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“EL AGUA ESCASEA,
LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES SE ENRIQUECEN Y EL DERECHO LO PERMITE”
Jun io 2009
K. Johana Rocha Gómez Nury Jatsu Martínez Novoa
María Ximena González Serrano
Sumar io . Introducción. El agua como bien mercantil: consolidación del poderío corporativo y empresarial. El camino de la mercantilización del agua. El agua como bien mercantil en algunos ordenamientos jurídicos internos. El derecho humano al agua: debates sobre su fundamentalidad. El valor económico del agua no debe ser un principio, y mucho menos ser tenido por absoluto. La innegable fundamentalidad del derecho al agua. Experiencia jurisprudencial colombiana. Reflexiones en torno a la responsabilidad de las Empresas Transnacionales. Empresas Transnacionales: un actor central para Colombia y América Latina. Responsabilidad de las ETNs por violación del derecho humano al agua. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN América Latina y el Caribe cuentan con el 27% de las reservas de agua dulce y dentro de ello, Colombia se destaca por ser una de las potencias hídricas más valiosas en el mundo. De ahí, la importancia del país y de nuestro continente en la generación de debates, propuestas y políticas relacionadas con el uso y la gestión de este recurso. El agua se ha visto sometida a un proceso progresivo de uso desmedido, de explotación desigual y de contaminación excesiva por parte de las empresas transnacionales. Sumado a lo anterior, el sistema jurídico y las decisiones políticas estatales, tanto en el ámbito nacional como internacional, no responden a esta problemática; no existen pautas claras, reglamentaciones idóneas, mecanismos vinculantes, ni mucho menos instancias efectivas para perseguir la responsabilidad de dichas empresas. Esta situación ha contribuido a concebir el agua como un bien mercantil y no como un derecho fundamental, en perjuicio de la satisfacción de las necesidades básicas de la humanidad, de las concepciones ancestrales de las comunidades étnicas, generando mayor desigualdad social y afectando a su vez la biodiversidad y el equilibrio de los ecosistemas. A continuación desarrollaremos una serie de reflexiones que ponen en evidencia las nefastas consecuencias que la implantación del sistema capitalista tiene sobre el reconocimiento y ejercicio del derecho al agua como un derecho humano fundamental, y que habilita una explotación desmedida del recurso, orientada al enriquecimiento de las empresas y corporaciones en una clara desproporción con los demás intereses puestos en riesgo por esa tendencia.
1. EL AGUA COMO BIEN MERCANTIL : CONSOLIDAC IÓN DEL PODERÍO CORPORATIVO Y EMPRESARIAL El agua se ha concebido como uno de los recursos naturales que comporta una importancia primordial al ser uno de los elementos reguladores del sistema global, que determina la existencia de la vida natural, incluyendo la de los seres humanos y que a su vez permite la realización de actividades productivas.
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El agua posee una doble condición. Por una parte, es un recurso necesario para salvaguardar el equilibrio de los ecosistemas y de la vida humana, y a su vez se concibe como materia prima susceptible de explotación económica y generación de riqueza. A partir de ello, se construyen dos concepciones teóricas y opciones políticas diferenciadas: la primera, parte de entender el agua como un derecho de carácter fundamental, y la segunda que reconoce al agua un valor económico intrínseco, adjudicándole la connotación de bien mercantil. Ésta última concepción, se ha implantado paulatinamente en los distintos sistemas jurídicos de diversos países, entre ellos los latinoamericanos, y obedece al seguimiento ciego e irrefutable de las políticas económicas trazadas por organismos internacionales de decisión, entre los cuales es posible destacar a las Instituciones Financieras Internacionales (IFIS), al Consejo Mundial del Agua (CMA) y a la Organización Mundial del Comercio (OMC), cuyos lineamientos se orientan a preservar los intereses de compañías de capital transnacional y de las grandes potencias mundiales.
a . E l camino de la mercant i l i zac ión de l agua
Para ahondar con mayor precisión sobre el estado actual de la concepción del agua como un bien mercantil, es imperioso remontarnos a los antecedentes de su creación y difusión a nivel internacional y a continuación verificar su consagración en los ordenamientos jurídicos de algunos países, entre ellos Colombia. En aras de cumplir el propósito anteriormente descrito, identificamos ciertas etapas en la definición del recurso agua a nivel internacional:
(i) Una primera etapa, se caracterizó por el reconocimiento a las personas naturales del derecho a acceder al
recurso hídrico. Es así como en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en 1977 en la ciudad de Mar del Plata, Argentina, se calificó al agua como un bien común, reconociendo a las personas el derecho de acceder al agua potable en la cantidad y con la calidad suficiente para solventar sus necesidades básicas. A ello se sumó el Informe Internacional del Agua Potable y Saneamiento del Decenio, elaborado por las Naciones Unidas, en el que se delimitó la necesidad de suministrar el recurso hídrico en la cantidad y calidad adecuadas, por medio de instalaciones sanitarias básicas. Adicionalmente, se adoptó la Declaración de Nueva Delhi, en el marco de la Consulta Mundial sobre Agua Potable y Saneamiento Ambiental de 1990, que contiene una invitación a los Estados a encaminar una acción concertada dirigida a satisfacer el acceso al agua potable y al saneamiento ambiental.
(ii) Una segunda etapa, que se encuentra aún vigente se caracteriza por sostener una visión eminentemente mercantilista del agua, priorizando la explotación de éste recurso, y en consecuencia se concibe como un medio de producción que permite la acumulación de riqueza. Tal visión se implantó en el escenario político internacional a partir de la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente celebrada en la ciudad de Dublín en 1992, en la cual se acordaron 4 principios esenciales en materia de agua1, uno de los cuales es el valor económico de éste recurso en todos sus usos competitivos y por tanto se le designa como bien económico. A los pocos meses, se llevó a cabo la Cumbre de la Tierra, en la cual los Estados conciliaron la noción de desarrollo con la idea de preservación y conservación del medio ambiente, bajo la premisa del “desarrollo sostenible”, para cuya materialización se diseño la Agenda 21, en la que el agua cobró un destacado lugar.
1 La Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, sirvió de escenario preparatorio a la Cumbre de la Tierra, y los 4 principios definidos en ella son los siguientes. A) El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente. B) El desarrollo y la gestión del agua debería basarse en un enfoque participativo, involucrando a los usuarios, los planificadores y formuladores de políticas en todos los niveles. C) Las mujeres desempeñan un papel fundamental en el abastecimiento, la gestión y la protección del agua. D) El agua tiene un valor económico en todos sus usos competitivos y debe reconocer como un bien económico.
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(iii) Una tercera etapa se ha concentrado en el diseño de mecanismos de planificación, gestión y administración del agua en el ámbito local, nacional e internacional, sin perder de vista el contenido sustancialmente económico atribuido al recurso, así mismo se destaca la creación de herramientas para obtener la financiación del sector y el impulso de nuevas tecnologías. En esta línea, encontramos las conclusiones arrojadas en los Foros Mundiales de Agua2, celebrados desde 1997, en la Conferencia Internacional sobre Agua Dulce, realizada en Bonn en el año 2001, y en la Cumbre Internacional de Desarrollo Sostenible, realizada en Johannesburgo en el año 2002, entre otros eventos, en los que si bien se realizó un reconocimiento formal de carácter universal de la escasez del recurso y de su importancia para la existencia misma del ser humano y del equilibrio de los ecosistemas naturales, se insistió en el valor económico del mismo.
Una vez realizada una mirada general de las decisiones políticas adoptadas en espacios internacionales relativas al concepto mismo del recurso hídrico, es preciso abordar cómo tales posturas economicistas, favorecedoras de los intereses del capital transnacional, se reflejan en los ordenamientos jurídicos internos de ciertos países, así como en el derecho comunitario o regional3.
b . E l agua como b ien mercant i l en a lgunos ordenamientos ju r íd icos in ternos Del estudio de las regulaciones de países como España, Chile, Perú y Colombia, se evidencia una tendencia consistente en la definición del agua como bien común, bien de uso público4, bien nacional de uso público, o bien de dominio público5 entre otras denominaciones. De igual forma, la legislación también contempla el reconocimiento del derecho al uso y aprovechamiento del agua a favor de los particulares6 y de forma excepcional, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones, prevé el derecho a la propiedad privada.
