembros habitualmente se I:omportan, entonces su comportamiento será desaprobado por los otros, corno contrario a su voluntad. De esta manera, la costumbre deviene la expresión de una voluntad colectiva cuya significación subjetiva es un deber ser. 72

Kelsen probablemente pensó que los actos que forman la regularidad del comportamiento son relevantes para la creación del derecho consue­tudinario, justo tanto como los actos por los cuales se critica a los indi­viduos por no conformarse a esta regularidad. Los actos del primer tipo, por los que los individuos se comportan de cierta manera, no son reali­zados con la intención de crear una nonna de algún tipo. Pero, inclusive, los actos de crítica no son realizados con la intención de crear una nueva norma. Estos actos, más bien, manifiestan el reconocimiento de que .cierta norma, aunque no necesariamente existe ya una norma jurídica. Aun :si esta objeción es abandonada y estos actos son considerados como reali­zados con la intención de crear una nueva norma, esta norma es, segura-

n The Pure Theory of Law, cit., p. 9. Véase, también: ibid., pp. 225-226.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURfDICO 91

mente, la norma de que la persona criticada debe de comportarse de cierta . forma, no la norma mucho más general de que cualquier persona de una derta clase debe comportarse de una derta forma. El hecho de que muchos individuos critiquen a muchos otros de esta manera, significa, cuando más, únicamente que muchas normas particulares son creadas de esta forma.

En razón de las ideas de Kelsen sobre el tipo de eventos que pueden ser eventos creadores de nonnas, no puede explicar la creación del derecho mediante la costumbre ni tampoco logra explicar la legislación judicial. Me refiero a las normas generales creadas mediante el precedente; h no a las normas particulares que resuelven las controversias particulares sometidas a los tribunales en cada caso. No existe ninguna razón para suponer que los jueces crean normas por precedente únicamente si ellos intentan hacerlo así. Ellos pueden crear normas aun sin percatarse que ellos las están haciendo, aun si ellos se consideran meramente como decla­rando el contenido de normas ya existentes.

Habiendo rechazado las condiciones de Kelsen para los eventos crea­dores de normas, surge la cuestión de saber si deben ser reemplazados por condiciones diferentes. Me parece que el problema debe ser dividido en dos partes: una considerando las normas que no son partes de ningún sistema normativo, la otra, considerando normas que pertenecen a siste­mas normativos. El problema de la creación de normas aisladas difiere fundamentalmente del problema de la creación de normas que pertenecen

.b "En el discurso jurídico inglés 'precedent' significa una norma jurídica creada judicialmente (a judge-made rule). Este significado se deriva, sin duda, de la doc­trina del precedente (o doctrina del starf? decisis) que caracteriza la creación judicial del derecho en los sistemas jurídicos del comrnon law. En este contexto 'precedent' significa un caso (litigio) resuelto, o bien. U11a decisión judicial (sentencia) que se considera como ejemplo o autoridad para casos idénticos o similares que surjan con posterioridad. En un sentido más restringido, los precedentes judiciales son decisiones anteriores de tribunales superiores las cuales, se considera, encierran U11 principio o ,..atio que debe ser aplicado en los casos posteriores en el que se plantee la misma cuestión jurídica. Es de esta manera como los precedentes vinculan a los jueces. La doctrina del precedente en el derecho angloamericano es conocida como la doc­trina de la ratio decidendi o doctrina del stare de::isis."

"El uso jurídico angloamericano trascendió y penetró en el lenguaje juridico de los derechos romanistas y en su doctrina. Dentro de este contexto 'precedente' sig­nifica los criterios que se sustentan en las sentencias de los tribunales y que, más que derecho aplicable, son señalados como elementos de convicción para la resolución de una controversia. Entre nosotros, ciertas decisiones judiciales, e. g., de la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito, bajo ciertas circuns­tancias, pueden tener, mutatis mutandi, los efectos obligatorios de un precedente. (Tamayo y Salmorán, Rolando, "Precedente" en Diccionario Jurídico Mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, t. VII, p. 161). C¡,... in/,..a: nota e, capítulo X.

'92 JOSEPII RAZ

.a slstemas normativos existentes. n Sería mejor, inclusive, evitar hablar ·de la creación de normas aisladas y hablar, en su lugar, de sus condicio­nes de existencia. Puesto que, contrariamente a las disposiciones jurídicas, a las reglas de los dubcs, etcétera, bs normas aisladas no son creadas en tm tiempo determinado, como consecuencia de un pequeño f1.úmero de actos farilmente iuentifiC'ables. Al igual que los sistemas jurídicos, surgen como consecuencia de patrones complejos de comportamiento realizados por muchos indh'iduos sobre, un más bien, largo periodo de tiempo. (Por razones o!"'vias, la existencia de un sistema jurídico, una vez establecido, es fei:,hado retroactiva mente en un específico momento, esto es, sólo rara­mente n('cesario en el caso de normas aisladas). 11fts aún, al igual que la existencia de los sistemas jurídicos, la existencia de normas aisbdas no presupone la existencia de ninguna otra norma. Las normas aislad3s ~on normas originarias. La mayoría de las normas, como la mayoría de las nor­mas 'lue pertenecen a sistemas normativos, son normas derivad.%. 74

El problema de la existencia de normas aisladas es, en un sentido, una .combin:lciór: de 105 problemas de existencia de sistemas normativos y de lionnas que pertenecen a tales sistemas, aunque, por supuesto, difiere tie ambas cuestiones. Únicamente actos de cierto tipo pueden ser parte de 1::5 condiciones de existencia de tales normas. La mejor explicación de tales ados es la teoría de Hart de las normas consuetudinarias. 75

No hay ninguna limitación similar sobre el tipo de eventos que pueuan calificarse como creando normas que pertenezcan a un sistema normativo. Únicam~nte actos pueden ser eventos creadores de normas, pero, todo acto puede crear una norma si es autorizada por una norma creadora de normas para hacerlo. 7o lTn acto creador de normas tiene que determinar, por supuesto, al menos en parte, el contenido de la norma creada por él. Pero, todo acto puede determinar el contenido de una norma, aunque sólo fuera para presentar, un ejemplo a imitarse, constituyendo la norma un reque­rimiento para realizar este acto en tales circunstancias. La norma que inviste un acto con el carácter de acto creador de normas indicará la

manera exacta por la cual interpretar qué norma es creada por tal acto.

'~Sólo nos ocupamos aquí de sistemas normati vos institucionalizados. El sentido en que los sistemas jurídicos son institucionalizados será examinado en el capítulo VIII.

,411ás adelante veremos (en el capítulo VIII) q\lC al.!~llI1<lS normas pueden ser nonnas origim.rias, pero ellas constituyen la excepción más que la regla.

7~ Cfr. TJ¡e Conccpt of Law, cit., pp. 5':;'-60 (Cfr. El concepto de derecho, cit., pp. 69-77 NT).

'i6 La creación de normas jurídicas originarias presentan problemas especiales.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 93

'Imítenlo' es probablemente la forma más primitiva de una norma creadora de normas.

Estas consideraciones son hechas para mostrar que no existe ninguna limitación general sobre el tipo de actos que pueden ser considerados como actos creadores de normas derivadas. Sin duda, existe lugar para mayor investigación, clasificando y analizando las diversas maneras por las cua­les las disposiciones jurídicas son efectivamente hechas. Tal investigación, sin embargo, se encuentra fuera del campo de este estudio.

IV

SOBRE LA INDIVIDUACIóN DE LAS DISPOSICIONES JURíDICAS

SUMARIO: 1. El problema de la individuación. 2. El enfoque de Kelsen sobre la individuación de las disposi­ciones jurídicas. 3. Kelsen versus Bcntham -una com-

paración.

El problema de la individuación de las disposiciones jurídicas es el vínculo entre el análisis de una di6posición jurídica y la de un sistema jurídico y, como tal, es de importancia inmensa para la filosofía jurídica. Aquí habrá de sostenerse que los anteriores filósofos del derecho, con excepción de Bentham, hicieron poca justicia a la importancia del tema. Se argu­mentará que todos ellos consideraron sus principios de individuación, en tanto hayan tenido alguno, como determinados exclusivamente por 'sus explicaciones de una norma y desatendieron su relevancia para la teoría del sistema jurídico. Será también sostenido que una explicación ade­cuada de la estructura de los sistemas jurídicos depende de un enfoque apropiado del problema de la individuación. Estos temas, sin embargo, tendrán que esperar otro capítulo. El presente capítulo es meramente una explicación preliminar de los problemas de la individuación de disposicio· nes jurídicas.

1) El problema de la individuación

La parte anterior podría confundir al lector. Pareciera dejar la impresión de que la creación de normas es similar a la promulgación de leyes por un parlamento, la emisión de reglamentos por parte de las autoridades gubernativas, etcétera. En un sentido esta impresión es correcta toda vez que al promulgar leyes, emitir reglamentos y pronunciar sentencias, etcé­tera son creadas normas. Pero, la creación de normas (particularmente de conformidad con la explicación que Bentham y Kelsen dan de ellas) difieren fundamentalmente de la creación de leyes, reglamentos, estatutos, etcétera, en dos aspectos:

96 JOSEPH RAz

(1) Al promulgar una ley, emitir reglamentos, etcétera, las autorida­des crean únicamente parte de una norma, las otras partes de ella pueden haber sido creadas en otro tiempo, quizás, inclusive, cientos de años antes y, frecuentemente, por otros órganos. De acuerdo con Bentham y Kelsen, partes de la misma norma pueden haber sido creadas por decreto minis­terial, mientras otras partes pueden haber sido creadas por autoridades locales; otras, aun por jueces y, aSÍ, sucesivamente: e. g. el reglamento municipal que establece una multa a los infractores de algunas regulaciones de tránsito y la ley del parlamento que establecen los tribunales y el pro­cedimiento ~se aplica a tales casos son, ambos, partes de la misma norma.

(2) Al promulgar una constitución, crear una ley ° un reglamento, etcétera, el legislador crea no únicamente una parte de una norma, sino una parte de muchas normas, usualmente de un gran número de normas. De esta manera, por ejemplo, Kelsen piensa que una disposición jurídica constitucional es parte de tocla nonna que sea creada con base en ella.

En esta parte del trabajo investigaremos la naturaleza y significado de estas dos características.

Es de alguna forma característico de Kelsen que, aunque se ha per­catado de la existencia de estas dos características, no se percató de su completa signi ficación ni de sus implicaciones. KeIsen sabía que "los ele­mentos di ferentes de una norma pueden ser contenidos en muy diferentes productos del procedimiento de creación del derecho", 1 pero el saberlo no afectó su pensamiento en la misma forma en que, el haberse percatado del mismo hecho, afectó el de Dentham.

El descubrimiento de que una disposición jurídica no es idéntica a una ley o a un artículo de una ley, etcétera, de que muchas leyes de todas las ramas del derecho, incluyendo tanto el civil como el penal, contri­buyen al contenido de toda disposición jurídica, fue el giro más impor­tante en el pensamiento de Bentham sobre filosofía jurídica. 2 Este des­cubrimiento y el problema que origina fue cristalizado en una cuestión central: u¿ en qué consiste la identidad y completitud de una disposición jurídica?" 3 H¿ qué es una disposición jurídica? ¿ cuáles son las partes

1 General Theoyv of LG'[{) and Sta/e, cit., p. 45. 2 Este no es el -lugar para comentar el desarrollo del pensamiento de Bentham.

Es suficiente con f;eñalar qne este descubrimiento lo obligó a dejar inconcluso su Ebro An Introduction to the PrincipIes of }Vlorals and Legislation. (Véase el párrafo 32 de su Prefacio a tal libro); este descubrimiento lo condujo a escribir y a deter­minar los problemas, y el correspondiente enfoque, de su libro Of Laws in General, su obra más importante de teoría del derecho.

3 An lnfroducfion fo the PrincipIes of Morals arld Legislatio1t, cit., p. 122.

EL CONCEPTO DE STSTEMA Jun.imco 97

de una, disposición jurídica?" el objeto de las cuestiones, cabe observar, es el compuesto lógico, el ideal, el 'intelectual, no el físico: la disposición juridica 'y no la ley". 4, No es en ningún sentido sorprendente que la división dogmática a de un sistema jurídico en disposiciones jurídicas difiera de la división ordinaria en leyes, secciones, su~secciones, regla­mentos, estatutos, etcétera. Éstas se distiguen de conformidad a la auto­ridad qlle las emite, la ocasión en la cual fuéron creadas, la materia y varias consideraciones de- estilo. Los propios abogados y el público en general, cuando desean conocer el derecho sobre un punto particnlar usual­mente prefieren ,consultar libros (c. g. el derecho constitucional de Tena Ramírez, el derecho civil de CastálJ Taheñas) los ,cuales adoptan una diferente división del derecho y reúnen todo el material jurídico sobre un cierto tema, con independencia ne la autoridad que la haya promulgado O el tiempo de su promulgación. LTnicamente se espera que la división dogmática del derecho se parezca más a la división que hacen los juristas que la q~1e hace el legislador.

La cuestión crucial es saber exactamente cuúles son los principios que subyacen detrás de la división dogmática del derecho . ..1\ esto le voy a denominar el problema de la individuación; el cual será explicado en algún detalle- en los capítulos siguientes. Por 10 pronto, a manera de intro­ducción, el análisis se refiere a los puntos de vista de Bcntham y Kelsen sobre el tema y cf'bs consecuencias para la teoría de los sistemas jurídicos del mero hecho· de plantear el problema de l~ individuación.

En primer Jugar, corresponde a los filósofos del derecho decidir sobre los principios de individuación de las disposiciones jurídicas. únicamente usando estos principios para representar el material jurídico en una fanna que es muy diferente de su fonna original puede representarse como con­sistiendo de disposiciones jurídicas distintas. De esta manera, es posible saber el conteniuo de un sistema jurídico sin ~aher la identidad de cual­quiera ele sus disposiciones jurídicas. Esto es presupuesto por Kelsen cuando elice: "es tarea de b ciencia del derecho representar el derech;¡ de una comunidad, i. c. el material producido por la autoridad jurídica mediante el procedimiento jurídico de creación, en la forma de enl111-

-tAn Illfrcduction fo The l'rinciplcs of Morars and ¡_e,qislafion, cif., p. 429. (Sobre el prohlema de la individuación en Ecntllam, véase: Tamayo y Salmarán Rolando "La tcoria del derecho de Jeremías Bentham", cit., pp. 56CJ-570. NT).

tl Hemos traducido 'juTisprudential' por 'dogmática' porque es claro que el autor se refiere a la jurisprudencia dogl1ütica. Sobre la juris:¡¡rudcncia dogmática, véase: Tam~,yo y Salmorán R-olando. Ei derecho y la ciencia del derecho (Introducción a la ciencia jurídica). 1-1éxico, UNA11. Instituto de Inyestigaciones Jurídicas, 1984-, pp. 143-150. NT.

98 JOSEPH RAZ

ciados" 3 de una cierta estructura. Es posible identificar y entender este material jurídico sin saber como dividirlo en disposiciones jurídicas.

La filosofía jurídica tiene una doble tarea. Primeramente, tiene que formular los criterios por los cuales determinan la identidad del material jurídico autoritativo b del cual Kelsen habla. En segundo lugar, tiene que formular los principios de individuación de las disposiciones jurídicas de manera a determinar qué tanto del material contenido en todo el sistema va a construir una sola disposición jurídica.

Consecuentemente, estamos tentados a decir que en el capítulo anterior las condiciones de creación del material jurídico fueron explicadas. Cuando estas condiciones son satisfechas algún material jurídico autoritativo es creado, aunque éste no necesariamente constituya justamente una norma completa. Sin embargo, debe recordarse que el material jurídico, en el sentido que Kelsen da a este término, es producido únicamente cuando la creación de disposiciones jurídicas implica comportamiento lingüístico y, probablemente, sólo cuando el contenido de una disposición jurídica (o una referencia a ella) es expresada por escrito como parte de su crea­ción. Consecuentemente, ningún material jurídico es creado cuando una disposición jurídica consuetudinaria es producida. Por tanto, es mejor considerar el capítulo anterior, como la explicación de la creación de dis­posiciones jurídicas o de partes de disposicio<ttes jurídicas.

Las páginas precedentes proporcionan la explicación de la extraña forma en la que algunas de las tareas de la teoría del sistema jurídico fueron formuladas al final del inciso primero del capítulo anterior. Ahí se afir­mó que el criterio de identidad proporciona el método para establecer si cualquier conjunto dado de enunciados normativos directos es, si son verdaderos, una descripción completa de un sistema jurídico; igualmente se sostuvo que las doctrinas de la estructura e individuación de las dis­posiciones jurídicas y de la estructura de los sistemas jurídicos propor­ciona un método para determinar cuál de las descripciones de un sistema jurídico es una descripción apropiada, i. e. una descripción en la cual todo enunciado describa justamente sólo una disposición jurídica completa.

Esta formulación presupone que es posible identificar un sistema jurídico sin saber si existe o no. El sistema existe únicamente si la descripción es verdadera, pero es posible determinar cuál es la descripción sin saber si es verdadera o no. En 1967 uno podía saber cuál era el sistema jurí­dico de Smith para Rhodesia y saber cuál era el sistema jurídico britá-

6 General-'rheory of Law and State, cit., p. 45. b 'Autoritativo' en el sentido de 'dotado de autoridad'. NT.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 99

nico para Rhodesia, aún si uno tenía dudas sobre cuál de ellos era el sistema jurídico existente en Rhodesia.

Esta formulación de las tareas de una teoría jurídica presupone, además, que es posible saber cuál es una descripción completa de un sistema jurí­dico sin saber cuál de sus descripciones es una descripción apropiada. Es posible identificar un sistema sin identificar sus disposiciones jurídicas. Dicho de manera más precisa, como se ha dicho anteriormente en este capítulo, es posible conocer el contenido de un sistema jurídico sin cono­cer la identidad de cualquiera de su~ disposiciones jurídicas.

El problema de la estructura de una disposición jurídica puede ser con­siderada como parte del problema de la individuación. Es sin embargo importante percatarse de que estos dos problemas no son idénticos. Supon­gamos que los siguientes enunciados son todos verdaderos:

(1) Todo adulto varón debe informar al ministerio de gobernación' de cualquier cambio de su dirección dentro de los quince días siguientes de haberlo hecho.

(2) Toda mujer adulta debe informar a la oficina de gobernación de cualquier cambio de su dirección dentro de los quince días siguientes de haberlo hecho.

(3) Toda sociedad mercantil debe informar al ministerio de goberna­ción de cualquier cambio de dirección de sus oficinas principales dentro de los quince días a partir del cambio.

(4) Toda persona debe informar al ministerio de gobernación de su dirección dentro de los quince días a partir de la promulgación de esta ley y, después, dentro de los quince días a partir de haber efectuado el cambio de su dirección.

Los cuatro enunciados tienen la misma estructura y ésta es la estruc­tura de enunciados que describen disposiciones jurídicas completas. Pero esto no significa, por sí mismo, que cada uno de ellos describa una norma completa. Puede ser que (1) y (2) y, quizás incluso (3), describan partes del contenido de una norma. Posiblemente esta norma es completamente descrita por (4). Posiblemente ésta no es completamente descrita por ninguno de los cuatro enunciados. ¿ Cómo se decide? ¿ El tiempo o la ocasión en la creación del material jurídico sobre los cuales estos enun­ciados se basan es relevante para esta decisión? ¿ Es relevante su formu­lación? ¿ O depende todo de 1a relación lógica entre estos enunciados?

"

e Hemos sustituido 'Home Office' por Ministerio de Gobernación. NT.

100 JOSEPII l{AZ

Una cosa es clara: ninguna de estas cuestiones puede ser contestada mera­mente en base a la doctrina de la estructura de las disposiciones jurídicas. ¡)

Bentham es probablemente el único filósofo del derecho que entendió la necesidad e importancia de los principios de individuación además de la doctrina de la estructura de las disposiciones jurídicas. Consecuentemente, después de exponer sus ideas sobre la estructura de las disposiciones jurí­dicas inició una investigación sistemática de los otros principios de indi­viduación. 7 Sin entrar en los detalles de las ideas de Dentham sobre el tema, algunas observaciones pueden ser hechas sobre algunos de sus principios.

Bentham se ocupó, Gtsi exclusivamente, de la organización del material jurídico autoritativo y sus ideas son, en realidad, relevantes únicamente para la representación del material legislado. Esas ideas no arrojan mucha luz sobre la legislación judicial. Para él "establecer la individualidad de una disposición jurídica .,. es determinar qué proporción de material legislati'uo tiene que equivaler a una disposición jurídica completa, de modo de, por un lado, no contener menos ni, por el otro, contener más que una disposición jurídica completa".8 Bentham consideró la creación

cte disposiciones jurídicas por los tribunales como "un tipo de legisla­ción"; 1) sin embargo, nunca logró avanzar una teoría razonable de la crea­ción jurídica judicial. El enfoque de Bentham al problema de la indi­viduación puede ser visto como sustentado en cinco principios fundamen­tales:

(1) Toda disposición jurídica es una norma que prescribe cierto com­portamiento como obligatorio en ciertas drcun3tancias, toda vez que toda

disposiciún juríclica es la expresión de la voluntad del legislador de que ciertos actos deben ser hechos por ciertas personas en ciertas circunstan­cias. El propio I3entham dice en un momento: ¡¡de cualquier asunto del cll~l el derecho pucda ocuparse, puede ser reducido a un tipo de opera-

6 A 10 largo dc la :irgnmcntación se <!.~lIIne QU(', si h:1y más de una descripción apropiarla de un sistema. entonces todas hs de<:c:ri!,ciotle.s apropiadas licllcn el mismo derecho a ser considerarla" co:nn in:lividClando las disposiciones jurídicas y descri­biendo su estruc"tllra.

7 Véase: The Li17lits Di Jttris/'rudrl1ce Delincd, cit.} pp. 247-249 y 256-261; Oi Lml's Úl General, cit., pp. 156-15,s Y 165-17l.

8 The Ullli!s oi Jurisprudence Dt'fined, tit.} p. 247, Of La'lUs in General, cit., p. 156 (Véase: Tamayo y Salmor~~n Ro~alldo. "La Teoría del derecho de Jeremías Bentham", cit.) p. 569. NT).

'J Véase su anúlisi" de la lep;isbcitm en Tlrr: ¡,!II:its of ]uris/'rudeHce Defined, cit., pp. 90-91; Oi La'lJ.."s in GC11eral, cit.} pp. 3-4.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 101

ción, vi:::. la de crear deberes". 10 Hasta ahora, los términos 'norma jurí­dica' y 'disposición jurídica' (a law) han sido usados como si tuvieran el mismo significado. A partir de ahora serán cliferencial1üs: 'disposición jurídica' será usada para designar la unidad básica en la que un orden jurídico es dividido y 'norma jurídica' será usado para designar una disposición jurídica dirigida al comportamiento de los seres humanos impo­niéndole deberes o confiriéndole facultades. 11 El más importante prin­cipio de individuación de Eentham es que toda disposición jurídica es una norma. Más aún, una norma del tipo que aquí denominamos una prescripción, i. e. una norma que impone deberes. Este principio está manifiesto en S11 doctrina de la estructura de las disposiciones jurídicas por el hecho de que toda disposición jurídica tiene que tener una pres­cripción la cual es un mandato o una prohibición. Esto significa que todas las otras prescripciones y secciones en el sistema jurídico tienen que ser arreglados alrededor de estas prescripciones principales y ser relacionadas con elbs como explicaciones, cualificaciones. advertencias, etcétera.

(2) Una expresión de la voluntad del legislador, una prescripción cliri~

gida a los individuos para comportarse de cierta manera, equivale a la imposición de un deber y, de esta manera, a la creación de una dispo­sición jurídica, únicamente si ésta es respaldada por una sanción, ya sea por vía de una cláusula incitativa, por vía de una cláusula satisfactiva o, bien, por vía de disposiciones jurídicas punitivas que estipulan sanciones para la violación de la prescripción. 12

(3) Dependiendo dd segundo principio, todo acto-situación que es orde­nado o prohibido por el legislador es el núcleo de una disposición jurídica independiente. El hecho de que una disposición jurídica que ordena a los jueces a castigar a los homicidas implique una prohibición del homicidio, 110 implica que exista precisamente sólo una disposición jurídica (aque­lla dirigida a los jueces); hay dos disposiciones jurídicas, aunque una de ellas implica a la otra. 13

10 Thc Limits of Jurispntdence Defhu:,d cit., p. 55; Oi Latl.!s in Ceneral, cit., p. 249. Aquí, como de manera frecuente en otros lugares, Bentham pasa Ilor :l1to la posibilidad de 'invitaciones legislativas', i. e. disposiciones jurídicas respaldadas por recompensas (Cfr. The Limits of Jurisftrudcl1ce Dcfincd, cit., pp. 224-227; (Jf l,(]',-",'s in General, cit., pp. 133-136).

11 fvIás sobre las normas, véase: ·iHfra Clpítulo VI. 12 La s:mción no necesita ser siempre Ulla sanci{m jurídica. 1,.::n;1. di<;"o<;i,i/lll j\lri­

diea puede impcner un deber aún si la única sancifm por su incumplimiento es una sat~eión moral o religiosa (Cfr. Bentklm, Jeremy. The Unáts of Jurisprudrnce Defincd, cit., p. 151; Id., Of Laws in Ceneral. cit., pp. 68-70 Y 248.

]3 Cfr. The Limits of JttrispruJence Defined, cit., pp. 234-235; Id., "A General

102 JOSEPH RAZ

( 4) Los conflictos entre disposiciones jurídicas son resueltos ante la representación de la disposición jurídica en su forma apropiada. La des­cripción apropiada de un sistema jurídico no describe ningún conflicto entre disposiciones jurídicas. Tampoco proporciona los medios para resol­ver tales conflictos. Las reglas a través de las cuales los conflictos entre dos disposiciones jurídicas son resueltos se refieren, entre otras cosas, a la importancia relativa de los legisladores de las disposiciones jurídicas y a las fechas en las cuales fueron creadas -hechos que no son expresados en la descripción apropiada de un sistema, de con formidad con la teoría de Bentham.

(S) La individuación de disposiciones jurídicas depende parcialmente de la forma en la cual el legislador formula el material jurídico: e. g. si una ley ha sido creada en un cierto tiempo con el propósito de que

(i) 'todo varón' debe hacer A en las condicíones e y si varios años después una otra ley ha sido creada diciendo que

(ii) 'toda mujer' debe hacer A en e, entonces, de conformidad con Bentham, el sistema jurídico incluye dos disposiciones jurídicas separadas, una que corresponde a (í), la otra que corresponde a (ii), la segunda ley habíendo sido formulada como sígue:

(ii') 'toda persona' debe hacer A en e, entonces, de acuerdo con Bentham, el sistema jurídico contiene sólo una disposición jurídica que corresponde tanto a (i) y (ii').

En el análisis anterior las disposiciones jurídicas desobligativas no han sido consideradas. Que toda disposición jurídica sea una norma es un principio tan fundamental para Bentham corno níngún otro. Las dispo­siciones jurídicas desobligativas no son normas, sin embargo, Bentham varece no haber estado consciente de este conflicto entre sus puntos de vista. Por las razones explicadas en el inciso 2 del capítulo anterior, pre~ fiero continuar adscribíéndole la tesis de que todas las disposiciones jurí­dicas son normas y pasar por alto la posibilidad de disposiciones jurídicas desobligativas. Sin embargo, es importante hacer notar que aceptar su posibilidad implicaría algunas modificaciones adicionales en la explicación dada sobre los principios de individuación de Benthan:: no todos los con-

View oí a Complete Cocle oí Laws" en The ¡'Vorks 01 J. Bentham, J. Bowring, Edimburgo, WiIliam Tait, 1863, t. lII. p. 159.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURíDICO 103

flictos entre disposiciones jurídicas serían resueltos ante su representa­ción en la forma apropiada. Los conflictos entre disposiciones jurídicas desobligativas y las disposiciones jurídicas obligativas que aquellas cali­fican se mantendrían sin solución. Obviamente, no toda disposición jurídica sería respaldada por una sanción y parece que la ocasión en la cual una excepción al deber general es promulgado detenninaría si seria parte de una disposición obligativa que impone el deber o una disposición jurídica independiente desobligativa; esto incrementaría la relevancia de las cir­cunstancias efectivas de la legislación al problema de la individuación.

2) El enfoque de Kelsen subre la individuación de las disposiciones jurídicas

Las ideas de Kelsen sobre la naturaleza y estructura de las normas son suficientemente similares a las de Bentham como para confrontar su teoría con los mismos problemas y dificultades con respecto a los principios de individuación. Desafortunadamente Kelsen no tiene un claro entendimien­to de la naturaleza de las dificultades que caracteriza el pensamiento de Bentham sobre el particular. Kelsen no reconoce la necesidad de formular principios de individuación y, consecuentemente, su teoría no proporciona una solución completa del problema. Sin embargo, su teoría contiene ma­terial suficiente para arrojar suficiente luz sobre algunos aspectos de su enfoque implícito al problema.

Ke1sen, al igual que Bentham, presumiblemente consideraría que las diferencias en la ocasión ele la creación y en las autoridades legislativas, son irrelevantes para la individuación de las disposiciones jurídicas. Kelsen no encuentra ninguna dificultad en considerar una sola disposición jurí­dica como conteniendo partes legisladas en diferentes ocasiones y por diferentes autoridades; él considera, por ejemplo, al derecho constitucional como parte de todo otro derecho. 14 Más aún, nuevamente, al igual que Bentham, la forma en que la ciencia del derecho se decide a representar el derecho no permite la representación del conflicto de disposiciones jurí­dicas. La descripción apropiada del derecho, de acuerdo con Kelsen, no describe disposiciones jurídicas en conflicto. Ésta es la implicación del siguiente pasaje:

... el principio de no contradicción tiene que ser establecido en la idea del derecho, puesto que sin él la noción de legalidad sería destruida.

14 Cfr. General Thcory of Law and Statc, cit., p. 143. (Cfr. Id., Teoría general del derecho }' de! listado, cit., pp. 169-170. NT).

104 JOSEPII RAZ

Este solo presupuesto, el cual se encuentra contenido en la norma fun­damental, permite al conocimiento jurídico proporcionar una inter­pretación del material jurídico dotado de sentido. 15

El primero, y más importante, principio de individuación de Bentham, a saber: el de que toda disposición jurídica es una norma y una pres­cripción, es rechazado por Kelsen en favor de un principio diferente: el de que toda disposición jurídica es una norma y una permisión, esto es, toda disposición jurídica otorga una permisión. Sin embargo, el aná­lisis de otro de los principios de individuación de Kelsen tiene que pre­ceder el examen de este principio.

Los otros principios de Bentham, mencionados anteriormente, son reem­plazados en Kelsen por un principio que es incompatible con ellos: "todas las normas de un orden jurídico son normas coactivas, esto es, normas que establecen sanciones".16 La explicación de este principio tiene que comenzar con algunas consideraciones sobre el concepto kelseniano de sanción.

Las sanciones Son establecidas por actos. Los actos que establecen san­ciones serán llamados 'actos aplicadores de sanciones' y, algunas yeces simplemente 'sanciones'. Un acto es un acto aplicador de sanciones sólo si produce alguna ventaja o desventaja a una persona. 17 Kelsen, de hecho, no discute en ningún detalle las disposiciones jurídicas basadas en recompensas. Una desventaja 'consiste en la privación de posesiones -la

15 General Theory of Lawand State, cit .. p. 406. (Esta referencia corresponde al apéndice: "Natural Law Doctrine and Legal positivism" (pp. 389-446 op uf. cit.) versión inglesa debida a \-Volgan Kraus de la monografía de Ke1sen: Die Philoso­phischen Grundlagen der N atuN'echtslehre (Charlottenburg, Pan-Verlag Rolf Heise 1928). Este apéndice no se encuentra traducido en 1a versión españDla. Para conocer las ideas de Kelsen sobre el derecho natural puede consultarse en español: "La idea del derecho natural" en La idea del derecho natural y otros ensayos (Buenos Aires, Lazada 1946, pp, 13-52 reimpreso en México, Editora Nacional 1974), versión espa­ñola de Francisco Ayala de "Die Idee des Naturrechts" (Zeitschrift für offentliches Recht, 7, Band 1927-1928 pp. 221-250); así como "Justicia y derecho natural" (en Bobbio Norberto; Eisenman, Charles; et alia. Crítica del derecho natural, Madrid Taurus 1966, pp. 29-163) traducción española del artículo de Kelsen aparecido en francés: "Justice et droit naturc1" (en Le droit Iwturel, Paris, Presses Universitaires de France 1959, pp. 1-123. NT). El tema (de la no contradicción) es analizado detalladamente en The Pure Theory of Law, cit., pp. 205-208 Cfr. Reine Rechtslehre, cit., pp. 209-212; Teoría pura del derecho, cit., pp. 214-217. NT).

16 General Theory of Law and State, cit., p. 29 (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 34. NT).

17 Cfr. Kelsen, Hans. General Theory of La'lf) alld State, cit., p. 15. (Cfr. Id., Teoría general del derecho y dd Estado, cit., pp. 17-18. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA ]URÍDJCO 105

vida, la salud, la libertad o la propiedad'. 1~ Kelsen dice que la desven­taja o el mal se aplica al violador del derecho, una frase que indica que la sanción es un acto hecho al infractor por un otro. En ningún sentido esto es siempre el caso. La privación de propiedad, por ejemplo, puede ser lograda ordenándole al infractor entregar alguna de sus propiedades y no únicamente ordenando a otra persona a quitársela.

La sanción ((tiene el carácter de una medida de coacción. Esto no signi­fica que al llevar a cabo la sanción tenga que ser aplicada la fuerza física. Ésta es necesaria únicamente si se encuentra resistencia al aplicar la sanción". 19 Debe observarse que el propio acto aplicador de sanciones y no meramente el uso de la fuerza es llamado aquí coactivo. Contraria­mente a la implicación del pasaje del cual se ha transcrito, no toda sanción jurídica puede ser ejecutada por la fuerza. La privación de la propiedad puede algunas ocasiones ser aplicada por la anulación o l'etiro de ciertos derechos, en formas que 110 son abiertas a la obstrucción física. 20 Por otro lado, algunas sanciones tienen, por su misma naturaleza, que ser aplicadas por la fuerza, e. g. azotar, ejecutar. Por supuesto, es posible ordenar que uno mismo se azote o que se suicide, pero éstas son sanciones diferentes.

A la luz de las observaciones anteriores el procedimiento sería como sigue. Las sanciones jurídicas 'Serían consideradas como dos actos conec­tados de la forma siguiente. Uno, el acto aplicador de sanciones, es rea­lizado por el infractor del derecho y es en su propia desventaja en el sen­tido explicado anteriormente. 21 El otro acto es hecho por algún otro, no habiendo realizado el infractor el primero, y eS hecho con la intención de causarle, ya sea la misma, o bien, una desventaja diferente al infractor. Una sanción la cual no puede ser aplicada por el infractor del derecho a. sí mismo, consiste únicamente en un acto del segundo tipo.

18 Cfr. General Thcory of Law a:nd ,)'tate, cit., p. 18 (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado J cit., p. 20. NT). El buen nombre debe ser agregado a la lista; así como lastimar otros sentimientos (e. g. matar o dañar a un pariente). De esta manera, algunas de las dificultades de Kelsen en la General Theory of Law und State (p. 55), pueden ser resueltos (Cfr. Teoría general del derecho y del Estadv, cit., pp. 64. NT).

19 General Theory of Law and State, cit., p. 18. (C¡'r. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 21. NT).

:ro Véase: "La privación de otros derechos puede también ser estipulada como sanción" Ke1sen, Hans. The Pure Thcory vi Law, cit., p. 109. (Cfr. Id. Reine Rechts­lehrc, cit., p. 115; Id. Teoría pura del derecho, cit., pp. 124-125. NT).

21 Los actos del primer tipo son, en general, en perjuicio de las personas de esta clase. No es una condición necesaria que el acto sea en perjuicio del infractor en toda Clcasi6n.

106 JOSEPH RAZ

Una sanción es una sanción coactiva si permite el uso de la fuerza. Contrariamente a la opinión de Kelsen, no todas las sanciones jurídicas son coactivas.

Un acto no es aplicación de una sanción, aunque ésta represente una desventaja para persona, a menos que sea estipulada por una norma como consecuencia de un cierto acto de esa persona, 22 Kelsen explica:

En todos los estados civilizados, los órganos administrativos están ... autorizados a evacuar por la fuerza a los habitantes de casas que amenazan caer, demoler los edificios de forma a impedir la propagación de incendios, abatir ganado alcanzado de ciertas enfermedades, internar individuos cuyas condiciones físicas o mentales constituyen un peligro para la salud o la vida de sus conciudadanos... Estos actos coactivos 'a los cuales los órganos administrativos, especialmente órganos de policía, son autorizados' difieren de las sanciones ... en que éstos no son condicionados por una cierta conducta humana contra la cual este acto coactivo, como sanción, sea dirigido. 23

Los actos coactivos de este tipo no son sanciones: esto no es porque sean en beneficio de aquellos a los cuales afecta (toda vez que Ke1sen asume que son en detrimento de algunas personas), 24 sino, porque la disposición jurídica que autoriza su realización no los hace depender de ningún cO'mportamiento de las personas que sufren estos actos.

El concepto de sanción de Kelsen se basa en las nociones de actO' que afecta a una persona y de violación de una disposición jurídica (la que, si es condición de la sanción, es llamada delito). 25 Está también Íntima mente conectada cO'n el concepto de responsabilidad. Una persona está expuesta a una sanción si es responsable de su propio delito. Algunas veces, como Kelsen reconoce, 26 una persona es tenida como responsable

2.2 Cfr. Kelsen, Hans. The Pure Theory of Law, cit., p. 34. (Cfr. Id. Reine Rechtskhre, cit., p. 36; Teoría pura del derecho cit.) p. 48. NT) .

.. General Theory 01 Law ond State, cit., pp. 278-279. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., pp. 330-331.

24 Kelsen no olvida los problemas especiales del 'paternalismo jurídico', a saber: aplicar a alguien una sanción por su propio bien. Los actos de este tipo Kelsen los considera como actos en perjuicio de la persona que se ejecuta. Esta idea resulta del hecho de que considera que un acto es un perjuicio de una persona si así es en la mayoría de las ocasiones en las cuales pueda realizarse en perjuicio de algunos seres humanos. Hubiera sido mas razonable considerar nuevamente si la realización del acto en la ocasión especificada por el derecho sería, en general, en perjuicio de los súbd.itos del derecho.

25 Cfr. General Theory oi Law atld State, cit., p. 54. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 63. NT).

26 Cfr. General Theory of Law and State, cit., p. 55. (Cfr. Teoría ge14!ral del derecho }' del Estado, cit., pp. 64-65. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 107

por actos de otras personas. Un acto en detrimento de una persona es una sanción en contra de ella y su realización se encuentra condicionada, jurídicamente, por un delito de una otra persona por quien, el primero, es responsable. Kelsen, sin embargo, no explica la naturaleza de la respon­sabilidad; 21 empero, éste no es el lugar para abordar este tema tan com­plejo.

Esta explicación de la sanción jurídica se basa primordialmente en la General Theory of Law and Slale. En The Pure Theory of Law Kelsen repite sus explicaciones de desventaja y coacción, así como su distinción entre coacción administrativa y sanción. 28 Pero en este libro las sancio­nes jurídicas han perdido su importancia con respecto a la individuación de las disposiciones jurídicas. En cierto lugar Kelsen dice:

En tanto orden coercitivo el derecho se distingue de otros órdenes socia­les. El criterio decisivo es el elemento de la fuerza -el cual significa que el acto prescrito por el orden como consecuencia de hechos social­mente dañinos debe ser ejecutado aún en contra de la voluntad del indi­viduo y, en caso de resistencia, mediante la fuerza. 29

N o las sanciones coactivas, sino los actos coactivos, como tales, son hechos aquí la característica distintiva del derecho. Esto produce un cam­bio muy significativo en los principios de individuación, toda vez que Kelsen había siempre asumido, tácitamente, que la característica distin­tiva del derecho en generál era también la característica distintiva de toda norma jurídica. Por tanto, el cambio en sus ideas sobre la distinción entre el derecho y otros órdenes sociales produce un cambio en sus principios de individuación de disposiciones jurídicas:

Si se concibe el derecho como un orden de coacción, esto es, como un orden que instituye actos de coacción, entonces las proposiciones jurí­dicas que describen las normas aparecen como enunciados en ténninos de IQS cuales, cuando las condiciones determinadas, esto es fijadas, por el orden jurídico, son dadas, un cierto acto de coacción, igualmente definido por el orden jurídico, debe ser realizado. 30

27 Todo 10 que dice es que hay una relación entre la persona que cometió el delito y la persona Que es tenida como responsable.

28 Cfr. The Pure Theory oi Law, pp. 33-34 y 108. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., pp. 34-36 y 114; Teoría Pura del derecho, cit., pp. 46-48 y 123. NT).

:2'9 The Pure Tlteory of Law, cit., p. 34. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 36; Teorí<L pura del derecho, cit., p. 48. NT).

3Q Théorie pure du droit, cit., p. 149. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 114; Teo­ría pum del derecho, cit., p. 123. NT).

lOS JOSEPH RAZ

La norma general de una disposición jurídica, de acuerdo con IZelsen, es: A debe ser hecha cuando las condiciones e son producidas. Si el prin­cipio original de individuación significa que A tiene que ser un acto (o un compuesto de actos como explicamos anteriormente) que aplican una sanción. Todas aquellas partes del material jurídico de un sistema que no estipula una sanción son, ya sea, parte de la especificación de las condiciones para la aplicación de sanciones, o bien, no son, en absoluto, parte del derecho (tal es el destino de los preámbulos de las leyes o cons­tituciones etcétera, así como el de ciertas disposiciones jurídicas imper­fectas).31 Los actos coactivos que no son aplicación de sanciones, 1~. c. coacción administrativas, se encuentran siempre entre las condiciones para la aplicación de sanciones. Algunas ocasiones son deberes impuestos a la administración y su incumplimiento expone a los funcionarios responsa­bles a una sanción. Son siempre una excepción a las normas que prohiben el uso de la fuerza.

La nueva doctrina propuesta en The Purc Theory 01 Law significa que, aparte de ser (como antes) parte de las condiciones de la aplicación de sanciones, o de las normas que prescriben sanciones, los actos de coac­ción administrativos son específicamente permitidos por normas separadas las cuales no estipulan sanciones.

Las razones para este cambio de la doctrina ha sido ya delineado. Se basa primeramente en la idea de Kelsen de que las características propias del derecho en general se presentan en cada disposición jurídica indivi­dual y, en segundo lugar, en la creencia de que el derecho se distingue de todos los otros sistemas normativos sociales por ser el único que pres­cribe actos coactivos.

Los errores del primer paso serán expuestos más tarde. En cuanto a la segunda creencia, no existe ninguna razón para suponer que sea verdadera. El linchamiento o la vendetta pueden ser prescritos por cierto sistema moral impositivo sin convertirlo en órdenes jurídicas. Similarmente, órde­nes sociales no jurídicos pueden prescribir castigos corporales a los niños por sus padres, a alumnos por sus maestros, etcétera. La coacción puede, también, ser autorizada o, incluso, prescrita, por órdenes sociales no jurí­dicos en casos de peligro para la comunidad o para parte de ella.

Más importante aún es el hecho de que la definición de Kelsen del derecho en la Tite Pure Tlteory 01 Lcr& como un orden coactivo entra en

31 Cfr. The Pure Theory of Law, cit., pp. 50-58. (Cfr. Reine Rcchtslehre, rif., pp. 51-59; Teoría pura del derecho, cit., pp. 63-70.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 109

conflicto con el principio guía [del comportamiento] de la definición de orden social normativo que el mismo Kelsen ha adoptado. Ke!sen explica:

Es función de todo orden social ... provocar una cierta conducta recí­proca de los seres hwnanos ... de acuerdo can la manera por la cual la conducta socialmente deseada es provocada, pueden ser distinguidos va­rios tipos de órdenes sociales: estos tipos '" son caracterizados por la motivación específica a la que recurre un orden social para inducir a los individuos a comportarse como debe 'Ser ... [en runo de los tipos] la con­ducta conforme al orden establecido se logra por una sanción establecida en el orden mismo. 32

De acuerdo con este principio de clasificación de los órdenes sociales, el derecho es distinguido por Kelsen de los otros órdenes sociales por el hecho de que el derecho recurre a las sanciones coativas como motivos estándares para la conformidad. En la Théorie po"r d" droit Kelsen repite el mismo principio de clasificación de órdenes normativos casi en las mismas palabras:

... La función de todo orden social consiste en provocar una cierta con­ducta de los hombres que le están sometidos, ... esta función de moti­vación es realizada por las representaciones de las normas que ordenan o prohíben ciertos actos humanos. La fOnTIa diferente a través de las cuales. eHas prescriben o prohíben, permiten distinguir entre varios tipos de órdenes sociales... Ciertos órdenes sociales prescriben una cierta conducta humana sin vincular ninguna consecuencia a la obediencia o a la desobediencia de sus mandatos. Otros, al mismo tiempo que orde­nan una cierta conducta vinculan el otorgamiento de una ventaja, una recompensa, o bien, vinculan a la conducta contraria una desventaja, una pena, en el sentido más amplio de este último término. 83

Si este principio de clasificación es adoptado, entonces el derecho es definido como el único orden social que usa sanciones coactivas social­mente organizadas como motivación estándar para la conformidad. El principio de individuación que se deriva de esta definición claramente es que toda disposición jurídica es una norma que estipula una sanción.

Cualquiera que sean las deficiencias de esta definición de! derecho, se dehe de admitir que se basa en hechos mucho más significativos (asu­miendo que son hechos) que la nueva definición del derecho de Ke1sen, basada, como 10 está, meramente en el supuesto de que ningún otro orden

32 General Theory of Law olld State, cit., p. 15. (Cfr. Teoría general del dere­,ha y del Estado, cit., pp:. 17-18).

33 Théorie P1WC d1l droit, cit.~ p. 34. (Cfr. Reine Rechtslehrc, cit., pp. 25-26; Teo­ría pura del derecho cit., pp. 38-39. NT).

lID JOSEPH RAZ

social prescribe, medidas coactivas, la cual no arrOja ninguna luz sobre el mecanismo de la 'técnica social' del derecho.

Al preferir, sobre estas bases, la anterior definición del derecho de Kelsen, me obligo por la misma lógica de Kelsen a preferir, también, su anterior principio de individuación. El resto de la explicación se basa en este principio, a saber: de que toda disposición jurídica es una norma que estipula una sanción. 34 El principio de individuación preferido, sin embargo requiere de un análisis más riguroso. Como este examen trata de la teoría de Kelsen de la estructura de un sistema jurídico, se ha pospuesto hasta que ese tema sea retomado en el próximo capítulo.

El principio de la individuación de Kelsen, el cual hemos estado anali­zando, exptica el úpo de acto que toda disposición jurírlica e;;tipula, La forma general de una disposición jurídica es en el sentido de que un acto debe ser realizado por cierta persona en ciertas condiciones, Se ha mostrado que el acto es siempre un acto aplicador de sanciones, el cual implica que las condiciones de su realización inel uyen algún acto de una persona que sufre aplicación de la sanción, 35 ¿ Cuál es la fuerza del 'deber ser' en esta formulación? ¿ Qué significa decir que toda disposición jurí­dica estipula o establece una sanción?

Es razonable asumir que significa que el derecho requiere que la 'Sanción deba ser aplicada cuando las condiciones especificadas sean cumplidas y no aplicar la sanción en tales circunstancias equivale a la violación del derecho. Es verdad que el hecho de que una persona no aplique una sanción estipulada por una disposición jurídica no es siempre una con­dición para la aplicación de una otra sanción estipulada por una segunda disposición jurídica y dirigida contra tal persona, Esto significa, de acuer­do con Kelsen, que el sujeto normativo de la primera disposición jurídica no tiene el deber de aplicar la sanción, puesto que encontrarse bajo el deber de realizar un acto significa que no hacerlo constituye una condición para la aplicación de una sanción, 36 Pero no es imposible dar sentido

34 El nuevo principio de individuación de KeIsen no está respaldado por un análisis de las normas que prescriben coerción administrativa, sobre la cual muy poco es dicho. Mas aún, en un artículo publicado en 1966: "On the Pure Theory of Law" (en Israel Law Review, Núm. 1, :1966) Kelsen regresa a su antigua defi­nición del derecho y a su antiguo principio de individuación. Estos hechos sugieren que su nuevo es, después de todo, sólo medio digerido.

35 ',Éste no es un principio completo de individuación. La individuación de b,s disposiciones jurídicas depende, de acuerdo con Kelsen, de la individuación de san­ciones, un tema sobre el cual no dice nada.

36efr. General Theory of Law and State, cit., p. 59; Tite Pure Theory 01 Law, cit., p. 115. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 69; Reine Rechts­lehrc, cit., pp. 120-121; Teoría pura del derecho, cit., pp. 129-130. NT).

EL CO::\CEl'TO DE SISTEMA .1 PRÍmCO 111

al concepto de 'ser requerido a comportarse de cierta manera' sin referen­cia al concepto de 'estar expuesto a una sanción'. En tal sentido es cos­tumbre decir que los jueces y otros funcionarios deben de aplicar el dere­cho, ejecutar sanciones, etcétera, aún si no son objeto de sanciones cuando no lo hagan así. Estos hechos no escapan a la atención de Kelsen. Kelsen, inclusive, da una explicación parcial de algunos de ellos. La gente dice que una persona debe, o es requerida, comportarse de cierta manera cuando el legislador ha promulgado una disposición jurídica expresando su intención de que tal persona debe comportarse de tal manera, aún cuando ninguna intención sea establecida para respaldar esta prescripción. K.elsen, sin embargo, piensa que tal intención "tiene que ser considerada como jurídicamente irrelevante", 37 rechazando, así, cualquier intento de distinguir entre 'es jurídicamente requerida' y 'es un deber jurídico'.

Kelsen usa 'deber ser' para significar 'es requerido', 'tiene permiso de' y 'tiene la facultad de'. 38 Ke1sen parece pensar que el 'deber ser' en la descripción apropiada de normas tiene cualquiera de estos significados de acuerdo con las circunstancias. 39 Parece dispuesto a decir que una per­sona tiene la facultad de aplicar una sanción. En cierto lugar Kelscn dice que "en el caso de un orden jurídico que establece actos coactivos como sanciones, un individuo está autorizado a realizar estos actos bajo las condiciones estipuladas por el orden jurídico".40 Debe considerar toda norma que estipule una sanción como otorgando una permisión. En el capítulo sexto será analizado el problema de cuál de ellas también, confiere facultades.

Kelsen parece pensar que una disposición jurídica prescribe una san­ción si hay otra disposición jurídica que haga de la no ejecución de la sanción una condición de otra sanción. Pero, en tal caso, la aplicación ele la sanción es prescrita por la norma que convierte la falta de aplicación en un delito y no por la norma que estipula la sanción. 41 Consecuente­mente, toda norma que estipula Una sanción, esto es, toda disposición jurídica, es una permisión para aplicar una sanción.

:17 Cfr. The Pure Theory of La,w, cit.) 1). 52; (cfr. Reine Rechtslchrc) cit" 53; Teoría pura del derecho1 cit.) p. 65.

38 Cfr. Tlle Pure Theory of ]JJW, cit., !l. 5; (cfr. Reine Rechtslehrc, cit., p. 5; Teor'~a pura del derecho, cit.) p. 19. NT).

39 Cfr. The Pure Theory of Law) cit.) pp. llR-1l9; (cfr. Reine Rechtslehre) cit.) pp. 123-124; Teoría pura del derecho, cit.} pp. 132-133. NT).

40 Thl' Pttre Tlteor,\, of Lww, rit., l1P. 15-16; (cfr. Reine Rechtsll'hrc, cit.) p. 15; Teoría pura del derc~llO) cit .. p. 29. NT).

41 Sohre este partiC\llar, v(;t~C la si~uil'lIte secciún.

112 JOSEPII RAZ

3) Kelscn versus Bentham. Una comparación

Aun cuando lo que hemos dicho en los dos últimos incisos sobre los principios de la individuación de Bentham y de Kelsen no exponen sus doctrinas completas de la individuación de las disposiciones jurídicas, pro­porciona, sin embargo, alguna idea de la naturaleza de los problemas que suponen. Lo anterior puede, también, servir como base para una compa­ración parcial de sus puntos de vista sobre el problema, 10 que, en sí mismo, nos ayuda a entender qué consideraciones son relevantes para resolver el problema de la individuación de las disposiciones jurídicas. Como será "isto más adelante, 1a comparación ayuda también a señalar conexión estrecha entre el problema de la individuación y la teoría del sistema jurídico.

"Toda norma jurídica obliga a los seres humanos a observar una cierta conducta bajo cierta circunstancia." 42 Siendo una permisión, una norma puede obligar sólo implícitamente. Obliga en este sentido: el hecho de que una norma permita a una persona comportarse de cierta manera bajo ciertas circunstancias implica que otra persona tiene el deber de hacer u abstenerse de hacer derto acto.

Una persona "está jurídicamente obligada a abstenerse del delito ... el individuo está j nrídicamente obligado a comportarse de forma opuesta a la condición de una sanción dirigida contra ér'. 43 Como toda disposi­ción jurídica es una permisión para aplicar una sanción, toda disposición jurídica implica un deber. Sin embargo, tiene que recordarse que mien­tras una disposici{m jurídica permite explícitamente, obliga implícitamente. Estrictamente hablando ésta es una permisión simple: x puede hacer A cuando y hace B y otras condiciones se cumplen. Pero este permiso de .l" de hacer A implica una obligación de alguna otra persona mencionada en la descripción del derecho, a saber: y, para evitar que haga otro acto, el que igualmente, es mencionado en la ñescripción, a saber: B.

Se puede decir que b. disposición jurídica kelseniana equivale a dos disposiciones jurídicas de Bentham. La disposición jurídica principal de Bentham, 'la cual impone una obligación en :r de comportarse de cierta manera, digamos A, y su disposición jurídica punitiva, la cual impone una obligación en otra persona, digamos )', para aplicar una sanción con­tra x haciendo B, si x no cumple su obligación de hacer A, se convierte,

42 KeIscn, Hans. General Tileory of Law O-nd Stafc, cit., p. 3. (Cfr. Teoría gene­ral del derecho y del Estado, cit., p. 3. N"T).

48 Kclsen, Hans. Crnc-ra! Tlteory of l.aw a/ld Siatc, cit., p. 59; (cfr. Teoría gene­ral del derecho J' del Estado, cit., pp. 68-69. NT).

EL CO:NCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 113

en la teoría de Kelsen, en una sola disposición jurídica: en una permisión dada a y de hacer B si x no hace A. Ésta es la diferencia más importante entre sus respectivos principios de individuación. El mismo material jurí­dico el cual, de acuerdo con Kelsen, permite construir una sola disposi­ción jurídica, es considerada por Bentham como estableciendo dos dis­posiciones jurídicas.

El hecho de que Kelsen considere la aplicación de la sanción como per­mitida, mientras que Bentham la considera como ohligatoria,44: no refleja una diferencia en la cantidad del material jurídico. El hecho testimonia una diferente interpretación del mismo material jurídico. 45 Bentham considera el hecho de que e1legislador expresó su intención de que una sanción deberá ser aplicada haciendo Su aplicación un deber, siempre que la desobediencia sea castigada por alguna otra sanción. La sanción ulterior es meramente una condición necesaria, no suficiente, para la existencia de un deber de aplicar la primera sanción. Kelsen, por otro lado, hace de la sanción por la falta de aplicación de la primera sanción, o la realización de cualquier otro acto, condición tanto suficiente como necesaria para que el acto sea un deber y considera irreleyante la intención del legislador.

Ésta, de ctlalquier forma, parece ser la consecuencia, de observaciones como las siguientes:

El enunciado ~un individuo está jurírlicamente obligac1o a comportarse de cierta manera' es idéntico al enunciado 'una norma jurídica ordena un cierto comportamiento de un individuo'. Y un orden jurídico or­dena un cierto comportamiento vinculando una sanción a la conducta opuesta. 46

Al decir que un orden jurídico obliga a hacer un acto convirtiendo la falta de su realización en una condición para la aplicación de una sanción, Kelsen mismo se expone a la siguiente crítica:

Si limitamos nuestra atención al contenido de la disposición jurídica tal y como es representada en la forma canónica 'si A, entonces B debe

H. De acuerdo Con Bentham, la aplicación de sanciones no es obligatoria mera­mente cuando su existencia se declara en cláusulas insitativas, i. e. en cláusulas que declaran una política.

45 Hay, como Cluiera que sra dos diferencias en el material, aceptado por los dos filósofos, que establece la existencia de una sola disposición jurídica: (1) Ke1sen considera irrelevantes las declaraciones de política, mientras que Benthalll los considera parte del materbl jurídico relevante. (2) Kelsen piensa que una per­misión de aplicar la sanción en caso de que un acto no sea realizado es suficiente para hacer que la realización de dicho acto sea un deber. Bentham parece pensar que la aplicación de la sanción tiene que ser obligatoria o una política declarada.

46 Ke1sen, Hans. TI1f' Purc Tlteor}1 oi J.a'l(}, cif., p. 115. (Cfr. Id. Reine Rechts­lchre, cit., p. 121; Id., Teoría pura dPl derecho, cit., p. 129.

