efectos del contrato de fianza en las relaciones …

EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA EN LAS RELACIONES ENTRE ACREEDOR Y FIADOR

Por el Dr. JOSE ALBERTO ZAMBBANO VELASCOAsistente en los Institutos de Investigación de la Facultad

I —NOCION PRELIMINAR

A.—Importancia y problemática.B.—El principio de DE PAGE sobre el equilibrio de rela

ciones entre las partes concurrentes al contrato de fianza.

I —NOCION PRELIMINAR

A.—Importancia y problemática.Las relaciones que en virtud del contrato de fianza se es

tablecen entre acreedor y fiador, ocupan primer plano al estudiar los efectos de dicho contrato ya que el fiador se obliga respecto del acreedor, a ocupar caso de incumplimiento de la obligación del deudor principal, su lugar y puesto.

Importa en consecuencia determinar: lo que debe, cuándo debe y en qué medida debe; es decir, las obligaciones del fiador y por vía de consecuencia los derechos del acreedor (1).

No obstante, tal estudio no agota la problemática de la fianza ya que ésta por la circunstancia de ser contrato accesorio, sólo valdrá, en la medida que existe una obligación principal válida que garantice ; así la fianza no subsiste si la obligación principal desaparece y lo que afecte la existencia de ésta (de la obligación principal), al incidir sobre el contrato accesorio de fianza opera su extinción en la extensión y medida de aquélla.

Así el art. 1832 del Código Civil dispone que el fiador pue-(1) DE PAGE HENRI. Traité Elémentaire de Droit Civil Belge. Tome

Sixieme. Les Biens (deuxième partie). Les Sûretés (Premiere Partie). Pág. 860. N9 876. Bruxelles. Etablissements Emile Bruylant. Société Anonyme D’Editions Juridiques et Scientifiques. Edic. 1942.

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de oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales.

Estas excepciones que afectan la obligación principal y que en los términos del artículo citado puede oponer el fiador al acreedor, abarcan las relativas a su nacimiento, vida o extinción; así creemos con DE PAGE (2) incorrecto que el Cód. Civil en su art. 1832 y la doctrina influida por su ubicación, las examinen a propósito de la extinción de la fianza, si bien los arts.1824 y 1826 ejusdem sobre relaciones entre deudor y fiador y cofiadores, hablan de excepciones parecidas.

Por razón de método jurídico estudiaremos estas excepciones al tra tar los efectos de la fianza y así nos obligamos a examinar nuevos puntos de vista de las relaciones entre acreedor y fiador.

Al presentar su estudio sistemático y reunir materias afines, de ordinario diseminadas, se remedia la búsqueda angustiosa del práctico y se ofrece un cuadro conjunto de los efectos de nuestro contrato.

La situación personal del fiador frente al acreedor es muy peculiar desde el punto de vista legal.

El fiador posee mi “status” propio, que en realidad es de favor; si bien constreñido a pagar la obligación del deudor principal si éste no la cumple, puede exigir, caso de proceder, excusión de bienes del deudor principal y caso de pluralidad, división de la obligación entre todos los fiadores comprometidos.

Estos derechos reciben los nombres de “BENEFICIO DE EXCUSION” y “BENEFICIO DE DIVISION” y se estudian a propósito de los efectos de la fianza en las relaciones entre acreedor y fiador cuya materia acaparan en el título correspondiente de nuestro ordenamiento legal.

Por las razones expuestas estudiaremos sucesivamente: los derechos del acreedor frente al fiador; las excepciones que el fiador puede oponer al acreedor y los beneficios que lo favorecen: excusión y división.

B.—El principio de DE PAGE sobre el equilibrio de relaciones entre las partes concurrentes al contrato de fianza.

Con carácter previo al estudio de los efectos de la fianza enuncia DE PAGE (3) un principio general que domina su estructura.

Este principio se refiere a la situación recíproca de las personas que intervienen directa o indirectamente en el contrato de fianza y a la medida en que el hecho de los otros pueda influenciarla.

Al efecto —antes de enunciarlo— recuerda la estrecha cone-(2) DE PAGE H. V'éase Ob. cit; pág. 860, nota No. 1.(3) DE PAGE H., ob. cit. No. 877

xión de situaciones que existe entre deudor principal y fiador en función de? carácter accesorio del contrato de fianza ya que si la obligación del fiador tiene el mismo objeto que la del deudor principal, circunstancia que liga y enlaza sus destinos, aquélla no existe si no nace ésta y desaparece en la medida de su extinción.

No obstante, esta relación no es de carácter absoluto.La obligación del fiador goza de cierta autonomía enten

dida en los límites de la existencia, validez y cuantía de la obligación principal. El examen de su naturaleza, destaca la posibilidad de ser menos onerosa que la obligación principal o estar sometida a condiciones específicas.

En tal sentido afirmamos con DE PAGE, cierta autonomía en la obligación del fiador y replicamos la afirmación de quienes comparan su obligación con un calco de la obligación principal.

El problema de la autonomía de la obligación del fiador planteado en los términos señalados, busca averiguar si su medida se señala en los meros límites de la obligación principal u otros más lejanos, en el reconocimiento de que el fiador si bien ligado a la suerte del contrato principal, goza sin embargo de derechos propios, derivados de un “status legal” contra el cual no puede atentar el hecho de otros concurrentes al contrato (si tal hecho no lo autoriza la ley).

La última conclusión se impone: He aquí el principio:El deudor principal no puede ni aun de acuerdo con su acree

dor, al agravar la deuda, pretender automáticamente una situación más onerosa del fiador paralela a la suya; es decir, agravar la fianza en la medida del, crecimiento de la obligación principal.

Este principio debe extenderse por vía de reciprocidad y analogía a las otras partes que intervienen en el contrato. Así se protege al deudor principal contra posibles abusos del fiador y acreedor y se impide que el hecho aislado del acreedor pueda perjudicar la situación de los demás.

No está en el poder de' ninguno invadir derechos que la Ley concede a los otros en su respectivo papel de sujeto concurrente al contrato de fianza.

Visto con amplitud y elasticidad, sienta DE PAGE un principio introductor del más sano equilibrio contractual al impedir que la interdependencia creada de suyo por la fianza, exceda el límite en que el hecho de una de las partes pueda comprometer la situación que las otras dos tienen por la ley y que legítimamente han derivado del contrato; explica numerosas normas del derecho positivo, simboliza el hilo ductor del entendimiento entre las partes ligadas por los efectos de la fianza a cuyo capítulo nos introduce y guía.

Doctrina Efecto« del Contrato de Fianza 45en las relaciones entre acreedor y fiador

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II—LOS DERECHOS DEL ACREEDOR FRENTE AL FIADORA.—Derecho de exigir al fiador el pago de la obligación prin

cipal si a su vencimiento no la cumple el deudor.B.—¿Para que el acreedor pueda perseguir al fiador es ne

cesario constituir en mora al deudor?C.—Derechos del acreedor frente al fiador caso de recono

cimiento de la deuda por el deudor principal.D.—Circunstancias relativas al término:

lo. La renuncia del término de la obligación principal. 2o. Hipótesis en que el deudor principal incurre por

hecho suyo en el vencimiento del término pactado en su favor y concretamente en caso de quiebra.

3o. La prórroga del término.4o. El Término de gracia.5o. Término relativo a la obligación de fianza.

E.—Caso de Convenio.F.—Caso de no pagar el deudor principal la obligación a su

vencimento ¿Queda expuesto el fiador a persecución por vía ejecutiva en fuerza del mismo título ?

G.—El acreedor y los herederos del fiador.

II—LOS DERECHOS DEL ACREEDOR FRENTE AL FIADOR

A.—Derecho de exigir al fiador el pago de la obligación principal si a su vencimiento no la cumple el deudor.

El acreedor tiene el derecho fundamental de exigir al fiador el pago de ía deuda, si a su véncimiento no la satisface el deudor principal.

Se trata de un derecho reconocido absolutamente y cuya exigibilidad procede por defecto de pago del deudor principal.

El compromiso del fiador es subsidiario.Si bien el acreedor carece en el contrato de fianza del de

recho de elección esencial a la obligación solidaxia, desde el momento en que el deudor principal no ejecuta la obligación exigible, nace aquélla en cabeza del fiador.

El beneficio de excusión —caso de alegarse— no altera el principio indicado.

No procede de pleno derecho, “no tendría efecto si no la exigiere el fiador al contestar la demanda” (art. 1816 C. C.), numerosas normas legales circunscriben su ejercicio artículos 1816 y 1817 del Código Civil, y además, contradice el carácter esencial de nuestro contrato, desformación explicable en su origen histórico y que por fuerza de la lógica jurídica tiende a desaparecer.

El contrato de fianza recobra su pureza inicial con la estipulación de solidaridad que de ordinario liga al fiador de nuestros días.

Este derecho del acreedor a exigir del fiador el cumplimiento de la obligación si el deudor1 principal no la ejecuta a su vencimiento encuentra su límite en la extensión del objeto de la obligación del fiador.

Recuérdese que éste, en principio, es la deuda principal integra y que cubre la responsabilidad contractual del deudor caso de incumplimiento, los daños y perjuicios e intereses moratorios, estos últimos, caso de haber puesto en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra (art. 1815).

Con posterioridad precisaremos lo relativo a la mora.Por último, recuérdese que si la fianza es indefinida, de

acuerdo con los términos explicados del art. 1809 del Código Civil “comprende todos los accesorios de la deuda y aun las costas judiciales”.

B.—¿Para que el acreedor pueda perseguir al fiador es necesario constituir en mora al deudor?

La doctrina discute si es requisto esencial para que proceda el derecho del acreedor contra el fiador su previa constitución en mora.

Según DURANTON (4) el acreedor debe justificar ante el fiador, la falta de pago del deudor principal ya que sólo así procede su derecho contra aquél; ahora bien —en su opinión— eso no se justifica con la sola presentación del título de la acreencia, sino con la evidencia de haber puesto en mora al deudor.

GUILLOUARD (5) rechaza ese punto de vista.En nuestra legislación, jamás se ha establecido esta exi

gencia. Es principio que el simple vencimiento del término la produce automáticamente y la expresión “si el deudor no la cumple” que emplea el art. 1804 del C. C. y que corresponde a la frase “el fiador se obliga frente al acreedor a pagar a falta del deudor” usada por el Código francés en su art. 2021, no puede tomarse en el sentido de exigir la mora del deudor para que al fiador le afecte responsabilidad, pues sólo tiene por objeto dejar de manifiesto el carácter subsidiario de la fianza (6).

El art. 1815 del C. C. según el cual el acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente

Doctrina Efectos del Contrato de Fianza 47en las relaciones entre acreedor y fiador

(4) DURANTON, Principes de Droit Civil, T. XVIII, N° 331.(5) GUILLOUARD. Traités du Cautionnement des Transactions; li

vre III, Titres XIV et XV' du Code Civil París. A. Duran et Pedone-Lau- riel. Editeurs Libraires de la Cour d’Appel de l’Ordre des avocats. G. Pe- done Lauriel, Successeur, 13 Rue Soufflot, 13, 1894. Véase pág. 128 y siguientes.

(6) AUBRY et RAU, Cours de Droit Civil Français, cinquième édition.París. Tome VI. Págs. 225 y nota 6 a esa página; LAURENT F. Principes,de Droit Civil, T. XXVIII. 5* ed. Bruxelles, Bruvlant Christophe & Cie,Editeurs. Successeur: Emile Bruylant. Rue de la Regence, 67. Véase N? 203; BAUDRY-LACANTINERIE, ALBERT WAHL, Traité Theorique et Pratique de Droit Civil T. XXI. Des Contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement, de la transaction. Véase N9 1023; RICCI FRANCISCO, Derecho Civil Teórico y Práctico. Tomo XIX. Madrid. Véase N9 73, pág. 121.


que ésta ocurra debe entenderse en relación con los intereses de la obligación principal para evitar esperas fraudulentas del acreedor y “evitar un perjuicio innecesario al fiador” según el fundamento señalado por la Exposición de Motivos de Reforma del Código de 1942 (7).

Sigffifica la necesidad de participar al fiador la negativa o imposibilidad de cumplimiento por parte del deudor principal a fin de evitar perjuicios que podrían subsanarse con el pago inmediato. Sólo a partir de ese aviso procede la exigencia de intereses moratorios contra el fiador.

C.—Derechos del acreedor frente al fiador caso de reconocimiento de la deuda por el deudor principal.

Si el reconocimiento de la obligación por el deudor principal perjudica los derechos del fiador debe considerarse ineficaz respecto de éste. En efecto, conforme al principio ya desarrollado, el fiador se obligó en un contrato propio y posee su “status legal” del cual deriva derechos contra los que no puede atentar el deudor principal.

Además, si “el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales” (art. 1823 C. C.), invocará la excepción pertinente. Este argumento se desarrollará al examinar el tema de las excepciones del fiador. Nos remitimos a la sección III de este mismo capítulo.

Una aplicación de esta excepción estudian los autores al analizar el tema de la nulidad de la obligación principal y su incidencia sobre la obligación accesoria de fianza.

D.—Circunstancias relativas al término.El término es uno de los elementos accidentales del contra

to. Se tra ta de una modalidad de autolimitación o autodeterminación de la voluntad contractual por cuyo efecto el acto jurídico no se ejecuta de inmediato sino un día determinado.

Si bien el acto engendra una obligación, ésta no es exigible sino en dicha oportunidad (8).

E sta modalidad de la contratación ofrece a menudo dificultades que se presentan en relación con el término de la deuda principal y la obligación del contrato accesorio de fianza.

lo. La renuncia del término de la obligación principal.De ordinario la obligación del fiador se hace exigible al ven

cimiento del término fijado a la obligación principal.En los casos más frecuentes el término se estipula en inte

(7) EXPOSICION DE MOTIVOS del Proyecto de Código Civil. Comisión Codificadora Nacional. Año V, N9 35. Imprenta Nacional 1.941. Publicación extraordinaria. Págs. 117-118.

(8) MESSINEO FRANCESCO. Doctrina General del Contrato. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires 1952. Tomo I, pág. 193.

rés del deudor, entonces depende de él, renunciarle y pagar por adelantado.

No ocurre lo mismo cuando de acuerdo con el art. 1214 del Código Civil resultare haberse puesto en favor del acreedor o de ambas partes (9).

Si el deudor renuncia al término estipulado en su provecho y no paga la obligación afianzada, dicho término en calidad de derecho adquirido favorece al fiador.

La conclusión se impone al aplicar el principio general de nuestro contrato: el deudor principal no puede, ni aún de acuerdo con el acreedor, modificar la obligación principal en perjuicio de la condición del fiador (10).

2o. Hipótesis en que el deudor principal incurre por hecho suyo en el vencimiento del término pactado en su favor y concretamente en caso de quiebra.

Hay casos en los cuales se produce lo que parte de la doctrina llama caducidad del término, es decir, aunque no se hubiere vencido el plazo fijado en la convención, el deudor sin embargo está obligado a pagar de inmediato; se hace exigible la deuda de acuerdo con el art. 1215 del C. C. “Si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término o plazo”.

El tema se ha discutido con calor en la doctrina.LAURENT (11), HUC (12), AUBRY et RAU (13), LA-

ROMBIERE (14), entre los más notables, sostienen que la quiebra repercute contra el fiador haciendo exigible su obligación.

En tal sentido, alegan el carácter accesorio de la fianza en virtud del cual si la obligación principal se hace exigible, esta exigibilidad afecta la obligación de garantía y aun argumentan que una exploración de la voluntad contractual revelaría que desde el momento en que el fiador no estipuló término especial fué porque aceptó el mismo que el del deudor principal.

(9) Esta interpretación de la modalidad puede proceder ya de las circunstancias, ya de la estipulación o bien de la naturaleza de la obligación.