2 El Primer Foro Mundial del Agua, se realizó en la ciudad de Marrakech en el año de 1997, en el que se definieron algunas prioridades de acción frente al recurso, entre ellas: a) El agua y el saneamiento b)Gestión de recursos hídricos compartidos c)La conservación de los ecosistemas d) Igualdad de género e) Uso eficiente del agua. El Segundo Foro Mundial del Agua, se llevó a cabo en la Haya en el 2000, en este, el agua es definida como un elemento absolutamente necesario para la vida y la salud de los seres humanos y los ecosistemas, pero a su vez como una condición fundamental para el desarrollo de los países; A su vez se reconoce la imperiosidad de mejor la gobernanza sobre el agua y de implementar una gestión integrada del recurso hídrico. El Tercer Foro Mundial del Agua se realizó en la ciudad de Kioto en el 2003, en el se definió igualmente un conjunto de prioridades, hacía cuya satisfacción y superación debe dirigirse la construcción de políticas nacionales y la gestión del recurso hídrico. El Cuarto Foro Mundial del Agua, se efectuó en México en el año 2006, y se enfocó en la delimitación de acciones puntuales ejecutables desde el ámbito local, con la aspiración de contribuir a darle solución a esa problemática de carácter global. 3 La Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, establece un marco comunitario de actuación en el marco de la política de aguas. Contiene una serie de principios que presiden el desarrollo del derecho de aguas al interior de la Unión Europea, fundamentalmente en el plano de la calidad de las aguas. 4 El Art. 8 de la Constitución Política de Colombia, reconoce a las aguas continentales como bienes de uso público, ello implica que hacen parte del patrimonio público y pertenecen a la nación. 5 En el ordenamiento jurídico Español, la ley 29 de 1985 califica como de dominio público a las aguas continentales, de la siguiente forma: Art. 2 a) Son de dominio público hidráulico del Estado, las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación. Igualmente, esta ley contenía un conjunto de preceptos dirigidos a establecer limitaciones a las capacidades de los particulares y un aumento de las posibilidades de intervención pública: Al suprimir la posibilidad de adquirir el derecho de utilización de las aguas por prescripción (Art 50.2), al limitar el tiempo de utilización de las aguas a 75 años (Art 57.4), al eliminar la posibilidad de otorgar concesiones a perpetuidad (Art, 57.4). 6 El mecanismo jurídico por excelencia para materializar los derechos de uso y aprovechamiento de las aguas en cabeza de los particulares, es el régimen de concesiones.
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En principio, el anterior contenido reglamentario no sería objeto de reparo alguno al ser una respuesta aparentemente acorde con el interés general. Sin embargo, son preocupantes los múltiples procesos de reforma, orientados a la “flexibilización” de los regímenes jurídicos de los derechos al uso y aprovechamiento de las aguas en beneficio de los particulares7. Una de las expresiones más cuestionables de dicha flexibilización, es la creación de los llamados Mercados de Aguas8 que son definidos por la doctrina como una institución basada en el otorgamiento de incentivos al sector privado, favorecedora de la transferibilidad de los derechos de uso o aprovechamiento de las aguas de carácter permanente, y que hace prevalecer la posición de los titulares del aprovechamiento sobre el carácter de cosa común del recurso hídrico. Los mercados de aguas, permiten el libre acceso a la titularidad de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, facilitan su libre transferencia, protegen la intangibilidad de los derechos de aguas y se basan en el libre uso y goce de las mismas, diezmando el principio de propiedad pública de éstas y favoreciendo la actuación ilimitada de las empresas transnacionales9. De igual manera, se han constituido Bancos de Aguas, como instituciones que facilitan la celebración de transacciones temporales sobre derechos de uso y aprovechamiento de aguas. Dentro de las experiencias de este tipo de figura, se resalta el caso del Estado de California y el caso Chileno, los cuales han sido ampliamente cuestionados10. Sin embargo, la creación de mercados y bancos de aguas no son las únicas herramientas de mercantilización de éste recurso, que ha sido prevista y reglamentada por el derecho interno e internacional, y dirigida a beneficiar directamente al capital transnacional. A continuación enunciamos algunas inquietantes situaciones que cumplen tales particularidades:
a) Apropiación de fuentes hídricas superficiales o subterráneas, destinadas al embotellamiento del agua y su posterior venta al consumidor, ante el otorgamiento de subsidios económicos a quien desempeñe esta lucrativa actividad b) Monopolización de la prestación de los servicios públicos de alcantarillado y saneamiento básico, así como de las plantas purificadoras de agua, gracias al debilitamiento del régimen jurídico de concesiones.
7 De acuerdo con la posición sostenida por Menéndez Rexach, en los procesos de flexibilización del régimen de concesiones, “El legislador o la administración atribuyen el derecho, pero, una vez atribuido, la gestión del recurso de privatiza y se patrimonializa, en cuanto desaparece la vinculación a unos usos específicos y a unos terrenos determinados.” MENÉNDEZ REXACH, Ángel. “Consideraciones sobre los mercados de aguas en España, en especial, los contratos de cesión de derechos de aprovechamiento en la legislación estatal de aguas”. En: “El Derecho de Aguas en Iberoamérica y España: Cambio y modernización en el inicio del tercer milenio” Madrid. 2002, Pág 65. 8 En el ordenamiento jurídico español, los Mercados de Agua, fueron introducidos por medio del Art 13. de la Ley 46 de 1999, al permitir que el titular de un derecho al uso o aprovechamiento de aguas, ceda temporalmente a un titular de igual o mayor rango, total o parcialmente los derechos de uso que le correspondan. Por su parte en el derecho chileno, los mercados de aguas, fueron introducidos por el Código de Aguas de 1981, bajo la concepción de que una vez se conceda un derecho de uso de aguas a una persona natural o jurídica, éste pasa a constituir un patrimonio del titular y para todos los efectos prácticos tiene el mismo tratamiento que un bien raíz y la reasignación de los derechos de aprovechamiento se efectúa a través del mercado. 9 Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de 2007 manifestó que la venta de los derechos sobre el recurso hídrico a las empresas que explotan distintas industrias, ha generado una serie de impactos negativos sobre el mismo, tales como el secamiento de cauces y la contaminación de fuentes de agua, que ha conducido a negar el acceso a este recurso para riego y consumo humano. Ver: CIDH. Informe Anual 2007. Párr. 30. 10 Estas experiencias fueron implementadas por motivos diferenciados. En el Estado de California los bancos de aguas se crearon como un mecanismo para superar épocas críticas de sequía y de ausencia de productos de consumo humano, sobre la base del intercambio intersectorial de títulos de uso del recurso hídrico. Por su parte, Chile creó este tipo de bancos a partir del Código de Aguas de 1981, como una herramienta de liberalización de los mercados inspirada en una orientación netamente neoliberal.
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c) Construcción masiva de megaproyectos hidráulicos, como distritos de riego o represas, bajo la flexibilización de los regímenes de licencias de construcción y de licencias ambientales d) Monopolización de tecnologías para la extracción de aguas subterráneas o de purificación. e) Diseño de instrumentos económicos y financieros, destinados ya sea a crear subsidios o estímulos en favor de los actores económicos que intervienen en la explotación del recurso o en la introducción de tributos, tasas, precios, incremento de las tarifas de servicios públicos a cargo de los usuarios o destinatarios finales del recurso. Con ello se rompe de forma clara el mito del acceso gratuito y en condiciones de igualdad al recurso hídrico. f) Celebración de tratados de libre comercio y de integración económica, que incluyen cláusulas relativas al uso y aprovechamiento de los recursos hídricos por parte de los sectores privados.