114 JOSEPH RAZ

ser', es imposible distinguir una disposición penal que castiga la con­ducta con una multa, de una disposición fiscal que grava ciertas acti­vidades. Ambas, cuando el individuo es gravado y cuando es multado, las prescripciones de derecho, cuando se acomodan en la fanna kelse­niana canónica, son idénticas. Ambos casoS son, por tanto, casos de delito al menos que distingamos entre ellos, refiriéndonos a algo que escapa a la red de la forma canónica, 1'. e. que la multa eS un castigo por una actividad oficialmente condenada y que el impuesto no 10 es. Puede quizás objetarse que un impuesto, aunque consiste en un pago de dinero obligatorio tal y como algunas sanciones 10 son, no es una 'sanción' ... Pero esto, en realidad, no evita la dificultad, sino única­mente la difiere; puesto que tenemos que caminar fuera de los límites de la definición jurídica para determinar cuando un pago de dinero obligatorio es una sanción y cuando no lo es. 47

La última observación en la transcripción sugiere que hay cierta ambi­güedad en la posición de Kelsen: N o es claro si todo acto que representa una desventaja para una persona y cuya realización depende, jurídica­mente, de la conducta de esa persona es una sanción, o bien, si algunas otras condiciones tienen que ser satisfechas. Como Hart señala, si existe una otra condición, entonces Kelsen no revela cuál es.

De hecho Kelsen escribe como si no existiera ninguna otra condición. f:sta es una conclusión sorprendente, toda vez que significa que mientras Kelsen insiste en que el legislador tiene que manifestar, de alguna manera, una intención de prescribir la conducta de las otras personas para crear algún material jurídico autoritativo, considera esa misma intención comple­tamente irrelevante para la interpretación del material jurídico de esta manera creado. No obstante, no hay ninguna escapatoria para esta con­clusión. Ésta se basa en las definiciones de KeIsen de 'sanción', 'deber' 48

y, particularmente, en su definición de 'delito'.

Kelsen enfáticamente señala: "Es solamente por el hecho de que el orden jurídico las erige en condiciones de actos de coacción previstos por él, que los comportamientos, acciones u omisiones, adquieren el carácter de actos ilícitos o delito~." -tu Sin embargo, como Kelsen sabe:

47 Hart, H. L. A. "Kelsen Visited" en UeLA La7.t, Rc'Zic'i(', pp. 720-721. (Existe versión español;:.. debida a Javier Esquivel, Visita a Kelsen, México, UNAM, Ins­tituto ele Investigadiones Filosóficas, 1977, Cuadernos de Crítica, 4.)

48 Véase, en cuanto a la primera: Tire Pure Theory of Law, cit., pp. 34-35 y 111; (cfr. Reine Rechtslehre~ cit., pp. 36-37 Y 116-117: Teoría pura del derecho, cit., pp. 48-49 y 125-126. NT); en cuanto a la segunda véase el texto que acompaña la Ilota 46.

4Il ThL;orie Pure du druit, cit., p. 152; (cfr. Reine Rechlslehrc, cit., pp. 116-117; Teoría pura del derecho, cit., p. 123. NT).

El. CONCEPTO DE SISTEMA JURínrco 11.1

El delito, i. e., el hecho de que una parte no haya cumplido el contrato, no es suficientemente caracterizado al decir que es 'una condición de la sanción'. La celebración de contrato y la interposición de la acción por parte de la otra persona son, también, condiciones. ¿ Cuál es, enton­ces, la característica distintiva de tal condición que es llamada 'delito'? Si no pudiera encontrarse otro criterio que el pretendido hecho de que el legislador desea la conducta contraria de la que es caracterizada como 'delito', entonces el concepto de delito no sería susceptible de tUla defi­nición jurídica. '. tales explicaciones equivalen únicamente a decir que el delito está en contra del propósito del derecho. Pero esto es irrele­vante para el concepto jurídico de delito. 50

En vez de referirse a la "intención del legislador", 'la intención oficial' o 'el propósito de derecho', Kelsen define el delito simplemente como "la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción como consecuen­cia de su conducta". 51 Esta definición no puede distinguir, por ejemplo, entre hacer una promesa obligatoria y violarla. Esta definición hace a ambos actos partes del delito. Todo acto de una persona que sea una con­dicilm de la aplicación de una sanción dirigida contra él es parte de un delito.

Al pasar por alto todo, salvo el hecho de que el delito es una condición de una sanción, Kelsell vicia su propia doctrina de individuación. Sus principios de individuación dependen de la posibilidad de deducir, de un enunciado de que una persona le es permitida aplicar una sanción, que otra persona está obligada a comportarse de cierta manera. Pero el enun­ciado de que hacer un acto hace que un hombre esté expuesto, jurídica­mente, a algunas consecuencias desagradables, no implica que tenga tI deber jurídico de evitar hacerlo. Esto es únicamente la otra cara de la crítica de Hart que hemos transcrito anteriormente. El hecho de que ganar dinero nos lleve a pagar un impuesto no implica que uno tenga el deber de evitar ganar dinero.

Pasando por alto esta crítica de la doctrina ele individuación de Kc1scn (su doctrina puede ser rectificada de forma a acomodarse a la crítica), tiene uno que preguntarse, en primer lugar, ¿ cuáles son las razones para

50 Gmeral Theory of La-w, cit., p. 53; (cfr. Te()rfa general del derecho y del Estado, cit., p. 62. NT).

51 General Theory of Law and State, cit.~ p. 54 (cfr. Teoría general del dere­cho y del Estado, cit., p. 63. NT). Véase también: The Pure Theory of Law, cit., 1). 114; (cfr. Reine Rechtslchre, cit., pp. 119-120; Teoría pura del derecho, cit., pp. 128-129. NT). Kelsen permite ciertas excepciones las cllall"s son irrf:'levantes para la explicación.

116 JOSEPH RAZ

aceptarla?, ¿ por qué debe preferirse a la doctrina oe 13entham, por ejem­plo?

Primeramente existe la creencia implícita de Kelsen de que las propie­dades características de los órdenes jurídicos, los razgos que los dis­tinguen de otros tipos de órdenes normativos sociales, son las propiedades que distinguen toda norma social no jurídica. Parece que únicamente esta creencia puede explicar el cambio en la concepción de Kelsen sobre la individuación en The Pure Theory of Law. 52 Esta creencia demuestra la tendencia prevaleciente de considerar la definición de una disposición jurídica, y no la explicación de un sistema jurídico, como el problema principal de la teoría del derecho. Muestra también que Kelsen, quien debe haberla conocido mejor, no esk'Í. exento a esta tendencia. Puesto que la creencia de que toda norma jurídica pueda ser distinguida de toda otra norma por el hecho de que toda norma jurídica y ninguna otra norma estipula una sanción coactiva, es incompatible con la otra creencia de Kelsen de que "es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limita­mos nuestra atención a una sola norma aislada". 53

En cierto sentido casi todo el resto de este trabajo está destinado a convencer al lector de la verdad de esta afirmación de Kelsen que acaba­mos de transcribir. El derecho debe ser distinguido de la moral positiva, etcétera, mediante las caracterÍstícas de los sistemas jurídicos que no son compartidas por cada una de sus disposiciones jurídicas. Únicamente si este procedimiento es adoptado será efectivamente posible explicar el lugar especial que ocupan las sanciones coactivas en el derecho. N o es verdad que únicamente el derecho estipule sanciones coactivas, tampoco existe ninguna razón para decir que toda disposición jurídica estipula una sanción coactiva (aun fuera sólo porque no toda sanción jurídica es' coactiva). Pero es verdad que una característica del derecho es que realiza un uso sistemático de las sanciones coactivas y que las sanciones coactivas son de gran importancia para entender su naturaleza como (téc­nica social' específica. Este tema será retomado en un otro capítulo.

Una otra razón en favor de los principios de individuación de Kelsen está implícita en su General Theory of LcrtV Statc. Cualquiera que sean los motivos por los cuales la gente obedece el derecho, el propio derecho, tal como se ha explicado en el inciso S del capítulo nI, proporciona un motivo estándar para obedecer al establecer sanciones. El derecho es caracterizado por su 'técnica social' especial: "la técnica social que consiste

5~ Cfr. supra: inciso 1, de este capítulo. 53 General Theory of Law and Sta/e} cit., p. 3. (Cfr. Teoría general del dere­

cho y del Estado, cit., p. 3. NT).

EL CONCEPTO DE ~ISTEMA JURímco 117

en provocar la conducta social deseada de los hombres a través de la amenaza de una medida de coacción que será aplicada en caso de con­ducta contraria".54 La manera en la cual el derecho ¡descansa' en esta motivación estándar, la manera por la cual la exposición a sanciones se relaciona con los actos que son requeridos por el derecho, de forma a convertirse en motivo estándar para cumplir tales deberes, es hecho claro si las disposiciones jurídicas son individuadas de conformidad con los principios de Kelsen.

No hay ninguna duda de que es deseable hacer clara la relación entre deberes y sanciones. La cuestión es saber si Kelsell ha escogido el mejor camino de hacerlo. ¿ Por qué debe presentarse la relación como una rela­ción entre dos partes de una 'Sola disposición jurídica más que como una relación entre dos disposiciones jurídicas como lo hizo Bentham? 55

Más adelante será argumentado que las disposiciones jurídicas de Ben~ tham son muy complejas para ser la base de una razonable división de las disposiciones jurídicas. Tales argumentos se aplican, aún con mayor fuerza, a las disposiciones jurídicas de Kelsen. También es posible argu­mentar que los principios de Kelsen no representan correctamente la relación entre deber y sanción. En principio concentra su atención en la sanción y en el delito. La. existencia del deber tiene que ser inferido. Sin embargo, es el deber y no la sanción la principal preocupación del derecho. La sanción, está para garantizar el cumplimiento del deber. La representación de Kelsen crea la impresión de fjue los deberes son sub­productos de las sanciones.

Más aún, las disposiciones jurídicas de Kelsen son permisiones, mien­tras que, de conformidad con su propia teoría, el hecho más importante sobre el derecho es que prescribe conductas, no que las permite. La impor­tancia de los deberes, así como su relación con las sanciones, es más clara­mente representada por el método de Bentham de descripción ele derecho que por el método de Kelsen.

En su último libro, The Pure Theory of Law, o Kelsen admite la posibili~ dad de normas que prescriben deberes las cuales son válidas únicamente si otra norma existe que estipule sanciones en contra de los infractores de la primera norma. úr. Sin embargo, Kelsen aún mantiene que en el

G4" Ke1sen, lIans. General Theory of Law and Sta/e, cit., p. 19. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit.} p. 22).

ú[í Paso por alto el caso de las prescripciones satisfactivas e incitativ:1s. e Su último libro, en realidad, es su obra póstuma: Altgenwine Thcorie del'

lv"'ormcn, Viena, Menzsche Vcrlags- Universitatsbuchhandlung, 1979. 56 Cfr. Tile Pure Theory of Law, cit., p. 28. (Cfr. Rein.e Rechtslehre, cit., p.

29, teOría pura del derecho, cit.) 42.

118 JOSEPH RAz

derecho las dos no son sino una sola norma, explicando que el derecho "se caracteriza por el hecho de que ordena cierta conducta precisamente vinculando a la conducta contraria una desventaja". 57 Esas observaciones se refieren a la idea de Kelsen de que la intención del legislador y el propósito del derecho son irrelevantes para la cuestión de qué acto es un deber. Esta uoctrina ya ha sido criticada y aun fuera verdadera no existe ninguna razón por la cual debiera afectar en alguna manera, los principios de individuación.

Por otro lado, la observación transcrita de Kelsen puede referirse a los términos de las leyes. Como Bentham señala: "si existiera una dispo­sición jurídica que dijera 'dejemos al juez que cause la muerte a todo hombre que cometa homicidio', la prohibición que resulta no sería ni un ápice menos intelegible que si dijera 'no dejemos a ningún hombre, bajo pena de muerte, que cometa homicidio' ".58 ¿ La observación de Kel­sen intenta justificar su principio de individuación con base a que el legis­lador usualmente formula prohibiciones dirigiéndose a los tribunales para que castiguen a las personas que cometan el acto prohibido? Si esto fuera el sentido de la observación de Ke1sen, entonces sería ciertamente erróneo. La conclusión de Bentham sobre el mismo hecho es la correcta:

La versatilidad del lenguaje es interminable y su variedad inagotable. No hay ninguna con fiabilidad, por tanto, a las meras palabras. Para entender cualquier tema, pero más particularmente el del derecho, para tener una clara percepción de las ideas que pertenecen a él, tenemos que despojarlas de sus cubiertas falasiosas y juzgarlas por el1as mismas. 59

En la General Theory Law Stale sin embargo un otro argumento es avanzado en apoyo del principio de indidduación de Kelsen:

Si se asume que la ... norma que prohíbe el robo es válida únicamente si la nonna vincula una sanción al robo, entonces la primera norma es ciertamente superflua en una exacta exposición del derecho. Si, de alguna manera existe, la primera norma es contenida en la segunda, la cual es la única norma jurídica genuina. 60

57 Théorie pure du Droit, cit., p. 35. (Cfr. Reine Rechtsfehrl', cit., p. 26; Tcoría pura del derecho, cit., p. 39.

58 The Limits 01 JurisprudcllCC lJefillcd, cit., p. 234, Cfr. (jf Laws in Genera!, cit., p. 143.

li9 Tite Litniu of Jurisprudente Delined, ci/., pp. 234~235. Cfr. 01 Laws in G{'ttC~ ,'al, cit., pp. 143-144.

60 Getteral Theory 01 LQ1.v and Sta/e, cit., p. 61. (Cfr. Teoría general del dere­cho y del Estado, cit., p. 71. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 119

Supongamos que la pretendida disposición jurídica que impone un deber se encuentra implicada por la disposición jurídica que prevé una sanción por el no incumplimiento del deber que ena pretende imponer. ¿ Este hecho es Una razón suficiente para pensar que no hay ninguna disposi­ción jurídica que imponga deberes, que los enunciados que pretenden describir tales disposiciones jurídicas describen únicamente las conse­cuencias de la existencia de normas que estipulan sanciones? Bentham por su parte piensa que no:

La disposición jurídica que convierte un acto en un delito y la dispo­sición jurídica que ordena el castigo por tal delito no son, propiamente hablando, ni la misma disposición jurídica ni partes de la misma dis­posición jurídica ... Estas disposiciones jurídicas son tan distintas que se refieren a diferentes acciones --ellas se dirigen a diferentes perso­nas-o La primera no incluye a la segunda, pero la segunda implícita­mente incluye a la primera. Cuando se dice a los jueces: 'debes casti­gar a los ladrones', una prohibición de robar es claramente insinuada. Desde este punto de vista, el Código Penal sería suficiente para todos propósitos. 61

Todo lo que es lógicamente superfluo en la presentación de la dispo­sición jurídica, en la apropiada descripción de la disposición jurídica, es una cuestión que debe evitarse, pero no a toda costa. Bentham sugiere una otra consideración insuperable: Todo acto-situación el cual es requerido por una disposición jurídica es objeto de una disposición jurídica separada que 10 prescribe, a menos que éste sea una instancia o una especie de un otro acto-situación el cual es el objeto de una otra disposición jurídica.

61 <fA General View of a Complete Code of Laws", cit., p. 160.

v

LA TEORíA DE KELSEN DEL SISTEMA JURíDICO

SUMARIO: 1. La ex-istencia de un sistema jurídico. 2. El criterio de identidad. 3. El criterio de identidad -el papel de la norma fundamental-. 4. El criterio de identidad -la cadena de validez-o 5. La estructura de un sistema jurí­dico, a) Dos principios de individuación alternativos; b) La posibilidad de proyectar una clasificación dentro de la otra y e) La primacía del principio estático. 6. S ubre las normas

independientes.

En el capítulo II el concepto de soberanía de Austin fue el blanco prm­cipal de la crítica dirigida a su teoría del sistema jurídico. El concepto de soberanía es la piedra angular de la teoría de Austin del sistema jurídico. Kelsen no usa ningún concepto de soberanía similar al de Austin y, ue esta manera, evita muchos de los inconvenientes de la teoría de Austin. Sin embargo, resulta interesante que esto no le impidió adoptar una teoría del sistema jurídico que es similar a la teoría de Austin: Ambas teorías se basan en el principio de eficacia como fundamento de sus soluciones al problema de existencia; ambas fundamentan sus respectivas soluciones al problema de la identidad en el principio de origen y, finalmente, sus soluciones al problema de la estructura del sistema jurídico. se basan en el principio de independencia.

En el presente capítulo la explicación de la teoría de Kelsen del sistema jurídico está concebida para enfatizar tanto sus similaridades como sus diferencias con la teoría de Austin. Posteriormente se argumenta que la, teoría de Kelsen es inadecuada y que sus inconvenientes se deben al hecho de' que se basan en los principios de origen e independencia. La

crítica del principio de eficacia es hecha en un otro capítulo. Se habrá de sugerir que cualquier teoría que se base en los principios de eficacia, orig-en e independencia está abierta a objeciones similares a las objeciones. señ::dac1as en este estudio dirigidas contra las teorías de Austin y Kelsen.

122 JOSEPH RAZ

1. La existencia de un sistema jurídico a

El criterio kelseniano de la existencia de un sistema jurídico puede ser formulado como sigue: Un sistema jurídico existe si, y sólo si, éste alcanza un cierto mínimo de eficacia.

La eficacia de un sistema es una función de la eficacia de sus dispo­siciones jurídicas; sin embargo, Kelsen no dice nada sobre la naturaleza de la conexión ni cómo debe de determinarse el grado de eficacia. La. eficacia de una norma puede manifestarse de dos maneras: (a) por la obe­diencia de aquellos a quienes les es impuesto un deber por dicha nOflma;

(b) por la aplicación de la sanción permitida por la norma.

Por efectividad de una norma jurídica, la cual vincula una sanClOn a cierto comportamiento y, de esta manera, califica el comportamiento que es la condición de la sanción como ilícito, esto es como "delito", dos hechos pueden ser entendidos: (1) que esta norma es aplicada por los órganos jurídicos (particularmente por los tribunales) lo cual sig­nifica que la sanción en un caso concreto es ordenada y ejecutada; (2) que esta norma es obedecida por los individuos sometidos al orden jurídico, 10 cual significa que ellos se comportan de manera a evitar la sanción. 1

Kelsen no da ninguna indicación de cuál debe de ser la relación entre los dos tipos de manifestación de eficacia si la norma debe ser conside­rada eficaz. Tampoco es claro sobre cómo puede ser medida o de alguna forma determinada la eficacia de una norma. 2 De acuerdo con Austin, debe recordarse,:1 que un sistema jurídico existe si, y sólo si, (a) su legislador supremo es habitualmente obedecido; (b) su legislador supremo no obedece habitualmente a nadie; (c) su legislador supremo es superior a los sujetos jurídicos en relación con toda disposición juridica. La última condición es omitida por Kelsen. Si el propósito es asegurar que los dientes del derecho puedan morder, entonces, esto es usualmente implicado

a En la exposición de este tema Joseph Raz no toma en consideración el trabajo de Ke1sen espedficamente sobre el tema: "Der Begriff del Rechtsornung" (Logique el Anolyse, Año l. Núm. 3, agosto) 1958, pp. 155-167.

1 The Pure Theory oi Law, cit., p. 11. Cfr. Rein'e Rechtslehre, cit., p. 11; Teoría />Uro del derecho cit., p 25 NT).

2 Sobre estos problemas véase iofra: capítu~o IX. Es importante observar que Ke1sen parece atribuir igual peso a la violación de un deber y a la no aplicación de una sanción, para determinar la eficacia de una norma. Esto sugiere que la aplicación de una sanción es requerida y no sólo permitida por el derecho.

8 Véase supra: inciso 2, capítulo I.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 123

por la eficacia general del sistema jurídico, el cual, a su vez, usualmente significa que las sanciones son efectivamente aplicadas.

Se ha visto que la obediencia al legislador supremo implica obediencia a sus disposiciones jurídicas, mientras que la obediencia a las disposiciones jurídicas no implica obediencia a su legislador. Al hacer depender la exis­tencia de un sistema en la obediencia a un legislador y negando la existen­cia de disposiciones que se apliquen al legislador supremo, Austin fue forzado a asumir que todo cambio de legislador supremo significa un cambio de sistema jurídico, 4 aunque, por supuesto, Austin no sostuvo explícitamente esta consecuencia de su teoría. Kelsen se deshace del sobe­rano y, presumiblemente, cada caso de obediencia al derecho es, de acuerdo con Kelsen, relevante para la existencia del sistema jurídico. De esta manera, un cambio de legislador supremo no afecta, por sí mismo, la con­tinua existencia del sistema jurídico. Un nuevo sistema es creado única­mente cuando el cambio de legislador supremo es inconstitucional.

La segunda de las condiciones de Austin -la independencia del legis­lador supremo- desaparece con el mismo concepto de soberanía y los problemas que crea 5 son evitados. De esta manera, reemplazando la obediencia personal al soberano por la obediencia a las disposiciones jurí­dicas y a la aplicación de sanciones, Kelsen está en posibilidad de mejorar el criterio de Austin de la existencia de tul sistema jurídico. Pero sus criterios tienen esto en común. .. Ambos hacen de la eficacia de un sis­tema jurídico el criterio de su existencia.

2. El criterio de identidad

Austin pensó un sistema jurídico como el conjunto de todas las dis­posiciones jurídicas legisladas, directa o indirectamente, por un soberano. Kelsen sustituye al soberano de Austin por la norma fundamental y deja el resto de la definición inalterada: un sistema jurídico es el conjunto de todas las disposiciones jurídicas creadas mediante el ejercicio de facul­tades conferidas, directa o indirectamente, por una norma fundamental. En sus propias palabras: "todas las normas cuya validez pueda ser remon­tada a una y a la misma norma fundamental, forman un sistema de normas o un orden". 6

4, Cfr. supra: inciso 2, capítulo 1I. 5 Véase supra: inciso 5, capítulo II. 6 General Theory 01 LauJ and State, cit .. p. 111 (Cfr. Teoría general del derecho

y del Estado, cit., pp. 130-131, NT). Cfr. The pure Theory oi Law, cit., p. 195; (Reine Rechtslehre, cit., p. 197; Teoría pura del derecho, cit., p. 202 NT).

124 ]OSEPH RAZ

El criterio de Austin para la membresía de una disposición jurídica en un sistema es: una disposición jurídica pertenece a un sistema si, y sólo si, fue legislada por el soberano que legisló todas las otras disposi­ciones de tal sistema. El criterio de Kelsen es: una disposición jurídica pertenece a un sistema si, y sólo si, fue creada mediante el ejercicio de facultades conferidas :(X)r la norma fundamental que confirió las faculta­des por las cuales todas las otras disposiciones jurídicas del sistema fueron creadas. En sus propias palabras: ¡¡que una norma pertenece a un cierto sistema de normas ... puede verificarse únicamente determinando que ella deriva su validez de la norma fundamental que constituye tal orden". 7

Kelsen se mantiene leal al principio de origen: la identidad de un sis­tema jurídico, así como la membresía de una disposición jurídica a un sistema, es determinado únicamente por los hechos de su creación, por su origen. Pero la fuente de la unidad ya no es más un cuerpo legislativo, es una norma que confiere facultades. La norma fundamental reemplaza al soberano, de otra forma nada ha cambiado.

En este momento algo tiene que decirse sobre el contenido de la norma fundamental. Kelsen tiende a sucumbir a la tentación de hacer que toda norma fundamental incluya en su contenido todas las conclusiones de su teoría de las normas. La tentación es natural, considerando que para él las normas fundamentales son normas necesarias y condicionan el enten­dimiento del derecho. 8 Todas las conclusiones de la teoría de las normas :'.011 necesarias y todas ellas son condiciones para el entendimiento del derecho. La distinción entre un enunciado sobre el contenido de una norma y una verdad general sobre el derecho es obscurecido, en virtud de que tales verdades generales se basan y se reflejan en el contenido de las normas. Que la Suprema Corte Israelita tenga facultades legis­lativas no es un enunciado sobre el contenido de ninguna disposición jurí­dica israelita. Pero ésta es una conclusión derivada de una sección de una ley israelita, la cual adopta la doctrina de que los tribunales inferio­res se encuentran vinculados por las decisiones de la Corte Suprema. ¿ Es una verdad general de que no existe ninguna contradicción entre normas válidas de un sistema las cuales se derivan, de manera similar, de una norma particular del sistema? Obviamente no. La verdad general sobre el derecho Se refleja igualmente en las relaciones de cualquier número de normas y no tienen ninguna relación especial a una de enas.

Kelsen piensa de otra manera. Así, por ejemplo, piensa que es la norma

,7 General Theory of Law and State, n'i., p. 111 (Cfr. TeorÚJ gmera! del derecho y del Estado. cit., p. 131, NT).

8 e fr. supra: inciso 3, capítulo IIl.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 125

fundamental de todo sistema jurídico la que garantiza la coherencia inter­na del sistema. El principio de no contradicción, dice, "está contenido en la norma fundamental". 9 Por razones similares considera a toda nonna fundamental estipulando que toda norma establezca una sanción. 10 Kelsen afirma, en general, que toda norma fundamental, aunque no idéntica al derecho, sin embargo contiene la definición del derecho. 11

Sin embargo, siguiendo una otra observación hecha por Kelsen, nues­tro análisis, de ahora en adelante, se basa en el presupuesto de que "el contenido de la norma fundamental está determinado por los hechos a través de los cuales un orden es creado y aplicado". 12 Consecuentemente, la definición del derecho y el principio de no contradicción no están con­siderados como una 'contenidos' en las normas fundamentales.

La norma fundamental, dice Kelsen, se formula como sigue: "Los actos

coactivos deben ser realizados bajo las condiciones y la manera que la primera constitución histórica y las normas creadas de conformidad con ella, prescriben. En breve: uno debe de comportarse como la constitu­ción prescribe". 13 Uno puede dudar si ésta es la mejor formulación po,si­ble. Sus méritos serán examinados más adelante. Lo que importa en el presente análisis es el efecto jurídico que intenta la norma fundamental:

la última hipótesis del positivismo es la norma que autoriza al primer legislador histórico. Toda la función de esta norma funda'mental es conferir una facultad jurídico creadora al acto del primer legislador y a todos los otros actos que se basan en el primero. 14

El concepto de norma fundamental es uno de los dos conceptos sobre

n General Theory of La'tIJ and State, cit., p, 406; Cfr. ibid,. pp. 401 y ss, (Estas referencias corresponden al ::tpéndice: "Natural Law Doctrine and U~gal Positivism", versión inglesa de Die Philosophishen Grundlagen der NaturrecJttslehre und des Rechtspositivismus, cit., el cual no se encuentra incluido en la edición' española, NT) ; The Pure Theory of Law, cit., p. 207 (Cfr. Reine Rcchtslehre, cit., p. 211; Teoría pura del derecho, pp, 215-216. NT),

10 Véase, por ejemplo: General Theory nf La-w and State, cit., p. 406. (Corres­ponde al apéndice; véase supra nota 9. NT); The Pure Tlteory of L(lw, cit., p. 50. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 51; Teoría pura del derecho, cit., p. 63. NT).

11 Cfr. The Purc Theory oi Law, cit., p. 50 (Cfr. Reine Rechtsleltre, cit., p. 51; Teoría pura. del derecho, cit., p. 63, NT)

1:2 General Theory of Law and StateJ cit., p. 120. (Cfr. T eoria general del derecho y del Estado, cit., p. 141.

13 Tite Pure Tlteory of Law, cit., p. 201 (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 204; Teoría pura del derecho, cit., p, 208.

141 General Theory of Law and State, cit., p. 116. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., pp. jJ6.,137. NT).

126 JOSEPH RAZ

los cuales se fundamenta el criterio de identidad de Kelsen. El otro es el concepto de cadena de validez, el cual se explica en el siguiente párrafo:

A la cuestión de por qué esta norma individual es válida como parte de un determinado orden jurídico, la respuesta es: porque ha sido crea­da de conformidad con una ley penal. Esta ley, finalmente, recibe su validez de la constitución, puesto que ha sido establecida por el órgano competente en la forma que la constitución prescribe. Si preguntamos por qué la constitución es válida, quizás lleguemos a una anterior cons­titución Por último, llegamos a una constitución que es la primera constitución histórica la cual fue establecida por un usurpador individual o por algún tipo de asamblea. .. Se postula que uno debe comportarse como el individuo o los individuos, que establecieron la primera cons­titución, han ordenado. Ésta es la norma fundamental del orden jurí­dico en consideración. 15

Una cadena de validez es un conjunto de todas aquellas normas talea que (1) cada una de ellas autoriza, precisamente, la creación de una de las otras normas del conjunto, con excepción de cuando menos una, la cual no autoriza la creación de ninguna norma; y (2) la creación de cada una de ellas está autorizada precisamente por una nonna de ese conjunto, con excepción de una nonna cuya creación no se encuentra autorizada por ninguna norma de la cadena. 16 Una cadena de validez puede ser representada gráficamente como se muestra en la figura 1. Cada línea representa una norma la cual autoriza la creación de la norma represen-

una norma individual

una nonna general

una norma de la constitución actual

una norma de la primera constitución

la norma fundamental

figura 1

u General Theory 01 Law and 51afe, cit., p. 115. (Cfr. Teoria general del dere­cho y del Estado, cit., p. 135. NT).

16 Es importante observar que el concepto de una cadena de validez es usado en el criterio kelseniano de identidad de un sistema jurídico. Por tanto, no puede ser parte de la definición de una cadena de validez que sólo las normas que pertenezcan a un mismo sistema puedan pertenecer a una misma cadena de validez. Esto es una consecuencia de la definición de cadena de validez y de su uso en el criterio de identi­dad. N o es parte de la definición de una cadena de validez, puesto que esto presu­pondría un criterio independiente de identidad.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 127

tada por la línea que se encuentra inmediatamente por encima de ella. Los círculos representan las facultades legislativas. 17 Una persona puede tener facultades legislativas derivadas de varias normas.

normas individuales

una norma general

la constitución

la norma fundamental

figura 2

Dos cadenas de validez pueden tener en común todas sus normas salvo una. Dos cadenas de este tipo pueden ser representadas en un diagrama:

Otras cadenas pueden diferir en más de una norma. Kelsen insiste~ en que: (1) Hayal menos una norma común en dos cadenas de validez cualesquiera que pertenezcan al mismo sistema jurídico. (2) Más aún, existe una norma que es parte de todas las cadenas de validez de un sis­tema. (3) En todo sistema jurídico la norma que pertenece a todas las cadenas de validez del sistema, es la norma fundamental, la cual es la última norma (esto es, aquella representada por la primera línea de abajo hacia arriba) de toda cadena de validez.

En base a estos argumentos todas las cadenas de validez de un sistema, esto es. el sistema jurídico completo, puede ser representado en el siguiente diagrama:

figura 3

Esta arborescencia 18 que representa un sistema jurídico se encuentra, por supuesto, muy simplificada. Los sistemas jurídicos contienen un número

17 Líneas como círculos, i. e. normas como facultades legislativas, serán llamados indistintamente 'eslabones' en la cadena.

18 Algunos de los comentaristas de la teoría de Kelsen usan la pirámide como modelo de sistemas jurídicos. Yo prefiero la arborescencia toda vez Que, por un

128 JOSEPH RAZ

mucho mayor de disposiciones jurídicas y de autoridades legislativas. La arborescencia demuestra cómo dos ideas -la de cadena de validez y la de norma fundamental- son combinadas por Ke1sen para resolver los problemas de identidad y membrecía dentro de los límites del principio de origen.

El concepto de cadenas de validez, aunque usado por primera vez en forma sistemática con este propósito por Kelsen, no es peculiar a su teoría. Podría aplicarse, por ejemplo a la teoría de Austin. Esto fue hecho por vez primera por Bryce en su teoría modificada de Austin. Bryce escribe:

A un propietario en un cierto municipio se le requiere el pago de una cuota JX)T la pavimentación de la calle, pregunta por qué debe pagarlo y se le señala la resolución de la autoridad municipal que la impone. Entonces pregunta qué autoridad tiene el consejo municipal para esta­blecer la cuota y se le señala una sección de una ley del parlamento de la cual el consejo municipal deriva sus facultades. Si él lleva más allá su curiosidad e inquiere sobre qué derecho tiene el parlamento para conferir tales facultades, el recaudador de contribuciones única­mente puede contestar que todos saben que el parlamento inglés crea el derecho y que, jurídicamente, ninguna otra autoridad puede alterar o, de alguna manera, interferir con ninguna de las expresiones de volun­tad del parlamento. El parlamento es supremo sobre todas las otras autoridades, en otras palabras, el parlamento es soberano. 19

Adaptando este procedimiento a la teoría original de Austin, es posible representar la imagen Austiniana de un sistema jurídico por una arbo­recencia:

lado, muestra claramente la organizaclOn jerárquica del derecho, la cual constituye el objetivo principal de Kelsen al usar el modelo piramidal, y, por otro, evita algunas implicaciones indeseables con el uso del modelo piramidal. La arborescencia se encuentn libre de la implicación de que una norma no puede autorizar la creación tanto de nonnas genera!es como normas individuales o de que una autoridad no puede legislar tanto normas constitucionales como normas individuales. Posiblemente la implicación indeseable más importante que resulta del uso del modelo piramidal es que exista el mismo número de peldaños en la pirámide de todo sistema jurídico.

(En algunos trabajos había representado el orden jurídico en fonna de un haz de luz cuyo foco era el primer acto de creación del sistema y en que la luz se dis­persa a través de los distintos actos de aplicación [Cfr. Tamayo y Salmarán, Rolando. Sobre el sistema jurfdico y su creación, México, UNAM. Instituto de Investiga­ciones Jurídicas, 1976, p. 96; Id. "Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional") en Tamayo y Salmarán, Rolando (Ed). La interpretación consti­lucional, México, UN AM. Instituto de Investigaciones J uridicas, 1975, p. 142]. Aun~ que esta representación eliminaba algunos inconvenientes, en un trabajo reciente [Introducción al estudio de la constitución, 2f;\ ed. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1985] he adoptado las arborescencias de Raz. NT) .

. 19 Bryce, James. Studics in History and Jurisprudence, cit., t. n, p. 52.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 129

figura 4

De esta forma representado, la solución de Austin al problema de la identidad se ve que descansa en la combinación de dos conceptos: Cade­nas de validez y soberanía. Kelsen acepta el primero y, con ello, también, el principio de origen, y rechaza el segundo, sustituyéndolo por su propio principio de norma fundamental. El punto importante, el vínculo de unión, no es un legislador sino una disposición jurídica.

El intento de Austin para resolver el problema de la identidad fracasa por las deficiencias del concepto de soberano. El próximo inciso plantea la cuestión de si el sustituto de Kelsen, el concepto de norma fundamental, es adecuado para el papel que se le asigna en el criterio de identidad de Kelsen. l\lIás adelante, en el inciso cuatro, la contribución del concepto de cadenas de validez a la solución del problema de la identidad es some­tido a un riguroso análisis.

3. El criterio de identidad -el papel de la norma fundomental-

A la nor:na fundamental se le asigna un doble papel. Proporciona la respuesta a dos cuestiones separadas: "¿ Qué es 10 que convierte en un sistema una multitud de normas? ¿ Cuándo una norma pertenece a un cierto sistema de normas ... ? Esta cuestión se encuentra íntimamente conectada con la cuestión sobre la razón de validez de una norma". 20

El segundo de estos papeles: la norma fundamental como razón última de la validez de las otras normas jurídicas, ha sido tocado en el capítulo tercero y será analizado mayormente en el próximo capítulo. Este inciso

se ocupa únicamente de la función de la norma fundamental en la solu­ción de los problemas de identidad y membresía.

Kelsen repetidamente afirma que la única función de una norma funda-

20 Kelsen, Hans. General Theory 01 Law, p. 193, (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 129; Reine Rechtslehre, cit., p. 196; Teoría pura del derecho, cit., p. 201. NT).

130 JOSEPH RAZ

mental es autorizar la creación de la primera constitución. Se podría pen­sar, por tanto, que la primera constitución, así como la norma funda­mental, tienen que ser parte de toda cadena de validez de toda norma en un sistema jurídico. Esto significaría que aun si no hubiera ninguna norma fundamental, no habría ninguna dificultad en establecer la identidad de los sistemas jurídicos. Un sistema jurídico en vez de ser definido como una norma fundamental y todas las normas que derivan su validez de ella, sería definido como una primera constitución y todas las normas que derivan su validez de ella.

La falacia en este argumento es que la primera constitución no es necesariamente una norma; puede ser, y frecuentemente 10 es, un conjunto de normas las cuales son puestas en vigor mediante el ejercicio de una facultad legislativa, por ejemplo, un acto de legislación. Una primera cons­titución puede incluir varias normas confiriendo cada una diferentes facul­tades legislativas a diferentes órganos. Por ejemplo, una norma de la primera constitución puede determinar las facuItades legislativas de un parlamento general, mientras otra norma de la constitución determinar las facultades de los parlamentos estatales. Aún más, la primera consti­tución puede contener normas ordinarias, a saber: normas que no con­fieren facultades legislativas sino que imponen deberes y establecen san­ciones para respaldarlos.

El criterio de identidad de Kelsen presupone que existe una norma que pertenece a la cadena de validez de toda norma en un sistema jurídico. La primera constitución puede contener varias normas, algunas que per­tenecen a ciertas cadenas de validez, otras que pertenecen a otras cadenas. La norma fundamental es la única norma que pertenece a toda cadena de validez y es, por tanto, esencial para e! éxito de! criterio de identidad de Kelsen. 2'

Los criterios de identidad y membresÍa están hechos para proporcionar un método por el cual sea posible determinar para cualquier norma dada si pertenece o no a un determinado sistema jurídico y esto puede ser usado para establecer la membresía total, i. e. la identidad del sistema. De acuerdo con Kelsen, la cuestión de si una cierta norma, NI, pertenece a un cierto sistema es resuelto al encontrar si el sistema contiene una norma que autorice la creación de N l. Si el sistema la contiene -N 1 pertenece a tal sistema-, si no -no.

21 Es esencial, por supuesto si uno lo desea -como 10 hace Kelsen-, fundamen­tar el criterio de identidad en una norma que unifica el sistema al pertenecer a todas las cadenas de validez de toda norma en el sistema. Cfr. el próximo inciso para otras posibilidades.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 131

Permítasenos suponer que se ha establecido que ninguna norma derivada autoriza la creación de NI. De eso se sigue que, o bien NI es autorizada por la norma fundamental, o bien no pertenece a dicho sistema. ¿ Cómo debe uno descubrir el contenido de la norma fundamental? la respuesta de Kelsen, tal y como ha sido mencionada, es: u ... El contenido de una nonna fundamental está determinado por los hechos a través de los cuales un orden es creado y aplicado",22 10 cual significa, en efecto, que, una vez que uno sabe qué normas pertenecen a un orden jurídico, y sólo entonces, uno se encuentra en posición de descubrir por qué actos son creados y, de esta manera, descubrir el contenido de la norma fundamental del sistema. N o es posible invertir el proceso y descubrir qué normas per­tenecen al sistema por referencia a la norma fundamental.

El mismo punto puede ser probado por un otro argumento: Si NI per­tenece a un sistema jurídico dado, entonces ° bien ella autoriza la creación de todas las otras normas del sistema, i. e. es la totalidad de la primera constitución del sistema, o bien, ha sido creada por el ejercicio de las mismas facultades legislativas por las cuales la primera constitución ha sido creada, en cuyo caso es parte de esa primera constitución. Puesto que si NI autoriza la creación del resto del sistema, entonces alguna norma fundamental que la autoriza, autoriza el resto del sistema. Similar­mente, si NI ha sido creada mediante el ejercicio de las facultades por las cuales la primera constitución ha sido creada, entonces alguna norma fundamental que confiere estas facultades unifica a NI Y a la primera constitución (con todas las normas autorizadas por ella) en un solo sis­tema jurídico (NI, por ello, se convierte en parte de la primera constitu­ción). Si, por el otro lado, ninguna de estas condiciones son satisfechas, entonces ninguna norma fundamental puede autorizar a N , y al resto del sistema. Nada más puede aprenderse sobre la membresÍa de NI en el sis­tema dado con la teoría Kelsen; sin embargo, es claro que cualquiera de estas condiciones puede ser satisfecha aún si .:"11 no pertenece al sis­tema dado.

Ejemplo l. Supongamos que un país, A, el cual ha sido hasta ahora gobernado por un otro país, B, ha obtenido su independencia. Supóngase además que tal independencia ha sido asumida por una declaración y una nueva constitución adoptada por una asamblea de notables y que

32 The General Theory of Law and State, cit., p. 120. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 141.

132 JDSEPH RAZ

sobre la base de d,cha constitución ha habido elecciones y han sido pro­mulgadas otras disposiciones jurídicas. Hay un consenso general tanto de legos como profesionales en A de que ellos viven bajo un sistema jurídico dentro de cuyas normas, las de la nueva constitución fueron las primeras que se legislaron. El hecho de que en el país B una disposición jurídica, N 2, haya sido votado con base a su primera constitución, N 1, antes de la independencia de A, la cual confería facultades legislativas ilimitadas sobre todos los asuntos que se refieren a la población de A a la asamblea de notables anteriormente señalada, es considerada como teniendo un gran significado político, pero no jurídico para A. Es ampliamente presupuesto en A .. aunque la cuesti6n no ha sido llevada a tribunales que, lV I y N 2 no son parte del sistema jurídico de A. Esta opinión es completamente jus­tificada, aun si NI realmente autoriza todas las normas del sistema jurídico de A y, de esta forma, satisface la primera de las dos condiciones alter­nativas deducidas anteriormente de la teoría de Kelsen.

EjemPlo JI. Supongamos, por otro lado, que no ha habido una trans­misión, pacífica de poderes del gobierno de B al estado independiente A y que B, después de una prolongada lucha contra el movimiento de liberación de A, unilateramente ha abandonado su gobierno sobre A. Una pequeña confusión surge cuando, además de las disposiciones jurídicas emitidas por el comité central del movimiento de liberación, el lider de un grupo separatista, denominado Movimiento Revolucionario de Liberación. in-' tenta tomar el poder absoluto y emite varias pretendidas disposiciones jurídicas y, entre ellas, N 2 es la única que no entra en conflicto con nin­guna disposición jurídica dictada por el Comité Central. Después de dos días las cuestiones se resuelven y el líder del movimiento revolucionario

de liberación parte en exilio voluntario abandonando su intento de apo­derarse del poder. El status de sus pretendidas disposiciones jurídicas no ha sido decidido por los tribunales; sin embargo, no existe ninguna duda de que ellas, incluyendo a N 2 , no son parte del sistema jurídico de A. Sin embargo, muchas pretendidas normas fundamentales pueden ser suge­ridas las cuales autorizan tanto a N2 y todas las otras disposiciones jurí­dicas creadas por las "autoridades legítimas". Por ejemplo: 'todos deben de comportarse en la fonna prescrita por el lider de cualquiera de los movimientos de liberación'. Por tanto, N 2 satisface la segunda de las con­diciones alternativas de membresía derivadas anterionnente del criterio de membresía de Kelsen.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 133

Los dos ejemplos prueban que la norma fundamental no puede jugar el pape! que le asignan los criterios de membresÍa e identidad de Kelsen y, por tanto, sus criterios no cumplen sus funciones. El concepto de una norma fundamental debe determinar dónde tennina toda cadena de validez y cuál es su alcance; sin embargo, no lo logra. De hecho, no contribuye en nada a los cri1:erios de identidad y rnembresía.

¿ Cuál es entonces e! significado de la frase de Ke!sen en el sentido de que las normas fundamentales son el fundamento de la unidad de los órdenes jurídicos? Podría ayudar recordar la primera parte de la cita con la que esta sección comenzó. En ella Kelsen plantea dos cuestiones: '¿ qué es lo que convierte en sistema una multitud de normas? ¿ Cuándo pertenece una norma a un cierto sistema de normas?'. La segunda cuestión es el problema de la membresÍa y de la identidad. f:sta es la cuestión del cri­terio para determinar cuáles son las normas que constituyen éste o cual­quier otro sistema jurídico. La primera cuestión es completamente diferente. Í<:sta es la cuestión del principio ordenador de los sistemas jurídicos. Este principio presupone que el problema de la identidad ha sido resuelto y que la composición del sistema es conocida. Entonces procede a preguntar: ¿ Dado que estas son las nonnas del sistema, cómo pueden ser ordenadas en un todo sistemático? Í<:ste es, de hecho, un problema muy similar al problema de la estructura del sistema (la única diferencia es que Kelsen no limita su cuestión a la estructura interna del sistema).

Los anteriores argumentos muestran que las normas fundamentales no tienen nada que ver con el problema de la identidad. Que Kelsen haya estado equivocado al creer que la norma fundamental tiene relevancia para el problema de la identidad se debe probablemente, al menos parcial­mente, a no haber podido distinguir entre e! problema de descubrir qué normas pertenecen a un sistema y el problema de su organización.

En realidad, la norma fundamental, contrariamente la más finne creen­cia de Kelsen, no tiene verdadera importancia en la organización de las normas de un sistema jurídico. El arreglo y estructura de un sistema jurídico, de acuerdo con Kelsen, es representado por la arborescencia. El principio ordenador de la arborescencia y la clave de la estructura de un sistema jurídico es el concepto de cadena de validez. La arborescencia puede existir aun si la norma fundamental es eliminada. Devendría, en tal caso, 1..1na arborescencia Austiniana, con un 'poder (legislativo) fundamental' en vez de una norma fundamental. La estructura y arreglo del sistema jurí­dico, su unidad, se mantiene virtualmente inalterado con la eliminación de la norma fundamental.

134 JOSEPH RAZ

4. El criterio de identidad -la cadena de validez-

En la sección anterior se ha argumentado que la norma fundamental no tiene relevancia de ninguna forma con el criterio de identidad (ni con la doctrina de la estructura). Por supuesto, Kelsen sostiene que la norma fundamental es importante por razones que no tienen nada que ver con la identidad ni con la estructura de los sistemas jurídicos, razones derivadas de su teoría general de las normas. Sus argumentos serán examinados críticamente en el próximo capítulo. En el resto de este inciso, sin embargo, la norma fundamental será completamente ignorada y se examinará el establecimiento exitoso de un criterio de identidad, similar al de Kelsen, pero basado únicamente en el concepto de cadenas de validez.

Si eliminamos la norma fundamental de una arborescencia kelseniana, ésta se transforma en una arborescencia del tipo de Austin; en vez de descansar en una norma fundamental la arborescencia descansa en un poder (legislativo). El poder fundamental es el poder que autoriza la primera constitución. El criterio de identidad resulta: un sistema jurídico consiste en la primera constitución y en todas las disposiciones jurídicas creadas, directa o indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades conferidas por la primera constitución. Una disposición jurídica pertenece a un sis­tema dado si, y sólo si, ésta es, o bien, parte de la primera constitución o ha sido creada mediante el ejercicio de facultades conferidas directa o indirectamente por ella.

Una primera constitución puede ser definida como sigue: Una disposi­ción jurídica pertenece a la primera constitución si, y sólo si, su creación no fue autorizada por ninguna otra disposición jurídica. Varias disposi­ciones jurídicas pertenecen a la primera constitución si, y sólo si, cada una de ellas pertenece a la primera constitución y todas ellas fueron crea­das mediante el ejercicio del mismo poder legislativo.

Esta solución al problema de la identidad se parece a la solución de Austin en que ésta reconoce la existencia de un legislador que tiene facul­tades legislativas que no han sido conferidas por el derecho. Al igual que la soberanía de Austin, la autoridad fundamental puede decirse que es ilimitada, en el sentido de que la validez de las disposiciones jurídicas creadas mediante su ejercicio está determinada no por referencia a ninguna norma creadora de normas sino a su eficacia. l..a autoridad fundamental es el poder jurídico para establecer toda disposición jurídica, poder que se convertirá en el fundamento de un sistema jurídico eficaz.

La diferencia entre el criterio de Austin y esta modificada versión del

EL CONCEPTO DE SISTEMA JVRÍDICO 135

criterio de Kelsen es resultado de la distinción capital entre la soberanía de Austin y el poder fundamental. El razgo más perturbador de la teo­ría de Austin es su insistencia en la existencia continuada del soberano. Un sistema jurídico existe únicamente en tanto hay una autoridad que tiene facultades legislativas ilimitadas que no han sido conferidas por el derecho. El poder fundamental de Kelsen, por otro lado, no necesita ser omnipresente. Un sistema jurídico continúa existiendo aún después que el titular o los titulares de este poder fundamental dejan de existir (e. g. el primer monarca absoluto muere o la asamblea constituyente ha sido disuelta) .

Kelsen en ocasiones se expresa como si la primera constitución fuera siempre creada por un único acto legislativo, como si fuera creada en una sola ocasión. Las consideraciones avanzadas en las secciones anteriores han demostrado que esto no es siempre el caso. Una asamblea constitu­yente puede promulgar la primera constitución por partes en diversas oca­siones, cada una de ellas entrando en vigor cuando son promulgadas. Tampoco se requiere que el poder fundamental sea confiado a un solo órgano. Puede haber dos asambleas constituyentes actU.1.ndo simult!mea o sucesivamente (asumiendo, por supuesto, que haya meoios establecidos para resolver los posibles conflictos de disposiciones jurídicas que surian de sus actividades). Pero, aun cuando la presencia continua de un legis­lador cuya autoridad no deriva de ninguna disposición jurídica es posible, de acuerdo con la versión madi ficada de la doctrina de Kelsen, esto no es necesario.

Las arborescencias de Austin son diagramas de sistemas jurídicos momen­táneos. El hecho de que todas las arborescencias de todos los sistemas momentáneos que pertenezcan a un sistema tengan el mismo soberano en su base significa que el soberano existe tanto como el sistema jurídico exista. Una arborescencia kelseniana modificada, aunque similar al diagr;c¡ma austiniano en cuanto que tiene un poder (no una norma) en su base, tiene un diferente significado. El diagrama kelseniano representa no 1Jn sistema jurídico momentáneo, sino un sistema jurídico continuo (desde su establecimiento hasta un cierto tiempo específico). El poder funda­mental representado en él tuvo que haber existido, sin embargo no necesita existir más. La jerarquía de las facultades legislativas en la teoría de Kelsen no es, como la jerarquía de Austin, una jerarquía momentánea vertical. es una jerarquía horizontal extendida sobre un periodo de tiempo.

La diferencia entre la soberanía y el poder fundamental 23 es la mejora

23 El concepto de un poder fundamental no es innovación mía. Está implicado en la teoría de Kelsen, aunque, Ke]srn asigna !la a él, sino a la norma fundamental, el papel c:avc en sus criterios de identidad y mernbresÍa.

136 JOSEPH RAZ

principal de Kelsen al criterio de identidad de Austin. Sin embargo, ha sido lograda a un alto precio. La mejora es hecha posible al establecer como una condición para la existencia de un sistema jurídico. La obedien­cia a las disposiciones jurídicas en vez de obediencia al soberano. Este cambio es deseable con base también a otros fundamentos, sin embargo tiene un resultado desafortunado. Esto incrementa la importancia de concepto de cadenas de validez para el criterio de identidad.

En la teoría de Austin un vínculo común en sus cadenas de validez es una condición necesaria pero no suficiente para que dos disposiciones jurídicas pertenezcan a un sistema. Que NI y iV';!. tengan un vínculo común no es prueba suficiente de que pertenezcan al mismo sistema. Una otra condición necesaria es que ningún poder soberano es un vínculo en su cadena de validez si está por debajo de una de ellas pero no por debajo de la otra. En otras palabras, dos disposiciones jurídicas pertenecen al mismo sistema únicamente si ellas fueron legisladas, directa o indirecta­mente, por el mismo soberano. El valor de esta condición se hace claro al considerar meramente el primero de los dos ejemplos expuestos en la sección anterior, el ejemplo de la trasmisión pacífica del poder. La norma en N 3 del nuevo sistema jurídico de A y la norma del sistema jurídico de B que confiere facultades a la asamblea de notables (designada como N 2 )

tiene, como ha sido explicado. vínculos comunes en sus cadenas de validez, estas dos cadenas son representadas por el siguiente diagrama.

N. Poderes Je la Asamblea de N atables

N2

J.V1

Poder fundamental de B.

figura 5

Ellas no pertencen al mismo sistema, de acuerdo con Austin, puesto que el soberano de A (la asamblea de notables) creó Na pero no N 2 •

De acuerdo con la modificada versión del criterio de identidad de KeIsen un poder fundamental es reconocido no por ser habitualmente obedecido sino por no haber sido creado por ninguna disposición jurídica. Sin em­bargo, existe una disposición jurídica, a saber: N 2 , que confiere a la asam­blea. de notables todas las facultades legislativas que tiene. Por tanto, de conformidad con Kelsen, sus facultades legislativas no constituyen un

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 137

poder fundamental y, consecuentemente N 1, ¿?\,T';!. Y N 3 parecen pertenecer en la versión modificada del criterio de identidad de Kelsen, al mismo sistema.

Esta conclusión puede ser evitada ímicamente abandonando el principio de origen y considerando N 3 como la primera constitución no porque haya sido creada mediante el ejercicio de un poder fundamental, sino porque así es reconocida por los tribunales. Consideraciones de esta naturaleza serán examinadas en otro capítulo. Kelsen acepta el principio de origen y, por tanto, para evitar los inconvenientes de la teoría de Austin se vio obligado a considerar tener un vínculo común en las cadenas de validez t."Omo condición necesaria y suficiente para la membresía de dos dispo­siciones jurídicas a un mismo sistema, exponiendo su teoría, con ello, a la crítica anteriormente expuesta.

La crítica es prácticamente idéntica al primero de los argumentos hechos en la sección anterior contra el criterio de identidad original de Kelsen~ Basar el criterio de identidad en un poder fundamental, en vez de en una norma fundamental, no ayuda a evitar las debilidades del criterio, porque éstas son inherentes al propio principio de origen.

La segunda crítica, hecha en la sección anterior con ayuda del segundo ejemplo, el de los dos movimientos de liberación, se aplica también con igual fuerza a la versión modificada de la doctrina de KeIsen. 24 J\1ás aún, existe una tercera crítica que se aplica a ambas versiones del criterio de identidad de Kc1sen que aún no ha sido mencionada.

La continua existencia de un sistema jurídico no depenue, de acuerdo con Kelsen, de la presencia continuada del primer soberano. Pero depende de la posibilidad de remontar 1a razón de validez de toda disposición jurí­dica hasta la primera constitución. Esta concepción es errónea. Un sistema jurídico en el <-lIal los precedentes lJ no crean derecho, puede convertirse gradualmente en un sistema en el cual los precedentes creen efectivamente derecho. N o hay necesidad de suponer que la facultad de legislar mediante precedentes fue conferido a los tribunales por la primera constitución o por cualquier otra disposición jurídica. En realidad, los tribunales mismos pueden reconocer que ellos poseen esta facultad sólo muchos años después de que la hayan adquirido. En tal caso no hay razón para suponer que un sistema jurídico deja de existir y que un nuevo sistema ha sido creado. Tampoco es completamente claro qué es 10 que corresponde a una norma fundamental o a un poder fundamental del 'nuevo sistema'.

:}4. El criterio de identidad de Austin huhiera s::tlido también ir:demnc de este pro­blema, si se hubiera basado en un concepto adecuado de la individuación del poder soberano.

1J e fr. supra: nota i del capitulo JII. NT.

138 JOSEPH RAZ

Similarmente, en Estados en los cuales el parlamento se encuentra limi­tado por una constitución puede ocurrir que el parlamento vote una dis­posición jurídica inconstitucional que será aceptada como disposición jurídica por la población, así como por el gobierno, y será aplicada por los tribunales. Si tal disposición jurídica tiene poca importancia constitu­cional (e. g. si regula la manufactura de cerillas), entonces no hay ninguna razón para pensar, que ésta no es una disposición jurídica en absoluto, o bien, que, al legislarse, el viejo sistema jurídico deja de existir y que uno nuevo ha sido creado. Para concluir, es imposible explicar las con­diciones de la existencia continua de un sistema jurídico sobre la base del principio de origen únicamente -otras consideraciones tienen que ser tomadas en cuenta.

S. La estructura de un sistema jurídico

Explicación dada hasta aquí de la teoría de Kelsen le atribuye dos tesis incompatibles: primera, que toda norma impone un deber al permitir la aplicación de una sanción y, segunda, que algunas normas no imponen deberes, sin embargo confieren facultades legislativas. Kelsen reconoce que aquÍ hay una dificultad:

La jurisprudencia analítica, e tal y como la presenta Ausún, considera al derecho como un sistema de reglas completas y listas para su apli­cación, sin considerar el proceso de su creación. Ésta es una teoría estática del derecho. La teoría pura del derecho reconoce que un estudio de la estática del derecho tiene que ser complementada por un estudio de su dinámica, el proceso de su creación. Esta necesidad existe porque el derecho. .. regula su propia creación. 25

El "estudio de la estática del derecho" de Kelsen afirma que toda norma impone un deber al estipular una sanción. Kelsen está consciente, sin em­bargo, de la necesidad de complementar esta idea y reconciliarla con la .otra, emitiendo normas que confieren facultades legislativas.

Kelsen intenta realizar esta reconciliación en el siguiente pasaje:

Las normas de la constitución, las cuales regulan la creación de las normas generales que habrán de ser aplicadas por los tribunales y por

e En el sentido de teoría jurídica analítica. NT. 25 "The Theory of Law and Analytical Jurisprudence", cit., pp. 278-279 (Cfr.

