el ambiente en el proyecto de código civil y comercial … · de incidencia colectiva en el...

73
El ambiente en el proyecto de código civil y comercial de 2012 Aída Kemelmajer de Carlucci Salta, 2013

Upload: letuyen

Post on 25-Sep-2018

215 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

El ambiente

en el proyecto de código civil

y comercial de 2012

Aída Kemelmajer de Carlucci

Salta, 2013

Viejas historias argentinas

En 1796, Santiago de Liniers y su hermano pidieron

autorización al cabildo para instalar una planta de caldos

de carne

El ayuntamiento decidió no avalar la construcción de la

planta en ese sitio porque la fábrica contaminaría el río

BALMACEDA, Daniel, Romances turbulentos de la historia

argentina, 10 ° ed., Bs. As., ed. Norma, 2009, pág. 52

FARN. Fundación argentina de recursos

naturaleshttp://www.farn.org.ar/areas/riachuelo/boletin-de-

noticias

5 años del fallo Riachuelo: avances y temas

pendientes

El 08 de julio de 2008 la Corte Suprema de Justicia en un

histórico fallo obligó al Estado Nacional, Provincia de

Buenos Aires y Ciudad de Buenos Aires a recomponer el

daño ambiental existente en la Cuenca Matanza Riachuelo

(CMR).

Asimismo, estableció un programa de políticas públicas de

cumplimiento obligatorio, determinando quienes son los

responsables de llevar adelante las acciones y las obras de

saneamiento, y el plazo en que las mismas deberán ser

cumplimentadas.

Para Andrés Nápoli, Director Ejecutivo de FARN, "el

fallo fue un punto de inflexión para sacar al Riachuelo del

estado de abandono en el que se encontraba. Queda

mucho por hacer, principalmente porque los avances en el

Plan de Saneamiento no se están dando dentro de los

tiempos estipulados. Aun así, destacamos la sentencia de la

Corte dictada hace 5 años, ya que nos permitió darle

visibilidad y seguimiento a un tema que afecta de manera

directa a más de 3 millones de personas que viven en los

márgenes del Riachuelo”.

AVANCES

El fallo de la Corte: fue determinante para romper con la

inercia en la que se encontraba el Riachuelo.

Se creó la ACUMAR como órgano interjurisdiccional que

coordina todas las acciones y obras en la cuenca.

Se limpiaron los márgenes de la cuenca y extrajeron buques

abandonados, que permitieron mejorar el espejo de agua y que

el Riachuelo "huela mejor”.

El trabajo de las organizaciones y Cuerpo Colegiado,

monitoreando para que el Plan de Saneamiento se lleve

adelante y manteniendo el tema en la agenda.

Se creó el sitio www.quepasariachuelo.org.ar, una plataforma

abierta para que los vecinos denuncien hechos de

contaminación en la cuenca.

TEMAS PRIORITARIOS PENDIENTES

Establecer metas para la disminución del vertido, emisión y disposición de

sustancias contaminantes en el Riachuelo y modificar la legislación de

vertidos (Res. ACUMAR Nº 366/2010).

Confeccionar una política integral para la gestión de residuos en toda la

Cuenca.

Elaborar un plan de reurbanización de villas y asentamientos

Garantizar de manera urgente el acceso a agua segura a la población que se

encuentra en situación de riesgo.

Realizar las obras de infraestructura cloacal (a cargo de AySA) y elaborar

un mapa actualizado de la red de conductos de desagües pluviales.

Preservar y defender los espacios verdes de la cuenca, como por ejemplo

la recientemente creada "Reserva Natural Laguna de Rocha”.

Elaborar un estudio integral de riesgo para el polo petroquímico de Dock

Sud.

Un derecho eficiente

El derecho ambiental es decodificante, herético,

mutante; trata de problemas que convocan a todas las

ciencias a una fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. La

invitación es amplia; abarca lo público y lo privado, lo

penal y civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a

nadie, con la condición de que se adopten nuevas

características

Lorenzetti, Ricardo, Las normas fundamentales de derecho privado, Santa

Fe, ed. Rubinzal, 1995, pág. 483.

Cada crisis del derecho reconduce al estudioso a la

distinción entre público y privado y cuanto más aguda es

la crisis, más nos inclinamos a negar la distinción

PUGLIATTI, Diritto pubblico e diritto privato, en Enciclopedia del

Diritto, Milano, 1964, t. XII, pág. 697

¿Podía el proyecto ignorar la cuestión

ambiental?

