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DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.
PRESENTADO POR: CRISTINA SÁNCHEZ OLAYA
TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ABOGADA
DIRETOR: MIGUEL MALAGÓN
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTA, JUNIO 2012
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ISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE
CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.
JUSTIFICACIÓN Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la contratación estatal, de acuerdo con el art. 3 del Código Contencioso Administrativo
y el art. 209 de la Constitución Política, yacen principios como la economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, moralidad, publicidad, defensa y contradicción. Ahora bien, estos
principios deben verse materializados en cada una de las etapas de la contratación estatal,
no sólo porque así está consignado en las leyes que lo regulan, sino también porque detrás
de los contratos que celebra el Estado hay un interés general, unas necesidades generales,
las cuales están en cabeza del Estado.
El Estado, entendido como un conjunto de instituciones que presta servicios de justicia, de
seguridad, de protección, de salud, etc., es un garante de derechos. Por lo tanto, en su
cabeza reside una serie de obligaciones como la de velar por el cumplimiento y la
satisfacción de la demanda de la población, o darle un manejo adecuado al erario público,
debido a que de este pende la inversión y efectiva realización de proyectos sociales y de
infraestructura, entre otros, con el fin de mejorar el bienestar de los ciudadanos y promover
un desarrollo económico a nivel local y nacional.
Ahora, si bien hay unas disposiciones y principios especiales que regulan la contratación
estatal, también es cierto, que la base de estos contratos se encuentra en el derecho privado.
Por lo tanto, por regla general se aplica el derecho privado, salvo aquellas materias que
estén expresamente reguladas y consagradas por la ley.
Sin embargo, hay materias que generan controversia, así como lo es la distribución de
riesgos en la contratación estatal, tal como lo afirma Eduardo Fonseca “La asignación o
distribución de riesgos en la contratación de obras públicas es un asunto que atañe tanto a la
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aplicación de criterios de conveniencia, como de legalidad”1, tal como lo desarrolla el
autor, se habla de criterios de conveniencia, toda vez que, dependiendo de a quién le sea
imputable el riesgo se determinará cuál de las partes debe asumir o pagar la diferencia entre
el costo de la obra, previsto al momento de la celebración del contrato, y el costo real de la
misma, una vez ejecutada.
Sin embargo, el problema surge cuando el mayor costo de la obra producto del riesgo, se
origina en razón a causas ajenas a la culpa de las partes. En estos casos,
“el derecho privado ha dado como solución, la revisión del contrato en
términos de equidad o su terminación anticipada, para el caso de que las
circunstancias imprevistas causen una “excesiva onerosidad” en el
cumplimiento de la prestación convenida[1]
. El derecho público ha adoptado
el mismo principio, rodeándolo de garantías para su operancia y
puntualizando que la pérdida de las utilidades del contratista estatal por
causa de circunstancias imprevistas no imputables al mismo, representa esa
situación de excesiva onerosidad que debe conducir a los ajustes necesarios
que restablezcan el equilibrio contractual. Esta y solo ésta es la diferencia
sustancial entre ambos regímenes”2.
El principio del equilibrio de la ecuación económica del contrato, garantiza la protección
del contratista quien adquiere una serie de derechos, debido a que celebra un contrato
bilateral, conmutativo y oneroso, lo cual, no permite que recaiga en cabeza del contratista la
responsabilidad de asumir riesgos que hagan más gravosa su situación. Sin embargo, en la
práctica ha sido a los contratistas a quien se le asignan riesgos que debe asumir el Estado y
no el contratista.
1 FONSECA PRADA, Eduardo. La Asignación o distribución de los riesgos en la contratación de obra pública. En:
Revista de Derecho Público. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. No. 14. Bogotá: 2011. [1] C. de Co, art. 868 “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de
un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de
una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a
examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la
equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos
aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. 2 Ibíd. Op cit. Fonseca, Eduardo.
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Por lo tanto, teniendo en cuenta la importancia de preservar los supuestos y principios de la
contratación pública así como es mantener el equilibrio económico del contrato, es
necesario revisar cada principio que rige la contratación estatal y los que hacen parte del
derecho privado que también puedan aplicarse por analogía a los contratos de la
administración y cada segmento que compone el proceso de adjudicación de un contrato
estatal, con el fin de determinar la efectividad de la aplicación de los principios en la vida
práctica.
MARCO TEÓRICO
Contratista como colaborador en la consecución de los fines estatales.
Así como lo afirma la exposición de motivos de la ley 80 de 1993, la administración
pública no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la
satisfacción de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. La contratación
pública, en este orden de ideas representa una herramienta para ello.
De acuerdo con el art 3 de la ley 80 de 1993, que consagra:
“Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y
con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de
sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”
Ahora bien, el artículo mencionado no sólo hace referencia a los fines de la contratación
estatal, sino que también, a las dos partes del contrato estatal, a saber, la entidad
administrativa contratante y el contratista particular y los fines que persiguen estos dos
actores, uno como contratante y el otro como contratado.
