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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

URGENTE: ADOLESCENTE INTERNADO

INAPLICABILIDADE DA INTERNAÇÃO-SANÇÃO – REMISSÂO –

NULIDADE ABSOLUTA POR AUSÊNCIA DE DEFESA EM TODO O

PROCESSO - PRESCRIÇÂO

BRUNO CESAR DA SILVA, brasileiro, solteiro,

Defensor Público do Estado de São Paulo, classificado na Defensoria Pública de

Bauru, com endereço para intimação na cidade de Ribeirão Preto- SP, Rua Alice

Alem Saad, 1.256, vem impetrar ordem de HABEAS CORPUS com pedido de

LIMINAR em favor de LUAN MARCOS CAMPOS, por estar sofrendo

constrangimento ilegal nos autos do processo de execução de medida

socioeducativa nº 0001629-42.2013.8.26.0070, trâmite na Comarca de Batatais-SP

figurando como autoridade coatora o MM. JUIZ DA VARA DA INFÂNCIA E

JUVENTUDE DA COMARCA DE BATATAIS, em virtude de decisão que decretou a

internação-sanção do adolescente sem amparo legal e em clara violação dos

Rua Alice Alem Saad, n.º 1256, Ribeirão Preto/SP - fone (16) 3965-4151

preceitos do Estatuto, havendo ainda uma sucessão de ilegalidades permeando o

referido processo, conforme adiante se demonstrará.

I - DOS FATOS

Em setembro de 2012, o adolescente Luan Marcos

Campos recebeu remissão ministerial como forma de exclusão do processo

cumulada com a medida de Liberdade Assistida em virtude da suposta prática de

ato infracional equiparado ao crime de lesão corporal (artigo 129 do CP) datado

de 03 de maio de 2012. Decorre daí a primeira ilegalidade, já que no ato de

aceitação da remissão da cumulada com medida socioeducativa o

adolescente não estava acompanhado de advogado.

O adolescente iniciou o cumprimento da medida em

março de 2013 e permaneceu assíduo na mesma até julho de 2013.

Em fevereiro de 2014 ele foi advertido quanto as

consequências do descumprimento da medida.

Apesar de passados mais de um ano de execução da

medida, o adolescente seguiu sem advogado ou defensor público em todos os

momentos do processo, inclusive na audiência de justificação, contrariando

toda a sistemática do SINASE, configurando assim a segunda ilegalidade.

Ainda, analisando-se o descumprimento dos

dispositivos do SINASE (Lei 12.594/2012), verifica-se que também não foi

juntado aos autos o Plano Individual de Atendimento (Capítulo IV do

SINASE), que deveria ter sido apresentado 15 dias após o encaminhamento


do adolescente ao programa, decorrendo dai a terceira ilegalidade destes

autos.

Em 14 de julho de 2014, após relatório informando o

descumprimento da medida, o M.M. Juiz da Comarcar da Batatais decretou a

INTERNAÇÂO-SANÇÂO CAUTELAR PROVISÓRIA do adolescente, pelo prazo de

30 dias, para que então seja ouvido quanto ao descumprimento. Como o

adolescente nunca teve defensor ou advogado nos autos, consequentemente

a referida decisão também se deu ao arrepio dos princípios do contraditório

e da ampla defesa.

Ocorre Excelências, que como será cabalmente

demonstrado através do presente remédio constitucional, além de não existir

previsão legal de tal instrumento cautelar, a internação-sanção no caso em

apreço é vedada pela legislação e jurisprudência pátria por ter sido a medida

aplicada em sede de remissão. Por fim, vale ressaltar que a punibilidade do ato

infracional supostamente praticado já encontra-se prescrita, não havendo

mais que se falar em execução da medida.

II – DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÂO DE INTERNAÇÃO-SANÇÃO PELO

DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA APLICADA EM SEDE DE REMISSÃO

A medida socioeducativa de internação com prazo

determinado, também conhecida como internação-sanção, tem previsão no artigo

122, inciso III do ECA.

Pelo dispositivo legal, a medida poderá ser imposta

“por descumprimento reiterado e injustificável de MEDIDA ANTERIORMENTE

IMPOSTA” (grifos nossos).


A imposição de medida socioeducativa, em respeito aos

princípios da presunção de inocências, do contraditório e da ampla defesa, só pode

se dar por sentença proferida em processo de conhecimento, após transcorrido

todo o devido processo legal.