(10) PLANIOL» M. RIPERT J. Tratado Práctico de' Derecho Civil Francés. Tomo XI. Los Contratos Civiles Segunda Parte. Cultural S. A. La Habana, 1946, pág. 891. Traducción de Díaz Cruz Mario. DE PAGE H. ob. cit. N9 882, letra A.

(11) LAURENT F. Ob. cit. XXVIII, Nos. 213 y 214.(12) HUC THEOPHILE. Commentaire Théorique et Pratique du Code

Civil, Art. 1948-2091. París Librairie Cotillon. F. Pichón, Suc. Editeur, Librairie du Conseil d’Etat et de la Societé de legislation comparée. 24 Rué Soufflot, 24. 1899. Véase T. VII N9 289 y T. XII N9 193.

(13) AUBRY RAU, Ob. cit IV N9 303, texto y nota 18, pág. 90.(14) LAROMBIERE, Des Obligations. T. III, A. Durán et Pedone.

Editeurs. París .Véase T. II, art. 1188, N9 22.



BAUDRY-LACANTINERIE (15), THALLER (16),LYON- CAEN et RENAULT (17), PLAN10L Y RIPERT (18), DE PA- GE (19), entre los contrarios, afirman que tal caducidad no puede afectar al fiador (20).

Somos partidarios del último punto de vista. Si bien la obligación del fiador es accesoria en el sentido de que no existe sino en tanto garantice una obligación principal válida, es además una obligación distinta dé la obligación principal y en consecuencia las circunstancias que modifican la obligación del deudor principal no deben modificar la del fiador.

Por lo demás, si se atiende a la voluntad de los contratantes resultará que el fiador pudo contar con el término fijado para el pago de la obligación y resultaría más gravoso y contrario a la voluntad contractual obligarlo al pago antes de su vencimiento.

Más lógico aún resulta nuestro punto de vísta, cuando el fiador no se haya obligado pura y simplemente sino mediante la estipulación de condiciones especiales de exigibilidad (21).

Si bien el acreedor exige al deudor principal se procure un fiador en previsión de su insolvencia, ésta se previo en función del término de la obligación, raciocinio legítimo en consideración al cual pudo haber contratado el fiador, obligándose a pagar por el deudor en caso que éste no cumpliere en el plazo estipulado, pero no antes de su vencimiento (22).

Además, los hechos que producen para el deudor la caducidad del plazo, son personales suyos y no sería equitativo que hicieran más gravosa la obligación del fiador (23).

El Código de Comercio en su art. 923 establece que la declaración de quiebra hace exigibles las deudas del fallido de plazo no vencido.

Esta disposición debe circunscribirse a las deudas del fallido.

(15) BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit. Cautionnement N. 1014.(16) THALLER, Traité Elémentaire de Droit Commercial (Paris, 1931).

Véase N? 1694.(17) LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 5ed.

avec le concours de AMIAUD, 1921-1936, véase T. II N9 264 bis.(18) PLANIOL y RIPERT, ob. cit. T. II N9 1534, pág. 892.(19) DE PAGE H. ob. cit. T. VI pág. 868.(20) Sin exagerar la importancia del deudor principal para agravar

la situación del fiador véase PLANIOL y RIPERT ob. cit. pág. 892, t. 11.(21) PAREY, ADOLFO. Efectos de la quiebra y el Concurso Civil en

las Obligaciones y en los Contratos. Tipografía Editora Argentina; Buenos Aires; “Año del Libertador General San Martín”, 1950. Véase pág. 124.

(22) RODRIGUEZ RODRIGUEZ, JOAQUIN. Tratado de Sociedades Mercantiles. Edic. Porrua. S. A. Avenida República Argentina N9 15, Mexico 1947. Véase T. II, pág. 757.

(23) SALVAT, RAYMUNDO, Tratado de Derecho Civil Argentino VI, Fuentes de las Obligaciones, tomo 2, Contratos. Editorial Ley, Buenos Aires, Jurisprudencia,, D.octrina, Legislación. 1946. Véase N9 2068 página 304.

La razón del vencimiento de las obligaciones a término, a cargo del quebrado es bien sencilla, ya que si la concesión de un término implica una confianza en la capacidad de cumplimiento del deudor, la declaración de la quiebra es motivo más que suficiente para que esta confianza desaparezca.

En todo caso esta norma no es más que un aspecto fragmentario de la disposición genérica del art. 1215 del Código Civil en virtud del cual si el deudor se ha hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término.

DOMINICI, puntualiza que la exigibilidad de que se tra ta es relativa únicamente a las deudas del fallido, que los obligados permanecen sometidos al imperio del derecho común y la declaración de quiebra no puede hacer exigible la obligación del fiador a término (24).

El fiador del quebrado no debe verse obligado a realizar pago alguno hasta el vencimiento de la obligación en las condiciones prefijadas.

La lógica refuerza esta solución.El fiador del fallido no puede ser implicado en los efectos

de la declaración de quiebra, puesto que ésta no puede modificar situaciones jurídicas de terceros, es decir de personas que no son acreedores o deudores directos del quebrado.

Si el fiador fuese solidario, la situación será distinta; no podrá alegar el beneficio de excusión, ni pedir que se garantice el pago o se le releve de la fianza, porque estas peticiones sólo podrán hacerse al quebrado, quien no está en condición de atenderlas como consecuencia de la pérdida de sus derechos de administración y disposición, ni sería admisible que el fiador pidiera se le relevara de la fianza, cuando se ha producido una situación que es la justificación y la causa de su vinculación jurídica.

El libre juego de la autonomía de la voluntad puede lograr que entre los contratantes se pacte un compromiso en virtud del cual el fiador quede obligado al pago inmediato caso de quiebra; esta estipulación merecería la jerarquía de cláusula especial.

Otro argumento puede alegarse en favor de nuestra tesis: de acuerdo con el art. 1825 del Código Civil, el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de insolvencia.

La regla general es que el fiador no tiene ningún derecho(24) DOMINICI, ANIBAL, Comentarios al Código de Comercio Ve

nezolano. Caracas, Tipografía El Cojo, Este 4, 14, 1891. Véase comentario al art. 783, pág. 598.



contra el deudor antes de haber pagado la deuda; la disposición aludida constituye en cierto modo una derogación singular de dicha regla pero que en sí misma supone que el vencimiento del término en razón de la quiebra no incide contra el fiador sino que por el contrario, en salvaguarda de sus derechos, para esa oportunidad, caso que el deudor no presente en su lista de acreedores al fiador que todavía no ha pagado y que el acreedor por su parte no reclame que se le coloque en esta lista porque está seguro de que será satisfecho por el fiador, en ese estado, la ley permite al fiador presentarse exigiendo su incorporación en el concurso a fin de qué sus acciones no pasen a la categoría de ilusorias.

3o. La prórroga del Término.Establece el Código Civil, que la simple prórroga del plazo,

concedida por el acreedor al deudor principal, no liberta al fiador, quien puede en este caso obrar contra el deudor para obligarle al pago (art. 1835).

Esta prórroga del término, concedida por el acreedor al deudor principal no liberta al fiador ni aún en el caso de que éste se haga insolvente con posterioridad.

Nótese que la disposición legal arriba citada, sucede a otra que libera al fiador caso de dación en pago al acreedor (art. 1834 C. C.).

Resalta la evidencia de que la modificación del término de la deuda principal no constituye novación y que el efecto exclusivo de este artículo es establecer el alcance del sometimiento del fiador y en consecuencia, por contraste con la situación jurídica regulada por el legislador en el artículo que lo precede, establecer expresamente la sujección del fiador.

Podría pensarse que la solución establecida contradice uno de los principios generales señalados como base y fundamento de las relaciones entre los sujetos de nuestro contrato: la objeción entiende que si bien la prórroga de un término mejora la condición del fiador, supuesto que su obligación no corre el peligro de hacerse exigible, no obstante tal prórroga lejos de favorecerlo siempre, puede resultarle perjudicial cuando en el nuevo intervalo producido por el alejamiento del término, el deudor se haga insolvente.

Así parece entenderlo el Código Civil Cubano que en su art. 1851 establece que la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador, extingue la fianza (25).

La objeción enunciada sería válida, sólo para impedir el perjuicio del fiador en los casos en que la prórroga del término

(25) NUÑEZ Y NUÑEZ, EDUARDO RAFAEL. Código Civil concordado con la Legislación y la Jurisprudencia del mismo desde el 20 de abril de 1899 hasta el 24 de diciembre de 1933. Tomo IV Contratos, Jesús Montero, Editor, Obispo 127, La Habana. 1936. Primera Edición. Véase tomo IX, página 288.

al deudor principal tropezara con los efectos de su insolvencia posterior de acuerdo con los principios generales establecidos, pero dada la redacción in fine del citado art. 1835... “no liberta al fiador quien puede en este caso obrar contra el deudor para obligarle al pago” se impone la solución que hemos defendido.

A pesar del quebrantamiento aparente del principio, se mantiene no obstante su vigencia general.

En efecto, esta disposición concuerda con el numeral 69 art.1825 del C. C., que otorga al fiador, derechos contra el deudor aún antes de hacer el pago y que en su momento detallaremos.

Bástenos en la oportunidad de estas líneas destacar que la protección legal sigue en pie y que el hecho aislado de uno de los sujetos de nuestro contrato, como podría ser la prórroga del término hecha por el acreedor al deudor principal, si bien mantiene la obligación del fiador, no llega a perjudicarle ya que a su vez se concede a éste el derecho de exigir al deudor que le obtenga el relevo de la fianza, le dé caución o deposite medios de pago que le aseguren de las resultas de la fianza; se ha dejado en pie la protección pero se ha invertido su forma: la prórroga del término no excepciona ai fiador pero el deudor principal le garantizará contra el riesgo.

El derecho que se concede al fiador en protección de sus intereses, caso de prórroga examinado, puede criticarse también como amenaza de convertir en ilusoria la ventaja que representa la prórroga del término de la obligación para el deudor principal, ya que si bien respira del apremio del acreedor, tendrá que enfrentarse con el de su fiador.

Creemos no obstante que la solución de nuestro legislador es la que más protege al deudor ya que el dilema no se plantea entre pago al acreedor o pago al fiador, sino entre pagar al acreedor o el otorgamiento de garantías al fiador, posibilidad ínfima, que debe tener quien solicite una fianza pues de otro modo aspira a una liberalidad.

Otras legislaciones liberan al fiador caso de prórroga del término pero esto se refleja en detrimento del deudor ya que nadie se expone al riesgo de un deudor insolvente y sin fiador por el propio hecho de haber prorrogado el término de su obligación.

El simple retardo del acreedor en reclamar el pago del deudor principal, por aplicación de los principios establecidos, tampoco acarrea liberación del fiador (26).

Algunas excepciones pueden señalarse.Establece el art. 1833 del C. C. que el fiador aunque sea so

lidario se liberta cuando por hecho del acredor, la subrogación(26) En otros países se citan decisiones en contrario. Ej. Liége, 8

abril 1914. Pas. 1914, II 308. Tal jurisprudencia se refiere al caso de un préstamo a corto plazo,, afianzado y al cual luego se prorrogó el término por muchos años más; la decisión liberó al fiador



de los derechos, hipotecas y privilegios de este último no pueda tener ya efecto en su favor.

En consecuencia, si por efecto de la prórroga concedida por el acreedor al deudor principal, no puede darse la subrogación que en favor del fiador establece el primer aparte del art. 1822: ‘“El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor haya tenido contra el deudor” se haría procedente la liberación del fiador; destáquese al respecto, que la causa eficiente de esta solución legal está en la imposibilidad de subrogación y no en la prórroga del término.

Se señala igualmente como causa suficiente de liberación del fiador, la falta de notificación que de dicha prórroga debe hacer el acreedor al fiador cuando por tal circunstancia éste no pueda ejercer su derecho de prevenir las resultas de su caución según lo establecido en el artículo 1825, 69. La falta de diligencia del acreedor en tal hipótesis, habría perjudicado el derecho del fiador, es decir, habría de su parte una falta que en caso de producir perjuicios, en virtud del principio general de la ejecución por equivalencia, convertiría la liberación del fiador en la mejor de las reparaciones, en el equivalente por excelencia (27).

Si hay varios fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, caso del art. 1818 del C. C. y el acreedor ha prorrogado el término sólo en favor de algún fiador, siendo así que normalmente cada uno de ellos respondería de toda deuda, es lógico que si el acreedor prorroga el término en beneficio de uno sólo de ellos, por aplicación de los principios generales, no puede exigir de los demás sino hasta el monto de la deducción de la parte contributiva de aquél.

4o. El Término de Gracia.En el Código de Napoleón se encuentra establecido el tér

mino de gracia en el art. 1244, en virtud del cual los jueces pueden, en consideración a la situación del deudor y usando de esta facultad con gran reserva, conceder plazos moderados para el pago y suspender la ejecución de las diligencias judiciales, dejando las cosas en el mismo estado.

Entre nosotros, en materia de personas, la ley concede ciertos plazos para la presentación de cuentas; en las leyes fiscales son más abundantes los casos para el pago del impuesto y para cumplir con formalidades, pero no existe el plazo de gracia judicial concedido por el juez en atención de equidad o de benevolencia con el deudor.

Podríamos dudar en calificar de plazo de gracia, por cuanto altera el plazo contractual, si bien ope-legis, el que aparece en el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, del 25 de enero de 1947, art. lo., aparte a) y que constituye un instrumento legislativo de aplicación muy frecuente, en virtud del cual se

(27) BAUDRY-LACANTINERIE. Ob. cit. Cautionnement N’ 1191.

permite al inquilino atrasarse quince días en el pago, sin que este atraso tenga para él ninguna consecuencia o inconveniente; las dudas prosperan por constituir dicha disposición una prórroga del plazo voluntariamente concedido en el contrato.

Es posible que el contrato exija el pago puntual, es decir, que cualquier atraso en la entrega del alquiler pueda tomarse como incumplimiento y permitir su terminación.

El decreto citado, cuyas disposiciones son imperativas sin que puedan derogarse por cláusulas contractuales, le concede al deudor un plazo de quince días más allá de la fecha en que debía por su contrato pagar el alquiler, ese plazo nace en la fecha en que el inquilino debía pagar y dura quince días más.

Ahora bien, aceptando que se trata de un plazo de gracia “sui-generis” en favor del inquilino, ¿no podría el arrendador ponerse a cubierto de tai situación, exigiendo al fiador el cumplimiento inmediato de la obligación, sin el transcurso de dichos quince días?

La doctrina es unánime en calificar el plazo de gracia como una excepción personal y en tal sentido dejaría de ser invoca- ble como excepción por el fiador perseguido, de acuerdo con lo establecido en el art. 1832 del Código Civil.

Pero este plazo de gracia tiene una modalidad especial, es concedido ope-legis a través de disposiciones imperativas de riguroso orden público, preexistentes a la contratación y que en tal sentido deben sobreentenderse implícitas tanto en la contratación de la obligación principal de arrendamiento como en la accesoria de fianza que lo garantiza, circunstancias que impiden al arrendador volverse entre tanto contra el fiador.

De pretenderse la solución contraria, aceptado el argumento de la cláusula implícita, se quebrantaría la disposición del art. 1806 del C. C., según la cual la fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones más onerosas.

Se trata de un instrumento legislativo de aplicación general e inmediata.

5o. Término relativo a la obligación de fianza.Si bien es cierto que la fianza como contrato accesorio pre

supone una obligación principal que constituye su base de sustentación, no es necesario calcar exactamente la fianza sobre la obligación que garantiza.

En ese sentido puede hablarse de un término mayor de la fianza que el de la obligación que garantiza, o bien que sea otorgada solo por tiempo limitado o que estuviere sujeta a término aun cuando careciera de él la obligación principal.