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El Estado, por su parte, como contratante persigue la consecución de los fines estatales3 y la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Mientras que el contratista
particular, busca obtener una utilidad como contraprestación del servicio, así como si
estuviese celebrando un contrato con otro particular. La diferencia radica es en que la ley
lasigna una característica adicional al contratista, que consiste en la participación como
colaborador del Estado en la realización de sus fines.
El numeral 2° del artículo 5° establece que los contratistas "colaborarán con las entidades
contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contractual se cumpla y que éste sea
de la mejor calidad”.
“Unida a esa finalidad, es clara la intención lucrativa que orienta la participación del
particular y la cual tampoco puede ser desconocida ni afectada por el Estado. La adecuada
comprensión de la finalidad de la contratación estatal garantiza la posibilidad de alcanzar
los propósitos que se tuvieron a la vista al tiempo de iniciar el proceso de la contratación.
Esta razón justifica la consagración explícita que de esa finalidad contempla el artículo 3°
del proyecto, la que se constituye, sin duda alguna, en la esencia de los derechos y deberes
a cargo de cada una de las partes contratantes”4.
El Estado, para darle cumplimiento a las finalidades de interés público y satisfacer las
necesidades colectivas de sus ciudadanos, celebra contratos con particulares, quienes actúan
como colaboradores en la consecución de estos fines. Sin embargo, el Estado no puede
desconocer ni afectar el ánimo lucrativo que lleva al contratista a celebrar el contrato. Pues
si bien, el móvil de la entidad debe radicar en el bien común y el interés público, no en
razones particulares ni personales, en el caso del contratista particular, el móvil que lo lleva
a contratar es la utilidad económica, es decir, una razón particular, personal. Lo que sucede
3 Tales como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y
en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Art 2 Constitución Política de
Colombia. 4 Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Publicado en la Gaceta del Congreso de la República el día 23 de
septiembre de 1992. Pág 15. Consultado el día 20 de abril de 2011. Disponible en línea en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148
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es que debido a la trascendencia del objeto y fin último del contrato, el bien común, se
cataloga al particular como colaborador del Estado.
En este orden de ideas y en virtud del principio de igualdad, el contratista particular no
puede asumir cargas que correspondan al Estado, es un mero colaborador y ante todo, sigue
siendo un ciudadano que debe verse beneficiado al igual que los demás, por toda actividad
que realice la administración en desarrollo de los fines estatales y del bien común.
Citando lo dicho por la doctora Susana Montes “El contratista estatal (y el concesionario de
obra para infraestructura vial lo es) es un colaborador de la administración estatal en el
cumplimiento de su función pública, siempre destinada a la satisfacción del interés público,
común o colectivo; que como habitante del país debe colaborar con el mismo con las cargas
públicas, pero siempre en igualdad frente a los demás habitantes del territorio (artículo 13
C.N.) y, por lo mismo, no tendrá que soportar cargas adicionales o distintas cuando la
ejecución de obras públicas en beneficio común, requiere de mayores inversiones o costos
por hechos no posibles de prever o calcular al momento de contratar”5.
Este planteamiento también encuentra fundamento en los principios que rigen la
contratación estatal, principalmente en el del mantenimiento y permanencia de la ecuación
económica del contrato. Sin embargo, antes de entrar a profundizar en este analizaremos
características del contrato estatal de concesión de obra pública, para después si detenernos
en el mencionado principio.
Conmutatividad y aleatoriedad en el contrato de Concesión de Obra pública.
Teniendo en cuenta que: primero, al contrato de concesión que celebre la administración le
son aplicadas las disposiciones no sólo del Estatuto General Contratación sino también las
civiles y comerciales que correspondan a su esencia y naturaleza, según el artículo 40 de la
ley 80; y segundo, el móvil que lleva al contratista particular a celebrar un contrato con la
administración, consistente en un interés privado y con ánimo de lucro.
5 MONTES DE ECHEVERRI, Susana, en colaboración de Patricia Mier. Concesiones viales. La inadecuada distribución
de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos estatales de concesión de obra pública. En: Revista de Derecho
Público. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. No. 11. Bogotá: 2000.
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Encontramos que en primer lugar, el contrato de concesión es un contrato oneroso, de
acuerdo a la definición del Código Civil en el art. 1497, “cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Si bien, las
partes del contrato estatal difieren en el móvil que los lleva a celebrar el contrato, es claro
que las dos partes tienen por objeto recibir una utilidad o beneficio con la celebración del
mismo.
Ahora bien, de los contratos onerosos surgen dos clases adicionales, a saber, los contratos
conmutativos y los aleatorios, art. 1498 C.C. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. La administración sólo puede celebrar
contratos conmutativos, esto en virtud, por un lado, de garantizar los principios de la
contratación pública como lo son el de transparencia, de economía y de responsabilidad, y
el deber asegurar el cumplimiento de los derechos de los contratistas, como el de “recibir
oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere
o modifique durante la vigencia del contrato” (num.1, art.5, Ley 80). Por el otro lado, el
erario público no puede someterse o dejarse al azar, toda vez que, el bien último que estaría
en juego es el bien común y el interés público, el cual tiene como fin su satisfacción, no su
puesta en riesgo.