Comentarios publicados

FERRO, Carolina y ALZARI, María J., La incorporación de los derechos

de incidencia colectiva en el proyecto de código civil y comercial y su

alcance en la jurisdicción comercial. Una cuestión para empezar a pensar

sobre todo relacionado a la temática ambiental, en Las reformas al

Derecho comercial en el proyecto de CC y C de la Nación, Bs. As.,

ed. Legis, 2010, pág. 105

SPIRITO, Carlos, Ambiental, en Estudio sobre la reforma y unificación

del código civil y comercial de la Nación, Rev. Colegio de Abogados de

La Plata, ed. especial, 2012, pág. 183.

CAMPS, Carlos, Noticia sobre pautas procesales para la protección

del medio ambiente en el proyecto de código civil. Marchas y

contramarchas RDA n° 32, 2012, pág. 287

GALDÓS, Jorge, La sanción pecuniaria disuasiva ambiental,

RDA n° 31, 2012, pág. 85.

RODRIGUEZ, Carlos A., El proyecto de código y el

derecho ambiental LL 2012-E-689.

HERNÁNDEZ, Guillermo, Breve comentario sobre el

proyecto de código civil y el derecho ambiental, Mendoza

Legal, año 6, n° 16, dic. 2012. pág. 18 (crítica a la

regulación del régimen de las aguas, arts. 235, 236,239)

LORENZETTI, Pablo, Funciones de la responsabilidad civil

y daño ambiental en el proyecto de código civil y

comercial de la Nación 2012, en Rev. Resp. Civil y seguros,

año XV, n° 8, Agosto 2013, pág. 5.

CAFFERATTA, Néstor, El derecho ambiental en el

proyecto de reformas, en RIVERA, Julio (director) y

MEDINA, Graciela (coordinadora), Comentario al

proyecto de código civil y comercial de la Nación de

2012, pág. 1263.

(1) EL RECONOCIMIENTO DE LA

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL

DERECHO PRIVADO y el INGRESO DE

LOS TRATADOS DE DERECHOS

HUMANOS EN EL BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD

Art. 41.– Todos los habitantes gozan del derecho a un

ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano

y para que las actividades productivas satisfagan las

necesidades presentes sin comprometer las de las

generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.

El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo

establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización

racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y

cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos

mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin

que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente

peligrosos, y de los radiactivos.

Fundamentos del anteproyecto

Constitucionalización del derecho privado. La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El proyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

Título preliminar

ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que

este Código rige deben ser resueltos según las leyes que

resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme

con la Constitución Nacional y los tratados en los

que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en

cuenta la jurisprudencia en consonancia con las

circunstancias del caso.

ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser

interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus

finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que

surgen de los tratados sobre derechos humanos, los

principios y los valores jurídicos, de modo coherente con

todo el ordenamiento.

La jurisprudencia de la Corte IDH

PUEBLO INDÍGENA KICHWA DE SARAYAKU VS.

ECUADOR

SENTENCIA DE 27 DE JUNIO DE 2012

Por primera vez en la historia de la práctica judicial de la

Corte Interamericana, una delegación de Jueces realizó

una diligencia en el lugar de los hechos de un caso

contencioso sometido a su jurisdicción.

El 21 de abril de 2012 una delegación de la Corte,

acompañada por delegaciones de la Comisión, de los

representantes y del Estado, visitó el territorio del Pueblo

Sarayaku. A su llegada, las delegaciones fueron recibidas

por numerosos miembros del Pueblo Sarayaku.

Un estudio de 2003, elaborado por FLACSO y

PETROECUDARO, da cuenta de la realización de tres

investigaciones sobre los efectos de las exploraciones y

explotaciones de petróleo en Ecuador.

Según el estudio, los mayores impactos socio-ambientales

provocados por las actividades petroleras en el Ecuador

resultan de la llamada “era Texaco”

En el año 2005 las ventas de crudo generaban

aproximadamente un cuarto del Producto Interno Bruto

(PIB) del país y los ingresos por petróleo solventaban

cerca del 40% del presupuesto nacional

En la actualidad, Ecuador ocupa el quinto lugar como

productor de petróleo, y el cuarto como exportador,

entre los países de América Latina.

El 12 de mayo de 1992 el Estado adjudicó, a través del

Instituto de Reforma Agraria y Colonización (IERAC), en

la provincia de Pastaza y en forma indivisa, un área

singularizada en el título que se denominó Bloque 9,

correspondiente a una superficie de 222.094 Ha. o

264.625 Ha., a favor de las comunidades del Río

Bobonaza, entre las cuales se encuentra el Pueblo Kichwa

de Sarayaku.