"La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica", cit., pp. 227-228. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 139

otros órganos aplicadores del derecho, son, de esta manera, normas no independientes ni completas. Son partt~ intrínseca de todas las normas jurídicas que los tribunales y los otros órganos tienen que aplicar. Sobre esta base el derecho constitucional no puede ser citado como un ejemplo de normas jurídicas que no estipulan ninguna sanción. Las normas de la constitución material son normas únicamente en su concesión orgá­m'ca con aquellas normas que estipulan sanciones las cuales son creadas sobre su base. Lo que desde un punto de vista dinámico es creación de una norma general determinada por una nanna superior, la consti­tución, deviene en una representación estática de derecho, una de las condiciones a las cuales la 8anción se vincula como consecuencia en la norma general (lo que, desde el punto de vista dinámico, es una norma inferior en relación con la constitución). En una representación estáti­ca del derecho, las normas sttperiorrs de la c(Jnstituci(ín son. Por decirlo así, proyectadas como partes dentro de 11,Ornws inferiores. 26

Esto debe ser considerado como la explicación general de KeIsen de las normas que confieren facultades legish.tivas sin estipular sanciones. Esto será explicado en tres pasos, cada uno ligándose al anterior y modi­ficándolo.

a) Dos principios alternativos de individuación

En varios lugares Kelsen explica sus conceptos de puntos de vista dinámico y estático,27 pero sus explicaciones poco añaden a lo que está dicho en el pasaje citado anteriormente. Un sistema jurídico, parece decir Kelsen, i. e. la totalidad del material juridico que pertenece a él, puede ser examinado desde dos puntos de vista. Estos puntos de vista difieren uno del otro por la forma por la cual arreglan y dividen el mate­rial jurídico; es decir, los dos puntos ele vista son dos diferentes principios de individuación. El principio de individuación estático es aquel que se encuentra explicado en el inciso 2 del capítulo IV. De conformidad con él, toda disposición jurídica es una norma que impone un deber al estipu­lar una sanción. El principio dinámico de indivi.duación es menos claro; la única cuestión cierta es que permite normas que confieren facultades legislativas, así como normas que imponen deberes y estipulan sanciones.

Así comO el principio estático de individuación se basa en el concepto de sanción coactiva; de la misma manera, el principio dinámico de indivi-

2G General Theory oi Law and State, cit., pp. 143-144. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 170. NT).

27 Cfr. Tite Pure Theory of Law, cit., pp. 70-71 (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., pp. 72-73; Teoría pura del derecho, cit., p. 83-84. NT).

140 JOSEPH RAZ

duación se base en el concepto de facultad legislativa. DesafbliunadaJmen­te, la única explicación de Kelsen de las facultades legislativas es dada sobre la base del principio estático de individuación y no puede servir de base para un principio diferente e independiente. En ausencia de esa definición independiente de la facultad legislativa, el punto de vista diná­mico de Kelsen nunca equivale a algo más que a un programa para un pr~ncipio dinámico de individuación. El programa mismo es, sin embargo, muy claro y Kelsen mismo sabe que implica un nuevo criterio de 'dis­posición jurídica':

Si uno observa el orden jurídico desde el punto de vista dinámico ... parece posible definir el concepto de derecho de una forma muy dife­rente de como hemos tratado de definirlo en esta teoría. Parece espe­cialmente posible ignorar el elemento de coacción al definir el concepto de derecho. 2S

b) La posibilidad de proyectar una clasificación dentro de la otra

Como los principios dinámico y estático de individuación son dos mane­ras de arreglar y dividir el mismo sistema jurídico, debe ser posible pro­yectar o confrontar una división contra la otra, porque tiene que existir Una relación de una a muchos entre todos los elementos en cualquiera de 1as divisiones y alguno de los elementos de la otra división. Como Kelsen dice: "En una representación estática del derecho, las normas superiores de la constitución se encuentran como si fueran proyectadas como partes dentro de las normas inferiores".29 Esto significa que una norma está­tica como: 'si la constitución autoriza al parlamento a legislar disposi­ciones jurídicas penales y si el parlamento estipula una sanción por el robo, entonces, si una persona comete el robo debe ser castigado' se pro­yecta dentro de dos normas dinámicas: 'el parlamento está autorizado a legislar disposiciones jurídico penales', 'los funcionarios están autorizados a aplicar sanciones a los ladrones'." Por tanto, toda disposición jurídica estática se proyecta, de esta manera en varias disposiciones jurídic:1.s diná­micas. Invertir el proceso y tratar de proyectar el arreglo dinámico dentro del estático es, por supuesto, también posible. Una norma dinámica será proyectada en varias normas estáticas. Por ejemplo, la disposición jurí­dica dinámica: ¡el parlamento está autorizado a legislar disposiciones

28 General Tlteary of LaU! and Statc, cit., p. 122 (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 144).

29 General Thearyaf La'W and Sta/c, cit., p. 144 (Cfr. Teoría Gcneral del dcre­cho y del Estado, cit., p. 170. NT).

El. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 141

jurídicas penales' se proyecta en la disposición jurídica estática contra el robo mencionada anteriormente; así, como dentro de la disposición contra el incendio intencional: 'si el parlamento está autorizado a legislar disposiciones jurídicas penales y si el parlamento estipula la aplicación de una sanción contra las personas que intencionalmente produzcan un incendio, entonces si una p~rsona intencionalmente inicia un incendio la sanción debe ser aplicada contra él.

Las facultades legislativas cuando aparecen en una representación está­tica del derecho son competencias o capacidades, i. e. condiciones de la sanción. 30 Sin embargo, Kelsen no proporciona ningún criterio para distinguir la competencia para legislar de otros tipos de competencia que no son ni delitos ni derechos subjetivos. d Por tanto, Kelsen no propor­ciona, ni siquiera, una definición 'estática' de facultades legislativas.

c) La primada del principio estático

La explicación proporcionada anteriormente demuestra la técnica de proyectar normas estáticas dentro de normas dinámicas y viceversa. N o prueba que la proyección pueda siempre hacerse. De hecho, nO es siempre posible encontrar partes de normas estáticas que correspondan a normas dinámicas. Si una norma confiere facultades legislativas, y si ningún uso se ha hecho de estas facuhlc1cs, esto es, si ninguna norma ha sido creada mediante el ejercicio de estos poderes, entonces no existe contraparte en una representación estática de la disposición jurídica. Las facultades legis­lativas se convierten, de conformidad con el principio estático de indivi­duación, en condiciones para la aplicación de sanciones establecidas por el uso de estas facultades. Si ninguna sanción ha sido establecida, enton­ces las facultades legislativas no existen, en 10 que al principio estático se refiere.

Esto significa que los principios dinámico y estático de individuación se aplican a diferentes materiales jurídicos. El principio estático consi­dera a una ley que confiere facultades legislativas como parte del mate­rial jurídico únicamente después de que. cuando menos, una sanción haya sido establecida en virtud del uso de dicha facultad. Kelsen resuelve esta

30 Cfr. Kclsen, Hans. Gcneral Thc(Jry of Lmu and Statc, cit., p. 90 (Cfr. General Theory of La.tu and Sta te, cit., pp. 105-106. NT). En The Fure Thcory of Law (p. 146) Kelsen modificó su definición para incluir la aplicación de sanciones como {ejercicio de] competencia (Cfr. Reine Rrchtslchre, cit., pp. 150~lS1; Teoría pura del derecho, cit., pp. 157~lS8. NT).

d En el original aparece 'claim rights'.

144 JOSEPH RAZ

6. S obre las non-nas independientes

La explicación del status del punto de vista dinámico, así como la com­paración entre los principios de individuación de Bentham y de Kelsen 85

ilustra la interdependencia del principio de individuación y la estructura de 105 sistemas jurídicos. Al preferir el principio de individuación estático al dinámico, Kelsen excluye la posibilidad de una estructura interna basada en relaciones genéticas. Al rechazar el principio de Bentham, Kel­sen excluye la posibilidad de relaciones punitivas internas. 36

La razón más decisiva para preferir un principio de individuación del cual resulta una, rica variedad de relacioTIt's internas a preferir un prin­cipio que excluye la posibilidad de relaciones internas es que únicamente dicho principio puede funcionar. Mucho de este inciso se ocupa de prohar. justamente, porqué el principio de individuación de Kelsen y otros prin­cipios similares no funcionan y no pueden funcionar, porqué no pueden ser la base de una descripción completa y correcta de derecho. Sin em­bargo, el principio de individuación de Kelsen y otros similares tienen tam­bién que ser rechazados sobre la base de otros fundamentos.

Primeramente, el principio de Kelsen individúa disposiciones jurídicas que son muy diferentes de la imagen ordinaria de las disposiciones jurí­dicas. Toda disposición jurídica es una permisión, toda disposición jurídica es dirigida a funcionarios, toda disposición jurídica es una combinación de derecho constitucional, derecho procesal, así como de derecho sustan­tivo. 37 Tal concepto de disposición jurídica tiene muy poca relación con el concepto de disposición jurídica usada tanto por los legos como por los profesionales del derecho.

Puede sostenerse que explicar el derecho y explicar el concepto de dere­cho propio al sentido común sean dos cosas completamente diferentes. Sin embargo, dudo si los dos pueden ser completamente separados. Una ade­cuada explicación del derecho es el mejor punto de partida para la explica­ción del concepto de derecho propio al sentido común. La concepción de sentido común es esclarecida expEcando su desviación del concepto teo-

311 Véase supra: inciso e, capítulo IV. 36 I. c. la relación entre una disposición jurídica y la disposición jurídica punitiva

correspondiente. Cfr. supra: inciso 4, capítulo 1. 37 Más aún, toda disposición jurídica que crea nn delito o un ilícito civil contra

la propiedad contiene grandes partes de derecho real, de derecho de scciedades. El enfoque de Kelsen acarrea mucha repeti.ción: muchas disposiciones jurídicas contienen como sus partes los mismos arreg:os constitucionales, las mismas partes de derecho real y de derecho procesal. Esta repetición es una razón adicional para rechazar el principio de individuación de Kelsen. Cfr. inira: Capítulo VI.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 145

rético. Este enfoque hace del concepto del sentido común un dcsideratum del concepto teorético del derecho que se aproxima al concepto de sentido común.

En segundo lugar, al decidir sobre un principio de individuación dos propósitos opuestos deben tenerse en mente y debe lograrse un apropiado equilibrio entre ellos. El primero consiste en definir unidades pequeñas y manejables del derecho, unidades que podrían ser descubiertas con referen­cias a porciones pequeñas, y fácilmente identificables, del material jurídico. El otro objetivo consiste en definir unidades que sean relativamente autó­nomas y autoexplicativas, de forma que cada una contenga una parte significativa del derecho. Naturalmente, mientras más se 'ponga' dentro de una disposición jurídica, más autónoma tI autoexplicativa es. Al mismo tiempo, se vuelve más complicada y más difícil de descubrir.

El principio de individuación de Ke1sen no pone ninguna atención en la necesidad de la relativa simplicidad. Garantiza el mayor grado de auto­suficiencia: Todo aquello relevante para la existencia y aplicación de una disposición jurídica está contenida en ella (la especificación completa de las cOi!diciones bajo las cuales un deber es adquirido, la especificación completa del procedimiento a través del cual es aplicado y la disposición jurídica que autoriza la creación jurídica del resto, son, todas, partes de una norma). Esto hace, por supuesto, normas complejas. Para encontrar el contenido de cualquier norma singular la totalidad del material jurídico debe ser analizado. Tales normas tienen la mayor particularidad que no existe ninguna ocasión para referirse a una norma completa. Cualquiera

que sea el propósito por el cual uno pueda referirse al derecho, uno se encuentra, casi siempre, interesado en una mayor o menor parte de una norma kelseniana y, sólo muy raramente en una norma en su totalidad. Esto es una indicación clara de que la complejidad de las normas kelse­nianas no sirven a ningún propósito útil, al menos a ninguno de los pro­pósitos que deben determinar la división e individuación de las disposi­ciones jurídicas.

Estas consideraciones cuantitativas no son, obviamente, las únicas que determinan el principio de individuación. El principio tiene que propor­cionar una clasificación y una división racionales de los sistemas jurídicos. Sin embargo, las consideraciones cuantitativas hacen mucho al explicar por qué las disposiciones jurídicas kelsenianas difieren de las disposiciones jurídicas del sentirlo común y por qué el punto de vista del sentido común tiene mucho que decir.

Se podría pensar que existe una buena oportunidad de superar estas

146 JOSEPH RAZ

objeciones identificando una disposición jurídica no con Una norma, como lo hace Kelsen, sino con una parte de una norma. Es muy difícil sopesar completamente las ventajas de tal movimiento; sin embargo, Kelsen dice relativamente poco sobre las partes de las normas y sus relaciones y, espe­cialmente, porque no existe una clara indicación de 10 que debe contar como 'una parte' de una norma. Pero, es claro que el movimiento tiene que fallar en última instancia porque su éxito depende del presupuesto de ("1Ue el principio de individuación d~ Kelsen efectivamente permi'a una descripción completa, aunque no fuera apropiada, del sistema jurídico. Tres diferentes consideraciones muestran que este presupuesto es erróneo.

Ya ha sido señalado que, de acuerdo con Kelsen, no hay ninguna dis­posicién jurídica que confiera facultades legislativas antes de que algún uso haya sido hecho de las facultades que confiere,3s Éste es un fenómeno y hay muchos similares; todos ellos prueban que Kelsen no explica apro­piadamente el concepco de facultades legislativas. Por las mismas razones una disposición jurídica que confiere facultades legislativas deja de existir cuando todas las disposiciones jurídicas creadas, hasta entonces, en su base, dejan de existir, aun cuando la autoridad legislativa todavía tenga la facultad de crear disposiciones jurídicas nuevas.

Una otra clase de disposiciones jurídicas que Kelsen se ve forzado a pasar por alto completamente, son las disposiciones jurídicas que derogan disposiciones jurídicas que confieren facultades legislativas. Éstas, como cualquier otra disposición jurídica derogatoria, no se encuentran repre­sentadas en una exposición sistemática del contenido de un sistema jurí­dico momentáneo, pero tienen efectos al eliminar de la lista de disposiciones jurídicas válidas a la disposición jurídica Clerogada. No es así, según la teoría de Kelsen. Imagínese que un comité especial, en ejercicio de facul­tades que le son conferidas por un reglamento municipal, ha ordenado a los propietarios de los departamentos en el municipio fijar una lista de sus ocupantes, con sus nombres y el número del clepartamento en el pórtico de sus casas, y se ha estipulado que en caso de omisión los infrac­tores se exponen a una multa de 5 libras. Supongamos, además, que el reglamento que autorizó la orden del comité ha sido derogado, pero la orden es aún válida. De conformidad con Kelsen el reglamento fue una de las condiciones de la multa. ¿Ha dejado de ser tal condición?, omitir el regla~ mento de las condiciones de la multa. hace necesario omitir también el acto del parlamento por el cual se autoriza la creación de reglamentos y) con él, desaparecen las disposiciones constitucionales que autorizan el acto

ss Cfr. Sftpra: inciso anterior.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 147

del parlamento, creando la impresión de que estas disposiciones jurídicas han sido también derogadas. Si, por el otro lado, el reglamento derogado es aun considerado como una condición de la multa (como verdadera­mente tiene que ser: la formulación de Kelsen dice únicamente ' ... si el consejo municipal ha decidido que ... " y 10 ha decidido; la última cance­lación no altera nada), entonces la disposición derogada no tiene ningún efecto visible. En su representación del derecho, Kelsen simplemente la pasa por alto.

Todas estas anomalías provienen del hecho de que Kelsen no hace jus­ticia a las disposiciones jurídicas que confieren facultades legislativas. Al representarlas como condiciones de sanciones creadas sobre sU base, KeIsen asume que su efecto es meramente establecer la validez de disposiciones jurídicas ya existentes; descuida el hecho de que tales disposiciones con­fieren facultades legislativas que no han sido aún agotadas, que disposi­ciones jurídicas nuevas pueden aun ser creadas sobre la base de estas facultades. Sin embargo, este aspecto hacia el futuro de estas disposicio­nes jurídicas es su verdadero significado jurídico: al derogar una dis­posición jurídica que confiere facultades legislativas las disposiciones jurídicas que han sido ya creadas sobre su base no Son afectadas; el único cambio es que no puede ser usado para crear disposiciones jurídicas nuevas.

Kelsen intenta representar cada norma como regulando su propia crea­ción. Esto obliga a llevar a consecuencias aún más paradójicas. "Si el parlamento ha decidido que los ladrones deben ser castigados y si el tri­bunal competente ha determinado que un cierto individuo ha robado, entonces ... JJ 3'9 Éste es un ejemplo de Kelsen de la forma en que las disposiciones jurídicas constitucionales son incorporadas en las nonnas. El enunciado transcrito, sin embargo, describe únicamente la disposición constitucional, o parte de ella. Si de acuerdo con el derecho el parlamento tiene el poder de crear disposiciones jurídicas penales, entonces se sigue que si el parlamento ha decidido que los ladrones deban ser castigados y si el tribunal competente ha determinado que un cierto individuo ha robado, entonces ... ; justamente como se seguiría si el parlamento hubiera decidido que las personas mayores de 50 años que nunca han cometido robo deben ser castigadas, entonces. .. Si la norma fundamental es agregada a toda norma, cada norma comenzará con la cláusula: 'si talo cual han creado la primera constitución en el sentido de que ... J. Toda disposición jurí-

39 General Theory of Law and Sta te, cit., p. 143. (Cfr. Teorm pura del derecho y del Estado, cit., p. 170. NT).

148 JOSEPl-I RAZ

dica de este tipo se encuentra lógicamente implicada por la norma fun­damental misma y no agrega nada a ella. En vez de incorporar, dispo­siciones jurídicas constitucionales en las normas ordinarias Kelsen ha des­arrollado una descripción del derecho en que de forma inadvertida, afirma la existencia de parte de la norma fundament.1.1 o de parte de la primera constitución únicamente y descuida todo e1 resto del derecho. Kelsen pasa por alto el hecho de que para afirmar la existencia de una disposición jurídica penal contra el robo no es suficiente con decir 'si el parlamento ha decidido que los ladrones deban ser castigados ... '; es necesario esta­blecer que el parlamento verdaderamente ha decidido que los ladrones deban Ser castigados... Pero, cuando es formulado de esta manera la norma que él señala es vista como realmente es -no una sola norma, sino un grupo de normas distintas: tal y cual tienen facultades para crearla (pri­mera) constitución; ellos crean una disposición jurídica por la que el parlamento tiene facultad para legislar disposiciones jurídicas penales; (el parlamento crea una disposición jurídica por la que) los ladrones deben ser castigados, etcétera. El método de Kelsen de describir el derecho completamente vence su propio propósito.

Finalmente, debe observarse que Kelsen no da a su propio principio la interpretación más rigurosa. Su dcctrina de que toda norma estipula una sanción ha sido interpretada anteriormente como significando que toda norma permite la aplicación de una sanción. De acuerdo con esta inter­pretación, UD ejemplo de una norma sería: si el parlamento ha decidido que los ladrones deban ser castigados y si A ha sido encontrado culpable de robo y si el tribunal ha decidido que debe purgar un periodo no mayor de 5 años en prisión, entonces el oficial de policía responsable debe de ponerlo en prisión por tal periodo.

Kelsen, sin embargo, adopta una interpretación menos estricta de 'esti­pular una sanción' y lo toma en el sentido de significar ya sea 'permitir la aplicación de una sanción' o bien 'permitir que se permita la aplicación de una sanción'. Kelsen, por tanto, permite normas como la siguiente: si el parlamento ha decidido que los ladrones deban ser castigados y si A ha sido encontrado culpable de robo entonces el tribunal debe decidir que debe purgar un periodo no mayor de S años en prisión. El permiso dado en tal norma al tribunal no es de aplicar una sanción, sino de emitir una permisión al oficial de policía para aplicar la sanción.

Uno puede preguntarse por qué, si Kelsen permite normas que eliminan un paso de la aplicación de una sanción (una permisión para una p~rmisión que aplique una sanción), por qué no permite normas que quiten dos o

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 149

más pasos de la aplicación de una sanción (un permiso para un permiso para aplicar una sanción, etcétera). Habiéndolo hecho así hubiera podido considerar toda disposición que confiere facultades legislativas no única­mente las disposiciones jurídicas que autorizan a los tribunales a crear disposiciones que permitan la aplicación de sanciones, como normas inde­pendientes. Las disposiciones constitucionales que autorizan al parlamento 3. crear disposiciones jurídicas penales pueden ser consideradas como una permisión al parlamento para que permitan a los tribunales permitir al oficial de policía aplicar sanciones.

Esta interpretación de disposiciones constitucionales puede ser aplicada también a las normas fundamentales, ciertamente la formulación de Ke1sen de la norma fundamental: "los actos coactivos deben ser realizados bajo la condición y en la forma que la primera constitución histórica ... pres­cribe",40 soporta este enfoque. Puede ser interpretado en el sentido de que los autores de la primera constitución les es pe¡'mitido permitir la apli­cación de sanciones y permitir que se permita la aplicación de sanciones, etcétera.

La teoría de Kelsen de la disposición constitucional es, sin embargo, precisamente uno de los muchos signos de que él no se percata de que sigue una interpretación no rigurosa de 'preveer una sanción'. Kelsen de­clara que la forma estándar de una disposición jurídica es 'si tal y cual condición es satisfecha, entonces talo cual sanción debe seguir'. 41 Con-8idera que dicha norma es obedecida (o aplicada) únicamente si una sanción es ejecutada. 42 Su explicación de la estructura y contenido de las disposiciones jurídicas y de la existencia de los sistemas jurídicos se basa completamente sobre esta posición, la cual es compatible únicamente con la interpretación estricta de 'proveer una sanción'.

Es innecesario decir que, aun si la teoría de Kelsen fuera reescrita para encajar en la interpretación no estricta, admitiendo, de esta manera la exis­tencia de relaciones genéticas entre disposiciones jurídicas, evitaría úni­camente pocas de las objeciones surgidas en éste y en el anterior inciso. Todas las disposiciones jurídicas aun de esta mejorada teoría serían (1) dirigidas únicamente a funcionarios; (2) otorgando permisiones y únicamente imponiendo Jeberes de forma indirecta; (3) muy complejas

40 The Pure Theory oi Law, cit., p. 201; (Cfr. Reine Rechtslehrc, cit., PD. 203-20~!·; Teoría pnra del derecho, cit., p. 208. NT).

41 General Theoy'Y of Law Q11d State, cit .. p. 45. (Cfr. Tcoy[a general del derecho y del Estadn, cit., p. 72 .

• !l2 Cfr. General Theor'}' of Law and State, cit., p. 61. (Cfr. Teoria general di.'! derecho y del Estado, cit., p. 72.

150 JOSEPH RAZ

para identificar y manejar; y (4) repetitivas, en el que grandes partes del derecho de familia, del derecho real, de sociedades, etcétera, son partes de un gran número de disposiciones jurídicas (de todas las disposiciones jurídicas de contratos y de todas las disposiciones jurídicas sobre respon­sabilidad civil, por ejemplo).

VI

LOS SISTEMAS JURíDICOS COMO SISTEMA DE NORMAS

SUMARIO: 1. Nonnas imperativas. 2. N arma fundamen­tal y justificación dinámica. 3. La estructura de un sis­tema y la individuación de sus rli,l'posícioncs furídicas. a) Requcrimientos lúnitanfes. b) Requerimientos guía. 4. Disposiciones que imponen deberes 5. Disposiciones jurídicas que confieren far:ultadcs. a) Nofa sobre las

disposiciones juridicas de vbcdiencia.

Hasta aquí este estudio se ha ocupado, cas;i exclusivamente, de dos obje­tivos: Esclarecimiento y explicación de los principales problemas de la teoría de los sistemas jurídicos y la exposición crítica de algunos impor­tantes intentos hechos por teóricos anteriores para resolver estos problemas. Parece que el estudio de los sistemas jurídicos se encuentra aún en su infancia, porque la naturaleza de los problemas implicados en él no han sido completamente entendidos ni su importancia claramente evaluada. Por esta razón, nuestro estudio, hasta este momento, ha sido ampliamente dirigido a la exposición y crítica; pero. desde este capítulo en adelante, su principal preocupación será sugerir enfoques nuevos y más promisorios. Esto, sin embargo, es únicamente un cambio ele énfasis, toda vez que las sugerencias constructivas suponen la referencia a las teorías p¡·evias. Estas sugerencias son, en gran medida. presentadas como madi ficacianes y (se espera) mejoras a la teoría imperativa de las normas que se encuentra en la obra de Kelsen. Estas modificaciones utilizan algunas de las ideas

que se encuentran en otros autores, incluyendo a Bentham y a Hart. Por ello, en el primer inciso de este capítl110 intentaremos extraer de

la obra de Kelsen una teoría imperativa de normas coherenJ,e y, en el segundo inciso, desenrredarla de los elemen'os de su teoría que hemos considerado insatisfactorios y, en realidad, inecesarios; en particular de su doctrina de una norma fundamental no positiva. En la tercera sección

estableceremos requerimientos generales que todo conjunto de principios adecuados de individuación tiene que satisfacer, como estudio preliminar

152 JOSEPH RAZ

de una explicación, en los incisos 4 y 5, de los dos tipos de disposiciones jurídicas más importantes y otras modificaciones en la teoría imperativa de normas, necesarias para permitir su reconocimiento como tipos distin­tos de normas jurídicas. En el próximo capítulo se explicarán varios tipos de disposiciones jurídicas que no son normas.

En nuestra exposición será hecho daro que la naturaleza de cada tipo de disposición jurídica puede ser entendido únicamente entendiendo las relaciones internas de las disposiciones jurídicas de cada tipo con otras disposiciones jurídicas. La preocupación general de este capítulo, y tam­bién del próximo, es por tanto, el problema de la estructura de los sistemas jurídicos. El capítulo VIII trata el problema de la identidad y en el capí· tulo IX se hacen algunas observaciones con respecto a los criterios de existencia de un sistema jurídico.

1. N armas imperativas

En la exposición del concepto de norma en Kelsen vamos a ignorar su teoría de que las normas jurídicas son fundamentalmente permisiones. Las disposiciones jurídicas, por tanto, son consideradas como imponiendo directamente deberes sobre los súbditos para realizar los actos jurídicos, i. e. los actos normativos de las normas jurídicas y no, como Kelsen las considera, como otorgando, directamente permisiones e imponiendo, sólo indirectamente, deberes.

"El significado específico de una norma se expresa por el concepto de 'deber ser'. Una norma implica que un individuo debe de comportarse de cierta manera",l Pero el 'debe ser', dice Kelsen, no puede ser com~ pletamente explicado, 2 lo cual parece significar que este concepto de nor­mas no puede ser completamente explicado. De hecho, Kelsen realmente proporciona una explicación completa de su concepto de norma. Esa expli­cación' sin embargo, tiene que ser ensamblada a partir de pasajes muy

1 Kelsen, Hans "Value judgements in the Science of Law" en rVhat is lusticie? lustice, Law, and Politics in the Mirt'or of Science, cit., p. 210. (Aparecido original­mente en lournal of Social Philosophy and Jurisprudence Vol. vn, núm. 4, julio 1942, pp. 312-333. Existe versión española de Guillermo García Máynez: "Los juicios de valor en la ciencia del derecho" en La idea del derecho natural y otros ensayos. cit., pp. 241·265, vid. p. 242. NT.)

2 Cfr. The Pure Theory of Law, cit., p. 5. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 5; Teorw pura del derecho, cit., p. 19. NT.)

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 153

diferentes y a veces contradictorios. 3 La presente interpretación es' un intento por llegar a un entendimiento coherente de las ideas fundamenta­les que subyacen la concepción de norma en Kelsen y de la naturaleza de algunos de los problemas de los que él estaba preocupado.

Las ideas de Kelsen sobre la naturaleza de las normas pueden ser divi­didos en dos grupos: el primer grupo explica la naturaleza de las normas como guiando y justificando comportamiento. El segundo grupo se ocupa de la naturaleza de las normas como estándares justificados de compor­tamiento. El primer grupo explica en qué sentido, todas las normas son, para Kelsen, imperativos y se analiza en este inciso. El concepto de norma fundamental es el concepto central en el segundo grupo, concepto que es explicado en el siguiente inciso.

Cuatro ideas principales participan en el concepto kelseniano de norma como imperativo: Las normas son (1) estándares de evaluación (2) que guían el comportamiento humano, (3) respaldadas por razones estándares para el cumplimiento en la forma de la perspectiva de algún mal derivado de la desobediencia, y (4) creados por actos humanos que intentan crear normas; i. e. estándares de conducta, que guían comportamiento y están respaldadas por la perspectiva de algún mal que se sigue de la desobe­diencia, como motivación estándar.

En primer lugar, las normas son estándares de evaluación:

Lo que convierte a este evento en un acto ilícito o lícito no es su exis­tencia física, sino el significado objetivo que resulta de su interpre­tación. El significado jurídico específico de este acto se deriva de una 'norma' cuyo contenido se refiere al acto; ... La norma funciona como esquema de interpretación. 4

Las normas hacen posible la interpretación normativa O la evaluación:

de la conducta:

El juicio de que una conducta efectiva es tal como debe ser, de con­formidad con una norma objetivamente válida, es un juicio de valor -un juicio de valor positivo-o Significa que la conducta efectiva es

3 Me parece que la mayoría de los conflictos entre varios enunciados no pueden ser explicados como una evolución de las ioeas de Kelsen, a través de los años, sino que oscilaba entre una posición a otra.

4 Kelsen, Hans. The Pure Theory 01 Law, pp. 3-4. (Cfr. Reine Rechtslehre. cit., p. 5; Teoría pura del derecho, cit., p. 17. NT.)

154 JOSEPH RAZ

'buena'. El juicio de que una conducta efectiva es la opuesta de la conducta que se conforma a la norma es un juicio de valor negativo. Significa que la conducta efectiva es 'mala' o 'perniciosa'. Ii

Si la norma es una norma jurídica la conducta es juzgada ya sea jurí­dica O antijurídica, lícita o ilícita.

La frase: 'el alcance inmediato de una norma (o de una disposición jurídica)' puede ser definida como sigue: un acto individual, puede decir­se, se encontrará dentro del alcance inmediato de una norma si, y sólo si es realizado por un sujeto normativo en circunstancias que son una instancia de la realización de las condiciones de la norma y si es una instancia del acto genérico que es el acto normativn o una instancia de la omisión de tal acto. Una norma sirve como un estándar directo de evaluación de actos únicamente dentro de su alcance inmediato. 6 Un acto individual que pertenece al alcance inmediato de una norma tiene un valor positivo (i. e. es recomendable, bueno, jurídico, etcétera) si es una instancia del acto debido; de otra manera, tiene un valor negativo.

Evaluar comportamiento de conformidad con estándares establecidos por normas jurídicas es una parte esencial de la función de los jueces y de otros funcionarios que se ocupan profesionalmente de tratar a las per­sonas de conformidad con su conducta evaluada según el derecho. Igual-

tí Kelsen, Hans Tite Pure Tlteory of Law, cit., p. 17. (Cfr. Reine Rechtsfehre, cit., p. 17; Teoría pura del derecho, cit., p. 30. NT.) Sohre la doctrina de los valores en Kelsen, véase también: Tite Fure Thenry nf Law, cit., pp. 17-23; Théorie "ure rlu droit, cit., pp. 79-80 y 107-110, n 1, "The Tdea of Justicie in The Holy Scriptures" en What is Justice? Justice, Law, aHd Politics il! The Mirrar of ScienCl'. cit., pp. 35 y ss. (Originalmente apareció en la Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 22, 1952-1953, pp. 1-63. NT); "The Natural-Law Doctrine Bcfore the Trihllnal of Science", en What is Justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science, cit., pp. 139 Y ss. (originalmente publicado en Tite r-Vestern Po/itical Qu.artcrly, vol. 2, 1949. pp. 41~48. NT) ; así como la Get1.eral Titear}' oi Law and State, cit., pp. 47-49 donde Ke1sen introduce el concepto de estándar de evaluación. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., pp. 16-24; Teoría pura del derecho, cit., pp. 30-37; Reine Rechls/chre, .cit., pp. 60-61, n y pp. 81-83 n; Teoría pura del derecho, cit., p. 71 n 4ó y pp. 92-93 n 65 [Joseph Raz cita la versión francesa porque la versión inglesa omitiú las flotasJ. No tengo conocimiento de versione.~ españo'as de "The Idea of Justice in The Holy Scriptures" ni de "The Natural-Law Doctrine Befare The Trihunal of Science". Cfr. Teoría Genera! del derecho y del Estado, cit., pp. 55-58. NT.) Kelsen, por supuesto, está en un error al pensar que los actos tienen un valor única­mente como consecuencia de su conformidad con normas.

6 Hay varias formas de definir alcance (ran.qp) total de una nonna. Puede, por ejemplO, ser definida como comprendiendo todos los actos cuya realización implican lógicamente la realización de los actos del alcance inmediato. Una norma sirve como un estándar indirecto de evaluación de todos los actos que pertenezcan al alcance (rangc) total de una 11onna. Puede, por ejemplo, ser definida como comprendiendo

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 155

mente, es una actividad en la cual la gente común se espera que, en ocasio­nes, esté involucrada, aun sea únicamente para juzgar su conducta pasada o planeada de conformidad con el derecho.

En segundo lugar, las normas son princip'ios qHe guían comportamiento y, de acuerdo con Kelsen, guían el comportamiento prescribiendo un espe­cífico curso de acción: "Las leyes de la naturaleza formuladas por la ciencia natural tienen que conformarse con los hechos, pero los hechos de acción u omisión humanos deben de conformarse con las normas jurí­dicas descritas por la ciencia del derecho." 7

Que una norma }.[ imponga un deber en x para hacer A, en e, significa que a x se le requiere que haga A en e o bien que hacer A en e le es pres­crito a x.

Toda guía del comportamiento es, también, un estándar para la eva­luación ~-los actos individuales pueden ser evaluados de conformidad con si son O no la conducta prescrita~. Por otro lado, no todo estándar de evaluación es una guía para el comportamiento, por ejemplo, es posible evaluar estados de cosas que no son ni acciones ni consecuencias de actos. Para que un estándar de evaluación sea una gUla .. es necesario (1) que el estándar deba relacionarse con la conducta humana y (2) que la exis­tencia del estándar, o (lo que equivale a lo mismo) los hechos que dan lugar a su existencia, sean realmente razones para que las personas, cuya conducta el estándar evalúa, escoja realizar un acto que tiene cierto valor más que otro acto.

Esto, me parece, es la última razón para el principio filosófico de que el 'debe ser' implica tanto 'poder' ecan') y 'poder abstenerse', al cual Kelsen se adhiere:

... Una norma que prescribiera que algo debe ser hecho lo cual todo mundo sabe de antemano que tiene que ocurrir, necesariamente, de con­formidad con las leyes de la naturaleza siempre y en todo lugar, sería un sin sentido; como la norma que prescrihiera que algo debe ser hecho 10 cual se sabe de antemano que es imposible de conformidad a las leyes de la naturaleza. 8

todos los actos cuya realizaci611 impliquen lógicamente la realización de los actos del alcance inmediato. ena norma sirve como un estándar indirecto de evaluación de todos los actos que pertenezcan a su alcance total. El método de evaluación es, sin embargo, más complicado, y no será analizado aquí.

7 The Pure Theory oi Law, cit., p. 11 (Cfr. Reine RechtslehreJ cit., p. 11; Teoría pura de! derecho, cit., p. 24. NT).

S The Fttre Theory of LaU', cit., p. 11 (Cfr. Reine RechtslchreJ cit., p. 11; Teoría pura del derecho, cit., p. 24. NT.)

156 JOSEPH RAZ

Tanto esta transcripción de Ke1sen, así como la condición necesaria más estricta que sugerí anteriormente, dejan muchas cuestiones sin contestar. Algunas son problemas filosóficos generales -¿ Qué significa posibilidad de actuar y qué posibilidad de decidir?- ¿ Necesita todo sujeto normativo poder actuar y escoger en cada ocasión que la norma se aplica? Algunas cuestiones tienen particular relevancia para el derecho: ¿ Cómo deben entenderse las disposiciones jurídicas retroactivas? ¿ Cómo debe ser inter­pretada la responsabilidad estricta? Como la explicación de cada una de estas cuestiones supondría un desvío extenso, ninguna de ellas será ana­lizada aquí. 9

En tercer lugar, las normas son creadas por actos de voluntad a lo que Kelsen llama la significación subjetiva del 'debe ser'. El significado de esta doctrina ha sido completamente analizado en el inciso 3 del capítulo lII. Esto implica que la existencia de una norma N, en el sentido de que x debe hacer A en e, implica que alguna persona expresó su deseo de que x debe hacer A en e o que (siempre que uno se mueva en un contexto institucionalizado) alguna persona manifestó su deseo de que una norma N debe ser creada. Esa descripción de la forma por la cual las normas son creadas han sido criticadas anteriormente (inciso 3, capítulo 1II).

En cuarto lugar, las normas están 'respaldadas' por sanciones. Puede ser argumentado que para que un estándar de evaluación exista tiene que ser substanciado, i. e. tiene que haber alguna razón estándar 10 para que algl,lnas personas apliquen el estándar. De cualquier modo, es daro que las guías del comportamiento existen únicamente si están acompañados por una razón estándar para seguirlas. Esto es claramente reconocido por Kelsen quien estipula que las guías del comportamiento son substancia­das por alguna razón estándar (no siempre suficientes y no siempre consideradas) para preferir la conducta prescrita a otras alternativas. 11

9 Sobrf" las ideas de Kelsen respecto las disposiciones jurídicas retroactiv:1.s, véa~e: The Pure Theory 01 Law, cit., p. 13; Teoría pura del derecho, cit., pp. 26-27. NT. Tal y como resulta claro en el próximo capítulo, no considero que toda disposición jurídica tenga que ser una norma. Puedo admitir, por tanto que las disposiciones jurí­dicas retroactivas no son (o no completamente) normas y, sin embargo, mantener que son disposiciones jurídicas. El principio de individuación sugerido más abajo tiene, sin embargo, que ser modificado para dar cuenta de las disposiciones jurídicas retroactivas, etcétera.

10 Por una razón estándar para hacer un acto en ciertas circunstancias quiero significar una razón para hacer dicho acto la cual está presente siempre que las circunstancias existan.

11 Esta razón estándar para el cumplimiento es una razón estándar para otros individuos distintos a los sujetos nonnativos para tomar en cuenta a la norma al evaluar el comportamiento de los sujetos normativos.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 157

Todo esto es presupuesto por Kelsen cuando dice que tipos de órdenes sociales "están caracterizados por la específica motivación a la que recu­rre el orden social para inducir a los individuos a comportarse como es deseado". 12

Hay, de acuerdo con Kelsen, tres tipos de razones estándar: (1) una ventaja estipulada por la misma norma o por una u otra que habrá de seguir de la conformidad con la nonna en cuestión; (2) una desventaja estipulada por la misma norma o por una 11 otra que seguirá el acto que viole la prescripción de la norma en cuestión; (3) el llamado directo del acto prescrito por la norma. 13

Kelsen considera las razones del segundo tipo como las razones están­dar a las cuales recurre el derecho, Kelsen, además, insiste en (1) que una norma es una norma jurídica únicamente si la desventaja que existe por su violación está estipulada por una norma jurídica y (2) que la desventaja está estipulada por la misma norma para cuya obediencia es una razón estándar.

Debe recordarse que al decir que una desventaja es una razón estándar no significa que el autor de la norma intenta o desea que los sujetos nor­mativos obedezcan la norma por dicha razón o que ellos usualmente 10 hagan o que ellos estén justificados cuando lo hagan. Todo lo que signi­fica es que la desventaja es una razón para conformarse a la norma.

Debe observarse, también, que la razón estándar para una norma jurí­dica consiste en la combinación de dos cosas: (1) una sanción es~ipulada por Una norma jurídica; (2) el hecho de que el sistema jurídico en su totalidad sea eficaz. 14 Estos hechos confieren cierta probabilidad de que una desventaja será sufrida por el sujeto normativo si viola la norma y esta probabilidad de desventaja es la razón estándar. Ciertamente, al agregar otros hechos y calcular la probabilidad sobre una base más am­plia, puede disminuir sustancialmente para la mayoría de los casos o para ciertos casos en particular. Pero esto está más allá del argumento. Lo que cuenta es la probabilidad basada únicamente en la estipulación de

12 General Theory of Lar& a-nd Sta/e, cit., p. 15 (Cfr. Teoría general del derecho :.v del Estado, cit., p. 17. NT).

13 Cf,.. General Theory oi Law atul Stafe, cit., p. 15 (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., pp. l7-18. NT). Dada una teoría de valores más amolia que la de Kelsen, uno puede agregar el valor del acto prescrito cuando es hecho por el sujeto nonnativo en las circunstancias espedficas. Hay otros tipos de razones estándares; algunas -como la autoridad personal del autor de la norma- son direc­tamente admitidas por Ke1sen en otro lugar.

14 Según Kelsen, hay también el hecho de que la norma que estipula la sanción no es totalmente ineficaz.

158 JOSEPH RAZ

la sanción y de la existencia y, por tanto, de la eficacia general del sis­tema jurídico.

Éstos son los cuatro puntos que conjuntamente explican la primera parte del concepto de Kelsen de una norma en general y de una norma jurídica en particular. Los dos primeros, en sí mismos, no explican mucho. Señalan ciertas conexiones entre ciertos grupos de 10 que es conocido por la frase convenientemente vaga: 'términos normativos', Esto es útil, pero la vague­dad de la clarificación dada deja mucho por explicar. Los dos últimos puntos, sin embargo, deben ser entendidos como explicaciones parciales de 105 dos primeros. Es así también como el propio Kelsen los considera. De esta manera, cuando confronta acusaciones tales como la sugerencia de Alf Ross que "la idea de una verdadera norma o demanda es un asunto lógico, la falacia está implicada en todo absolutismo ético". Hi Kelsen dice:

La tentativa del positivismo lógico de presentar a la ética como una ciencia de hechos empíricos resulta manifiestamente de la tendencia, perfectamente legítima, en sí misma, a excluirla del dominio de la especulación metafísica. Pero ella satisface esta tendencia si se reco­noce que las normas que forman el objeto de la ética son las significa­ciones de hechos empíricos puestos por hombres en el mundo de la realidad. 16

Aquí recurre en efecto al tercer punto, el de que las normas son creadas por ciertos actos de voluntad, para explicar el sentido no metafísico por el cual, se puede decir, constituyen demandas estándares de evaluación.

Los últimos dos puntos delínean el contexto fáctico en el cual, de con­formidad con la teoría de Kelsen, se justifica hablar sobre normas, están­dares de evaluación y guías de comportamiento. Hablar del tipo de hechos que tienen que darse si algún enunciado sobre normas existentes ha de ser verdadero y la relación entre el enunciarlo sobre normas y otras partes del lenguaje normativo constituyen la esencia de la explicación del con­cepto de norma. 17

lS Cfr. Rass, Alf. "Kelsen's What is Justice?" (reseña) en California Law RevieU', vol. 45, pp. 564 y 568. (Existe versión española debida a Genaro Carrió: "Nota al libro de Kelsen ¿Qué es la Justicia?" en Ross. Alf. El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1969, pp. 33-46. NT).

16 T héorie pure du droit, cit., p. 80, nota que comienza en la p. 79. (Cfr. Reine Rechts/ehre, cit., pp. 60-61 n; Teoría pura del derecho, cit., p. 71, n 46. NT).

17 Cfr. la sugerencia de H. L. A. Hart de que el término 'derecho subjetivo' es explicado una vez que las condiciones de verdad de t:nunciados de la forma: 'X tiene un derecho' son dados, y afirma que enunciados de esta forma son usados para inferir conclusiones de derecho en casos particulares. Explicaciones similares, sos­tiene Hart, pueden ser dados a otros términos jurídicos problemáticos (Cfr. Definilion

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 159

Las estipulaciones de Kelsen en relación con la creación de normas ha sido criticado en detalle (inciso 3, capítuJo III) y no será discutido más. Los otros puntos mencionados en este inciso serán examinados de manera más completa posteriormente en este capítuh Aunque procederemos ahora a analizar el segundo grupo de ideas de Kelsen sobre la naturaleza de las normas, incluyendo la idea de la norma fundamental no positiva, parece que el último no es requerido para un adecuado análisis de las normas.

2. Norma fundamental y justificación dinámica

De conformidad con el concepto de norma tal y como ha sido explicado en el inciso anterior, las órdenes respaldadas por amenazas son normas. Ellas guían el comportamiento de las personas a las cuales la orden se dirige; son estándares en virtud de los cuales la conducta puede ser eva­luada; son creadas por seres humanos con la intención de influenciar la conducta de las otras personas y se encuentran respaldadas por razones estándares, a saber, evitar la sanción amenazada.

Las órdenes pueden ser distiguidas de las disposiciones jurídicas sobre otros fundamentos, pero son normativas en el mismo sentido que lo son las disposiciones jurídicas, esto es, toda vez que los cuatro puntos elabora­dos en el inciso anterior, constituyen una explicación satisfactoria de una norma. Dos diferencias entre disposiciones jurídicas y órdenes podrían ser mencionadas aquí: Primeramente, existen amplias oportunidades y razones para referirse al contenido de las disposiciones jurídicas sin refe­rirse a las circunstancias de su creación. De esta manera, un jurista fre­cuentemente tiene una razón para referirse a varias disposiciones jurídicas relacionadas con los contratos y discutir su significado y relación en los asuntos de su cliente y en tales discuciones las circunstancias por las cuales las disposiciones jurídicas fueron creadas son, frecuentemente (aunque, por supuesto, no siempre), completamente sin importancia. Por otro lado, es característico de las órdenes que sean usualmente discutidas en refe­rencia al contexto efectivo en el cual fueron dadas. 1Iientras que saber que toda persona tiene, bajo ciertas circunstancias, que pagar una cierta cuota de impuesto sobre la renta, para muchos propósitos es toda la infor­mación requerida; saber que Smith y su familia ordenaron cIar 20 libras

and Theory in JurÜprudence. An Inaugural Lecture, Oxfoni, Oxford University Press, 1959, pp. 14-17. (Existe versión española debida a Cenara Carrió: "Definición y teoría en la ciencia juridica", en Hart, H. L. A. Derecho y moral. Contribuciones a sus análisis, cit., pp. 93-138, NT).

160 JOSEPH RAZ

a Brown es usualmente una pieza incompleta de información y uno nece­sita saber, también, quien dio la orden, cuando y en que circunstancias fue dada, si la información tiene que Ser relevante y útil para los pro­pósitos usuales supuestos.

El hecho de que existan muchas ocasiones y razones para referirse a las disposiciones jurídicas haciendo abstracción de las circunstancia" de su creación es la justificación para considerar a las disposiciones jurídicas como entidades abstractas. N o existe ningún caso general similar para considerar a las órdenes como entidades abstractas en el mismo sentido. 18

Uno debe complementar, sobre la fuerza de este argumento, los cuatro puntos señalados en el inciso anterior, estipulando que entidades ¡necesa­rias no deben ser permitidas. Las órdenes, por tanto, no son normas; mientras que las disposiciones jurídicas son normas.

Hay una segunda distinción entre órdenes y disposiciones jurídicas la cual debe ser mencionada. Toda disposición jurídica pertenece a un sis­tema normativo puesto que toda disposición jurídica pertenece a un sistema jurídico. Las órdenes algunas veces pertenecen y algunas otras no pertene-

18 Cuando menos dos conceptos de orden como entidad abstracta deben ser dis­tinguidos. E'los difieren en que, de acuerdo con uno, la identidad del co.ntenido es tanto necesario como suficiente para la identidad, mientras que de conformidad con el segundo concepto, es una condición necesaria pero no suficiente para la identidad de las órdenes. Si a y b, independientes 1a una de la otra, ordenan a e hacer A en e, entonces, de conformidad con el primer concepto ambas dan la misma orden; mien­tras que, de conformidad con el segundo concepto, dan diferentes órdenes con el mismo contenido. El primer concepto, puede decirse, representa a las órdenes como entidades lingÜÍ'sticas, puesto que en este sentido las órdenes pueden ser identi ficadas can el significado de ciertas oraciones imperativas de contexto libre. No deseo dis­cutir la necesidad de considerar a las órdenes como entidades lingüísticas.

Las disposiciones jurídicas, y las normas en general, son entidades del segundo tipo, i. e. la identidad del contenido es necesario, pero no suficiente para establecer la identidad de dos disposiciones jurídicas. Inglaterra y Estados Unidos pueden tener dos disposiciones jurídicas idénticas en contenido, las cuales, sin embargo, son dos disposiciones jurídicas distintas precisamente porque pertenecen a dos diferentes sistemas jurídicos. De la misma manera, el Parlamento inglés puede crear una disposición jurÍdica que tiene el mismo contenido que tuvo una disposición jurídica que una vez fue válida en Inglaterra. Sin embargo, el Parlamento no re-legisla la misma disposición jurídica, sino una disposición jurídica diferente con el mismo contenido. (Esto 110 quiere decir que las diferencias en las cinrcunstancÍas de 1a crea­ción implique siempre diferencias en identidad. ¿ Qué debe decirse cuando el Parla­mento meramente pro'onga el periodo durante el cual una disposición jurídica está en vigor y cómo debe uno interpretar un caso en que el Parlamento re-legisla una disposición jurídica que de cualquier forma es válida? Estos prob~emas requieren de una investigación más profunda dentro de la lógica de las normas de la que es posible hacer aquí).

Lo que se ha discutido anteriormente es la necesidad de este segundo concepto no lingüístico de orden.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 161

een a sistemas nonnativos. 19 Esto significa que toda nonna jurídica perte­nece a un grupo de normas jurídicas interrelacionadas en ciertas formas, mientras que las órdenes no siempre pertenecen a tal estructura. Como ha sido explicado en el capítulo anterior, Kelsen trata de usar su concepto de norma fundamental para explicar esta interrelación sistemática de las normas jurídicas. El hecho de que las órdenes no siempre se encuentran interrelacionadas de una forma simibr es una razón por la que Kelsen piensa que el concepto de norma fundamental (u orden fundamental) no es necesaria para el análisis de las órdenes en tanto tales.2Q Es obvio, sin embargo, que Kelsen tiene también otras razones para emplear su concepto de norma fundamental en el análisis de las normas y no emplearlo en el análisis de las órdenes,

De acuerdo con la teoría de Kelsen, las órdenes son hechas por actos .apropiados de personas en una adecuada posición (e. g. una posición de fuerza o de autoridad personal). Las normas jurídicas, por otro lado, son creadas como consecuencia de un;'). combinación de actos humanos y de otras nonnas jurídicas: para Kelsen ninguna norma puede ser creada por actos humanos únicamente. La existencia de toda norma positiva pre­sunone la existencia de una u otra norma autorizando su creación. Kelsen piensa que un regreso infinito es evitado, y sólo puede ser evitado, pre­suponiendo la existencia de una norma fundamental para cada orden nor­mativo la cual no ha sido creada en absoluto, puesto que es una norma necesaria. Como la ocurrencia de una u otra orden (o la existencia de una u otra norma) no es una condición necesaria para la ocurrencia de una orden, el concepto de norma fundamental (o de orden fundamental) no tiene lugar en el análisis de órdenes.

Podría pensarse que la doctrina de Kelsen de que la creación de toda norma presupone otra norma es una mera manifestación de las relaciones sistemáticas entre normas. De hecho, Kelsen insiste sobre esta doctrina también por otras razones, razones que S0n de la más grande importancia para su teoría de normas. Kelsen considera la doctrina como una conce­cuencia necesaria del principio fundamental de que 'nadie puede afirmar

19 Las órdenes que efectivamente pertenecen a sistemas normativos, son conside­radas como normas y son tratadas como parte del sistema normativo. Los órdenes jurídicos, por ejemplo, son analizados en la teoría del derecho. Quizás pueda :1rgu­mentarse que no puede haber ningún sistema normativo que consista únicamente de órdenes.

20 Las órdenes jurídicas y otras órdenes que pertenecen a sistemas normativos son analizados completa y únicamente con referencia a la norma fundamental del sistema al cual pertenecen.

162 JOSEPH RAZ

que del enunciado de que algo es, se siga un enunciado de que algo debe ser, o viceversa'. 21 De esto Kelsen concluye que tos actos no pueden, por sí mismos, crear normas:

... La validez objetiva de una norma, la cual constituye la significación subjetiva de un acto de voluntad de que los hombres deben de compor­tarse de cierta manera, no se sigue del acto fáctico, es decir, de un ser, sino, nuevamente, de una norma que autoriza ese acto, es dcciTT

de un deber ser. 22

El hecho de que Kelsen no aplique este argumento a las órdenes indica que las considera normativas en un sentido diferente de aquel por el cual las nonuas son nonnativas. En cuanto al becho de que los cuatro puntos del inciso anterior se aplican igualmente a las normas y a las órdenes, esto implica que el inciso anterior no explica completamente el concepto ke1se­niano de norma. Kelsen considera las órdenes, como tales, como 'deher ser subjetivo' y a las normas como 'deber ser objetivo'. ¿ Qué es 10 que para Kelsen no se encuentra en el concepto de una orden que impide que ésta sea un 'deber ser' objetivo?

Para responder esta cuestión es necesario revisar varias consideraciones diferentes por las cuales Kelsen parece haber sido influenciado en su dis­tinción entre 'deher ser' subjetivo y objetivo y por varias interpretaciones diferentes y algunas· de el1as contradictorias, de su doctrina de la norma fundamental.

De esta manera, es fácil detectar un factor que puede inducirnos a distinguir entre órdenes respaldadas por amenazas (el único tipo de órde­nes que Kelsen considera) y normas. Ambas pueden determinarse por el hecho de que una sanción es probable que siga a la desobediencia. Conse-

21 The Pure Theor-y oi Law, cit., p. 6 (Cfr. Reine Rechts/ehre, cit., p. 5; Teo-ría pura del derecho, cit., pp. 19-20. NT).

22 The Pure Theory of Law, cit., pp. 8-9 (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., pp. 8-9; Teoría pura del derecho, cit., pp. 22-23. NT). En una nota a pie de página Ke1sen identifica su principio con el enunciado de Prior: "es imposible deducir una conclu­sión ética de premisas absolutamente no éticas. (Théorie pure du droit, cit., p. 8, n 2. (Por error Joseph Raz, cita la p. 12; cita la versión francesa porque la versión inglesa omitió las notas. (Cfr. Prior, Arthur N. Logic and Ihe Basis 01 Ethics, Oxford, Oxford University Press, 1944, p. 18; Reine Rechtslehrc, cit .• p. S, n; Teoría pura del derecho, cit., p. 20, n 2. NT). Este principio es incorrecto. Cuando mucho puede sostenerse que (algunas) conclusiones normativas presuponen un pre­supuesto normativo. El presupuesto no necesita ser una premisa, puede ser una regla de derivación. De acuerdo con esta interpretación del principio, el enunciado de que una norma existe puede ser derivado de enunciados de que ciertos actos fueron realizados dadas ciertas reglas apropiadas de derivación.

El. CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 163

cuentemente, se puede recurrir tanto a las órdenes como a las normas para justificar la conducta conforme a ellas. Ellas proporcionan una razón para el comportamiento que prescriben y, por tanto, también 10 justifican hasta cierto grado. Puede ser que en razón de otras consideraciones en contra, la conducta sea injustificada, pero, al menos, tiene una justifica­ción parcial. Esto no significa, por supuesto. que las normas y las órdenes estén por sí mismas justificadas. Podría pensarse si una de las diferencias entre normas y órdenes es que las normas son, necesariamente, demandas justificadas, mientras que las órdenes, aun cuando en ocasiones estén jus­tificadas, y justifiquen, no necesariamente 10 son. Esta distinción puede explicar la diferencia en normatividad entre normas y órdenes en la teoría ,de Kelsen la cual se refleja en llamar a las órdenes 'deber subjetivo' y a las normas 'deber ser objetivo'. Similarmente, esta distinción explica porqué las normas 'derivan' su validez de otras normas, mientras que ninguna estipulación análoga es necesaria, de acuerdo con Kelsen, en el caso de las órdenes: las normas que contribuyen a la creación de otra norma es parte de su justificación.

La tesis es que:

(1) Toda norma es un requerimiento justificado; debe ser distinguida de otras tesis relacionadas, todas las cuales tienen algún respaldo en enun­ciados de Kelsen sobre el particular, a saber:

(2) Las normas no están necesariamente justificadas, pero los enun­ciados de 'deber ser' de que .r debe h<1cer A en e significan que tal norma existe y que está justificada.

(3) Tales enunciados de 'deber ser' no significan que la norma des­crita esté justificada, pero que se justifica si la norma fundamental del sistema, a la cual la norma pertenece, está justificada.

(4) Tales enunciados de 'deber ser' no significan que la norma des­crita esté justificada condicional o incondicionalmente, pero afirmarlos implica que el que habla piensa que la norma es considerada por el grueso de la comunidad a la cual el sistema, incluyendo la norma escrita, se aplica.

(S) Tales enunciados de 'deber ser' no significan que la norma des­crita esté justificada condicional o incondicionalmente, pero afirmarlo implica que el que habla los considera justificados.

¿ Acepta Kelsen cualquiera de estas tesis o cualquiera de las muy dife­rentes, pero relacionadas, tesis que pueden ser formuladas? Es imposible examinar aquí todos los pasajes relevantes en las obras de Kelsen. Tra-

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taré, sin embargo, de sugerir una respuesta basada sobre algunos pasajes claves. Únicamente serán consideradas las normas jurídicas, pero, ocasio­nalmente, se hará referencia a otras normas.

Primera tesis: Kelsen rechaza esta tesis explícitamente:

La regla jurídica dice: si A es, B debe ser y, por tanto, no dice nada sobre el valor, moral o político, de la relación. El 'deber ser' se man­tienen una categoría a priori pura para la comprensión del material jurí­dico empírico ... la categoría tiene puramente carácter formaL .. Hes una categoría epistemológica trascedental en el sentido de la filosofía kantiana. .. En esto radica su tendencia radicalmente antiidiológica. 23

Este pasaje se encuentra reforzado por muchos otros que hacen claro que Kelsen no considera el derecho como necesariamente bueno o justifi­cado en ningún sentido.