El fiador puede especialmente, suspender los efectos de su obligación hasta su fallecimiento, de modo que solamente sea ejecutiva sobre su sucesión; a la inversa puede fijar a su obligación un término extintivo.

Doctrina Efectc» del Contrato de Fianza 55en las relaciones entre acreedor y fiador


En estos casos, el vencimiento del término propio, libera al fiador.

El art. 1836 del C. C. ofrece una hipótesis cuyo estudio corresponde en propiedad a la extinción de la fianza.

E.—Caso de Convenio.La extinción de la quiebra por convenio, es desde el punto

de vista práctico y de la conservación de valores de organización de la empresa, la forma más importante de conclusión de la quiebra (28).

Convenio, en el más amplio de sus sentidos es todo acuerdo entre el deudor y los acreedores para obtener una quita, una espera, una dación en pago o la combinación de estos elementos, en el pago de las obligaciones de aquél.

De acuerdo con lo establecido en el art. 1003 del Código de Comercio, el convenio con el fallido no priva a los acreedores de sus derechos por la totalidad de sus créditos contra los coobligados y los fiadores de aquél; el fiador no puede prevalerse de la remisión forzosa de la deuda que en cierto modo implica el convenio (29).

F.—Caso de nc pagar el deudor principal la obligación a su vencimiento, ¿queda expuesto el fiador a persecución por vía ejecutiva en fuerza del mismo título?

Es obvio que para pensar en su sola posibilidad, existan frente a frente los sujetos de la relación procesal, el actor, acreedor que aspira a ser ejecutante (que posee un crédito auténtico, líquido y vencido, y que consta comprobado de documento público o de cualquier otro instrumento auténtico o de instrumento privado reconocido judicialmente por el deudor, que es capaz de derechos y obligaciones y ha llenado todas las formalidades procesales conducentes) y el deudor que en caso de demanda ejecutiva puede ser una persona diferente de la que se obligó o aparece primitivamente obligada en el instrumento auténtico exhibido por el ejecutante, con tal de que haya constancia de haber recaído en ella la obligación, así por ser sucesor de aquélla a título universal o por haberse sustituido válidamente a ella por novación, o constituido en su fiador y principal pagador (30) o por ser simple fiador suyo (31), siempre que conste haberse hecho excusión de los bienes del deudor, o que renunció a ella o que ha incurrido en quiebra o hecho cesión de bienes el deudor.

La cuestión del título ejecutivo que pueda invocarse contra(28) RODRIGUEZ RODRIGUEZ, J. Ob. cit. II, pág. 835.(29) DOMINICI, A. Ob. cit. página 652 y siguientes.(30) BORJAS ARMINIO. Comentarios al Código de Procedimiento

Civil Venezolano, tomo V, pág. 80. Editorial Bibloamericana. Argentina. Venezuela, 1947.

(31) SANOJO, LUIS, Conf. citada por Borjas, pág. 80, tomo V. (ob. cit. N* 489).

el fiador, nos lleva a analizar el punto referente a si tendrá este carácter la sentencia que se dicta contra el deudor.

BAUDRY-LACAJSTTINERIE (32) se inclina por la negativa. Opinamos en igual sentido aunque por argumentación distinta.

Examinaremos con detención esta materia al referirnos en la sección siguiente de este capítulo a los efectos de la cosa juzgada.

Aclárase por último que, excluido el tema de la cosa juzgada, aceptar que pueda perseguirse ejecutivamente al fiador con el título que obra contra el deudor principal, no significa dejarlo indefenso ya que puede oponer a la demanda, sus excepciones personales y las reales no opuestas por el deudor.

G.—El acreedor y los herederos del fiador.Es un principio general de derecho común que los causa-

habientes a título universal suceden a su causante por igual en sus derechos y obligaciones y como por otra parte en virtud del art. 1163 del C. C. se presume que una persona ha contratado para sí y para sus herederos o causahabientes, cuando no se ha convenido expresamente en lo contrario o cuando no resulta así de la naturaleza del contrato, es evidente que el acreedor puede gestionar en su caso el pago de la obligación afianzada, de los herederos del fiador (33).

Así lo han decidido nuestros tribunales (34).Puede calificarse de superflua la disposición que algunas

legislaciones consagran a repetir este principio, al regular la materia del contrato estudiado (35).


(32) BAUDRY-LACANTINERIE, N? 1020, pág. 497, ob. cit.(33) BEUDANT CHARLES, Cours de Droit Civil Français. T. XIII,

N’ 107, pág. 112. París, 14, Rue Soufflot. 1948.(34) SUPREMA APURE. M. C. F. y C. 1937. T. II, página 588. El

fiador de una obligación y sus herederos quedan obligados si el acreedor no la cumple. Considerando que el que se constituya fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor si el deudor no la cumple, cuyo contrato también se extiende a los herederos del fiador y siendo los demandados, herederos del General J. D. no es contrario a derecho la acción propuesta contra ellos; Considerando que los demandados durante la discusión probatoria no han traído a los autos ninguna prueba que anule o invalide la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se pide, y por tanto, de conformidad con el art. 12 del C. de Procedimiento' Civil esta demanda, debe ser declarada con lugar. Por tales fundamentos, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar la presente demanda y en consecuencia condena a los demandados B y O y a los herederos del general J. D___ a pagar la sumademandada y las costas.

(35) Así por ejemplo, el art. 2017 del Código Civil Francés, dispone que los compromisos del fiador pasan a sus herederos, si bien exceptúa aquella “contrainte par corps“ si el compromiso era tal que el fiador se obligó.


La misma crítica vale para el art. 17 Ley I, Título XIX de la Fianza en el Código Venezolano de 1862 según el cual “Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos” .

III.—DERECHOS Y EXCEPCIONES DEL FIADOR FRENTE AL ACREEDOR

A.—Derechos del fiador perseguido por el acreedor: ¿Puede el fiador citar en garantía al deudor principal?

B.—Derecho del fiador de oponer las excepciones inherentes a la obligación principal.lo. Nulidad de la obligación principal.

a) Hipótesis de nulidad absoluta.b) Hipótesis de nulidad relativa.

2o. Obligación natural.3o. Causas de resolución de los contratos.4o. El Pago.

a) Pago simple.b) Pago con subrogación.c) Oferta real.d) La dación en pago.

5o. La Novación.6o. Compensación.7o. Remisión de la deuda.

a) La remisión concedida al deudor principal.b) La remisión otorgada a los fiadores.c) La entrega voluntaria del título original al

deudor.8o. Convenio.9o. Confusión.

10o. Pérdida de la cosa, lio . Transacción.12o. Prescripción.13o. Cosa Juzgada.14o. El Juramento Decisorio.15o. Las modificaciones de la obligación principal.

III.—DERECHOS Y EXCEPCIONES DEL FIADOR FRENTE AL ACREEDOR

A.—Derechos del fiador perseguido por el acreedor: ¿Puede el fiador citar en garantía al deudor principal?

El derecho analizado que asiste al acreedor para exigir del fiador el cumplimiento de la obligación si en su oportunidad no la satisface el deudor principal, tiene sus límites en el legítimo ejercicio de otros derechos y excepciones, cuyo estudio nos proponemos, inherentes a la persona y la obligación del fiador.

Cada vez que entre dos o más personas median la obligación y el derecho correlativo de tener las unas que responder y de pedir las otras que se les respondan de determinados perjuicios que pueden sobrevenirles, debiendo por tanto, aquélla hacer cesar o impedir el daño que amenace a éstas e indemnizarles del que se haya verificado, existe respecto de las unas el deber de sanear o de garantizar y respecto de las otras el derecho al saneamiento o a la garantía.

La Legislación Procesal Venezolana en materia de cita de garantía se aparta notoriamente de los modelos europeos; asimismo las disposiciones sustanciales del Código Civil restringen con notoria parquedad el uso de tales derechos.

Conforme a los principios de nuestro Derecho Civil pueden señalarse varios grupos de hechos jurídicos capaces de engendrar la obligación de saneamiento o de garantía: a) actos de trasmisión a título oneroso de un crédito o de un derecho real;b) actos de trasmisión a título gratuito, cuando excepcionalmente, ora por voluntad expresa del que hace la liberalidad, o por imposición de la Ley, queda éste convertido en garante, tal como si la enajenación hubiera sido a título oneroso; c) casos de partición de la herencia o división de la cosa común y d) La garantía es de necesidad en los casos de pago total hecho por una sola de las diferentes personas obligadas por una misma deuda pues todos sus codeudores quedan constituidos garantes de cuanto exceda de la porción que en la deuda le correspondía particularmente a dicho deudor.

A la última categoría corresponden algunos casos previstos por el Código Civil; así el art. 1238 del C. C. en virtud del cual entre deudores solidarios, si bien el deudor que ha pagado la deuda íntegra no puede repetir de los demás codeudores sino la parte de deuda de cada uno, no obstante todos responden proporcionalmente por la parte de aquél o de aquéllos que resultasen insolvente; caso del art- 1256 ejusdem en virtud del cual el heredero del deudor de una obligación indivisible a quien se haya reclamado el pago de la totalidad de la obligación, puede hacer citar a sus coherederos para que vengan al juicio, a no ser que la obligación sea tal que sólo pueda cumplirse por el heredero demandado, el cual en este caso podrá ser condenado sólo, salvo sus derechos contra sus acreedores.

Caso del primer aparte del art. 1821 del C. C. en virtud del cual el fiador que haya pagado tendrá recurso contra el deudor principal aún cuando éste no haya tenido conocimiento de la fianza dada.

La cita de garantía procede en los casos en que el fiador, demandado por el acreedor pida en el acto de la contestación de la demanda, de acuerdo con los arts. 272 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la citación del deudor principal.

Si bien nuestra legislación carece de disposición expresa



al respecto, creemos legítima la interpretación de los artículos1821 del C. Civil y 272 y siguientes del C. de Procedimiento Civil, en el sentido de autorizar la cita en garantía que nos ocupa.

Los intérpretes de la mayoría de las legislaciones confieren al fiador el derecho de citar en garantía al deudor principal, aun antes de todo pago.

El ejercicio de este derecho ofrece notorio interés práctico por cuanto al traer a causa a deudor y fiador precave dificultades inherentes a excepciones vinculadas con la deuda, la cosa juzgada, etc., así como el riesgo del acreedor al pagar la obligación cuando exista una excepción inherente a la deuda y que no conocía.

Nuestros Tribunales consagran la práctica de este derecho (36).

B.—Derecho del fiador de oponer las excepciones inherentes a la obligación principal.

Vimos que la fianza en cuanto contrato accesorio sufre laincidencia eventual de circunstancias que afectan la obligación principal.

Dispone el art. 1832 del C. C. que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales.

Distingue el legislador las excepciones no personales del deudor principal, o sea las inherentes a la deuda, de las personales, impropiamente denominadas (37), permitiendo al fiador alegar frente al acreedor aquéllas y no éstas.

Se entiende por excepciones inherentes a la obligación, en contraposición a las personales, aquellas circunstancias que impiden la exigibilidad de la obligación por el acreedor, y que pueden ser invocadas por el fiador para enervar la acción propuesta.

El principio general se estudia de ordinario en el capitulo relativo a la extinción de la fianza, lo cual como dijimos constituye fuente de confusiones frecuentes, pero de suyo encuentra aplicación en numerosos casos relativos al nacimiento y suerte o supervivencia de la obligación principal, se extiende a todo lo que afecta su existencia y comprende las nulidades, las causas de resolución, prescripción y a sus modificaciones.

Este derecho tiene su fuente en la estructura esencial del contrato de fianza y en la obligación que liga al fiador frente al acreedor contra la cual no puede atentar el deudor principal, pudiendo el fiador oponer jure propio las excepciones inherentes a la deuda aún cuando las renuncie el deudor con la sola excepción de las nulidades relativas en tanto que la obligación principal sea anulada o confirmada.

(36) En tal sentido véase Casación de 30 de Enero de 1919 MEMORIA DE LA CORTE FEDERAL Y DE CASACION de 1920, pág. 269.

(37) La denominación “excepciones personales” que establece el ci-

Si el alegato del fiador relativo a una excepción inherente a la deuda, no invocada o renunciada por el deudor, triunfa, su efecto le libera en tanto que el deudor principal sigue obligado.

A continuación examinamos algunos casos de estas excepciones tratando de señalar soluciones al problema que su planteamiento ofrezca:

lo. Nulidad de la obligación principal.¿Puede el fiador invocar las causas de nulidad que afecten

la obligación principal?a) Hipótesis de nulidad absoluta.En caso de nulidad absoluta no hay duda de ninguna especie:

todo interesado puede prevalerse de la nulidad absoluta y alegarla u oponerla y el mismo juez puede declararla de oficio (38). La nulidad absoluta es perentoria y fácilmente se concibe que la fianza de semejante obligación se extinga ya que afecta de ordinario al orden público, a las buenas costumbres, o bien se trata de omisión de formas en los casos que se exijan solemnidades.

b) Hipótesis de nulidad relativa.Si la materia es de nulidad relativa, debe hacerse referen

cia especial al caso de incapacidad, en el supuesto de que el fiador hubiere contratado en conocimiento de la causa de nulidad y que en su oportunidad calificamos como obligación principal de garantía y no como contrato de fianza.

En los casos propiamente dichos de nulidad relativa, (39) dijimos que los principios generales que la gobiernan se oponen a que el fiador se prevalga de una nulidad de esta especie mientras no la invoque el deudor principal, en efecto, la nulidad relativa está fundamentada en la defensa de intereses puramente privados.

El fiador puede invocar excepciones inherentes a la obligación principal, aunque el deudor no las alegue y aún si las re

tado artículo y en el mismo capítulo de la fianza repite el art. 1826, es doblemente criticable por su forma anfibológica y por cuanto su contenido por regla general se refiere a actos jurídicos que propiamente no constituyen una fianza sino una obligación de garantía.

(38) LOPEZ HERRERA, FRANCISCO. La Nulidad de los Contratos en la Legislación Civil de Venezuela. Empresa El Cojo S. A. Caracas 1952. Véase pág. 109 y siguientes.

(39) O sea en los casos de sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos a quien la ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia en que se encontraba al contratar. Véase sobre nulidad relativa LOPEZ HERRERA, Francisco, ob. cit. pág. 146 y siguientes.



nuncia, si se trata de excepciones que proceden de pleno derecho puesto que el fiador no debe ver su situación empeorada por la negligencia y hasta podría suceder, por el fraude del deudor principal.

Pero ocurre que en materia de nulidad relativa la obligación es válida salvo que se pronuncie su nulidad y la apreciación de la nulidad está reservada a las personas que protege y por tanto sólo puede alegarse por el interesado, por sus causahabientes a título universal y por sus acreedores siempre que la acción no sea exclusiva de la persona; pero no por aquel cuya obligación es regular, como sería el caso del fiador legalmente constituido.

En consecuencia el fiador podrá ampararse en la nulidad relativa cuando ésta constituya una excepción invocada por el deudor principal, pero si éste la confirma, el fiador continuará obligado.

En el tiempo intermedio, es decir antes de ser invocada la excepción o convalidada la obligación por el deudor, el fiador también permanecerá obligado sin poder alegarla.

2o. Obligación natural.En principio no se pueden afianzar obligaciones natura

les (40).El fiador puede invocar como excepción legítima el carác

ter natural de la obligación principal ya que al no ser ésta susceptible de ejecución forzosa, semejante fianza carece de causa.

El fiador en realidad no quedará obligado si el deudor no la reconoce y por esa sóla circunstancia la transforme en una obligación válida que en tal carácter sea afianzable; si no ocurre esa transformación, el acreedor no puede ni siquiera perseguir al deudor principal. ¿De qué le serviría un fiador?