De conformidad con el título, la adjudicación se realizó de

acuerdo con las siguientes disposiciones:

“a) La presente adjudicación se inspira en el triple propósito de

proteger los ecosistemas de la Amazonía ecuatoriana, de

mejorar las condiciones de vida de los miembros de las

comunidades indígenas y de precautelar la integridad de su

cultura [;]

b) esta adjudicación no afecta a las adjudicaciones

anteriormente hechas a personas o instituciones cuya validez

se ratifican por este acto, ni los asentamientos y posesiones de

los colonos realizados con anterioridad a la presente fecha ni el

libre tránsito por las vías acuáticas y terrestres existentes o

que se construyan en el futuro, de acuerdo con la legislación

nacional [;]

e) los recursos naturales del subsuelo pertenecen al

Estado y este podrá explotarlos sin interferencias dentro

de las normas de protección ecológica [;]

La Compañía CGC, en consorcio con la Petrolera

Argentina San Jorge (luego “Chevron-Burlington”),

suscribieron un contrato con la empresa consultora

Walsh Environmental Scientists and Engineer, Inc. para la

realización de un plan de impacto ambiental para la

prospección sísmica, exigido en el contrato de

participación.

El plan fue realizado en mayo de 1997 y el 26 de agosto

siguiente fue aprobado por el Ministerio de Energía y

Minas (MEM).

La Corte observa que el plan de impacto ambiental:

a) fue realizado sin la participación del Pueblo Sarayaku;

b) fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa

petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control

estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización, y

c) no tomó en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las

actividades de desarrollo previstas podían tener sobre el Pueblo

Sarayaku. Por tanto, el Tribunal concluye que el plan de impacto

ambiental no se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto en su

jurisprudencia ni con los estándares internacionales en la materia.

Entre los meses de octubre de 2002 y febrero de 2003 la

empresa CGC cargó 467 pozos con aproximadamente 1433

kilogramos de explosivo “pentolita”, tanto a nivel superficial

como a mayor profundidad, y los dejó sembrados en los

territorios que conformaban el bloque 23. De acuerdo con la

información presentada, al momento de dictar esta Sentencia

los explosivos sembrados permanecen en el territorio de

Sarayaku

El 19 de noviembre de 2010, PETROECUADOR firmó

con la empresa CGC un Acta de Terminación por mutuo

acuerdo del contrato de participación para la

exploración y explotación de petróleo crudo en el

Bloque 23.

Según los términos de la referida Acta, en la cláusula 8.4

las partes (PETROECUADOR y CGC) “aceptan y

ratifican que no existe ningún pasivo ambiental” en

el área de concesión atribuible a la contratista

La Corte ha observado con particular atención la

colocación de más de 1400 kg. de explosivos de alto

poder (pentolita) en el territorio Sarayaku, al considerar

que tal hecho “constituye un factor de grave riesgo para

la vida e integridad de [sus] miembros”

En virtud de ello, la Corte ordenó al Estado que retirara

dicho material explosivo, disposición que se ha mantenido

vigente hasta la fecha y que el Estado cumplió de manera

parcial

Hasta el momento, el Estado ha extraído entre 14 y 17 kg.

de los 150 kg. que se encontrarían en superficie, del

total de más de 1400 kg dejados en el territorio.

Llama la atención que, al finalizar el contrato con la CGC,

se dejara constancia de que no habían pasivos ambientales

Art. 2035 del proyecto. Propiedad de

pueblos originarios

ARTÍCULO 2035.- Aprovechamiento de los recursos

naturales. Consulta. El aprovechamiento de los

recursos naturales por parte del Estado o de particulares

con incidencia en los hábitats indígenas está sujeto a

previa información y consulta a las comunidades indígenas

respectivas.

(2) “Respeto al proceso de descodificación”

La ley 25.675.

FUNDAMENTOS

El proyecto respeta los otros microsistemas normativos autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario.

PLENA VIGENCIA LEY 25.675.

(3) El reconocimiento de los derechos de

incidencia colectiva

La problemática de los intereses difusos y colectivos no

es un divertimento doctrinal, una excentricidad que busca

romper la monotonía de una situación consolidada y

satisfactoria

Voto del Dr. Schiffrin, Cám. Fed. La Plata, sala 3°, 8/8/1988, JA 1988-III-97,

con nota de MORELLO, Augusto M., y de STIGLITZ, Gabriel, Función

preventiva del derecho de daños. Sobre los intereses difusos y la reafirmación del

compromiso social de la Justicia.