Es tentador pensor que, aunque el derecho no está justificado en ningún sentido absoluto, éste existe únicamente si es aceptado como justificado por la comunidad a la cual éste se aplica. Esta interpretación se respalda por el siguiente pasaje:

Si el "deber ser" es también el sentido objetivo del acto, la conducta a la cual el acto es dirigido es considerado como algo que debe ser, no únicamente desde el punto de vista del individuo que ha realizado el acto, sino, también, desde el punto de vista del individuo a cuya conducta el acto es dirigido y de un tercer individuo no involucrado en la relación entre los dos. 24

Kelsen, sin embargo, rechaza esa interpretación:

... La doctrina de la norma fundamental no es una doctrina del reco­nacimiento. .. de conformidad con la doctrina del reconocimiento, el derecho positivo es válido únicamente si éste es reconocido por los indi­viduos que están sometidos a él, 10 cual significa: si estos individuos acuerdan que uno debe de comportarse de conformidad con las normas del derecho positivo. 2~

23 "The Pure Theory of Law. Its Method and Fundamental Concepts", út, p. 485.

24 Tite Pure Theory 01 Law, cit., p. 7. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 7; TeorúJ pura del derecho, cit .• p. 2L

25 Tlle Pure Theory 01 Law, cit., p. 218, n 82. (Cfr. Reine Rechtslchre, cit., p. 225 n; Teoría pura del derecho, cit., p. 229 n 134. NT). En este respecto, parece que, de acuerdo con Kelsen las normas jurídicas, difieren de la moral social. Esta última es creada mediante la costumbre Y. por ello, creada únicamente si la comuni­dad considera que debe de comportarse de la manera prescrita.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 165

De esta manera, Kelsen rechaza la primera tesis en ambas de sus inter­pretaciones.

Segunda y cuarta tesis: No puede haber ninguna duda de que Kelsen rechaza ambas de estas tesis. De hecho yo solamente las mencioné en razón de su interés dentro del contexto de alguna otra teoría de normas.

Kelsen mismo está comprometido con la idea de que los enunciados de 'deber ser' (objetivos) describen normas y nada más. Por tanto, no puede aceptar la segunda tesis. Kelsen está también consciente de que hay sis­temas jurídicos que no son considerados buenos o justificados por ]aF

personas a las que éstos rigen. Sin emb..'1rgo, uno puede describir tale:.: sistemas mediante enunciados de 'deber ser', Por tanto, ]a tesis de que afir­mar un enunciado de 'deber ser' implica que el que habla cree que la norma descrita es aceptada como justificada por sus sujetos normativos, si es que ha de aceptarse de alguna manera, tiene que ser modificada especi~ ficando contextos especiales en los cuales la implicación valga o en los cuales no. Ninguna especificación de este tipo se encuentra en la obra de Kelsen. Su explicación de los problemas lingüísticos muestra que él

no está consciente de que por el hecho de afirmar el que habla puede impli­car cosas que no son parte del significado del enunciado formulado. Estas consideraciones se aplican igualmente a la quinta tesis, la cual tiene que ser también rechazada.

En el párrafo de la Law Quarterly Review transcrito anteriormente Kelsen claramente trata de distinguir entre dos ideas de 'deber ser' un

'deber ser' material, el cual conlleva la implicación de que la norma des~ crita es buena o justa y un 'deber ser' formal el cual no conlleva dicha implicación. En razón de que Kelsen carece de una adecuada teoría 1in~ güística que le ayude a expresar sus ideas, es difícil decir qué es 10 que exact<"'mente quiere decir con esta distinción. Es claro, sin embargo, que, de acuerdo con Kelsen, al describir el derecho únicamente el 'deber ser' for~ mal debe ser usado: "el derecho, de acuerno con la teoría aquí desarrollada, es un cierto orden (u organización) del poder". 26 Sin embargo, el derecho es considerado "no como un mero consorcio fáctico de motivos, sino como un orden válido, como normJ.".27 Esto es hecho posible por la norma

26 Tlzc Pure Theory of Law, cit., p. 214. (Cfr. Reine Rechtslehrc, cit., p. 221; Teor'a pura del derecho, cit., p. 225. NT).

27 "The Pure Theory oí Law. Its Method and Fundamental Concepts", cil.,-p. 518.

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fundamental: " ... la norma fundamental, en un cierto sentido, significa la transformación del poder en derecho",28

Al interpretar la fuerza organizada como un sistema de normas, uno no necesita asumir que es bueno o justo. La única razón por la que no existe ninguna norma fundamental para un sistema de órdenes de un grupo organizado de gansters es que "este orden no tiene la eficacía conti­nuada en la cual ninguna nOfma fundamental es presupuesta". 29

Todos estos pasajes y muchos otros tienden a sostener el concepto de una norma jurídica explicada en el inciso anterior y respaldar la sugeren­cia hecha al principio de este inciso de que, de acuerdo con Kelsen, la única diferencia entre las disposiciones jurídicas creadas por ciertos actos de voluntad y las órdenes se encuentran en la relativa existencia prolon­gada de las interconexiones sistemáticas de las disposiciones jurídicas. Estas ideas justifican también el enunciado de que las normas fundamen­tales existen si son consideradas únicamente como vínculo común que determina la identidad de los sistemas normativos y la validez de las órdenes como parte de tales sistemas. El objetivo último de tales pronun­ciamientos es hacer posible la afirmación de que " ... el derecho posi­tivo ... se encuentra justificado ímicamente por una norma o por un orden normativo con el cual el derecho positivo, según sus contenidos, puede o no puede conformarse, de ahí que pueda ser justo o injusto. 30

De 10 cual se sigue que la norma fundamental no tiene nada que ver con la justificación de las disposiciones jurídicas.

Sin embargo, frecuentemente Kelsen se desvía de su postura. Constan­temente identifica la cuestión '¿cuál es la razón de la validez del derecho?', con la cuestión '¿ por qué debe obedecerse el derecho?' 31 A estas cues­tiones responde 'la norma fundamental', 'en razón de la norma funda­mental'.

Kelsen reconoce y explica, con algún detalle, un método especial de

28 Hans, Kelsen, General Theory oi Law and Stafe, cit., p. 437. (Esta referencia corresponde al apéndice: "Natural Law Doctrine amI Legal Posit;visms" [Die philosophischen Grundlage11 der Naturrechfslehre 1m des Rechtspositivismus, cit.] que no aparece en la versión española. NT).

29 The Pure Theory o/ Law, cit., p. 47 (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. '49; Teoría pura del derecho, cit., p. 60. NT).

30 TJ¡e Pure Thcory of Lm.o, cil., p. 217. Por error en el original aparece nueva­mente la llamada 1 (p. 134); sin embargo debe corresromler a la llamada 5 (misma página), la cual se refiere al párrafo transcrito. (Cfr. Reine Rechtslehre, cit., pp. 223-224; Teoría pura del derecho, cit., p. 228. NT).

31 "\\'hy Should The Law be Obeyed?" en What is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror 01 Scicnce, cit., p. 257.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 167

justificar las normas, el cual puede ser llamado justificación 'dinámica'. Éste puede ser definido por dos características:

(1) Una norma se justifica con base a una otra norma.

(2) La norma que justifica es una norma creadora de normas y la justificación consiste en mostrar que la norma justificada fue creada por la forma estipulada por la norma que justifica 32 (no eS necesario decir que no puede proceder y preguntarse por la justificación de la norma justi ficativa) .

Kelsen está consciente de que una norma jurídica es parte de las con­diciones de creación de otra norma jurídica jJuede ser considerada como una justificación (dinámica) de tal norma. Kelsen no logra, sin embargo, distinguir entre las condiciones de existencia de una norma y su posible uso ,corno una justificación de ella y, al identificar los dos, Kelsen es llevado a la conclusión de que las normas que existen están necesaria­mente justificadas. Consciente de la contradicción amenazante entre sus

puntos de vista, busca evitarlas orillándose hacia la tercera tesis.

Tercera tesis. Los enunciados de 'deber ser' significan que una norma existe y que está justificada si la norma fundamental del sistema a la cual pertenece se encuentra presupuesta. Kelsen dice, por ejemplo, que "el positivismo jurídico contesta a la cuestión de por qué el derecho es válido al recurrir a una hipótesis que puede o no ser aceptada, en otras palabras, justificando la obediencia al derecho únicamente de manera con-

32 Por ciertas razone~ no reveladas Kelsen adopta la extraña postura de Que sólo hay dos tipos de sistemas nonnativos: Los sistemas dinámicos, cuyas normas (o, Quizás, la mayoría de ellas) se encuentran justificarlas por una justificación dinámica, y los sistemas estáticos, cuyas normas (o, Quizás la mayoría de eras) están justificadas en virtud de Que los enunciados que las describen son implicados por enunciados que describen otras normas. Las normaS ftlndamentales de siste,":'" diná­micos, invisten a a!gunas personas o cuerpo de personas con facultades legislativas y son presupuestos. Las normas fundamentales de si~temas estáticos no son normas crearloras de normas y no son presupuestas sino consideradas autoevidentes. Sohre este tema véase: General Theory of f.aw Qnd State, cit., pp. 112-113 y 399--1-00; The Pure Theory of Law, cit., p. 195 (Cfr. Teoría General de! derecho y del Estado, cit., pp. 131-133 [las págill<1S 399AOO de la Genera! Theory oi Law ona State corresponden al apéndice: "Natural Law Doctrine and Legal Positivismus" -Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslchre uJld des Rechtspositivi.mms­que no aparece en la versión española J; Reine Rechtslehre, cit., p. 198; T ('oría pura del d('recho, cit., p. 203. NT). Más adelante Kelsen sostiene ql1e ninguna norma es realmente autoevidente (Pure Ylzeory oi Law, cit., p. 196 [Cfr. Reine Rechtslehre, cit., p. 198 in fine; Teoría pura del derecho, cit., p. 203. NT]). No necesitamos analizar esta teoría aquí.

168 JOSEPH RAZ

diciona}".33 Yo preferiría decir que el positivismo jurídico no justifica el derecho en absoluto, pero que describe y analiza un método que puede ser usado para justificar disposiciones jurídicas.

Kelsen, sin embargo, piensa de otra manera y concluye que Hel 'deber ser' del derecho positivo puede únicamente ser hipotético" 34 Con esto parece adherirse a la tercera tesis. Desafortunadamente, éste no es el fin de la historia, puesto que Kelsen está atrapado por su identificación de validez con existencia de una noro-,a, por un lado, y con su justificación, por el otro. El enunciado de que las normas jurídicas son única y condicionalmente justificadas es, para él, sinónimo del enunciado de que las nonnas jurídicas son única y conrl.icionalmente válidas, i. e. que go­zan únicamente de existencia condicional: "en tanto la validez absoluta de sus normas corresponde a la idea del derecho natural, la validez mera­mente hipotética y relativa de sus normas corresponde a la del derecho positivo".35 Esta conclusión contradice las propias ideas de Kelsen (exa­minadas anteriormente) sobre la naturaleza no ideológica de las disposi­ciones jurídicas y es, en sí misma. insostenible.

La fonna de salir de esta conclusión es rechazar la identificación de la validez de una norma con la justificación de una norma y aceptar la tercera tesis. O bien, uno puede, como he sugerido. ir. incluso, más allá y consi­derar el hecho de que algunas normas jurídicas se encuentran usualmente entre las condiciones de existencia de otras normas jurídicas. no justi­ficando estas normas sino, únicamente. proveyendo de un medio posible por el cual ellas pueden ser justificadas. La tercera tesis puede, de esta manera, ser rechazada.

De la explicación hasta aquí resulta obvio que las opiniones de Kelsen sobre la cuestión de las normas como requerimientos justificados gira al rededor de la interpretación del concepto de norma fundamental. ¿ J us­tifican las normas fundamentales las normas jurídicas? ¿y si es así en qué sentido? Kelsen considera a las normas fundamentales como fuente de validez y fuente de unidad de los sistemas jurídicos. Su función en la unificación de los sistemas jurídicos ha sido examinada en el capítulo anterior. Aquí nos ocupamos de las normas fundamentales como fuentes de validez del derecho.

33 "\Vhy should the Law be Obeyed?", cit., p. 263. 34 General Theory of Law and State, cit., p. 394. (Esta referencia corresponde

al apéndice: "Natural Law Doctrine and Legal Positivismus" [Die phifosophischen Grundfagen der Natttrrechtsfehre ul1d des Rechtspositivismus] cit., que no aparece en la versión española. NT).

3/'1 General Theory 01 Law and State~ cit., p. 344. (Cfr. supra mi comentario a la nota 34. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 169

La explicación que da Kelsen del tema está minada de confusión. Se dice que la norma fundamental es presupuesta. Kelsen habla de ella como presupuesta en dos diferentes formas. Es presupuesta por la teoría jurí­dica, es 'la hipótesis última del positivismo'. Se dice, también, que es presupuesta por cualquier persona que considere el derecho como un sistema de normas, i. e. cualquier persona que use términos normativos para refe­rirse a las disposiciones jurídicas: "que la norma fundamental realmente exista en la conciencia jurídica es resultado de un simple análisis de los enunciados jurídicos reales",36 Estos dos enunciados no están necesa­riamente en conflicto, sin embargo, tienden en ocasiones a identificar la presuposición de una norma fundamental por las personas ordinarias con su aceptación como justificada o buena. En algunos pasajes Kelsen dice que los anarquistas, por ejemplo, no presuponen la norma fundamental y consideran el derecho no como un sistema normativo sino como meras relaciones de poder. 37 Similarmente:

Un comunista, ciertamente, puede no admitir que exista una diferencia esencial entre una organización de gansters y un orden jurídico capita­lista. a los cuales, considera, como los medios de ruda explotación. Toda vez que é1 no presupone -como lo hacen aquellos que interpretan el orden coactivo en cuestión como un orden normativo objetivamente válido- la norma fundamental."

La teoría jurídica no presupone la norma fundamental en el mismo sen­tido. No es función de la teoría jurídica justificar el derecho, sino explicarlo.

Si presuponer la norma fundamental significa aceptarla como justificada, entonces pueden existir sistemas jurídicos Jos cuales se aplican a pobla­ciones que no presuponen sus normas fundamentales. Ni la existencia de los sistemas jurídicos ni, tampoco, la existencia de sus normas fundamen­tajes (puesto que hay una norma fundamental en todo sistema jurídico) depende de que sea presupuesta la norma fundamental. 39

Debe entenderse, no obstante cierL:'ls observaciones de Ke1sen que sugie­ren la tesis contraria, que el anarquista, comunista o cualquiera que real-

36 General Theory of Law and State, cit., p. 116. (Cfr. Teoría general del derecho y del Estado, cit., p. 137. NT).

37 General Theor-y of Ln'W and State, cit., pp. 413 y 425. (Estas referencias corresponden al apéndice: "Natural Law Doctrine and Legal Positivismus" [Die philosophischen Grundlagen da Naturrahtslehre und des Rech!sposüivisl1lúSJ, cit., que no aparece en la versión española. N. T.).

38 Kelsen, Hans "Professor Stone and The Pllre Theory oí Law", en Stanford' Law RcviC"d', vol. 17, núm. 2, 1965, p. 1144.

39 Cfr. supra: inciso 3, cap. nI.

170 JOSEPH RAZ

mente no presuponga la norma fundamental puede aun descubrir el dere­cho haciendo uso de enunciados normativos. Los enunciados normativos no implican "ninguna aprobación de la norma jurídica descrita",40 Kelsen está en 10 correcto al decir: "Aun un anarquista, si fuera profesor de derecho, podría describir el derecho positivo como un sistema de normas válidas, sin tener que aprobar este derecho." 41 Esto sin embargo, no es TaZón para que él contradiga tanto el primero y el último de sus enun­ciados que el anarquista no presupone la nOrma fundamental, como lo hace en esta misma nota al pie de página.

¿ Por qué debe la teoría jurídica decir que presupone la norma funda­mental no meramente analizarla y describirla como 10 hace con las otras normas? Kelsen considera toda norma como creada por actos legislativos. Esto, obviamente, no es verdad de las normas fundamentales. Por ello, dice que se presupone su establecimiento. Se acepta la ficción de que las normas fundamentales son establecidas. 42

Se puede por tanto, sin ningún deterioro, dispensar la idea de que la leoría j llrídica presuponga la norma fundamenta1. Hemos visto que las normas no siempre son requerimientos justificados. El concepto de norma es el analizado en el inciso anterior (sujeto a las modificaciones sustan­ciales que serán introducidas en los siguientes incisos), La diferencia en 110rmatividad entre los sistemas jurídicos y las órdenes pueden ser explica­das por el hecho de que los sistemas jurídicos tienen una integrada posi­bilidad de justificación dinámica de la mayoría de sus normas.

¿ Cuál es la suerte de las normas fundamentales? Ellas no ayudan a establecer la unidad ni identidad de los sistemas jurídicos; tampoco ayu­dan para arreglar las normas en sistemas jurídicos. 43 Se dice que ellas son la fuente de validez de las normas jurídicas, pero en esta función no justifican estas normas. Tampoco son necesarias para el principio de

4(t The Pure Theory of Law, cit., p. 79. (Cfr. Reine Rechtsleltrc, cit., p. 83; T eoria pura del derecho, cit., pp. 93~94. NT),

4J. The Pure Theory of Law, cit., p. 218, n. 82. (Cfr. Reine Rechtslehrc, cit., j). 224 n; Teoría pura del derecho, cit., p. 229, n 133. NT.)

42 Cfr. Kelsen, Hans "On The Pure Theory of Law", en Israel Law Review, -\'01. 1, núm. 1, 1966, p. 6. Aquí Kelsen atribuye la ficción no a la teoría jurídica :sino a todo aquel que piense en el derecho. La cuestión importante es que éste es ¡un sentido di ferente de 'presuponer', Otra interpretación posible de la idea de que la teoria presupone la norma fundamental es que ésta encuentra que el concepto de .norma fund<"mentaI es necesario o útil para explicar el derecho. (Sobre esta última :interpretación véase el capítulo VII: Kelscn's Theor~1 of The Basic Non» del libl"O de Joseph Raz The Authorify of Law. Essays on Law and Morality [cit., PI', 122-145]; La autoridad del derecho. Ensayos sob"e derecho y' »lora! [cit., pp. 157-1861 NT ).

43 Cfr. supra: inciso 3, capítulo V.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 171

que cualquier derivación de un enunciado normativo se basa en algún presupuesto normativo. ¿ Existe alguna razón para aceptar la existencia de normas fundamentales? Hay un argumento más que debe ser consi­derado.

Al establecer la primera constitución sus autores hicieron uso de facul­tades jurídicas. De acuerdo con Kelscn, esto significa que existe una norma que les confiere estas facultades. Esta norma no pudo ser establecida (si hubiera sido establecida, el mismo argumento podría aplicarse a las facul­tades de sus legisladores); sin embargo, tiene que existir. El mismo argu­mento puede ser aplicado a todo sistema jurídico y, por tanto, tal norma no establecida, i. e. la norma fundamental, tiene que existir en todo sistema jurídico.

Este argumento se basa en el presupuesto erróneo de que un hombre puede tener facuItades legislativas únicamente si éstas le fueron conferidas por una disposición jurídica. La facultad legislativa es simplemente la ha­bilidad de crear O derogar disposiciones jurídicas. 44 Los autores de la primera constitución tienen facultad legislativa para establecer la primera constitución, facultad que no les ha sido otorgada por el derecho. La pri­mera constitución es derecho porque pertenecen a un sistema jurídico eficaz (un hecho que no puede ser determinado sino hasta cierto tiempo de5pués de que la constitución haya sido establecida).

Aun si toda facultad legislativa tiene que ser conferida por el derecho, como Kelsen sostiene, su argumento establece únicamente la posibilidad, no la necesidad, de normas fundamentales. Puesto que las facultades de los autores de la primera constitución pueden serIes conferidas por una disposición jurídica ordinaria del sistema. El argumento de Kelsen mues­tra únicamente que, si toda facultad legislativa tiene que ser conferida por el derecho, las normas fundamentales tienen que eXIstir en sistemas en los cuales ninguna disposición jurídica ordinaria confiere facultades apropiadas a los autores de la primera constitución.

1ii argumento se basa en el presupuesto de que las disposiciones jurí­dicas pueden autorizar indirectamente su propia creación. 1..fe parece que las objeciones a tales disposiciones jurídicas están mal concebidas. Admitir tales disposiciones jurídicas presupone la posibilidad de (1) disposiciones jurídicas que confieren facultades legislativas con efecto retroactivo, (2) Disposiciones jurídicas parcialmente autorreferentes. Estos dos presu­puestos los encuentro inobjetables. 44 bis PermÍtasenos examinar dos con-

44 Cfr. supra: inciso ], capítulo n. 44 bIs Cfr. Hart, H. L. A. "Self-Referring L8.ws", cit.

172 JOSEPH RAZ

juntos de disposiciones jurídicas. Un conjunto, el cual consiste en las disposiciones jurídicas A, B, e, D, todas las cuales pertenecen a la cadena de validez representada en la figura número 6. En otro conjunto, consti­tuido por las disposiciones jurídicas E, F, G Y H, todas pertenecen a la cadena de validez representado en la figura 7. Cada una de las disposi­ciones jurídicas del primer grupo, ninguna de las disposiciones jurídicais del segundo grupo, autorizan indirectamente su propia creación. Supon­gamos, además, que ésta es la única diferencia en contenido entre los pares de nonnas A y E, B Y F, e y G, Y D Y H. (La facultad designada como (1) es, por tanto, idéntica a las facultades (2) y (3) consideradas conjuntamente) .

(1) (2)

figura 6

E

F

13)

figura "7

Mis argumentos son: (1) ninguna contradicción resulta al asumir que A, B, e y D son disposiciones jurídicas válidas. (2) Es verdad que la validez de cada una de estas disposiciones jurídicas puede ser probada únicamente si, en última instancia, la validez de una de las otras disposi­ciones jurídicas es asumida y no probada, pero esto también es verdad para E, F, G Y H. (3) No se puede alegar que la parte del contenido de A, E, e y D, que autoriza su propia creación, sea redundante O com­pletamente sin sentido, en el sentido en que una disposición jurídica pura­mente autorreferente, Al, de que 'esta disposición jurídica es válida', es sin sentido, porque su existencia o no existencia no producen ninguna diferencia y que, por tanto, el primer grupo de disposiciones jurídicas puede decirse que es idéntico en contenido al segundo grupo (no auto­rreferente) .

Hayal menos dos diferencias entre los dos grupos, las cuales resultan de la diferencia en su contenido: (1) la no existencia de alguna de las disposiciones jurídicas A, B, e y D implica la no existencia del resto, puesto que cada una de ellas implica la existencia del resto. (Asumimos, por supuesto, que los actos legislativos necesarios fueron realizados). La

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 173

no existencia de alguna de las disposiciones del otro grupo implica única­mente la no existencia de las disposiciones jurídicas a las cuales preceden en la cadena de validez. Las disposiciones jurídicas que suceden si hay alguna, pueden ser presupuestas, o su validez probada. con referencia a otras normas (no representadas en la cadena de validez de la figura 7), sin implicar, por tanto, la existencia del derecho no existente. (2) Conse­cuentemente, asumiendo, como Kelsen lo hace, que la existencia de las normas puede ser probada ya sea por referencia a normas o presupuesta (por razones de estrategia teórica o creencia personal) y que ninguna otra disposición jurídica positiva autoriza la creación de alguna de las disposiciones jurídicas en nuestro ejemplo, entonces una disposición jurí­dica no positiva que autoriza E tiene que ser presupuesta, si todas las disposiciones jurídicas del segundo grupo tienen que ser autorizadas por el derecho y ser disposiciones jurídicas de un sistema. Tal disposi­ción jurídica que autoriza es una norma fundamental, i. e. una disposición jurídica presupuesta no positiva. Por otro lado, cualquiera de las disposi­ciones jurídicas del primer grupo puede ser presupuesta, como el resultado de que ésta y las otras disposiciones jurídicas del grupo existen y perte­necen al mismo sistema, y todas ellas están autorizadas por la misma disposición jurídica positiva. Ninguna norma fundamental, i. e. ningu­na disposición jurídica no positiva, necesita ser presupuesta.

El resultado final de este argumento es que no es necesariamente el caso, aun dentro del marco de la teoría kelseniana, que todo sistema jurí­dico incluya una norma fundamental, i. e. una norma jurídica no positiva.

3. La Estructura de un siste11W y la individuación de sus disposiciones jurídicas

Las clases y patrones de relaciones internas que existen entre disposi­ciones jurídicas en un sistema jurídico dependen, en última instancia, de dos factores: (1) Los principios de individuación, y (2) La riqueza, complejidad y variedad del contenido del sistema jurídico. Cualquiera que sea el contenido de un sistema, si sus disposiciones jurídicas son indi­viduadas de conformidad con los principios de Kelsen, el patrón resul­tante de las relaciones internas (si hay alguno) di feriría de los patrones de las relaciones internas que resultarían de individuar el mismo sistema de conformidad con los principios de Dentham. Por otro lado, si el sistema es empobrecido en ciertos aspectos, esto puede afectar el patrón de sus relaciones internas. Si, por ej emplo, ninguna de sus disposiciones

174 JOSEPH RAZ

jurídicas es respaldada por sanciones eptonces no habría ninguna relación punitiva entre sus disposiciones jurídicas.

Los principios de individuación están determinados por la teoría jurí­dica, mientras que el contenido de un sistema depende de hechos contin­gentes que se refieren a tal sistema particular. Se puede decir. por tanto, que los principios de individuación hacen posible la existencia de ciertos tipos de relaciones internas, mientras que la complejidad del sistema deter­mina si las relaciones de esos tipos efectivamente existen en el sistema respectivo.

Un sistema normativo es un sistema jurídico únicamente si tiene un cierto mínimo de complejidad. De esta forma, será argumentado en el capítulo VIII que todo sistema jurídico tiene que regular la existencia y funcionamiento de algunos tribunales y que todo sistema jurídico necesa­riamente estipula sanciones. Este tema se encuentra íntimamente relacio­nado con el problema de si hay algún contenido mínimo común a todo sis­tema jurídico. El contenido mínimo y la complejidad mínima de todo sistema jurídico, conjuntamente con los principios de individuación, deter­minan las relaciones internas necesarias que existen en todo sistema jurí­dico, esto es, la estructura interna la cual es necesariamente COmún a todos los sistemas jurídicos.

Explorar la complejidad mínima de los sistemas jurídicos envolvería prohtemas íntimamente vinculados con el del contenido mínimo de los sis­temas jurídicos y, por tanto, esta tarea no va a ser emprendida aquí. En su lugar este capítulo y el siguiente examinarán la formulación de prin­cipios de individuación aceptables y las características generales de los principales tipos de relaciones internas que hacen posible.

N o es necesario, para los propósitos de este estudio, formular los prin­cipios de individuación. Todo 10 que es necesario es establecer amplios linea­mientos, en forma de requerimientos mediante los cuales será probada la adecuación de todo conjunto propuesto de principios de individuación. Tales requerimientos son de dos tipos: requerimientos que guían y reque­rimientos que limitan. Los requerimientos que guían establecen objetivos que los principios de individuación deben alcanzar. Los requerimientos que limi­tan especifican errores que hay que evitar. Los requerimientos limitan­tes determinan el alcance de conjuntos posibles de principios que indi­viduan, al excluir ciertas sugerencias mal concebidas. Los requerimientos que guían nos ayudan a escoger el mejor de los conjuntos de los principios que individuan, que superan la prueba de los requerimientos limitantes. Ninguno de los requerimientos que limitan prescribe el límite exacto y absoluto de la aceptabilidad de conjuntos de principios de individua-

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 175

ClOno En última instancia cada conjunto es juzgado por su éxito al satisfacer cada uno de los requerimientos, ponderándolo por su éxito al satisfacer el resto. Sin embargo, puede decirse que, mientras que los requerimientos limitantes son, fundamentalmente, principios de exclusión, los requerimientos que guían son, primordialmente, principios de selección.

a) Requerimientos lim-itantcs

(1) Las disposiciones jurídicas individuadas por los principios de indi­viduación, no deben desviarse mucho, o sin buenas razones, del concepto ordinario de disposición jurídica. Este requerimiento, se recordara,45 se basa primordialmente en el deseo de convertir el concepto teorético de dis­posición jurídica en el punto de partida de la explicación del concepto de disposición jurídica propio del sentido común; el concepto propio del sen­tido común será esclarecido por una explicación de sus desviaciones del concepto teorético, el cual, a su vez, se justifica siendo la mejor (o una buena) herramienta en el análisis del derecho.

(2) Las disposiciones jurídicas individuadas por los principios de indi­viduación no deben ser excesivamente repetitivas. La disposición jurídica parcialmente repite otra disposición jurídica cuando una prescripción jurí­dica que es parte de ella es, también, parte de la otra. Por ejemplo, si toda disposición jurídica incluye una prescripción en e1 sentido de que el parlamento tiene facultades legislativas ilimitadas, entonces todas las disposiciones jurídicas se repiten.

Se podría pensar que la repetición, aunque quizás poco elegante, no es vitalmente importante, puesto que no causa ninguna dificultad práctica. Después de todo, Kelsen no sugiere que los libros de derecho deban ser reescritos de forma a presentar toda disposición jurídica en su formas canónicas, una tarea que incrementaría el tamaño de los libros de derecho mil veces. Dentham, con su característica minuciosidad, comenzó a deli­near un sistema de referencias cruzadas que resolverían 1a mayoría de las inconveniencias prácticas causadas por la repetición. J\.fe parece, sin embargo, que esta posibilidad no afecta la importancia de este requeri­miento. La inconveniencia práctica puede ser evitada precisamente porque la inclusión ele las prescripciones repetitivas en muchas disposiciones jurí­dicas no sirve a ningún propósito útil. Lo que es objetado es precisamente la aceptación de un concepto teórico de disposición jurídica que permita

45 Cfr. Supra: inciso 6, capítulo V.

176 JOSEPH RAZ

disposiciones jurídicas repetitivas divorciadas de una necesidad o razón real para la repetición. El concepto de disposición jurídica debe ser mol­deado en la mejor forma, de manera que sirva a las actividades y necesi­dades de la gente que se encuentra involucrada con el derecho (i. e. en varios grados -todos-).

(3) Las disposiciones jurídicas individuadas por los principios de indi­viduación no deben ser redundantes. Esto es, si la existencia de una dis­posición jurídica es una condición suficiente para la verdad de ciertos enunciados normativos, entonces, tal enunciado no debe ser considerado como describiendo una otra disposición completa sino, más bien, como des­cribiendo (parte de) el contenido de la primera disposición jurídica.

Este requerimiento puede ser considerado como un caso especial de el requerimiento más general en contra de la repetición. Quizá pueda ser mayormente justificado por la tendencia a no penmitir entidades abstractas innecesarias. Este principio fue reconocido por Kelsen. 46 Al discutir el uso que Kelsen hace de él, ya hemos observado que no tiene ninguna fuerza absoluta y que alguna redundancia puede ser permitida si hay fuer­tes razones para hacerlo.

b) Requerimientos guía

(1) Las disposiciones jurídicas individuadas por los principios de indi­viduación deben ser relativamente simples. Éste es, posiblemente, el más importante de los requerimientos. Todo el propósito de dividir el sistema jurídico en disposiciones jurídicas es crear unidades pequeñas, simples, para facilitar el discurso sobre, y la referencia, a varias partes del sistema jurí­dico, así como promover el análisis del derecho.

Al menos dos clases de simplicidad, de igual importancia, deben ser distinguidas. Una puede ser llamada simplicidad conceptual: Una disposi­ción jurídica debe ser conceptualmente simple; debe tener una estructu­ra relativamente simple, fácilmente penetrable, y su significado debe ser relativamente fácil de entender. El entendimiento del significado de una disposición jurídica kelseniana es una tarea que equivale a entender un texto jurídico y, verdaderamente, ellos tienen, grosso modo, la misma exten­sión. La estructura y significado de una norma como "no robe" es más fácil de entender.

La otra clase de simplicidad es la simplicidad de identificación: debe Ser fácil descubrir el contenido de una disposición jurídica. El concepto

46 Cfr. supra: inciso e, capítulo IV.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 177

de disposición jurídica debe ser enmarcado de tal forma que el contenido de cualquiera disposición jurídica pueda~ en la mayoría de los casos, ser des­rubierta consultando el menor número de leyes, reglamentos, sentencias, etcétera. N o debe ser enmarcada, como en el caso de las disposiciones jurídicas de Bentham y de Kelsen. de tal forma que una proporción ver­d.aderamente grande de material jurídico del sistema tiene que ser anali­zado para descubrir el contenido de una sola disposición jurídica. 47 lvlás aún, suponiendo que el contenido de una disposición jurídica ha sido verdaderamente descubierto, aunque más difícil que el propio descubri­miento, debe ser también relativamente fácil. De acuerdo con Bentham y Kelsen, la totalidad del contenido de un sistema jurídico tiene que ser examinado para establecer que el contenido de cualquier disposición jurí­dica ha sido completamente descubierto.

(2) Las disposiciones jurídicas individuadas por los principios de indi­viduación deben ser relativamente autosuficiente (o autoexplicativas). Toda disposición jurídica debe contener una parte relativamente completa -del sistema jurídico. Los sistemas jurídicos deben ser divididos de una manera 'natural', i. e. sin combinar ideas no relacionadas en una dispo­sición jurídica y sin dividir ideas relacionadas en varias disposiciones jurí­dicas cuando no exista una buena razón. Como se ha observado. 48 Este requerimiento compite con los anteriores. Las disposiciones jurídicas deben ser simples, pero no muy simples. Aprender el contenido de una dispo­sición jurídica debe ser una contribución significativa para aprender el contenido del sistema jurídico.

(3) Es deseable que todo acto-situación (j. e. la realización de cierto acto por cierta persona en ciertas circunstancias) que es regulado por un sistema jurídico debe ser el núcleo de una disposición jurídica, salvo que sea una instancia de, o que pertenezca a,49 un otro acto-situación (gené­rico) que está regulado por ese sistema jurídico en forma idéntica y es,

él mismo, el núcleo de una disposición jurídica. Este requerimiento es una versión generalizada y modificada de un prin­

cipio adoptado por Bentham. El significado completo de este requerimiento se bace claro únicamente cuando el significado de la frase 'un acto-situación regulado por el derecho' es explicado (en el inciso S, más adelante). La

47 El propio Bentham estaba consciente de este hecho. (Cfr. Tite Limits of Juris­prudence Defincd, cit., p. 293. El pasaje relevante ha sido omitido en Of Laws in Geueral).

48 Cfr. supra: inciso 6, capítulo V. 49 Aquí, como en otro lugar, soy deliberadamente ambiguo sobre la cuestión de

si los actos genéricos y los actos-situación deben ser considerados como clases.

178 JOSEPH RAZ

naturaleza general del requerimiento puede ser explicado, sm embargo~ recordando el principio correspondiente de Bentham. 50

Bentham pensó que todo acto-situación ordenado o prohibido por un legis­lador debería ser el núcleo de una disposición jurídica separada. Mandar y prohibir actos-situación son dos formas de guiarlos. Más tarde se argu­mentará en este capítulo que éstas no son las únicas formas por las cuales el derecho guía la conducta humana.

Un acto-situación es el núcleo de una disposición jurídica (la cual,. como veremos en el capítulo VII, no necesita ser una norma), sí es el objeto de una modalidad normativa ('dehe ser', 'tener que', 'poder'· [<may'], etcétera) o un predicado normativo ('tener un derecho', 'es un deber', etcétera).

La justificación de este requerimento es muy obvia. El derecho es uni­versalmente considerado como un método social especial de regulación de la conducta humana guiándola en varias formas y direcciones. Esta fun­ción del derecho, la cual es, también, la razón principal para aprender derecho y referirse a él, debe ser esclarecida en su análisis teorético. La forma en la que esta función es perseguida se muestra mejor si se coloca. al frente del estudio del derecho, al adoptar este requerimiento.

(4) Las disposiciones jurídicas individuadas por los principios de indi­viduación deben, tanto como sea posible, esclarecer conexiones importantes. entre varias partes de un sistema jurídico.

Este requerimiento juega un papel primordial en las consideraciones que se avanzarán en el próximo capítulo. Su importancia general y sus objetivos pueden ser ejemplificados considerando brevemente un caso que no será analizado en el próximo capítulo. Hay un buen caso para argu­mentar que existen disposiciones jurídicas que determinan condiciones nece­sarias para la aplicación de normas jurídicas, disposiciones jurídicas como: 'todas las normas jurídicas del sistema se aplican únicamente a los actos realizados en un cierto territorio'. Tales disposiciones jurídicas no son normas; no imponen ni deberes ni confieren facultades. Estas disposicio­nes jurídicas tienen, sin embargo, relaciones internas con, al menos, algu­nas de las normas jurídicas del sistema, porque afectan su interpretación y aplicación. Especifican algunas, aunque no todas, las condiciones de aplicación de normas jurídicas. Una disposición jurídica que impone el deber de no robar se aplica, en consecuencia, en el derecho de nuestro ej F:mplo, únicamente a robos cometidos en Un cierto territorio.

Al permitir la existencia de tales disposiciones jurídicas la repetición

ro Cfr. supra: incisos 1 y 3, capítulo IV.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 179

de condiciones comunes de aplicación en muchas disposiciones jurídi­cas de forma separada se evita y muchas disposiciones jurídicas, por tanto, devienen más simples. Por otro lado, la 'dependencia' de estas disposicio­nes jurídicas en otras disposiciones jurídicas se incrementa; devienen menos autónomas, menos autoexplicativas. Éstas son consideraciones que tratan alguno de los anteriores requerimientos. Sin embargo, hay una otra consecuencia al permitir disposiciones jurídicas que determinan con­diciones necesarias para la aplicación de grupos de normas jurídicas. Tales .disposiciones jurídicas aislan rasgos comunes de muchas disposiciones jurídicas, haciendo claro, por ello, ciertas conexiones entre grupos de exposiciones jurídicas. No toda conexión entre disposiciones jurídicas ~s de gran significado jurídico; únicamente conexiones importantes deben ser singularizadas en disposiciones jurídicas separadas. En tales casos ellas ayudan al entendimiento del derecho. Por ejemplo, tales disposi­ciones jurídicas pueden servir cama base para una clasificación de ciertos grupos de disposiciones jurídicas dentro de un sistema jurídico. En un ,cierto sistema jurídico las normas jurídicas sobre el status y consecuen­cias del matrimonio pueden diferir de todas las otras normas jurídicas del sistema en que ellas distinguen entre personas según su religión. Este rasgo puede servir como base para diferenciar la jurisdicción, e. g. tales disposiciones jurídicas pueden ser aplicadas por tribunales religiosos. De esta forma, un rasgo particular de un grupo de disposiciones jurídicas sirve para conectarlas de varias maneras con el funcionamiento de otras dis­posiciones del sistema y éste puede ser de peso para representar esta ,característica como el núcleo de una disposición jurídica separada, con una relación interna con cierto grupo de disposiciones jurídicas que carac­teriza. Como veremos en el próximo capítulo la clasificación es precisa­mente uno de los propósitos a los que sirven las disposiciones jurídicas ·que señalan conexiones importantes entre disposiciones jurídicas.

La descripción de requerimientos metateoréticos Como éstos es nece­sariamente vaga. No puede haber ningún atajo claro para escoger entre ·diferentes teorías. Tal decisión es siempre una cuestión de razones ten­tativas, de sopesar consideraciones inconmensurables entre sí. No obstante, "la formulación explícita de criterios metateóricos es una condición para una comparación racional y razonada de teorías. Tal comparación fue 'hecha en los anteriores capítulos entre los principios de individuación .de Bentham y de Kelsen y se ha sostenido 51 que los principios de Bentham .son mejores que los de Kelsen.

51 Cfr. supra: inciso 3, cal)ítulo IV; inciso 6, capítulo V.

180 ]OSEPH RAZ

Los principios de Bentham, sin embargo, están lejos de ser satisfacto­rios. Las disposiciones jurídicas individuadas por ellos son excesivamente repetitivas, están muy lejos del concepto ordinario de una disposición jurídica y -lo más importante de todo- son, por mucho, muy comple­jas. Bentham se ve obligado a adoptarlas porque su teoría se basa en dos proposiciones: (1) Toda disposición jurídica es una norma; (2) toda norma es una norma que impone deberes. Dadas estas dos proposiciones,­los principios de individuación de Bentham no pueden ser mejorados mucho. Podrían de alguna manera ser mejorados, investigando y des­arrollando el concepto de disposiciones jurídicas y obediencia como una explicación de las disposiciones jurídicas que confieren facul­tades legislativas. Esto sería una mejora real pero no suficiente. Cual­quier explicación satisfactoria de la individuación de disposiciones jurí­dicas tiene que rechazar ambas proposiciones. Mucho de lo que resta en este capítulo se ocupa de un examen crítico de la segunda proposición. En el próximo capitulo se examina la primera proposición.

4. Disposiciones que imponen deberes

Dado el deseo general de que todo ado-situación guiado por el derecho deba ser considerado como el núcleo de una disposición jurídica, 52 es claro que todo conjunto aceptable de principios de individuación permitirán disposiciones jurídicas que impongan deberes. Tres de las cuatro prin, ópales ideas del primer estadio de la explicación de Kelsen sobre la naturaleza de las normas" (omitiendo su sugerencia de que todas las disposiciones jurídicas son creadas por actos que tienen la intención de crear disposiciones jurídicas) proporcionan un punto de partida correcto para una explicación de la naturaleza de las disposiciones que imponen deberes (disposiciones-D, como serán denominadas). En esta sección se intenta complementar y modificar ligeramente la explicación de Kelsen con ideas tomadas de Hart. 54 El problema general a considerar es: ¿ Cuándo los actos creadores del derecho imponen deberes y en qué cir-

52 Cfr. supra: inciso 3 de este capítulo. M Cfr. supra: inciso 1 de este capítulo. 64 Cfr. The Concept of Law, cit., pp. 78-88,163-176 y 211-215. (Cfr. El concepto

de derecho, cit., pp. 102-113, 208-223 Y 266-271. NT) y "Legal and Moral Obligation" in A. 1. Melden (Ed.), Essays in Moral Philosophy, Seattle, University oí Wash­ington Press, 1958, pp. 82-107. (Existe versión española debida a Javier EsquiveJ Pérez y L. Alfonso Ortiz: Obligación jurídica y obligación moral, México, UN AM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1977 [Cuadernos de Crítica, 5]. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 181

cunstancias debe interpretarse el material jurídico como originando una disposición-D? Sólo muy pocas consideraciones generales pueden hacerse

aquí. El punto de partida más apropiado para el análisis de disposiciones-D

es el examen de las normas no jurídicas que imponen deberes. Los concep­tos de obligación social y de reglas que imponen tales obligaciones han sido estudiadas con algún detalle por Hart. Su explicación de una regla social que impone deberes puede ser brevemente resumido como sigue: Una regla social de que uno debe hacer A en e existe en un cierto grupo si, y sólo si:

(1) En la mayoría de las ocasiones los miembros del grupo hacen A en C; hacer A en C es un patrón regular de conducta en dicho grupo.

(2) Los miembros del grupo que no se conforman a tal patrón de com­portamiento usualmente encuentran una reacción crítica de parte de los otros miembros del grupo. Tal reacción se expresa por sí misma en crítica verbal por su comportamiento desviado, manifestaciones verbales o de otro tipo de hostilidad o extrañamiento, e, incluso, actos de violencia física. Las desviaciones del patrón de comportamiento son la ocasión de las reacciones críticas, aunque éstas no necesitan ocurrir siempre por las mismas razones. G5

(3) Tales reacciones críticas son generalmente consideradas como legí­timas e inobjetab1es por la mayoría de los miembros del grupo. inclu­yendo la persona que criticada. i. e. las personas que manifiestan tales razones críticas no están expuestas, a su vez, a reacciones críticas de parte de otros miembros del grupo. 5.

55 Esta condición me parece muy severa, puesto que considera únicamente reac­ciones críticas en ocasiones de efectiva desviación del patrón de conducta. De hecho, expresiones de opinión tanto hipotéticas como teoréticas, así como manifestaciones de actitud de Jos miembros del grupo, son también relevantes para la existencia de las reglas. Me refiero a opiniones expresadas en discusiones sobre lo bueno o malo de ciertos cursos de conducta, a la educación de un joven, a la expresión de opi­niones en literatura, etcétera. La ausencia de un balance apropiado entre estas manifestaciones abstractas de actitud y las manifestaciones de reacción crítica en casos de desviación [del patrón de conducta] es una fuente, y una forma, de hipo­crecía social.

fi6 Esta condición me parece muy severa en dos aspectos. Estipula que los infrac­tores tienen Que admitir, en la mayoría de los casos, lo malo de su propia conducta. Parece suficiente si tienden a participar en la actitud crítica hacia otros infractores en circunstancias similares. Aún más, Hart asume que todo miembro del grupo tiene el mismo derecho para manifestar una reacción crítica. Es suficiente que para la mayoría de los casos de desviación haya alguien que tenga el loeus standi para reaccionar críticamente, i. e. es suficiente si las reacciones críticas de parte de indivi-

182 JDSEPH RAZ

( 4) La existencia de las condiciones anteriores es ampliamente sabida en el grupo. 57

Tal regla impone un deber si

(S) La presión social manifestada por las reacciones críticas es relati­vamente seria, y

(6) La conducta prescrita por la regla usualmente entra en conflicto con los deseos de la persona obligada. 58

f:ste es un análisis de un tipo simple de reglas sociales. La mayoría de las reglas sociales son más complicadas en dos aspectos importantes:

(a) Muchas reglas sociales permiten algún control por parte de ciertos individuos sobre la incidencia del deber: Los individuos pueden imponer deberes sobre otros que se encuentran bajo su autoridad (en relaciones padre-hijo, maestro-pupilo, etcétera); pueden imponerse deberes a sí mis­mos (prometiendo, invitando huéspedes, expresando sus intenciones en ciertas circunstancias, etcétera). Una persona puede ser absuelta de un deber por el acto de otra persona que renuncia a sus derechos, liberando al primero de su promesa, etcétera. Una persona puede, mediante actos de compensación, etcétera, evitar, completa o parcialmente, la reacción crítica por la violación de su deber. Otra persona puede salvar al infractor de toda, o de alguna, reacción crítica al renunciar a su demanda de com­pensación, etcétera.

(b) El análisis de Hart se aplica primordialmente a las reglas dirigidas a todos los miembros del grupo en el cual existen,09 Muchas reglas son dit'igidas a una subclase particular del grupo en el cual existen: a las mujeres únicamente, a solteros maduros, sólo a los sacerdotes, al jefe trival únicamente, etcétera. Otras reglas se aplican únicamente a la gente que

duos especialmente situados son considerados legítimas. Frecuentemente, varios indi­viduos se les permite manifestar varios grados de reacción crítica.

ó7 Esta formulación de las condiciones es una interpretación de Tite Concept of Law, cit., pp. 54-55 (Cfr. El concepto de derecha, cit., pp. 69-71. NT).

58 Cfr. The CaneeN of La'UJ, cit., pp. 84-85 (Cfr. El concepto de derf!Cho, cit., pp. 107-109). He procurado explicar el concepto de regla social en Hart sin usar su frase clave: 'un punto de vista interno'. Parece que Hart usa esta frase para tres propósitos diferentes aunque interrelacionados: (1) Designa ciertos hechos que son parte de las condiciones de existencia de las reglas. (2) Designa ciertas condiciones de verdad de ciertos enunciados o de ciertas implicaciones de hacerlos. (3) Designa cierta actitud hacia las normas que pueden ser llamadas 'aceptación de normas'. Para evitar posibles confusiones me he abstenido de usar por completo la frase.

59 Hay que admitir que ellos están obligados a actuar únicamente en ciertas cir­cunstancias. pero todas pueden encontrarse en tales circunstancias.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 183

no es miembro del grupo en el cual las reglas existen (reglas sobre el comportamiento de los extranjeros que visitan el país, etcétera).

N o obstante la simplicidad de las reglas analizadas por Hart, o, quizás, en virtud de ella, pueden ser consideradas como el tipo básico de reglas en virtud de que su análisis proporciona un punto de partida para el aná­lisis de otros tipos de reglas. Tres rasgos del análisis de Hart son particu­larmente relevantes para el entendimiento de las disposiciones-D:

(1) Siempre que un acto es impuesto como un deber (social) sobre ciertas personas, hay un factor que hace que la no realización del actu sea menos elegible que su realización (ceteris paribus) , de esta manera proporcionan una razón estándar para su realización. Ese factor es la probabilidad de encontrar reacciones críticas.

(2) Los hechos que constituyen la razón estándar para cumplir el deber, dependen de conducta humana voluntaria, la cual es al menos, parcial­mente causada, o motivada, por el hecho de que el acto debido no ha sido realizado.

(3) La existencia de una regla que impone deberes depende de patro­nes de comportamiento persistentes y complejos que rodean a una amplia proporción de los miembros del grupo en el cual la regla existe y que consisten en reacciones críticas que son consideradas como legítimas por los expectadores.

El primer rasgo existe siempre que un hecho persistente haga que un cierto curso de conducta sea menos elegible para cierto grupo de personas. Por ejemplo, el hecho de que un dedo se queme si se expone al fuego es una razón para no poner el dedo de uno en el fuego. 60 Únicamente cuando el segundo rasgo existe es posible hablar de normas. Cuando una razón estándar para preferir la realización de un acto a su no realización es la reacción humana voluntaria prevista que sigue a la no realización del acto, hay lugar para emplear el concepto de norma tal y como es expli­cada en el inciso 1 de este capítulo. En este sentido órdenes respaldadas por amenazas son normas, 61 pero no imponen obligación. Las obliga­ciones son impuestas únicamente si el tercer rasgo también existe.

En el derecho la existencia del tercer rasgo puede darse por aceptada. La existencia de toda disposición jurídica depende de la existencia del sistema jurídico al cual pertenece y la existencia del sistema jurídico depen­de de patrones de conducta persistentes y penetrantes de parte de una amplia proporción de la población a la cual éstos se aplican.

60 Bentham llama a estos actos 'sanciones naturales'. fll Explicado en el inciso 2 de este capítulo.

184 JOSEPH RAZ

Es una característica del derecho que la función de las reacciones crí­ticas ha sido sustituida, en grado considerable, por sanciones organizadas. Éstas, claramente satisfacen los dos primeros rasgos mencionados ante­riormente -son aplicadas por actos humanos voluntarios como resultado de una violación de deberes jurídicos y, generalmente, constituyen desven­tajas para la persona contra la cual se aplican, constituyendo, de esta manera, una razón estándar para cumplir con el deber. 62

Las sanciones difieren de las reacciones críticas en cuatro aspectos Im­portantes:

(1) Únicamente la priVaClOl1 de derechos o de status, imposición de deberes jurídicos, privación de la vida, libertad, salud o posesiones, así corno un pequeño número de otras medidas similares, las cuales pueden variar de sociedad a sociedad, son sanciones. Las reacciones críticas inclu­yen éstas y muchas otras manifestaciones, tal y comO se explicó ante­riormente.

(2) Es característica del derecho que la aplicación de una proporción significativa de sus sanciones se encuentra garantizada por el uso de la fuerza para impedir posibles obstrucciones. En las reglas sociales, esto puede ser el caso, pero no necesariamente.

(3) La naturaleza de la sanción está determinada con relativa precisión en el derecho y únicamente un pequeño y predeterminado número de san­ciones son aplicadas para cada violación de un deber. Es característico de las reglas sociales que la naturaleza de las reacciones críticas por la vio­lación de todo tipo de deber es sólo vagamente determinado por las reglas y no hay ningún límite fijo para el número de reacciones críticas por la violación de un deber. Por supuesto, hay sociedades en las cuales esto es verdad y existen, probablemente, ciertas reglas en toda sociedad para las cuales existen reacciones críticas defiuidas, determinadas (matar al reo, un boicot social general, etcétera).

( 4) La aplicación de sanciones j llrídicas está organizada, en el sentido de que las personas obligadas o autorizadas para aplicar sanciones son determinadas por el derecho con mayor precisión de lo que usualmente es el caso en las reglas sociales. Más interesante aún es el hecho de que la aplicación de sanciones es característicamente regulada (aunque no siem­pre) por hombres cuyo oficio es regular la aplicación de sanciones (tribu-

62 Sobre las sanciones, véase: inciso 2, capítulo IV. Kelsen frecuentemente usa el término en un sentido más amplio, el cual incluye reacciones críticas. Siguiendo a Hart, 10 uso en el sentido estricto explicado aqnÍ" y en el inciso 2, capítulo IV.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JüRíDICO 185

nales, pol~cia, etcétera). 6;) Estos funcionarios no existen bajo reglas BOciales las cuales confían la aplicación de medidas punitivas ya sea al agraviado o a las personas que tienen una especial relación con el agraviado, o una especial relación con el que viola el deber (su familia, amigos, etcétera) o al público en general.

Debe observarse que ninguna de estas características puede distinguir a toda sanción jurídica de toda reacción crítica que se da bajo reglas sociales. Tal distinción no existe. Ellas se distinguen porque las sanciones pertenecen a sistemas jurídicos cuya mayoría de sanciones tienen estas características.

Aunque en el derecho las sanciones sustituyen, en gran medida, a las reacciones críticas como hecho característico que da origen a la existencia de deberes, no las reemplazan completamente. Es característica del derecho que las violaciones de deberes jurídicos sean acompañadas por reacciones críticas precisamente porque son violaciones de deberes jurídicos. Es carac­terístico del derecho que las violaciones de deberes jurídicos sean acom­pañadas por reacciones críticas incluso por personas que consideran al derecho malo, aunque no atroz. 6~ Sin duda, la ausencia de tales reac·· ciones críticas no significa que el deber jurídico no exista. No obstante, la existencia de reacciones críticas por parte de los ciudadanos ordinarios puede ser, aun, un factor para determinar el carácter de las disposiciones jurídicas como disposiciones-D, e. g. ayudando a distinguir entre prohibir un acto y gravarlo impositivamente.

Más importante en este contexto es la reacción crítica de los órganos aplicadores del derecho. Éste es un factor muy import:'lnte para determi­nar que un acto está sancionado o gravado, impositivamente, para distin­guir entre una sanción y una medida coactiva administrativa tal como compra obligatoria, destrucción por razones sanitarias, confinamiento por tratamiento médico, etcétera. En los sistemas jurídicos modernos la reac­ción crítica de los órganos aplicadores del derecho se encuentra, caracte­rísticamente expresada, en las razones dadas por los tribunales en sus reso­luciones. A través de la importancia que los tribunales les atribuyen es como otras fuentes, como los debates parlamentarios, las notas explicativas anexadas a los proyectos o iniciativas gubernamentales, etcétera, adquieren relevancia en este contexto.

63 Cfr. infra: capítulo VIII. 64 Por supuesto a los individuos les puede ser enseñado que algunas veces, es

bueno violar, incluso, buenas disposiciones jurídicas; por ejemplo, para derrocar a un mal gobierno o cambiar el régimen, ·i. c. producir el cambio de algunas dispo­siciones constitucionales importantes.

186 JOSEPH RAZ

Al referirse a la actitud crítica de los órganos aplicado res del derecho uno debe observar con cuidado que hay más de una actitud que establece la existencia de un deber y una sanción. Siempre que una desventaja del tipo apropiado es infligida en un individuo como consecuencia de su conducta y es considerada como necesaria, ya sea como restauración del status quo, como compensación por algún daño causado por la conducta del individuo o como castigo (i. e. como retribución, prevención, disua­ción, corrección, etcétera), la desventaja es una sanción y el acto del indi­viduo es una violación de un deber. 6

l) De esta manera, tanto castigos penales como una gran variedad de consecuencias civiles son sanciones que originan deberes.

El hecho de que la naturaleza de una disposición jurídica en tanto dis­posición jurídica-D dependa de reacciones críticas de los tribunales y de otros órganos aplicadores, significa que el carácter y la interpretación del material jurídico puede ser cambiado sin ninguna intervención del autor original del material jurídico.

¿ Puede haber deberes jurídicos que no se encuentren respaldados por sanciones? Conforme a la naturaleza de las cosas, aunque la regulación del comportamiento humano a través de la imposición de deberes respal­dados por sanciones es efectivo, en muchas circunstancias, no 10 es en todas las circunstancias. (¿ Qué tanto pueden ser reguladas de esta mane­ra las relaciones laborales en la Gran Bretaña de nuestros días?) Un área que no puede ser regulada efectivamente por la imposición de san­ciones es, únicamente, 1;:;. conducta de los órganos aplicadores y creadores d~1 derecho de alto rango. Esto no es en virtud de ninguna imposibilidad lógica, sino en virtud de la impracticabilidad de tal método en tales cir­cunstancias. En muchas comunidad~s se acepta que las personas en estos cargos necesiten de una relativa inmunidad por las consecuencias de erro­res de juicio, así corno de acusaciones temerarias, maliciosas o triviales por el mal uso de sus facultades. lvlás aún, frecuentemente esos funcio­narios tienen la facultad de asegurar tal inmunidad para sí mismos. Conse­cuentemente, en muchos sistemas jurídicos únicamente el mal compor­tamiento grave de parte de los funcionarios de alto rango es hecho objeto

65 La actitud de los tribunales no es el único signo que ayuda a distinguir a las sanciones de otras medidas coactivas jurídicas. Tampoco es el único signo que ayuda a distinguir entre varios tipos de sanciones. Sin embargo, es un factor impor­tante para establecer tales distinciones.

La actitud de los tribunales es también uno de los factores que determina qué acto, entre las condiciones de la sanción, es la violación de un deber Ce. g. ¿ celebrar un contrato o violarlo?) Véase sobre el particular supra: incisos 2 y 3, capítulo IV.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 187

de sanciones. Esto no significa que ellos tengan completa discrecionali­dad en todos los asuntos que se refieren a sus funciones que no impli­que esta mala conducta grave.