Lo anterior ha estado acompañado de un creciente proceso de depreciación del carácter público del recurso, y ha conducido a la restricción de las facultades de intervención de las autoridades estatales para establecer controles, límites y sanciones ante la explotación irracional y desmedida de los recursos hídricos a manos de las empresas transnacionales. El Estado y dentro de él, las entidades competentes, cumplen un rol de simples observadoras y espectadoras del mayor proceso de extracción de nuestra agua y de agotamiento de sus fuentes. En el caso colombiano, este panorama es aún más desalentador, pues a diferencia de la mayoría de países latinoamericanos, el Estado no ha fijado una política pública en materia de agua. Ello implica que hasta el momento no existe un instrumento de planificación a largo plazo que defina las prioridades y las metas nacionales en el uso, gestión y administración del recurso11, así como los mecanismos de articulación entre las diferentes entidades y organismos de carácter local, regional o nacional que intervendrán en dicha planificación. Sin perjuicio de ello, el Gobierno Nacional no ha encontrado impedimento alguno para acelerar la creación desmedida de instrumentos de gestión12, que carecen de un norte político claro, que adolecen de ciertas
11 Los avances que hasta el momento se han reportado en la definición de una política pública en materia de agua, fue la realización de algunos documentos preparatorios, pero aún insuficientes, entre ellos encontramos: la Estrategia Nacional del Agua (ENA) en 1997, los lineamientos de política para el manejo integral del agua del mismo año. De la misma forma se adelantó la elaboración del Estudio Nacional del Agua, el cual contiene un diagnóstico integral del recurso hídrico en Colombia y cuya información ha sido actualizada en dos oportunidades. 12 Entre los instrumentos de gestión del recurso hídrico que han sido creados encontramos: a) A nivel de cuencas hidrográficas: Los Planes de manejo y ordenamiento de una cuenca (POMCAs) creados por los Decretos 1729 de 2002 y 1480 de 2007. La ordenación de una cuenca tiene por objeto, la planeación del manejo y uso sostenible de sus recursos naturales renovables, para mantener o restablecer un equilibrio entre el aprovechamiento económico de tales recursos y su conservación, especialmente de los recursos hídricos. B) A nivel Regional: Los Planes de Gestión ambiental regional (PGARS) y los Planes de acción trienal (PATs) y Presupuesto anual de rentas y gastos de las Corporaciones Autónomas Regionales (CARs), previstos en el Decreto 1200 de 2004 y en el Decreto 2762 de 2005. El PGAR es el instrumento de planificación estratégico a largo plazo con el que cuentan las Cars que permite orientar su gestión e integrar las acciones de otros sectores hacia el desarrollo regional. Por tanto dichos planes son formulados por la CAR (Corporación Autónoma Regional) en coordinación con las entidades territoriales de su jurisdicción, con los sectores económicos que se asientan en la región, con los representantes de los sectores sociales. Por su parte el PAT es el instrumento de planeación de las CAR a mediano plazo, para cumplir con las metas y objetivos trazados en el PGAR, se definen las acciones e inversiones que se realizarán en un lapso de 3 años. C) Los Planes de saneamiento y manejo de vertimientos (PSMV), establecidos en el Decreto 3100 de 2003 y la Resolución 1433 de 2004. Es el conjunto de programas, proyectos y actividades, con sus respectivos cronogramas e inversiones necesarias para avanzar en el tratamiento y saneamiento de los vertimientos, incluyendo la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de las aguas residuales descargadas al sistema público de alcantarillado, con un horizonte de planificación a diez (10) años. D) A nivel municipal los Planes de Ordenamiento Territorial (POTs), creados por la ley 388 de 1998 y reglamentados por los Decretos: 1686 de 2000, 879 de 1998, 142 de 1998, 2181 de 2006, 4300 de 2007, 1507 de 1998, 2201 de 2003 y 150 de 1999, 1337 de 2002. El POT es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo. E) Los Planes Departamentales de Aguas (PDAs), los cuales son definidos por el Ministerio de Ambiente como la estrategia del Estado para lograr incrementos significativos en el mediano y largo plazo en los indicadores de cobertura, calidad y continuidad de los servicios de agua potable y
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dificultades de coordinación administrativa, y que no cuentan con la suficiencia presupuestaria para adoptarlos de manera efectiva. No obstante lo planteado en líneas anteriores, no puede dejarse de lado, que si bien la planificación es un mecanismo que permite establecer metas en el uso y gestión del recurso hídrico, ella se instrumentaliza de acuerdo a las políticas económicas que sean definidas por los Estados. En el caso de Colombia, si bien no existe una planificación rigurosa y juiciosa, la legislación y el derecho en general han favorecido una visión mercantilista del agua, que preserva y mantiene incólumes los intereses privados de compañías transnacionales. Ante este crítico contexto, es necesario reflexionar sobre el papel que ha cumplido el derecho, pues puede apreciarse que el andamiaje complejo que lo compone, ha operado en función de los intereses privados y en perjuicio directo de los actores sociales más débiles, a quienes hasta el momento ni siquiera se les reconoce materialmente un derecho fundamental a acceder sin limitaciones al uso del agua. Adicionalmente, es preciso destacar que los modelos de gestión y administración del recurso hídrico en América Latina, han sido el producto de la incorporación descuidada de figuras y principios muchas veces ajenos a nuestras costumbres y concepciones propias. Es así como las políticas y legislaciones andinas en materia de aguas, no han recogido las nociones y usos consuetudinarios de los pueblos indígenas y de las comunidades campesinas, habitantes ancestrales y conocedores de este territorio y de sus recursos. Paradójicamente estos actores sociales, son los que padecen diariamente crisis humanitarias, generadas en el aumento de la contaminación de las aguas por el accionar de agentes externos y sufren de un proceso creciente de desposesión de sus tierras13 . Por último, en este breve análisis hacemos un reconocimiento especial de aquellas experiencias de lucha protagonizadas por organizaciones locales, pueblos indígenas y comunidades campesinas en América Latina, quienes han reivindicado históricamente la concepción del agua como un recurso vital y un elemento fundamental, en contravía de las tendencias globalizantes. Así consta en la declaración de San Salvador para la defensa y el derecho al agua (2003), en la que se expresa de forma categórica y contundente un rechazo total a los proceso de privatización del recurso hídrico y en su defecto se propone la creación de una Convención Internacional del Agua, en la que básicamente se pretende la consagración del agua como un derecho fundamental.
2. EL DERECHO HUMANO AL AGUA: DEBATES SOBRE SU FUNDAMENTALIDAD En líneas anteriores logramos demostrar cómo a lo largo de los años, política y jurídicamente se ha implementado en escenarios nacionales e internacionales una lógica mercantilista del aprovechamiento y explotación del agua como recurso natural. Ahora bien, atendiendo el panorama desalentador que arroja el empleo desmedido a que ha sido sometida el agua, e identificando los efectos de la visión economicista aplicada a este recurso, se revela de manera evidente la imposición del sistema capitalista, cuya lógica ha sido aplicada a todos los campos de explotación de industrias y recursos, y la necesidad urgente de construir límites sólidos que frenen su avance y fortalecimiento. Por ello, a continuación ofrecemos una serie de reflexiones para avanzar en la caracterización del recurso hídrico como un derecho humano fundamental, en orden a que esta condición sea considerada prioritaria al momento de reglamentar y autorizar los usos a que él sea sometido, y a limitar el ejercicio abusivo por parte de los operadores económicos particulares y los Estados desarraigados de los sectores populares que los habitan.
saneamiento básico, a través de la unión de esfuerzos institucionales y presupuestales de todos los actores involucrados es decir los Municipios, el Departamento, la Corporaciones y el Gobierno Nacional. 13 GENTES, Ingo. “Derecho de Agua y Derecho Indígena – Hacia un reconocimiento estructural de la gestión indígena del agua en las legislaciones de los países andinos”. Documento conceptual para el Programa WALIR. Santiago de Chile. 2001.