Libro preliminar. Capítulo IV.

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de

incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos

individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los

derechos de incidencia colectiva en general.

(Modificación del anteproyecto Derecho individuales

homogéneos)

Libro primero. Parte general

Título I. Persona humana

Título II. Persona jurídica

Título III. Bienes

CAPÍTULO 1

Bienes con relación a las personas

y los derechos de incidencia colectiva

Tres secciones

SECCIÓN 3ª Bienes con relación a los derechos

de incidencia colectiva

ARTÍCULO 240.- Límites al ejercicio de los

derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio

de los derechos individuales sobre los bienes

mencionados en las Secciones anteriores debe ser

compatible con los derechos de incidencia colectiva.

Debe conformarse a las normas del derecho

administrativo nacional y local dictadas en el interés

público y no debe afectar el funcionamiento ni la

sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la

biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje,

entre otros, según los criterios previstos en la ley

especial.

ARTÍCULO 241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la

jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe

respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que

resulte aplicable.

TEXTO ORIGINARIO

ARTÍCULO 241.- Derecho fundamental de acceso al

agua potable. Todos los habitantes tienen garantizado el

acceso al agua potable para fines vitales.

Responsabilidad civil

Funciones de la responsabilidad civil (ART. 1708)

(a) Preventiva

(b) Sancionadora

(c) Reparadora

El deber de prevención en el proyecto

del código civil unificado

Coincidencias ley del ambiente

ARTICULO 4º — La interpretación y aplicación de la

presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se

ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al

cumplimiento de los siguientes principios:

…………

Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los

problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria

e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos

que sobre el ambiente se pueden producir.

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño.

Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa,

de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las

circunstancias, las medidas razonables para evitar

que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si

tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un

daño del cual un tercero sería responsable; tiene

derecho a que éste le rembolse el valor de los

gastos en que incurrió, conforme a las reglas del

enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Fundamentos

Se propone una regulación más completa de la

función preventiva incluyendo la acción, la

legitimación y las facultades judiciales, conforme con

criterios señalados por la doctrina

Se consagra el deber de prevención para toda

persona con los siguientes alcances:

a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de

prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de

lo contrario se puede convertir en una carga excesiva

que afecta la libertad;

b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría

una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas

razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o

no agravarlo, si ya se ha producido;

c) se reconoce el derecho al rembolso del valor de los

gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del

enriquecimiento sin causa.

La omisión del deber de prevención da lugar a la acción

judicial preventiva, cuyos presupuestos son:

a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o

una omisión de quien tiene a su cargo un deber de

prevención del daño conforme con el artículo anterior;

b) antijuridicidad: porque constituye una violación del

mentado deber de prevención;

c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible

de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos

siguientes;

d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de

atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a

esta acción de la obligación de resarcir.

Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia

de finalidad preventiva:

a) se distingue entre la tutela definitiva que surge

de un proceso autónomo cuya finalidad es

únicamente la prevención, de aquéllos en que es

provisoria;

b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer

obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos;

c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe

estar guiado por:

* la necesidad de evitar el daño con la menor restricción

de derechos posible;

* la utilización del medio más idóneo;

* la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad.

Estos parámetros permiten una valoración más exacta y

un control judicial sobre las medidas que se adopten;

d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte

o de oficio

OTRAS NORMAS

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción

preventiva procede cuando una acción u omisión

antijurídica hace previsible la producción de un daño, su

continuación o agravamiento. No es exigible la

concurrencia de ningún factor de atribución.

ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para

reclamar quienes acreditan un interés razonable en la

prevención del daño.

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la

acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de

oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar,

hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los

criterios de menor restricción posible y de medio más

idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la

finalidad.

LAS SANCIONES CIVILES

Sanción pecuniaria disuasiva

Herramienta de técnica jurídica

preventiva, disuasoria y de carácter

punitorio que los tribunales imponen a

los demandados, además de la

indemnización compensatoria, por

conductas que persiguen la obtención de

beneficios (ingreso de bienes o ahorro de

gastos necesarios) mediante la comisión

de ciertos ilícitos calificados por su

gravedad (Díaz, Elías, y Guevara).

FUNDAMENTOS DEL PROYECTO

La regulación de la función punitiva ha sido muy

controvertida, en diversos aspectos.

