dr. josé h sahián 1 la forma de los contratos unidad nro. 5 punto 1

Dr. José H Sahián1

La forma de los contratos

Unidad Nro. 5

Punto 1

Concepto y Evolución

Art. 973 C.C.: La forma es el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico.

Evolución: – Derecho primitivo formal– Actualidad informal– Tendencia: neoformalismo.



Introducción

Formas Impuesta

Libre (la libertad de elección de las formas es el principio: arts. 974 y 1182)

Absolutas

Formas Ad solemnitatem Relativas

Ad Probationem

José

Terminología acuñada por Mosset Iturraspe, siguiente a Guastavino


Ejemplo legal de forma ad solemnitatem absoluta

De las formas de las donacionesArt. 1.810. Deben ser hechas ante escribano público, en la forma

ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:1° las donaciones de bienes inmuebles;2° las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo

1185.Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de

actuaciones administrativas.(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968.

Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)


Ejemplos legales de formas ad probationem

Art. 1.813. En todos los otros casos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la donación cualquiera que sea su valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o privado, o por confesión judicial del donante.

Art. 2.006. La fianza puede contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito.

Art. 1.193. Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.


Ejemplos de formas ad solemnitatem relativas (para los formalistas)

Art. 1.185. Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.

Art. 1.185 bis. Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El Juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio.

– (Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

– (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.940 B.O. 4/11/1968.)


Ejemplos de formas ad solemnitatem relativas (para los formalistas)

Art. 1.186. El artículo anterior no tendrá efecto cuando las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública.

Art. 1.187. La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses.

Art. 1.188. Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o particular, fuesen hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el artículo anterior.


Nulidades por falta de formas

Ad solemnitatem Ad Solemnitatem

absolutas relativas

Nulidad plena Nulidad efectual


1.- Doctrina “formalista identificatoria”

Extiende los efectos de los arts. 1185/8 a todos los contratos, donde media inobservancia de formas (SPOTA)

– Identifica la compraventa inmobiliaria con la donación inmobiliaria

Compravta. inmob.por instrumento oblig. de Donación inmob. Privado escriturar

Boleto de donación vale como obligación de escriturar

Desde la reforma de la ley 17.711 no tiene aplicación, porque expresamente se dispone que el art. 1185 no se aplica al art. 1810


2.- Doctrina “aformalista identificatoria”

Sostiene que los arts. 1185/8 son formas ad probationem (Salvat)

El art. 1188 se aplica al art. 1193 Por tanto:

– Compravta. Inmob. sin escritura podrá demandar escrituración

– Compravta. Mobiliaria verbal podrá demandar prueba escrita

Esta doctrina no ha tenido recepción en nuestro derecho.


3.- Doctrina “aformalista asimilatoria”

Sostiene que los arts. 1185/8 son formas ad probationem Pero NO identifica el caso de compraventa inmobiliaria

(art. 1185/8) con el de compraventa de cosas muebles (Art. 1193).

Por tanto: – Compravta. Inmob. sin escritura SI podrá

demandar escrituración

– Compravta. Mobiliaria verbal NO podrá demandar prueba escrita


4.- Doctrina “formalista asimilatoria”

Con la formalista identificatoria”: – Similitud: Los arts. 1185/8 son ad solemnitatem, no ad

probationem– Diferencia: Los arts. 1185/8 solo se aplican a la compraventa

inmobiliaria y NO a la donación inmobiliaria.

Con la “aformalista asimilatoria”– Similitud: Los arts. 1185/8 no se aplican a la donación

inmobiliaria ni a los casos del art. 1193– Diferencia: La compraventa inmobiliaria sin escritura pública es

nula, solo vale como precontrato que genera la obligación de escriturar.


Estado actual de la discusión entre “aformalistas” y “formalistas”

A favor de los “aformalistas”: – El art. 1184 C.C. (luego de la reforma de la ley 17.711)

suprime la expresión “bajo pena de nulidad”

A favor de los “formalistas”: – El texto literal del art. 1185 C.C.


Las formas de “publicidad”: la tradición y la inscripción

Art. 2.505. La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)


Transmisión de derechos reales

Bienes muebles: titulo + modo (tradición)– Salvo algunos registrables

Automotores: decreto 6582/58 Puras sangre: (ley 20.379) Palomas mensajeras (Decreto ley 17.160/43)

Título + Modo (inscripción registral)

Inmueb. y otros der reales: titulo + modo + inscripción


Art. 1184 del C.C.

Art. 1.184. Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:

– 1° Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;

– 2° Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;

– 3° Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;– 4° Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;– 5° Toda constitución de renta vitalicia;– 6° La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;– 7° Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para

administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;

– 8° Las transacciones sobre bienes inmuebles;– 9° La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;– 10° Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;– 11° Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos

parciales, de intereses, canon o alquileres.