Dessa forma, impossível se falar em internação-

sanção em razão do descumprimento de medida aplicada em cumulação à

remissão, já que esta não importa em reconhecimento de culpa ou de

responsabilização, nem mesmo prevalecendo para fins de antecedentes.

Havendo descumprimento da medida, deverá o Estado,

através do seu órgão acusador, requerer a revogação do benefício nos termos do

artigo 128 do Estatuto, retomando então a possibilidade de apresentar

representação e dar sequência na ação socioeducativa.

Neste sentido, diversos precedentes, inclusive do TJ SP:

“MENOR - Remissão oferecida pelo Ministério Público

cumulada com medida de liberdade assistida - Homologação

pela Autoridade Judiciária - Conversão em internação ante o

descumprimento da ordem judicial pelo menor -

Inadmissibilidade - Nulidade absoluta - A aplicação de

medida sócio -educativa cumulada com a remissão só é

possível com o devido processo legal - Inocorrência -

Necessidade de recolhimento do mandado de busca e

apreensão - Ordem concedida.” (Habeas Corpus n. 047.451-

0 – TJ SP - Câmara Especial - Relator: Djalma Lofrano -

02.04.98).


“ECA. Regime de internação imposto por descumprimento

de medida sócio-educativa anterior nos termos do inc. II do

art. 122 do ECA e que fora imposta à concessão de remissão.

Circunstância por si que não autorizaria a aplicação da

internação sanção. Ilegalidade existente. Ordem concedida.”

(HC 50.003.0/5-00 rel. Alvaro Lazzarini TJSP – Cam. Esp).

“Trata-se de internação-sanção imposta em virtude de

descumprimento pela paciente de medida socioeducativa de

liberdade assistida aplicada quando da homologação pelo

Juízo da remissão concedida pelo Ministério Público. E é

entendimento deste relator da impossibilidade de aplacação

de qualquer medida socioeducativa sem a existência do

devido processo legal, no caso de procedimento de apuração

de ato infracional. Ora, a própria liberdade assistida imposta

de forma inadequada já consistiria constrangimento ilegal a

paciente. Destarte, com maior razão a ilegalidade da

conversão da liberdade assistida em internação-sanção.”

(HC 48.273.0/6 - TJSP – Cam. Esp - rel. Cunha Bueno)

"Habeas Corpus - aplicação da internação-sanção em virtude

do descumprimento de liberdade assistida imposta sem a

existência de procedimento de apuração de ato infracional -

concessão da ordem.” (HC 49.121.0/0-00 - TJSP – Cam. Esp -

rel. Álvaro Lazzarini)

“Habeas Corpus - conversão para internação de medida

sócio-educativa imposta sem procedimento de apuração de

ato infracional - concessão da ordem.” (HC. 56.530.0/3-00 –

TJ SP - rel. Cunha Bueno)


“Agravo de Instrumento - imposição de internação-sanção

decorrente do descumprimento pelo menor de medida

sócio-educativa imposta por ocasião da homologação da

remissão pré -processual - violação ao princípio do devido

processo legal - habeas corpus concedido de ofício e recurso

prejudicado.” (AI 47.031.0/5-00 - TJSP – Cam. Esp - rel.

Cunha Bueno).

Impossível imaginar que alguém que nunca foi nem

mesmo processado, já que não existe se quer representação em face do

adolescente, possa ser INTERNADO!!!! Rasga-se todos os princípios inerentes

ao devido processo legal!

III – DA FALTA DE PREVISÃO LEGAL DA CAUTELAR UTILIZADA E DA OFENSA

AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLA DEFESA – AUDIÊNCIA DE OITIVA DO

ADOLESCENTE

Diante do descumprimento da medida de liberdade

assistida, o M.M. Juiz decretou a INTERNAÇÂO-SANÇÂO CAUTELAR PROVISÓRIA

do adolescente, pelo prazo de 30 dias, para que então seja ouvido quanto ao

descumprimento.

Ocorre que o instrumento utilizado não possui

previsão em NENHUM dispositivo legal do Estatuto, do SINASE ou de qualquer

outra legislação do direito da criança e do adolescente.

A internação provisória prevista no artigo 108 do ECA

trata de hipótese de cautelar para o processo de conhecimento, tendo prazo de 45

dias.