Si el fiador otorgó fianza por la obligación natural en conocimiento de ese carácter, continuará obligado ya que esta hipótesis se asimila al caso de garantía principal y no al de fianza.

3o. Causas de Resolución de le« Contratos.En el contrato de fianza puede reflejarse la influencia de

circunstancias o hechos sobrevinientes o de un comportamiento de la contraparte, posterior a-la formación del mismo (41).

El fiador puede en principio prevalerse de cualquier causa que acarree la resolución del contrato principal.

No obstante el fiador no podrá prevalerse de la resolución del(40) ALAMO, Carlos S. Obligaciones naturales. Caracas, Editorial Sur

América, 1927. Véase en igual sentido página 28. '(41) Estas circunstancias se diferencian de la nulidad, anulabilidad,

ineficacia, inexistencia, porque en tanto que éstas se originan en los hechos anteriores o contemporáneos a la formación del contrato y son su presupuesto indeclinable, la resolución por el contrario supone la plena validez del contrato.

contrato por efecto de la condición resolutoria tácita ya que la resolución en estas circunstancias supone inejecución culpable y justamente con semejante presupuesto se hace efectivo el cometido del fiador.

4o. El Pago,a) Pago simple.

El cumplimiento de las obligaciones se llama pago, palabra que si bien se aplica especialmente al que consiste en entregar al acreedor una cantidad de moneda, también es aplicable a las demás formas de cumplir las obligaciones, según sea la prestación a que los contratantes se han obligado (42).

El pago extingue la deuda principal y por tanto la fianza.En consecuencia, el fiador puede invocarlo como excep

ción (43).El pago que hace el fiador al acreedor, también extingue la

fianza y da nacimiento a las relaciones que se siguen entre el fiador y el deudor como consecuencia de las acciones que el legislador otorga al fiador para que obtenga del deudor la restitución de lo pagado.

Tratándose de una fianza limitada se presenta el problema de saber a qué parte de la deuda se imputa el pago parcial que hace el deudor, si a la afianzada o a la no garantizada.

El Código Civil no formula, al respecto reglas que permitan solucionar la cuestión, la que por lo tanto debe resolverse aplicando los principios generales del Derecho.

En efecto, las reglas formuladas en los artículos 1302, 1303 1304 y 1305 del C. C. no son aplicables, dado que ellas se refieren a la imputación de pago cuando entre acreedor y deudor existen varias obligaciones y en la especie que nos ocupa, existe una sola.

Para resolver el caso propuesto, antes que nada deberá estarse a lo que las partes hayan acordado y a falta de estipulación parece lógico decidir que el pago debe imputarse a la parte no afianzada (44).

A esta solución se llega interpretando la voluntad de los contratantes y sobre todo la del acreedor: ya que si éste exige al deudor una fianza limitada es porque confía que sus medios económicos le permitirán pagar una parte pero no el total de la deuda.

Recuérdese también que el fiador no siempre queda liberado cuando el acreedor es pagado, ya que el pago ha podido ser he-

(42) BORRELL SOLER, ANTONIO M., Cumplimiento, Incumplimiento y Extinción de las Obligaciones Contractuales Civiles. Bosch, Casa Editorial, Urgel, 51, bis, Barcelona. Véase página 7.

(43) HUC THEOPHILE, ob. cit. N9 237, página 270.(44) PLANIOL Y RIPERT, ob. cit. N? 1548, página 908.



cho por un tercero no obligado por la deuda y que se ha hecho subrogar en los derechos del acreedor contra el fiador.

En tal sentido, merece comentario especial el pago con subrogación.

b) Pago con subrogación.El pago con subrogación hecho, por un tercero deja subsis

tente la fianza y tiene lugar tanto contra los fiadores como contra los deudores (art. 1301 C. C.) por tanto sólo extingue la deuda desde el punto de vista del acreedor lo cual equivale a una cesión de crédito con transferencia de su garantía.

c) Oferta Real.En los casos de oferta real mientras el acreedor no haya

aceptado el depósito, el deudor podrá retirarlo; y si lo retira, sus codeudores y sus fiadores no se libertan de la obligación (art. 1310 C. C .); pero cuando el deudor ha obtenido una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, la cual haya declarado buenos y válidos la oferta y el depósito, no puede, ni aún con el consentimiento del acreedor, retirar el depósito en perjuicio de sus codeudores o de sus fiadores (art. 1311 C. C.).

d) La Dación en Pago.La dación en pago es objeto de una disposición especial:

si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción queda libre el fiador (art. 1834).

En efecto, la dación en pago convenida por el acreedor extingue la fianza la cual no puede extenderse más allá de la obligación primitiva.

Si el acreedor consintió en recibir en pago un fundo, una cantidad de mercaderías, etc., es evidente que modificó las condiciones primitivas de la obligación y debe correr todas las eventualidades del nuevo convenio, inclusive riesgos como el de evicción.

La mayoría de autores explican esta disposición por la naturaleza jurídica que atribuyen a la dación en pago que la consideran como una novación por cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia efímera: se extingue inmediatamente después de nacer.

BAUDRY-LACANTINERIE, refiriéndose al art. 2038 del Código francés que corresponde al 1834 del Código nuestro, dice que no es sino una aplicación particular del principio consagrado por el art. 1281 inciso 29, que correspondía al art. 1345 del Código de 1922, según el cual la novación operada con respecto al deudor principal libera a los fiadores; la datio in solutum con

tiene en efecto una novación implícita, pues antes de realizarse tiene necesariamente qué ser convenida (45).

Don ANDRES BELLO, al justificar el art. 2381 del Gódigo Civil Chileno que corresponde al 1834 del nuestro, se inspiró én las ideas de Pothier según se desprende de la nota puesta ál margen del art. 2547 del Proyecto de 1853.

En la referencia que hace Bello de este autor se lee lo siguiente: “El fiador no debe sufrir perjuicios del arregló por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredád; pues el acreedor por este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, ál pagar al acreedor mientras que él deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se había hecho responsable” (46).

Como puede verse, Pothier se funda en lá equidad y no'en la novación para decidir que la evieción de la cosa recibida en pago por el acreedor, no perjudica al fiador.

Si'éTacreédór pierde la cosa dada en pago, no porqué un tercero pruebe su derecho de propiedad sobre ella sino porque el pago en sí mismo se anula, por incapacidad de quien solventó la deuda o por otra circunstancia relativa al pagó, es indudable que la fianza renacería en atención a que la causa de extinción desaparece (47).

5o. La Novación.El Código de 1922, en su art. 1345, establecía dé manera ex

presa en el articulado que regula la novación, qué cuando ésta ocurre entre el acreedor y uno de los deudores solidarios quedan libres los codeudores (48) y que la novación efectuada respecto del deudor principal liberta a los fiadores pero si el acreedor exige en el primer caso el consentimiento de los codeudores y en el segundo el de los fiadores, y ellos rehúsan darlo para la nueva convención, subsistirá el crédito. anterior i

En la reforma del Código Civil en Í942, este artículo sufrió

Doctrina Electos del Contrató de Fianza 65en las relaciones entre acreedor y fiador

(45) BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit. N<> 1148.(46) BELLO, ANDRES, Obras Completas. Proyecto de Código Civil.

Ultimo Proyecto del Código Civil. Edición hecha bajo los auspicios de la Universidad de Chile. Editorial Nacimiento. Véase T. II; pág. 407.

(47) DOMINIO, ANIBAL. Comentarios al Código Civil Venezolano. Tomo IV, Caracas. Tipografía Universal, 1905, Véase pág. 261. • . >

(48) La jurisprudencia así lo ratificó: C. 21 de octubre de 1921. M.C.F. y C. 1922, pág. 265. Denunciase la infracción del art. 1203 y 1205 del C. C. porque se decidió en el fallo recurrido que ' el fiador se libertó de su obligación por haber mediado negociaciones entre los acreedores y el den- dor, sin que se hubiese convenido expresamente en que se efectuara la novación antes de la consulta y adhesión de los fiadores y sin que se hubiere estipulado con'éstos su liberación. La Corte observa: que una vez declarada la existencia de la novación que el fiador O . U. alégó en el juicio por estar llenos los extremos de la ley, conforme a los hechos apreciados por el tribunal de la instancia, dejó de existir la primitiva obligación y se extinguió, en consecuencia, por ministerio de la ley, la fianza que es accesoria de aquélla, por lo que no hay tales infracciones. ■

66 José Alberto Zambrano Velaseo

una notoria desintegración pues sus disposiciones se trasladaron parcialmente a la materia de las obligaciones solidarias entre deudores, art. 1299 del C. C. con excepción de la parte que se refiere a los efectos producidos entre los fiadores por la novación efectuada con el deudor principal, pues conforme al criterio de la Comisión, extinguida por la novación la obligación principal, queda desde luego sin efecto la fianza (49).

Si bien la novación no se presume, es necesario que la voluntad de efectuarla aparezca claramente del acto, esto no significa que la voluntad de novar debe manifestarse en forma expresa. Basta que ella aparezca implícitamente de hechos que por su naturaleza sean capaces de revelar en las partes el animus novandi asunto que puede tener especial relación con el caso de una fianza limitada (50).

¿Constituye derogatoria del principio del carácter accesorio de la fianza la circunstancia de que a pesar de una novación por cambio de deudor principal, un acuerdo entre acreedor y fiador permita subsistir la garantía?

Se ha pretendido afirmar que sí se deroga dicho principio supuesto que hay una supervivencia de la obligación accesoria de fianza, no obstante la extinción de la obligación principal.

La excepción sería válida si por una reserva del acreedor, sin necesidad del consentimiento del fiador subsistiera la garantía; pero como se necesita dicho consentimiénto, lo que ocurre en realidad es una nueva fianza para garantizar la obligación que nace al novarse la deuda primitiva.

Véase lo dicho anteriormente al respecto.

(49) BASTIDAS, LUIS IGNACIO. Proyecto de Código Civil, tomo II. Editorial Bolívar, Caracas, 1942. Véase pág. 441.

(50) Véase en este sentido C. de 4 de AGOSTO DE 1930. M. C. F. y C. pág. 368. Voto salvado del Vocal Dr. Manuel Toro Chirimíes por discrepar en un punto de la opinión sostenida por sus colegas en el fallo citado. En su escrito de formalización alega el recurrente, DAU, la infracción del art. 1337 del C. C., dando por base a su alegato, entre otras razones jurídicas, las de que los cuenta-correntistas del Banco actor y PP5CO. desnaturalizaron el contrato de cuenta corriente celebrado entre ellos, desde luego que estando el crédito acordado en dicho contrato, liihitada a la suma de Bs. 25.000,oo excedió en su movimiento a más de Bs. 300.000 dando lógicamente saldos mayores que el crédito mismo y realizándose en consecuencia el cambio de la obligación primitiva por otra que entró a ocupar su lugar, sin que hubiese entre aquélla y ésta posible coexistencia. El contrato de cuenta corriente bancaria a descubierto, que tal fué el carácter que le dieron los contratantes, celebrado por ieí Banco actor y PP&CO, limitaba el crédito abierto a la suma de Bs 25.000 y por consiguiente la fianza otorgada por YAYA para garantizar este crédito como contrato accesorio que era, no pudo en ningún momento ni por ninguna circunstancia, a tenor de lo estatuido por el art. 1885 del C. C. exceder de los límites fijados a la obligación principal por el instrumento constitutivo de ésta, salvo nueva convención de las partes y sostener lo contrario equivaldría a subvertir principios fundamentales del derecho y prescripciones terminantes de nuestra ley positiva erigidas en normas de conducta para los asociados en consideración a aquellos

Tan es así, que no sería jurídico admitir en los casos de novación que el fiador garantice, y se obligue a pagar la cantidad a cuyo monto ascendía ia obligación primitiva, si en la nueva existe una reducción.

En esta hipótesis, la fianza no puede exceder del monto que corresponda a la nueva obligación.

En cambio, si aceptásemos el principio de la supervivencia de la fianza, y la derogación de su carácter accesorio, nos veríamos forzados a concluir que el fiador podría ser obligado a pagar el monto de la obligación primitiva no obstante que por la novación se redujera dicha cuantía al nacer o constituirse la nueva deuda.

No produce novación la simple prórroga del plazo, concedida por el acreedor al deudor principal, por tanto no liberta al fiador quien puede obrar contra el deudor para obligarle al pago.

Én la intención de las partes contratantes, no obstante, podría pretenderse el efecto novatorio de su prórroga, caso que sería muy raro pero válido en el libre juego de la autonomía contractual.

Nada se opone a que el fiador de acuerdo con el acreedor sustituya en una novación al deudor principal y en tal caso queda liberado el deudor principal y también el fiador en cuanto tal, sin perjuicio del nuevo papel que juega en la obligación como deudor principal.


principios. Desde el momento en . que los cuenta-correntistas extralimitaron las obligaciones que recíprocamente se impusieron en el contrato, girando PP&CO. por mayor suma de la que les había sido acreditada y cubriendo estos giros el Banco acreditante, no cabe duda de que los contratantes crearon entre ellos nuevos vínculos jurídicos, distintos de los que para el gobierno de sus relaciones mercantiles habían establecido en el referido contrato, pues no es lógico suponer que si aquéllos hubiesen entendido sujetar esas relaciones a las cláusulas de éste, hubieran llevado el crédito abierto que solo alcanzaba hasta Bs 25.000,oo a la suma exorbitante de Bs. 300.000,oo.

Es cierto que, conforme al art. 1337 del C. C. “ la novación rio se presume: es necesario que la voluntad de efectuarla aparezca claramente del acto” pero esto no significa que la voluntad de novar debe manifestarse en forma expresa, pues basta qué ella aparézca implícitamente de hechos que por su naturaleza sean capaces de revelar en las partes el animus novandi. Y en el caso contemplado forzoso es convenir en que tan prontp como la suma de Bs. 25.000 quedó agotada por PP&CO y no obstante estsu circunstancia capital en la naturaleza del contrato de préstamo el Banco acreditante continuó cubriendo los giros u órdenes librados por aquéllos, sin hacer ningún género de reparos, ocurrió un hecho que reveló entre prestamista y prestatarios la voluntad de sustituir la obligación limitada a Bs. 25.000 constante del contrato generador de sus relaciones por una obligación nueva, de carácter ilimitado.

Hubo pues, una novación1 perfecta, si no expresada con palabras, que no eran necesarias, sí acreditada con actos claros, que debieron ser tomados en consideración por la recurrida y apreciados de acuerdo con el valor jurídico que tenían para influir en la decisión del litigio. Y no valdría aducir en contra que los jueces del mérito son soberanos para la apre-

68 José Alberto Zambranó Velasco

Si la nueva obligación es anulada o nó pudó nacer; la fianza renace y el fiador permanece obligado.

La jurisprudencia francesa ha afirmado reiteradamente que la novación no se presume y que la fianza subsiste aún cuando el acreedor haya librado contra él deudor principal efectos de comercio aceptados por este último y por tanto, con mayor razón la fiahza sobrevive á la prórroga de los efectos de comercio que representan la deuda ó aún, ségüh los casos, a la inclusión de dichos efectos eii una cuenta corriente.

La cesión del crédito afianzado o la aportación de ése crédito a una sociedad, dejan subsistente la fianza y lo'mismo sucede con la delegación imperfecta (51).

La jurisprudencia extranjera ha reconocido igualmente que la conversión de la deuda en Una moneda distinta de la que primeramente había sido pactada no implica necesariamente la novación, ni extingue la fianza; el fiador sólo podrá pedir que la obligación originalmente afianzada no se agrave éh su peí-juicio con esa conversión. r - . . -

En cambio, existe la novación y por consiguiente queda liberado el fiador, en caso de delegación imperfecta corno en el cáso en que las partes declaren expresamente qué extinguen la obligación primitiva y contraen una nueva.