Asimismo, la ley 80 de 1993, ratifica que la conmutatividad es una de las características
que se le asigna a los contratos estatales. Así como reza el art. 28 “En la interpretación de
las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia
de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en
consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y
la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos”.
No obstante, “en el Derecho Administrativo, las prestaciones recíprocas a cargo de las
partes, deben guardar una equivalencia según un criterio objetivo de igualdad o simetría en
el valor económico de las contraprestaciones, o un ideal de justicia conmutativa que impone
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que el valor que reciba el contratista por las obras, bienes o servicios que le proporciona a
la Administración corresponda a iustum pretium del mercado”6.
Es decir, que la conmutatividad tiene un concepto con acepciones diferentes en el derecho
privado y en el público. En el primero, el juicio que se hace para establecer la
conmutatividad o no del contrato consiste en un juicio subjetivo, es suficiente que las partes
consideren que la contraprestación que van a recibir es proporcional a lo que se obligaron a
dar, hacer, o no hacer. En cambio, en el caso del derecho administrativo, se introduce un
criterio de objetividad, donde no basta la percepción de las partes de si lo que están
recibiendo como remuneración por la obra, bien o servicio brindado, es equivalente o no.
Por el contrario, es menester que dicha contraprestación corresponda al precio justo del
mercado.
En este orden de ideas, los contratos estatales y los de concesión de obra pública son
onerosos y conmutativos desde una perspectiva objetiva. Por lo tanto, no podrán ser nunca
aleatorios.
Principio del equilibrio económico y financiero del contrato.
El Consejo de Estado ha resaltado que “ha sido una constante en el régimen jurídico de los
contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al
mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de
las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta
al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista,
constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado”7. En la misma sentencia,
hace un recuento histórico sobre este principio, señalando la forma en la que fue
consagrado y afirma que fue la ley 19 de 1982 la que estableció “los principios de la
contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el
decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del
6 ESCOBAR, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis. Primera Edición.
Bogotá: 1999. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:
Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003.
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contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el
reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato
ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que
debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8);
principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de
1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de
terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el
ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del
contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el
segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.
Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para
restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y
económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones
inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la
jurisprudencia.
En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la
administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes
causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las
partes.
El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como
contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la
modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de
un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la
ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de
hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no
imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.
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Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el
contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es
bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El
equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa.
Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits
eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como
parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación
aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León
Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un
cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo
cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había
sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato”8.
A raíz de la conmutatividad “objetiva” y el “equivalente honrado”, que caracteriza los
contratos estatales, surge el postulado del equilibrio económico y financiero del contrato,
con base al principio de igualdad. El supuesto que antecede este principio es que hay unas
cargas que deben soportar la ciudadanía en general, sin embargo, hay otras que no está
obligado a soportar un ciudadano, en la medida que son cargas que están en cabeza del
Estado y al asumirlas el ciudadano, al soportar una carga superior a la que está obligado se
vulnera su derecho a la igualdad frente al resto de los ciudadanos. Situación que se presenta
cuando se rompe el equilibrio económico del contrato y el contratista se ve obligado a
sobrellevar cargas que no le corresponden, asimismo, los contratos estatales, especialmente
el de concesión de obra pública se caracteriza por su onerosidad. “Si bien el rol del
particular cuando celebra un contrato estatal es el de colaborador, también es incuestionable
su deseo de alcanzar una utilidad económica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse
en todo momento. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho
a ser restablecido en su interés económico. Precisamente el cabal reconocimiento de esa
posibilidad se ha denominado el mantenimiento del equilibrio económico y financiero del
8 Ibíd.
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contrato”9. No obstante, la afectación sufrida debe cumplir con ciertos parámetros para
poder acceder al restablecimiento de la ecuación económica, así como veremos más
adelante.
La Sala de Consulta del Consejo de Estado, se pronunció al respecto en providencia del 11
de marzo de 1972, afirmando:
“La teoría jurídica moderna define con toda claridad la responsabilidad de la
Administración pública y en materia contractual la ha enriquecido con nuevas
concepciones que buscan justa y razonable armonía entre el interés público
que personifica la Administración y el interés de los particulares que prestan
directa o indirectamente su colaboración para el funcionamiento de los
servicios públicos o asumen su prestación.
El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales:
si, de una parte, afirma la existencia a favor de la Administración de
prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra,
reconoce el derecho del co-contratante al respeto del equilibrio financiero
considerado en el contrato.
"Ecuación Financiera. La regla de que los contratos deben ejecutarse de buena
fe no es exclusiva del derecho privado; es un principio general y, por lo tanto,
rige también en el administrativo. De ahí deriva que las potestades
excepcionales que posee la administración para adecuar la ejecución de los
contratos a los intereses públicos, no pueden significar el desconocimiento de
los derechos de quienes han contratado con ella. Esto se logra protegiendo el
resultado económico que perseguía el contratante, es decir, usando la
denominación generalizada en el derecho francés, la ecuación financiera del
contrato."