As demais hipóteses de internação estão todos

previstas no artigo 122 do ECA, estando entre elas a internação-sanção que exige

que o descumprimento da medida seja reiterado e injustificável.

Havendo descumprimento da medida a legislação

aponta a necessidade de se ouvir o adolescente, até para se verificar se o

descumprimento é injustificável, e, sendo o descumprimento reiterado, permite

então ao magistrado a aplicação da sanção, não existindo nenhum instrumento

cautelar em lei para cercear a liberdade do adolescente e então realizar sua oitiva,

muito menos baseado em fundamentação genérica da “urgência que o caso

demanda”.

No caso em questão isso nem mesmo seria

necessário já que todas as vezes que foi intimado para comparecer em juízo o

adolescente compareceu e se justificou.

No tocante ao tema, é matéria pacificada no Superior

Tribunal de Justiça, por meio da súmula 265, que “é necessária a oitiva do menor

infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa”. Tal súmula

decorre da observância indispensável dos princípios constitucionais do

contraditório e da ampla defesa. A demonstrar a importância destes princípios, a

Lei 12.594/2012 (Lei do Sinase) dita, em seu artigo 49, inciso I, que é direito do

adolescente “ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor,

em qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial”.

Em segundo lugar, cabe destacar o artigo 122, §1º, do

ECA com a redação dada pela Lei do Sinase: “O prazo de internação na hipótese do

inciso III deste artigo não poderá ser superior a três meses, devendo ser decretada

judicialmente após o devido processo legal”.


A exigência de audiência prévia do adolescente, como

etapa fundamental do devido processo legal para eventual aplicação de internação-

sanção, é trazida expressamente no artigo 43, §4º, inciso II, da Lei do Sinase, o qual

prevê que “a substituição por medida mais gravosa somente ocorrerá em situações

excepcionais, após o devido processo legal, inclusive na hipótese do inciso III do

artigo 122 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e deve ser: I – fundamentada em

parecer técnico; II – precedida de prévia audiência, e nos termos do §1º do artigo

42 desta Lei”.

Não obstante, insta consignar que o fato do adolescente

já ter sido advertido em uma primeira oportunidade não dispensa a observância

do requisito legal da oitiva prévia. Nessas situações, deve-se tentar agendar outra

audiência, eventualmente com a condução coercitiva do adolescente para que ele

possa dar sua versão sobre o suposto novo descumprimento da medida

socioeducativa.

A decisão violou ainda o procedimento legal, que

prevê expressamente a exigência de que a medida seja fundamentada em

parecer técnico, o que não ocorreu no presente caso. A Secretaria Municipal

de Assistência Social simplesmente comunicou ao Juízo que o Paciente não

havia comparecido para dar início ao cumprimento da medida, mas não

opinou pela decretação da internação-sanção.

Diante disso, fica claro que a presente internação-

sanção é medida absolutamente ilegal de privação da liberdade do adolescente, e

merece ser imediatamente reformada. Nesse sentido, jurisprudência desse E.

Tribunal de Justiça:


“Habeas Corpus – Execução de medida socioeducativa

de semiliberdade – Descumprimento – Jovem não

localizado para oitiva judicial – Aplicação de

internação-sanção – Impossibilidade – Violação à

disposição contida no artigo 122, inciso III, do ECA –

Necessidade de prévia oitiva do adolescente – Aplicação

da súmula nº 265 do Superior Tribunal de Justiça –

Ordem parcialmente concedida” (HC 176.032-0/6-00,

Rel. Des. Maria Olívia Alves, J. 25.05.2009);

“HABEAS CORPUS – Imposição de medida de internação

sanção por descumprimento de medida de

semiliberdade, anteriormente imposta, sem o

comparecimento da adolescente a audiência de

justificação. Inadmissibilidade. Aplicação do art. 111,

inciso V, do ECA. Não se pode aplicar internação sanção

sem a oitiva do adolescente, dando-lhe o direito de

justificar o não cumprimento de medida anteriormente

imposta. O r. Decisório será anulado com respeito a

aplicação da internação sanção. Entretanto, a busca e

apreensão do jovem será mantida, para que seja

conduzido a audiência de justificação, que em não sendo

plausível, poderá acarretar a internação-sanção, no

máximo por três meses. Ordem parcialmente concedida”

(TJSP, HABEAS CORPUS Nº: 128.095-0/6-00, Rel. Des.

Eduardo Gouvêa, 13/02/2006).