Lo mismo ocurre en todos los casos en qüé la deuda originalmente afianzada desaparece y es sustituida por úna de naturaleza diversa (52). ................

6o. Compensación.El fiador puede oponer la compensación de lo que el acree

dor deba a su deudor principal (art. 1336 C. C.) (53) y seme-ciacion de los hechos porque, si bien es cierto que esta soberanía no puede ser negada, en términos generales, cuando la ley establece normas para el juzgamiento de los hechos, estas formas no pueden ser pretermitidas so pretexto de aquella soberanía y en opinión del exponente el art. 1337 del C. C. es regla a la cual los jueces del mérito deben someter su juicio, ya que, así como no podrían sin flagrante violación del art.- citado, declarar efectuada una novación basándose en nuevas presunciones, tampoco pueden dejar de declararla consumada cuando aparezca que las partes por actos claros, han tenido la voluntad de efectuarla. Es un principio que hay violación o falsa aplicación de la ley cuando se aplica una norma a un hecho inexistente o deja de aplicársela a un hecho existente; y siendo este el caso del estudio, cree el exponente- que esta Corte -instituida por modo principal para velar por la invulnerabilidad de la ley; bien pudo en razón dei sus funciones y en uso de la facultad que le confiere el art. 435 del C. de Procedimiento Civil, penetrar en el fondo de la sentencia recurrida y casarla por infracción del art. 1337 del Código Civil.

(51) HERNANDEZ, GUALBERTO A., De la Novación por sustitución de acreedores en el Derecho Venezolano. Caracas; Empresa Moderna, 1906. Véase pág. 30.

(52) JURISPRUDENCIA CITADA POR PLANIOL Y RIPERT. Ob. cit. Véase pág. 910, notas 1, 2 y 3 y pág. 909, notas 4; 5, 6, 7, 8, 9 y 10.

(53) SILVA BOLIVAR COLUMBO. La Compensación, Editorial Patria. Caracas, 1927. véase pág. 23.

jante excepción extingue la deuda y libera al fiador cuyo compromiso es accesorio (54).

El deudor principal no puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba al fiador (¿rt. 1336 in finé) pero sí créemos que puede oponer compensación de lo que aquél le debe; en tal circunstancia la fianza se extingue y el deudor principal queda liberado respecto del acreedor puesto que la compensación es un pago y el acreedor .ha recibido su saldo. '

Desde luego el fiador tendrá su recurso contra el deudor.En consecuencia,, el contenido real del art. 1336 in fine se

limita a establecer que el deudor principal no puede alegar la compensación entre el acreedor y.el fiador, pero realizada ésta, el acreedor se libera desde el punto de vista del acreedor.

7o. Remisión de la deuda.La remisión o quita concedida al deudor principal aprove

cha a sus fiadores (art. 1328 C. C.) ; la liberación del deudor encuentra razón de ser en la extinción dé la deuda y en su calidad de compromiso subsidiario (55).

No ocurriría lo mismo si la remisión quédáse más tarde anulada. ' \

Muy delicada y discútible séríá la hipótesis eri virtud de la cual el acreedor al hacer remisión parcial al deudor principal, reserva sus derechos contra el fiador a condición de haberse estipulado que él deudor principal no invocará la remisión de la deuda en la acción que contra él entable el fiador.

No puede equipararse a la remisión de deuda propiamente dicha la remisión por convenio no amigable en la quiebra que más bien es impuesta al acreedor qué aceptada por éste; la quiebra lejos de extinguir la fianza, tiene cómo resultado en tal caso hacerla funcionar en todo lo que ño sea cobrádo al deudor principal.

b) La remisión otorgada a los fiadores.La remisión o quita otorgada a los fiadores no aprovecha al

deudor principal (art. 1328 in fine); efectivamente la remisión hecha a un fiador extingue la fianza si es única y nada se opone a que subsista la obligación principal; es una extinción de la fianza por vía principal.

La remisión hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin consentimiento de los demás, aprovecha a éstos por la parte de deuda de aquél a quien sé hizo la remisión (art. 1329 C. C.).

En consecuencia los fiadores no quedan liberados pero el


(54) BAUDRY-LACANTINERIE. Ob cit. N° 1157-58; COLIN Y CAPI- TANT: Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo V, Instituto Editorial Reusy-MadridV 1948: Véase págr 16. ■ ' ■

(55) BAUDRY-LACANTINERIE. Ob. cit. N? 1153, pág. 552. -


acreedor sólo puede perseguirlos hasta la deducción de la parte del fiador favorecido con la remisión.

c) La entrega voluntaria del titulo original al deudor.

La entrega voluntaria del título original bajo documento privado, hecha por el acreedor al deudor es una prueba de liberación (art. 1326 C. C.).

Se presenta una dificultad en el caso de remisión acordada al fiador por entrega del documento original (56) porque de acuerdo con lo dicho la remisión concedida al fiador no libera al deudor principal.

Esta cuestión ha quedado fuera del texto legal y por consiguiente, la solución habrá que buscarla en los principios generales que rigen esta materia.

Partiendo de esa base, creemos, haciendo excepción a dichos principios, que la extinción de la fianza produciría en este caso la extinción de la obligación principal:

1. Porque habiéndose desprendido del documento que justificaba su crédito, el acreedor se encontrará prácticamente imposibilitado para reclamar con éxito el pago de él.

2. Porque es indudable que si el acreedor no hubiera querido liberar al deudor, no se habría desprendido del documento probatorio de la deuda.

3. Porque debe admitirse que el fiador ha obrado en esa situación, al mismo tiempo que en su propio interés, en el interés del deudor.

4. Porque la presunción de remisión en favor del deudor es de extrema gravedad para el acreedor que si la quiere destruir debe someterse a las dificultades de su prueba (57).

Una hipótesis especial de rescate de la fianza, contempla el art. 1330 al disponer que en todo caso, lo que el acreedor haya recibido de un fiador para libertarlo de la fianza, debe imputarse a la deuda en descargo del deudor principal y de los demás fiadores.

Esta disposición se critica, al menos en su forma absoluta, por oponerse a la intención del acreedor que al aceptar cierta cantidad del fiador, entiende recibirla por él como precio de la garantía a que renuncia y no imputarla en descargo del deudor y los otros fiadores; equivale para el acreedor a perder una garantía y no recibir nada en cambio (58).

DEMOLOMBE, opina que el acreedor no puede estipular que lo que reciba de un fiador no se imputará a la deuda, sin embargo, podrá pactar en el contrato con el fiador una condición

(56) SALV'AT R., Ob. cit. N* 2026.(57) COELHO DE OLIVEIRA (hijo) Benjamín. La Teoría de la Re

nuncia y la remisión de la deuda. Montevideo, MCMXXXV, pág. 183.(58) LAROMBIERE, Des Obligations III, art. 1288, N9 2. A. Durán

et Pedone, Editeurs. París.

resolutoria según la cual se tendrá por no celebrado el convenio, si el deudor o los fiadores piden la imputación del art. 1330 (59).

8o. Convenio.El convenio amigable es una remisión de deuda y libera al

fiador en la medida de su concurrencia.9o. Confusión.Cuando las cualidades de acreedor y de deudor se reúnen en

la misma persona, la obligación se extingue por confusión.La confusión que se efectúa en la persona del deudor prin

cipal aprovecha a sus fiadores; la que se efectúa en la persona del fiador no envuelve la extinción de la obligación principal (art. 1343).

La confusión que se verifica en la persona del deudor principal y de su fiador, cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la acción del acreedor contra quien haya prestado fianza por el fiador (art. 1831); dicho artículo redactado en forma clara en oportunidad de la reforma del 42, evita la interpretación errónea a que podía dar origen el texto sustituido (art. 1909 del C. C. anterior) relativo a un tercero que da garantía al fiador para el caso de que éste se vea obligado a cumplir la fianza, cuando en realidad no se contrae sino al subfiador.

En efecto, como dice LAURENT (60), cuando el deudor hereda al fiador, la fianza se extingue por confusión ya que concentrándose una y otra calidad en una misma persona, no puede el deudor ser fiador' de sí mismo y esta imposibilidad en que el acreedor se halla de perseguir la garantía, es lo que entraña la extinción de la fianza; pero dicha imposibilidad no existe en el caso de haber un sub-fiador contra el cual puede dirigirse la reclamación para la efectividad de la obligación de fianza y de ahí que la obligación contraída por el sub-fiador no desaparezca. (61).

Recuérdese que la aceptación a beneficio de inventario, impide la confusión y separa los patrimonios y que la aceptación pura y simple sólo opera confusión hasta el límite de los derechos hereditarios correspondientes a la persona en que se produce (62).

10o. Pérdida de la cosa.Cuando una cosa determinada que constituía el objeto de la

(59) DEMOLOMBE. Cours de Code Civil, XXVIII, N9 471-472. Pa rís 1921.

(60)’ LAURENT F., Ob. cit. T. XXVIII, pág. 270.(61) PUIG-PEÑA, Tratado de Derecho Civil Español. Tomo IV. Obli

gaciones y contratos. Vol. II. De los Contratos en particular y demás fuentes de las Obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, Página 504.

(62) HÜC T., Ob. cit. N’ 241, pág. 274.



obligación, perece o queda fuera del comercio, o se pierde de modo-que se ignoré absolutamente su existencia, la obligación se extingue si la cosa ha perecido o se ha puesto fuera del comercio o perdido sin culpa del deudor y antes de que haya incurrido en mora (art. 1344) por consiguiente la pérdida de la cosa por casó fortuito en las circunstancias, que él mismo artículo determina libera al fiador puesto que extingue la obligación principal.

Si la pérdida de la cosa es imputable al deudor evidentemente subsistirá el compromiso del fiador obligado por la responsabilidad contractual de aquél; el fiador responde de todo lo qué debe o deberá el deudor principal en razón de la obligación garantizada (63).

Si la pérdida de la cosa es imputable al fiador, hay mayores dificultades por cuanto tal circunstancia puede ser caso fortuito para el deudor principal y en esa hipótesis éste se libera. Por supuesto que el acreedor ejercerá sus accionés generales de responsabilidad contra él fiador en la misma forma que si éste fuera sujeto ajeno al contrató.

La falta del deudor perpétúa su propia obligación y la del fiador, mientras que a la inversa, la falta del fiador es un caso fortuito que libera al deudor y sólo perpetúa la obligación del fiador; la razón de esta diferencia, está en que el fiador se obliga por el deudor principal, pero éste no se obliga por aquél y en consecuencia no quedará sujeto por la obligación nacida a cargo del fiador, por su hecho falta o demora (64).

lio . Transacción.Sabemos que la transacción es un contrato por el cual las

partes mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual; ahora bien, el fiador sin participar en la transacción celebrada entre acreedor y deudor podrá oponerla como excepción en la medida en que aligere la obligación principal a la vez que le dá su consentimiento.

¿Si la transacción agrava la deuda o modifica de manera fundamental la prestación debida?

Será muy difícil mantener la sujección del fiador puesto que se ha modificado el objeto de su compromiso sin su consentimiento.

La transacción hecha por el fiador con el acreedor surte efecto para con el deudor principal en la medida que lo favorezca; el fiador sólo puede transigir sobre la obligación subsidiaria que contrajo para con el acreedor, siendo extraño a ella el deudor principal y como no son de la misma índole las relaciones

(63) HUC T., Ob. cit. N* 243, pág. 276.• (64) POTHIER. Oeuvres de Pothier. T. II. Anotées et mises en co-

rrelation avec le code civil et la législation actuelle par Burgnet, París. Henri Plon, Imprimeur de L’Empereur. 1861. Véase N9 466; HUC T„ Ob. citada N* 243, pág. 277.

jurídicas establecidas entre el acreedor y el fiador que las que se derivan del contrato primitivo y principal entre el acreedor y el obligado principal, desde luego se comprende que la transacción llevada a cabo entre los primeros no puede obligar al deudor por referirse a efectos y relaciones distintas.

Otra cosa es que el fiador únicamente pueda reclamar del deudor principal hasta concurrencia de lo realmente pagado, a menos que el acreedor le haga cesión expresa del resto (art.1822 C. C.).

12o. Prescripción.TROPLONG, fundándose en el art. 2225 del Código Napo

leónico, según el cual los acreedores y toda persona interesada en aprovechar los beneficios de la prescripción pueden oponerla, no obstante la renuncia del propietario o del deudor, enseña que el deudor no püede renunciar a la prescripción adquirida perjudicando al fiador, quien no queda obligado por el abandono de este recurso que quiso hacer el deudor (65).

Otros, MARCADE, éntre ellos, aunque reconocen la inapli- cabilidad del mencionado artículo, llegan a la misma solución por otro medio: el que afianza una deuda queda obligado personalmente; el acreedor tiene dos deudores y existen dos obligaciones. En este caso, las circunstancias que han hecho prescribir la obligación del deudor principal a su favor han hecho también prescribir la obligación del fiador en favor suyo, de donde resulta que, aun cuando el deudor principal renunciara a su prescripción, el fiador sería dueño de invocar la suya sin necesidad alguna de hacer anular la renuncia dél primero (66).

PONT, se inclina por el criterio contrario, es decir, que entiende que el fiador ño podría oponer la prescripción cuando el deudor principal hubiere renunciado a invocarla. Rebate los argumentos anteriores porque, si bien en una obligación afianzada hay dos obligados, no existe más que una sola y única, que liga a uno en forma principal y a otro en forma accesoria. (67).

Entre nosotros, la prescripción de la deuda principal extingue la fianza y puede alegarla el fiador aun cuando no lo haga el deudor principal ; en teoría se distingue la prescripción propia de la obligación principal de la prescripción de la obligación del fiador, pero de hecho, ambas son idénticas y juegan papel simultáneo.

La notificación de un acto de interrupción al deudor principal, o el reconocimiento que él haga del derecho, interrumpen la prescripción respecto del iiador (art. 1974).

(65) TROPLONG. Droit Civil Expliqué.. Commentaires des titres XIV, et XV du livre III du Code Civil. Du Cautionnement et des Transactions. XVII, N9 519. Paris. Charles Huigray, Libraire-Editeur, Rue de Seine. 1846.

(66) MARCADE, Cours de Droit Civil Français. Pedone et Lauriel. Editeurs. Cautionnement, N9 519.

(67) PONT, Cautionnement (Cours de Droit Civil). N9 429.



14o. La Cosa Juzgada.El problema de la oponibilidad de la cosa juzgada entre

los diversos sujetos que concurren al contrato de fianza ha sido materia muy controvertida. Forma parte de otro mayor relativo a la eficacia refleja de la sentencia que atormenta desde tiempos distantes a los más doctos juristas con el agravante de no existir criterio jurisprudencial uniforme en los países de mejor tradición jurídica.

Por todo ello se ha dicho que el tema se ofrece siempre refractario a una solución teórica general ya que todo resultado particular permanece dudoso y discutido (68).

Se observa hasta la evidencia que la sentencia influye con respecto a personas y relaciones no incluidas directamente en ella y hasta los espíritus prácticos renuentes a cualquier indagación científica, admiten el hecho de que al sentenciar, como necesidad lógico-jurídica se resuelven cuestiones implícitas, no expresamente propuestas por las partes como motivo o causa del litigio, pero cuya solución es inevitable para la congruencia del fallo.