ASÍ, en muchos sistemas jurídicos siempre que una persona puede, mediante un procedimiento jurídico, producir la anulación o el retiro de una medida oficial (un reglamento, una orden de expropiación, una negativa al otorgamiento de una licencia, etcétera) y, algunas veces, cuan­do puede obtener compensación del Estado o de algún cuerpo público por daños causados por alguna medida oficial -en tales casos parece apro­piado hablar del oficial que tomó esta medida como habiendo violado un deber-o Esto equivale a la afirmación de enunciados normativos de que en muchos sistemas jurídicos los órganos aplicadores y creadores del derecho tienen un deber general de no intentar usar facultades que no poseen y que tienen el deber de ejercitar sus facultades de conformidad con algunos principios generales (e. g. investigar completamente los hechos relevantes, oír a ambas partes de la controversia, fundamentar su decisión sobre la base de todas las consideraciones relevantes, etcétera).

Que en algunos sistemas jurídicos existan disposiciones jurídicas que imponen deberes a ministros y a otros funcionarios para na producir reglamentos ultra vires, órdenes de expulsión inválidas, etcétera, mientras que no existe ningún deber general similar para no hacer testamentos no válidos, contratos no válidos, etcétera, es una consecuencia de la dife­rencia en la reacción crítica hacia tales actos. En muchos sistemas jurí­dicos ciertas formas de mal uso de facultades y de actos ultra vires de 105

funcionarios encuentran reacciones críticas por parte del público en gene­ral y de sus representantes, en cuerpos de elección, de parte de los tribu­nales y de la propia jerarquía administrativa (mediante reprimendas no oficiales, dificultades en 1a promoción, declaración a la prensa, etcétera). Cuando tales reacciones críticas pueden ser distinguidas de la crítica por ineficacia, por error de juicio, por políticas erróneas, cuando los actos son condenados como siendo 'contrarios a las reglas', como reprobables, independientemente de su éxito o utilic1ad, entonces las reacciones críticas y la existencia de un remedio jurídico me parece que indican la existencia de una disposición que impone deberes, aunque no se encuentre respal­dada por ninguna disposición que establezca una sanción.

En las últimas cuatro o cinco páginas algunas observaciones generales han sido hechas en relación con los deberes jurídicos ya las disposiciones-D, así como con las sanciones, recursos jurídicos y reacciones críticas. Fueron hechas como indicación general del tipo de principios de individuación que, con respecto a };:¡s disposiciones-D, serían aceptables y como indica-

188 JOSEPH RAZ

ción general de la forma por la cual el material relevante debía ser inter­pretado.

Muchos problemas han sido pasados por ".lto y las observaciones hechas aquí son muy generales. Una investigación completa de las disposiciones-D es un tema apropiado para un estudio por separado. Entre las compli­caciones que tendrían que ser consideradas en una inyestigación com­prensiva del tema, dos pueden ser brevemente mencionadas aquí:

(a) El problema de las relaciones necesarias entre el ámbito de las disposiciones-D y las disposiciones que establecen sanciones: su ámbito no necesita ser coextensivo. Las sanciones son, algunas veces, inaplicables en virtud de algunas circunstancias justificativas o por inmunidad personal (que no puede Ser renunciada), en virtud de un periodo de limitación o en virtud de un alegato de esto ppel, u etcétera, ninguno de los cuales afectan el alcance de la disposición-D ni el deber que impone. ¿ Cuál es la relación entre el alcance de una disposición jurídica y una disposición que impone sanciones que garantizan la interpretación de la primera como disposición-D ?

(b) El problema, de alguna manera similar, de la relación entre deber y responsabilidad, el examen de la responsabilidad por culpa, la res­ponsabilidad absoluta. etcétera. ¿ Qué tanto, asumir una obligación conjuntamente o cometer un agravio. afecta las obligaciones que resultan y qué tanto afecta la responsabilidad? Existen muchos problemas simi­lares.

La aplicación de sanciones puede ser prescrita (en cuyo caso es, en sí misma un deber) o permitida. En cualquiera de los casos puede depen­der del consentimiento, iniciativa o discreción de varias personas (el agra­viado, el ministerio público, b los tribunales, comités de prisiones. etcé-

n Dentro de la tradición del contmon law pOr 'csto/,pcl' se entiende el principio que impide a una de las partes alegar o tratar de probar que un hecho no ('s como éste parece ser de acuerdo con las circunstancias. Existen tres tipos de estoppel: (1) estoppel 01 records, el cual surge cuando un hecho ha sido judicialmente deter­minado (tal y como aparece en las constancias de autos) y vuelve a surgir en otro asunto entre las mismas partes; (2) cstoppel by deed, uonde hay una afirmación de un hecho en una escritura levantada ante las partes, en cuyo caso ninguna de las partes puede negar ningún hecho que ha afirmado de esta manera; (3) estoppel in pais, en que una parte ha hecho, expresa ° implícitamente, por conducta ° negli­gencia, la afimmción de un hecho o se ha conducido de manera que puede pensar con base a ello, cuando a la parte que hace la representación no se le permite alegar que el acto es diferente a lo que ha representado. (Cfr. Walker, David. M. The Oxlord Companion fa Low, Oxford, Oxford Cniversity Press, 1980, pp. 432-433. NT).

b Public prosccutor es la institución homóloga al ministerio público (i. e. al agente del ministerio público en su función de acusador en el proceso penal. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 189

tera). En el próximo capítulo se argumentará que las permisiones para aplicar sanciones constituyen disposiciones jurídicas separadas. Las dis­posiciones jurídicas que establecen sanciones serán l1amadas disposiciones-S. Ahora bien, las disposiciones-S que hagan de la aplicación de una san­ción un deber serán llamadas disposiciones-DS. Una disposición-S que meramente permita la aplicación de una sanción será llamada disposi­ción-MS.

Un sistema jurídico puede incluir entre sus disposiciones-S únicamente disposiciones-DS y no disposiciones-M S, sin que por ello se cree un regreso al infinito. Primeramente, porque no toda disposición-D tiene una disposición-S correspondiente y, por tanto, no toda disposición-DS necesita ser respaldada por una disposición-S correspondiente. En segun­do lugar, porque una disposición-DS puede prescribir una sanción por la violación de sí misma, así como de otras disposiciones jurídicas. 66

Finalmente, en virtud de la posibilidad de referencias cruzadas entre dis­posiciones jurídicas. Considérense las siguientes cuatro disposiciones jt1rí­dicas de un sistema jurídico que distingue entre los deberes A y B (e. g. de conformidad con la jurisdicción de los tribunales): (a) Todos tienen un deber A de no robar. (b) Todos tienen el deber B de mantener a sus hijos. (e) Todo tribunal A tiene un deber B de castigar toda viola­ción de un deber A. (d) Todo tribunal B tieroe un deber A de castigar toda violación de un deber H. Todas las obligaciones impuestas por estas disposiciones jurídicas se encuentran respaldadas por sanciones y ningu­na disposición jurídica prescribe una sanción por la violación de deberes que ella impone.

Dado un conjunto aceptable de principios de individUación, pueden ser afirmadas las dos tesis siguientes, referidas a la estructura de los sistemas jurídicos:

(i) Todo sistema jurídico contiene disposiciones-D. 67

(ii) Todo sistema jurídico contiene disposiciones--S.

La primera tesis difícilmente necesita justificarse. La interposición de deberes es la forma primaria y, en muchos aspectos, la más importante, por la cual el derecho realiza su función, consistente en regular y guiar el comportamiento humano. Todas las otras formas por las cuales el dere­cho realiza su función, como se explicará en el inci:;o siguiente, dependen

(16 Cfr. Bart. H. L A. "Self~Referring Laws", cit. (17 La serie de tesis contillua en las páginas posteriores y se distinguen por estar

indicadas por numerales en romanitas.

190 JOSEPH RAZ

de la imposlclon de deberes. La segunda tesis se sigue la primera sobre la base de las conclusiones a las que llegamos en este inciso. No es el caso que la existencia de toda disposición-D depende de la existencia de una disposición-S correspondiente (i. e. una disposición jurídica que esta­blezca una sanción para la violación de la disposición-D). Pero, la exis­tencia de toda disposición-D cuyos sujetos jurídicos no son funcionarios depende de la existencia de una disposición-S correspondiente. No puede haber ningún funcionario, a menos que existan, también, disposiciones-D dirigidas a no funcionarios. Por tanto, en todo sistema jurídico tiene que haber disposiciones-D dirigidas a no funcionarios y tienen que existir en todo sistema jurídico disposiciones-S que correspondan a tales dispo­siciones-D.

Sobre la base de estas dos tesis adicionales se puede afirmar:

(iii) Las relaciones punitivas son relaciones internas. (iv) En todo sistema jurídico existen relaciones punitivas internas.

Como ninguna disposición-S puede existir sin Una disposición-D corres­pondiente, toda relación punitiva es una relación interna. Por tanto, y en virtud de la tesis (ii), en todo sistema jurídico hay relaciones punitivas internas.

Las disposiciones-D dirigidas a funcionarios y no respaldadas por dis­posiciones-S correspondientes, tienen relaciones internas con las dispo­siciones jurídicas, siempre que existan los recursos cuya existencia es necesaria para la existencia de disposiciones-D. Tales relaciones internas, sin embargo, no necesitan existir en todo sistema jurídico.

5. Disposiciones jurídicas que confieren facultades

Las normas son guías de comportamiento. Bentham, Austin y Kelsen pensaron que la única manera por la cual el derecho guía el comporta­miento era prescribiéndolo. La explicación de las disposiciones-Den el inciso anterior es una explicación de las normas jurídicas que prescriben comportamiento. Las disposiciones-D son una especie de normas pres­criptivas, SOn normas prescriptivas que son disposiciones jurídicas. Llamo disposiciones-D e, igualmente, normas prescriptivas y no imperativas, para indicar que no necesitan ser creadas por actos hechos con la intención de crear normas. Bentham, Austin y Kelsen adoptaron una teoría impe­rativa de las normas; todos ellos pensaron que toda norma es una norma

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 191

imperativa. Siguiendo a Hart, hemos delineado una explicación de normas prescriptivas que no son necesariamente normas imperativas, pero las cuales, sin embargo, guian el comportamiento humano de la misma fonna en que 10 hacen las nonmas imperativas, a saber: a través de la exis­tencia de ciertas razones estándares para su cumplimiento. La naturaleza de estas razones estándares y la forma jX)r la cual, en virtud de ellas, las normas pres1criptivas guían el comportamiento y 'Son estándares de su evaluación, han sido explicadas en las secciones anteriores. En este inóso será delineado un concepto de norma que guía el comportamiento sin prescribirlo. Dado lo deseable de que todo acto-situación, guiado por el derecho, deba ser considerado el núcleo de una disposición jurídica separada, la existencia de tales nOffi1~S hace posible la existencia de algún otro tipo de disposiciones jurídicas, las cuales. pueden ser llamadas: 'disposiciones jurídicas que confieren facultades' o disposiciones-F. Toda disposición-F es Una norma, i. e. guía el comportamiento humano. Ll. expliC<lJción ofrecida aquí de la naturaleza de las disposiciones-F, en tanto nonnas, se ba.sa en varias consideraciones hechas por Hart en The Concept of Law.··

Al discutir la existencia de un tipo de normas dos clases de considera­ciones deben ser distinguidas. Las consideraciones ontológicas determinan

. si hay fundamentos suficientes para postular entidades abstractas. Las consideraciones normativas determinan si estas entidades son normas. Por ejemplo, se ha argumentado en los incisos 2 y 3 del presente capítulo que las órdenes, en lo que a las consideraciones normativas 'se refieren, pueden ser consideradas corno normas; sin embargo, cabe dudarse si hay una justificación ontológica para considerarlas como entidades del tipo rele­vante. Las consideraciones ontológicas y normativas deben ser comple­mentadas por consideraciones lingüísticas que determinen qué términos Son más apropiados para describir las normas respectivas y describir las ocasiones apropiadas a las cuales tales normas son referidas en el discurso ordinario. ~\ través de todo este estudio, diré muy poco sobre considera­ciones lingüísticas.

Hart explica que:

... Existen clases importantes de disposiciones jurídicas en que ... (la) analogía con las órdenes respaldadas por amenazas falla por completo, puesto que realizan una muy diferente función social. Las reglas jurí­dicas que definen las formas por las cuales los contratos, testamentos o

68Véase especialmente: pp. 27-33, 40-41, 78-79 y 92-94. (Cfr. El concepto de derecho, cit., pp. 34~42, 51-53, 101-102 y 117-120. NT).

192 JOSEPH R.-\Z

contratos válidos son hechos no requieren que las personas actúen de ciertas maneras si quieren o no. Tales disposiciones jurídicas no imponen deberes u obligaciones, Por el contrario, proporcionan a los individuos medios e para realizar sus deseos ... 69

Rart sostiene aquí dos muy importantes argumentos: Hay disposiciones .i urídicas que confieren facultades y estas disposiciones jurídicas son nor­mas; guían la conducta proveyendo a los individuos medios para realizar sus deseos.

El segundo punto es gravemente indeterminado por Rart cuando procede a distinguir entre reglas que determinan capacidades para ejercitar facul­tades, reglas que especifican las formas y procedimientos para ejercitar facultades, y reglas que delimitan la duración de la estructura de derechos y obligaciones creados mediante el ejercicio de tales facultades. 70 Más adelante Hart menciona como de la misma categoría las reglas que especi­fican la materia sobre la cual un cierto legislador tiene la facultad de legislar, reglas que especifican las cualificaciones e identidad de los miem­bros de los cuerpos legislativos, y las reglas que especifican la forma y procedimiento de legislar.71 Me parece que ninguna disposición jurídica de estos tipos es una norma, tampoco es claro en qué principios de indi­viduación y por qué razones deben ser consideradas como disposiciones jurídicas y no como partes de disposiciones jurídicas. Si rllas son dispo­siciones jurídicas, ellas son disposiciones jurídicas que no son normas, pero que guardan relaciones internas con las normas jurídicas (en estos casos con disposiciones-F) y derivan su relevancia jurídica, si es el caso, de su efecto sobre la interpretación y aplicación ele tates normas jurídicas. Tales disposiciones jurídicas serán explicadas en el próximo capítulo. Esta sección se ocupa exclusivamente de las normas jurídicas que no son dis­posiciones-D.

Hart se refiere en el pasaje transcrito a la 'función social' de las dis­posiciones jurídicas. Esta frase tiene, al menos, dos sentidos. De acuerdo con el primero, el cual considero el sentido más apropiado de emplear la frase, se refiere a los efectos sociales de una disposición jurídica (efec­tivos o diseñada). En este sentido, se puede decir que la {unción diseñada

e En el original se usa la expresión 'facilities'. Genaro Carrió, en la versión es­pañola (op. cit.), conserva la expresión 'facilidades' (p. 35.) NT.

69 The Coucept 01 Law} cit., p. 27. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 35. NT). 'rO Cfr. Thc Couart of Lazo, cit.} p. 28. (Cfr. El conapto de derecho, cit.} llP.

35-36. NT). 71 Cfr. Tite Concept of Law, cit' J p. 31. (Cfr. El col/cepto de derecho, cit.) pIJ.

39-4Q. NT).

EL CONCEl'Tü DE SISTEMA JURÍDICO 193

de una disposición jurídica es facilitar transacciones de bienes inmuebles o desalentar a las mujeres casadas a continuar trabajando. De acuerdo con el segundo sentido la frase se refiere a la 'función normativa' de las disposiciones jurídicas. En este sentido, todas las disposiciones-D tienen únicamente un tipo de función -prescribir un cierto curso de conducta-o La función normativa de las disposiciones-F es proporcionar a los indivi­duos medios para realizar sus deseos. Las disposiciones jurídicas que espe­cifican un procedimiento por medio del cual ciertas facultades (e. g. testar) pueden ser usadas (e. g. únicamente por escrito) tienen funciones sociales (e. g. evitar fraude), pero no tienen ninguna función normativa, toda vez que ellas, por sí mismas, no proporcionan medios. Ellas no confieren facul­tades y no son normas. Este inciso se ocupa de la explicación de la función

normativa de las disposiciones-F. Las clisposiciones-D y otras normas prescriptivas guían la conducta

prescribiéndolas. Prescriben el comportamiento en virtud de que su exis­tencia implica la existencia de hechos que (a) constituyen una razón para

realizar la conducta prescrita en las ocasiones en las cuales la norma se aplica y (h) son causados por reacción humana por la no realización de la conducta prescrita en tales ocasiones; su existencia depende también

de la conducta de una amplia proporción de la población. Esta caracteri­

zación es verdad de toda norma prescriptiva, independientemente de 5i impone un deber o no.

Las normas prescriptivas pueden ser consideradas como un tipo especial

de normas-O. Lo que sigue es simple esboso de un análisis parcial de tres

pasos de las normas-O. Que sea Z el élcto-8ituación de algunas personas que hacen Al en el y y el acto-situación de algunas personas que hacen

A 2 en C2 y que P sea cualquier estado de cosas genérico. La forma general

de una norma-O puede ser representada como Z + B. Esta expresión puede ser leída: al hacer Al en el un agente tiene un poder-O sobre P (o para hacer P). Una norma-O confiere un poder-O sobre los sujetos normativos.

Primer paso: La existencia de ra:::oncs estándares. Supongamos que las siguientes razones son satisfechas:

(1) La ocurrencia de una instancia de Z proporciona alguna conside­

rable probabilidad para la subsecuente ocurrencia de una instancia de P.

(2) El agente (i.c. la persona que realiza Z en cualquier ocasión) usualmente sabe de (l).

194 JOSEPH RAZ

(3) La ocurrencia de P que sigue una instancia de Z es, muy frecuente, ya sea deseable o bien indeseable para los ojos del agente.

Cuando estas tres condiciones son satisfechas uno puede decir que P es una razón estándar para realizar o no realizar Z, Es significativo que P sea, algunas veces, una razón par;:¡ realizar Z y, algunas otras, una razón para no realizarla. Por ejemplo, supóngase que P es que una estancia está siendo calentada y que Z es enceder un calentador eléctrico. Que P es probable que siga Z es, algunas veces, una razón para hacer Z; algunas veces, para no hacerlo. Éste es un muy simple ejemplo por dos razones: (1) hacer Z no tiene ninguna otra consecuencia que sea usualmente con­siderada por el agente como ventajosa o desventajosa. (2) Las ventajas y desventajas de P para los ojos de la mayoría de los agentes en la mayo­ría de las ocasiones son de naturaleza similar -la necesidad de los seres vivos de un cierto grado de calor en su entorno-o Otras situaciones en las cuales las condiciones se satisfacen son de naturaleza similar, aunque más complejas.

Segundo paso: sitttaciones prcnormat-ivas. Supongamos que las primeras tres condiciones, así corno las siguientes son satisfechas:

( 4) P es idéntica a Y o a una consecuencia de la realiza.ción de toda instancia de Y y una instancia de Y es probable que siga a toda realiza­ción de una Z.

( 5) La realización de una Z es una razón para la realización de una y o parte del motivo de la realización.

(6) El agente (de Z) sabe que las condiciones (4) y (5) son satisfechas.

Cuando estas condiciones son satisfechas puede decirse que realizar Z causa la realización de Y y, por tanto. causa P. La realización de una y tiene alguna ventaja para el agente de Z cuando P es considerada por él corno venta.josa y tiene cierta desventaja para él cuando P es desven­tajosa para él. Que Y y que P probablemente sigan la realización de Z es, algunas veces, una razón para realizar y, otras, para no realizar Z. Quiere decirse que en virtud de su habilidad para realizar o no realizar Z un agente tiene algún control sobre la ocurrencia de Y y de P. En tales casos se diría que el agente tiene un poder-O sobre Y y sobre P. Tales situa­ciones prenorrnativas existen cuando, por ejemplo, una persona pide a otra encender el calentador o bien le ordena hacerlo en circunstancias que hacen la conformidad probable. Otro ejemplo sería un caso en que un invitado se pone su abrigo dentro del cuarto de su anfitrión sabiendo que esto hará que éste encienda la calefacción.

EL CON CEPTO DE SISTEMA J CRÍDICO 195

Tercer paso: La existencia de normas. Supongamos que además de las primeras seis condiciones las siguientes son satisfechas:

(7) La realización de instancias de Y como consecuencia de la rea­lización de instancias de Z implica, en varias ocasiones, la participación activa o la aquiescencia de una amplia proporción de los miembros de una cierta población.

(8) Es ampliamente sabido por la población que la condición (7) es satisfecha.

Cuando todas las ocho condiciones son satisfechas consideraciones nor­mativas justifican hablar de la existencia de una norma. De esta manera, se puede decir que en una cierta población hay una norma que confiere a los miembros de la población poder-O para obtener comida pidiéndola para sus hijos, siempre que usualmente este requerimiento sea satisfecho y el resto de las condiciones se satisfagan, aun si no existe ninguna obli­gación de parte de la población para hacer caridad en tales circunstancias. Que nosotros no hablamos frecuentemente de la existencia de nonnas en tales circunstancias se debe a consideraciones ontólogicas y lingüísticas, no a consideraciones normativas. 72

Las normas prescriptivas pueden ser definidas sobre la base de normas-O de la manera siguiente:

Que '-Z' signifique la no realización de Z, tZ !P' léase: 'Z es prescrita bajo pena de P' y 'Z!' léase rz es prescrita'.

Definición: rz ! P' significa 10 mismo que r_z + p J siempre que P sea habitualmente considerada por el Sl1j eto normativo como Una desventaja pa,ra él 'Cuando ocurre como consecuencia de no haber realizado Z.

Definición: rz!, significa lo ~nismo que ((3: P)Z ! P'.

De esta manera explicadas, las normas prescriptivas son vistas como constituyendo únicamente un caso especial de normas-O. Las normas-O guían el comportamiento; pero, algunas de ellas, no lo guían en una direc-

72 Mi afinnación de que he analizado un tipo importante de normas, que llamo normas-O, ciertamente levanta algunas dudas. Estas dudas, creo, no pueden ser resueltas, sin tratar de precisar los argumentos muy generales sostenidos aquí. Sin embargo, debe observarse que para los propósitos del estudio de las normas jurídicas es suficiente con aceptar estos argumentos como formando únicamente una carac­terización parcial de las normas-O. Es suficiente considerarlas como condiciones nece­sarias, aunque no suficientes, para la existencia de nonnas de cierto tipo. La explicación que se da más adelante de las disposiciones-FR y de las disposiciones-FL incluyen otras condiciones (i. e. ciertas relaciones internas con disposiciones-D) las cuales, en cualquier caso, justifican considerar a las disposiciones jurídicas de estos tipos como nonnas-O.

196 JOSEPH RAZ

ción definida. La existencia de una norma-O es, algunas veces, una razón para realizar el acto normativo, algunas otras una razón para no realizarlo, puesto que su consecuencia probable es, algunas veces, ventajosa y, algunas veces, desventajosa. Cuando las consecuencias probables por realizar el acto normativo son, en todas las ocasiones, desventajosas, entonces su no realización es prescrita.

Ese grueso esbozo de análisis de normas-O y de sus relaciones con no1'­

mas que prescriben necesita ser refinado y desarrollado en muchos puntos. Esto, sin embargo, es una tarea para la teoría general de las normas. Para los propósitos de este estudio es suficiente con presentar el concepto en un simple esbozo. Las normas-O dependen de ampliamente conocidas y uniformes reacciones humanas al comportamiento humano. Es natural suponer que la uniformidad de reacciones presupuestas por las normas-O 110 es una mera coincidencia. Cuando las personas usualmente reaccionan en el mismo senticlo en las mismas circunstancias es probable que ellos 10 hagan por razones similares. Tales razones pueden ser sus opiniones sobre lo bueno y lo malo, sus ideas sobre el bien de la comunidad o su propio bien, etcétera.

Una razón posible para una uniformidad de reacción puede ser que la reaCClQn es, en sí misma, un deber. Que haciendo Z algunas personas tengan el poder-O sobre P puecle deberse al hecho de que ]7, la cual pro­duce P es, en sí misma, prescrita por otra norma, i. e. que y! cuando Z sea una norma. Cuando éste es el caso, hay una relación interna entre las dos normas puesto que, por un lado, la norma-O existe en virtud de la exis­tencia de una norma prescriptiva y, por el otro, regula la aplicación de la norma que prescribe. En otras palabras, la identidad de las personas que están obligadas a comportarse de cierta manera por la norma que pres­cribe y las circunstancias en las cuales ellos estún obligados a hacerlo, pueden ser afectadas por el ejercicio de poderes-O conferidos por la nor­ma-O. Tal relación interna entre una norma-O C011 una norma que prescribe será llamada 'relación regulativa'. Siempre que una norma-O tenga una relación regulativa con una norma prescriptiva, la norma-O es propiamente descrita como confiriendo facultades para regular la aplicación de ciertos deberes por instancias de un cierto acto-situación. Las normas-O de estos tipos serán llamadas normas-FR (y si son normas jurídicas: disposi­ciones-FR) y los poderes que confieren serán llamados poderes-FR o pode­res regulativos.

Las disposiciones-FR se mantienen en una relación regulativa con las disposiciones-D cuya aplicación regulan. Al igual que las otras normas-O

EL CONCEPTO DE SISTEMA J URÍmCO 197

no prescriptivas, guían el comportamiento sin hacer que un -.=urso de com­portamiento sea más elegible que su omisión cuando ciertas circunstancias son el caso, sino estipulando ciertas consecuencias de ciertos actos los cuales, algunas veces, hacen sea ventajosa la realización de estos actos y, en otras ocasiones venta josa no realizarlo,

Las disposiciones-FR son de gran importancia en el derecho, pero usual­mente son de mucha mayor complejidad que las disposiciones-FR descritas. Usualmente regulan, también, la aplicación de más de una disposición-D y, frecuentemente, regulan la aplicación de más de una disposiciones-D a in. vez, i. e. regulando la aplicación de otras disposiciones-FR las cuales, a su vez, regulan la aplicación de disposiciones-D.

Considérense, por ejemplo, disposiciones jurídicas que confieren facul­tades a funcionarios para casar a las personas. Estas disposiciones depen­den, en cuanto a su efecto jurídico, de otras disposiciones jurídicas que crean el status de casados, esto es, disposiciones jurídicas que imponen deberes y confieren facultades a las personas casadas. Estas disposiciones que confieren facultades, a su vez, dependen, en cuanto a sus efectos jurí­dicos, de otras disposiciones jurídicas cuya aplicación regulan.

Las disposiciones jurídicas que confieren facultades para transmitir el dominio de Un bien o para declarar el estado de emergencia, operan de manera similar; colocando a ciertas personas bajo la aplicación de ciertas Jisposiciones jurídicas por las cuales se confieren facultades o se les priva de facultades, se les imponen deberes o se les libera de deberes, etcétera.

Las relaciones regulativas serán analizadas más en el próximo capítulo en que las relaciones de las disposicioncs-FR con otras disposiciones jurí­dicas serán examinadas más detenidamente. La anterior explicación subs­tancia la afirmación de que las disposiciones-FR son normas, toda vez que guían el comportamiento. El hecho de que al hacer ciertos actos uno transmite la propiedad de uno es, algunas veces, una razón para hacer estos actos; en otras ocasiones es, justamente, una buena razón para no hacerlo.

Las disposiciones-FR son, justamente, un tipo de normas-O; se carac­terizan por el hecho de que la reacción por la realización del acto normativo es presaito lJor otra norma la cual tiene que coexistir can la disposición-FR ~i esta última debe, en algún sentido, tener algún efecto. Hay otro tipo de norma-O que debe ser mencionado. Normas que confieren facultades legislativas 0, como serán llamadas: normas-FL. Se caracterizan por el hecho ele que la reacción hacía la realización del acto normativo está pres­crito por otras normas, pero éstas no existen cuando la norma-FL es

198 JOSEPH RAZ

creada; son creadas por los mismos actos normativos de la norma-FL. Las disposiciones-D que imponen los deberes que son transferidos de una persona a otra cuando la propiedad es transferida, existen desde antes de la transmisión de propiedad y únicamente por éstas existen las dis­posiciones-FR que confieren facultades para trasmitir la propiedad tienen significado jurídico. Los deberes impuestos a una persona cuando celebra un contrato son prescritas únicamente por el propio contrato, por una norma creada por este acto, no por una norma preexistente. Las dispo­siciones-FL que confieren facultades-FL para celebrar contratos no depen­den, en cuanto a su significación jurídica se refiere, de la eficiencia de otras disposiciones jurídicas. La disposición-FL tiene relevancia aún antes de que alguna disposición jurídica haya sido creada sobre su base. Su relevancia reside en que confiere facultades para crear nuevas disposi­ciones jurídicas.

Similarmente, al declarar un estado de emergencia el ministro compe­tente regula la aplicación de disposiciones jurídicas que no ha creado y que tienen que haber existido antes de su declaración si es que ésta tiene algún efecto. Por otro lado, al crear un reglamento un ministro no regula la aplicación de algunas disposiciones jurídicas anteriormente existentes; crea una nueva disposición jurídica. Los deberes que impone son pres­critos por una disposición jurídica creada por él en esa ocasión, no por una disposición jurídica ya existente.

Las disposiciones jurídicas creadas mediante el ejercicio de facultades legislativas conferidas por una disposición-FL tienen una relación interna con esta disposición, relación de un tipo que será llamado 'relaciones genéticas'. Las siguientes dos tesis pueden afirmarse; aunque en la medi­da que se ocupan de contenido o complejidad mínima de los sistemas jurí­dicos, no serán defendidas aquí:

(v) En todo sistema jurídico hay disposiciones-FL.

(vi) En todo sistema jurídico hay disposiciones-FR.

La primera de estas tesis será considerada nuevamente en el capítulo VIII, donde se argumentará que todo sistema jurídico contiene tribunales dotados de facultades legislativas. De estas tesis (vi) se sigue que:

(vii) En todo sistema jurídico hay relaciones genéricas entre dispo­siciones jurídicas.

(viii) En todo sistema jurídico hay relaciones regulativas entre dis­posiciones jurídicas.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 199

La tesis (viii) se sigue directamente de (vi). La tesis (vii) se sigue de (v) y del hecho de que, aunque no es el caso que para toda disposi­ción-FE haya otras disposiciones jurídicas creadas mediante el ejercicio de las facultades que confiere, hay algunas disposiciones-FL, en virtud de las cuales hay tales disposiciones jurídicas, las cuales guardan relaciones genéticas con aquéllas.

Las disposiciones-FL y las disposiciones-FR tienen esto en común: Ambas guían el comportamiento, pero no en la misma dirección en cada ocasión a la que ellas se aplican. Algunas veces su existencia es una razón para realizar el acto normativo, algunas veces es una razón para no rea­lizarlos. Por tanto, ambas son llamadas disposiciones que confieren facul­tades: disposiciones-F. Los sistemas jurídicos contienen únicamente dos tipos de normas, disposiciones-F y disposiciones-D. Entender su función e interrelaciones es una parte importante del entendimiento de la estruc~ tura y función de los sistemas jurídicos. Es esencialmente esto lo que Hart alega cuando dice que en la combinación entre reglas primarias y secundarias se encuentra la llave de la ciencia de la jurisprudencia. 73 La explicación sugerida anteriormente sobre las disposiciones-D y sobre las disposiciones-F así como sobre sus relaciones es una explicación de ese dictum. En algunos aspectos esta explicación difiere de la de Hart sobre las reglas secundarias y su relación con las reglas primarias:

(l) Hart considera que todas las disposiciones juridicas en un sistema jurídico son, o bien, reglas primarias, o bien, secundarias. En el próximo capitulo se argumentará que aunque las disposiciones-D y las disposi­ciones-F son los únicos tipos de normas jurídicas, hay otros tipos de disposiciones jurídicas que no son normas.

(2) En el capítulo VIII se argumentará que la regla de reconocimiento no es una disposición-F, sino una disposición-D, por ello es incorrecto decir que las disposiciones jurídicas-F corresponden a las reglas secundarias de Hart.

(3) Hart 'Sostiene que las reglas secundarias "puede decirse que se encuentran en un diferente nivel de las reglas primarias, puesto que todas ellas son acerca de tales reglas; en el sentido de que mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos tienen o no tienen que hacer, estas reglas secundarias todas se ocupan de las mismas reglas primarias. 74 Esto parece un modo mas bien desafortunado de describir

73 Cfr. The Concept of Law, cit., p. 79. (En el original erróneamente se señala la p. 78. Cfr. El concepto de derecho, cit., pp. 101-102. NT).

14 The Concept oi Lawj cit., p. 92. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 117. NT).

200 JOSEPH RAZ

la situación. Aunque las normas secundarias y las disposiciones-F tienen relaciones internas con las reglas primarias y las disposiciones-D respec­tivamente, ellas no son acerca de aquéllas, sino 'acerca' del comportamiento humano que ellas guían, como 10 hacen las reglas primarias y las dispo­siciones-D, aunque en una dirección indefinida.

( 4) Hart no distingue entre disposiciones-FL y disposiciones-FR, dis­tinción que es de la más grande importancia. Hart dice, por ejemplo, que las actividades de celebrar un contrato o trasmitir propiedad pueden bené­ficamente ser consideradas como actos legislativos de un alcance limitado.75

Anteriormente se sostuvo, que únicamente las facultades para celebrar contratos son facultades legislativas, mientras que las facultades para tras­mitir propiedades son facultades regulativas o facultades-FR.

Únicamente Bentham se percató de la total importancia de la distinción entre facultades legislativas y regulativas (las llamaha facultades legis­lativa y agregativa), aunque no intentó establecer una distinción corres­pondiente entre tipos de disposiciones jurídicas. Aun Bentham no pudo proporcionar un criterio exacto para decidir qué tipo de facultad es cada una. N o intento aquí abordar este problema puesto que no admite ninguna solución fácil ni su explicación permite a un estudio introductorio como éste.

(S) El concepto de reglas de decisión de Hart será examinado en el capítulo VIII. Pueden ser tratadas mejor no como un tipo especial de reglas secundarias, a la par con las reglas de cambio, sino como una sub­clase especial de disposiciones-FL o de reglas de cambio.

a) Notas sobre las disposiciones jurldicas de obediencia

Bentham y Austin consideran al menos algunas disposiciones jurídicas que autorizan legislación como disposiciones jurídicas de obediencia. 76

75 Cfr. The Caneept o/ Law, cit., p. 94. (Cfr. El concepto de derecho, cit.} p. 120. NT).

76 En el original dice 'rules of adjudication'. En derecho inglés como en el derecho de Estados Unidos por 'adjudication' se entiende el acto de decidir o resolver una controversia judicialmente. (Cfr. Walker, D. M., Oxford Companion to Law, cit., p. 24.) The Judgement 01' decision of a rourt (Jowitt, E., The Dictionary o/ English Law, Londres, Sweet and Maxwell, Ltd., 1959, t. 1, p. 57). Hemos evitarlo usar el ténnino 'adjudicación' porque éste significa dentro de nuestra tradición jurídica: "La apropiación o aplicación Que en herencias y particiones públicas o subastas suele hacerse de una cosa mueble o inmueble, de viva voz o por escrito, a favor de alguno. con autoridad del juez" (Escriche, J. Diccionario rezonado de leqislación y jurisprudencia, ze ed. París, Librería de Gamier Hermanos. 1876, p. 89). Por 4adjudicar' se entiende

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 201

He sugerido anteriormente que todas estas disposiciones jurídicas deben ser consideradas como disposiciones-FL. Las razones para preferir dispo­siciones-FL a las disposiciones jurídicas de obediencia como una explica­ción de los conceptos de disposiciones jurídicas que autorizan la legislación son delineadas en seguida.

Siempre que un enunciado de la fOnTIa (1) ':\' tiene facultades legisla­tivas para legislar disposiciones jurídicas haciendo A en C' es verdadero, hay un enunciado de la forma (2) 'y tiene un deber de (o debe) obedecer a z si éste hace A en C' que es verdadero y es implicado por el primer enun­ciado, y lo implica. Los enunciados de la fOnTIa (1) pueden ser considerados como la descripción estándar de las disposiciones-FL, si se decide aceptar esa categoría de disposiciones jurídicas. Los enunciados de la forma (2) pueden ser considerados como la descripción estándar de las disposi­ciones jurídicas de obediencia, si se decide aceptar esta categoría de dis­posiciones jurídicas.

El hecho de que enunciados de este ti po puedan ser arreglados en pares de enunciados recíprocamente implicados significa que si las disposicio­nes-FL son, corno ha sido sostenido, una explicación de las disposiciones que autorizan legislación, de la misma manera 10 son las disposiciones jurí­dicas de ,./obediencia, y viceversa, ¿ Cuáles son las razones para preferir disposiciones-FL como una explicación de las disposiciones que autorizan legislar? ¿ Por qué no debemos postular tanto disposiciones-FL y disposi­ciones jurídicas de obediencia?

El deseo de evitar redundancia y ser fiel a la concepción ordinaria del derecho nos guía hacia el rechazo de la última posibilidad. Usualmente pensamos que la autorización de legislar implica únicamente una y no dos disposiciones jurídicas. Más aún, como cualquier par de enunciados puede

"declarar el juez a uno de viva voz o por escrito la pertenencia de alguna cosa" (Escri­che, J. op. ul. cit., p. 90). Esto es, la adjudicación es una decisión autoritativa (dotada de un carácter de autoridad) generalmente judicial (o notarial) con efecto traslativo de dominio. Desde Roma se entiende por 'adjudicación' ('adjudicatio'): "La parte de la fórmula por la cual el juez estaba autorizado a adjudicar (adjudicare) el objeto a las partes de un proceso de las llamadas acciones divisorias (actio communi dividundo, actio familia:e erciscundae). Además de las controversias referidas a la división de la propiedad común, la adjudica tia del juez aparece también cuando adjudica la propiedad de alguien a otro o al fisco" (Berger, A., Encyclopedic Dictionary of Roman La-w, Filadelfia, The American Philosophical Society, 1968, p. 349). La ver­sión francesa de The Concept of Law de H. L. A. Hart traduce 'adjudication' por 'decisión' (judiciaire) y 'rules of adjudication' por 'regles de decision' (e fr. Le cancept de droit, Bruselas, Facultés Universitaires Saint-Louis, 1976, p. 122). La versión eS[h.1.ñola usa la expresión 'adjudicación'. Cfr. El concepto de derecho. cit., p. 120. NT.

20l JOSEPH RAZ

ser derivado del otro, es suficiente con postular la existencia de una disposición jurídica de forma a establecer la verdad de ambos enunciados. Por otro lado, es deseable que todo acto-situación regulado por el derecho deba ser el núcleo de una disposición jurídica separada. Las disposiciones jurídicas que autorizan legislar guían tanto el comportamiento del legisla­dor autorizado como el comportamiento de los súbditos potenciales de sus disposiciones jurídicas. Enunciados del primer tipo describen' la manera por la cual es guiada la conducta del legislador, mientras que los enuncia­dos del segundo equipo describen cómo es afectado el comportamiento de los súbditos potenciales de sus disposiciones jurídicas. Hay, por tanto, un caso para postular tanto disposiciones jurídicas de obediencia, como dis­posiciones-FL.

Aquí hay un conflicto de requerimientos generales que puede ser resuel­to únicamente sopesando las consideraciones en conflicto una contra la otra.

En virtud de que la redundancia en este caso es muy amplia -un solo enunciado implica al otro y la implicación es mutua-, sugiero que única­mente un tipo de disposiciones jurídicas deba ser postulado .. Prefiero pos­tular disposiciones-FL por dos razones: primeramente, ésta es la manera usual en la que estamos acostumbrados a pensar sobre el derecho. En 5egundo lugar, parece que la conducta del legislador autorizado es guiada mediante la autorización de la legislación en un modo más directo e inme­diato que la conducta de los súbditos potenciales de sus disposiciones jurídicas; puesto que, en un sentido, ellos serán afectados únicamente si aquél usa sus facultades y crea disposiciones jurídicas.

La discusión en este inciso se centró sobre disposiciones jurídicas que autorizan legislar, i. e. la creación de disposiciones jurídicas por actos que intentan crear disposiciones jurídicas. Otros actos hum.anos pueden también crear derecho si son autorizados por el derecho 77 y la disposición jurídica que autoriza puede ser similarmente tratada.

"71 Cfr. supra: inciso 3, capítulo IlI.

VII

LOS SISTEMAS JURíDICOS COMO SISTEMA DE DISPOSICIONES JURíDICAS

SUMARIO: 1. Sobre la normatividad del derecho. 2. Sobre las permisiones. 3. Sobre las disposiciones jurídicas que instituyen derechos. 4. Estructura genética y operativo"

a) Nota sobre las sanciones coactivas.

1. Sobre la normatividad del derecho

Todos los filósofos, hasta aquí considerados, están unidos en una cuestión crucial; todos ellos piensan que toda disposición jurídica es una norma. En este capítulo voy a avanzar la tesis de que, aunque en el sentina que se explicará más tarde, la norrnatividad es una característica impor­tante del derecho, algunas disposiciones jurídicas no son normas o, más predsamente, que presupuestos el contenido mínimo y complejidad míni~ ma de los sistemas jurídicos y dado un aceptable conjunto de principios de individuación, hay en cualquier sistema jurídico algunas disposiciones que no' son normas. Como el contenido mínimo y complejidad mínima de los sistemas jurídicos no son analizados en este estudio, todo 10 que puede realmente establecerse aquí es la posibilidad de disposiciones jurí­dicas que no son norma.

El caso en favor de estas disposiciones jurídicas se basa en los reque­rimientos generales para evitar repeticiones y no desviarse, sin razones suficientes, del discurso ordinario; asimismo, y lo más importante de todo: el caso en favor de tales disposiciones descansa en los requerimientos de simplicidad y claridad en la exposición de conexiones importantes entre varias partes del sistema jurídico. Este capítulo se ocupa únicamente del caso general de la existencia de disposiciones jurídicas que no son nonnas. Por tanto, ningún intento será hecho para enumerar y analizar todos los tipos de disposiciones jurídicas que no son normas. Sólo dos tipos de tales disposiciones jurídicas serán consideradas y las ventajas que se obtienen al postularlas serán exploradas en los dos próximo~ incisos.

204 JOSEPH RAz

Existe sin embargo, un argumento de principio que debe tratarse con anterioridad. Como se ha señalado en la Introducción, las tres caracterís­ticas más importantes del derecho son que es coactivo, institucionalizado y normativo. Las diferencias entre muchos filósofos del derecho, puede considerarse, radican en sus diferentes explicaciones de estas caracterís­ticas del derecho. En el capítulo anterior se ha ofrecido una explicación parcial de la normatividad del derecho; se sugirió que el derecho es nor­mativo porque su función consiste en guiar la conducta humana y que guía la conducta humana de dos formas: ya sea, afectando las consecuen­cias de un cierto curso de conducta de manera a constituir una razón estándar para evitar tal curso de conducta, o bien, afectando las conse­cuencias de cierto curso de conducta de manera a constituir una razón para perseguirlo o una razón para evitarlo, dependiendo de los deseos de uno. Esta idea difiere de las teorías de Bentharn, Austin y Kelsen, los cuales únicamente consideraron la primera forma de guiar el comporta­miento. Esta idea se conforma con las tesis de Hart de que el derecho guía la conducta humana proporcionando también, medios para cumplir ciertos deseos humanos.

Hart, sin embargo, parece estar de acuerdo con los filósofos conside­rados, al pensar que la normatividad del derecho significa que toda dis­posición jurídica es una norma. Según Bentharn, Austin, Hart, y también, en su propia fonna distorsionada según Kelsen; la consideración más importante en la individuación del derecho es garantizar que toda dispo­sición jurídica es una nOffila. Por ello hacen de los principios de indivi­duación, y del concepto de disposición jurídica que estos definen, la clave única para la explicación de la normatividad del derecho.

Contra este punto de vista he sugerido en el inciso 3 del capítulo ante­rior que hay otras muchas consideraciones que afectan la individuación de las disposiciones jurídicas y el concepto de disposición jurídica y, consecuentemente, que hay disposiciones jurídicas que no son normas. I.a. norma ti vi dad del derecho se explica por dos tesis.

(ix) En todo sistema jurídico hay normas. 1

(x) Todas las disposiciones de un sistema jurídico que no son normas guardan relaciones internas con las normas jurídicas, 2 i.e., afectan la

1 Cfr. supra: incisos 4 y 5, capítulo VI. 2 Las relaciones internas SOI1, al menos, algunas veces transitivas, puesto que

para afectar la existencia o aplicación de una disposición jurídica, también afectan la existencia o aplicación de las disposiciones jurídicas que dependen de ella en cuanto a su existencia o aplicación.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 205

existencia o aplicación de las normas jurídicas. Más aún, su única rele­vancia jurídica es en el sentido de que afectan la existencia y aplicación de las normas.

Al sustituir la explicación prevaleciente que consiste en la tesis de que toda disposición jurídica es una norma por esta explicación de la nor­matividad, produce dos resultados:

(1) La explicación de la normatividad del derecho, al depender de las relaciones internas entre disposiciones jurídicas, resulta que se des­cansa en el concepto de sistema jurídico más que en el concepto de dispo­sición jurídica.

(2) El análisis del concepto de disposición jurídica depende del análi­sis del concepto de sistema jurídico. Toda vez que el entendimiento de algunos tipos de disposiciones jurídicas depende de la relación interna de éstas con algunas otras disposiciones jurídicas, estos derivan su rele­vancia jurídica, de sus relaciones con otras disposiciones jurídicas. El análisis de la estructura de el sistema jurídico es, por tanto, indispensable para la definición de disposición jurídica. :1

2. Sobre los permisiones

La siguiente tesis puede ser agregada a las diez que han sido afirmadas hasta ahora:

(xi) De conformidad con todo sistema jurídico momentáneo, todo acto­situación que no está prohibido por una específica disposición jurídica del sistema está permitida.

La tesis (xi) es verdadera cualquiera que pudiera ser el contenido de los sistemas jurídicos. Si un sistema momentáneo contiene una dispo­sición jurídica que prohiba la realización de cualquier acto que no está expresamente permitido por el derecho, la tesis es aún verdadera, aunque, con referencia a este sistema es vacuamente verdadero; puesto que, de hecho, todos los actos y situaciones son, expresamente permitidos, o bien expresamente prohibidos por el sistema. La tesis es también vacuamente verdadera cuando considera un sistema jurídico que contenga una dispo­sición jurídica que permita todos los actos que no sean expresamente prohibidos por otras disposiciones jurídicas.

3 Cfr. supra: Introducción.

206 JOSEPH RAZ

Tal y como está formulada, la tesis se aplica a los sistemas jurídicos momentáneos únicamente. Para aplicarse a sistemas no momentáneos la tesis debe ser modificada para dar cuenta de la posibilidad de dis­posiciones jurídicas retroactivas. Un acto-situación siempre puede ser prohibido después del evento mediante legislación retroactiva. Una deci­sión de un tribunal en el sentido de que un acto particular fue un delito, aunque no hubiera ninguna disposición jurídica anterior que la estable­ciera como delito, es legislación retroactiva; algunas veces ésta se aplica a casos particulares únicamente; algunas otras, esto equivale a la creación de una disposición general con efecto retroactivo (al menos parcialmente).

Dado que la verdad de la tesis (xi) es independiente del contenido de los sistemas jurídicos particulares y que debe distinguirse de las dis­posiciones jurídicas de los sistemas particulares que prohiben o permiten todos los actos los cuales no están de otra forma regulados por el sistema, cabe preguntar: ¿ cuál es el siguificado de esta tesis? Ésta refleja la con­cepción del derecho como regulando el comportamiento humano prescri­biendo conductas y expresa la decisión de considerar a los sistemas jurí­dicos como sistemas normativos independientes, i. e. como sistemas norma­tivos que pueden ser, y son, estudiados separadamente de otras nonnas.

Desde el punto de vista jurídico todos estos actos son permitidos al menos que estén prohibidos por una disposición jurídica. Esto refleja el hecho de que el derecho guía el comportamiento prescribiéndolo o prohibiéndolo. Si el derecho no lo prescribe o no 10 prohibe, entonces no se encuentra guiado de esa manera. Decir que un acto es permitido es decir que no se encuentra guiado de cierta forma: no está prohibido. El principio de que los actos están permitidos a menos que estén prohibidos por una dispo­sición jurídica expresa la decisión de considerar la forma por la cual el derecho guía el comportamiento en una cierta manera, sin referencia a la posibilidad de que pueda ser guiado por otros factores.

La tesis (xi) debe ser complementada por la siguiente tesis:

(xii) De conformidad con todo sistema jurídico momentáneo, ningún acto futuro puede crear disposiciones jurídicas o afectar la aplicación de disposiciones jurídicas, a menos que en este sistema momentáneo haya una disposición jurídica confiriéndole tal poder.

Algunos actos que fueron realizados antes del momento en el que un sistema momentáneo particular existe, pueden ser reconocidos como ejer­cicio de facultades legislativas de conformidad con tal sistema, aun cuando el sistema no contenga ninguna disposición jurídica autorizando taJes

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 207

actos de legislación. Éste es el caso, por ej emplo, si el sistema contiene disposiciones jurídicas las cuales fueron creadas sin ninguna autoriza­ción jurídica. ' Estos actos de legislación no fueron guiados por el derecho, su carácter de ejercicio de facultades jurídicas se deriva únicamente del hecho de que un sistema momentáneo subsecuente contiene disposiciones jurídicas producidas por el uso de ellas.

La tesis (xii) es análoga a la tesis (xi). Esta última expresa la decisión de considerar el derecho en una función aislada: guiar el comportamiento imponiendo deberes. La tesis (xii) expresa la decisión de considerar el derecho en una función aislada: guiar el comportamiento confiriendo facultades.

En virtud de la tesis (xi) podría parecer que todo acto-situación que no se encuentre prohibido por el derecho puede ser considerado como el núcleo de una disposición jurídica que lo permite. Tal doctrina general no puede ser aceptada porque entra en conflicto con la nonnatividad del derecho en general puesto que (a) decir que un acto es permitido no es dar una descripción de una norma -significa no que el acto es guiado sino que no es guiado- y (b) los enunciados que describen tales permi­siones no son, generalmente, descripciones de disposiciones jurídicas que no son nonnas, puesto que tales pretendidas disposiciones jurídicas no tienen ninguna relación interna con ninguna flonna jurídica.

No obstante, algunos enunciados de la forma: 'a x le es permitido (o puede) hacer A en C' serán considerados como describiendo disposi­ciones jurídicas que no son normas las cuales serán llamadas disposicio­nes jurídicas que otorgan permisiones o disposiciones-M. Postular la existencia de disposiciones-M presupone la siguiente convención:

Convención de la interpretación de disposiciones-M: Cuando una disposi­ción-,M parcialmente contradice una disposición-D del mismo sistema mo­mentáneo, ambas Son válidas y la disposición-M representa una excepción a la disposición-D: la disposición-D, no obstante su contenido expreso, no se aplica a caso.s que caen bajo la disposición-M.

Cualquier principio aceptable de individuación que gobierne la individua­ción de disposiciones-M tiene que asegurar que toda disposición-M satisface las tres condiciones siguientes:

(1) El acto-situación penmitido por una disposición-M que pertenece a un sistema jurídico momentáneo dado es una instancia de un acto-situa­ción prohibido por una o más disposiciones D que pertenecen al mismo

4. Cfr. supra: inciso 1, capítulo II; inciso 3, capítulo VI.

208 JOSEPH RAZ

sistema momentáneo. Sin embargo, el acto-situación pennitido por la dispo­sición-M no es coextensivo (equivalente) al acto-situación prohibido por cualquiera de estas disposiciones-D.

(2) Hay razones para considerar la permisión otorgada por la disposi­ción-M como una excepción a las prohibiciones impuestas por una O más disposiciones-D.

(3) Hay razones para considerar la excepción a las prohibiciones corno una disposición jurídica separada.

La convención de interpretación y la primera condición detenninan las relaciones formales entre disposiciones~M y las disposiciones-D. Garantizan que toda disposición-M guardará una relación interna con una o más disposiciones-D. Toda disposición-~1 modifica la aplicación de, al menos, una disposición-D. La segunda y tercera condiciones proporcionan una justificación para postular disposiciones jurídicas que mantienen estas relaciones con disposiciones-D.

Supongamos, por ejemplo, que los siguientes enunciados son verdaderos:

(1) Todos pueden hacer uso de la fuerza en defensa propia. (2) Todos pueden llevar un bastón. (3) Está prohibido portar pistola. ¿ Por qué consideramos al primero, pero no al segundo, como lUla excepción a la prohibición general? No porque no haya ningún enunciado verdadero que describa una prohibición al cual (2) contradice parcialmente. Puesto que dado (3) el siguiente enunciado es verdadero: (4) Está prohibido portar estipones Cestipón' se define como 'un bastón o una pistola'). (2) parcialmente contradice a (4); sin embargo, éste nO debe ser consi­derado como describiendo una excepción de (2). No hay ninguna razón para considerar a (2) como describiendo una excepción de (4).

Las razones para considerar un enunciado normativo de esta forma como describiendo una excepción a una prohibición general se encuentran en las reacciones críticas de la población en general y, particulannente, en las de los órganos creadores y aplicadores del derecho. En otras palabras, si una pernlisión es o no una excepción a la prohibición depende de las razones dadas para la prohibición y para la pennisión. Por ejemplo, una petmisión es una excepción a una o más prohibiciones si las razones para la prohibición se aplican también a los casos permitidos (en el sentido que ellos se aplican a la clase general, incluyendo tanto los casos prohibidos como los permitidos) y, también, si estos casos son exceptuados de la prohibición en virtud de la presencia en ellos, de algunos rasgos que son razones para permitirlos y que superan las razones más generales para prohibirlo.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 209

Sin embargo, el hecho de que un enunciado verdadero que describe una pennisión describa una excepción a la prohibición es únicamente una con­dición necesaria y no una condición suficiente para considerarlo como des­cribiendo una disposición jurídica separada. Puede ser considerado como una consecuencia de un enunciado que describe una prohibición más estrictamente determinada. Por cj emplo, que uno pueda conducir algún Rolls Royce es una excepción a una prohibición de conducir coches manu­facturados antes de 1935. Sin embargo, no debe ser considerada como describiendo una disposición jurídica separada, sino, más bien, como una consecuencia de un enunciado en el sentido de que uno no puede conducir ningún coche manufacturado antes de 1935 que no sea un Rolls Royce. Este último enunciado, si describe una disposición completa, describe una dis­posición-D.

Una razón para considerar a un enunciado el cual describe una per­misión como describiendo Una disposición-11, i. e. una razón para postu­lar una disposición-M, es que la permisión es una excepción a todas y cada una de un grupo de disposiciones-D y revela un rasgo muy relevante común a ellas, señalando, con ello una conexión importante entre disposiciones jurídicas. 5 Esta es la razón por la cual debe haber disposiciones jurídicas que permitan la defensa propia y otras formas de autodefensa. Razones similares justifican postular en sistemas jurídicos con un contenido apro­piado disposiciones jurídicas que permitan la interferencia en la propiedad de algunos, en circunstancias de emergencia, para salvarlas, etcétera.

Puede haber otras razones para postular disposic:iones-:J\tI. Un tipo de disposiciones-I\1, ya mencionado, es el grupo llamado disposicio­nes-MS, disposiciones jurídicas que permiten la aplicación de sanciones. Una disposición jurídica es una disposición-S aun si sólo permite y no prescribe la realización de actos que constituyen la aplicación de sanciones, pero únicamente si esta es una excepción a una prohibición general. La razón de postular rlisposiciones-11S no es porque singularicen un rasgo común a muchas disposiciones jurídicas, sino porque esclarecen la rela­ción entre disposiciones-D y disposiciones-F la cual es de importancia capital en el entendimiento del derecho.

Supóngase, por ejemplo, que una sanción por violar una disposición-D que prohíbe el adulterio es que (1) el cónyuge ofendido o su próximo pariente puede azotar al adúltero en la plaza pública, etcétera. Es mejor considerar a (1) como una descripción de una disposición-MS más que como describiendo parte del derecho sobre las lesiones: (2) Las lesiones están prohibidas a menos que éstas sean azotes a un cónyuge adúltero,

5 e fr. supra; inciso 3, capítulo VI.

210 JOSEPH RAZ

etcétera. Sería torpe considerar a (2) a la vez como una disposición jurídica que, prohibe las lesiones y como una disposición jurídica que estipula una sanción contra el adulterio, tanto más porque resultaría que el derecho impone un deber y que otorga un peflmiso al mismo tiempo. Las dos funciones deben ser separadas y asignarles dos disposiciones jurídicas, una disposición-D contra las lesiones y una disposición-M S respecto a cónyuges adúlteros.

Un análisis completo de estos tipos de disposiciones-M demanda una exploración detallada que no puede ser emprendida aquí. Un mayor examen revelará, indudablemente, la necesidad de otros tipos de dispo­siciones-M. Los objetivos de este inciso, sin embargo, han sido satisfechos al delinear lo que gobierna la individuación de las disposiciones-M. Al hacer esto ha sido probada la necesidad de postular, en ciertas circuns­tancias, un tipo de disposiciones jurídicas que no son normas.

No es claro si las disposiciones-1f existen en todo sistema jurídico, aunque, probablemente, existen en todos ellos. Sin embargo, se ha esta­blecido que siempre que una disposición-I\:f exista, guarda una relación interna con, al menos, una disposición-Di de esta fonna, contribuye con su parte a la estructura interna del sistema jurídico al cual pertenece.