9 Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993.
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"Dicho objetivo se alcanza de diversas maneras: negando a la administración el
derecho de modificar las cláusulas de contenido puramente patrimonial;
resarciendo al contratante de perjuicios que le causen las modificaciones,
ampliaciones o supresiones dispuestas por la administración; responsabilizando
a ésta por el incumplimiento de sus obligaciones etc.
"En todos los casos la situación del contratante debe ser finalmente tal que
pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse el
contrato en las condiciones originarias. (...)" (Sayaqués Lasso, Tratado de
Derecho Administrativo, págs. 570-571)”.
El equilibrio económico es un principio de la contratación estatal que se materializa en un
derecho para el contratista, quien como colaborador del Estado en la realización de sus
fines estatales y la satisfacción de las necesidades que demanda el bien común, no puede
verse obligado a soportar cargas que deben estar en cabeza del Estado, no de un particular,
toda vez que es un deber exclusivo del Estado, como lo afirma la doctora Susana Montes,
“las obras públicas en general y en especial las de infraestructura vial son responsabilidad
constitucional, indelegable y exclusiva del Estado (Ley105/93).
La protección y el derecho del mantenimiento de la ecuación financiera para el contratista
se encuentran consagrados en el numeral 1 del art. 5 de la ley 80:
“(…) los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la
remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o
modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración
les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto
de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean
imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento
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de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación
surgida al momento del nacimiento del contrato”.
Asimismo, a la vez que surge un derecho para el contratista, surge una obligación para la
entidad contratante, con el fin de garantizarle el derecho al contratista. Según el numeral 8
del art. 4 de la ley 80, dentro de los deberes de las entidades estatales, se encuentra el
siguiente:
“Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y
ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras
existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado
licitación o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello
utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los
procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los
supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”.
El legislador, con base en los artículos citados y con el principio del mantenimiento y
permanencia del equilibrio económico y financiero del contrato, busca proteger y
garantizarle los derechos al contratista particular. Esta intencionalidad tiene como fuente la
asimetría que caracteriza la relación entre el Estado y los particulares.
Si bien, hemos abordado los presupuestos del principio del equilibrio económico del
contrato, ahora estableceremos las condiciones bajo las cuales se rompe tal equilibrio. Para
determinar la existencia o no de la ruptura de la ecuación contractual, debe partir
necesariamente de las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta para la ejecución, así como
de las existentes alrededor de ellas, pues constituyen el extremo de comparación con las
reinantes al momento de sucederse la situación que se plantea como generadora de tal
ruptura10
. Las condiciones que se deben abordar son las de tiempo, modo y precio del
contrato, para así poder establecer y determinar los costos y la utilidad proveniente del
mismo para el contratista.
10 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Aproximación crítica a la ley 80 de
1993. Editorial Legis. Segunda Edición. Bogotá: 2003. Pág. 491
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El equilibrio económico del contrato se rompe, cuando por causas exógenas y ajenas a las
partes, es decir, que no le sean imputables a ninguna de las mismas, se alteran las
condiciones bajo las cuales el contrato fue celebrado, afectando los intereses del contratista
en principio. Sin embargo, el Consejo de Estado en Sentencia del 6 de septiembre de 1995,
ha señalado que “la conservación aritmética de las condiciones contractuales iniciales,
pueden variar no solamente contra los intereses del contratista sino también contra los de la
entidad contratante”11
.
En caso de que la causa le sea imputable a alguna de las partes, no habrá lugar al
restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato. Por lo tanto, es
menester que para que se configure esta figura estén de por medio circunstancias anormales
y excepcionales. En palabras de Dávila, “la ecuación no se erige en una protección a
ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto en un garantía absoluta de las
utilidades. Lo será para eventos anormales que escapen a lo habitual del negocio según la
especialidad del contratista, las circunstancias internas y externas que rodean la ejecución,
imprevisión de los efectos, etc.”12
.
En este orden de ideas, el hecho debe ser imprevisible por las partes, lo que a su vez, no
puede confundirse con el acápite para imprevistos, que son eventos que eventualmente
pueden surgir durante la ejecución de la obra debido a la naturaleza de la misma y
corresponden al álea normal de los contratos.
Toda esta serie de posibilidades referentes al álea normal del contrato de obra pública, debe
presentarlas el contratista al momento de hacer su propuesta u ofrecimiento para contratar
con el Estado, pues si bien, debe asumir algunos riesgos de carácter previsible, hay otros
que también asumirá el Estado, sin que ninguna de las partes pueda asumir los todos los
posibles riesgos que se presenten de una forma ilimitada. (art. 24 de la ley 80 de 1993). En
el caso en que el contratista, no incluya materiales que fuesen esenciales o previsibles y sus
11 Consejo de Estado. Sentencia del 6 de septiembre de 1995. C.P: Jesús María Carrillo Ballesteros. 12 Dávila. Op Cit. Pág. 493.