En ese sentido no puede desconocerse el hecho de que la sentencia puede reflejarse sobre personas o relaciones extrañas, del mismo modo por el que cualquier acto jurídico genera efectos sustanciales, a veces ni queridos y ni siquiera pensados por los protagonistas. Si a la decisión de una relación se anexa en el derecho sustancial la creación, modificación o extinción de otra relación, como al pagarse la deuda principal se extingue la fianza (art. 1830), a la presentación de la demanda se une el efecto de interrupción de la prescripción (art. 1969 C. C.) etc.... no nos extrañemos de observar el fenómeno en el campo procesal, referido esta vez a los efectos de la cosa juzgada, bajo la fórmula de la eficacia refleja de la sentencia.

Sin pretender opinión generalizada sobre este tema de esencias procesales, presentemos esquemáticamente las caras opuestas en la solución: aquella dirección que restringe la eficacia de lo juzgado a las partes, con identidad de objeto y causa y la que lo extiende (repercusión) en general a todos, (con la aclaración carneluttiana de que es en el Derecho sustancial donde encuentra regulación el fenómeno).

Recordemos al efecto la tesis de CHIOVENDA para quien, como todo acto jurídico referente a las partes entre las que interviene la sentencia existe y vale respecto de todos; de la misma manera que el contrato entre A y B vale respecto de todos como contrato entre A y B, así la sentencia entre A y B vale respecto de todos en cuanto es sentencia entre A y B ; no conviene, pues, establecer como principio general que la sentencia

(68) LIEBMAN ENRICO TULLIO. Eficacia y Autoridad de la Sentencia y otros estudios sobre la Cosa Juzgada. Pág. 124. N9 26.

forma estado sólo entre las partes sino que por el contrario, es necesario decir que la sentencia no puede perjudicar a otros que fueron extraños a la litis (69).

Y más adelante al hablar de las aplicaciones sostiene el mismo CHIOVENDA “Todos, pues, están obligados a reconocer la cosa juzgada entre las partes; pero no pueden ser perjudicados por ella. Por perjuicio se entiende no un perjuicio de mero hecho, sino un perjuicio jurídico. Por ejemplo, el heredero puede ser perjudicado de hecho por los fallos obtenidos por tercero contra su causante, y sin embargo, él está sometido a esos fallos; el acreedor es perjudicado de hecho por la cosa juzgada que reconoce nuevas deudas de su deudor, pero él no puede impedir por ello los efectos que le perjudican” (70).

El perjuicio verdadero al decir de Chiovenda, sólo se da si el fallo se ocupa de un sujeto ajeno al litigio o si la relación estimada como existente entre las partes, es incompatible con la de aquél; en estos casos la cosa juzgada no debe perjudicar a los terceros, esto es, no puede oponerse con el fin de disminuir su posición jurídica.

Los límites objetivos de la cosa juzgada están dados en la construcción de Chiovenda por el “bien reconocido en la sentencia” de ahí que la cuestión prejudicial (parte de la cadena lógica y los hechos con su calificación jurídica), salvo si formó objeto de una decisión incidental, pueda ser replanteada e igualmente las excepciones. Los límites subjetivos de la cosa juzgada se detienen ante el perjuicio jurídico, en que el tercero pueda tener la calidad de legítimo contradictor, presentándose el fenómeno también en las cuestiones de estado, en las “relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas” (solidaridad, garantía, petición de herencia, subarriendo), sin que la sentencia se aplique secundum eventum litis y en el segundo juicio puede discutirse la relación principal, como en la fianza, más excluida aquélla es imposible el segundo juicio. Estas modalidades surgen siempre del derecho sustancial.

BETTI, SEGNI, ALLORIO, CALAMANDREI, LIEBMAN, MENESTRINA y FOSCHINI han sumado puntos de vista e interpretaciones al primer correctivo propuesto por Chiovenda a la aplicación literal del art. 1351 del C. C. francés, equivalente al segundo aparte del inciso 3o. del art. 1395 del nuestro “la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la mis


(69) CHIOVENDA GIUSEPPE. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1948. Tomo I, N9 18, pág. 419.

(70) CHIOVENDA GIUSEPPE, Ob. citada. Instituciones, pág. 420 N9 133. La actuación de la Ley en el Proceso Civil; Límites subjetivos de la cosa juzgada.


ma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior” .

BETTI asevera que la sentencia es irrelevante en calidad de cosa juzgada frente a terceros, con lo cual, escoge el camino opuesto a Chiovenda en el planteamiento del problema, pero llega a conclusiones casi idénticas al afirmar que aquéllos (los terceros) tienen dos situaciones opuestas: o su relación es compatible con la declarada en la sentencia firme y entonces sufren un perjuicio de mero hecho; o su relación es incompatible, jurídicamente protegida, por lo que no deben recibir perjuicio. La sentencia se comunica a los terceros: a) cuando tienen una relación subordinada a la resuelta, o, b) si esa relación es independiente, ajena, compatible por ello con la decidida. La subordinación es: por sucesión, sustitución, conexión inescindible y dependencia necesaria. En las dos primeras formas la eficacia sería directa, en las restantes refleja (71).

Betti, sin utilizar la expresión “prejudicial” , en la fianza extiende la eficacia de la sentencia pronunciada contra el deudor, a favor del fiador, pero impide dicha, eficacia cuando la sentencia le es desfavorable.

CARNÉLÜTTI ha admitido rigurosamente la comunicación de la eficacia refleja de la cosa juzgada a todos los terceros indistintamente, negando en este fenómeno toda diferencia de cualidad, cualquiera sea la vinculación existente entre el tercero y la relación jurídica de las partes (72).

Su posición es la más audaz de todas y representa el límite más avanzado a que haya llegado la doctrina de la cosa juzgada.

De estas breves indicaciones resulta clara la tendencia de la actual doctrina italiana a extender a los terceros, o a algunos terceros, la autoridad de la cosa juzgada bajo la especie de una eficacia refleja, variando las opiniones únicamente sobre la amplitud con que este fenómeno debe considerarse admisible.

El tema de la sucesión a título universal o particular no ofrece dificultad alguna en nuestro derecho en sus efectos sobre la cosa juzgada. La Casación Venezolana en repetidas sentencias ha mantenido al respecto igual criterio: es oponible la cosa juzgada. En ese sentido las sentencias de Casación de Marzo, 25 de 1930, (73), Marzo 25 de 1930 (74), Febrero 11 de 1924 (75).

(71) BETTI, Trattato dei limiti soggettivo della cosa guidicata in diritto romano. Cit. L. N9 29, pàg. 114434. Liebmann Idem edit.

(72) CARNELUTTI, FRANCISCO. Sistema de Derecho Procesal Civil. Uteha Argentina. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana. Tomo I. Introducción y función del Proceso Civil, pág. 316 a 360.

(73) M. C. F. y C. 1931, página 275. MANRIQUE PACANIS ob. cit. página 138-6.

(74) M. C. F. Y C. 1931, página 276. MANRIQUE PACANIS, Ob. cit. página 138-7. ..............-

(75) M. C. F. Y C. MANRIQUE PACANIS, Ob. cit. página 139-10.-

Y en relación con el tema de fianza y cosa juzgada ha enseñado la Casación Venezolana que el fiador no puede ser considerado como un tercero cuando se ventilan judicialmente las obligaciones del caucionado (76).

Es al tratar de la subordinación, por conexión inescindible o dependencia necesaria, para utilizar la terminología de Betti y en las cuestiones de estado y falsedad penal y civil donde se plantea con agudeza la adopción o rechazo del principio de la triple identidad. El problema de la oponibilidad de la cosa juzgada entre los diversos sujetos que concurran al contrato de fianza se ubica en la terminología de Betti entre los actos de subordinación por dependencia necesaria.

Planteado así el problema, acerquémonos al caso de la fianza: obtenida por el acreedor condena contra el deudor principal. ¿Se extenderá al fiador la cosa juzgada sobre la existencia o inexistencia de la obligación principal? Todas las respuestas han tenido defensores: la afirmativa (77), la negativa (78) y la que distingue entre fallo favorable y fallo desfavorable (79).

El acreedor no puede — creemos— oponer al fiador, la cosa juzgada entre él (acreedor) y su deudor principal cuando la sentencia le sea desfavorable. Es decir, la sentencia dictada en contra del deudor no se extiende ilimitadamente contra el fiador:

lo. Para que se pueda hablar de repercusión de lo juzgado, precisamente se necesita o bien olvidar el segundo aparte del inciso 3o. del art. 1395 del C. C. cuya finalidad como regla que señala los límites subjetivos es la de detener, frente a los terceros, los repercusiones lógicas de la cosa juzgada, pues si no se tratase de consecuencias lógicas habría sido superflua una disposición especial de la ley para evitarlas, o bien acudir

(76) C. 14 de Diciembre de 1917 M. C. F. C. pág. 330. El Tribunal, sin necesidad de examinar la parte del recurso referente a que la fianza no pudo ser ni fué válidamente levantada y contrayéndose a la cuestión de cosa juzgada que se había reservado para decidir en esta oportunidad cuando sentenció el recurso de hecho, observa, por una parte, que la vinculación contractual de fianza es accesoria de la principal que garantiza, no extinguida por una suspensión del procedimento; y por la otra, que es cuestión elemental la de que el fiador no puede ser considerado como un tercero cuando se ventilan judicialmente las obligaciones dél caucionado Por consiguiente aparece quebrantada la cosa juzgada, violado el art. 29 denunciado e inútil examinar las demás infracciones mencionadas en el escrito de formalización.

(77) POTHIER, Oblig. ob. cit. TUV, c. 3 N9' 908; TROPLONG Ob. cit. N9 511 CARNELUTTI, Sistema Ob. cit. tomo I, pág. 316 a 360.

(78) LAURENT F., Principios (obt. cit), T. XX, N9 118; RICCI, FRANCISCO, Derecho Civil Teórico y Práctico. Tomo XIX, Traducción de Eduardo Ovejero. Madrid. La España Moderna. López Hoyos 6. Véase T. IX Número 324.

(79) MATTIROLO. Tratado. M. T. V. N9 125, Editorial Reus, Madrid; GIORGI J., Teoría de las Obligaciones | T. I. pág. 138. Editorial Reus, Madrid; CHIOVENDA, Principios. Tomo II, Vol. I. Instituto Editorial Reus (S. A.) Preciados 23 y 6, Madrid.

Doctrina Efectos dei Contrato de Fianza 77en las relaciones entre acreedor y fiador


a otra disposición legal que en dado caso autorice la eficacia refleja.

2o. En acatamiento de dicho artículo 1395 es forzoso admitir que la excepción de cosa juzgada en la hipótesis arriba presentada, carecería del requisito de identidad de persona. En efecto, el fiador es físicamente distinto del deudor; no es un causahabiente de éste; luego falta la identidad de la persona, extremó indispensable para oponer la autoridad de la cosa juzgada. Las relaciones entre una y otra persona o entre la obliga- gación de la una y de la otra, no confunden nunca las personas haciendo de varias una sola (80); de modo que una sentencia contraria al deudor carece de autoridad de cosa juzgada respecto del fiador (81).

3o. El art. 1832 del C. C. autoriza al fiador a oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales, es decir, las excepciones referentes a la obligación principal, eliminando las personales del deudor y en el siguiente art. 1833, permite la liberación del fiador cuando por hecho del acreedor pudiere perjudicarse el ejercicio de su derecho subrogatorio.

Si la sentencia dictada contra el deudor se extendiese ilimitadamente contra el fiador, no habría por qué conceder a éste el derecho de impugnar la obligación principal. Por lo tanto, al otorgarle el derecho sustancial al fiador el derecho de excep- cionarse atacando inclusive por nulidad la obligación principal, no restringe sus derechos a la destrucción o disminución de los efectos del pacto secundario, sino que los amplía también dirigidos contra la obligación principal; de donde la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada en contra del deudor no se extiende ilimitadamente contra el fiador (82).

4o. El art. 1236 del Código Civil introducido a raíz de la última reforma y tomado del Proyecto Franco-Italiano, consagra en su primer aparte el principio de que la sentencia dictada contra uno de los deudores solidarios no produce los efectos de la cosa juzgada contra los otros codeudores: es decir que la cosa juzgada no puede perjudicar ni dañar a quienes no fueron parte en la causa.

Si el legislador reafirma en forma particular su punto de vista general del art. 1395, a propósito de la solidaridad figura jurídica en que la situación del deudor es más estrecha y comprometida, desde luego que es principal, ¡ Cómo no va a aplicarse su solución a la fianza! No es que entendamos al fiador como

(80) RICCI, Ob. cit. N* 61, pág. 100.(81) SALV'AT R., Ob. cit. N? 2099, pág. 314.(82) Véase en sentido parecido HEINITZ, ERNESTO. I Limiti Oggetti-

vi della cosa giudicata. CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani. Pa- dova 1937, XV, para quién será preferible la opinión de que se obtenga la eficacia refleja de la cosa juzgada solamente en cuanto la ley conecte efectos jurídicos al solo hecho de la emanación de una sentencia.

un deudor solidario, por el contrario reafirmando su situación preferente invocamos para su estatuto por argumento ad ma- yorem ad minus, una regla que la ley concede aún a quienes se obligaron con característica principal y no subsidiaria como en el caso del fiador.

Lo más jurídico es aceptar que el fiador puede alegar la cosa juzgada entre el acreedor y el deudor principal en la medida en que lo favorezca la desaparición total o parcial de la obligación principal en virtud del carácter accesorio y subsidiario del contrato de fianza y en ejercicio del derecho que le es propio de oponer las excepciones inherentes a la deuda principal. Tal afirmación es válida para el caso concreto de fianza en virtud de la derogatoria indirecta del principio de la triple identidad formulada expresamente én derecho sustancial por el art. 1832 del C. C.

Además el art. 1236 tomado del proyecto franco-italiano en la última reforma del Código Civil, consagra in fine, como excepción a la regla de que la cosa juzgada no puede perjudicar ni dañar a quienes no fueron parte en la causa a propósito de los deudores solidarios que “la sentencia dictada en favor de uno de los deudores aprovecha a los otros, a menos que se la haya fundado en una causa personal al deudor favorecido” . Por vía de interpretación auténtica no cabe otra posibilidad que conceder al fiador, merecedor de mejores atenciones que el deudor solidario, el favor que la ley pauta para aquél. El Derecho es un todo de plenitud hermética que excluye lagunas y exige interpretación por el conjunto de sus disposiciones.

14o. El Juramento Decisorio.El juramento prestado no hace prueba sino en provecho o

en contra de quien lo ha deferido y de sus herederos o causahabientes.

Deferido al deudor principal, liberta igualmente a los fiadores. Deferido al fiador, aprovecha al deudor principal. En el último caso, el juramento del fiador no aprovecha al deudor principal, sino cuando se ha deferido sobre la deuda y no sobre el hecho de la fianza (art. 1418 C. C.).

Estas soluciones se remontan al Derecho Romano y se fundamentan en el carácter del juramento: función de pago o como lo decía la Lex Romana, el juramento ocupa el lugar del pago: Jusjurandum loco solutionis cedit.

15o. Las modificaciones de la obligación principal.Al referirnos a la dación en pago y la transacción analiza

mos algunos casos de aplicación del principio general que rige esta materia y según el cual la obligación principal no puede modificarse en perjuicio del fiador por actos entre el acreedor y deudor principal.


80 José Alberto Zambrano Velásco

Sin duda el destino de la fianza marcha unido al de la obligación principal, pero no es menos cierto que el fiador adquirió su compromiso en virtud de un contrato propio y sobre una deuda cuyo monto estaba precisado o era precisable para el momento de la contratación.

Tal origen signa y preside su desarrollo posterior a punto tal que las modificaciones operadas sin consentimiento del fiador no le obligan permitiéndole simultáneamente aquellas que sean inherentes a la deuda, alegarlas en la medida en que lo favorezcan.

Respecto de la modificación del término, hemos hablado anteriormente.