La primera decisión a adoptar consiste en regular o no

este instituto y cuál sería su extensión. En la doctrina

argentina existe discusión al respecto, ya que algunos

entienden que es una función ajena a la responsabilidad,

mientras que otros se inclinan decididamente por su

incorporación, aunque hay quienes proponen una

regulación limitada a algunos casos, mientras que otros

entienden que no debería haber límites ya que se trata de

un instrumento general.

La situación legal ha variado desde 2008, ya que se ha

incorporado el artículo 52 bis en la ley 24.240, que se

aplica a un amplísimo sector incluido en las

relaciones de consumo. El daño punitivo, previsto en

el artículo 52 bis, consiste en una multa civil a favor

del consumidor, a pedido de parte, que se aplica a los

proveedores, en función de la gravedad del hecho y

demás circunstancias del caso.

Debemos asumir que el instituto ya se encuentra

incorporado en el derecho argentino y resulta

aplicable a una gran cantidad de supuestos de

responsabilidad por daños en el ámbito de las

relaciones de consumo.

Desde este punto de vista, el Código Civil

debería incluir una norma que prevea el daño

punitivo en términos que no estén contemplados en

la ley especial o que sean complementarios, temas

sobre los cuales también hay varias opciones.

Nombre y campo de aplicación

Ha sido estudiado en la doctrina argentina bajo el

nombre de "daños punitivos", siguiendo en este aspecto

a la práctica anglosajona. Esta expresión es equívoca:

por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad

punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no

tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido

por la víctima, sino con la conducta del dañador. Para

evitar estos problemas, y luego de muchas discusiones,

se adoptó el nombre de "sanción pecuniaria disuasiva".

La norma proyectada dispone que se aplica a los

derechos de incidencia colectiva mencionados en el

artículo 14, inciso c) del Título Preliminar; por lo tanto, la

situación es la siguiente:

(a) Derechos individuales en las relaciones de

consumo: es aplicable el régimen especial de la ley de

defensa de consumidor que prevé este dispositivo.

(b) Derechos de incidencia colectiva: se aplica

conforme a la norma proyectada.

(c) Derechos individuales que no están dentro

de una relación de consumo: no se aplica.

(d) Derechos individuales afectados como

consecuencia de la lesión a un bien colectivo:

no se aplica

EL TEXTO

ARTÍCULO 1714.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene

atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos,

una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio

hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden

peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su

monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las

circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del

sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o

pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del

dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o

administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por

resolución fundada.

ARTÍCULO 1715.- Punición excesiva. Si la

aplicación de condenaciones pecuniarias

administrativas, penales o civiles respecto de un

hecho provoca una punición irrazonable o excesiva,

el juez debe computarlas a los fines de lo previsto

en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción,

el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente,

la medida.

Función reparadora

La redacción original del Anteproyecto incluía una Sección

sobre los daños a los derechos de incidencia colectiva,

que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo Nacional,

Sección 5ª

Daños a los derechos de incidencia colectiva

ARTÍCULO 1745/1748

¿Nada de lo dicho se aplica al Estado?

ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones

de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado

de manera directa ni subsidiaria.

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La

responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del

derecho administrativo nacional o local según corresponda.

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del

empleado público. Los hechos y las omisiones de los

funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no

cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que

les están impuestas, se rige por las normas y principios del

derecho administrativo nacional o local según corresponda.

VIGENCIA PLENA DE LA LEY 25.675.

¿Y las sanciones?

Sanciones pecuniarias disuasivas (daños punitivos) (art.

1764)

Sanciones conminatorias (astreintes)

ARTÍCULO 804. -

La observancia de los mandatos judiciales

impartidos a las autoridades públicas se rige por

las normas propias del derecho administrativo.

“Me avergüenza contabilizar la culpa tan escasa y tan

inocente de la víctima ante la enormidad de la del Estado y la

sociedad que desamparan a la niñez y no la preservan de

peligros de toda especie. ¿Cuánta prudencia puede exigirse a

los menores inmaduros puestos de cara a la formidable

imprudencia del Estado, cuyos representantes están

parcialmente obligados –y se supone que capacitados– para

ejercer la virtud de la prudencia y la policía de seguridad y

salubridad de la población?

Voto del Dr. Schiffrin, Cám. Fed. La Plata, sala 3°, 8/8/1988, JA 1988-

III-97

Y ahora, quién podrá defenderme?

EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

DERECHOS HUMANOS