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respectivos precios dentro de la propuesta, será una causa imputable a él, por lo tanto, no
habrá lugar a revisar la ecuación económica y financiera del contrato.
Lo mismo sucederá, según Dávila, cuando en el pliego de condiciones los términos de
referencia y exigencias planteadas por la entidad estatal tengan errores, de los cuales debió
percatarse el contratista diligente como conocedor y especialista en el objeto de
contratación. En este caso, concurrirán las culpas de la administración y del contratista
particular, por lo tanto, no habrá lugar a que restablezca la ecuación económica del
contrato.
Concepto que también lo ha ratificado el Consejo de Estado en providencia de 9 de mayo
de 1996, en la sección tercera, afirmando que: “La Sala no pretende desconocer que todo
contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter
normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría
admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir
riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura
económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio
financiero del mismo, cuyo restablecimiento, en últimas corresponde disponerlo al juzgador
a falta de acuerdo conciliatorio en las partes”.
El Contrato de concesión de obra pública surge como respuesta a la necesidad del Estado
de buscar en el sector privado la financiación de la construcción de obras públicas y la
prestación de servicios a favor de la comunidad a partir de nuevas fuentes y recursos.
“En este contexto, la concesión de obra pública, (…) surgió como un contrato mediante el
cual el concesionario contratista desarrollaba la función estatal “por su cuenta y riesgo”,
esto es asumiendo el riesgo negocial propio del dueño de la obra” e inclusive el inherente a
las actividades de construcción y operación de la obra pública concedida. Entonces la
estabilidad o afectación de las utilidades esperadas por el contratista, a saber, su
remuneración en contraprestación a la realización de la obra, eran circunstancias donde “el
Estado no estaba llamado a prevenir o solucionar, salvo en los casos en que se presentara
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lesión al concesionario por el hecho mismo de la entidad pública contratante o por la acción
de ésta en desarrollo de sus funciones legítimas”13
.
Teoría de la imprevisión
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, la teoría de la imprevisión se presenta
cuando en razón a situaciones extraordinarias, ajenas a la voluntad de las partes, de carácter
imprevisible, y posteriores a la celebración del contrato, se altera la ecuación financiera del
mismo en forma anormal y grave, rompiendo el equilibrio económico, pero sin
imposibilitar su ejecución. Esta figura proviene de la teoría francesa de la solidaridad de la
entidad estatal con su contratista, para que compense todas las pérdidas que haya tenido que
soportar o que deberá soportar de manera cierta14
. “El antecedente directo del principio de
equilibrio y permanencia de la ecuación contractual en los contratos del Estado, se
encuentra en un fallo del Consejo de Estado Francés del 30 de marzo de 1916, mediante el
cual por primera vez se dio aplicación a los contratos de la administración pública de la
teoría de la imprevisión, entendida como el advenimiento de hechos económicos
imprevisibles por las partes al momento de contratar que afectan la ecuación contractual
haciendo más onerosa y gravosa su ejecución para el contratista, con desequilibrio de la
conmutatividad que informa el contrato”15
. A partir de esto, la jurisprudencia colombiana
ha establecido cuáles son los requisitos específicos para que se de aplicación a la figura de
la teoría de la imprevisión, a saber,
1. La presencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la
adjudicación del contrato. Frente a este requisito, el Consejo de Estado ha precisado
que “no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la
entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta
13 Ibíd. 14 MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993. Una
explicación de sus principales instituciones a partir de la exposición de motivos de la ley; la jurisprudencia constitucional
y contencioso administrativa y la doctrina. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá: diciembre
2005. Pág. 236. 15 Ibíd.
17
figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad”16
.
Por lo tanto, el hecho que se concibe como exógeno, debe ser un hecho ajeno a la
voluntad de las partes, es decir que ninguna de las dos haya intervenido en el mismo,
ni sea responsable de su causación. Diferente a la figura del hecho del príncipe, donde
el hecho que rompe la ecuación económica proviene directamente de la entidad
contratante, así como es analizará más adelante.
2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del
contrato. El Consejo ha sostenido que es de la esencia de la imprevisión que la
situación que afecte la ecuación sea catalogada como extraordinaria y anormal;
"supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en
importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es
preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del
contrato. “El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever (...).
Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que
sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que
falta, la falta de ganancia, el lucrumcessans, nunca se toma en consideración. Si el
sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de
la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es
nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo
del contratante"17
.
Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal,
MARIENHOFF señala que el álea "extraordinaria” o "anormal" es el acontecimiento
que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el
momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de
fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden
constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos
16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:
Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003. 17 Ibíd.
18
anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las
partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden
mencionarse las guerras, las crisis económicas, etc.18
3. Que el hecho no fuese razonablemente previsible por los contratantes al momento de
la celebración del contrato. En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe
precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la
teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o
falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace
improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Esta exigencia también
está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la
ley, con fundamento en el daño especial, ha señalado la doctrina: debe tratarse de un
perjuicio que por su especificidad y gravedad, sobrepase los normales sacrificios
impuestos por la legislación19
.