IV.—EL BENEFICIO DE EXCUSIONA.—FundamentoB.—Condiciones de su ejercicio.C.—¿Qué deudor soporta la excusión?D.—Casos en que el fiador no goza del beneficio de excu-

ción.E.—Sanción a la negligencia del acreedor.

IV.—EL BENEFICIO DE EXCUSION.

A.—Fundamento.El beneficio de excusión se llama también beneficio de or

den, porque mediante él se produce un orden de persecución: primero contra el deudor y después contra el fiador. Bello en el art. 2521 del Proyecto de Código Civil de 1853, contemplaba el beneficio de orden como algo distinto al de excusión pero su dualidad no prosperó (83).

Establece el art. 1812 del C. C. que no puede compelerse a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor; es decir, que el fiador perseguido por el acreedor, puede, llenando ciertas condiciones, pedir que éste ejecute previamente al deudor y sólo en el caso de que su monto no alcance a cubrir el de la acreencia, volverse contra aquél.

De dicha disposición y la definición del contrato de fianza, resulta que la obligación del fiador no es únicamente accesoria sino subsidiaria; el fiador sólo queda obligado al pago en defecto del deudor principal, pero sin necesidad de poner en mora a este último (salvo lo dicho antes) (84). Asi el carácter subsidiario de la obligación del fiador se manifiesta para algunos en el ejercicio del beneficio de excusión (85).

(83) SALVAT R. N<? 2035, ob. citada.(84) AUDRY et RAU, N9 426, texto y nota 6 ob. citada; LAURENT

F., T. XXVIII N9 203, ob. citada; GUILLOUARD, ob. citada N9 117.(85) HUC THEOPHILE, Ob. citada N9 172.

Sin embargo, recuérdese como señalábamos, que el beneficio de excusión constituye en sí mismo una derogatoria (86) de los principios fundamentales de la fianza que en rigor exigen el pago inmediato por el fiador si no lo hace el deudor al vencimiento, explicable por consideraciones inherentes a la evolución de nuestro contrato en el Derecho Romano.

En su origen el fiador se obligaba como deudor correal, y en tal carácter podía ser perseguido en forma idéntica al deudor principal; pero si la persecución se realizaba primero respecto del fiador, entonces el efecto extintivo de la Iitíscontestatio impedía al acreedor ejercer su acción contra el deudor principal.

En semejante coyuntura, aparece la fidejussio cuya fórmula compromisoria sólo alcanzaba a la “eadem res” ; con esta nueva fórmula el compromiso del fiador se hizo subsidiario y no principal; luego Justiniano extendió la solución de la fidejussio a las diversas cauciones y abarcó aquellas hipótesis en la sponsio.

El juego de la tradición basado en consideraciones de equidad —ya que si el acreedor no tiene interés en ser pagado por uno u otro de los obligados, es más equitativo que lo haga el deudor principal (87)— tiñó las relaciones de los contratantes y en su nombre se argumentó que si el deudor principal aún cuando no hubiere sido ejecutado en su oportunidad era solvente, resultaba injusto ejecutar al fiador, deudor subsidiario, por la obligación de aquél pero a su vez por el mismo juego de la equidad se imponía establecer en favor del acreedor con derecho a usar de su garantía, la manera ecuánime de hacerla efectiva y de ahí la reglamentación del beneficio de excusión, institución de equidad por excelencia.

Ese mismo fundamento explica que se califique de beneficio y no de derecho, aún cuando para evitarse la discusión que sobre el punto pudiera surgir se habla del derecho al beneficio de excusión, beneficio que debe ser solicitado y que sólo procede en concurrencia de numerosos requisitos.

La más reciente evolución práctica de nuestro contrato, demuestra el aserto de todo lo dicho; cada vez más se busca en nuestros días la estipulación de solidaridad en la fianza, lo cual involucra una regresión de la institución a su edad de la sponsio y con ello a la pureza primitiva de su verdadero papel de caución falseado por condescendencias con el fiador y con la pérdida consiguiente de este beneficio.

Por no recurrir a las fuentes romanas de la institución, se asientan numerosos errores en torno al carácter del beneficio de excusión; algunos lo proponen como un derecho cuya obligatoriedad debería imponerse en favor del fiador (88).

Doctrina Efectc-s del Contrato de Fianza 81en las relacione» entre acreedor y fiador

(86) RICCI, Ob. citada N9 73, pág. 120-121.(87) BAUDRY-LACANTINERIE, Ob. cit. N9 1021, pág. 498.(88) “El Código Civil, a su vez ha consagrado ambos beneficios, sien-


B.—Condiciones de su ejercicio.AI tratarse de un beneficio fundamentado en la equidad, en

favor del fiador, derogatorio de principios generales, es lógico que su procedencia se regule minuciosamente y su ejercicio se subordine al concurso de condiciones rigurosas:

lo. La excusión no tendrá efecto si no la exigiere el fiador (art. 1816 C. C .); en consecuencia se trata de un beneficio que debe invocarse, que no procede en forma automática, y que por tanto deja en pie el derecho del acreedor a reclamar del fiador el pago de la deuda a su vencimento, si no la cancela el deudor.

Por la circunstancia de ser favor contrario al derecho del acreedor se invoca prácticamente bajo la forma de excepción, sin la cual el acreedor puede consumar su derecho de persecución y el juez no podría paralizarlo de oficio.

2o. La oportunidad para el fiador de invocar el beneficio es al contestar la demanda (art. 1816 C. C.). El hecho de no exigirlo en ese momento constituye una renuncia.

La precisión que hace nuestra ley, del momento procesal para invocar el derecho del fiador, evita numerosos problemas planteados en otras legislaciones como la francesa cuyo artículo 2022 habla de su ejercicio cuando el fiador lo requiera en “las primeras persecuciones” , oportunidad ambigua que deja a la potestad del juez apreciar las circunstancias y decidir si el fiador ha perdido o no el derecho de oponer el beneficio de excusión.

3o. El fiador que pida la excusión deberá indicar bienes suficientes del deudor principal (art. 1816). Tales bienes, procurará el fiador escogerlos entre aquellos del deudor, cuya excusión involucre mayores facilidades guiándose en sus indicaciones por la idea de que la excusión es un favor.

El fiador puede señalar cualquier clase de bienes del deudor principal; éstos podrán ser muebles o inmuebles (89) pero deben tener cierta importancia sin necesidad de que su precio comprenda el reembolso total de la deuda (90).

En principio, el fiador debe indicar de una vez todos los bienes sobre los cuales pretenda la excusión; la razón está en que el señalamiento sucesivo podría perjudicar el ejercicio de los dedo muy digno de notarse que en su funcionamiento ha continuado inspirándose muy ampliamente en las tradiciones formalistas del Derecho Romano, cuando seria mucho más natural y mucho más sencillo que la ley operase de pleno derecho la admisión de la deuda accesoria entre los cofiadores y que decidiese a priori que el recurso del acredor sólo subsidiria- mente se puede entablar contra el fiador, antes que hacer depender como lo hace, estas equitativas soluciones de una excepción opuesta por el fiador a la demanda del acreedor". Véase COLIN Y CAPITANT. Ob. citada, página 22.

(89) DURANTON, ob. cit. XVIII, N’ 338; TROPLONG, ob. cit. Du Caut. N’ 262; AUBRY et RAU, VI, N9 426, página 683; PONT ob. cit. Des Petits Contrats II, N* 178; LAURENT, XXVIII N9 213.

<90) HUC THEOPHILE, Ob. cit. N9 199, página 232.

rechos del acreedor al retardar indefinidamente la ejecución y puesto que se trata de un favor en beneficio del fiador, debe ser lo menos gravoso posible.

No producirá efecto la designación que haga de bienes del deudor que sean litigiosos o que se hallen fuera del territorio de la República, o de que no esté en posesión el deudor, aunque se hallen hipotecados (art. 1816 ap. 3o.).

En efecto, no puede obligarse al acreedor a contentarse con la perspectiva de un proceso largo e incierto supuesto que al obligarse contó con la ejecución prometida por el fiador.

Por bien litigioso entenderemos aquel cuya propiedad esté en discusión o simplemente sea dudosa; en este último caso decidirá el juez si los temores son fundados.

Razones procesales militan no obstante en favor de la aludida disposición: las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, secuestro y embargo de bienes muebles, no pueden ejecutarse de acuerdo con el art. 382 del Código de Procedimiento Civil sino sobre bienes de que esté en posesión aquel contra quien se libre.

La ley no exime, sin embargo, de esa condición ni aún los hipotecados por el deudor en garantía del acreedor. Excluida la hipótesis de enajenación posterior del bien hipotecado, hecha por el deudor a un tercero (91), en que el legislador trata de evitar la acción que sería indispensable proponer contra el poseedor y que desde el punto de vista de la excepción de bien litigioso, sería un caso particular que hace inútil la precaución de la ley, en las demás hipótesis en que la simple posesión del tercero sea un hecho incapaz de engendrar litigio. ¿Por qué el fiador que se comprometió en razón de la hipoteca no puede invocar la excusión de este bien si pudo contar legítimamente con su ejecución antes de verse obligado a cumplir por el deudor?

Tampoco surtirá efectos ulteriores la acusación de bienes que en el segundo acto de remate no se hubieren rematado por falta de postor o de postor aceptable (art. 1816, ap. 49) . Razones obvias justifican la disposición.

4o. El fiador que invoque el beneficio deberá anticipar 1$ cantidad necesaria para hacer la excusión (art. 1816, 2o. aparte). Esta disposición se fundamenta en la idea de que la excusión es un beneficio, un favor al fiador quien mal podría convertirlo en carga para el acreedor.

El anticipo debe hacerse en tiempo útil pero creemos que ni en rigor extremo proceda la entrega desde el instante mismo de invocar el beneficio. Basta el ofrecimiento del fiador de consignar las cantidades cuando el acreedor las necesite.

Su monto debe ser suficiente y en la hipótesis de conflicto, decidirá el Tribunal.


(91) DOMINICI, ANIBAL, Ob. cit. página 243.


Nuestros Tribunales mantienen al pie de la letra la interpretación del art. 1816 del Código Civil (92).

Frustrada la excusión ¿Quién iia de soportar ios gastos en las relaciones entre el acreedor y el fiador?

El acreedor no ha procedido a la excusión por su libre elección sino requerido por el fiador y en su interés; luego la excusión debe hacerse a riesgo y ventura del que la pide.

Pero si prooediéndose contra el deudor éste obtiene sentencia que declare inexistente o satisfecha la deuda, los gastos de la excusión ¿Son igualmente de cuenta del fiador?

Si la deuda no existe o se ha extinguido, la culpa de los actos de excusión emprendidos contra el deudor no es del fiador que ha opuesto el beneficio de excusión, sino del acreedor que insiste para el pago de una deuda que no existe o que ha sido satisfecha.

El fiador al oponer la excusión, no hace sino defenderse de la demanda propuesta contra él por el acreedor; por consiguiente, si se procede con error contra el pretendido deudor, la culpa es de quien reclama lo que no es debido y suyas serán las consecuencias.

C.—¿Qué deudor soporta la excnsión?Si el deudor es uno, o caso de pluralidad todos están garan

tizados por el fiador, no existe problema porque éste al responder por todos, puede pedir la excusión de cada uno.

Imaginemos dos deudores obligados solidariamente y que el fiador lo sea de uno solo. ¿Puede pedirse excusión respecto del que no es fiador?

Se argumenta que al ser una la deuda y considerarse los dos deudores como uno solo, la fianza prestada para uno se en-

(92) JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL. Sentencia de 12-3-53. INSTITUTO DE JURIS PRUDENCIA, Ficha: DFIC 51-1.En su escrito de contestación el mismo apoderado alegó que por cuanto su representada no tenía el carácter de principal pagadora ,su responsabilidad quedaba limitada a las resultas del juicio que contra su referido hijo se debió intentar separadamente; de lo cual entiende el Tribunal que la demandada señora de P. sostiene que previamente ha debido hacerse excusión de los bienes del deudor. Ahora bien conforme a las normas sustantivas que regulan la materia de la fianza, tres requisitos son requeridos para que pueda funcionar eficazmente el beneficio de excusión, a saber: que se alegue al contestar la demanda que el fiador que solicite la excusión indique bienes suficientes del deudor principal; y finalmente que anticipe la cantidad necesaria para hacer la excusión.

En el caso que se examina de autos, sólo aparece cumplido el primer extremo, lo cual hace inoperante el beneficio alegado. De lo expuesto y establecida en el instrumento a que se ha hecho referencia,, la obligación de la señora de P. de garantizar el cumplimiento de la obligación de pagar, asumida por su hijo, y no habiéndose probado nada que contraríe o desvirtúe su dicha obligación, la demanda contra ella propuesta debe ser igualmente procedente y así se declara.

tiende prestada también para el otro y por tanto puede pedirse la excusión de éste también.

Semejante argumentación es inexacta.Los dos deudores solidariamente obligados se consideran

como una sola persona y su obligación es única, sólo respecto del acreedor. No respecto del fiador que es un tercero extraño a las relaciones creadas por el contrato entre el acTedor y varios deudores in sclidum.

Respecto del fiador, los deudores son distintos y la fianza prestada para uno no puede extenderse al otro.

Entre el deudor no garantizado y el fiador no existen vínculos, ni en virtud del contrato, ni por la gestión de negocios ajenos; al ser éste extraño a la fianza, falta, el fundamento de la excusión originado en el estatuto de fiador.

Lo común es que el fiador pueda señalar para la excusión bienes de una sola persona. Existe una excepción tratándose del sub-fiador. Este goza del beneficio tanto respecto del fiador como del deudor principal, en efecto, de acuerdo con el art. 1820 del C. C. el fiador del fiador no estará obligado para con el acreedor sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado libertados por virtud de excepciones personales al deudor y a los fiadores; en este caso se presenta un triple orden de persecución por parte del acreedor: primero tendrá que demandar al deudor, después al fiador y por último al subfiador.

D.—Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión»

La regla general es que todo fiador, sea gratuito o remunerado, se haya obligado con la voluntad del deudor o en su ignorancia (93), puede pedir la excusión del deudor principal.

Hay casos en que el fiador no puede invocarlo. Si no hubiere lugar a la excusión, la demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para que pague inmediatamente (art. 1814 C. C.).

No procede la excusión:lo. Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con

el deudor o como principal pagador (aparte 2o. art. 1813).Esta fórmula compromisoria, implica renuncia tácita al be

neficio de excusión y plantea el problema de si el fiador solidario deja de ser fiador para convertirse en codeudor solidario o si por el contrario se reserva su estatuto de fiador y sólo pierde alguna de las ventajas de la forma pura y simple de contratar.


(93) Si el fiador hubiese dado garantía sin conocimiento del deudor puede invocar el beneficio de excusión porque la ley no distingue respecto de éste entre la que se presta con el consentiminto del deudor, y la que se presta sin su consentimiento.


Este tema escapa al objeto de este capítulo.La estipulación de solidaridad acapara la mayoría de las

fianzas que se otorgan en la actualidad.Ya hemos dicho que si hay varios deudores solidarios, el

fiador de todos puede invocar la excusión de cada uno. Si sólo ha afianzado a uno es lógico admitir que el recurso procede contra él únicamente. Añádase al argumento antes señalado, la razón de que dicho fiador debe subrogarse por el todo en los derechos del acreedor contra dicho deudor y sólo por su parte, contra los demás deudores solidarios; ahora bien, si el deudor solidario afianzado, no hubiese tenido fiador, el co-deudor solidario perseguido no podría invocar la excusión de los demás. La situación de los deudores no debe agravarse por el hecho de que uno de ellos tenga fiador y como vimos carecería de seriedad afirmar que quien ha otorgado fianza por uno de los deudores solidarios se repute fiador de todos (94).