Al aceptar una concepción del derecho que permite la posibilidad de

disposiciones jurídicas que son permisiones, sigo la postura de Bentham, 6.

pero con dos importantes diferencias;

(1) Al insistir que toda disposición-M modifica disposiciones-D exis­tentes, ,se excluye la posibilidad de que una disposición-M continúe existiendo después de que la disposición-D que modificaba es derogada, por eIla o por otras disposiciones jurídicas, y se garantiza la conformidad con la tesis de la normatividad explicada en el inciso anterior. 7

(2) La existencia de cualquier disposición-M particular está determi­nada no en consideración a las circunstancias bajo las cuales ha siJo creado el material jurídico relevante, 8 sino juzgando si al admitir su existencia (en tanto reflejen correctamente el contenido del sistema jurí­dico) promueve alguno de los objetivos generales que determinan ]0':>

principios de individuación. 9

6 Cf,.. supra: inciso 2, capítulo III. 7 Para una postura diferente de Bentham, véase supra: inciso 2, capítulo 111. 8 Esta es la postura de Bentham; Cfr. supra: inciso 2, capítulo 111; inciso l.

capítulo IV. 9 Cfr. sup,.a: inciso 3, capítulo VI.

EL CONCEPTO DE SIST'El,:IA JURÍDICO 211

3. Sobre las disposiciones jurídicas que i:nstitttycn derechos

Muchas de las disposiciones de todo sistema jurídico se ocupan de la institución, o presuponen la existencia, de derechos (subjetivos) y entre ellas hay ciertas disposiciones jurídicas que no son normas. En este inciso Se harán algunas consideraciones sobre la naturaleza de las dispo­siciones jurídicas que instituyen derechos y sobre el papel que juegan las disposiciones-D y las disposiciones-F en la institución de derechos. ~o se intentará ninguna clasificación o distinción entre varios tipos de derechos; las consideraciones se limitarán a aquéllos rasgos comunes a las disposiciones que se ocupan de cualquier tipo de derecho. Debe enfa­tizarse que este inciso no se ocupa del análisis del concepto de derecho (subjetivo), sino del análisis de las disposiciones jurídicas que instituyen derechos. Este análisis es una precondición de una definición de 'derecho' (subjetivo); ciertos argumentos referentes a algunas pocas definiciones sugeridas de ese término serán hechas más adelante en este inciso.

Las personas tienen derecho de ciertos tipos sobre ciertos objetos o en relación hacia ciertas personas. El derecho de un propietario difiere del derecho de un deudor hipotecario y del derecho de una mujer a recibir alimentos. El derecho de propiedad sobre bienes inmuebles difiere. en ciertos aspectos de la propiedad sobre bienes muebles. Similarmente, el derecho de una esposa a recibir alimentos difiere del derecho de un niño a recibir alimentos. Uno tiene que distinguir, por tanto, no únicamente entre varios tipos de derechos (de propiedad, a recibir alimentos, etcé­tera), sino, también, entre varias clases de sujetos de derecho (i. e. dere­chohabientes) y objetos de los derechos.

Los derechos son relaciones entre sujetos de derecho, los cuales son siempre personas, aunque no siempre personas físicas, y objeto de los derechos, los cuales son personas, o bien, objetos físicos o, también, entidades jurídicas abstractas (e. g. acciones). Algunos derechos son relaciones en tres planos, etcétera; sin embargo las disposiciones jurí­dicas que instituyen tales derechos no difieren sustancialmen.te de las tlispos.iciones jurídicas que instituyen los otros derechos.

Todo enunciado atómico de una relación de derechos, i. e. todo enun­eiado de que ciertas personas tienen un derecho sobre cierto objeto físico o contra ciertas personas, será llamado un 'enunciado clave'. Toda dispo­sición jurídica cuya descripción apropiada incluye un enunciado clave, o es lógicamente equivalente a un enunciado que contiene un enunciado clave, es una disposición jurídica que instituye el derecho descrito por el enunciado clave.

Las disposiciones jurídicas que instituyen derechos caen en tres cate-

212 JOSEPH RAz

godas: ellas son disposiciones jurídicas investitivas, disposiciones jurídicas privativas o disposiciones jurídicas constitutivas. Las disposiciones jurí­dicas investitivas especifican las maneras por las cuales los derechos pueden ser adquiridos. Las disposiciones jurídicas privativas determinan las formas por las cuales los d"rechos pueden ser transmitidos. Las dis­posiciones constitutivas especifican las consecuencias de ser derechohabien­te. Una disposición jurídica investitiva es una disposición jurídica que detem11na que cuando ciertas condiciones se producen una cierta persona que no tiene un cierto derecho lo adquiere. Si 'P' designa cualquier estado de cosas, 'Ku' significa que un enunciado clave es verdadero en el tiempo t1. entonces la forma general de las disposiciones jurídicas investitivas puede decirse que es: cuando ""'Ku y P, entonces Ku. Una disposición jurídica privativa es una disposición jurídica que deter­mina que, cuando ciertas condiciones se producen en una cierta persona que tiene cierto derecho, este derecho 10 pierde. Su forma general puede decirse que es: cuando Ku y P, entonces - K t2. Una disposición constitutiva es una disposición que determina que si una cierta persona tiene cierto derecho y ciertas otras condiciones se producen, en­tonces tiene cierto derecho [otro], cierto deber o cierta facultad. La forma general de las disposiciones jurídicas constitutivas puede decirse que es: cuando KtI y P, entonces Q, donde Q designa, ya sea, otro enunciado clave o la existencia de un deber o de una facultad.

Las condiciones especificadas por tales disposiciones jurídicas (y seña­ladas por 'P' en su forma general) pueden ser divididas en tres tipos:

(1) La existencia de cualquier derecho, deber o facultad jurídicos en manos de cierta persona.

(2) La realización de ciertos actos por cierta persona.

(3) La ocurrencia de otro cierto acontecimiento. tTna disposición jurídica que instituye un derecho puede estipular con­

diciones de cualquiera de estos tipos o de cualquier número de ellos. Por ejemplo, una disposición jurídica puede estipular que la propiedad

se adquiere por donación, i.e. por ciertos actos de un anterior propietario. Tal disposición jurídica es tanto privativa como investitiva de propiedad. Determina la forma por la cual puede ser adquirida mediante el acto de otra persona y el medio por el cual puede perderse por el acto de un pro­pietario. Otra disposición jurídica puede determinar que la propiedad de bienes de cierto tipo (los cuales no pueden ser transmitidos por testa­mento) se adquieren por una persona a la muerte de su cónyuge, quien

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 213

era el anterior propietario. Tales disposiciones hacen que la adquisición de la propiedad dependa no de la realización de cualquier acto, sino de la ocurrencia de un acontecimiento.

Otras disposiciones jurídicas pueden determinar, por ejemplo, que toda persona que sea propietaria de tierras tiene el deber de pagar algunos impuestos. Una disposición jurídica puede determinar que los propieta­rios de terrenos tengan facultades para otorgar pennisos a otras personas para visitar las tierras o hacer uso de ellas. Una disposición jurídica puede detenninar que los propietarios de las tierras sean propietarios de cual~

quier grano que crezca en dichas Üerras Todas estas disposiciones jurí­dicas son disposiciones jurídicas constitutivas: determinan las consecuen­cias de tener derechos. La última disposición mencionada es, también, una disposición jurídica investitiva toda vez que determina, igualmente, una manera de adquirir derechos.

Puede decirse que todas las disposiciones jurídicas investitivas, priva­tiva<s y constitutivas que se refieren a un solo derecho, todas las dispo­siciones que instituyen un solo derecho en un sistema jurídico, determinan el derecho en ese sistema jurídico. Tal definición, sin embargo, no es lo que puede ser llamado la definición 'teórico jurídica' n del derecho. Una definición teórico jurídica de un derecho intenta tomar los rasgos más importantes de varios tipos de disposiciones jurídicas que instituyen tal derecho. Las consideraciones que detenninan qué debe considerarse rasgo importante en la disposición que instituye un derecho no pueden ser examinados aquí. Sin embargo, debe entenderse claramente que una defini. ción teórica jurídica de cualquier derecho presupone algún conocimiento de las disposiciones que instituyen tal derecho en algunos sistemas jurídicos.

Las definiciones teórico jurídicas de derecho presupone no únicamente el contenido de las disposiciones que instituyen los derechos detenninados., sino, también, su estructura. Es esencial para un análisis adecuado del concepto de cualquier derecho tomar en cuenta que los derechos Son insti­tuidos por disposiciones jurídicas investitivas privativas y constitutivas y entender su función y estructuras. Por tanto, una teoría general de la estructura del sistema jurídico es un prerequisito para un análisis adecua­do de derechos.

Me parece que los intentos hechos para investigar los conceptos de derecho han dejado a nn lado las relaciones entre derecho y las dispo­siciones que los instituyen y esto explica en grado considerable los defec­tos de estos intentos por esclarecer los -conceptos de derechos.

a En el original dice: 'jurisprudential definition'. NT.

214 JOSEPH RAZ

Una de las razones para ignorar las disposiciones que instituyen derecho en el análisis de derechos ha sido la idea de que los términos de derechos no deben ser usados en una apropiada descripción de las disposiciones jurídicas. Esta postura debe distinguirse de otra, a saber: la de que los legisladores no usan términos de derechos al formular disposiciones jurídicas como parte del proceso de su promulgación. El hecho si es que es un hecho, de que los legisladores no usan frecuentemente términos de derecho al producir disposiciones jurídicas no es ninguna razón por la cual los juristas, al describir estas disposiciones jurídicas, no deban usar térulJ.linos de derechos. Dos diferentes razones son dadas algunas veces para excluir los términos de derechos en la descripción apropiada de las disposicione.s jurídicas. Hart, por ejemplo, piensa que "un enunciado de la forma 'X tiene un derecho' es usado para derivar una conclusión de derecho en un caso particular que cae bajo tales reglas",lO y las propias reglas no se refieren a los derechos. Lo mismo es presumiblemente verda­dero en mi opinión, sobre otros términos de derechos (tales como 'es el propietario de', etcétera). Me parece que los términos de derechos son usados al hacer enunciados normativos aplicativos porque, justamente, aplican disposiciones jurídicas las cuales son propiamente descritas por el uso de términos de derechos. De hecho, las razones por las cuales es ventajoso describir disposiciones jurídicas mediante el uso de términos de derechos son también las razones que hacen ventajoso describir en ocasiones, casos particulares que caen bajo tales disposiciones jurídicas mediante el uso de términos de derechos.

Otra línea es adoptada por Alf Ross. Considera enunciados que incluyen enunciados claves primordialmente como un método conveniente para describir partes de disposiciones jurídicas. Ross admite que la represen­tación de la disposición jurídica se simplifica mucho cuando la disposición jurídica es descrita mediante enunciados que se refieren a derecho. Ross admite que muchas 'reglas jurídicas pueden ser afirmadas más simple­mente y son más manejables, mediante enunciados que incluyen enunciados claves. 11 Las categorías de actos simples y acto complejo no son mutua-

10 Definition and Theory in Jurisprudence, cit., p. 17. (Cfr. "Definición y teoría en la ciencia jurídica", cit., p. 118. NT).

11 Ross, Alf. On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1974, (reimpresión de la edición de Steven & Sons Limited, Londres 1958) p. 171 (existe versión en español debida a Genaro Carrió: Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Endeba [1963] 1970 NT). Cfr. Ross, Alf. "Tu-Tu, en Harvard Law Review, vol. 70, Núm. 1, 819 (reproducido en Scandinavian Studies in Law, vol. l, 1957, pp. 137-153. Existe versión española debida a Genaro Carrió: Tú-Tu, Buenos Aires, Abe1edo-Perrot, (1961] 1969 .NT). Mucho de la rareza de los puntos de vista de

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 215

mente excluyentes. No obstante, Ross no considera tales enunciados como descripciones apropiadas de disposiciones jurídicas, puesto que muchas de tales disposiciones jurídicas no serían normas y todas no serían dis­posiciones jurídicas de la única forma reconocida por Rass. Ross heredó de Kelsen la creencia de que todas las disposiciones jurídicas son diri­gidas a los jueces y piensa que todas las disposiciones jurídicas son dis­posiciones jurídicas prescriptivas. 12 Todas estas posturas ya han sido examinadas y rechazadas y Ross no tiene ningún argumento válido nuevo para ofrecer en su apoyo.

Ross habla de "una técnica de representación ... expresada ... al afir­mar en una serie de reglas los hechos que 'crean la propiedad' y en una otra serie las consecuencias jurídicas que 'propiedad' implica". 13 Asumir que estas son disposiciones jurídicas y no parte de disposiciones jurídicas, como ,son según la teoría de Ross, se puede, quizás, equiparar la primera serie de 'reglas' de Ross con mis disposiciones jurídicas investitivas y su segunda serie con mis disposiciones jurídicas constitutivas. Ross pasó por alto la necesidad de disposiciones jurídicas privativas.

En algunos aspectos el análisis de Hohfeld avanzó considerablemente nuestro entendimiento de los derechos; sin embargo, en otros aspectos es completamente erróneo y su influencia retardó un apropiado enten­dimiento de derecho. 14 Cuatro errores particulamente graves de Hohfeld deben ser mencionados brevemente aquí:

(1) consideró a todos los derechos como conjuntos de cualquier nú­mero de sus cuatro derechos elementales, a saber: pretensiones de exi­gencia (claim), privilegio, facultad e inmunidad.

(2) Pensó que todo derecho es una relación entre no más de dos personas.

Ross resultan del ángulo peculiar desde donde considera los problemas ontológicos. Muchos de sus errores son expuestos por A. W. B. Simson, ("The Analisis of Legal Concepts", en Thc Law Quarterly RevUtw, vol. LXXX, 1964, p. 535. Parece una comparadón de las teorías de Kelsen y Ross, véase: Esquive! Pérez, Javier, Kelsen y Ross, Formalismo y realismo en la teoría del derecho, México, UNAM, Insti­tuto de Investigaciones Jurídicas, 1980.

12 Cfr. On Law and Justice, cit., pp. 32-33. 130n Law and Justice, cit., p. 171. 14 Hohfeld, W. N. Some Fundamental Legal ConcePtions as Applied in Judicwl

Reasoning, Westport, Conn., Greenwood Press, Publishers, 1978 (reimpresión de la edición de Yale University Press, {1919] 1964. Existe versión española debida a Genaro Carrío: Conceptos jurídicos fundamentales, Buenos Aires, Centro Editor de América Latina, 1968. Sobre la teoría de Hohfeld puede verse: Oñate Laborde, Alfonso. Los conceptos jurídicos fundamentales de W. N. Hohfeld, México, UNAM. Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1977 (Estudios Monográficos, 5).

216 JOSEPH RAZ

(3) Pensó que todos los derechos son relaciones entre personas.

( 4) Consideró que sus cuatro derechos elementales eran indefinibles.

Resulta claro del anterior análisis que los derechos no son conjuntos de pretensiones o exigencias, facultades, etcétera. Su posesión (frecuen­temente en combinación con la ocurrencia de un evento o la realización de algún acto) implica la posesión de otros derechos o de otros poderes o deberes. Este mismo punto es sostenido por Honoré:

... el 'derecho a 100 libras según el contrato' podria parecer idéntico a la exigencia de 100 libras dirigida al deudor. Pero aún esto es plausible únicamente como una descripción de una posición momen­tánea del derechohabiente. En la medida en que hay reglas de derecho por medio de las cuales los deberes surgidos por contrato son trans­misibles por muerte o insolvencia a otras personas distintas del deudor, estaremos algunas veces compelidos a decir que el derecho a lOO libras surgido por contrato se mantiene, pero que la exigencia b que 10 reclama ya no es contra el deudor, sino contra el síndico del concurso en el caso de insolvencia o al albacea. 15

De ahí que aun los simples derechos no Son idénticos a las. exigencias. Tampoco hay conjuntos de exigencias, facultades, etcétera, aunque con­trariamente a lo que piensa Honoré no afirmo que no puedan ser repre­sentados como tales conjuntos. Mi afirmación es únicamente que tal representación obscurece la forma por la cual los derechos son instituidos por disposiciones jurídicas y, en particular, obscurece las interrelaciones entre disposiciones jurídicas investitivas, privativas y constitutivas.

Honoré prefiere decir que los derechos son 'protegidos por ciertas pretensiones y originan ciertas libertades'. El concepto de disposiciones constitutivas intenta hacer posible una explicación de la forma por la cual los derechos están protegidos por pretensiones o exigencias y originan libertades. El concepto de disposición constitutiva es, sin embargo, más amplio y toma en cuenta la posibilidad de que los derechos originen también deberes y facultades. La insistencia de Hohfeld en que todo derecho es una relación entre no más de dos personas es complet<lmente infundada y hace que, como ha sido frecuentemente observado, la expli­cación de derechos in rem sea imposible. Pero, Hohfe!d está también equivocado al pensar que los derechos no pueden ser relaciones entre una persona y un objeto. Aquí el argumento de Honoré es decisivo:

b 'Claim' en el sentido de pretensión procesal, i.e. de hacerla valer mediante una acción jud!cial.

15 Honoré, A. :M. HRights of Exc1usion au(l Tnmullities against Divesting" en Tulane Law Revie'W, Vol. XXXIV, 1960, pp. 456-457.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURíDICO 217

Argumentar que las relaciones jurídicas únicamente pueden existir entre personas es restringir arbitrariamente la definición de 'relación jurídica' o reflejar obscuramente el truismo de que las pretensiones o exigencias jurídicas sólo pueden ser ej ecutadas mediante procedimien­tos iniciados contra personas. Cuando una persona tiene un derecho de excluir a otros generalmente de bienes tangibles, se encuentra, jurídicamente, en una relación especial con respecto al bien. Es com­pletamente natural e inobjetable llamar a este derecho un derecho a la cosa o al uso de una cosa o sobre una cosa. Sin embargo, no diríamos, que una persona tiene un derecho a una cosa a menos que esté pro­tegido por pretensiones o exigencias que generalmente excluyen a las personas de interferir con él. Un derecho a una cosa o a su uso o sobre una cosa es protegido por pretensiones contra personas, pero no se identifica con ellas. 16

La postura de Hohfeld de que sus cuatro derechos elementales son indefinibles es una consecuencia de la errónea concepción de la natu­raleza y función de las definiciones. El propio Hohfeld clefinió 'privi­legio' en términos de 'ningún deber de no hacer' e inmunidad como la ausencia de responsabilidad. e Hart ha mostrado además que las pre­tensiones pueden ser definidas como una facultad de ej ecntar un deber acompañado con el poder de extinguirlo. 17 El análisis de disposiciones-F (inciso S, Cap. VI) sugiere que las facultades pueden ser definidas, en. última instancia, en términos de deberes.

La posibiliJad de analizar derechos y, por tanto, también las di.sposi­ciones jurídicas que los instituyen, en términos de deberes y facultades· y, de ahí, en términos de disposiciones-F y disposiciones-D es de capital importal:cia. Esto resulta de las tesis (ix) y (x), las cuales establecen que todas las disposiciones jurídicas de un sistema jurídico son disposi­ciones-F o bien disposiciones-D, esto es, disposiciones jurídicas cuya sola' relevancia jurídica se encuentra en sus relaciones internas con disposi­dones-F y disposiciones-D.

Los conceptos de derechos sirven para dos funciones en la represea­tación del derecho (del orden jurídico), ambas Son de importancia mayúscula para simplificar la estructura de las disposiciones jurídicas y señalar las conexiones importantes entre varias partes de un sistema_ jurídico: 18

16 "Rights of Exc1usion and Inmunitles against Divcsting", cit., p. 463. e 'Absence of liability' en el sentido de no estar expuesto a consecuencias jurídicas. 17 Cfr. DefinitioH and Thcory in Jurisprudcnce, cit., p. 16. (Cfr. Definición y

teoría en la ciencia juríd-ica, cit., pp, 116-117 NT). Estas ideas fueron mC,s desarro­lladas por Hart en sus Lecciones sobre 'derechos subjetivos y deberes'.

18 Cfr. supm: inciso 1 de este capítulo.

218 JOSEPH RAZ

(1) Son medios para relacionar disposiciones-FR con disposiciones-F y con las disposiciones-D que son reguladas por ellas.

(2) Proporcionan un medio para separar ciertas condiciones que son eomunes a muchos deberes o facultades de las disposiciones-D o disposi­ciones-F que establecen los deberes y facultades aislándolas en disposicio­nes jurídicas que no son normas, pero que se encuentran internamente relacionadas con estas disposiciones-Do disposiciones-F.

Al examinar estas dos funciones de conceptos del derecho dos niveles de complejidad de disposiciones jurídicas que instituyen derechos pueden ser distinguidos. Primero, pennítasenos suponer que todas las disposicio­dones jurídicas constitutivas que se refieren a un solo derecho, diga­mos R , imponen deberes o confieren facultades-FL, esto es las conse­~uencias de tener un derecho son que (dadas algunas otras condiciones) lIno tiene algunas facultades legislativas o se encuentra bajo ciertos debe­ces. Esto significa que todas las disposiciones jurídicas constitutivas que :Be refieren a R son, dsiposiciones-FL, o bien. disposiciones-D.

Tales disposiciones jurídicas constitutivas tienen relaciones internas .con las disposiciones jurídicas investitivas y privativas con respecto a R. I~s disposiciones jurídicas investitívas que se refieren a R son dispo­.siciones-FR, i.e. disposiciones jurídicas que hacen que la adquisición ,de R dependa de un acto humano voluntario (entre otras condiciones), tales como disposiciones jurídicas que confieren poderes para transmitir la propiedad por compraventa o donación. o bien, son disposiciones jurídicas que no son nonnas, disposiciones jurídicas que hacen que la disposición del derecho dependa únicamente de eventos que no incluyen actos huma­:flOS voluntarios (e.g. transmisión de bienes por muerte del propietario, .en el caso de bienes que no pueden ser transmitidos por testamento).

Las disposiciones-FR investitivas de R regulan las disposiciones conS­titutivas que se refieren a R. En tales disposiciones los derechos realizan 'Su primera función, la de relacionar disposiciones-FR y disposiciones-FL -con disposieiones-D reguladas por aquellas. Las disposiciones investitivas .de R que no son normas singularizan las condiciones que son comunes a "muchas nonnas jurídicas, i.e. de todas las disposiciones constitutivas de R; de esta manera, simplifican estas disposiciones constitutivas así como ...señalan las conexiones entre ellas. Por eHo, en las disposiciones investí­.tivas que no son nonnas los derechos realizan su segunda función men­.donada anteriormente.

Las disposiciones privativas son, también, disposiciones-FR. O bien disposiciones que no son nonnas y afectan, también. las disposiciones constitutivas, de la misma manera que como lo hacen las disposiciones inves-

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURfDICO 219

tltlvas. Pero, mientras las últimas determinan, si es así, condiciones posi­tivas para la aplicación de disposiciones constitutivas, las disposiciones privativas detenninan las condiciones negativas de su aplicación. Estas determinan cuándo aquellas ya na se aplican. Los derechos realizan sus dos funciones en las disposiciones jurídicas privativas tal y corno 10 hacen las disposiclones investitivas.

Al perunitir disposiciones constitutivas en las cuales la posesión de un derecho es convertido en una condición para tener tina facultad-FR o un otro derecho, incrementamos la complejidad estructural de los sistemas jurfdicos; sin embargo, su funcionamiento .se mantiene inalterado. Las disposiciones constitutivas que confieren facultades-FR o derechos rela­cionan, directa o indirectamente un derecho con el otro. Por ello, crean relaciones indirectas entre la adquisición del primer derecho y las conse­cuencias del segundo. En última instancia, todas ellas conectan disposi­ciones-FR con otras nonnas j llrídicas o simplifican la estructura de dis­posiciones jurídicas y señalan las conexiones importantes entre ellas.

La estructura de los sistemas jur¡dicos es aún más complicada por las disposiciones jurídicas que se refieren al status y las personas jurídicas. Las disposiciones-FR regulan otras disposiciones jurídicas no únicamente siendo medios para la adquisición o pérdida de derechos sino, también, afectando el status (facultad de contraer matrimonio, etcétera) y afec­tando a las personas jurídicas (facultad de votar en las elecciones parla­mentarias, facultad de designar presidente de consejo en una sociedad mercantil, facultad para constituir una sociedad de responsabilidad limi­tada, etcétera). Estos temas no pueden ser analizados aquí. Cabe señalar, empero que las disposiciones jurídicas que instituyen status y personas jurídicas son, también, explicadas por su relación con disposiciones-F y disposiciones-D.

Aunque el punto no será argumentado aquí, todo sistema jurídico insti­tuye algunos derechos y contiene algunas disposiciones que instituyen derechos que no son nonnas. El número de relaciones internas necesarias es, consecuentemente, mayor. Sus patrones necesarios son temas de una más amplia investigación que no puede ser emprendida aquí.

4. Estructura genética y operativa

En el capítulo anterior fueron consideradas la variedad de normas jurídicas y las relaciones necesarias entre ellas. En este capítulo se argu­mentó en favor de la posibilidad y necesidad de disposiciones jurídicas

220 JOSEPH RAZ

. que no son normas y se sostuvo que estas derivan ,Su relevancia jurídica ·de sus relaciones internas con las normas jurídicas. Al demostrar estos puntos algunos tipos de disposiciones jurídicas que no son normas fueron

:brevemente analizados. El ohj eto general de este capítulo fue sustituir la imagen de la estructura del sistema jurídico adoptada por Bentham, Austin y Kelsell, por una nueva imagen. Estos autores concebían los siste­mas jurídicos, fundamentalmente, como conjuntos de disposiciones jurí­dicas independientes, conjuntos de disposiciones jurídicas que no tenían ninguna relación necesaria entre ellas. Hart sostuvo que estas nociones eran fundamentalmente erróneas, pero no fue más allá. Se ha sugerido aquí que los sistemas jurídicos deben ser considerados como intrincadas urdimbres de disposiciones jurídicas interconectadas.

Las consideraciones avanzadas en éste y en el capítulo anterior no hacen más que hechar las bases para la exploración de la estructura ,de los sistemas jurídicos. Me gustaría terminar este análisis sugiriendo 'que es mejor distinguir entre dos tipos de estructuras de sistemas jurí­Jicas: una estructura genética y una estructura operativa. 19

La relación fundamental de la estructura genética es la relación genética, a saber: la relación entre una disposición jurídica que autoriza la existencia de otra. Las relaciones genéticas deben ser subdivididas, tomando en cuenta algunos otros factores que hasta ahora han sido pasados por alto. Entre esos factores se encuentran:

(1) La fecha de creación de una disposición jurídica (cuando tal fecha puede ser determinada).

(2) La función y la competencia general del órgano que crea el derecho.

(3) La naturaleza de su competencia particular para crear la disposición particular (su facultad se deriva de la constitución o de un reglamento municipal? etcétera).

(4) En ciertos casos, las razones dadas para justificar la creación de el derecho.

(5) Disposiciones que determinan la fonrna de modificación o dero­gación de disposiciones jurídicas.

(6) La e.. .. dstencia de los hechos o cualquier cosa que derogen o modi­fiquen disposiciones jurídicas.

Una teoría completamente de:;arrolla(la de la estructura genética de un

19 La distinción entre estructuras genéticas y operativas es análoga, en ciertos aspectos a la distinción de Ke1sen entre las teorías estática y dinámica del derecho (Cfr. e. g. The Pure Theory of Law, cit., p. 70-71 [Reine Rechtslehre, cit., pp. 72-73; leería Pura del derecho, cit., pp. 83-84. NT].

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 221

sistema establecerá una jerarquía de 'resistencia al cambio' entre dispo­siciones jurídicas, i. e, resistencia a la modificación cuando se entra en conflicto con otras disposiciones jurídicas, etcétera y proverá medios para representar el tiempo durante el cual una disposición jurídica ha sido válida o será válida, tanto cuando ese periodo es detenninado por la propia disposición jurídica o cuando es determinado, posterionnente, por otro medio. Tal sistema de relaciones dará cuenta de las varias posi­bilidades de conflicto de disposiciones jurídicas y de las maneras de resolverlos, así como de los varios grados de anulabilidad de disposiciones jurídicas, También habrá que explicar las distintas maneras por las cuales las disposiciones jurídicas pueden ser retroactivas.

La estructura genética de un sistema. jurídico revela cuales de sus disposiciones jurídicas son o fueron válidas en un determinado momento y de qué facultades para la creación futura de disposiciones jurídicas gozan varios órganos en algún momento. También revelan cómo sufren cambios los sistemas jurídicos durante su existencia. El desarrollo de la teoría de la estructura genética es esencial para el entendimiento de la estructura de los sistemas jurídicos no momentáneos, i. e. de sistemas jurídicos que existen en un periodo de tiempo. Verdaderamente es tenta­uor decir que la estructura genética es la estructura de los sistemas jurí­dicos no momentáneos.

La estructura operativa es particularmente relevante para el entendi­miento de sistemas jurídicos momentáneos. Debieramos considerarla como la estructura de los sistemas momentáneos, No se ocupa de la forma en que las disposiciones jurídicas fueron creadas, sino con el efecto de las disposiciones jurídicas que existen en un determinado momento. Varias partes de una disposición jurídica pueden tener diferentes grados de 'resistencia al cambio' (si así fuera, por ejemplo, creados por el ejercicio de diferentes facultades) y diferente duración (una parte puede haber sido promulgada sólo por un año, mientras otra parte por un periodo indefinido etcétera). La estructura operativa de un sistema no toma en cuenta estos hechos. Esta se ocupa únicamente de los efectos de las dis­posiciones jurídicas mientras estas existen.

La estructura operativa de un sistema jurídico se basa en sus relaciones punitivas y regulativas. Virtualmente toda la explicación en los dos últimos capítulos se ocupó de la estructura operativa de los sistemas jurídicos.

a) Nota sobre las sanciones coactivas

Se ha sostenido anteriormente 210 que no toda sanción jurídica es coac-

20 Cfr, supra.: inciso 2, capítulo IV.

222 JOSEPH J<AZ

tiva. Se ha argumentado, además, que no todo deber jurídico está respal­dado por una sanción 2.1 y, sin embargo, se ha concebido que la coacción tiene una importancia especial en el derecho. 22 Los fundamentos de una teoría de la estructura de los sistemas jurídicos, establecida anterionnente, hace posible un análisis del papel que juega la coacción en el derecho.

Aunque las disposiciones jurídicas que imponen deberes a los órganos creadores del derecho y a los órganos aplícadores del derecho pueden existir sin disposíciones-S correspondientes, presuponen la existencia de disposiciones-D dirigidas a los particulares, las cuales son respaldadas por disposiciones-S. En este sentido, deberes que no son respaldados por san­ciones son subordinados a, y presuponen la existencia de, deberes respal­dados por sanciones.

Las sanciones que no son coactivas consisten en la cancelación de dere­chos, facultades o status, etcétera. Se ha establecido que las disposiciones que instituyen derechos, sttJtus, etcétera, presuponen, en última instancia, disposiciones-D y disposiciones-FL que, a su vez, no presuponen ningún otro derecho, status, etcétera. En todo sistema jurídico algunas de éstas disposiciones-D son dirigidas a los particulares, por tanto, presuponen algunas disposiciones-S. Al menos, algunas de ellas no presuponen algún otro derecho, status, etcétera. Algunas estipulan sanciones coactivas, po­siblemente permitiendo el uso de la fuerza si se ofrece resistencia o, al menos, porque ellas mismas se encuentran respaldadas por otras disposi­ciones jurídicas que convierten en delito la obstrucción de ejecución de sanciones y esas disposiciones jurídicas son respaldadas por sanciones coactivas.

De esta manera, todas las disposiciones jurídicas aparte de las dispo­siciones-FL están conectadas en relación operativa necesaria con disposi­ciones jurídicas que estipulan sanciones coactivas. Las disposiciones-FL no están igualmente relacionadas con sanciones coactivas. Más aún, ellas pueden resistir aún si no se hace uso alguno de las facultades que con­fieren, esto es aún si ellas no tienen ninguna relación genética Con nin­guna disposición jurídica que establezca una sanción coactiva o que presuponga tal disposición. N o obstante, es claro que en última instancia, el sentido de tener disposiciones-FL es que éstas proporcionan un medio para cambiar disposiciones jurídicas, las cuales no son, en sí mismas, disposiciones-FL. De esta manera, aún las disposiciones-FL presuponen conceptualmente, de manera muy indirecta, la existencia de algunas san­dones coactivas en algún tiempo de la vida de un sistema jurídico.

21 Cfr. supra: inciso 4, capítulo VI. 22 Cfr. Introducción.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 223

El resultado de este análisis es que Bentham, Austin y Kelsen mal entendieron la función de la coacción en el derecho. Su función no es el motivo estándard de cualquier acto regulado por las disposiciones jurí­dicas. Es mucho más complicado e indirecto, aunque no menos esencial. La coacción es el último fundamento del derecho, en el sentido de conS­tituir la razón estándard (o parte de ella) de la obediencia a algunas disposiciones-D que son presupuestas en una enorme variedad de formas por todas las otras normas jurídicas y, a través de ellas, por todas las otras disposiciones jurídicas del sistema.

VIU

LA IDDlTlDAD DE LOS SISTEMAS JURíDICOS

SUMARIO: 1. La identidad de los sistemas jurídicos no momentáneos. 2. Identidad y membresía en sistema.s jurí­dicos nlDmentáneos. 3. Sobre Ca regla de reconocimiento. a). N ata sobre las disposiciones jurídicas y las disposiciones

jurídicas de pape!.

1. La identidad de los siste'mas jurídicos n.o 111.-Otnentáneos

La explicación de la estructura de los sistemas jurídicos en los dos capítulos anteriores ha asumido que el contenido de un sistema jurídico dado es conociuo y se ha examinado la forma apropiada para representarlo como un sistema de disposiciones jurídicas interrelacionado. Este capítulo se ocupa del criterio para determinar el contenido de los sistemas jurí­dico.s, i. e. de los criterios de identidad de los sistemas jurídicos. La clave del problema de la estructura es el criterio que determina cual de las descripciones completas de un sistema jurídico es la descripción apro­piada. El problema de identidad es el problema de encontrar un criterio que determine si un conjunto dado de enunciados normativos es una descripción completa de un si.stema jurídico.

En correspondencia con la distinción entre un sistema jurídico y un sistema jurídico ffiotl1ientáneo, hay dos criterios de identidad -uno que especifica la manera por la cual debe ser establecida la identidad de los sistemas jurídicos; el otro, proporcionando el medio por el cual puede ser determinada la identidad de los sistemas jurídicos momentáneos.

Aparte de algunas pocas observaciones en esta sección, este capítulo se ocupa únicamente del problema de identidad de los sistemas momen­táneos. La esencia del problema de identidad ele los sistemas jurídicos (no momentáneos) lo constituye la cuestión de la continuidad, a saber: qué eventos interrl.ll111pell la existencia continuada de un sistema jurídico) producen su desaparición, y quizás, de estos resulte la creación de un nuevo sistema jurídico en su lugar. En otras paIabras, el problema crudal es el de decidir si dos sistemas m0111entáneos pertenecen al mismo sistema jurídico.

226 JOSEPR RAZ

En capítulos previos las soluciones a este problerma, implicadas por las teorías tanto de Austin y Kelsen fueron consideradas y rechazadas. Ambas admiten que el hecho de que dos sistemas momentáneos contengan muchas disposiciones jurídicas idénticas en contenido no es prueba de que per­tenezcan al mismo sistema jurídico. La solución de Austin implica que la identidad del legislador último de las disposiciones jurídicas de dos sistemas \I11Omentáneos es necesaria y suficiente para que estos pertenezcan a un solo sistema jurídico.

Kelsen evita algunas debilidades de esta postura; para él, el factor decisivo es la constitucionalidad de la creación de las disposiciones jurí~

dicas de un sistema momentáneo en relación con el otro. De conformidad con su teoría, dos sistemas momentáneos A y B pertenecen al mismo sistema jurídico si, y sólo si, la creación de todas las disposiciones de B que no son idénticas a las disposiciones jurídicas de A fueron autorizadas por las disposiciones jurídicas de A. La creación de una disposición jurí­dica es autorizada por otra si los actos creadores de derecho que crean la primera corresponden al ejercicio de facultades legislativas conferidas por la segunda o por otra disposición cuya creación es autorizada por la segunda.

Si la creación de una disposición jurídica no está autorizada por una u otra disposición jurídica esta puede ser l1amada una 'disposición jurídica originaria'. El criterio de Kelsen para la identidad de los sistemas jurí­dicos presupone que ningún sistema momentáneo contiene una disposición jurídica originaria que no pertenezca, también, al primer sistema momen­táneo del mismo sistema jurídico. Pero ese presupuesto, como se ha argu­mentado en el inciso 4 del capítulo V, no se justifican. La continuidad de un sistema jurídico no es necesariamente interrumpido por la creación de nuevas disposiciones jurídicas originarias. Tampoco el hecho de que la creación de una disposición jurídica sea autorizada por una disposición jurídica que pertenece a cierto sistema jurídico es prueba suficiente de que la disposición jurídica autorizada pertenezca a ese sistema. A un país se le puede otorgar la independencia mediante una disposición jurídica de un otro país que autoriza todas las disposiciones jurídicas de aquél; sin embargo, sus disposiciones jurídicas forman un sistema jurídico separado.

La 'continuidad constitucional' de las disposiciones jurídicas es única­mente uno, y no el factor más importante para determinar si dos sistemas momentáneos pertenecen al mismo sistem'l jurídico. Otro factor lo consti­tuye e1 contenido de la disposición jurídica no autorizada, La creación de una nueva disposición originaria interrumpe la continuidad de un sis .. tema jurídico únicamente si es una disposición contitucional de gran importancia.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 227

Sin embargo, ni la 'continuidad constitucional' de las nuevas disposi. dones jurídicas ni su contenido son condiciones necesarias o suficientes para establecer la continuidad o la ausencia de continuidad de sistemas jurídicos. Los sistemas jurídicos son siempre sistemas jurídicos de formas complejas de vida social, tales como religiones, estados, regímenes, tribus, etcétera. Los sistemas jurídicos constituyen uno, pero únicamente uno, de los rasgos definitorios de éstas.

Cambios significativos e inconstitucionales del derecho pueden ser sufi­cientemente importantes para establecer una alteración en la identidad de la entidad social de la cual el sistema jurídico es parte; pero otros factores tienen también que ser tomados en cuenta. La identidad de los sis­temas jurídicos dependen de la identidad de las formas sociales a las cuales éstos pertenecen. El criterio de identidad de los sistemas jurídicos es, por tanto, determinado no únicamente por consideraciones teórico jurídicas o consideraciones jurídicas, sino también por otras considera~

ciones, consideraciones que pertenecen a otras ciencias sociales. No deseando penetrar en otros campos, voy a limitarme, de aquÍ, en

adelante al problema de la identidad de sistemas momentáneos. Sin em­bargo, no debe asumirse que los sistemas momentáneos pueden ser anali­zados independientemente de los sistemas jurídicos a los cuales éstos pertenecen. Resultará claro de los argumentos de este y del próximo capítulo que tanto la identidad como la existencia de los sistemas momen­táneos puede ser determinado únicamente con referencia a otro sistema momentáneo del mismo sistema jurídico. Sin embargo, la solución de estos problemas no presuponen una habilidad para determinar los límites precisos de los sistemas jurídicos.

2. Identidad y membresía en sistemas jurídicos momentáneos

El criterio de identidad de los sistemas momentáneos puede ser formu­lado como sigue: Un conjunto de enunciados normativos es una descrip­ción completa de un sistema jurídico momentáneo si, y sólo si (1) cada uno de los enunciados de éste conjunto describe el mismo sistema momen­táneo (o parte de él) como todos los otros, y (2) todo enunciado norma­tivo que describe el mismo sistema jurídico momentáneo (o parte de él) es implicado por este conjunto.

Esta formulación presupone un criterio de membresía de los sistemas momentáneos, i.e. un criterio para determinar si un enunciado normativo

. dado describe el mismo sistema momentáneo (o parte de él) como aquel

228 JOSEPH RAZ

que es descrito por un conjunto dado de enunciados normativos. Es con el problema de la membresÍa en el sistema jurídico momentáneo del que se ocupa el resto de éste inciso.

La definición de 'descripción completa' de un sistema momentáneo 1

hace claro que, si un enunciado normativo es implicado por un conjunto de enunciados normativos, entonces describe el mismo sistema descrito por el conjunto. La dificu1tad en encontrar un criterio de membresía radica en descubrir una condición para un enunciado normativo dado que des­cribe parcialmente el mismo sistema como un conjunto dado de enuncia­dos normativos, aunque no sea implicada por él. Existen varios medios por los cuales uno puede tratar de abordar este problema. En los capítu­los II y V hemos criticado dos soluciones intentadas las cuales se basan en el principio de origen, i.e. haciendo de los hechos creadores de las dispo­siciones jurídicas el único factor para determinar el sistema jurídico al cual pertenecen. Aquí intentaremos delinear un enfoque más prornetedor~ el cual, puede decirse, se basa en el principio del reconocimiento autoritativo.

Los defectos del criterio de membresÍa de Austin fueron rápidamente descubiertos por otros teóricos jurídicos. Algunos intentaron, sin mucho éxito, perfeccionar su criterio y se mantuvieron fieles al principio de origen. Otros abandonaron este principio por completo. Uno de ellos fue I-Iol1and, quien definió las disposiciones como Huna regla general de acción humana externa hecha aplicar a por una autoridad política soberana". 2

Holland, contrariamente a Austin, piensa que no es la forma por la cual las disposiciones jurídicas san creadas sino la manera por la cual son apli­cadas 10 que determina su naturaleza como disposiciones jurídicas 'posi­tivas' diferentes de la costumbre no jurídica, etcétera, y, por implicación, es lo que determina, también, a qué sistema jurídico pertenece una dis­posición jurídica.

Su definición, sin embargo, es deficiente en muchos aspectos. Entre estas deficiencias no es la menos el que acepte la teoría de la soberanía de Austin únicamente de forma ligeramente modificada en que asume que toda disposición jurídica, puede decirse con sentido, es hecha aplicar. Resulta claro de la. explicación dada en Jos dos capitulas anteriores que: Ca) No toda disposición jurídica la cual es una 'regla de comportamiento', t·.e. una norma, puede ser hecha aplicar. Las disposiciones jurídicas que confieren facultades no pueden ser hechas aplicar. (<1) Ninguna disposi­ción jurídica que no es una norma puede ser hecha aplicar.

1 Cfr. supra: inciso 1, capítulo III. n En el sentido de Sf'r exigible (cnforccd). 2 Holland, Thomas E. The Elc111cnts ol Iuris/mtde!lct', O.xford, Oxiord University

Press, 1906, (reimpreso en Londres, 1924).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURfDICO 229

Estas dos deficiencias son evitadas por la definición de disposición jurídica de Salmond. Salmond explica, mientras hay varias formas por las cuales las disposiciones jurídicas son creadas:

todo derecho, como quiera que sea creado, es reconocido y administra­dos por tribunales y ninguna regla es reconocida por los tribunales que no sea una regla del derecho. Por tanto, es a los tribunales, no a la legis­latura, a quien hay que recurrir para determinar la verdadera natu­raleza del derecho ----consecuentemente Salmond define el derecho como sigue--: El derecho consiste en las reglas reconocidas y aplicadas por los tribunales de justicia. 8

Contrariamente a la definición dd derecho de Austin, la definición de Salmond no incluye una teoría embriónica b del sistema jurídico. El objetivo de Salmoncl es meramente señalar la diferencia entre el sistema jurídico y otras normas y otros sistemas normativos. Salmond, por tanto, asume la normatividad del derecho, se despreocupa de su naturaleza coactiva y fundamenta su definición en el hecho de que los sistemas jurídicos son institucionaIizados. Esto es 10 que los distingue de otros sistemas normativos. La naturaleza institucionalizada del derecho se manifiesta, según Salmond, en la existencia de tribunales y sus funcio­nes,. i. e. en ciertos órganos aplicado res del derecho. En esto difiere Salmond de Bentham, Austin y Ke1sen, quienes se concentraron y subraya­ron la importancia de los órganos creadores del derecho considerando sus modos particulares de creación de disposiciones jurídicas como unos de los rasgos distintivos de los sistemas jurídicos.

La afirmación principal de Salmond es correcta. N o todo derecho es creado por órganos creadores del derecho y, aunque la importancia de la legislación como método creador de derecho es caracteristico de los sis­termas jurídicos modernos, no es característico de todo sistema jurídico, tampoco 10 es ningún otro método creador del derecho. Por otro lado, puede decirse que todo sistema jurídico instituye órganos aplicadores del derecho que reconocen todo el derecho del sistema. Habiendo dicho esto, tenemos que admitir que hay muchos casos fronterizos. Algunos de estos casos serán mencionados más adelante. Pero los casos fronteri-

8 Salmond. Guthrie \Villiam, Safmond on Jurisprudence, Glanville vVilliams (Ed.), Londres, Sv.reet and Maxwell, 1957, p. 41 (existe edición posterior al cuidado de P. J. Fitzerald: Londres, Sweet and MaxweJl, 1975. NT).

b Para una detallada explicaci¿n del concepto de órgano primario véase el capítulo "The Institutional Nature of Law" en el libro de ,Toseph Raz: The Authority 01 Law. Essays 011. Law and Morals cit., pp. 103-121. (Cfr. La autoridad del derecho I

cit., pp. 135-155). NT.

230 JOSEPH l<AZ

zas son inevitable en problemas de este tipo y su existencia, por sí mismo, no disminuye el valor de los enunciados generales sobre el tema, aunque estos no deben ser interpretados muy dogmáticamente.

La importancia en el derecho de los órganos aplicado res del derecho se manifiesta de varias maneras las cuales deben de ser cuidadosamente separadas. Uno de los aspectos más importantes de sus funciones, el cual, más que cualquier otro, puede estar conectado con una ldefinición del derecho', es la relevancia de los órganos aplicadores del derecho en cuanto al criterio de membresía en sistemas jurídicos momentáneos. El criterio que habrá de formularse más abajo sigue la tradición filosó­fica establecida por Salmond, pero se desvía de las particularidades de su postura en grado considerable. Un enunciado, se diría, describe un órgano prÍImario si 10 identifica y le adscribe facultades juridicas pri­marias.

Un enunciado normativo dado describe (parte de) el mismo sistema momentáneo que es descrito por un conjunto dado de enunciados norma­tivos, sí éste describe un órgano jurídico aplicador primario que reconoce 4

las disposiciones jurídicas descritas por este conjunto de enunciados norma­tivos o si un órgano jurídico primario descrito por el conjunto de enun­ciados normativos reconoce el derecho que el conjunto dado de enuncia­dos describe. Consecuentemente, puede decirse que un sistema jurídico momentáneo contiene todas, y únicamente todas, las disposiciones jurídi· cas reconocidas por un órgano jurídico aplicador primario que instituye.

Puede encontrarse necesario concebir un sistema jurídico no como un conjunto de disposiciones jurídicas reconocidas por todos los órganos jurídicos aplicadores primarios instituidos en él -como se implica en este eri terio--, sino como un conjunto de conjuntos sustanciales de dis­posiciones jurídicas, únicamente parcialmente intercectados, cada uno de los cuales es reconocido por uno o más de los órganos instituidos en él. El criterio propuesto de membresía puede ser relajado para tener en cuenta esta necesidad. Las varias maneras por las cuales puede ser hecho no se serán exploradas aquí.

El significado e implicación de este criterio de membresía debe ser cuidadosamente analizado. Asume que todo sistema jurídico momentáneo instituye, cuando menos, un órgano jurídico aplica dar de un tipo cuya naturaleza será explicado más adelante. Por ello el criterio presupone

.4¡ 'Reconocer' significa aquí: 'es seguro que reconozca si la cuestión es planteada a su conocimiento', O bien, en la medida en que el orden jurídico ya no existe, sig· nifica que el órgano efectivamente reconoció las disposiciones jurídicas cuando existieron.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 231

y manifiesta una cierta postura sobre la naturaleza institucional del dere­cho. Aun más, el criterio asume que la identidad y las acciones de los órganos jurídicos aplicado res primarios son esenciales para establecer la membresía de un sistema jurídico. Dados únicamente dos enunciados normativos en que ninguno de los cuales describa un órgano jurídico aplicador primario, es imposible determinar si describen o no parte del mismo sistema jurídico momentáneo.

El cr,iterio se basa en dos conceptos claves: 'órganos jurídicos aplica­dores primarios' y 'reconocimiento de una disposición jurídica'. Las siguientes observaciones son únicamente el comienzo de una explicación de estos conceptos. Un órgano jurídico aplicador primario (simplemente: 'órgano primario') es un órgano que esta autorizado para decidir si el uso de la fuerza en ciertas circunstancias está prohibido o permitido por el derecho. Este concepto es rea1mente la clave del sistema. En el inciso 4 de! capítulo VII se sostuvo que:

(1) Todo sistema jurídico prohibe e! uso de la fuerza en dertas con­diciones (al menos cuando la fuerza es usada para obstruir la ejecución de sanciones) y permite (o prescribe) el uso de la fuerza en ciertas otras circunstancias, i.e. en el curso de la ejecución de cierta sanción.

(2) En todo sistema jurídico todas las disposiciones jurídicas guardan relaciones internas COn las disposiciones jurídicas que prohiben el uso de la fuerza o con las disposiciones jurídicas que permiten o prescriben el uso de la fuerza en la ejecución de sanciones.

Un órgano primario puede ser autorizado a decidir únicamente si una específica disposición jurídica que prohibe el uso de la fuerza ha sido violada; pero, al decidir esto, se expone a tener que decidir que el uso de la fuerza fue justificado al ser la ej ecución de una u otra sanción, o si fue justificada sobre otros fundamentos (error, etcétera). Al recono­cer ciertos actos como la ejecución de sanciones, el órgano, de manera explícita o implícita, reconoce, también, otras disposiciones jurídicas que prohiben el uso de la fuerza, a saber: aquellas disposiciones jurídicas por cuya violación fueron prescritas las sanciones. De manera similar, al admitir el alegato de error (e.g. aceptando que el agente actuó bajo un mal entendido sobre sus derechos o sobre los derechos de otros indi­viduos), pueden ser reconocidas otras disposiciones jurídicas.

De esta manera, un órgano primario, un órgano que está autorizado a decidir si ciertos actos que hacen uso de la fuerza constituyeron una violación a una cierta disposición jurídica, está expuesto a reconocer. en el ejercicio de sus facultades, otras disposiciones jurídicas que permi~

232 JOSEPH RAZ

ten el uso de la fuerza en la ejecución de sanciones y otras disposiciones jurídicas que prohiben el uso de la fuerza que pertenecen al mismo sis­tema jurídico momentáneo. Un órgano primario puede reconocer l también, la existencia de otros órganos aplicadores del derecho u órganos creado­res del derecho y la validez de sus acciones y de las disposiciones jurídicas que regulan sus acciones. De esta manera, un órg2.ll0 primario reconoce directa o indirectamente, explícita o implícitamente, todas las disposi­ciones jurídicas del sistema morpentáneo.

Para los propósitos de este criterio de mernbresÍa, puede decirse que un órgano puede ser autorizado a decidir si una disposición jurídica que prohibe el uso de la fuerza fue violada si, en ciertas circunstancias, su decisión es una condición para la ejecución de la sanción contra el infractor, ya sea por el órgano mismo o por otros.

uno puede imaginar una sociedad en la cual existan ciertas reglas que prescriban el comportamiento y se respalden con sanciones coactivas, pero en la cual no existe ningún órgano jurídico aplicador primario. La decisión de que una disposición j urídíca fue violada y la aplicación de sanciones puede ser confiada al agraviado, a su familia o a cualquiera en la sociedad, siempre que el infractor no haya sido ya castigado por otra persona, etcétera. Los órganos primarios hacen su aparición en el momento en que la facultad de decidir sobre la aplicación de tales san­ciones se concentra en las manos de relativamente pocos individuos, los cuales son designados o tes es confiada de cualquier otra manera la tarea en virtud, primordialmente, de sus supuestas habilidades o porque 10 merecen y no por su relación con el agraviado o el infractor, siempre que ellos tengan tales poderes durante un periodo relativamente largo y pueden usarlos en un número indefinido de casos. Los órganos primarios pueden ser los órganos que ejecutan las sanciones, o bien, su decisión en el sentido de que el derecho fue violado puede ser, en ciertas circuns­tancias, una condición necesaria para la aplicación de sanciones.

El estudio de formas elementales de órganos primarios puede arrojar mucha luz sobre los sistemas normativos que se encuentran en los límites entre un status jurídico y un status pre-jurídico. Entender los diferentes tipos de estos sistemas normativos transitorios es más importante que decidir si cada uno de ellos es un sistema jurídico ° no; cuestión que en muchos casos es completamente inútil. El examen de las distintas fonnas de órganos primarios, sin embargo, se encuentra claramente más allá del alcance de este estudio.

En el momento en que un órgano primario existe, aún si este se encuen­tra únicamente facultado para decidir sobre la violación de sólo una norma,

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 233

es posible distinguir entre normas reconocidas por él y otras normas que no son reconocidas, ya sea porque no traten del uso de la fuerza o por cualquier otra razón. El hecho de que las decisiones del órgano se basen, tan remota o indirectamente como pudiera ser, sobre cierto grupo de normas, justifica que se les considere como constituyendo un sistema normativo. Es este el sentido de 'sistema normativo' que es deter­minado por el criterio de membresÍa formulado anteriormente.

Se puede argumentar que no todo sistema. normativo es un sistema jurídico; que en un sistema jurídico la decisión sobre la violación de más de una norma debe confiarse a órganos primarios. Como ha sido señalado anteriormente, el papel esencial de las instituciones en el derecho no se limita a su función en el criterio de membresía. N o necesitamos, sin em­bargo, ocuparnos aquí de este problema, puesto que cualquiera que sea su solución, lo correcto del criterio de membresía propuesto no se ve afectado por ella.

Una decisión de un órgano primario puede ser declarada y, frecuente­mente, está acompañada por una orden o una permisión para aplicar una sanción o para hacer algún otro acto. La decisión puede, inclusive, no ser declarada. Después de alcanzada, el órgano puede simplemente proceder a actuar en consecuencia, i. e. aplicar la sanción o abstenerse de aplicarla. En sistemas jurídicos desarrollados los órganos primarios llegan a sus decisiones, habitualmente después de un proceso jurisdiccional regulado por el derecho, y la decisión misma, frecuente, es acompañada por una explicación de las razones que condujeron a ella. En tales circunstancias, es relativamente fácil encontrar cuales son las disposiciones jurídicas reconocidas y en las que se basaron los órganos. Es más difícil hacerlo cuando la decisión no es explicada o justificada por el órgano.

Sin embargo, es posible decir las razones por las cuales una persona actuó o tomó una decisión, aún si estas razones no son reveladas por la propia persona. En cuanto a los órganos jurídicos Se refiere, la tarea es hecha más fácil por el hecho de que las disposiciones jurídicas existen únicamente como parte de sistemas jurídicos que son ampliamente acep­tados por cierta población. De esta manera, usualmente la población o la profesión jurídica espera que el órgano primario reconOZCa ciertas disposiciones jurídicas y si sus decisiones no entran en conflicto con ellas se puede asumir que han actuado sobre su base.

N o es necesario decir que las disposiciones jurídicas son sólo parte de las razones de las decisiones de los órganos primarios. Otras razones pueden ser ciertos descubrimientos (en cuanto a los hechos), considera­ciones de justicia, etcétera.

234 JOSEPH RAZ

Los órganos primarios no únicamente pueden actuar de conformidad .con disposiciones jurídicas previamente existentes; en algunas ocasiones 'Pueden crear nuevas disposiciones jurídicas y aplicarlas. En la medida que reconocen las disposiciones jurídicas que crean, la distinción entre disposiciones jurídicas que existen antes de Su reconocimiento por los órganos primarios y las disposiciones que son creadas y aplicadas por los órganos primarios no es esencial para el entendimiento del criterio de membresía. Sin embargo, es de capital importancia entender que la idea de que todas las disposiciones jurídicas sean reconocidas por órganos primarios (o la idea de que éstas son, todas, reconocidas por tribunales), o que su membresÍa en un sistema jurídico es detenninado por ese hecho~ no implica la idea de que los órganos primarios creen todas las disposicio­nes jurídicas (o que los tribunales lo hagan).

Si su creación puede ser atribuida a los órganos primarios (o a los tribilllales) depende de varios factores. De esta manera, si una disposición jurídica fue creada mediante el ejercicio de facultades conferidas por otra disposición-FL reconocida por los órganos primarios o los tribunales, entonces ésta es reconocida por ellos como creada por cualquiera que tenga esas facultades. Más aún, si las razones dadas para reconocer una disposición jurídica son razones que justifican su contenido, entonces estamos tentados a pensar que fue creada por los tribunales o por los órganos primarios. Si, por otro lado, las razones para reconocer una dis­posición jurídica se refieren a la autoridad de alguna persona o cuerpo de personas que la establecieron, entonces es probable que el tribilllal ,o el órgano primario apliquen una disposición jurídica previamente exis­tente. Esta opinión se refuerza si la disposición jurídica es tenida como válida desde el tiempo en que fue establecida por dicha persona o grupo y, más aún, si esta fue prácticamente cierta antes de la decisión del órgano de actuar sobre su base. Cuando estas condiciones se producen, la dispo­:Bidón jurídica reconocida puede ser una disposición jurídica originaria, .j.c. una disposición jurídica creada por una persona o grupo los cuales 110 fueron autorizados por el derecho a crearla.