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a . E l va lor económico de l agua no debe ser un pr inc ip io , y mucho menos ser ten ido por
abso lu to El valor económico del agua, entendido, según lo acordaran los Estados, como un principio innegable orientador de su explotación, es insostenible si de proteger la existencia de la vida se trata, particularmente la de los seres humanos. El agua es fuente de vida, por ello es también insostenible afirmar en la actualidad que el agua es simplemente un recurso de explotación, generador de riquezas e impulso de la industria y la economía, como ha sido proyectada por los agentes ejecutores del modelo económico. El agua es, evidentemente, un recurso natural, de cantidades limitadas, pero a su vez debe ser tratada como un bien ambiental, social y cultural, indispensable para vivir dignamente, y no como un bien económico. El agua es una condición indispensable para la realización de otros derechos humanos, y así debe ser tratada. De esta forma, las denominadas “razones de mercado” que han conducido a la monetarización de este recurso han de ceder, en orden a lograr la priorización de la vida en común y en equilibrio, lo cual supone, entre otras cosas, que se propenda porque la naturaleza y las cadenas de reproducción no se alteren de tal manera que sean puestas en peligro la salud, la existencia humana y las condiciones naturales que la permiten14. Es preciso resaltar que la comunidad internacional ha reconocido la vulnerabilidad en que se encuentra el recurso natural del agua, como consecuencia de la explotación desmedida a la que ha sido sometido bajo las banderas del desarrollo de mercados. Por ello, desde 1977, existen en la agenda internacional espacios para acordar y negociar medidas de protección básicas del mismo, dentro de las cuales cabe destacar: (i) la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en Mar del Plata en 1977, en donde se dio al agua el carácter de bien común y con éste se avanzó en el reconocimiento del acceso al agua potable como un derecho de todas las personas; (ii) Conferencia Internacional del Agua Potable y Saneamiento, durante los años 1981 – 1990, que se trazó como objetivo de los Estados el garantizar a cada persona el acceso, en condiciones de calidad y seguridad, al agua, así como a suficientes cantidades del recurso y a instalaciones sanitarias básicas; (iii) la Consulta Mundial sobre Agua Potable y Saneamiento, organizada por PNUD en 1990, y que arrojó como resultado la Declaración de Nueva Delhi, donde se hace un llamado a todas las naciones a participar de una acción conjunta y concertada para que las personas puedan obtener agua potable y saneamiento ambiental; (iv) el Primer Foro Mundial del Agua de 1997, realizado en Marrakech, en el cual se reconocen los riesgos que traen para la humanidad la categorización del agua como un bien comercializable, especialmente en su acceso y costos y en la posibilidad de ser objeto de conflictos políticos y armados; y, (v) la Séptima Conferencia Internacional de Derecho Ambiental “Agua, Derecho y Red de Vida”, celebrada en Sao Paulo en junio de 2003, donde se reconoce que respecto del recurso hídrico existe un derecho humano consistente en la posibilidad de acceder a él en condiciones de servicio público esencial, se exalta su calidad de bien ambiental, social y derecho sustantivo para los seres humanos, esencial para el ejercicio de otros derechos, como la salud, la alimentación digna, la reducción de la pobreza, la protección de los ecosistemas, la estabilidad de las regiones y la paz, derechos todos ellos reconocidos previamente por la Asamblea General de Naciones Unidas, y se contempla la existencia de una obligación a cargo del Estado para proteger el recurso y garantizar su goce por parte de la población15. Lo anterior pone en evidencia que, pese a los compromisos declarados en esos escenarios internacionales, y a que ellos podrían invocarse como posibles fuentes de derecho para la protección del agua, no existe voluntad política de los Estados, ni de los demás sujetos intervinientes en el diseño de las políticas económicas mundiales, para contrarrestar los efectos nocivos
14 Así puede leerse en: Amicus Curiae presentado por FEDEPAZ en el recurso extraordinario planteado por la Minera Yanacocha ante el Tribunal Constitucional del Perú, para declarar inaplicable la ordenanza municipal No. 012-2000, que protege como zona de reserva municipal el cerro Quilish y las microcuencas de los ríos Grande y Porcon. Lima, Perú. Marzo de 2003. www.equiponizkor.org. 15 Respecto a cada una de las conferencias pueden consultarse los textos y actas originales de esos encuentros, publicados en línea. Particularmente en lo relativo a la Conferencia de Sao Paulo de 2007, puede verse además: ARRIETA QUESADA, Liliana. “Agua Dulce y Cambio Climático”. En: AMAYA NAVAS, Oscar Darío. Derecho de Aguas. Tomo II. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Noviembre de 2004. P. 214.
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de la mercantilización de este recurso, también definida y defendida por la comunidad internacional, pues las preocupaciones que oficialmente se propusieron eliminar, persisten y se han agudizado. No obstante la ausencia de compromisos y medidas efectivas adoptadas por los Estados para garantizar el acceso al agua de todas las personas como un derecho fundamental, la obligación que de él se deriva es clara y vigente. Así lo demostraremos a continuación.
b . La innegab le fundamenta l idad de l derecho a l agua La fundamentalidad de un derecho está asociada a su proximidad con la dignidad de la persona y a su existencia misma, de ahí que afirmemos, entonces, que la fundamentalidad del derecho al agua se deriva del concepto normativo del ‘respeto a la dignidad humana’ y de la ‘garantía a la vida e integridad de las personas’. Lo anterior significa que es deber de los Estados salvaguardar estos derechos en forma inmediata contra todo acto que los amenace, particularmente a la vida en condiciones de dignidad, lo cual comporta una carga adicional de protección, consistente en respetar la elección de proyectos de vida propios, en garantizar el acceso a las circunstancias materiales necesarias para desarrollarlos y en preservar la intangibilidad de los cuerpos y espíritus de sus titulares16. Estos factores revisten la connotación de fundamentalidad y a su vez comunican esa condición a los derechos que acompañan. De esta manera, la vida en condiciones de dignidad debe ser entendida como la posibilidad real de acceder a ciertos bienes o servicios materiales17 y de disfrutar de ciertas condiciones de existencia18, las cuales deben ser garantizadas por el Estado19. Un claro ejemplo de ello es el del recurso agua y del derecho de acceder a ésta. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su calidad de órgano competente para pronunciarse sobre los compromisos asumidos por los Estados en relación con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, declaró en su Observación No. 15 que el derecho al agua es un derecho humano, fundamental e indispensable para la vida digna de todas las personas, y condición previa para la realización de otros derechos humanos, igualmente esenciales para la existencia de los individuos y las comunidades20.
16 Así ha entendido la Corte Constitucional colombiana el concepto de vida en condiciones de dignidad. Consultar, verbigracia, las sentencias T-270-07, con ponencia del magistrado Jaime Araujo Rentería, y T-244-94, con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara. 17 Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencias T-124 de 1993 y T-958 de 2001. 18 Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencias T-596 de 1992, T-296 de 1998, C-012 de 2001 y T-796 de 1998. 19 Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T-1430 de 2000. 20 Así se lee en el texto de la Observación en comento:
“El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. “[…] “El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica. “[…] “El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de
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En esa ocasión, el Comité reconoció tres elementos básicos dentro del alcance del derecho al agua en su dimensión fundamental, a saber: (i) el derecho a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, asequible y accesible; (ii) el derecho a destinarla al uso personal y doméstico y al ejercicio de los demás derechos reconocidos en los instrumentos internacionales de protección, principalmente para evitar el hambre, la desnutrición y las enfermedades; y (iii) el deber de los Estados de garantizar su acceso en condiciones que aseguren el suministro de ese recurso a las generaciones presentes y futuras. Ese reconocimiento y alcance del derecho al agua fue motivado, esencialmente, en el marco del panorama desolador que desde hace varios años se observa en diferentes latitudes y territorios del mundo, asociado a numerosas muertes por deshidratación e inanición y la insatisfacción de necesidades de consumo y alimentación adecuada; a los elevados riesgos de enfermedades relacionadas con el abastecimiento, o mejor, el desabastecimiento de agua potable; a la desatención de las necesidades de higiene personal, doméstica y ambiental; a la imposibilidad de las personas pertenecientes a sectores populares y marginados de los beneficios económicos, de procurarse medios de subsistencia; así como a la dificultad y obstáculo para distintas comunidades tradicionales de disfrutar determinadas prácticas culturales y ancestrales, asociadas al acceso al recurso hídrico. En definitiva, al contexto de exclusión acentuada que se ha consolidado en torno al disfrute del agua. Por su parte, en la región americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa C. Paraguay, tras entender que el derecho de “acceso al agua limpia impacta de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos”, ordenó al Estado suministrar de manera inmediata y periódica, agua potable suficiente para el consumo y aseo personal de los miembros de la Comunidad. Esta interpretación la construyó invocando el derecho al agua consagrado en los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y haciendo uso de la lectura propuesta por el Comité del mismo nombre21.