Una vez se presentan estos requisitos, el Estado está llamado a proteger y garantizar el
mantenimiento económico de la ecuación financiera con la que se celebró el contrato. Sin
embargo, una parte de la doctrina difiere sobre la responsabilidad que recae en el Estado
frente a la eventual pérdida de las utilidades del contratista estatal, por causas ajenas a su
responsabilidad. Un planteamiento de esta posición la hace el doctor Hugo Palacios, en su
artículo La concesión y la teoría económica de los contratos, como crítica a la propuesta de
la doctora Susana Montes y Patricia Mier, donde afirma:
“La tesis expuesta en algunas sentencias del Consejo de Estado, que cita la
doctora Montes, según la cual no puede admitirse que en una relación
contractual de derecho público el contratista pueda correr el riesgo de
perder los beneficios, utilidades o provechos contractualmente
18MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot. III-A 3ª edición. Buenos
Aires:1992. Pág. 524 19Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938; concepto 561 del 11 de marzo de 1972; sentencia de febrero de
1983, Exp. 4929; sentencia de 27 de marzo de 1992, Exp. 6353; concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia
del 7 de marzo de 2002, Exp. 4588.
19
presupuestados salvo cuando esa pérdida le sea imputable, tiende a colocar
al contratista estatal en una situación tan ventajosa que puede decirse que de
ella no goza, ni ha gozado contratista alguno en el mundo de los negocios
privados. (…) Naturalmente, las utilidades previstas son parte de los motivos
que el contratista tiene en cuenta al contratar, pero no se ve por qué deban
resultar protegidas si los riegos por cuya asunción se lo remunera se
convierten en siniestros”.
En otras palabras, el planteamiento del doctor Palacios, permite ver una inconformidad con
la protección concedida al contratista estatal, afirmando que se le otorga una posición
ventajosa de la que no hay precedente ni existencia en el derecho privado. Afirmación que
resulta cierta, toda vez que, la posición que asume el contratista estatal diverge claramente
de la que asume un contratista de los negocios privados. El contratista del derecho privado
no se expone a la efectiva aplicación de cláusulas excepcionales, de las goza el Estado en la
contratación estatal, asimismo, tampoco está sujeto a hacer uso de la excepción por
incumplimiento. Así como se mencionó arriba, en los contratos estatales el contratista es un
colaborador del Estado en la realización del bien común y de los fines estatales, razón por
la cual éste no puede oponerse al cumplimiento y la realización de los mismos y debe
cumplir con su obligación así se presente un incumplimiento por parte de la entidad
contratante. Esta serie de argumentos pro contratista estatal, los plantea el doctor Eduardo
Fonseca Prada, siempre que reconoce que el contratista al
“estar sujeto al ejercicio de las facultades o potestades excepcionales por
parte de la entidad pública contratante, vale decir, a la posibilidad de que el
contrato se modifique, interprete o termine unilateralmente y con fuerza
vinculante por la sola voluntad de la parte estatal, el contratista del Estado se
encuentra en condiciones de clara inferioridad y desventaja por comparación
con el contratista que actúa dentro de una órbita de derecho privado, por las
siguientes causas o razones, que enumero sólo a título de ejemplo:
20
- El tener como cocontratante una persona que en múltiples ocasiones puede
conjugar las funciones de parte y de juez, y actuar con autoridad guiado por
criterios del propio interés.
- El estar sujeto a la posibilidad de sanciones económicas y personales
(inhabilidad) de inmediata ejecución, frente a una inoperante posibilidad de
controvertirlas por vía jurisdiccional.
- La exigua operancia de la “exceptio non adimpletis contractus” en el
contrato estatal, que priva al contratista de la posibilidad de suspender el
cumplimiento de sus obligaciones ante situaciones de incumplimiento de su
contraparte contractual, que así se lo permitirían dentro de la esfera de los
contratos privados.
- El limitado acceso a una justicia arbitral (bajo el estado actual de la
jurisprudencia, no pueden someterse a la justicia arbitral, ni la legalidad ni
los efectos de los actos administrativos que se expidan en desarrollo del
contrato estatal).
- La dilación o demora para poder ejecutar al deudor estatal incumplido
(bajo la actual legislación, debe esperar un año y medio antes de poder
iniciar un proceso ejecutivo por las obligaciones incumplidas de la entidad
estatal.
- La inembargabilidad de bienes del deudor estatal (no son embargables los
recursos provenientes del presupuesto nacional)
- Las exiguas tasas de intereses que paga el Estado, por disposición legal, en
caso de incumplimiento.