Incumplimiento del art. 1184Nulidad “efectual”: los arts. 1185/8

Se aplica: – A los contratos que deben ser hechos por escritura pública y

fueron hechos por instrumento particular “en que se obliguen a escriturar” (Art. 1185 segundo caso)

– A los contratos que deben ser hechos por escritura pública y fueron hechos por instrumento particular, sin que se obliguen a escriturar (art. 1185, primera parte)

– A los contratos que deben ser hechos por escritura pública y fueron hechos verbalmente (Art. 1188 primer supuesto)

El precontrato debe ser probado de acuerdo al art. 1193– A los contratos que deben ser hechos por instrumento particular

y fueron hechos verbalmente (Art. 1188 segundo supuesto) El precontrato debe ser probado de acuerdo al art. 1193


Casos a los que no se aplican los arts. 1185/8:

Art. 1810: Donaciones Art. 1184 inc. 4: convenciones matrimoniales

Art. 2.071. El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pública, y no quedará concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en que consistiese el capital.

– Si se aplican los arts. 1185/8, aunque el artículo utiliza la expresión “bajo pena de nulidad”, debe entenderse de “nulidad efectual.


Obligación de escriturar del art. 1187 C.C.

Discusión doctrinaria

Ante el incumplimiento

Solo daños y perjuicios Escrituración por juez

o

Daños y perjuicios



Art. 1.187. La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses.

Art. 1.185. Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública.



Si la parte demandada se negase a suscribir escritura: ¿puede el juez firmar la escritura en su lugar o solo puede resolver la acción en daños y perjuicios?

Desde el plenario de la Cámara Civil de la Capital en 1951: el juez SI puede otorgar escritura por el obligado.


Boleto de compraventa

Para “aformalistas”: compraventa válida. Para “formalistas”: compraventa nula “como tal” pero preliminar

válido.

¿Qué sucede con el boleto de compraventa inscripto con más posesión?

¿Qué sucede con el boleto de compraventa no inscripto con más posesión?

¿Qué sucede con el boleto de compraventa inscripto sin posesión?¿Qué sucede con el boleto de compraventa no inscripto sin posesión?


La prueba de los contratos

Unidad Nro. 5

Punto 2


De la “prueba” en los contratos

Art. 1.190. Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las Provincias Federadas:

Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos.

Art. 1.191. Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita, a no ser que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato. En estos casos son admisibles los medios de prueba designados.

Art. 1.192. Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito.

Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso.

Art. 1.193. Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)Art. 1.194. El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá

efecto contra tercero.


Análisis del art. 1191

PRINCIPIO: Los contratos que tengan una forma “ad probationem” determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita.

EXCEPCIONES: 1.- hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley,

– El art. 1192, contiene dos supuestos de “imposibilidad” El deposito necesario Obligación contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido

imposible formarla por escrito. Imposibilidad moral (el caso del médico)

2.- hubiese habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos privados.

3.- que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o falsedad de los instrumentos de donde constare,

4.- cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato.

– Se trata del principio de ejecución en los contratos consensuales


Contratos que deben celebrarse bajo forma ad solemnitatem

Absoluta: – El contrato solo puede ser probado por la forma ad

solemnitatem prescripta Porque sería plenamente nulo.

Relativa (para los formalistas): – El contrato “definitivo” solo puede ser probado por la

forma ad solemnitatem prescripta Al precontrato se le aplica el art. 1193


Análsis del art. 1193

Principios General: Todos los contratos deben probarse por escrito.

Excepciones:– Cualquiera sea el “valor debe” probarse por escrito (Donación:

Art. 1813)– Siempre es posible prescindir de la prueba por escrito

Comodato (art. 2263) Depósito necesario (art. 2238)

Se admite la “confesión” por ser de jerarquía superior a la testimonial

La exigencia del art. 1193 CC no rige para terceros.


Normas sobre prueba

Art. 1.813. En todos los otros casos, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la donación cualquiera que sea su valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o privado, o por confesión judicial del donante.

Art. 2.263. Ninguna forma es indispensable para el comodato, y toda clase de prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga más que la tasa de la ley.

Art. 2.230. En el depósito necesario es admisible toda clase de pruebas


Discusión doctrinaria respecto del caso del depósito voluntario

Art. 2.201. El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta doscientos pesos.depositada no llegare sino hasta doscientos pesos. Si excediese esta suma, y el depósito no constase por escrito, el que es demandado como depositario, es creído sobre su declaración, tanto sobre el hecho del depósito como sobre la identidad de la cosa y restitución de ella.

¿Hay modificación tácita del monto de $ 200, luego de la reforma de la ley 17.711?


Principio de prueba por escrito

Invocación de un documento– Instrumento público o privado

Autoría– Debe emanar:

Del adversario Del causante del adversario De parte interesada en negar el contrato (co deudores)

“Verosimilitud” del hecho litigioso– No se exige certeza, puesto que si no so sería “principio” sino

prueba por escrito. La certeza se obtendrá de los restantes medios probatorios.

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