i . Exper ienc ia ju r isprudenc ia l co lomb iana : En Colombia hoy se afirma el reconocimiento de la fundamentalidad del derecho al agua, pero todo gracias a los desarrollos jurisprudenciales logrados por nuestro tribunal constitucional. A continuación nos permitiremos citar algunas de las reflexiones construidas por la Corte Constitucional colombiana en torno a la protección, garantía y exigibilidad del derecho al agua. En lo relativo a la caracterización del derecho al agua como un derecho fundamental, sostuvo:
“El agua es un derecho fundamental cuando está destinada al consumo humano, caso en el cual puede ser amparado a través de la acción de tutela”22.
A lo cual agregó:
utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pacto”.
21 Así se lee en el texto de la sentencia en cita:
“[…] En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia. Al respecto, el citado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado la especial vulnerabilidad de muchos grupos de pueblos indígenas cuyo acceso a las tierras ancestrales puede verse amenazado y, por lo tanto, su posibilidad de acceder a medios para obtener alimento y agua limpia”. (Párr. 167).
Cfr. también: U.N. Doc. E/C.12/1999/5, ‘El derecho a una alimentación adecuada’ (art. 11), (20º período de sesiones, 1999), párr. 13, y U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 117, ‘El derecho al agua’ (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), (29º período de sesiones 2002), párr. 16. 22 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T-410-03.
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“El suministro de agua potable constituye un servicio público domiciliario23, de carácter esencial para la vida, que cuenta con un espacio propio en la configuración constitucional de nuestro Estado social de derecho. “Sin agua no hay vida. Por ende, el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores. “Así entonces, según lo expuesto, el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano, , pues es indispensable para la vida, no a otro tipo de necesidades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados, que diluyen esa condición. Por lo tanto, como lo ha señalado esta Corporación, la vulneración de este derecho, destinado a ese uso específico, es amparable a través de la acción de tutela” 24.
Adicionalmente, al analizar la evolución de su propia jurisprudencia sobre la protección del derecho a acceder al agua potable, destinada al consumo humano, la Corte manifestó:
“[E]n sentencia T-406 de 1992, la Sala Primera de Revisión concedió la tutela por violación de los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana e igualdad del accionante y de los habitantes de un barrio en Cartagena que carecían por completo del servicio de alcantarillado. “En igual sentido, la sentencia T-570 de 1992, dijo que ‘[e]l hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa situación’. Así mismo, la sentencia T-539 de 1993 concedió la tutela y ordenó al prestador del servicio público de acueducto y alcantarillado del municipio de Lorica (Córdoba) adelantar las obras necesarias o tomar medidas para que el servicio de agua potable se preste con regularidad, presión y calidad aceptables y aptas para el consumo humano en algunos barrios de la localidad donde se afectaban los derechos fundamentales de los accionantes. También, para proteger el derecho fundamental al suministro de agua apta para el consumo de los solicitantes de tutela, las sentencias T-244 de 1994 y T-092 de 1995 ordenaron la construcción de acueductos en los municipios de Aipe (Huila) y Guaduas (Cundinamarca) y, ante la notoria deficiencia de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la población de Taganga, la sentencia SU-442 de 1997 concedió la tutela de los derechos a la vida y al suministro de agua potable y ordenó al gerente de Metroagua y al Alcalde de Santa Marta que continúen con la licitación para la construcción de una nueva planta de tratamiento que permita llevarle agua a la comunidad en condiciones de potabilidad.
23 Al referirse al servicio público del agua, la Corte Constitucional afirmó:
“[…] los servicios públicos no son una carga para el Estado, sino “un logro conceptual y jurídico de los ciudadanos en su propio beneficio”, concepción ésta que da cuenta de la transformación del Estado al servicio de los gobernados […]. “Los servicios públicos como instancia y técnica de legitimación no son fruto de la decisión discrecional del poder público sino aplicación concreta del principio fundamental de la solidaridad social (CP arts. 1 y 2). A través de la noción de servicio público el Estado tiene el principal instrumento para alcanzar la justicia social y promover condiciones de igualdad real y efectiva. Su prestación comporta una transferencia de bienes económicos y sociales con base en el principio de justicia redistributiva que, mediante el pago discriminado de los servicios públicos según estratos y en función de la capacidad económica del usuario, permite un cubrimiento a sectores marginados que, en otras circunstancias, no tendrían acceso a los beneficios del desarrollo económico. De esta forma se garantizan las condiciones materiales para el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y para la consecución de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) de toda la población”. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia T-270-07.
24 Ibidem.
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“Pero, incluso, la acción de tutela ha resultado procedente para proteger el derecho fundamental al agua potable no sólo para hacerlo exigible frente al prestador del servicio público, sino también cuando han sido algunos particulares los que han impedido su ejercicio de manera arbitraria, puesto que cuando ‘la actividad privada afecta grave y directamente el interés colectivo y pone en peligro los derechos de un número plural aunque determinado de personas, la respectiva conducta se hace más perniciosa y repudiable, porque el daño es potencialmente más nocivo en cuanto afecta o puede comprometer a un mayor número de víctimas, casi todas ajenas a los motivos que mueven al infractor, quien muchas veces obra por motivos innobles o fútiles’. Así, por ejemplo, en sentencia T-413 de 1995, la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela instaurada contra la Junta Administradora del Acueducto regional "La Cuchilla" situado en el municipio de San Agustín (Huila), la cual decidió autorizar la utilización del agua para regar predios, lavar vehículos y para el consumo de animales, pese a que se afectaba el servicio domiciliario de agua potable al accionante y a otros usuarios del acueducto. De igual manera, en sentencia T-244 de 1994, la Sala constató que la construcción de un muro en el predio de unos particulares represaba el agua que requerían los habitantes de una población para el consumo humano, pese a lo cual las autoridades competentes no habían tomado medidas al respecto. En esa ocasión, la Sala concedió la tutela y consideró que ‘deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solución a los problemas señalados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carácter transitorio para permitir la circulación o fluido del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carácter permanente, la cual consiste en la orden de construcción de un acueducto para la vereda’. “[…] “También en sentencias más recientes, la Corte ha mantenido su línea jurisprudencial y ha reiterado que el derecho al consumo de agua en condiciones de potabilidad tiene rango fundamental y puede ser protegido por vía de tutela cuando existe afectación particular del derecho fundamental o cuando existe un perjuicio irremediable que autorice la intervención urgente del juez de tutela, siempre y cuando el suministro de agua sea requerido para el consumo humano y no para otras necesidades. En efecto, en sentencia T-022 de 2008, la Sala Séptima de Revisión concedió la tutela del accionante y su familia, quienes se encontraban en una grave situación de insalubridad por la indebida construcción o falta de alcantarillado en su casa, lo cual producía desbordamiento de aguas negras y contaminación del agua que consumían. En esa ocasión, la Sala ordenó al Alcalde de Cartagena la construcción del alcantarillado en el sector afectado y ‘hasta tanto se dé la solución definitiva… ejecute medidas provisionales, idóneas y gratuitas, encaminadas a la cesación de las molestias y perjuicios que padecen el accionante Guillermo A. Quintero Montes y su grupo familiar […]’. Igualmente, en sentencia T-1104 de 2005, la Sala Primera de Revisión reiteró el carácter ius fundamental del derecho al agua potable, al advertir que ‘el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podrá considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del líquido, sin aplicarle ningún tipo de tratamiento cuando no reúne las condiciones físicas, químicas y bacteriológicas mínimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores […] la falta de prestación de éste servicio también está llamada a constituir una posible violación del derecho que tienen todas las personas a vivir una vida digna. Se concluye entonces que el servicio público domiciliario de acueducto puede ser objeto de protección judicial a través de la acción de tutela’. De la misma manera, en sentencia T-410 de 2003, la Sala de Revisión ordenó al Alcalde del municipio de Versalles (Valle del Cauca) que, en un término no superior a 6 meses, garanticen el suministro efectivo del servicio público de acueducto, con los niveles de calidad, inmediatez y regularidad exigidos por la Constitución y la ley, por cuanto ‘el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando está destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida. Por lo tanto, como lo ha señalado esta Corporación, la vulneración de este derecho es amparable a través de la acción de tutela’”25.