21
En este orden de ideas, si bien es cierto que el contratista particular tiene beneficios que no
tendría al celebrar un contrato de derecho privado con otro particular, también es cierto que
cuando celebra un contrato con la administración se vuelve un blanco susceptible de
aplicación de las clausulas exorbitantes de las que goza el Estado. Por lo tanto, en virtud del
derecho a la igualdad, sí es importante que se reconozca la situación real y la posición de
inferioridad que ocupa el contratista particular frente al Estado en la contratación estatal. El
contratista no puede asumir cargas mayores, que le corresponden única y exclusivamente al
Estado, por ser un colaborador suyo en el cumplimiento de los fines estatales y el bien
común. Es decir, es menester la protección del contratista particular para garantizar sus
derechos y no hacer más gravosa su situación, cuando así lo amerite.
Hecho del Príncipe
Una de las causales de revisión y modificación de la ecuación financiera en los contratos
estatales, reside en lo que se ha catalogado como el Hecho del Príncipe. La ley 80,
identificó, por un lado, los actos imputables a la entidad contratante, y por otro, aquellos
proferidos por otras entidades públicas que pudiesen afectar el desarrollo normal del
contrato.
Así como lo sostiene la providencia del 27 de marzo de 1992 de la sección tercera del
Consejo de Estado,
“Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato puede sufrir
alteración por un hecho imputable al Estado, como sería entre otros, el
conocido doctrinariamente como “hecho del príncipe” y determinante del álea
administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la
misma autoridad contratante o de cualquier otro órgano del Estado. Si el
hecho es de carácter particular y emana de la misma autoridad pública
contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad
contractual y no en razón de la teoría indicada.
22
(…)El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante,
basada en el hecho del príncipe radica en los principios de los artículos 16 y
17 de la Constitución nacional pues so pretexto de que cumpla el contrato
administrativo, al cocontratante se le estaría dando un trato desigual respecto
de los demás habitantes, ya que, a aparte de la normal general dictada afecta
los derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del
expresado contrato haríase incidir sobre él una carga que no pesa sobre las
demás personas”.
El hecho del príncipe, sugiere que cuando la entidad contratante, en ejercicio de sus
facultades profiera un acto de carácter particular o general que llegue a alterar la ecuación
financiera del contrato, es necesario que se revise la misma, con el fin de proteger y
garantizar los derechos del contratista particular, quien no debe asumir mayores cargas en
beneficio del interés público y en detrimento de su patrimonio personal.
Según Benavides, esta figura la consagró el legislador en el art. 4 de la Ley 80 de 1993,
cuando estableció el deber general de las entidades estatales de evitar que sobrevenga una
mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y que para
ello deberán corregir el contrato en el menor tiempo posible. El doctrinante afirma que de
esta manera se “establece implícitamente una responsabilidad de la entidad contratante por
todos los actos que profiere, bien sea generales o particulares, y que conllevan cualquier
modificación de las condiciones de ejecución del contrato tornándolo más oneroso para el
contratista”20
.
Asimismo, el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2002, se pronunció sobre
el hecho del príncipe, rectificando el deber del Estado de reconocerlo una vez éste afecte la
ecuación financiera del contrato. Sin embargo, afirma que debe revisarse cada caso en
forma particular, pues
20 BENAVIDES, José Luis. El Contrato Estatal. Primera impresión. Editorial Universidad Externado de Colombia.
Bogotá: 2002. Pág. 37
23
“no es acertado aseverar, por lo menos no bajo ningún juicio absoluto e
inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor
que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar
contrario al principio de igualdad de cargas públicas”.
Razón por la cual, el desarrollo jurisprudencial colombiano ha acudido a la jurisprundencia
española, pudiendo transplantar los mismos supuestos que rigen la aplicación de la figura
del hecho del príncipe como causal del rompimiento del equilibrio económico del contrato,
a saber:
a. La expedición de un acto general y abstracto.
b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.
c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato
como consecuencia de la vigencia del acto.
d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración
del contrato21
.
Aunque dentro de los supuestos planteados no aparece la relación que debe existir entre la
entidad que expide el acto administrativo y la afectación de la ecuación económica del
contrato, éste es un requisito sine qua non para que se configure el hecho del príncipe. “La
Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma
general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando
la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que
encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”22
.
Por otro lado, abordando los demás supuestos de la teoría, la Sala sostiene que la norma
debe ser de carácter general y no particular, toda vez que tratándose de un acto
administrativo de carácter particular se estaría ante el ejercicio de los poderes exorbitantes23
21 GASPAR ARIÑO ORTIZ. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Instituto de Estudios
Administrativos, Madrid: 1968. Págs. 266, 267 y 268. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:
Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003. 23 Art. 14, Ley 80 de 1993.
24
con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente
el iusvariandi) y no frente al hecho del príncipe. Razón por la cual, para que pueda
determinarse la afectación de la ecuación económica del contrato por el hecho del príncipe,
es menester estar frente a un acto administrativo general.