2o. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella (art. 1813 ap. lo.) y nada se opone a que lo haga puesto que se trata de un beneficio en su exclusivo interés.

La posibilidad de renunciar a este beneficio habría existido aunque nada hubiera dicho el Código en el título de la fianza ya que sabemos son renunciables los derechos que miran al interés del renunciante y siempre que su renuncia no esté prohibida por la ley y es evidente que el beneficio de excusión mira al exclusivo interés del fiador.

La renuncia del fiador al beneficio de excusión se rige por los principios generales de la materia, en razón de los cuales no se presume y únicamente puede resultar de la voluntad cierta del deudor.

Nuestra legislación, ajena a los formalismos, rechaza cualquier fórmula sacramental de renuncia y en tal sentido resulta que ésta si bien expresa, puede sin embargo ser indirecta a través de la estipulación de solidaridad; y de mantenerse el carácter de certeza que es el sentido de la ley, puede calificársela hasta de tácita, contrariamente a la letra pero no al espíritu del artículo citado. Así por jemplo si el fiador no la alega in limine- litis incurre en renuncia tácita no por eso menos cierta (95).

3o. El fiador judicial no podrá pedir la excusión del deudor principal (art. 1829 aparte lo.).

Excepción muy lógica supuesto que la decisión del juez debe ejecutarse inmediatamente y la excusión tendría el efecto de paralizarla.

(94) LAURENT F., Ob. citada XXVIII N9 216; GUILLOUARD, Ob. cit. N* 138; HUC THEOPHILE, Ob. cit. No. 197, pägina 231; contra PO- THIER, Des. Ob. N9 412.

(95) TROPLONG, Ob. cit. Cautionnement, N9 240; PONT, Ob. cit. Des Petits Contrats II N? 161; LAURENT F., Ob. cit. XXVIII No. 206; HUC THEOPHILE, N9 194, pâgina 227; BAUDRY-LACANTINERIE, N9 1043; POTHIER, Ob. cit. Des Obligations N9 408.

4o. En el caso de quiebra o de cesión de bienes dél deudor (aparte 3o. art. 1813).

Sería tan notoria la insolvencia que el fiador aún cuando no existiera texto legal al respecto, en la práctica no podría ejercer su derecho por imposibilidad material de señalar bienes del deudor.

Esta misma razón explica que la simple insolvencia notoria esté consagrada por algunos códigos, como causal autónoma para impedir la excusión.

5o. Si el fiador hereda al deudor principal en virtud de los principios generales de las obligaciones, se operará confusión y en consecuencia la extinción de la fianza (96) o si perseguido el acreedor por el fiador en razón de lo que le debe, aquél le opone compensación (97).

6o. El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión (art. 527 del Código de Comercio).

Los autores franceses se extienden en consideraciones inherentes a las ventajas que reportaría a su legislación comercial, un texto en virtud del cual se arrebate al fiador comercial el beneficio de excusión. TROPLONG (98) considera que en ausencia de dicho texto, debe suplirse. Quizás en rigor jurídico sea insostenible su punto de vista práctico.

7o. Si se trata de un contrato principal de garantía pero que en la terminología confusa del legislador se califica de fianza, responderán en la forma particular que se hayan obligado.

8o. El subfiador en el mismo caso que el fiador judicial, no podrá pedir ni la del deudor ni la del fiador.

El fiador que no haya limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará obligado, aún más allá de este término y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión (art. 1836); por tanto cuando el acreedor persigue primero al deudor principal, aún en el curso de aquélla puede volverse contra el fiador que sigue obligado y éste, caso de proceder, invocará el beneficio de excusión logrando quizás que el acreedor concluya la que había iniciado.

E.—Sanción a la negligencia del acreedor.Cuando el fiador haya hecho la indicación de los bienes

de conformidad con lo establecido y haya provisto a los gastos necesarios para la excusión, el acreedor será responsable para con el fiador, hasta concurrencia de los bienes indicados, de la

(96) HUC THEOPHILE Ob. cit. N9 196, página 229.(97) HUC THEOPHILE Ob. cit. N* 196, página 230.(98) TROPLONG, Ob. cit. Cautionnement, N*. 233.



insolvencia del deudor principal sobrevenida por el retardo en la ejecución (art. 1817). Así el legislador sanciona la negligencia del acreedor y procura que el beneficio de excusión no sea ilusorio para el fiador, ya que éste no debe perjudicarse con el retardo imputable al acreedor.

La prueba de la insolvencia del deudor, sobrevenida por el retardo del acreedor en la ejecución, o su extensión, debe hacerla el fiador que pretenda la responsabilidad del acredor.

En resumen, el efecto directo del beneficio de excusión es procurar un plazo al fiador. El acreedor debe desviar su demanda para dirigirse contra el deudor principal; en tal hipótesis no puede oponer al fiador la compensación para negarse a pagarle lo que le debe por otro concepto; si hubiere entablado contra el fiador un procedimiento de medidas preventivas deberá levantarse ante la procedencia del beneficio de excusión.

Por otra parte, el fiador en cuyo provecho procede el beneficio, tiene la ventaja de- imputar la insolvencia futura del deudor al acreedor negligente.

En fin, la ventaja del beneficio consiste, en cuanto al fiador, en la esperanza de no ser obligado a pagar la deuda o al menos de no tener que pagarla más que parcialmente.

V.—EL BENEFICIO DE DIVISION

A.—Fundamento.B.—Fiadores que no pueden alegar el beneficio de división.C.—Condiciones de su ejercicio.

V.—EL BENEFICIO DE DIVISION

A.—Fundamento.La estructura y procedencia del beneficio de división supo

nen pluralidad de fiadores; ahora bien, la existencia de éstos plantea el problema de averiguar si cada uno responde de toda la obligación, aún sin solidaridad, o si ésta se divide de pleno derecho o a su instancia entre los fiadores.

Al respecto, nuestro Código ofrece cierta alternativa híbrida: siendo varios los fiadores de un mismo deudor, y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda (art. 1818). Sin embargo, podrá cada uno de dichas partes exigir que el acreedor divida preventivamente su acción, reduciéndola a la parte que a cada cual corresponda... (art. 1819).

Si la finalidad del acreedor al procurar el compromiso de varios fiadores es aumentar su garantía y asegurarse contra la posible insolvencia del fiador único, resulta contraproducente la división que aquéllos pueden exigir, aun con el atenuante del último aparte del art. 1819 relativo a la insolvencia de alguno de los fiadores, supuesto que es siempre más favorable al

acreedor la posibilidad de gestionar el total de la acreencia de un sólo fiador que la necesidad de dividir su recurso entre varios fiadores aun cuando éstos sean solventes; además, no se olvide que el fiador consintió en su obligación por el total de la deuda y no sólo por cada una de las porciones individuales que la integran.

Es fundamental, destacar que el compromiso del fiador abarca, salvo modalidades de la contratación, la totalidad de la obligación del deudor principal y que en razón de tal circunstancia queda excluido del régimen típico de las obligaciones conjuntas según el cual el beneficio de división no debería ser pedido sino sería procedente de pleno derecho entre todos los fiadores ya que en tal hipótesis los deudores que se obligan, entienden hacerlo por la parte de la deuda que individualmente les concierne.

Recuérdese que el carácter de las obligaciones conjuntas o mancomunadas proviene de que nacen de un mismo acto jurídico o de una misma disposición legal y habiendo varios acreedores o varios deudores, cada acreedor tiene el derecho de exigir del deudor sólo su parte en el crédito y cada deudor está obligado sólo por su cuota hacia el acreedor, en oposición a las obligaciones solidarias en las cuales, si se presentan bajo la forma de solidaridad activa, cualquier acreedor puede cobrar al deudor por el todo y a la inversa, si la solidaridad es pasiva, el acreedor puede cobrar a cualquier deudor el todo (99).

El beneficio de división se fundamenta en la equidad, es un dispositivo en favor del fiador, su origen histórico anteriormente examinado se remonta en la época romana, al encuentro con leyes de orden político, en un Rescripto del emperador Adriano que la tradición recogió y ha hecho llegar a nuestros días, pero que los usos también se han encargado ajusticiar bajo la fórmula de la fianza solidaria que impone su renuncia y es la más cotizada de las posibilidades que ofrece nuestro contrato.

Insistamos una vez más que la obligación de cada fiador por el total de la obligación, salvo ejercicio del beneficio de división, no constituye por sí misma una obligación solidaria; por el contrario, se obligan solidariamente entre sí los fiadores que renuncian al beneficio de división; esta última estipulación les priva del beneficio de división pero no de la excusión del deudor principal.

Sólo en caso de obligarse los fiadores solidariamente entre sí y con el deudor principal se hacen improcedentes ambos beneficios conservándose en favor de los fiadores su estatuto de tales y rechazando por las razones analizadas atrás su conversión en deudores solidarios.

La obligación del fiador por toda la deuda, salvo la división solicitada, se establece en beneficio del acreedor; nada se

(99) PALACIOS HERRERA, OSCAR. Obligaciones. Clases taquigrafiadas por Rafael Maldonado.

Doctrina Efectos del Contrato de Fianza 89en Jas relaciones entre acreedor y fiador


opone en tal sentido a que éste renuncie y espontáneamente practique la división pero al ejecutarla transforma la fianza en obligación conjunta y asume los riesgos inherentes a la posible insolvencia de algún deudor, anterior al tiempo de la división, solución racional, opuesta a lo previsto en el art. 1819 del C. C. para la hipótesis en que la división se obtenga a petición de algún fiador.

Igual solución se admite si el acreedor consiente en recibir de un fiador el pago de su parte en la deuda (100) o si convino previamente en la división de la deuda (101).

El beneficio de división propiamente dicho es un favor que debe ser alegado (102) por el fiador y cuyo efecto provoca la división preventiva de la acción, reduciéndola a la parte que a cada cual corresponda, cuando no haya renunciado al beneficio de división (art. 1819).

Pero: ¿La excepción de división opuesta por uno de los fiadores, ayuda al otro de modo que todos están a partir de este momento obligados por la cuota natural?

La cuestión no carece de interés práctico.Supongamos tres fiadores, todos solventes; cuando el acree

dor demanda en juicio a uno de ellos el pago de toda la deuda, éste opone el beneficio de división, y paga su cuota liberándose; enseguida uno de los otros fiadores se hace insolvente. ¿Puede el acreedor exigir los dos tercios de su crédito del otro fiador solvente o bien éste no está obligado más que por un tercio?

La respuesta depende de determinar si la división opuesta por uno de los fiadores ayuda o no a que se considere dividido el crédito entre los demás fiadores; porque si la deuda se considera dividida en cuanto a todos, la insolvencia de uno de ellos es posterior a la división y no perjudica a los demás: mientras que si la deuda se considera dividida respecto del fiador que invoca el beneficio solamente, la insolvencia preexiste a la división y es obstáculo para que se haga.

Creemos que la división favorece sólo al fiador que la invoca.

En efecto, la ley concede este beneficio, según el art. 1819 del C. C. “podrá cada una de dichas partes... a la parte que a cada cu a l...” por consiguiente cada uno es libre de aprovecharla o no.

Si uno de los fiadores demandados opone el beneficio de división, lo opone por su cuenta y en su favor, no respecto de los demás, de los que no puede considerarse ni como mandatario ni como gestor de negocios; luego la excepción no produce efecto, sino en cuanto a él (103).

(100) GUILLOUARD, Ob. cit. No. 158; BAUDRY-LACANTINERIE, Ob. cit. No. 1052

(101) BAUDRY-LACANTINERIE, No 1052, página 512, ob. cit.(102) PLANIOL Y RIPERT, Ob. cit. No. 1536, página 895.(103) SALVAT, R. N9 2047; según el Código Civil Argentino, si hu-

El beneficio de división puede corresponder a uno de los fiadores y a los demás no, por haber renunciado: ahora bien, si el beneficio opuesto por uno produjese el efecto de dividir la deuda en cuanto a todos, no seria oponible, en el caso en que la deuda no fuese divisible respecto a los demás fiadores.

La insolvencia de uno de los fiadores en la hipótesis inicial, impide al otro fiador invocar el beneficio de división, por no poderse dividir el resto de la deuda entre los dos fiadores, uno de los cuales es solvente en el momento en que el beneficio de división se opone y el otro no.

B.—Fiadores que no pueden alegar el beneficio de división.Están privados del beneficio de división:lo. El fiador que lo haya renunciado; la renuncia es posi

ble de acuerdo con los términos del art. 1819... “ cuando no haya renunciado el beneficio de división” . Esta puede ser expresa o tácita pero debe determinarse su certeza.

2o. El fiador que se haya obligado solidariamente con otro fiador. La estipulación de solidaridad entre varios fiadores equivale a una renuncia de dicho beneficio. Si la solidaridad se ha pactado sólo entre los fiadores, la renuncia se entiende íes- pecto del beneficio de división y no se extiende al de excusión.

3o. El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de división (art. 527 C. de Comercio).

C.—Condiciones de su ejercicio.El beneficio de división debe ser pedido por el fiador; no

procede de pleno derecho y en cierto modo juega el papel de excepción ante la persecución del acreedor, pero la exigencia de dividir preventivamente la acción sí procede en cualquier etapa de la causa y no necesariamente in limine litis, sin embargo el hecho de no invocarla ante determinadas circunstancias del juicio puede apreciarse soberanamente por el juez, como una renuncia.

A diferencia del beneficio de excusión, el de división sólo depende de la condición de invocarlo; por tanto el fiador no eótá obligado a suministro de expensas para la persecución de los otros fiadores; la ley no lo exige porque justamente el efecto, de la división invocada es segregar al fiador del grupo junto con el cual respondía por la totalidad, señalándosele solo su porción de pago liberador (salvo su obligación proporcional a la insolvencia de algún fiador al tiempo de la división) mientras que con la excusión dicho fiador queda obligado en la medida que no pague el deudor principal, favor que justifica el avance de expensas.biere dos o más fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda (art. 2024).

Doctrina Efectc* del Contrato de Fianza 91en las relaciones entre acreedor y fiador


La división tendrá lugar entre los fiadores solventes para el momento en que se declare su procedencia, si alguno de los fiadores no fuere solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la división, estará obligado este último proporcionalmente a la insolvencia (art. 1819) disposición cuyo fundamento está en que el beneficio de división no puede invalidar la garantía múltiple que se procuró el acreedor pero que con todo incapacita para demandarse de nuevo por razón de otra insolvencia soore- venida después de la división (art. 1819 in fine).

Si entre los fiadores alguno se obligó a término o bajo condición y los dem'ás en forma, pura y simple, la división r.e haiá entre todos a reserva hecha por el acreedor de recurrir cuntía, los demás fiadores si la condición no se cumple o si al vencimiento del término el fiador se hizo insolvente (104).

Los arts. 1818 y 1819 no hacen excepciones ni distinguen las hipótesis en que el compromiso de los fiadores fuer? simultáneo o sucesivo, pero siendo la finalidad de la ley, evitar gastos e impedir los recursos de unos contra otros, debe resolverse que gozan de él todos los fiadores comprometidos bien en acto común, bien sucesivamente (105).

Si un fiador ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada sólo será responsable hasta su concurrencia,; esa limitación de responsabilidad puede traer consigo una división de la deuda que no es por partes iguales pues los fiadores que no han limitado su responsabilidad cargarán con un-i cuota mayor que el que la ha limitado (106).

(104) BAUDRY-LACANTINERIE, Ob. cit. N9 1059.(105) GUILLUOUARD, N* 155, cit.; HUC THEOPHILE, página 243,

No. 209, ob. citada.(106) SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL. Tratado de las Cau

ciones. Talleres de la Editorial Nascimiento, Ahumada 125, Santiago de Chile, 1943. Véase No. 147, página 156.

efectos del contrato de fianza en las relaciones …

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