Finalmente, consideramos necesario hacer énfasis en un reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante el cual esta Corporación amplió el alcance dado a los usos del agua para ser protegidos en el ámbito de la fundamentalidad del derecho. Así mismo reconoció en el texto de la decisión la existencia de una tensión entre el derecho de acceso al agua y el derecho a explotar económicamente este recurso en desarrollo de la libertad de empresa. En esa ocasión la Corte sostuvo, tras citar la postura del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ya señalado previamente en este artículo, lo siguiente: 25 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-888-08.
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“El agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos. “[…] “El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos [sin que ello signifique negar su destino a otros fines igualmente esenciales dentro del alcance fundamental del derecho]”26.
De las anteriores citas logra evidenciarse cómo la jurisprudencia constitucional colombiana, en sus primeros pronunciamientos, señaló que el derecho al agua era un derecho fundamental cuando estuviese destinado al uso de las personas , en cuanto contribuía a la vida, la salud y la salubridad pública, y que, por el contrario, no era un derecho fundamental, cuando se destinaba a otro tipo de necesidades, tales como la explotación agropecuaria o a terrenos deshabitados. Con el tiempo, específicamente desde 2007, y con apoyo en la interpretación lograda por el Comité DESC del Pacto de la misma materia, incorporó nuevos usos al ámbito de protección del agua como derecho fundamental, los cuales se han reiterado en las sentencias subsiguientes. Adicionalmente debe aclararse que, no obstante haber identificado la clara tensión aún vigente entre los derechos a la libertad de empresa y de acceso al agua, no hizo pronunciamiento alguno para superarla. Pese a que la actual postura de la Corte Constitucional colombiana representa un avance en la protección del recurso hídrico, no señala ningún parámetro claro que (a) limite el ejercicio desmedido de los derechos económicos y de explotación que se reconocen esencialmente a las empresas y corporaciones, y (b) que a su vez privilegie la protección del derecho al agua a todas las personas, en condiciones de igualdad, para asegurarles circunstancias dignas de existencia. Ello pone de presente el funcionamiento de las instituciones, incluso aquellas llamadas a garantizar el contenido y la efectividad de los derechos, bajo las lógicas salvajes de los mercados capitalistas. El problema que subsiste es de tipo económico y político, y éste no será resuelto de fondo por pronunciamientos judiciales.
3. REFLEXIONES EN TORNO A LA RESPONSABIL IDAD DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES
a . Empresas Transnac iona les – ETNs: un ac tor centra l para Co lomb ia y Amér ica La t ina
Las empresas transnacionales, son la expresión de la trasformación y evolución del sistema económico capitalista, en el que las potencias industrializadas, si bien siguen desempeñando un papel determinante en el juego de poderes, han cedido su protagonismo en el ámbito productivo y comercial, a la iniciativa privada, que persigue la satisfacción de intereses aún más específicos e individualistas. Es así como en la actualidad se calcula que existen en el mundo más de 77.000 empresas transnacionales, y unas 770.000 filiales fortalecidas por millones de proveedores27. A manera de ejemplo describiremos a continuación, algunos elementos de la implantación del modelo económico capitalista en Colombia y el papel preponderante que en él adquirieron las ETNs.
26 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-270-07. 27 Declarado por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a través del Informe titulado Las empresas y los derechos humanos: catálogo de normas internacionales sobre responsabilidad y rendición de cuentas por actos cometidos por empresas, conocido también como el “Informe Ruggie”, del 19 de febrero de 2007. Párr. 64.
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Tal y como se desprende de los casos presentados y de las evidencias recaudadas por el Tribunal Permanente de los Pueblos28, el primer momento de gran expansión de la inversión extranjera en Colombia se percibió en los años 50, al acatar las recomendaciones formuladas por una misión enviada por el gobierno de los Estados Unidos, según las cuales aquella debía extenderse a muchas ramas de la economía29. En los años 90, se instauró un nuevo régimen cambiario que permitió dar un tratamiento preferente a la inversión extranjera, de tal forma llegó a equiparársele a la nacional, y a concederle, entre otros, subsidios especiales entregados por el gobierno colombiano, el acceso a líneas de crédito diferenciales, el uso de sistemas de importación o exportación de bienes estimulados por el Estado. A ello se sumó la ausencia de una reglamentación de responsabilidad social empresarial y del deber de respetar los derechos humanos. La inversión extranjera, se concentró en las finanzas, los servicios públicos y la industria minero-energética. En este período dicha inversión pasó de 500 millones de dólares (en 1990) a 6.966 millones (en 1997), es decir, se verificó un crecimiento económico de 1.300%, y unos correlativos beneficios para los inversores, sin que ello redundara en el mejoramiento de las condiciones de vida de la población. Es así como, según el informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)30, para el año 2007, 17 millones de colombianos y colombianas viven en la pobreza y 6 millones se encuentran en la indigencia, subsistiendo con menos de un dólar diario. La distancia entre los más ricos y los más pobres sigue en aumento, ejemplo de ello es que solo el 0,3% de la población colombiana es propietaria de más de la mitad de las tierras agrícolas del país31. Los recursos naturales en peligro de extinción o con un fuerte potencial económico cómo el agua32, la biodiversidad, los recursos genéticos o el petróleo33, son los más apetecidos por los agentes del modelo. Sus intereses se ven reflejados en el diseño e implementación de instrumentos internacionales de cooperación entre los que se destacan, como ya fue indicado, los tratados de libre comercio, celebrados entre países del tercer mundo y las potencias mundiales, mediante los cuales se aparenta ubicar en un plano de igualdad, para efectos comerciales, a países con realidades sociales y económicas contrapuestas, en orden a prever reglamentaciones y condicionamientos laxos y flexibles que garanticen el acceso a los recursos naturales de los países más pobres y aseguren la invasión del capital extranjero en sus economías.