Ainda, nesse diapasão, importante salientar que esse

Tribunal em situação idêntica a narrada nesse remédio de égide constitucional

decidiu que:

HABEAS CORPUS – Internação – Sanção – Descabimento

– Não há que se falar em decreto de internação-sanção

antes da oitiva do paciente, que poderá ser conduzido

coercitivamente para a audiência de justificação –

Decisium reformado – Ordem Concedida – TJSP, HABEAS

CORPUS Nº 2006446-34.2013.8.26.0000, Rel. Des.

Samuel Júnior, 26/08/2013).

Assim, verifica-se que a decisão proferida não

observou a ampla defesa e o contraditório por parte do adolescente, e inobservou

de forma absoluta o devido processo legal e o devido procedimento legal, trazidos

não apenas pela lei federal, mas pela própria Constituição Federal. Portanto, é caso

de nulidade da decisão aqui combatida, para fins de condicionar a aplicação da

medida de internação-sanção à existência de laudo técnico fundamentando a sua

necessidade e à oitiva prévia do adolescente em audiência, com a garantia de

defesa técnica.

III - DA CONTRARIEDADE AO INCISO III DO ARTIGO 122 DO ECA

O artigo 122, inciso III, do Estatuto da Criança e do

Adolescente determina que a medida de internação só poderá ser aplicada “por

descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta”.

Desde logo se verifica que os parâmetros legais para

decretação da internação-sanção não foram observados. Não houve


descumprimento reiterado, pois não basta um único descumprimento para a

configuração da reiteração que autoriza a decretação da internação-sanção. Isto

porque a expressão “reiterado” prevista no dispositivo citado indica que o

descumprimento da medida deve ocorrer mais de duas vezes, já que as expressões

“reincidência” e “reiterado” não são sinônimas. Além disso, o legislador não se

utilizaria de expressões diversas com a mesma significação, pelo que fica claro que

o descumprimento da medida deve ocorrer, no mínimo, três vezes.

Neste sentido, tanto o Supremo Tribunal Federal

quanto o Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram:

“1. Descumprimento da medida socioeducativa aplicada

pela prática de ato infracional, em tese, não sujeito à

medida de internação e cometimento de novo ato

infracional mediante grave ameaça ou violência à

pessoa, apurado em processo diverso - substituição da

medida aplicada por outra de internação, com

fundamento no art. 113 do Estatuto da Criança e do

Adolescente (L. 8.069/90) - impossibilidade. A prática de

ato infracional ‘mediante grave ameaça ou violência a

pessoa’ ou a reiteração ‘no cometimento de outras

infrações graves’ (Art. 122, I e II, respectivamente),

embora justifiquem, per si – após o procedimento de

apuração do ato infracional, com as garantias previstas

-, a aplicação da medida de internação de que trata o

art. 121, não servem para fundamentar a substituição

da medida já aplicada pela de internação. De outro lado,

descumprida, a medida de semiliberdade, por uma

púnica vez, sequer caberia invocar, a regressão prevista


no art. 122, III, aplicável apenas às hipóteses de

‘descumprimento reiterado e injustificado’. Também não

há falar em ‘internação-substituição’ com fundamento

no art. 113 da 8.069/90, tendo em vista que a

substituição – na linha da tese adotada no HC 74.715, 2ª

T., Maurício Corrêa, DJ 16.5.97 – somente é aplicável

quanto às medidas específicas de proteção (arts. 101; e

112, VII). 2. Ordem deferida.” (STF, HC 84.603-3, São

Paulo, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.

09.11.2004, DJ 03.12.2004);

“... Por fim, infere-se dos autos que o adolescente

descumpriu uma única vez a medida socioeducativa de

semiliberdade, praticando novo ato infracional, motivo

pelo qual não há falar em "descumprimento reiterado

da medida anteriormente imposta (art. 122, III, do

ECA)” (HC 57.251/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 22.08.2006, DJ

18.09.2006 p. 347).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO

INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO. REINCIDÊNCIA.

REITERAÇÃO. MEDIDA DE INTERNAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. I - A medida sócio-educativa de

internação está autorizada nas hipóteses taxativamente

previstas no art. 122 do ECA. II - A reiteração, para

efeitos de incidência da medida de internação, ocorre

quando verificados, no mínimo, três casos de


descumprimento injustificável de medida anteriormente

imposta. Descumprindo-se apenas 1 (uma) vez, como o

foi na hipótese dos autos, não é possível a aplicação da

referida medida. Recurso provido” (RHC 13981/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em

03/04/2003, DJ 05/05/2003, p. 314).