Decir que un órgano primario reconoce una disposición jurídica signi­'fica que, habiéndose planteado la cuestión ante él, de conformidad al ejer­!dcio apropiado de sus facultades, actuaría sobre la base de esa disposi­,ción jurídica. Este es un enunciado contra fáctico que origina muchas -cuestiones filosóficas de las que no es necesario ocuparnos aquí. La evi­dencia de tales enunciados es la conducta pasada de los órganos primarios, las actitudes y opiniones de la población y de la profesión jurídica etcétera. 1..a evidencia puede ser, y 10 es, mayormente indirecta. De especial impor-

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 23.5

tancia es el hecho de que reconocer una disposición-FL lógicamente) implica reconocer todas las disposiciones creadas mediante el ejercicio) de las facultades conferidas por ella. Este hecho es responsable de la. importancia frecuentemente atribuida a las disposiciones-FL en expli­caciones del problema de la membresía. De igual importancia es el hecho. de que el reconocimiento de parte de un órgano primario de las normas que crean un otro órgano primario (o un tribunal), proporciona consi­derable apoyo a la suposición de que el primer órgano reconoce todas las disposiciones jurídicas reconocidas por el segundo, aunque no 10 implica:

Esta breve explicación del criterio de membresía deja muchas cues, tiones sin contestar, aunque creo que todas ellas pueden contestarse satis-' factoriamente. Podemos concluir este inciso enumerando algunas de ellas,

Algunas otras exploraciones necesitan ser hechas sobre la estructura de los sistemas jurídicos para probar que el grado de interdependencia de las disposiciones jurídicas presupuestas por el criterio propuesto aquí, existe realmente. Los siguientes son algunos de los principales problemas:

Existe la 'cuestión de ciertos alegatos o excepciones corno la inmunidad personal y sus efectos en el contenido de los sistemas jurídicos. La inmu­nidad total a las sanciones puede, algunas veces, impedir que los órgano& primarios consideren ciertas nonnas, en cuyo caso tienen que ser consi­deradas como no perteneciendo al sistema jurídico que consiste en las, disposiciones reconocidas por los órganos primarios. De esta manera,' cuerpos religiosos pueden ser inmunes al control estatal y estar sometiqoi:l a un sistema jurídico separado. Cuando la inmunidad no es completa 'no tS suficiente para aislar las normas que gobiernan el comportamientd de las personas inmunes. si existen tales normas. Sin embargo, los efectos precisos de la inmunidad y excepciones similares necesitan verse cári más preciso y mayor detalle.

Otro problema es la cuestión del 'conflicto' entre los actos de vario~ órganos primarios. ¿ Cabe uno de estos órganos, A, reconocer a otro órga~ no, B, y reconocer todas las disposiciones aplicadas por B, mientras que B no reconoce A ni a ninguna de sus disposiciones jurídicas? ¿ Cómo debe dar uno cuenta de esta situación?

Un otro problema difícil es distinguir entre el reconocimiento que hace un órgano de las disposiciones de su propio sistema jurídico y el recono­cimiento que hace de disposiciones jurídicas de otros sistemas jurídicos en virtud de las direcciones de sus disposiciones jurídicas de derechó internacional privado.

Finalmente, existe el problema de distinguir el derecho del hecho -¿ los estatutos de las sociedades mercantiles son reconocidas por los tribunales

236 JOSEPH RAZ

como derecho o como hecho? ¿ Cuál es el status de la orden de un padre dirigida a su hijo? ¿ la desobediencia a esta orden es punible por el dere­cho? etcétera.

3. Sobre la regla de reconocimiento

Muchos teóricos del derecho fundamentan sus explicaciones del derecho en las actividades de los órganos aplicadores del derecho. Ninguno de ellos logra ofrecer un criterio satisfactorio de membresÍa. Esto se debe, sin duda, por 10 menos en parte, a que no pueden formular claramente el problema y aislarlo de otros problemas. Este rasgo es tan marcado que frecuentemente cabe preguntar si están realmente interesados en los pro­blemas de membresÍa y de identidad. El criterio formulado en el inciso anterior expresa una diferencia con las ideas de muchos de los teóricos que comparten el enfoque Salmond en dos importantes aspectos:

(1) Se ocupa no de las actividades de los tribunales o de los órganos aplicadores del derecho en general, sino únicamente de las de los órga­nos primarios.

(2) Se ocupa de la conducta efectiva de los órganos primarios no de 10 que deben hacer; sin embargo, se ocupan de las actividades de tales órganos en tanto que son guiados por consideraciones normativas.

Este segundo punto y la naturaleza del criterio propuesto de membresÍa en general puede esc1arecerse con referencia a la postura de Hart sobre este particular, i.e. con referencia a su doctrina de la regla de recono­~mi'ento.

La relevancia de la regla de reconocimiento con el problema de mem­bresÍa es esclarecido en el primer pasaje en el cual el concepto es intro­ducido. Las reglas de reconocimiento, explica Hart: "especifican algún rasgo o rasgos cuya posesión por una sugerida regla es tenida como una indicación afirmativa concluyente de que es una regla del grupo". 5 Una regla de reconocimiento es "una regla para la identificación concluyente de reglas primarias de obligación",6

La regla de reconocimiento es una regla jurídica y pertenece al sistema jurídico. Se diferencia de las otras disposiciones jurídicas en que su existencia no se encuentra determinado por criterios establecidos en otras disposiciones jurídicas, sino por el hecho de que es efectivamente aplicada:

5 The Concept of Law, cit., p.92. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 117. NT). 6 The Concept of Law, cit., p. 92. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. H8. NT).

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 237

... mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser válida Y. en otro sentido, 'existir' aún si es generalmente ignorada, la regla de reconocimiento existe únicamente como una práctica compleja, aun­que normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particu­lares en la identificación de derechos con referencia a ciertos criterios. Su existencia es Una cuestión de hecho. 7

Esto parece implicar que la regla de reconocimiento es siempre una regla consuetudinaria y no una regla legislada. Por otro lado, Hart sos­tiene:

Si una constitución que especifica las diferentes fuentes del derecho es una viviente realidad en el sentido que los tribunales y funcionarios del sistema efectivamente identifican el derecho de conformidad con los criterios que proporciona, entonces la constitución es aceptada y efectivamente existe. Parece una innecesaria duplicación sugerir que existe una regla ulterior en el sentido de que la constitución (o aque­llos que 'la establecieron') sea obedecida, 8

La Constitución, en tales casos debe, presumiblemente, ser considerada como creada tanto por la legislación como por la costumbre, una situa­ción que, quizás, no es imposible, pero requiere de alguna explicación.

Esta es una dificultad menor. De mucho mayor consecuencia es la dificultad de encontrar quienes son los sujetos normativos de la regla de reconocimiento y las dudas en cuanto a saber si es una disposición que impone deberes o una disposición que confiere facultades. (Debe recor­darse que, según Hart, todas las normas son normas que imponen deberes, o bien, normas que confieren facultades y que, asume, todas las dispo­siciones jurídicas son normas). Hart dice que ¡'donde quiera que una regla de reconocimiento es aceptada, tanto los particulares como los fun­cionarios disponen de criterios autoritativos para identificar reglas pri­marias de obligación". 9 Esto sugiere que la regla de reconocimiento se dirige a la población en generaL ¿ Significa esto que todos los sujetos normativos de todas las disposiciones jurídicas que habrán de ser iden­tificadas por ella son sus sujetos normativos?

Hart frecuentemente contrasta la regla de reconocimiento y otras reglas secundarias con las reglas primarias las cuales son reglas de obligación. Aquí, presumiblemente, las reglas de reconocimiento no imponen obliga­ciones, sino que confieren facultades. Ésta hipótesis es reforzada por la

7 The Concept of Law, cit., p. 107. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 137. NT). 8 The Concept of Law, cit., p. 246. (Cfr. El concepto de derecho cit., p. 311. NT). 1} The Concept of Law, cit., p. 97. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 125. NT).

238 ]OSEPH l<AZ

siguiente fragmento de oración: en ciertas circunstancias " .. .la regla que confiere jurisdicción será, también, una regla de reconocimiento",10 Sin embargo, es muy claro que ésta no es la intención de Hart, como él rn~smo me 10 confirmó. En su libro Hart explica únicamente que las disposiciones jurídicas que imponen deberes pueden ser disposiciones jurídicas consue­tudinarias. N o hay sentido, de acuerdo con su teoría, por el cual las dis­posiciones jurídicas que confieren facultades puedan ser disposiciones jurídicas consuetudinarias,l1 a menos que ellas sean parte de un sis­tema jurídico del cual ellas no son la regla de reconocimiento.

Consecuentemente, tiene que concluirse que la regla de reconocimiento es una disposición jurídica que impone deberes. Esto significa, sin em­bargo, que los sujetos normativos nO pueden ser la población en general, puesto que no existe ningún deber sobre los particulares para identi ficar ciertas disposiciones jurídicas y no otras (tampoco, por lo mismo, tienen una facultad jurídica para hacerlo).

La regla de reconocimienro debe, por tanto, ser interpretada como una disposición-D dirigida a los funcionarios, indicándoles aplicar o actuar sobre la base de ciertas disposiciones jurídicas. De ahí que únicamente el comportamiento de los funcionarios y no el comportamiento de la pobla­ción en su totalidad determina si la regla de reconocimiento existe.

La razón fundamental que movió a Har! a adoptar su doctrína de la regla de reconocimiento se expresa en la siguiente oración: "si surge la cuestión de saber si alguna pretendida regla es jurídicamente válida, para contestar la pregunta tenemos que usar un criterio de validez pro­porcionado por alguna otra regla". 12 Es este presupuesto el que es cues­tionable. Me parece que responder a la cuestión de si una pretendida dis­posición jurídica existe como una disposición jurídica de un cierto sistema jurídico uno tiene que referirse, en última instancia, no a una disposi~ ción jurídica sino a un criterio teórico jurídico. 13 En última instancia uno tiene que referirse a un enunciado general que no describe una dis~ posición jurídica sino una verdad general sobre el derecho.

10The Conecpt 01 Law, cit., p. 95. (Cfr. El concepto de derecho, cit., p. 121. NT), 11 La explicación de disposiciones-F (cfr, supra: inciso 5, capítulo VI) admite

la posibilidad de disposiciones-F consuetudinarias. Pero la existencia de disposicio­nes-F en general depende de la existencia o de la creación posible de ciertas dispo­siciones-D que haga posible la interpretación de la regla de reconocimiento como una disposición~F.

12 The Concept of LawJ cit., p, 103. Las cursivas son mías. (Cfr. El concepto de dereclw, cit., p. 133. NT).

13 Debe recordarse que nos ocupamos del punto de vista del hombre ordinario, no del punto de vista del juez que enfrenta la cuestión: ¿ qué disposición jurídica debe ser reconocida?

EL CONCEPTO DE SISTE~A JURÍDICO 239

En algunos sistemas jurídicos puede haber disposiciones jurídicas que obligan a ciertos órganos a aplicar todas aquellas disposiciones jurídicas que satisfagan una cierta condición y puede ser que estas disposicio­nes jurídicas sean, de hecho, todas las disposiciones del sistema. Sin em­bargo, aún cuando tal disposición exista .. 10 que no es siempre el caso, las disposiciones jurídicas del sistema pertenecen al sistema no en virtud de estas reglas de reconocimiento, sino en virtud de que todas ellas son reconocidas por los órganos primarios.

Que no es el casa que en todo sistema jurídico haya sólo Una regla de reconocimiento puede ser visto al considerar los dos puntos siguientes:

(1) No es claro sobre qué fundamenta Hart su idea de que hay única­mente una sola regla de reconocimiento en todo sistema jurídico. ¿ Por qué n.o decir que hay varias reglas de reconocimiento, dirigidas, cada una, a di ferentes tipos de funcionarios? ¿ Por qué no decir que varias reglas de reconocimiento prescriben el reconocimiento de varios tipos de dispo­siciones jurídicas?

(2) Aunque el comportamiento de los órganos primarios, como fue sugerido en el inciso anterior, es la clave del criterio de membresía, no hay ninguna razón para pensar que éstos actúan siempre en cumplimiento de deberes, como la teoría de Hart implica. Ellos pueden estar bajo la obligación de reconocer algunas disposiciones jurídicas y, sin embargo, estar jurídicamente libres de reconocer o no reconocer otras. 14 Supon­gamos, como 10 hace Hart, que las disposiciones jurídicas pueden ser disposiciones-D meramente en virtud de reacciones críticas difusas, sin ser respaldadas por sanciones o por otros remedios jurídicos. Aun así, no es necesario que sea el caso que los órganos primarios enfrenten reac­ciones críticas si ellos dejan de reconocer ciertas disposiciones jurídicas o empiezan reconociendo otras disposiciones jurídicas.

a) Nofa sobre las disposiciones jurídicas y las disposiciones jurídicas de papel

Este capítulo se ocupa de la forma por la cual el hecho de que el derecho sea institucionalizado ayuda a resolver el problema de la membresía. La solución propuesta acuerda importancia especial a ciertos órganos apli­cadores del derecho, sin por ello asumir: (1) que las disposiciones jurí­dicas sean predicciones o descripciones de los actos de esos órganos;

14 Cfr. supra: inciso 4, ca.pítulo n.

240 JOSEPH RAZ

(2) que las disposiciones jurídicas se dirijan únicamente a estos órga­nos; estas se dirigen a varias clases de personas y, simplemente, son reconocidas por estos órganos; (3) que todas las disposiciones jurídicas son creadas por estos órganos; o (4) que los órganos están siempre obli­gados a reconocerlas.

El criterio de membresÍa propuesto señala la forma de solucionar otro problema. Kelsen piensa que un mínimo de eficacia es una condición nece­saria para la validez de toda disposición jurídica. 15 Esta es su solución al problema de las 'disposiciones jurídicas de papel'. El criterio de mem­bresÍa propuesto sugiere un diferente enfoque al problema: las disposi­ciones jurídicas de un sistema son aquellas reconocidas por los órganos primarios. Leyes o reglamentos, etcétera, que son ignorados por los órga~ nos jurídicos aplicadores no son realmente partes del sistema jurídico. Si son reconocidos en una forma modificada, son disposiciones jurídicas en esa forma modificada. Pero el hecho de que sean ignoradas por la población es irrelevante para su existencia. Más aun, aún si son ignora­das por la policía, aún si ninguna persecución es realizada por su viola­ción (si son disposiciones-D), y si las partes interesadas no las invocan ante los órganos aplicadores del derecho, ellas aún son disposiciones jurí­dicas válidas, siempre que al ser planteadas ante los órganos primarios, dentro del ejercicio a.propiado de sus facultades, sean reconocidas y éstos actúen sobre su base.

Tiene que admitirse que la opinión ordinaria que prevalece sobre el tema está dividida y la tesis sugerida aquí no puede ser justificada como explicando la opinión corriente. Su justificación es indirecta. Primera­mente, se conforma con las ideas expresadas sobre el problema de mem­bresÍa e identidad, las cuales, a su vez, son explicaciones del sentido común y de la opinión profesional sobre estos temas. En segundo lugar, expresan un otro aspecto de la desición de atribuir un papel central a los órganos aplicadores del derecho.

Es verdad que una de los rasgos distintivos de las normas es que cons­tituyen cierto tipo de razones para la acción. Sin embargo, las normas, son, siempre, únicamente una de las razones para la acción en toda situa­ción; su efecto y su peso se ven afectados por muchos otros hechos que son, también, razones para la acción y las cuales, algunas veces, incre­mentan y, otras veces, disminuyen, o, incluso, contradicen el efecto de las normas. El hecho de que la existencia de ciertas disposiciones jurídicas no sea siempre una razón decisiva para actuar como prescriben es gene-

15 Cfr. supra: inciso 3, capítulo III.

EL CONCEPTO bE SISTEMA JURÍDICO 241

ralmente aceptado. Una regla moral importante que contradice una dis­posición jurídica puede causar que la población ignore esta última; sin embargo, ni la contradicción ni sus efectos sobre la población significan que la disposición jurídica no exista. Similarmente. un bajo índice de detección criminal puede causar que las personas atribuyan un menor peso " ciertas disposiciones jurídicas, aunque eso no significa que las dispo­siciones jurídicas no existan.

Es característico de las normas que el tipo de razones para la acción que constituyen son, en general. razones de peso e importantes para la acción. De ahí la tendencia a pensar que si una disposición jurídica ha -perdido mucho de su importancia como una razón para la acción, en virtud de que es en general ignorada, ya no es una disposición jurídica. Sin embargo, en cuanto a los sistemas normativos se refiere, parece razo­nable permitir que esta consideración del peso de normas individuales 'Como razones para la acción sea superada por consideraciones de la natu­raleza sistemática de las normas. En virtud de que pertenecen a un sistema caracterizado por la aplicación organizada de fas disposiciones jurídicas por órganos especialmente designados, aun las disposiciones jurí­dicas ampliamente ignoradas y pasadas por alto, son disposiciones jurídicas en la medida en que son reconocidas por estos órganos.

IX

SOBRE LA EXISTENCIA DE LOS SISTEMAS JURíDICOS

SUMARIO: 1. Sobre el principio de eficacia. 2. Algunas otras sugerencias.

1. Sobre el princiPio de eficocÍ<!

El problema de existencia es la búsqueda por un criterio para deter­minar si un pretendido sistema jurídico existe, i. e. si un determinado conjunto de enunciados normativos, los que, sin son verdaderos, son una descripción completa de un sistema jurídico, es verdadero.

Algunos teóricos del derecho fundamentan sus puntos de vista sobre el problema en el principio de eficacia, i. e. sobre el supuesto de que la existencia de los sistemas jurídicos depende únicamente de su eficada, de la obediencia a sus disposiciones jurídicas. ' Ninguno de los expo­nentes de esta tesis hizo mucho para esclarecer el significado preciso de eficacia o de obediencia en 'su teoría. Una interpretación es que un sis­tema existe si un cierto porcentaje de casos de obediencia a sus disposi­ciones jurídicas en relación al número total de oportunidades de obede­cerlas se produce. Esto, indudablemente, es una cruda interpretación, pero es mejor que ninguna y puede, al menos, servir de base para el comentario y la crítica. Alguno de los argumentos expuestos anteriormente pueden ser enfrentados refinando y mejorando esta interpretación del principio de eficacia, pero otros muestran que el principio es inadecuado y debe ser abandonado.

¿ Cómo deben contarse los casos de desobediencia? Supóngase que uno conduce un automóvil excediendo por 50 millas la velocidad límite. ¿ Qué tantas veces violó uno el derecho? ¿ Cómo deben contarse el número de oportunidades para obedecer el derecho? ¿ Cuántas oportunidades de no cometer homicidio tiene uno durante el año? ¿ Cuántas otras de no robar? Supongamos que un método apropiado de contabilidad es estahlecido. ¿ El

1 Cfr. supra: inciso 1, capítulo V.

244 JOSEPH RAZ

hecho de que una persona no mate quinientas veces y que cometa homi­cidio únicamente una vez, que pague el impuesto sobre la renta dos veces y que no lo pague en tres ocasiones eleva e! porcentaje (parcial) de eficacia de cuatro a quinientos seis? Me parece que ningún método de con­tabilidad puede tener mucho sentido.

¿ Tiene todas las violaciones de las disposiciones jurídicas la misma importancia para la existencia de sistema jurídico? ¿ El hecho de que un hombre viole su contrato O que no observe una indicación de carretera es tan perjudicial para la existencia de! sistema jurídico como e! hecho de que deserte del ejército o conspire?

Más aún, ¿ todas las violaciones de la misma disposición jurídica son de igual importancia para la existencia del sistema jurídico? ¿ N o acaso el homicidio de la cabeza del Estado mina el sistema jurídico más que otro homicidio, con independencia de si éste es un diferente tipo de delito? Parece también que la intención expresa por la cual una disposición jurí­dica es violada puede hacer toda la diferencia. Compárese, por ejemplo, el efecto de no pagar impuesto como un acto de desobediencia civil con el mismo ilícito cometido por un evasor ordinario.

Una cuestión general muy importante que es dejada sin respuestas ·por la mayoría de los exponentes del principio de eficacia es si la mera con­formidad con una disposición jurídica debe ser equiparada con la obe­diencia que implica, al menos, algún conocimiento del derecho o, incluso, con la obediencia que implica que su existencia afecta las decisiones de la persona de cómo comportarse.

El principio de eficacia se refiere únicamente a la obediencia y des­obediencia de las disposiciones-D. Pero ¿no acaso la forma en la cual los individuos hacen uso o no de las facultades conferidas a ellos por disposiciones-Fes de la misma importancia para la existencia de los sis­temas jurídicos? Supónganse que en cierto país los TIÚembros de cierto grupo racial o grupo étnico son considerados ciudadanos de segunda clase y no gozan de derechos políticos. Supóngase que e! gobierno designa a algunos de esos miembros para formar una asamblea semiautónoma y que esas personas, en protesta contra el régimen rehúsan hacer uso de sus facultades. ¿ No acaso su acción es tan perjudicial para la existencia del sistema jurídico como cualquier acto de violación de deberes por des­obediencia civil? ¿ La abstención masiva de votar en elecciones parlamen­tarias es menos relevante para esta cuestión que un mitin público ilegal? Similarmente, si la violación de ciertos contratos o de ciertas obligaciones por parte de los directores de sociedades comerciales afectan la exis-

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 245

tencia del sistema jurídico, así le afecta el hecho de que la población se abstenga de celebrar ciertos tipos de contrato o que se abstenga de cons­titu,r ciertos tipos de sociedades comerciales.

Finalmente, debe observarse -que el sistema jurídico existente no es siempre aquél al cual se le presta un mayor grado de obediencia. Hay un caso, por ejemplo, para pensar que el sistema Jurídico pos-U. D.!. era el sistema jurídico existente de Rhodesia en 1968. Esto no implica que haya sido el único sistema jurídico eficaz en Rhodesia. Bien puede ser que el sistema jurídico pre-U.D.I. fuera también eficaz; realmente, puede que haya sido, en equilibrio, el más eficaz sistema y, sin embargo, no haber sido el sistema jurídico existente. Los dos sistemas son grandemente idén­ticos en contenido. Puede ser, por ejemplo, que cierto número de dis­posiciones jurídicas penales creadas después del U.D.I. no fueran com­pletamente obedecidas. Esto podría haber dado al sistema pre-U.D.I. en la inclinación en la balanza de eficacia, no obstante el hecho de que una disposición constitucional nueva de gran importancia sustituyó una dispo­sición constitucional y que el nuevo derecho, no el viejo, era obedecido.

La eficacia de una sola disposición constitucional puede, sin embargo, detenninar que era el sistema pos-U.D.I. el que existía en Rhodesia.

Abreviando: aunque la obediencia a todas las disposiciones-D puede ser relevante para la existencia del sistema jurídico uno tiene que: (1) evi­tar simplificar en exceso la contabilidad; (2) atribuir diferente peso a diferentes ilícitos; (3) tomar en cuenta circunstancias e intenciones jurí­dicamente irrelevantes; (4) tomar en cuenta el conocimiento del derecho y su influencia en el comportamiento de los individuos; 2 (5) tomar en cuenta el uso de facultades como el cumplimiento de deberes; (6) atribuir mayor importancia a disposiciones constitucionales. 3

2. Algunas otras sugerencias

La complejidad del problema de existencia desafía un tratamiento breve y me parece que la mayoría de las cuestiones involucradas han sido, hasta ahora, escasamente tocadas por los filósofos del derecho. Las siguientes páginas contienen únicamente algunas sugerencias sobre la manera en la

2 Los primeros tres argumentos y la primera mitad del cuarto fueron explícita­mente reconocidos por Bentham. Cfr. su explicación de la revuelta la cual se ocupa del cambio de sistemas jurídicos (Fragment on Govermnent, cit., pp. 45-46).

3 Los últimos tres argumentos son hechos por Hart (Cfr. The C01lCept of Law, cit., pp. 109·114. [Cfr. El cOllcepto de derecho, cit., pp. 140-146. NT] ).

246 JOSEPH RAZ

cual el problema debe ser abordado. Éstas no contienen siquiera el germen de una solución.

Dos cuestiones deben ser distinguidas:

(1) ¿ Existe un sistema jurídico en cierta sociedad? (2) Asumiendo que una cierta sociedad está gobernada por un sistema

jurídico ¿ por cuál sistema jurídico es gobernada? ¿ Cuál sistema jurí­dico existe en ella?

La primera cuestión puede ser interpretada de dos maneras: Puede ser tomada como significando: (a) dado que S es un sistema normativo que existe en cierta sociedad ¿es S un sistema jurídico? o (b) ¿alguna des­cripción completa de un sistema jurídico describe un sistema jurídico que existe en una sociedad dada? Sólo de la segunda interpretación nos ocuparemos aquí.

En correspondencia con estas dos cuestiones existen dos distintos con­juntos de pruebas: uno es para determinar si en una sociedad dada existe, de alguna manera, algún sistema jurídico; el otro es para determinar, dada una respuesta positiva a la primera cuestión, cuál sistema jurídico existe ahí.

Al primer conjunto de pruebas, el cual puede ser llamado 'prueba preli­minar', todas las disposiciones jurídicas del sistema son relevantes, aun­que no hay ninguna razón para pensar que todas sean igualmente rele­vantes. La obediencia al derecho privado así como al derecho público debe ser tomado en cuenta. El uso de facultades jurídicas de todo tipo por parte de la población debe, también, ser considerado. Particular aten­ción debe darse al grado en el cual las disposiciones jurídicas son cono­cidas y a la influencia que ejercen en el comportamiento de los individuos.

Al considerar el uso que se hace de las facultades jurídicas no toda oportunidad que no es usada para ejercitar una facultad jurídica es rele­vante, sino únicamente aquellas en las cuales su uso podría ser esperado, por ejemplo, por la razón de que hubiera sido de una manifiesta ventaja para la persona involucrada. N o es necesario decir, que el conocimiento del derecho es más importante para la eficacia de las disposiciones-F de 10 que 10 es para la conformidad con disposiciones-D.

La prueba preliminar es una prueba de la eficacia general de los siste­mas jurídicos. (El término 'eficacia' es usado aquí en un sentido más amplio que hasta ahora). Más de un sistema jurídico pueden pasar la

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 247

prueba preliminar y ser eficaces en cierta sociedad. En tales casos puede ser necesario usar el segundo conjunto de pruebas de manera a encon­trar cuál de los sistemas eficaces existe en la sociedad. Como se demos­tró en el inciso anterior, el hecho de que uno de dos sistemas jurídicos que pasa la prueba mínima preliminar sea más eficaz que otros no es prueba de que sea el sistema existente. La cuestión se decide por un segundo conjunto de pruebas, el cual puede ser llamado 'prueba de exclu-., .

SlQn.

La prueba preliminar y las cuestiones que pretende responder no figuran mayormente en las explicaciones teórico jurídicas. Esas se ocupan de la cuestión de determinar si un cierto sistema normativo es un sistema jurí­dico, o bien, de la cuestión de cuál oe dos sistemas jurídicos es el que existe. Ejemplos son las cuestiones de saber si las reglas de una sociedad primitiva son un sistema jurídico y la cuestión de cuál sistema jurídico existía en Rhodcsia en 1968.

Para resolver cuestiones como la última uno tiene que referirse a la prueba de exclusión. Antes de aplicar esta prueba, uno tiene que deter­minar que los dos sistemas jurídicos en consideración son, realmente, mutua­mente excluyentes. Una sociedaci puede ser gohernada por dos sistemas jurídicos, por ejemplo, uno religioso; el otro, un sistema jurídico estatal, los cuales, aún si en algunas ocasiones entran en contradicción, son com­patibles.

Si dos sistemas jurídicos son compatibles o no depende, primero que todo, de las formas de organización sociales de las cuales ellos son parte (e. g. el sistema jurídico de una trihu un estado, una religión, etcétera). En general, cada organización social de cierto tipo es incompatihle con las otras organizaciones del mismo tipo, pero pueden coexister con orga­nizaciones sociales de otros tipos (los Estados son incomp:ltibles con un otro Estado, pero usualmente son compatibles con las religiones, etcé­tera). En segundo lugar, la compatihilidad de los sistemas jurídicos depende del grado en que entren en conflicto. (Ciertas religiones pueden pros­

cribir el reconocimiento de cualquier autoridad no religiosa, etcétera).

Dados dos pretendidos sis:emas jtlridicos que son, ambos, eficaces en cierta sociedad y son, también, incompatihles, corresponde a la prueba de exclusión determinar cuál de ellos existe en esa sociedad. Esta prueba atribuye e~pecial importancia a las actitudes y acciones de los individuos hacia el Estado, hacia el régimen y hacia otra form;) de organización social de la cual el sistema jurídico en cuestión es una parte integral. ¿ La pobla-

248 JOSEPH RAZ

ción desprecia o ignora parte de uno de los sistemas jurídicos en cuestión en virtud de su alianza con un régimen en vez de otro? Es aquí donde las intenciones de los individuos al violar ciertos deberes, al ejercitar o abstenerse de ejercitar facultades jurídicas, deviene relevante.

Otros factores a los cuales se les atribuye especial importancia por la prueba de exclusión son la eficacia de las disposiciones constitucionales, i. e. el funcionamiento de órganos aplicadores del derecho y órganos crea­dores del derecho importantes, y la eficacia de otras disposiciones jurí­dicas que poseen carácter político. Esto varía de un sistema jurídico a otro.

La prueba de exclusión es una prueba comparativa. De los sistemas jurídicos que compiten, aquél que sale mejor es el que existe. En ciertos casos dos sistemas que compiten pueden gruesamente tener una igual pretensión y el caso tiene que ser considerado abierto.

Hasta ahora las referencias han sido constantemente hechas a la exis­tencia de sistemas jurídicos en ciertas sociedades. El ténnino 'sociedad' debe, en este contexto ser interpretado, verdaderamente, de manera nada precisa. Al decir de un sistema jurídico que es el sistema jurídico de Gran Bretaña o de los británicos uno significa (a) que sus disposiciones se aplican (imprecisamente hablando) únicamente a actos realizados en Gran Bretaña o por británicos; y (b) cuando son probados por los criterios mencionados anteriormente, en Gran Bretaña o entre los británicos, i. e. en su esfera de aplicación, se prueba que existen en ellos. Algunas veces la esfera de existencia efectiva de un sistema jurídico es más estrecho que su esfera de aplicación. De esta manera, por todo lo que sé, el sistema jurídico en vigor en Formosa en 1968 hubiera podido ser aplicado. tam­bién, en China continental. Los criterios de existencia hicieron posible determinar que este sistema jurídico, de hecho, existe únicamente en For­masa.

Un sistema jurídico existe siempre en cierto momento o durante un cierto periodo. Tiene que recordarse, sin embargo, que la prueba de eficacia y exclusión producen resultados únicamente si son aplicados durante un cierto periodo mínimo de tiempo. Un sistema jurídico existe en un mo­mento dado si este momento es parte de un periodo en el cual éste existe.

Estas pocas consideraciones sobre los criterios de existencia son única­mente parte de una clarificación preliminar necesaria antes de que el problema de la existencia sea completamente abordado. Al igual que la mayoría de las sugerencias hechas en este libro constituyen meramente indicadores del camino a seguir para resolver los problemas implicados.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 249

Sin embargo, espero que el libro haya logrado formular y demostrar la importancia de algunos de los problemas más importantes, aunque pasados por alto, por la teoría jurídica, y arrojar una nueva luz sobre el trabajo de algunos de los más grandes pensadores jurídicos, así como hacer alguna contribución a la solución de estos problemas.

x

POSTSCRIPTUM

FUENTES, NORMATIVIDAD E INDIVIDUACIóN 1

SUMARIO: 1. Fuentes. 2. Indj'viduación en general. 3. Regla,s que confieren facultades. 4. Normatividad. 5. l.!..'nunciados

normativos.

Una teoría de la naturaleza de los sistemas jurídicos constituye 000 de los principales elementos de la parte analítica de la filosofía jurídica. Con­juntamente con una teoría de la decisión jurídica, Il proporciona el fun­damento conceptual de nuestro entendimiento del derecho como institu­ción social de gran importancia en la sociedad; constituyen la base para una evaluación crítica del derecho, lo que constituye la otra parte de la filosofía jurídica.

Algunos autores sostienen que las disposiciones jurídicas no necesaria­mente pertenecen a sistemas jurídicos. 2 Como observación lingüística~

1 No serviría a ningún propósito útil enlistar todas las cuestiones sobre las cuales he evolucionado o cambiado con relación a las ideas expresadas en la primera edición de Tlle Conccpt af a Legal 53'stem. (Este capítulo fue añadido por Raz a la segunda ediciún. NT). Mi propósito en este Postscriptum es concentrarme sobre tres temas fundamentales abordados en el libro: defender las ideas expresadas sobre la depen­dencia del derecho en fuentes, sobre la individuación del derecho y señalar cómo estaba errado en cuanto a los presupuestos subyacentes de la non natividad del derecho.

a Cfr. supra, capítulo VI. 2 Véase especialmente Honoré, A. M. "\Nhat is a Group" en Archiv fiir Rechts­

und 50::ia/pllilosophie, Vol., 61, 1975. p. 161; MacCormack, G. "'La",," and 'Legal System' ", en The Modcrn Law Review, Vol. 42, 1979, p. 285, Cfr. también: Eeke1aar, J. M. "Principies of Revolutionary LegaJity" (en Simpson. A. Vv. B. Oxford [ssays in lttrisprttdence. (Second Series), Oxford, Oxforrl University Pl'CSS,

[19731. 1978, pp. 22-43), para un argumento en favor de la existencia de principios jurídicos que trascienden el sistema. Ronald M. Dworkin algunas veces se expresa como si compartiera el punto de vista (Cfr. Taking Rights 5erwus/y, Londres Duckworth, [1977] 1979 p. 3-t4. [Existe versión espafíola debida a Marta Guastavino, con prólogo de A. Calsamiglia: Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984. NT]). Sin embargo, sus ideas ahí expresadas 11U van bien con el impulso principal de su ensayo "Hard Cases" (incluido en el liLro. Existe versión española de este artículo,

252 JOSEPH RAZ

esto es, sin duda, correcto. La palabra 'norma' b se aplica a reglas de con­ducta que no pertenecen a sistemas jurídicos. Si la filosofía del derecho fuera el estudio del significado de la palabra 'norma' entonces no inclui­ría a la teoría de los sistemas jurídicos como una de sus partes impor­tantes. Sin embargo, la filosofía jurídica no es, ni nunca ha sido conce­bida por sus principales exponentes, una búsqueda del significado de ésta o de cualquier otra palabra. 3 Es el estudio de una específica forma de organización social. Esa organización social proporciona uno de los con­textos importantes en los cuales 'norma' es usada y es particularmente asociada, con el uso de 'jurídico' y 'jurídicamente'. Este estudio de la organización social y de su estructura normativa es lo que constituye el objeto de este libro, no el significado de alguna palabra.

1. Fuentes

De las cuatro principales cuestiones que pertenecen a una teoría de los sistemas jurídicos, el libro se concentra en dos: La identidad de los sis­temas jurídicos y su estructura. La cuestión de si existe algún contenido necesario al derecho no fue discutido en absoluto. 4 El problema de exis­tencia fue analizado de forma fundamentalmente crítica. Comúnmente se sostiene que un sistema jurídico no está en vigor al menos que sea eficaz en cierto grado. Kelsen señala que la eficacia depende no únicamente de la conformidad al derecho por parte de la población en general, sino, también, en el hecho de que los tribunales y otras agencias aplicadoras del derecho apliquen sanciones a los infractores. Hart ha mostrado que para ser eficaz. la confonnidad no es suficiente; es también necesaria la aceptación del derecho. al menos por parte de 105 funcionarios. En el últi­mo capítulo (i. e. al capítulo IX) analicé varias de las conclusiones de

debida a Javier Esquive! Pérez: Casos difíciles, México, UNAM, Instituto de Inves­tigaciones Filosóficas, 1981 [Cuadernos de Crítica 14] NT), donde identifica el derecho con la moral institucional de los tribunales y 10 considera diferente tanto de 10 que Dworkin llama moral del 'trasfondo', así como de las morales institucio­nales de otras instituciones.

b En el original aparece 'law'. Aquí nos alejamos de nuestra convención (Cfr. supra, nota b de la Introducción) NT.

1$ Sobre el enfoque lingüístico en la filosofía jurídica, véase el capítulo III: Legal Posih'vism and The Sources of Law de mi libro; The Authorüy of Law, Essays on Law and Morality cit., pp. 37-52. (Cfr. El positivismo jurídico y las fuentes del derecho en La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral, cit., pp. 55-73. NT) mi artículo "The Problem about the Nature of Law" (por aparecer).

4. He tratado de decir algo al respecto en mi libro: Practical Reason and N Orms, Londres, Hutchinson, 1975, pp. 149·154.

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nuestro entendimiento de la eficacia y señalé varias diferenciaciones de énfasis necesarias. Hasta ahí parece mantenerse la cuestión hasta el mo­mento. Más refinadas herramientas provenientes de la sociología teórica habrán de ser empleadas para hacer algún progreso significativo en este frente. Esta dependencia en la sociología teórica no es accidental. Los sistemas jurídicos no son organizaciones sociales 'autárquicas'; son un

aspecto o una dimensión de algún sistema político. Este hecho atañe a la delimitación temporal de los sistemas jurídicos continuos. En el capítu­lo VIII critiqué a los teóricos del derecho como Austin, Kelsen y Hart que buscaron proporcionar criterios jurídicos autónomos para la defini­ción de la continuidad del derecho. 5 Los criterios jurídicos autónomos son aquellos que se derivan del contenido de las disposiciones jurídicas, de sus interrelaciones y de su eficacia. Confiar en ellos presupone que no sólo el funcionamiento interno. sino, también, los límites precisos del derecho pueden ser fijados sólo sobre la base de consideraciones especí­ficamente jurídicas. Sin embargo, el derecho es un aspecto de un sistema político. ya sea un estado. una iglesia, una tribu nómada o cualquier otro; tanto su existencia como su identidad se encuentran vinculados con la existencia o identidad del sistema político del cual es parte. Si el libro yerra es por no haber enfatizado este punto suficientemente. Se sostiene que la identidad de un sistema jurídico en el tiempo depende de la con­tinuidad del sistema político del cual el derecho es parte, pero intenta una definición autónoma de los límites de un sistema jurídico momentáneo. Aunque es verdad que los criterios autónomos recorren un largo camino hacia la identificación de los límites de un sistema jurídico momentáneo, en última instancia dejan ciertos márgenes de duda. lJn sistema jurídico momentáneo consiste únicamente de las reglas que un cierto sistema de tribunales está obligado a aplicar, de conformidad con sus propias cos­tumbres y prácticas. 6 Esto deja la noción de sistema de tribunales sin

(i Para una crítica similar a Hart, véase Finnis John M. "Revoluti()n and continuity in the Law" en Simpson, A. W. B. (Ed), O:rford Iüsoys in htr-isprudence. (Second Series), cit., pp. 44-76. Véase también los capítulos V: The Identity of Legal Sys­tenIs y VII: Kc!sctt's Thcory of the Basic Nonn de mi libro: Tite Autltority oi Law. Essays on La'i,V and Moralit-:." cit., pp. 78·102 y 122-145. (La autoridad del derecho. Ensa}'os sobre derecho y moral, cit .. pp. 105-134 y 157-186. NT).

6 Estoy siguiendo la definición de mi libro Practical Reoson and N orms (cit.) pp. 132-148) en \"cz de la que ofrecí en el capítulo VIII de este libro, ya que esta última se basa en el uso de sanciones coactivas y mal interpreta el papel de la coac­ción en el derecho (Cfr. Obcrdick, H. "The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems" en American l,iuYttal of lurisprudence, Vol. 21, núm. 71, 1976 y mi Practical Reasan and _l\,Tonns, cit., pp. 154-162.

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explicar. 7 Los tribunales pueden ser considerados como perteneciendo al mismo sistema, si su práctica consiste en reconocer reglas sobre la base del mismo criterio de validez (i. e. si practican las mismas reglas de reconocimiento). Este criterio deja un límite muy abierto. 8 Es posible decir que no hay nada malo en esto y que la noción de 'sistema jurídico' es, justamente, vaga e imprecisa a 10 largo de este límite. Por otro lado, puede ser de buen sentido recurrir aquí, nuevamente, al carácter del sis­tema político del cual este sistema jurídico es parte y distinguir entre aquellos tribunales que son órganos de tal sistema político y aquellos que no 10 son. Esto generará una definición más precisa de sistema jurídico momentáneo, pero su principal ventaja es subrayar el hecho de que el derecho es un elemento en la organización política de una sociedad. Puede y debe ser tratado como un sistema autónomo para muchos propó­sitos, pero, en última instancia, sus límites dependen de la naturaleza y límites de un sistema político más amplio del cual es parte.

Habiendo enfatizado la insuficiencia de las consideraciones jurídicas autónomas para proveer una doctrina de la identidad de los sistemas jurí­dicos, uno debe ser muy cauto en cuanto al error contrario. Es muy fácil subestimar la importancia de estas consideraciones autónomas las cuales contribuyen efectivamente a la doctrina de la identidad. Son parte de la esencia del derecho, parte de aquellas cualidades que están presentes en todos los sistemas jurídicos y en virtud de las cuales son sistemas jurídicos. Se encuentran, también, entre los rasgos que explican el papel especial que tiene el derecho en el sistema político. 9

Un sistema jurídico puede ser concebido como un sistema de razones para la acción. La cuestión de su identidad es la cuestión de qué razones son razones jurídicas, o dicho más precisamente: qué razones son razo­nes jurídicas de un mismo sistema jurídico. He mencionado anteriormen­te dos rasgos que son necesarios para hacer de una razón una razón jurí-

7 El concepto de tribunal puede ser explicado por criterios autónomos Cfr. el capítulo VI: The Institutianal Nature of Law de mi libro Tite Autlwríty af Law. Essa)'s on Law and Marality, cit., pp. 103-121. (Cfr. La autoridad del derecho. En­sayos sobre derecho y moral, cit., pp. 135-155) ; Y mi artículo T/¡e Problcm abaut file Nature ai Law.

8 Además, tiene que ser refinado para permitir el diferente sta/lIS de aquellas reglas aplicadas en virtud de que el sistema jurídico es un sistema abierto. (Cfr. los capí­tulos: V: Tite ldentity of Legal systems y VI: Tite InslititfiO'IIo1 Ndttre of I,aw de mi libro: Tlle Authority af Law. Essays on Law and Morality, cit., pp. 78-102 Y 103-121. (Cfr. La atttorídad del derechu. Ensayos sobre derecho y moral, cit., pp. 105-134 Y 135-155. NT).

9 El contenido necesario del derecho, i. e. el que sea abierto, comprensivo y supremo es, por supuesto, también capital para entender su papel en el sistema político.

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dica. (1) Son razones aplicadas y reconocidas por un sistema de tribuna­les. (2) Estos tribunales están obligados a aplicarlas de conformidad con sus propias prácticas y costumbres. Estos rasgos dan cuenta del carácter institucional del derecho: el derecho es un sistema de razones reconocidas y aplicadas por instituciones jurídicas aplicadoras autoritativas. Estos ras­gos proporcionan la piedra angular de la doctrina de Hart de la identidad del derecho, expresada en su doctrina de la regla de reconocimiento. 10

A estas condiciones tiene que ser agregada otra: las razones jurídicas son tales que su existencia y contenido puede ser establecida únicamente sobre la base de hechos sociales, sin recurrir a argumentos morales. He denominado a esta condición: 'la Tesis de las Fuentes'.

Es tentador considerar esta tesis como marcando la diferencia entre los protagonistas notables del positivismo jurídico, e que la aceptan, y los iusnaturalistas, que la rechazan. Pero, aunque la tesis tiene, sin duda, una fuerte conexión con esta división histórica, no puede reclamarse como la propiedad exclusiva de alguna escuela. 11

La motivación para respaldar la tesis de las fuentes puede ser explicada mejor mediante una forma más bien metafórica de lenguaje: las otras condiciones que fueron brevemente establecidas anteriormente explican que las razones jurídicas establecen la pretensión de ser autoritativamente obligatorias sobre los miembros de una sociedad. En el debate sobre cómo deben comportarse los miembros de una sociedad uno puede distinguir entre el nivel deliberativo y el ejecutivo. En el primero se evalúa el mé­rito relativo de los cursos de acción alternativos. En el segundo, en el ejecutivo, tal evaluación es excluida. La cuestión de qué hacer aún se plantea, pero como problema ejecutivo. Hahiendo decidido en el estadio deliberativo qué hacer en ciertas circunstancias, las únicas cuestiones que quedan es una de memoria (¿ qué acción fue decidida y en qué circuns­tancias?) y de identificación (¿ es ésta una acción del tipo específico y

10 Cfr. el capítulo VI: The Foundation of a Legal S'Ystem en Tite COllcept Di Law, cit., pp. 97-120. (Cfr. El concePto de derecho, cit., pp. 125-153. NT).

e Cfr. Raz, Joseph Tite AHfhority of LauJ, cit., pp. 45-52, (cfr. id., La antoridad del derecho, cit., pp. 65-73. NT).

11 Parece compatib'c con los escritos de prominentes iusnaturalistas tales como Lon Fuller (Cfr. Tlle Morality of Law, New IIaven, Conn. Vale University Press [1964] 1976), Jolm M. Finnis (Cfr. Natural Law Jn Narura! Rights, Oxford, Oxford Univcrsity Press 1980). El grado en que esto es aceptado por Bart ha sido reciente­mente cuestionado por E. P. Soper en su artículo "Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute" (Michiqan Law Review, Vol., 75, Núm. 3, enero 1977, pp. 473-519) y por D. Lyons en su artículo "Princirús Positivis!11 amI Legal Theory -Dworkin, Talúng Rights Seriously" (Yale La'W Journal, Vol., 87, núm. 2, dicietnbre 1977, pp. 415-435).

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son éstas las circunstancias especificadas?), así como un elemento residual de opción que es dejado como indiferente en la conclusión del estadio deliberativo. (Esta opción residual se mantiene puesto que las delibe­raciones terminan siempre con una conclusión enmarcada en términos gene­rales: realizar una acción de cierto tipo en circunstancias de cierta natu­raleza. Invariablemente hay más de un medio para cumplir con estas ins­trucciones. Por qué medio es producida la conformidad, es indiferente desde el punto de vista de esta instrucción). 12

Naturalmente, cuestiones de identificación pueden convertirse en cues­tiones morales como cuando la cuestión es cuál es la acción más justa. Claramente, cuando ésta es la naturaleza de la cuestión, ésta pertenece, por definición, al estadio deliberativo. Ünicamente cuando la identificación de la acción requerida no depende de argumentos morales pertenece al estadio ejecutivo. N o se sostiene que todas las sociedades necesariamente separen estos dos estadios. Lo único que se afirma es que la distinción es coherente, que se encuentra en algunas sociedades y que su existencia es una condición necesaria para la existencia del derecho. El derecho exis­te, de acuerdo con la tesis de las fuentes, únicamente en sociedades en las cuales existen instituciones judiciales que reconocen la distinción entre los estadios deliberativo y ejecutivo, esto es, se ven obligadas a reconocer y a aplicar ciertas razones no en virtud de que ellas las hubieran apro­bado, si se le hubiera confiado la cuestión en el estadio deliberativo, sino porque consideran su validez como autoritativamente establecida por cos­tumbre, legislación, decisiones judiciales previas, de forma que la cues­tión p~nteada en el litigio de que conocen los tribunales, es tenida como estando en estadio ejecutivo. Cuando esto es el ca~o, los tribunales no manejan argumentos morales sobre lo deseable de considerar cierto hecho (e. g. una legislación anterior) como una razón para una acción, sino una vez que la existencira del hecho relevante ha sido establecida a través de argumentos moralmente neutrales, la tendrán como una razón que están obligados a aplicar. Únicamente razones que obligan a los tribuna­les de esta manera, i. e. únicamente razones 'ejecutivas', razones cuya existencia puede ser establecida !"in invocar argumentos morales, son razones jurídicas. La tesis de las fuentes asigna al derecho al estadio eje­cutivo de la toma de decisiones.

12 Kelsen es el único filósofo prominente del derecho que ha subrayado esta cues­tión. (Cfr. Thc Pure Theory 01 Law. cit., p. 349. lReuu Rechtslehre, cit., pp. 346-347; Teoría pura del derecho, át., pp. 349-350. NTJ Para un punto de vista similar relacionarlo con la intención en general, véase: Davidson, D. "Intending" (en YoveI, y (Ed), Fhilosophy 01 History and ActlOn, Dordrecht, 1978).

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Varias aclaraciones son necesarias para ayudar a delinear el contorno de la tesis de las fuentes. Primeramente, se hizo referencia ocasionalmente a razones válidas u obligatorias. Debe aclararse, sin embargo, que la tesis, por sí misma, no implica ninguna pretensión de que alguna razón sea, de hecho, una buena razón o una razón obligatoria. Presupone que las consideraciones obligatorias como quiera que puedan ser, pueden dividirse en aquellas apropiadas para el estadio deliberativo y aquellas adecuadas para el estadio ejecutivo y que el proceso que conduce a la acción pasa, algunas veces, a través de ambos estadios. La tesis misma afirma que las razones jurídicas son razones de tipo ¡ejecutivo' tenidas por válidas por los tribunales. No respalda el punto de vista de los tribunales.

Segundo, no se afirma que todas las consideraciones que los tribunales reconocen y aplican sean hechos identificables sin recurrir a argumentos morales. La única afirmación es que de las consideraciones que los tribu­nales legítimamente reconocen, únicamente aquellas que se conforman a las condiciones anteriores son consideraciones jurídicas. Los tribunales también actúan y están facultados para actuar en virtud de consideraciones extra jurídicas. 13

Tercero, la tesis identifica las razones jurídicas a través de los ojos de los tribunales, i. e. como razones 'ejecutivas· que los tribunales se ven obligados a reconocer. Sin embargo, no es parte de la tesis de que todas las razones jurídicas sean dirigidas a los tribunales, de que todas las razo­nes jurídicas sean razones para la acción de los tribunales. Este es, por supuesto, el punto de vista de Kelsen; pero la mejor postura es que las razones jurídicas se dirigen a todo tipo de agentes, aunque todas ellas tienen en común que los tribunales están obligados a reconocerlas y a derivar conclusiones apropiadas sobre la conformidad o no conformidad a ellas,

Cuarto. Algunas veces los tribunales son instruidos por el derecho para reconocer la validez de una cierta razón únicamente si éste no es injusto o moralmente indeseable hacerlo. En ocasiones, tales instrucciones dan, como resultado, unas situaciones por las cuales un contrato, por ejemplo, es jurídicamente válido si es moralmente inobjetable. En tal caso, la validez de los contratos individuales no se basa únicamente en

13 Es también posible que a algunos tribunales se les otorgue una limitada facultad para revisar las consideraciones jurídicas sobre la base a algunas consideraciones extrajurídicas. (Cfr. los capítulos VI: Tite Institutional Nafure oi La'W y x: Lm¡; and Value in Adjudication de mi libro: Tlle Authorily of Law. Essa'J'S on Law and Aforality, cit., pp. 103-121 y 180-209. (Cfr. La auforidad del derecho, Ensayos sobre derecho y ",oral, cit., pp. 135-155 Y 227-261. NT).

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'hechos sociales'. Para determinar la validez de un contrato particular uno tiene que recurrÍr al argumento moral. Únicamente cuando la validez de un contrato ha sido declarada en el tribunal puede ser establecida de conformidad con la tesis de las fuentes, i, e. por referencia a 1a decisión del tribunal. Por tanto, la tesis de las fuentes dicta que antes de tal deci­sión del tribunal de ningún contrato puede decirse que es jurídicamente válido de manera concluyente. Por supuesto, estos contratos son jurídi­camente válidos prima jacie, siempre que se conformen a otros criterios de validez requeridos por el derecho.

El argumento de la tesis es finalidad, no certeza o predicción. El punto frecuentemente es erróneamente considerado por los teóricos que aprue­ban la tesis de las fuentes. Al tratar la importancia de la certeza y pre­dicción en el derecho y las decisiones jurídicas, asumen que las disposi­ciones jurídicas basadas en fuentes Son más ciertas que las considera­ciones morales y así como de las decisiones judiciales basadas sobre con­sideraciones morales. Consecuentemente, afirman, el derecho se basa en fuentes. Tales argumentos son completamente defectuosos. Es una cues­tión discutible si las consideraciones morales (del tipo que pudieran ser relevantes para las decisiones jurídicas) son más o menos ciertas como las cuestiones sobre hechos sociales. Siendo que, como puede ser el caso, es claro que las cuestiones de hechos sociales pueden ser complicadas y sujetas a muchas incertidumbres. El punto importante, sin embargo, es que, cuando mucho, el argumento en cuanto a cuál debe ser la impor­tancia relativa de las consideraciones jurídicas y extrajurídicas en las decisiones judiciales. Sin embargo, la tesis de las fuentes no es una tesis sobre lo que debe ser el caso; es un elemento en el análisis del concepto del derecho.

Finalmente, es una función de la división del trabajo entre estadios formales e informales de reflexión y liberación y estadios formales e infor­males de aplicación. Aún en la vida de una persona la deliberación eS frecuentemente seguida por una decisión que puede anticipar la acción por un considerable periodo de tiempo y el cual fija la intención que, de esta manera, deviene relativamente inmune a la revisión. En cuanto a la acción social se refiere, la necesidad de fijar la decisión con anticipa­ción a la acción, la necesidad de decidir autoritativamente 10 que tiene que ser hecho de forma que obligue a los miembros de la comunidad de manera que no se les permita diferir entre sí en virtud de un in desacuerdo sobre lo que es mejor -tal necesidad por la finalidad deviene insupe­rable.

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Los anteriores comentarios son hechos para esclarecer y definir mejor la tesis de las fuentes. No contienen ningún argumento directo para acep­tar la tesis. El argumento directo es breve y simple. L, concepción común del derecho, prevaleciente en nuestra sociedad, es consistente con la tesis de las fuentes. Más aún. la tesis de las fuentes explica muchas creencias fundamentales sobre el derecho, comunes en nuestra sociedad, tales como la idea de que el derecho es algunas veces cierto, algunas veces incierto, que los tribunales algunas veces aplican derecho preexistente y, algunas otras, crean nuevo derecho, etcétera. Dado que la distinción entre los dos tipos de razones indicadas por la tesis de las fuentes es importante para la vida y funcionamiento de una sociedad y que se encuentra enclavada en nuestra concepción común del derecho, tenemos toda la razón, que uno puede tener, para aceptarla como un ingrediente esencial en nuestro concepto del derecho.

2. J ndividuación en general

Es poco 10 que desearía agregar a los detalles del análisis de la doctrina de la individuación tal y como está presentada en este libro. Sin embargo, podría ser útil decir algo más acerca de la naturaleza general de la doc­trina que elabora y. de alguna manera. modifica el enfoque general adop­tado en el libro y defender en el siguiente inciso una de sus tesis prin­cipales, a saber: que las reglas que confieren facultades son un tipo sepa­rado de reglas jurídicas y son normas.

Es mejor ahordar la cuestión de la individuación a través del examen de los enunciados jurídicos. Todos los enunciados jurídicos (directos) pueden ser expresados por enunciados que tienen la forma 'jurídicamen­te p' o '] p', donde 'p es una variable oracional,14 una clase especial de enunciados jurídicos es normalmente expresada por enunciados de la forma: 'hay una disposición jurídica de que p' o 'la regla (jurídica) ... determina que ... ' El análisis de esta clase de enunciados jurídicos es el objeto de la doctrina de la individuación. Este punto es desarrollado con admirable claridad por Honoré:

Los abogados hablan libremente sobre reglas del derecho en particular y, algunas veces las nombran, por ejemplo: la 'regla contra perpetui-

14 Sobre los enunciados jurídicos en general, Cfr. supra: inciso 1 (in fine), capí-tulo In y mi artícu!o "The Problem about the Nature of Law", Los enunciados jurídicos 'indirectos' son mejor considerados como enunciado::: sobre el derecho. única­mente los enunciados jurídicos directos serán considerados como enunciados jurídicos.

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dades' ° la 'reglas en Rylands VI. Fletcher'. Esto sugiere que hay un uso profesional del ténnino 'Regla' o 'disposición jurídica' d en las cuales las disposiciones o reglas jurídicas son individuadas. Pero este uso de 'regla' o 'disposición jurídica' no identifica una disposi­ción jurídica' no identifica una disposición jurídica con una sección de una ley o con los argumentos de un juez cuando decide un caso. El consejero jurídico, abogado o escritor que establecen la 'regla Rylands VS. Fletcher' no la copian exactamente del caso Rylands VS. Fletcher. Éste toma en cuenta las decisiones subsecuentes, la fonnu1ación tradi­cional en los libros de texto y en la tradición general o profesional para agregar o substraer algo de la cruda regla. Verdaderamente, puede ir más lejos y extraer de la materia prima de una disposición jurídica lo que está implícito en ella pero que no ha sido enunciado, por cjem~ plo, que existe un interés en bienes de cierto tipO.1á

El papel del filósofo es proporcionar una explicación sistemática del significado de esta clase de enunciados jurídicos, 'jurídicamente me dehes cinco libras' o 'de acuerdo con el derecho tú debes desalojar el inmue­ble al final del mes' pueden ser verdaderos mientras 'existe una dis­posición jurídica de que tú me debes cinco libras', 'existe una disposición jurídica de que tú debes desalojar el inmueble', son falsas. Las obligaciones respectivas pueden simplemente surgir por contratos y no en virtud de ninguna disposición jurídica sola.