28 Sentencia Tribunal Permanente de los Pueblos. Sesión Colombia, Julio 25th, 2008. Fundador Presidente. Lelio Basso (italia), Salvatore Senese (italia). Pronunciada durante el evento: “Empresas transnacionales y derechos de los pueblos en colombia, 2006 – 2008” Sesión final. Bogotá, Auditorio León de Greiff, Universidad Nacional de Colombia 21 – 23 de julio de 2008. 29 El asesor técnico de la Comisión, Lauchlin Currie, consideraba como eje de la estrategia económica a implantar en territorios latinoamericanos, la despoblación del campo y la urbanización intensiva, en orden a lograrlo sostenía que “la guerra puede tomar el lugar de un programa de movilidad acelerada”. Este modelo de desarrollo se impuso en Colombia en un contexto de extrema violencia. 30 Informe sobre Desarrollo Humano 2007-2008. Publicado por Grupo Mundi-Prensa. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD 27/11/07. 31 Ibidem. 32 La reserva potable y dulce de agua apta para consumo humano es de 3% del total existente, la mayor parte de ese 3% está en los glaciares y casquetes polares, por lo que el volumen accesible es de 12 mil kilómetros cúbicos, y la mitad la consume la humanidad. En los próximos años se pronostica un consumo de 100% y la escasez se asoma como nueva amenaza, gracias a la naturaleza misma de este recurso por su naturaleza recorre muchos tramos de territorios que permite ser compartido por varias naciones, al ejercer el control para garantizar el abastecimiento, desnuda conflictos por el agua cómo ya se observa en varios lugares del mapa mundial. 33 Al respecto, el Departamento de Energía Norteamericano, calcula que para mediados del siglo XXI las reservas de petróleo no alcanzarían a cubrir la demanda mundial. Si para el año 2000 eran calculadas en 1.033 billones de barriles, estos cubrirían unos 40 años más si se mantiene el ritmo de consumo de 73 millones de barriles diarios, pero si se incrementa 2% anual como se prevé, se acorta la vida de la reserva.
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Colombia actualmente tiene pendiente la aprobación del TLC (Tratado de Libre Comercio) celebrado con los Estados Unidos de América, mediante el cual no solo se permite la entrada y salida de todo tipo de productos para el intercambio, sino que además, a través de la protección a la propiedad intelectual, se facilita la apropiación de recursos naturales nacionales para uso exclusivo de quien obtenga patentes de invención o de procedimiento, las cuales caen en manos primordialmente de empresas transnacionales. Es claro, que este convenio no tiene en cuenta la desventaja productiva y competitiva de Colombia frente a los EE.UU, hecho que según expertos analistas fomentará la contratación de mano de obra barata por parte de empresas extranjeras, incentivando así la creación de maquilas al servicio del capital34. Esta estrategia de apropiación y usurpación de los recursos por parte de empresas transnacionales en Colombia35, se ha acompañado de un fuerte componente de militarización e inversiones cuantiosas para la guerra, expresadas en el Plan Colombia (Fases I y II), financiado directamente por los Estados Unidos, el cual se ha ligado al Plan Puebla Panamá, que pretende la regionalización del conflicto para extenderlo a las fronteras de Perú, Ecuador, Brasil y Venezuela en una búsqueda de la seguridad de las reservas de petróleo existentes en América Latina y El Caribe, que ascienden aproximadamente a un 13% de las reservas mundiales. La consolidación de las empresas transnacionales en Colombia y en América Latina es una expresión de la temible expansión del sistema económico imperante que auspicia la explotación de recursos en forma indiscriminada, con la única finalidad de extender y perpetuar su poder a nivel mundial. De ahí, la importancia de responsabilizar política y jurídicamente su accionar, de establecer ciertos límites al ejercicio de sus actividades extractivas y explotadoras, bajo la bandera de la reivindicación de la dignidad del pueblo latinoamericano.
2 .1 . Responsab i l idad de las ETNs por v io lac ión de l derecho humano a l agua
34 El programa de ajuste y cambio de la economía en Colombia se ha dado en un proceso desde la década de los 90 s, el cual se orientó por el recetario neoliberal impuesto en América Latina. Ocho elementos sirvieron de fundamento: 1. Apertura Económica y baja de aranceles, 2. Reducción del papel económico y social del Estado, privatización de activos públicos, control monetario, ajuste fiscal y equilibrios macroeconómicos como objetivos centrales de la política económica. 3. Recorte del gasto público y eliminación de subsidios, 4. Normativas favorables a la inversión extranjera, 5. Fortalecimiento del capital financiero, 6. Deslaboralización y flexibilización del mercado de trabajo, 7. Apertura e impulso a la explotación de los recursos naturales, 8. Predominio del ejecutivo sobre las demás ramas del poder público. Estos elementos los desarrolla en la actualidad el estado colombiano planteándolos en los siguientes textos: Documento de la ONU “Objetivos del Desarrollo del Milenio 2015” y muchos de sus elementos se encuentran en el Plan de desarrollo Nacional 2004-2006 “Hacia un Estado Comunitario” del presidente Álvaro Uribe Vélez. 35 “[…] También se escuchó en estas audiencias la memoria de numerosas víctimas, además de especialistas y expertos, lo cual permitió descifrar una política de las empresas y del Estado colombiano, muchas veces presionados por organismos multilaterales como el Banco Mundial, el FMI y el BID, de imponer las reglas de juego del capital por encima de cualquier valor humano y social y de la misma vida. Se recordó, entre otros, a los sindicalistas de Coca-Cola, de Nestlé y de Drummond; a los 80 campesinos, afrodescendientes e indígenas sacrificados en la Operación Génesis para “limpiarle” los territorios ancestrales a las empresas madereras y palmeras que arrasaron con la biodiversidad de la región del Pacífico; a los numerosos indígenas sacrificados en las luchas del Cauca por la liberación de la Madre Tierra; las innumerables víctimas de resguardos indígenas y comunidades campesinas sacrificadas por el paramilitarismo al servicio de las empresas petroleras y mineras como la Anglo Gold Ashanti, la Kedhada, la B.P. en el Sur de Bolívar, en el Casanare, en el Putumayo, en el Macizo Colombiano, en el Eje Cafetero; a las innumerables víctimas del Urabá, del Bajo Atrato y del Magdalena a quienes los paramilitares financiados con los dineros de la Chiquita Brands y otras multinacionales asesinaron, desaparecieron y desplazaron; a los centenares de millares de pobladores que han visto deteriorarse irreversiblemente su calidad de vida, desde que empresas como Unión Fenosa, Canal Isabel II, Endesa, Aguas de Barcelona, compraron las empresas locales de acueducto y energía y sometieron a las reglas de juego de la rentabilidad privada servicios tan inherentes a la calidad de la vida […]. En: Sentencia Tribunal Permanente de los Pueblos. Sesión Colombia, Julio 25th, 2008. Fundador Presidente. Lelio Basso (italia), Salvatore Senese (italia). Pronunciada durante el evento: “Empresas transnacionales y derechos de los pueblos en colombia, 2006 – 2008” Sesión final. Bogotá, Auditorio León de Greiff, Universidad Nacional de Colombia 21 – 23 de julio de 2008.