Não tendo havido sequer descumprimento reiterado, é

evidente que igualmente não houve descumprimento reiterado injustificável¸ por

uma mera questão de lógica. Ainda que o único descumprimento apontado seja

injustificável (o que não é possível concluir, vez que não houve oitiva do

adolescente), seria necessário o descumprimento injustificável por ao menos 3

(três) vezes para autorizar a internação-sanção.

Destaca-se que o artigo 122 prevê a restrição a um

direito fundamental, qual seja, a liberdade de um adolescente e, por isso, é caso

para a interpretação literal e restritiva do dispositivo em questão, vez que ampliar

sua aplicabilidade ou flexibilizar a exigência do preenchimento dos requisitos

configuraria absoluta arbitrariedade. O próprio princípio da legalidade dita que, no

caso de restrição a um direito, a própria interpretação deve ser restritiva.

IV – DA NULIDADE DA REMISSÃO APLICADA POR AUSÊNCIA DE ADVOGADO

OU DEFENSOR NO ATO DE CONCORDÂNCIA.

Analisada a total ilegalidade do ato que

determinou a restrição da liberdade do adolescente, por falta de amparo legal e

por descumprimento de todos os seus requisitos, passemos então a análise do ato

que gerou todo o processo de execução e que, como já dito anteriormente, também

está contaminado com nulidade absoluta.


Como apresentado no início deste remédio

constitucional, o presente processo de execução iniciou-se em virtude da

concessão de uma remissão ministerial ou pré-processual cumulada com a medida

de liberdade assistida.

Sem querer neste adentrar na discussão acerca

da constitucionalidade e da legalidade da cumulação de medida na remissão

aplicada pelo membro do Ministério Público, já que trata-se de aplicação de sanção

sem nem mesmo haver processo, é indiscutível na doutrina e na jurisprudência

que essa cumulação só pode ocorrer se o adolescente estiver acompanhado de

advogado ou defensor público no ato da concordância.

Mesmo porque, se não observada, ensejaria nulidade do procedimento,

vez que o adolescente estaria sendo “condenado” sem o devido processo legal e a

ampla defesa, princípios basilares do Direito Penal, que em âmbito de Criança e

Adolescente devem ser aplicados com ainda maior rigor para proteção quando da

restrição de seus direitos.

A jurisprudência do STJ e dos Tribunais Estaduais também tem se

posicionado de forma unânime desta forma.

“HABEAS CORPUS Nº 67.826 -SP (206/020358-1)RELATORA : MINSTRA MARIA THERZA DE ASIS MOURAIMPETRANTE : JOSÉ DIRCEU DE JSU RIBEIRO EOUTROSIMPETRADO : DESMBARGADOR VICE PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : S PM (MENOR)EMENTACRIANÇA EADOLESCENTE. HABEAS CORPUS . AUDIÊNCIA DE APRESNTAÇÃO. DEFSA TÉCNICA. PRESCINDIBLIDADE. CONSTRANGIMENTO. RECONHECIMENTO.


1. A remissão, nos moldes dos arts. 126 es. do ECA, implica submissão a media sócio educativa sem processo. Tal providência, com significativos efeitos na esfera pessoal do adolescente, deve ser imantada pelo devido processo legal. Dada a carga sancionatória da media possivelmente assumida, é imperioso que o adolescente se faça acompanhar por advogado, visto que a defesa técnica, apanágio da ampla defesa, é irrenunciável.2. Ordem concedia par anular o processo e, via de consequência, reconhecer a prescrição do ato infracional imputado à paciente.”

RECURSO DE APELAÇÃO - ECA - ESTELIONATO - TENTATIVA - REMISSÃO CONCEDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COM APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA - SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA QUE EXCLUIU AS MEDIDAS REQUERIDAS - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - REFORMA EM PARTE - NULIDADES - FALTA DE CONSENTIMENTO DO ADOLESCENTE, EM RELAÇÃO ÀS MEDIDAS APLICADAS - AUSÊNCIA DE DEFENSOR AO MENOR - DECISÃO ANULADA, DE OFÍCIO, PREJUDICADO O EXAME DE MÉRITO. (Acórdão 12189, 1ª Câmara de Direito Penal, Recurso de Apelação ECA n° 87.998-7 Jacarezinho, Relator: Clotário Portugal Neto)

Assim, incontestável que todo o processo de execução é

nulo vez que o ato que o gerou não observou o princípio da ampla defesa.