Los enunciados jurídicos verdaderos son puros, aplicados, o de ambos. Los enunciados jurídicos 'puros son aquellos en que la existencia o no existencia de disposiciones jurídicas es suficiente para establecer su ver­dad, mientras que los enunciados jurídicos aplicados poseen otros hechos entre las condiciones suficientes para establecer su verdad. 'Los contratos son celebrados por un ofrecimiento y una aceptación', ilos contratos ilícitos no son exigibles', 'los contratos que limitan el comercio son ilícitos', 'los contratos son rescindibles por imposibilidad de incumplimiento', todos son enunciados jurídicos puros de derecho inglés. Son ·enunciados del derecho inglés de los contratos. 'Yo debo dos meses de renta a mi propietario',

d Nosotros, la tradición civilista, usamos 'rule nf law', como 'norma'. NT. 15 Honoré, A. M. "Real Laws" en Hacker, P. M. S. y Raz Joseph La-w Morality

and Sacie!y. Essa';.'s y Honor of H. L. A. Har!, Oxford University Press, 1977, pp. 100-101. Honoré acusa a algunos autores, inc1uyendome a mí, de "caza infructosa" (wild gosse citase). Esto parece basarse sobre una errónea atribución de' 'una ':'X~

traña forma de metafísica analítica' muy misteriosa para mí como para entender su naturaleza. Tanto como puedo ver, todos aquellos a quienes critica se encuentran esencialmente enfrascados en la misma empresa que éL La diferencia principal entre los distintos autores sobre el problema ha consistido en las diferentes soluciones dadas a éste. Con esto no quiero negar que la concepción de algunos fi:ósúfos sobre la naturaleza del problema sea confusa.

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'debo entregar el refrigerador a John al final de la semana', son, si S011

completamente verdaderos, enunciados jurídicos aplicados. Su verdad pre­sumiblemente depende de la existencia de disposiciones jurídicas aplica­das, pero, también, de otros hechos, e. g. de que ciertas transacciones hayan tenido lugar o que ciertos acontecimientos que no crean derecho hayan ocurrido. Un enunciado es al mismo tiempo puro y aplicado si dos con­juntos de condiciones se satisfacen y cualquiera de ellos es suficiente (inde­pendientes el uno del otro) para establecer su verdad, uno de los conjuntos consiste en la existencia o no existencia de disposiciones jurídicas única­mente; el otro, conteniendo tanto la existencia o no existencia de disposi­ciones jurídicas as.í como otros hechos. 16

La mayoría de los enunciados jurídicos son lógicamente capaces de ser tanto puros como aplicados, i. e. hay estados de cosas lógicamente posibles los cuales, si se producen, los enunciados jurídicos respectivos son tanto puros como aplicados. Algunos enunciados jurídicos, sin embargo son lógicamente puros. Estos son los que, si son verdaderos, son puros, los que no pueden ser hechos verdaderos por 'hechos aplicativos'. (Hay tam­bién enunciados lógicamente aplicados, pero no nos ocuparemos de ellos).

Enunciados del tipo 'existe una disposición jurídica de que p' son lógi­camente puros. Si son verdaderos, son puros. N o pueden ser enunciados aplicados. N o pueden ser hechos verdaderos median~e hechos sobre las transacciones jurídicas o mediante otros hechos con excepción de aquellos que crean o derogan disposiciones jurídicas. Son verdaderos en virtud de la existencia o no existencia de disposiciones jurídicas, má allá de ésto no son verdaderos.

Se podría pensar que 'hay una disposición jurídica de que f, es la forma característica de todos los enunciados jurídicos lógicamente puros, así como 'jurídicamente f es la forma característica de todos los enuncia­dos jurídicos. Sin embargo, esto es un error. Muchos enunciados jurídicos lógicamente puros no pueden expresarse por el uso del operador 'hay una disposición jurídica ... ' . Considérese el enunciado 'las mujeres mayores de 45 pagarán impuesto sobre la renta'. Este es un enunciado puro del derecho inglés; es verdadero, y es verdadero en virturl únicamente elel dere­cho. Las disposiciones jurídicas sobre la renta determinan que ser sujeto generador del impuesto sobre la renta es independiente del sexo o de la edad. De esta manera, las mujeres mayores de 45 años, al igual que cual­quier otro, deben pagar impuesto sobre la renta. Hay, por supuesto, un enunciado lógicamente puro que establece que las mujeres mayores de 45

16 Cfr. supra: inciso 3, capítulo III.

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años deben pagar impuesto sobre la renta y que ésto es resultado solo del derecho y no se debe a ningún hecho aplicativo. Pero estos enunciados lógicamente puros camunmente se expresan por oraciones como: (1) 'en virtud del derecho las mujeres mayores de 45 años deben pagar impuesto'. El enunciado de que (2) 'bay una disposición juridica de que las mujeres mayores de 45 años deben pagar impuesto', lejos de ser sinónimo de (1) es, de hecho falso, mientras que (1) es verdad<:ro. Que las rnlljeres ma­yores de 45 años deban pagar es resultado de una prescripción general de las disposiciones jurídicas sobre la renta. No existe, realmente, nin­guna disposición especial sobre su situación.

La lección de este ejemplo es que los enunciados del tipo 'hay una dis­posición jurídica que p' son una subclase de los enunciados jurídicos lógi­camente puros. Son enunciados que descrihen cada uno una disposición juridica completa o (dado que una descripción completa de una disposi­ción juridica con todos sus detalles es raro) el núcleo de una disposición jurídica completa. Hemos identificado, así las características fundamen­tales del operador 4hay una disposición de que ... ' . Los enunciados nor­malmente hechos mediante su uso (1) son enunciados jurídicos lógica­mente puros (2) describen una disposición jurídica completa o el núcleo de una disposición jurídica completa. Voy a llamar al operador 'el ope­rador de individuación'.

Los enunciados que normalmente solemos hacer pueden ser analizados como significando 4jurídicamente, existe una regla que F. Esto muestra que son una simple subclase de enunciados jurídicos ordinarios. Ellos también exhiben la forma '11".

Algunos autores de filosofía jurídica, Holmes, L1eweJlyn y Hohfeld, entre otros, estaban interesados en las propiedades generales de los enun­ciados jurídicos y no pusieron ninguna atención especial en las propiedades particulares de los enunciados jurídicos puros o a los de operador de indi­viduación. Otros, incluyendo a Bentham, Austin, Kelsen, Hart y Dworkin, pusieron especial atención en los rasgos de los enunciados jurídicos que dan cuenta de las propiedades del operador de individuación.

¿ Cuál es la importancia del operador de individuación? ¿ Qué es lo que pasan por alto aquellos que omiten su examen? la respuesta consiste de dos partes, las cuales corresponden a dos elementos de la explicación del operador de individuación. Primeramente. ¿ Qué de valioso puede apren­derse de la distinción entre enunciados lógicamente puros y los otros enunciados? La distinción fue introducida C0l110 aquella entre enunciados que sólo son verdaderos en virtud del derecho únicamente y otros cuya verdad puede depender, también, de la existencia o no existencia de hechos

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aplicativos. Las disposiciones jurídicas, como se argumentará en el si­guiente inciso, existen en virtud de ciertos hechos sociales únicamente. 1.08 enunciados jurídicamente puros son, por tanto, enunciados cuyas con­diciones de verdad consisten únicamente en hechos creadores del derecho (estos son considerados como incluyendo los hechos por los cuales se derongan o se enmiendan las disposiciones jurídicas). Los otros enuncia­dos jurídicos incluyen hechos aplicativos entre sus condiciones de verdad. La distinción entre enunciados lógicamente puros y otros enunciados jurí­dicos es importante porque refleja la distinción entre hechos creadores del derecho y hechos aplicadore, del derecho, la cual es, por sí misma, el fundamento de nuestro entendimiento del derecho.

Profundamente incrustada en nuestra concepción del derecho es la ima­gen de los derechos y deberes de las personas, su status y sus responsabi­lidades, etcétera. En suma, su situación jurídica siendo determinada directamente por el derecho o indirectamente por la manera como el derecho determina las implicaciones jurídicas de varios actos en el derecho (i. e. actos que ejercitan facultades jurídicas tales COmo la celebración de con­tratos o los efectos de la compraventa o del matrimonio) o de otros acon­tecimientos (tales como la muerte de una persona). Frecuentemente, los legos imaginan que la diferencia reside en la generalidad. Las disposiciones jurídicas son generales y los hechos creadores del derecho afectan la fortuna de clases abiertas de personas, mientras otras transacciones y aconteci~

mientas que tienen efectos jurídicos afectan únicamente las fortunas de individuos identificables. Pero, como todo jurista sabe, esto está muy lejos de la verdad. 'Las normas individuales' legisladas por parlamentos, pero aplicadas únicamente a la acción de una persona individual o a una ocasión concreta, aunque son más bien raras no son imposibles. La compraventa y otras transacciones que afectan los derechos in rcm cambian la situación jurídica de clases abiertas de personas sin que se califiquen como 'crea­doras del derecho'. Más aún, los contratos y las normas y estatutos de por sí mismas, disposiciones jurícJicas.

La distinción entre hechos creadores del derecho y hechos aplicado res asociaciones privadas son, con frecuencia jurídicamente exigibles sin ser, del derecho depende no de la generalidad del primero sino de que es o una costumbre, o bien, actos del gobierno en el poder O' de sus órganos. Este aventurado enunciado está excesivamente simplificado. Los gobiernos pueden celebrar contratos, emitir órdenes administrativas O judiciales, así como realizar acciones físicas que no crean ninguna norma. Los actos creadores de derecho son una subclase de los actos gubernamentales. Son

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actos creadores de normas de la autoridad gubernamental suprema regu­lar y actos creadores de reglas generales de otros órganos gubernarnentales.

El legislador regular supremo no necesita ser la fuente de las disposi­ciones superiores del sistema jurídico por alguna de dos razones: primera, el derecho superior puede ser derecho consuetudinario. La autoridad del legislador supremo puede estar subordinada a la del derecho consuetudi­nario. En segundo lugar, la autoridad legislativa suprema puede ser un cuerpo constitucional que actúa con poca frecuencia. En un país así (e. g. Estados Unidos) el legislador regular supremo no es un legislador su­premo, sus poderes se encuentran sometidos a la autoridad constitucional.

(Algunas autoridades religiosas pueden ejercer un poder supremo simi­lar de forma poco frecuente).

La concepción de los hechos creadores del derecho que defiendo tiene tres miembros. Si un acto es jurídicamente significativo y los tribunales están obligados a reconocerlo como válido, i. e. como teniendo sus efectos queridos, entonces los actos creadores del derecho son (1) todos los actos jurídicamente significativos del supremo legislador regular; (2) todos aque­llos actos de los órganos gubernamentales que se proponen legislar reglas generales; (3) aquellas costumbres sociales que son jurídicamente signi­ficativas. Esta es una concepción política del derecho toda vez que descansa no en una distinción jurídica técnica O formal, sino en el papel político de las instituciones y normas respectivas. Su caracter político explica porqué algunos teóricos del derecho fueron indiferentes a su existencia. Muchos teóricos del derecho son juristas por entrenamiento y actitud mental. Su interés teorético reside en el esclarecimiento de conceptos y técnicas que juegan un papel en el trabajo de un abogado o de un juez. Desde el punto de vista del abogado práctico la distinción entre hechos aplicadores del derecho y hechos creadores del derecho es de menor impor­tancia. En varios sistemas jurídicos hay regulaciones que dependen de ésta o de distinciones similares, tales como las diferencias en la manera de establecer la existencia de disposiciones jurídicas y de otros hechos. Diferentes reglas de formación pueden aplicarse a los instrumentos legis­lativos o a los documentos privados. etcétera. Pero estas son diferencias relativamente menores y locales.

Los filósofos del derecho que hicieron mucho por las distinciones entre los actos aplicadores del derecho y los actos creadores del derecho son, 10 que nO es sorprendente, aquellos que surgen por arriba del estrecho hori­zonte del abogado práctico y sus preocupaciones. Ellos se interesan en colocar al derecho y a las instituciones jurídicas en el más amplio contexto

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 265

de la vida social y política de una sociedad. Aquí la distinción llega por sí misma. Los actos creadores del derecho se encuentran entre los eventos pol¡ticos de la vida de la sociedad y están atrapados en la vida política de la sociedad en una forma que difiere, de manera significativa, de los otros acontecimientos.

Es tiempo de recapitular. Un enunciado de la forma 'hay una disposi­ción jurídica que P' es verdadero si, y sólo si, el enunciado correspon­diente Ip:

( 1) es verdadero; (2) su verdad es establecida por hechos creadores del derecho única­

mente (i. e. ] p es un enunciado lógicamente puro); (3) representa el contenido (el núcleo de) una disposición jurídica

completa.

Las anteriores observaciones explican la importancia de tales enunCla­dos para nuestra concepción del derecho al explicar el papel de la distinción entre hechos creadores del derecho y otros hechos jurídicamente signifi­cativos. ¿ Cuál es el papel del tercer elemento en la explicación? Esto no es una cuestión de justificar su inclusión. La justificación es a través del argumento lingüístico proporcionado anteriormente. 11 La cuestión

es sobre el papel de ese miembro de la explicación: hacer tales enun­ciados útiles en el discurso jurídico. Aquí la explicación es simple: una disposición jurídica independiente es una unidad de contenido. Contiene, algún material jurídico suficientemente independiente del resto y de inte-­rés suficiente para merecer individualizarse como una unidad separada: -una regla o una disposición- y, sin embargo, suficientemente simple. como para considerarla una sola unidad, una sola regla. La utilidad de tener un procedimiento estándar para referirse a tales unidades de conte­nido es autoevidente.

El trabajo del filósofo del derecho es articular las convenciones que gobiernan el uso de tales enunciados y presentar una explicación siste­mática de ellos. Esta es la tarea de la doctrina de la individuación. Los argumentos que acabo de mencionar como guía del uso del operador de individuación son la fuente de los requerimientos que determinan el éxito de cualquier doctrina de la individuación tal y como se explica en el inciso, 3 del capítulo VI.

El uso de operador de individuación es frecuentemente ad hoc. Toda uni-

17 Cfr. supra: inciso 2, de este capítulo.

266 JOSEPH RAZ

dad de contenido de que satisfaga, grosso modo, las condiciones de relativa independencia, simplicidad e interés, puede, propiamente, ser tomada y designada como regla o disposición jurídica para algún propósito transi­torio. Si el uso del operador hubiera sido siempre ad hoc de esta manera, no hubiera habido nada más que decir sobre la doctrina de la individua­ción. Su uso, sin embargo, no es normalmente ad hoc. Esto se ilustra de dos maneras. Primero, muchas unidades jurídicas son cristalizadas en forma estables de manera que una y la misma unidad es normalmente referida como una regla en muchas y diversas ocasiones. Segundo, aun <cuando el contenido efectivo de la unidad referida como regla no es aquella que es cristalizada en una regla aceptada, es normalmente labrada en pa­trones reconocibles de conformidad con principios reconocibles. En su artículo "Real Laws", Honoré proporciona muchos de estos ejemplos. Permítaseme mencionar sólo dos o tres: enunciados de responsabilidad civil o penal (,cualquiera que ... sea responsable ... '; 'cualquiera que .. . ~ea culpable de un delito'); enunciados de autorización (' ... puede ... ') y enunciados de condiciones para realizar un cambio jurídico (e. g. 'nin­gún testamento que afecte la totalidad del patrimonio podrá ser válido ~xcepto por ... ') son frecuentemente empleadas en reglas que individúan, i. e. que aplican el operador de individuación. Es la existencia de tales mnvenciones (satisfaciendo todas ellas los requerimientos básicos) que la doctrina de la individuación articula. Ellas proporcionan los fundamentos para la exp1icación filosófica tradicional de tipos de disposiciones jurí­dicas. La tipología de disposiciones jurídicas refleja las convenciones lingüísticas que gobiernan el uso del operador de individuación e iluminan nuestra concepción de la estructura del derecho. El derecho no es pensado romo un montón de trebejos, sino como una estructura razonablemente :bien organizada de diferentes tipos de unidades interrelacionadas en varias formas estándares correctas. Esto son los productos de las convenciones -y su estudio sistemático es todo lo que constituye la doctrina de la indi­'viduación. 18

t8 Sólo el más ingenuo de los lectores pensaría que el propósito de una doctrina -de la individuación es permitir a uno contar cuántas reglas hay. Cuestiones sobre individuación surgen cuando uno puede emplear nombres de clases (count nouns) 'una ... ' como 'una disposición jurídica' 'una intención', 'una idea'. Estas traen con ellas otras formas de expresión tales como cuantificación, identidad y diferen­cia: 'hay una disposición jurídica ... ', 'hay una idea ... ', etcétera; 'ésta es la misma disposición jurídica', 'ésta es una regla diferente', 'tengo la misma idea', no, mi intención era diferente', 'tenía otra intención también', etcétera. Las doctrinas de individuación estudian el uso de tales expresiones y las estructuras que originan ¿ Tiene sentido en estos casos contar cuántas intenciones tuvo usted ayer?

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURforco 267

3. RegLas que confieren facultades

Cinco tesis fundamentales constitnyen las principales conclusiones de la doctrina de la inclividuación en este libro. Ellas afinnan algunos de los rasgos generales que gobiernan el uso del operador de individuación:

1. En todo sistema jurídico hay reglas que imponen deberes y reglas que confieren facultades.

II. Estas son normas jurídicas. 1'9

lII. En todo sistema jurídico hay varios otros tipos de disposiciones jurí­dicas que no son normas. 20

IV. Todas las disposiciones jurídicas que no son normas se encuentran internamente relacionadas con las normas jurídicas.

V. Las reglas jurídicas pueden entrar en conflicto. 21

19 Consecuentemente, he abandonado la explicación de la normativiclad de estas reglas, proporcionada en el capítulo VI, la cual se fundamentaba en las sanciones o en otras consecuencias que acompañan el comportamiento descrito por las reglas. Una explicación alternativa puede verse en mi libro: Practical Reason alld N orms, át., capítulos lI: Mandatory norms y JlI: Non-mandatory nortlts. (pp. 49-84 y 85-107) donde se explica, también, que las permisiones son normas. Para una expli­cación de obligaciones y deberes, véase igualmente mi artículo: "Promises and Obli­gations" (Hacker, P. M. S. y Raz, Joseph. (Ed.), Law, Morality and Society. Essays in Honor of H. L. A. Hart, cit., pp. 210-228); para un examen crítico de tales teorías, véase: Hacker, P. M. S., "Sanction Theories oí Duty" (en Simpson, A. \V. B. (Ed.), Oxford Essays of Jurú'pnulence (Second Series), cit., pp. 131-171).

2Q A. M. Honoré en "Real Laws" (cit., p. 112) sugiere que hay (al menos) cinco tipos de disposiciones jurídicas que no son normas:

1. Disposiciones existenciales. Crean, destruyen o regulan la existencia o no exis­tencia de entidades.

2. Reglas de 1·nferencia. Establecen cómo pueden, tienen que o deben ser, preferi­blemente, probados los hechos y qué inferencias pueden, tienen que o deben ser, preferiblemente derivadas de las pruehas.

3. Reglas que categorizan. Explican cómo traducir acciones, eventos y otros hechos en las categorías apropiadas.

4. Reglas de rango (scope). Fijan el alcance de otras reglas. 5. Reglas que especifican posición. Establecen la posición jurídica de personas o

cosas en términos de derechos, responsabilidades, status y situaciones similares.

No necesariamente estoy de acuerdo en tod-os los detalles de su análisis; sin embargo cumentaré aquí una sola cuestión. Honoré se refiere ("Real Laws", cit., p. 117) a 'una regla o presuposición de disposición jurídica' de que está prohibido cometer ilícitos. Sin embargo, es parte del significado de 'ilícito' que éste no debe ser come­tido. Por tanto, no hay ninguna disposición jurídica especial para tal efecto. Toda disposición jurídica que establece un ilícito es (pace Honoré) una norma.

21 El'punto de vista opuesto es sostenido por J. \V. Harris (Cfr. Law and Legal

268 JOSEPH 1<AZ

Algunos autores dudan de la existencia independiente de las disposi­ciones jurídicas que confieren facultades. Estas dudas tienen una larga y respetable tradición. Recientemente fueron expuestas nuevamente por J. \V. Harris. 22 Este autor sostiene que es posible describir todo el con­tenido de un sistema jurídico como consistiendo en muchas reglas que imponen deberes y que es deseable hacerlo. Sin embargo, es dudoso si tal proyecto es verdaderamente realizable. D. N. MacCormick 23 ha convincen­temente argumentado que los derechos snbjetivos pueden existir indepen­dientemente de debere..;;, Una ley o ~!.lguna transacción privada pueden investir a una persona con un derecho sin que un deber sea impuesto a

Science. An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Lr,r¡al Sys!cm, Oxford, Oxford University Press, 1979, pp. 81-83. [Sobre este libro véase T<'JI1ayo y Salmarán Rolando: "Harris. Law and Legal Science" (reseña) en Boletín Mexicauo de Derecho Com­parado, México UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídic.as, año XVI, Núm. 46, enero-abril 1983, pp. 236-244. NTJ). El error de Barris consiste en confundir conflicto con contradicción y en deducir, del hecho de que un tribunal que enfrenta un conflicto hará algo para resolverlo, que el conflicto no existía en el primer momento. En el capítulo II: The Model 01 Rules 1 de su libro: Taking Rights Seriorusly, (cit., pp. 14-45), Roland Dworkin correctamente enfatiza la importancia de los con­flictos en la decisión judicial. Sin embargo, Dworkin erróneamente asume que única­mente un solo tipo de estándares jurídicos (que él llama principios) pueden entrar en conflicto (Cfr. Taking Rights Serio~tsly, cit., pp. 24-25). Su afirmación de que el otro tipo (el que él llama 'reglas') no puede entrar en conflicto con ningún estándar jurídico se contradice con su propia afirmación de que éstos pueden entrar en conflicto con los principios. En el capítulo VI (Cfr. supra) asumí que en todo sistema jurídico exiSJten reglas para la resolución de todos los conflictos jurídicos .

. Esto no es necesariamente el caso (Cfr. el capítulo IV: Legal Reaso1!S, Sources and Gaps de mi libro: The Autllor¡"fy oi Law. Essays OH Law and Moralit), cit., pp. 53-77. (Cfr. La autoridad del derecho. Ensa'!;,'Os sobre derecho y moral, cit., pp. 75-103. NT). Los conflictos que he examinado son aquellos que se dan entre las reglas que impo­nen deberes y entre éstos y las permisiones. Para un intento de aplicación más amplia de la noción, véase: Munzer "Validity and Legal Conflicts" (Yale La'i.f:J J ourMI, Vol. 82, 1973 pp. 114ü-

22 Su historia se remonta, cuando menos, al libro de Bentham: Oi Laws Út

General (ofr. cit.) En los capítulos 1 y V de este libro he discutido su tratamiento del tema, así como el de Kelsen. Véase, Hart, H. L. A. "Bentham on Legal Powers", en Yale Lww Journal, Vol., 81, 1972, p. 799 (reimpreso en Hart, H. L. A. Essays on Bellt/¡am. Jurisprudence and Political Theor:,', cit., pp. 194-219. NT). Véase también: MacCormick Niel D. "Voluntary Obligation and N ormative Powers" Aris­totdian Saciety, Suplementar'}', t. 46, 1972, pp. 59-78. Reimpreso en: MacCormick Niel D. Legal Right and Social Democray. Essays in Legal and Political Philosophy, Oxford, Oxford University Press, [1982] 1984, pp. 190-211. NT). Los argumentos de J. \V. Harris se encuentran en el capítulo V: Mode!s of Rationality de S11 libro: LawanJ L('gal Science. An lnquiry into file Concepts Legal rule and Legal System (cit., pp. 132-164).

23 MacCormick, Niel D. "Rights in Legislation" en Hacker, P. M. S. and Raz, Joseph (Eds) Law, Moraht}, and Saciet}', Essays in Honor of Ji. L A. liart, cit. pp. 189-209 (Sobre este artículo véase, Tamayo y Salmarán, Rolando "MacCormick

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 269

cualquiera con relación con este derecho. Algunas veces la ausencia de un deber 'correlativo' o 'protector' se debe al hecho de que el derecho hace su existencia condicional y ocurre que ninguno satisface la condición. El derecho, descrito sistemáticamente, establece que si alguien tiene derecho y si alguna otra condición es satisfecha entonces otra persona es sujeto de un deber. Hay casos en los cuales el derecho existe, pero la otra con­dición no es satisfecha. Esto haría imposible reducir los derechos a los deberes existentes, aunque es aún posible reducirlos a deberes condicio­nales. 24 Sin embargo, los derechos tienen más fuerza residual que la de ser parte del antecedente de deberes condicionales. Los derechos son principios que guían la discreción de los tribunales. I.os tribunales pue­den contar con la existencia de derechos al justificar la creación de nuevos deberes (y nuevos derechos subsidiarios). Este papel de los derechos es distinto a ser parte del antecedente de deberes condicionales. La relación entre un derecho y un deber condicional existe en virtud de una regla jurídica válida, una regla constitutiva en la terminología del capítulo VII. Sin embargo, los derechos son también 'fuente' de nueV<1S reglas. Las reglas que imponcn deberes que aún no existen pueden ser creadas para proteger esos derechos, nuevas facultades pueden ser conferidas para facilitar su ejercicio, etcétera. Es crucial quc los deberes referidos no pue­dan ser deducidos de los derechos. Los derechos no implican la existencia de estos deberes; simplemente autorizan y guían a los tribunales para actuar en su protección siempre que jl1zgen que cada acción es la mejor a la luz de consideraciones morales. Los derechos subjetivos, en general, tienen dos dimensiones. Por un lado, los derechos son regulados por reglas invetitivas, privativas y constitutivas existentes. Por el otro lado, fonnan una fuente potenchl de nuevas disposiciones jurídicas, una autorización

Kicl D. Rights in Lcgislation" (reseña), en BoletíH Mexicano' de Derecho Comparado, México, UNAM, Jnstituto de Investigaciones Jurídicas, Año XVI, Núm. 46, enero· <'.hril 1983, pp. 384-389. Sobre ciertas funciones de los derechos que no se reducen a los deberes, véase el C:lpítulo: Facultad jltrídicr. y derecho sttbjcti'vo del libro de Rolando Tamayo y Salmorán: El derecho y la ciencia del derecho (Introducción a la ciencia jurídica), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1984, pp. 59-78. NT). Un argumento similar es avanzado más oblicuamente por A. M. Honoré en su <!rtÍcul0 "Rights oi Exclusion and Inmunities against Diversting" (Tl1.[ane Law Re'View, Vol. 34. Núm. 3, abril 1960), pp. 453-468. Véase también el argumento más general en el mismo sentido en: Feinber, Joel. Social Philosophy, \Vestport, Conn. Grcenwood Press, Publishers, 1973.

24 Es aun argumentable que esta reducción distorsione la naturaleza de los dere­chos. Ver, por ejemplo, 10 que equivale a un argumento en este sentido: MacCormick, Niel D. "Obligalion of Reparation", Procecding of the Aristotelian Society Vol. 78, 1977-1978, pp. 175-183 (reimpreso en: MacConnick, Niel D. Legal Right arnd Social DcJltorracy. ~ssays in ¡,egat and Political Philosophy, cit., pp. 212-231. NT).

270 JOSEPH RAZ

a los tribunales para generar nuevas reglas para su protección. Esta segunda dimensión de los derechos subjetivos vence su reducción a deberes. Obsér­vese que esto no significa que el concepto de derecho subjetivo pueda ser explicado sin referencia al de deber. La explicación delineada anterior­mente únicamente representa a los derechos subjetivos como la 'fuente', entre otras cosas, de deberes 'pontellciales'. Sin embargo, es una confu­sión pensar que la dependencia explicativa de 'derechos subjetivos' de 'deberes' garantiza la conclusión de que las reglas que regulan los derechos. subjetivos Son meramente parte o son equivalentes a reglas de deberes.

Tampoco pueden ser reducidos a obligaciones condicionales más compli­cadas: 'si x tiene un derecho y si un tribunal decide que todos deben de hacer A) entonces todos deben de hacer A.' La cuestión es que la decisión del tribunal puede ser un precedente obligatorio (como 10 es en el derecho inglés) e aún si el tribunal no fuera autorizado a pronunciarlo por la existencia de un derecho subjetivo. Por tanto, esta explicación del aspecto dinámico del derecho falla. Uno debe de obedecer las decisiones de los tribunales de cualquier manera. La mención del derecho en esta pretendida reducción es redundante.

Finalmente, y esto es un punto importante, los derechos no pueden ser reducidos a razones prima jade para los tribunales para asegurar su con­tenido. El derecho de A para 0 es una razón para que los tribunales le permitan 0, impedir a otros obstruirlo etcétera. Sin embargo, muy aparte del hecho de que no existe ninguna lista final y exhaustiva conocida ahora

e Cfr. supra: nota i. capítulo nI, En la doctrina jurídica angloamericana del pre­cedente judicial se llama ¡rah'o decidendi' al fundamento jurídico de una decisión judicial y, en virtud de la doctrina del stare decisis, el fundamento jurídico que los tribunales habrán de aplicar cuando conozcan de casos similares. Por extensión metafórica 'ratio decwcndi' se usa para referirse a los argumentos que motivaron la sentencia, los cuales pueden encontrarse en sus considerandos. Sin embargo, la ratio decidendi de una decisión judicial no es necesario que sea expresamente enun­ciada, ni contenida en una frase o expresión del tribunal, ni necesariamente hecha pública en un informe judicial (el reporter pudo mal interpretar la sentencia). La ratio decidet1di tiene que ser descubierta determinando qué hechos fueron considerados relevantes para la decisión y qué argumentos jurídicos justifican tal decisión. La determinación de la ratio decidendi es tarea de un tribunal posterior, el cual debe determinar si el caso es un precedente del asunto que conoce o no. Si es así, y no encontrando elementos que permitan distinguir el caso de su conocimiento, el tribunal se encuentra vinculado por la decisión anterior. Todo aquello en la sentencia que no es parte de la ratio decidendi es considerado obiter dicta (casos hipotéticos, expli­caciones, aclaraciones, etcétera). La importancia en determinar la ratio decidendi de una decisión judicial reside en que, bajo la doctrina del stare decesis, (i. e. del precedente obligatorio) un tribunal se encuentra vinculado, únicamente por 10 que se considera haber sido la ratio decidendi de una decisión. (Tamayo y Salmarán Rolando_ "Ratio decidendi" en Diccionario Jurídico Mexicano, cit., t. VII, pp. 326-327.)

EL CONCEPTO DE SISTEMA Jurdmco 271

que pueda reemplazar el 'etcétera', existe otro argumento de que los tribunales pueden haber tenido una razón para tal acción basada en dife­rentes fundamentos. Puede basarse sobre consideraciones de bienestar generala salud pública, paz pública, etcétera, o bien, puede fundarse sobre los derechos de A. Lo cual constituye su pérdida por la reducción. Sin embargo, establecer el fundamento jurídicamente reconocido de la razón del tribunal para permitir a A 0, etcétera, 110 es meramente retórico. Puede ser crucial para determinar el peso que le es pennitido al tribunal atribuir a esta razón cuando entra en conflicto con otras. 2t:í

Uno bien puede preguntarse qué tiene que ver la posibilidad o impo­sibilidad de describir el contenido de un sistema jurídico completo como un con junto de muchos deberes con la individuación de las disposiciones jurídicas. Está fuera de duda que el operador de individuaci{m se aplica efectivamente a otras reglas, incluyendo las reglas que confieren faculta­des. J. W. Harris piensa que tales reglas son 'exceptuantes de deberes'. Pero esto es en virtud de que no puede distinguir permisiones de auto­rizaciones. Las últimas confieren facultades, así como permisiones para usarlas. Harris usa el siguiente ejemplo: 'el juez puede (en ciertas circuns­tancias) destinar los fondos de una persona muerta en <:O:íltra de su tes­tamento'. f Esta autorización claramente permite al juez destinar los fondos, pero también le da facultades para hacerlo. Como resultado de tal regla una adjudicación hecha por el juez es válida y confiere un título válido (destinar por adjudicar). La diferencia entre un juez y yo no es que no me esté permitido destinar los fondos contrariamente a los términos de un testamento, sino que yo no puedo hacerlo. Yo no poseo la facultad requerida.

Es claro que hay reglas que confieren facultades. En el discurso jurídico el operador de individuación y otros instrumentos de individuación son usados regularmente para referirse a reglas que confieren facultades. 26

Pero ¿ estas reglas son normas? N o si uno equipara 'norma' con un reque-

25 Los derechos (o algun(ls tipos de derechos) pueden ser permisiones, pero enton­ces uno necesita de una adecuada teoría de permisiones para dar cuenta de ellos. J. \Y". Harris no proporciona ningún análisis de permisiones. En su libro (Law and Legal Science (cit., p. 93) sugiere en dos oraciones sucesi .... as que hay reglas que otorgan permisiones y luego que no las hay.

f Harris, J. 'vV. Law and Legal Science. An Inquiry into the Concepts Legal ruk and Legal System, cit., p. 94.

26 Es una cuestión distinta si todas las reglas que confieren facultades son, tam­bién. reglas que imponen deberes. He analizado esta cuestión brevemente en este libro (cfr. supra: Notes on Obedience Laws) yen mayor extensión en mi artículo: "Voluntary Obligations and Normati.vc Pmvers" en Aridofrlinn Socicty Suplc11lrr,.tarji Volume, Vol. 46, 1972, pp. 87-92.

272 JOSEPH RAZ

nrnlento o una prohibición. Las facultades son capacidades normativas conferidas en las personas en virtud de que es deseable permitir a los individuos cambiar las situaciones normativas cuando ellos decid,m hacer-10. 27 En cuanto a las facultades jurídicas se refiere, por ódeseable' léase 'aceptado como deseable por los tribunales', Tal capacidad significa que el propio derecho vincula consecuencias jurídicas a una acción para deter­minar las consideraciones en favor o en contra de tal acción sobre las cuales el titular de la facultad decide qué hacer. El derecho guía la acción del titular de la facultad. Guía su decisión de ejercitar o no ejercitar la facultad. El derecho no meramente guía Ja acción de los individuos some­tidos a deberes o exentos de ellos en virtud del ejercicio de su facultad. Es en virtud de este hecho que las reglas que contienen facultades son normas. Guían el comportamiento. Pero contrariamente a las reglas que imponen deberes, ellas proporcionan una guía indeterminada. Los deberes son requerimientos que vencen las otras razones que la gente tenga para la accÍÓn. La guía proporcionada por las facultades depende de las otras razones del agente. Si tiene razones para obtener el resultado que la facul­tad le permite lograr, entonces tiene razones para ejercitarla. Si tiene razón para evitar el resultado, entonces tiene una razón para no ejercitar su facultad.

La idea central es simple: el derecho guía la acción si intenta deter­minar las razones por las cuales el agente tiene que ser guiado, sobre la base ele las cuales tiene que decir qué hacer. Al imponer deberes el derecho requiere una decisión. Sostiene que el deber debe ser la única razón legitima que determbe tal decisión. (Estoy aquí simplificando e ignoro la posibilidad de conflictos jurídicos. Pero estos pueden ser fácil­mente acomoda(los dentro de los límites de esta explicación). Aquí, el derecho determina las razones de la acción limitando la opción del agente. No le deja ninguna opción. Conferir facultades es también una manera de determinar jurídicamente las razones del agente en favor o en contra de cierta acción. El agente es investido con la capacidad de cambiar su posi­ción jurídica o la de otros. Esto puede afectar su decisión. Sin embargo, no siempre una acción vincula consecuencias jurídicas que puedan afectar la decisión es un caso de guía normativa. El conferimiento de facultades es un caso de guía normativa en virtud de que ahí el derecho vincula aquellas consecuencias a la acción para que los agentes basen sus decisio-

:':1 Aquí me desvío del análisis que propuse en este libro (Cfr. supra: inciso 5, capítulo IV), sigo el análisis de mi libro: Practical Reason and Norms, cit., pp. 97·106.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 273

nes ell favor o en contra de la acción sobre la base de tales consecuencias únicamente. No es ninguna conciencia que los actos que confieren facul­tades tengan sólo otras consecuencias triviales (la facultad es típicamente ejercida por la emisión de una palabra o el asiento de una firma). Tanto los deberes como las facultades intentan determinar (de diferentes mane­ras) las razones en favor o en contra de la acción que afectan. Cuando una disposición jurídica guía el comportamiento, eso es, cuando deter­mina las razones para una acción de un agente de la manera descrita, es una norma. Por tanto hay, al menos, dos tipos de normas jurídicas, las que imponen deberes y las que confieren facultades. 28

Es a través de guiar normativamente el comportamiento que el derecho lucha para lograr cualquier propósito social que tenga, primero directa­mente, a través de los individuos que efectivamente son guiados por el derecho y, segundo, indirectamente, mediante las consecuencias causale~

de conocer el derecho y la acción guiada por él. Como el derecho realiza cualquier función social que tenga a través de su guía normativa, los dos se encuentran íntimamente conectados. Sin embargo, conceptualmente son claramente distintas y ninguna función social ni propósito social debe ser confundido con el modo de la guía normativa.

4. N ormatividad

Una laguna importante en la concepción de las tareas de la filosofía jurídica presentada en la introducción es la ausencia de alguna referencia a la explicación de la normatividad del derecho como una tarea indepen­diente. Como resultado de la omisión las ideas sobre la normatividad del derecho que se expresan en el libro emergen oblicuamente de la discu­sión de otras cuestiones. Al estar normalmente fuera de foco, propor­cionan una imagen equívoca y distorcionada. Tres cuestiones se tienen que mantener estrictamente separadas: (1) ¿ Cómo determinar el carác­ter normativo de las reglas jurídicas? (2) ¿ Cómo afectan los motivos de la acción la existencia del derecho? (3) ¿ Por qué los individuos usan un lenguaje normativo al hablar del derecho?

28 Algunas reglas que otorgan permisiones son también normas (Cfr. Raz, Joseph Practica! Rcason and Norms, cit., pp. 89-97 and Id., Tire Authority of Law. Essa:ys on Law and M orality, cit., pp. 64-67 y 256 Y la naturaleza de las reglas que institu­yen reglas tiene que esperar un análisis más satisfactorio de los derechos. Sobre las funciones sociales del derecho, véase el capítulo IX: The Functions of Law de mi libro: Thr! Autority of Law. Essays on Law ctl1d .Morality, cit., pp. 163-179. (Cfr. La alt!Dridad del derecho; Ensayos sobre derecho y moral, cit., pp. 207-225. NT).

274 JOSEPH I<AZ

La primera cuestión, referente a la determinación del carácter norma­tivo de las reglas jurídicas, ha sido analizado en el inciso anterior. No debe confundirse con la investigación filosófica más amplia del sentido de los principales términos normativos. Adopto la conclusión de tal inves­tigación y procedo a investigar qué reglas jurídicas deben ser descritas mediante qué conceptos normativos. En otras palabras, en este estadio uno asume un entendimiento de 'deber', 'permisión', 'facultad' y 'derecho subjetivo' y uno considera sobre qué base puede una regla jurídica par­ticular ser considerada como una regla que impone deberes o como una regla que impone facultades, etcétera. Como se indicó anteriormente la cuestión tiene que ser decidida por la intención y propósito atribuidos al derecho por los tribunales. Una regla es una norma que intenta guiar la acción determinando las razones en pro y en contra de su realización. El carácter intencional de esta guía decide qué tipo de norma es.

La cuestión del carácter normativo de las reglas jurídicas (i. e. ¿ son normas? y si lo son ¿ de qué tipo?) se encuentra íntimamente relacionada con el problema del impacto motivador del derecho (i. e. ¿afecta las acti­tudes y las acciones de los individuos? y si es así ¿ cómo?) Esta conexión, aunque frecuentemente percibida, es a menudo mal entendida. El carác­ter normativo de una regla es, con frecuencia, un factor capital para determinar una influencia motivadora. Una versión contra la sugerencia errónea de que la fuerza motivadora de una regla decide su carácter nor­mativo ha sido convincentemente sostenida por Hart al criticar a Kelsen, uno de los más vigorosos defensores de esta falasia. 29 Hart muestra como no se puede identificar deberes como aquellas acciones cuya omi­sión se vincula a una sanción jurídica. Tal procedimiento asume que hay una manera de distinguir las sanciones de otras consecuencias jurídicas que son normalmente indeseables desde el punto de vista del agente (e. g. impuestos sobre ingresos o sobre importanción), distinta a definir sanciones como aquellas consecuencias jurídicas vinculadas al incumpli-

29 Hart, H. L. A. "Kelscn visited" cit. (Cfr. Una visita a Kelsen, cit.) NT). Kelsen, por supuesto, niega que esté tratando de la influencia motivadora que el derecho ejerce. Se ocupa meramente de ias consecuencias potencialmente motivadoras estipuladas por el derecho. Su teoría es una teoría del derecho en los libros, derecho tal y como es visto desde el punto de vista del jurista. El resto pertenece a la socio­logía. Pero uno necesita agregar solamente que la maquinaria de aplicación del derecho es ampliamente eficaz y esto es generalmente conocido como para derivar (sobre el presupuesto de un mínimo de racionalidad), cuando menos, débiles gene­ralizaciones sobre las influencias motivadoras del derecho. La doctrina de Ho!mes de que el derecho debe ser considerado desde el punto de vista del hombre malo es otra versión del mismo error.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 275

miento de un deber. El argumento de Hart muestra que la influencia motivadora de una regla no es suficiente para determinar su carácter nonnativo. La explicación que ofrecí anteriormente, referente a la deter­minación del carácter normativo de las reglas hace que este carácter dependa de las intenciones del derecho para determinar las razones de la acción. En el caso de facultad esto implica vincular consecuencias jurídicas a la acción, pero no todas las consecuencias jurídicas son relevantes para la determinación del carácter normativo de las reglas. Considérense las siguientes situaciones:

(1) Si yo hago un testamento, entonces, si muero sin cambiarlo, los beneficiarios designados en el testamento tendrán un derecho a mi patri­monio.

(2) Si solicito un permiso de construcción, entonces la autoridad en cuestión tiene el deber de considerar mi soUciturl siguiendo el procedimiento apropiado y decidir sobre la base de consideraciones lícitas.

(3) Si yo compro un receptor de televisión debo pagar la licencia de -concesión.

(4) Si cometo un daño en ejerCIcIO de mi trabajo, entonces mi patrón tiene e! deber de pagar daños al agraviado.

(5) Si despido a un empleado, el empleado tiene derecho a los bene­ficios de! desempleo.

En todas estas situaciones la realización origina consecuencias jurídicas. Pero, únicamente en las dos primeras la intención del derecho es que la decisión (hacer un testamento o solicitar permiso de construcción) debe ser determinada por las consecuencias jurídicas únicamente. En las demás, ellas son cuando mucho, agregadas a las otras consideraciones del agente. Similarmente, aunque el inCllmplimief!to del deber puede ser vinculado a Una sanción, es la estipulación de que la acción es obligatoria la que intenta determinar el juicio del agente con exclusión de todas las otras consecuencias no jurídicas. La estipulación de la sanción proporciona una consideración de refuerzo para aquellos que no lograron actuar por la existencia del propio deber. En sí misma, la disuación, a través de medi­das que son sanciones, no difiere de la disnación a través de imposiciones fiscales y otras medidas similares.

El enfoque acentúa la intención del derecho como el factor decisivo para determinar el carácter normativo del derecho. Esto se mantiene dentro de la intuición básica que informa el trabajo de muchos juristas, a saber: que e! carácter del derecho depende de las actividades y actitudes de las

276 JOSEPH RAZ

instituciones jurídicas principales encargadas de crear el derecho y apli­carlo. Lo que efectivamente ocurra con él en el 'mundo real' es una cuestión aparte. Constituye el objeto de muchas de las investigaciones socio­lógicas sobre el derecho.

Es posible, sin embargo, establecer varias generalizaciones sobre la influencia motivadora del derecho basada únicamente en los presupuestos más generales sobre el funcionamiento de la sociedad. Haré únicamente una observación. El derecho motiva de dos maneras: vinCl11ando conse­cuencias de varias formas de comportamiento y estableciendo estándares para el comportamiento. Dado que todo sistema jurídico en vigor es, en gran medida eficaz, existe alguna probabilidad de que las consecuencias jurídicamente estipuladas sean, de hecho, aplicadas. Cualquiera, con un conocimiento general de estos escuetos hechos, asumiendo que es racional en un grado mínimo, será afectado en términos de motivación. Esto es, será inclinado, ceteris paribus, a adoptar un curso de acción al cual se le vinculen consecuencias jurídicas favorables y evitar acciones a las cuajes se vinculen consecuencias desfavorables. Esto es justamente el truismo que parece ser y contiene toda la verdad que hay en las teorías que ponen la influencia motivadora del derecho enteramente en las sanciones.

Las teorías que proclaman que el derecho únicamente motiva a través de sanciones están comprometidas con dos errores y expuestas a caer en un tercero. Exageran la efectiva fuerza motivadora de las sanciones. Es realmente fácil que uno confíe en ellas, como muchos defensores del derecho y del orden lo hacen, olvidando que el éxito efectivo de las san­ciones para asegurar los resultados deseables depende no en la probabi­lidad general de que sean aplicadas, dada la eficacia general del derecho, sino en que la probabilidad en clases particulares de casos, dada la pro­babilidad de detección y de exitosa persecusión, la probabilidad de que el particular escoja seguir una acción judicial y obtenga una sentencia en su favor, la posibilidad del hombre para pagar (si la sanción es mone­taria) o someterse al castigo (puede estar mny enfermo), la inclinación de los jueces y jurados para imponer sanciones que el derecho les permite o les requiere, los beneficios para los delincuentes por violar el derecho! su conocimiento de los hechos mencionados anteriormente, sus deseos de correr riesgo, etcétera.

Cuidadosos estudios han evitado el error de exagerar la influencia moti­vadora directa de las sanciones. Si ellos suscriben la creencia de que el derecho motiva únicamente a través de sanciones; son culpables de otros dos errores: de pasar por alto la importancia de otras consecuencias jurí-

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 277

dicamente estipuladas y de ignorar el impacto motivador de los estándares establecidos. Se ha subrayado que las facultades jurídicas existen cuando el derecho vincula consecuencias jurídicas, que no 'Son sanciones al ejercicio de facultades jurídicas. Hay también muchas otras consecuen­cias jurídicas de la acción que no son sanciones, como la imposición fiscal, contribución obligatoria y otros pagos, requerimientos para cons­trucción, cargas probatorias y procesales, gestiones burocráticas ordina­rias, g etcétera. Algunas de éstas son imposiciones incondicionales. La mayoría, sin embargo, está condicionada por los deseos de uno de embar­carse varias formas de acción. Éstas realizan un papel motivador que no se distinguen del de las sanciones (excepto que algunas de tales conse­cuencias son atractivas más que desagradables).

Compárese una multa por estac~onarse mal, con una suma equivalente pagada por el permiso para usar un estacionamiento. Normalmente, uno esperaría que la multa fuera más eficiente para reducir el mal estaciona­miento de automóviles que el costo de un estacionamiento. La diferencia en el poder motivador no puede ser explicado en términos de una diÍe­rencia en las consecuencias jurídicamente estipuladas que son, por defini­ción, las mismas; tiene que ser explicada por el hecho de que el derecho en uno de los casos efectivamente establece un estándar prohibiendo el estacionamiento, mientras que ningún estándar existe en el segundo.

Esta influencia motivadora del derecho, algunas veces es, considerada irrelevante para nuestro entendimiento de la naturaleza del derecho en razón de que no es rasgo universal del derecho sino, más bien, depende de motivaciones independientes que pueden o pueJen no estar presentes. En esto difieren realmente de las sanciones, las cuales descansan en motivos que son universales (aunque no siempre decisivos) tales como el interés en la vida, la salud, la libertad o la propiedad. Por otro laJo, otras consecuencias jurídicamente estipuladas no necesitan descansar en motivos universales. Son importantes para nuestro entendimiento del dere­cho porque, aún si su operación detallada varía, como grupo son siste­máticamente usadas e invariablemente consideradas tanto por las insti­tuciones jurídicas como por los sujetos del derecho.

Lo mismo es verdad de la motivación del derecho al establecer están­dares de comportamiento. Esto es realizado simplemente declarando qué acciones están prohibidas y cuáles están permitidas 10 que una persona

g En el original aparece 'red tape'. En lenguaje co!cquial esta frase alude a pro­cedimientos burocráticos especialmente caracterizados por su adherencias mecánica a los reglamentos. Proviene del hecho ele que el "listón rojo" se usa formalmente p~ra atar los documentos jurídicos en Inglaterra. NT.

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tiene el deber de hacer y lo que tiene el derecho de hacer. En la mayoría de las sociedades varios grupos, además de los funcionarios, aceptan con­venciones recibiendo cumplimiento del derecho en general o de ciertos grupos de disposiciones jurídicas (,J. q. excluyendo disposiciones de trán­sito o incluyendo únicamente las disposiciones relativas a delitos serios y a negocios honestos, etcétera). Su aceptación puede deberse a la supers­tición, a convicciones morales o religiosas a consideraciones de interés propio o, simplemente, al hecho de que es lo que todos creen. En cual­quier caso, la existencia de tales convenciones permite al derecho motivar estableciendo estándares los cuales "disparan" y aplican su fuerza moti­vadora a nuevas formas de comportamiento. Su importancia tiene que ser reconocida en una explicación general de la naturaleza del derecho, toda vez que ellos cuentan, en grado considerable, para la eficacia del derecho, como es el caso, y porque la creación del derecho está comple­tamente diseñada para depender de ella, para invocar su existencia y ponerlas en funcionamiento.

5. Enunciados normativos

Ni la explicación del carácter normativo de las reglas jurídicas ni el entendimiento de la fuerza motivadora del derecho Son suficientes para explicar por qué los individuos usan lenguaje normativo al describir el derecho. ¿ Por qué la gente describe las instituciones jurídicas en términos de deberes y derechos subjetivos, permisiones, etcétera?

La primera cosa que hay que notar es que uno dispone de un vocabu­lario alternativo para describir el derecho que es usado frecuentemente. Uno puede hablar de lo que el derecho requiere hacer, de lo que es mejor que uno haga para evitar la prisión o de lo que la clase gobernante, la élite poderosa, el tirano, etcétera, dicta u ordena. Éstas, y muchas otras expresiones, proporcionan un rico vocabulario no normativo para descri­bir situaciones jurídicas que es más usado de 10 que algunos estudiosos del derecho les gustaría admitir.

El recurso al lenguaje normativo implica normalmente aceptación de la validez, de la obligatoriedad, de las reglas jurídicas respectivas. Evitar el lenguaje normativo sugiere frecuentemente disentimientos de la creen­cia en la validez del derecho. La aceptación aquí no supone aprobación moral de la regla ni, tampoco, creencia de que existen razones morales adecuadas para obedecerlas. La aceptación podría ser por razones morales prudenciales, por cualquiera otra o por ninguna razón en absoluto. Todo

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lo que significa es la creencia de que el agente debe seguir la regla de acuerdo con sus términos. Aceptar reglas es frecuentemente contrastado con actuar por miedo a la sanción. Esto es un error. lVriedo a la sanción es una razón de interés propio y si otra razón de interés propio puede conducir a la aceptación ¿ por qué no el miedo a la sanción? 'La honesti­dad es la mejor política' es el tipo de consideración que conduce a la aceptación de reglas de conducta ya sea que las recompensas sean bene­ficios o eviten algunas penalidades. La aceptación de las reglas puede descansar en el miedo al castigo, siempre que conduzca a una política gene­ral más que a una decisión personal. Uno acepta una regla de conducta si uno se comporta de conformidad con ella en tanto regla, si la política regular de uno es hacerlo. Uno no acepta una regla si uno considera los méritos de conformarse a ella en cada ocasión que se aplica.

Una persona que describe situaciones jurídicas mediante el uso de tér­minos normativos normalmente implica su aceptación de la obligatoriedad de las reglas sobre las cuales sus enunciados descansan. Esto puede llamarse el uso comprometido del lenguaje normativo. No todos los enunciados hechos por el uso del lenguaje normativo son de este tipo. Se ha señalado ff'ccuentemente que el lenguaje normativo puede ser usado para describir los puntos de vista normativos de otra gente como en 'durante la pasad<l década fue común entre la gente profesional creer que una mujer tenía un derecho al aborto si lo requería'. J\1uchos autores asumen que todo uso no comprometido del lenguaje normativo es de este tipo. Pero consi­dérese a un abogado que aconseja a su cliente o a un autor que discute una cuestión de derecho. Es típico que ellos no afirman 10 que otra gente cree que es el derecho, más bien ellos establecen lo que es. Puesto que el derecho es normalmente una cuestión de público conocimiento, puede ser que otros crean que éste es 10 que el abogado o el autor establece. Pero esto es incidental para sus propósitos y en casos típicos no es 10 que ellos establecen. Podría ser que la cuestión de derecho clarificada por eIllos, aunque correcta, nunca le haya ocurrido a nadie anteriormente. El abogado, puede, por razones prácticas, preocuparse por esto. El autor, por otro lado, es probable que considere esta novedad como una pluma en su sombrero. De cualquier modo, ni el contenido ni la verdad de sus enunciados se afecta si éste es o no una nueva cuestión de derecho. Negar e;:;to es negar la posibilidad de enunciados no comprometidos sobre nuevas cuestiones del derecho.

Se podría objetar que todo lo que este argumento establece es que los enunciados normativos no comprometidos no siempre establecen 10

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que la gente cree explícitamente. Algunas veces establecen 10 que otros creen implícitamente. La objeción tiene fuerza únicamente si uno acepta el principio erróneo de que toda persona, necesariamente, cree en todas las consecuencias lógicas de sus creencias, i. e. en todas las proposiciones que están implicadas por cualquier proposición que crea. Éste no es el lugar para explicar por qué éste principio es erróneo. Abandonarlo no conduce a la negación del conocimiento implícito, meramente a un uso más restringido de esta noción. Una vez restringido. sin embargo, se vuelve insuficiente para explicar el tipo de enunciados no comprometidos que estamos explicando, los cuales llamaré enunciados separados o enun­ciados desde el punto de vista jurídico. 30

Imagínese a una persona que cree en la fuerza obligatoria de las reglas inglesas de reconocimiento (yen la de las otras reglas últimas del derecho inglés si hay tales). Imagínese, además, que cree que ningún deber es obligatorio, ningún derecho es válido, ninguna consecuencia normativa tiene algún significado para aquellos que están sujetos a ella, al menos

30 La alternativa de analizar enunciados separados como un tipo de enunciados internos (en un sentido ampliado del término), tampoco es exitoso. Al intentar tal análisis la mejor postura de uno es considerar tales enunciados como enunciados con~ dicionales de razones (conditiomJl reason-statements). Tal interpretación puede for­mularse de alguna manera conformándose con las siguientes líneas: 'jurídicamente uno debe ()' cuando es usado para hacer un enunciado separado (i. e. uno que sea compatible con 'pero uno no tiene ninguna razón para lb') significa: 'si los hechos creadores fueran razones, entonces sería verdad Que uno debe W'. Uno debe ser cauteloso al interpretar enunciados categóricos como condicionales elípticos. Uno requiere de una muy fuerte razón para hacerlo, espedalmente en un caso en que, corno en el presente, el condicional completo es muy raramente establecido en su fonna completa y explícita. Muy aparte de estas dudas generales hay razones adicio­nales para rechazar esta interpretación. Puede ser el caso de que los hechos crea­dores de derecho sean razones para la acción y, sin embargo, que sea falso que uno deba W. Puede haber otras razones no Jurídicas para que x no W los cuales superan las razones jurídicas para W. N o es posible evitar este problema diciendo que el 'deber ser' en el condicional es un 'deber ser' prima ¡acie Que equivale meramente a la afirmación de la existencia de una razón para la acción. Enunciados separados (detached statements) puede ser enunciados de 'deber ser' prima ¡acie, pero tam­bién puede ser enunciados de 'deber ser' concluyente y cualquier interpretación de ellos tiene que permitirlo. La interpretación propuesta no 10 permite.

Una interpretación más complicada puede ser propuesta ahora. 'Jurídicamente uno debe ~' puede pensarse Que es equivalente a 'si los hechos creadores de derecho son razones, entonces, en tanto que tales razones afectan la cuestión, uno debe 41'. Esto es verdadero pero, más bien, vacuamente verdadero y no informa. Es equiva­lente (tantamnunt) a decir: 'si en virtud de Que de acuerdo con el derecho uno debe ~, entonces uno debe ~'. Suficientemente verdadero, pero d;fícilmente cons­tituye una explicación de 'jurídicamente uno dehe (}l'. El enunciado condicional es tautológico, mientras que el enunciado que se propone explicar no lo es.

EL CONCEPTO DE SISTEMA JURÍDICO 281

que puedan ser remontadas hasta las reglas últimas del derecho inglés. Asúmase, además, que esta persona tiene un conocimiento completo de toda la información de los hechos, que es completa y resueltamente racio­nal y que ha inferido todas las consecuencias de las reglas últimas del derecho inglés, incluyendo todas aquellas que se siguen de ellas cuando se aplican a hechos como éstos. Tal persona, claramente muy diabólica para contemplarla de cualquier forma, excepto en un modelo lógico abs­tracto, representa la aceptación exclusiva del punto de vista jurídico. Los enunciados separados son verdaderos únicamente en casos en que nuestra persona imaginaria cree en su contrapartida comprometida (i. e. en el enunciado normativo comprometido normalmente expresado por el uso de la misma oración normativa, cuando es usada para hacer un enunciado comprometido). Un enunciado separado es verdadero si, y sólo si, el punto de vista jurídico es válido y exhaustivo. En otras palabras, un enunciado separado hecho normalmente por el uso de una cierta oración es verda­dero si, y sólo si, el enunciado comprometido hecho nonnalmente por el uso de la misma oración es verdadero -dado los hechos no normativos de este mundo-- si las reglas últimas del sistema jurídico respectivo son obligatorias y si no hay ninguna otra consideración normativa obligatoria~

En la parte final del inciso uno del capítulo III distingo entre enunciados jurídicos normativos directos e indirectos. Los comentarios sobre el usa. del lenguaje normativo avanzados aquí significan que los enunciados jurí­dicos directos son, mayormente, enunciados sobre las actitudes, creencias. y prácticas de la gente. Los enunciados normativos directos son enun­ciados comprometidos o separados, dependiendo de las intenciones de los interlocutores tal y como se revela en sus expresiones o por los contextos. en los cuales son formulados.

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