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Debido al rol que desempeñan las ETNs en la sociedad capitalista, han adquirido un poderío desmesurado en las más diversas esferas y una influencia decisiva en la vigencia de toda clase de derechos humanos fundamentales36. Así, con su actividad y políticas, las empresas transnacionales afectan los derechos a gozar de una alimentación suficiente y sana, a la salud, a la vivienda, a un empleo en condiciones dignas, estable y libremente elegido, a la libertad sindical, a la seguridad social, a un medio ambiente sano y seguro, al acceso y uso del agua, a la educación, a la información con pluralidad de fuentes, a la libertad de expresión, a la democracia representativa, a la participación popular, a la justicia, a la no discriminación por razón de sexo, raza, religión o creencia, y sobre todo al derecho de los pueblos a la libre determinación, a la soberanía en el manejo y disposición de sus recursos y riquezas naturales y a la preservación de su propia identidad37. Ello encuentra su justificación en que el objetivo de las empresas transnacionales es obtener el máximo beneficio con el mínimo de gastos o de obligaciones sociales; visión ésta que no concuerda con la tendencia actual de incluir la protección de los derechos humanos en el proceso de desarrollo económico38. Es innegable que las actividades de las empresas transnacionales tienen consecuencias tanto en los derechos colectivos como en los individuales y sus aspectos sociales; tanto en el derecho al desarrollo, bandera de sus prerrogativas, como en el derecho al agua, objeto del presente análisis. A continuación presentamos algunas reflexiones en relación con la responsabilidad de estas empresas, por la trasgresión del derecho a acceder al recurso hídrico39, en su concepción de derecho humano fundamental. Es deber de los Estados proteger a los individuos sometidos bajo su jurisdicción contra violaciones a los derechos humanos no atribuibles directamente a sus agentes, la cual se extiende a los abusos cometidos por las compañías de capital privado. Por ello es obligación de los Estados adoptar medidas para regular y decidir sobre esas afectaciones. Sin embargo, existe una creciente preocupación de que los Estados no entiendan a cabalidad ese deber ó no tengan la voluntad política de interferir en el ejercicio desmesurado, excesivo y, en ocasiones, criminal de las empresas transnacionales, pues, en su condición de sujetos originarios del derecho internacional, se han mostrado reacios a adoptar normas de derechos humanos de ese carácter, vinculantes para las empresas, y a crear mecanismos e instancias adecuadas para debatir y definir su responsabilidad. Los tratados de derechos humanos no abordan de manera explícita la responsabilidad jurídica directa de las empresas, haciendo evidente la ausencia de interés por limitar el ejercicio de su actividad económica. Si bien en el Sistema Universal de 36 Así lo sostuvo CETIM (Centre Europe – Tiers Monde / Centro Europa – Tercer Mundo) en su artículo titulado “Las actividades de las empresas transnacionales. Necesidad de su encuadramiento jurídico”, disponible en www.cetim.org (consultado el 20 de octubre de 2008). 37 Al respecto, Eduardo Tamayo en su artículo En entredicho el Pacto Mundial de la ONU con transnacionales, ejemplifica esta circunstancia, al referir: “La lista de transnacionales que han atentado contra el medio ambiente y el derecho a la vida es larga. Contra algunas de ellas se han formulado demandas judiciales: la petrolera Texaco ha sido enjuiciada en Estados Unidos por daños ambientales en la Amazonía ecuatoriana; la Novartis en Brasil por la utilización de la soja transgénica, violando el principio de precaución; la Unión Carbide en la India y Estados Unidos por su responsabilidad en la catástrofe de Bhopal que costó la vida a miles de personas”. Disponible en www.americalatinaenmovimiento.com 38 Así lo sostiene el Sr. El Hadji Guiseé, Presidente-relator del Grupo de trabajo sobre métodos y actividades de las empresas transnacionales de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos creado en 1998. En: HADJI GUISSE, El. El ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales: la Cuestión de las empresas transnacionales. Julio 5 de 2002. 39 Uno de los más graves efectos de las actividades desempeñadas por las ETNs, es la generación de cantidades exorbitantes de desechos comunes y peligrosos en los cuerpos de agua, algunos de los cuales no pueden ser almacenados de ninguna manera. Eliminarlos a veces resulta costoso y ha dado lugar a que se considere más barato y cómodo transferir los desechos tóxicos a regiones como América Latina y África, en donde las leyes ambientales consagran parámetros débiles en esta materia, que someterse a algunos procedimientos de reaprovechamiento de los residuos o de desarrollo de tecnologías limpias para su eliminación o tratamiento compatible con el medio ambiente.
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protección de los Derechos Humanos y en el Sistema Europeo, existen algunos pronunciamientos, recomendaciones y observaciones de órganos de control internacional sobre el tema, éstos son ambiguos, precarios e insuficientes, y abren sólo parcialmente la puerta al reconocimiento de que las empresas son capaces de infringir los derechos humanos40, pues no prevén sanciones o consecuencias ejemplares ante su infracción. Varias iniciativas intergubernamentales recientes, promovidas de manera especial por sectores de la sociedad civil, se centraron no sólo en la promulgación de normas para las empresas sino también en formas de mejorar la rendición de cuentas de su “cumplimiento”. Así, para citar un ejemplo, en respuesta a sus demandas, cualquier persona puede en el marco de las Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), presentar una queja contra una empresa multinacional dirigida a la atención de un Punto Nacional de Contacto (PNC); procedimiento éste de naturaleza no judicial. Estos mínimos avances se fundan en el principio de que aunque los Estados tienen la responsabilidad primaria de proteger los derechos humanos, las empresas multinacionales y otras empresas comerciales – incluyendo a sus directivos y a las personas que trabajan para ellos – son también responsables de promover y asegurar los derechos humanos, entre ellos el derecho al agua, en todos los territorios, en los términos en que se establece en los principales instrumentos sobre la materia. No obstante lo anterior, esos esfuerzos resultan insuficientes toda vez que no tienen fuerza de ley, ni efectos vinculantes, ya que para ello deben ser incorporadas en los ordenamientos jurídicos internos. Pese a que algunas de las normas que pueden contribuir a edificar un sistema de responsabilidad de las ETNs ya se encuentran contenidas en algunos tratados suscritos por los Estados, depende de éstos últimos asegurarse que las empresas transnacionales estén sujetas a esas disposiciones. En otras palabras: la efectividad jurídica de esas obligaciones estará atada a que los Estados establezcan y refuercen el marco legal y administrativo necesario para asegurar que las empresas transnacionales y de otro tipo las implementen, a la par que otras relevantes de orden nacional e internacional, sometiéndose de nuevo la protección de nuestros derechos a la voluntad e intereses económicos y políticos de los Estados y a las prioridades que el mercado impone. Un amargo sabor deja todo ello. La persecución de la responsabilidad de las empresas transnacionales hoy se caracteriza por su especial vaguedad y la omisión de abordar con detalle las necesidades que la explotación ejercida por estos sujetos ocasiona en los territorios en que se desenvuelven; así, se continúa legitimando la estructura que genera una inequidad sin límites. El peligro que las actividades desplegadas por las ETNs, hacen correr en nuestros territorios, y particularmente a nuestros recursos hídricos, ameritan la adopción de normas más rigurosas y vinculantes, mecanismos de persecución y rendición de cuentas más eficaces, estímulos para la creación y apropiación de tecnologías más limpias, y la configuración de instancias en donde se debata de manera efectiva su responsabilidad por daños y afectaciones al agua como un derecho humano fundamental y colectivo. Hoy es necesario reducir los daños individuales y sociales impuestos por los mercados, y luchar fehacientemente contra la impunidad de la que gozan las empresas transnacionales por el poder que se deriva de su dinero y control.
4. CONCLUSIONES
1. Las decisiones políticas internacionales, adoptadas por las potencias mundiales, las instituciones financieras del mismo orden y demás organismos de decisión, se orientan a priorizar concebir al agua como un bien objeto de explotación y de generación de riqueza. Para ello se han valido de instrumentos y mecanismos jurídicos que facilitan la mercantilización del recurso.
2. La fundamentalidad del derecho al agua encuentra numerosos obstáculos, dentro de los que se resaltan: (a) la tensión constante que genera la existencia y protección prevalente del derecho de explotación y la libertad de empresa, respecto a la comercialización de recursos naturales; y, (b) la ausencia de verificación de una sólida
40 “Informe Ruggie”. Op Cit.
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voluntad política estatal e internacional de privilegiar el acceso básico y esencial al agua y su destino a usos fundamentales para garantizar la vida en condiciones de dignidad.
3. Las empresas transnacionales han adquirido un impresionante rol en la economía mundial y en el impulso del desarrollo. En el marco de esas circunstancias han propendido, entre otras, por una explotación excesiva de los recursos naturales, entre ellos las fuentes hídricas, y, con ello, por el reconocimiento de un margen de libre maniobra para lograr los propósitos de toda industria: la acumulación de capital.
4. La responsabilidad de las empresas transnacionales en materia de derechos humanos es hoy un camino por recorrer y edificar, y requiere un pleno reconocimiento de la participación de esas corporaciones en la vulneración de los mismos, sea como consecuencia de la explotación sin límites que ejercen en un sector de la economía, y de la negación de derechos individuales y colectivos en ese proceso, sea como efecto de su desmedida acumulación de riquezas ó sea como producto de su participación en empresas criminales para asegurar la continuidad de su actividad.