V – DA NULIDADE DE TODO O PROCESSO DE EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE

ADVOGADO OU DEFENSOR E POR AUSÊNCIA DO PLANO INDIVIDUAL DE

ATENDIMENTO

Ainda que V.Exas. entendam que não houve nulidade

do processo pela falta de advogado no ato da remissão, o presente processo ainda

está permeado de outras duas nulidades de caráter absoluto.

Ocorre que todo o processo de execução, desde a

abertura dos autos até a decisão que determinou a restrição da liberdade do


adolescente, correu sem a presença de advogado ou defensor público,

totalmente ao arrepio dos direitos à ampla defesa e ao contraditório.

O artigo 49, inciso I, do SINASE, determina que é

direito do adolescente ser acompanhado em todas as fases, administrativa ou

judicial, por advogado ou defensor público.

Além disso, o artigo 37, também do SINASE, impõe a

necessidade de intervenção da defesa no procedimento judicial de execução da

medida sob pena de nulidade.

Nos presentes autos o adolescente NUNCA foi

acompanhado por advogado ou defensor, tendo inclusive participado de audiência

de justificação sem a presença de patrono. Não houve manifestação da defesa

quanto a relatórios e nem mesmo possibilidade de contraditório prévio a decisão

que determinou a internação-sanção.

Além disso, também verifica-se nos autos que até hoje

não foi juntado o Plano Individual de Atendimento do adolescente, que por lei deve

ser apresentado até no máximo 15 dias após o ingresso do adolescente no

programa (artigo 56 do SINASE).

Como determinar se o adolescente cumpriu ou

não cumpriu a medida socioeducativa se NUNCA foram estipuladas suas

metas? Como falar em medida socioeducativa se não existe um plano de

atendimento do adolescente?

Desta forma evidente a presença de mais uma

nulidade absoluta no presente processo.


Como se pode verificar Excelências todo este

processo de execução está envolto de nulidades, sendo difícil encontrar um ato

válido no mesmo, sendo primordial que todo o mesmo seja julgado nulo.

VI - DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Trata-se de execução de medida socioeducativa de

liberdade assistida concedida em sede de remissão ministerial em 10 de

novembro de 2012 (fls. 19), pela prática em tese do crime de lesão corporal (art.

129 do Código Penal), ocorrido em 03 de maio de 2012.

Cumpre salientar que no caso telado ocorreu a

extinção da punibilidade em virtude da prescrição.

Assim, tendo em vista que há previsão da prescrição

no sistema penal brasileiro, não há como negar a aplicação desse instituto nos

casos do Estatuto da Criança e do Adolescente, considerando que apesar da

natureza pedagógica da medida socioeducativa, esta também possui o caráter

repressivo.

Dessa maneira, deve-se aplicar subsidiariamente o

disposto no Código Penal no que tange ao prazo prescricional dos crimes, bem

como tal prazo devem ser reduzidos pela metade, por ser o agente menor de 21

anos. É o que dispõe a Súmula 338 do STJ “a prescrição penal é aplicável nas

medidas socioeducativas.”

No caso em tela, o adolescente foi beneficiado com

instituto da remissão, que não tem caráter de pena e não significa nem mesmo


reconhecimento de culpa, já que nem mesmo existe ação socioeducativa em face do

mesmo.

Além do mais, por total falta de previsão legal, não há

que se falar em interrupção da prescrição, visto que os marcos interruptivos tem

rol taxativo previsto no artigo 117 do Código Penal, sendo o primeiro deles o

recebimento da representação, o que não ocorreu no caso em tela já que nem

mesmo existe representação.

Também não há que se falar em utilização do prazo

da liberdade assistida, visto que não houve aplicação de pena mas somente uma

transação, mantendo-se o entendimento do STJ de que aplica-se o prazo do crime

em abstrato até a sentença penal condenatória para fins de cálculo de prescrição.

O crime de lesão corporal, previsto no artigo art. 129

do Código Penal tem pena máxima prevista de 1 ano. Dessa forma, pelo artigo 109,

inciso V, c/c artigo 115, ambos do CP, a prescrição se dá em 2 anos. Desta forma,

verifica-se que contado da data do fato, 03 de maio de 2012, a prescrição pela pena

em abstrato se deu em 03 de maio de 2014.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

também é tranqüila nesse sentido.

“ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. PENA MÁXIMA (DO CRIME CORRESPONDENTE) DE CINCO MESES. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 338/STJ. ARTIGO 115 DO CÓDIGO PENAL. PRAZO: UM ANO. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO. 1. Esta Corte aplica as normas do Código Penal à prescrição da pretensão socioeducativa (Súmula 338/STJ). Não havendo fixação de prazo máximo de


sujeição, o lapso prescricional é de quatro anos. Todavia, à luz do princípio da proporcionalidade, se a medida socioeducativa for por prazo fixo, ou se a pena máxima do delito análogo for igual ou inferior a dois anos, empregam-se tais quantitativos para o cômputo.2. A duração máxima da pena imposta ao crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) é de cinco meses, conduzindo ao prazo prescricional de dois anos, reduzido, diante da menoridade, a um ano. Tendo o fato ocorrido em 14.11.2007, e, não havendo sequer o recebimento da representação, tem-se por consumada a prescrição da ação socioeducativa.3. Ordem concedida, acolhido o parecer, para decretar a prescrição da ação socioeducativa nº 015.07.11817-0, da Primeira Vara Especial da Infância e da Juventude da comarca da Capital de São Paulo.”(HC 153080/SP, Relator: MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 31/05/2011)

Vale ressaltar, que o SINASE não prevê a

possibilidade de suspensão da execução e, portanto, nem mesmo da prescrição,

não havendo que se falar que a mesma esta suspensa. Também não poderia ser de

outra forma, já que as medidas socioeducativas se baseiam nos princípios da

atualidade, da brevidade e da excepcionalidade, que restariam prejudicados se a

execução pudesse restar suspensa por prazo indeterminado já que caso um dia

fosse encontrado o adolescente toda a situação fática estaria alterada.

Se o adolescente não estava cumprindo com a medida

aplicada em sede de remissão deveria o Estado, através do seu órgão acusatório,

requerer a revogação da mesma dentro do prazo prescricional do ato infracional e

então representar o adolescente pela prática do ato e não aplicar sanções como se

o adolescente já tivesse sido processado e condenado ou muito menos considerar

que restou suspensa a prescrição, criando verdadeira exceção inconstitucional de

imprescritibilidade!


Diante de todo o exposto, aguarda esta Defensoria

Pública seja reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição extinguindo-se

o presente processo.

V - DA CONCESSÃO LIMINAR DA ORDEM

Sendo flagrante o constrangimento ilegal que vem

sofrendo o Paciente, é caso de concessão liminar do pleiteado. O fumus boni iuris

ficou claramente demonstrado por todas as nulidades apontadas. Quanto ao

periculum in mora, como já ressaltado, este consiste na iminência de privação ilegal

da liberdade de locomoção do Paciente, impedindo-o, assim, de exercer um direito

fundamental estabelecido na Carta Magna e, também, disposto no art. 15 do

Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual determina que o direito à liberdade é

um direito fundamental de toda criança e adolescente.

Cabe destacar que, caso não seja concedida

imediatamente a ordem de habeas corpus pretendida, há alta probabilidade de que

o presente writ perca seu objeto, considerando-se o prazo que foi determinado

para o cumprimento da internação-sanção, o que comprova o perigo processual da

demora, qual seja, o de se ter ao final um provimento jurisdicional inútil e que não

atenda à sua finalidade: resguardar com eficiência os direitos das pessoas.

VI - DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer, com urgência, a concessão

de MEDIDA LIMINAR para o fim de determinar que o adolescente Luan Marcos

Campos seja prontamente colocado em liberdade, suspendendo-se a execução da

medida pelas nulidades apresentadas. Requer, ainda, após o processamento do

presente feito, com a vinda das informações caso Vossas Excelências entendam


indispensável, haja por bem esse Egrégio Tribunal confirmar a medida liminar,

concedendo a ordem em favor do Paciente e anulando todo o processo por conta

de suas nulidades e extinguindo o processo pela prescrição da pretensão punitiva,

nos termos acima expostos.

Nestes termos, pede deferimento.

Ribeirão Preto, 30 de julho de 2014.

Bruno Cesar da Silva 18º Defensor Público De Ribeirão Preto


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