Otro de los supuestos, consagra que la aplicación de la norma general debe acarrear una
afectación grave y anormal al contrato. Lo que significa que eventualmente pueden
presentarse alteraciones propias o normales del contrato, que no necesariamente
constituyen una causal de rompimiento del equilibrio económico del contrato. Pues como
es bien sabido todos los contratos cuentan con un álea que implica un cierto grado de riesgo
para las partes y en oposición a esto, el álea debe ser “anormal o extraordinaria, esto es
"cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o
cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue
esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el
cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u
"ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo
exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una
resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el
cumplimiento de las obligaciones del contrato”24
. Sin embargo, la Sala reconoce que si bien
la regla establece que debe ser lo extraordinario y lo anormal, lo que da lugar a la revisión
de la ecuación, excepcionalmente “se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley
cuando el perjuicio sea especial, con fundamento en la ruptura del principio de igualdad
frente a las cargas públicas”.
24 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ed. Abeledo-Perrot. 1992. III-A 3ª
edición. P. 482. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el
proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la
responsabilidad contractual del Estado, era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera
alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda
considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante"
(Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. pag. 15). En: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Número de radicado: 73001-23-31-000-
1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29
de mayo de 2003.
25
En cuanto a la imprevisión, la Sala considera que la expedición de la norma debe ser
razonablemente imprevista, debe ser algo nuevo para las partes, algo que no haya podido
ser previsible en el momento de la celebración del contrato.
Finalmente, concluye que respecto a los efectos derivados de la configuración del hecho del
príncipe, habiéndose demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato,
como consecuencia de la expedición de un acto administrativo general imputable a la
entidad contratante, surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios
derivados del mismo25
.
El desarrollo jurisprudencial que ha hecho el país en materia del hecho del príncipe, se ha
visto influenciada por doctrina y jurisprudencia española, que ha permitido establecer
parámetros concisos acerca de las situaciones en que procede o no esta figura, sin embargo,
así como aborda el Consejo de Estado, queda claro que al momento de tomar una decisión
es el juez quien determina lo anormal y extraordinario de la medida, lo que le otorga mayor
discrecionalidad para la aplicación o no del hecho del príncipe en cada caso en particular.
Contrato de concesión de obra pública según la ley 80/93.
De acuerdo con el numeral 4 del art. 32, éste es un contrato que “celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión total o parcial, de un servicio público, o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al
servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada
prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en
general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Sin
25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
Número de radicado: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado:
Instituto Nacional de Vías. Bogotá 29 de mayo de 2003.
26
embargo, los contratos de concesión vial tienen una normatividad especial, consagrada en
la ley 105 de 1993.
Distribución de los riesgos en los Contratos estatales de Concesión, en Colombia.
La asignación de riesgos en los contratos estatales de concesión de obra pública en
Colombia ha sido un tema controversial, debido a las diferentes posturas que ha asumido el
Estado frente a los contratistas particulares. Por eso, se ha clasificado la distribución y
asignación de riesgos en tres periodos dependiendo de la forma en que así se determine.
Estos periodos han sido llamados generaciones y el paso de una generación a otra,
significará variaciones importantes sobre quién debe asumir más y menos riesgos, si es el
Estado o el contratista.
Así como lo afirma el Consejo de Estado en providencia de 14 de abril de 2005, “[e]n
Colombia, las concesiones viales se han distinguido, de acuerdo con la fecha de su
otorgamiento, las vías nacionales objeto de las mismas y la estipulación de algunas
cláusulas producto de la experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera, segunda o
tercera generación (…) Esta clasificación no es de orden legal, sino que obedece a políticas
gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los principales proyectos viales del
país”26
.
Primera Generación
La primera generación surge, bajo el documento CONPES DNP-2597-UNIF-MOPT del 15
de junio de 1992, “Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión”. Con base en
este documento el gobierno nacional inició el proceso de apertura de licitaciones con el fin
de entregar por el sistema de concesión, algunos proyectos para el desarrollo de la
infraestructura vial del país.
Estos contratos, como se mencionó arriba tienen como fuente la ley 105 de 1993,
específicamente su artículo 30 hace referencia al contrato de concesión y el 33 es sobre
garantías de ingreso, los cuales consagran,
26 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. CP: Gustavo Aponte Santos. Bogotá D.C. 14 de abril de 2005.
Rad. Número: 1636.
27
Art. 30 Del contrato de concesión. (…) El procedimiento para causar y
distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre
la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará
establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes.
Art. 33 Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de
concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos
mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva.
Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un
máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad
contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la
concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial.
Estas disposiciones no sólo regulan las garantías del mantenimiento de la ecuación
financiera y la protección del contratista particular como colaborador del Estado en
cumplimiento de sus fines estatales. Sin embargo, es a través de un documento CONPES
que se regula la aplicación e interpretación de éstos artículos. Para esta primera generación,
el documento CONPES que fija los lineamientos es CONPES DNP-2597-UNIF-MOPT del
15 de junio de 1992, “Contratos de Obra Pública por el Sistema de Concesión”.
Dentro de los contratos que hacen parte de esta primera generación encontramos “[u]na
modalidad de contratos de concesión vial (…), según los cuales se establecía el plazo de la
concesión, por ejemplo, de diez años y cada año se hacía un corte de los ingresos
destinados al concesionario, si no se alcanzaba la cifra máxima fijada, la entidad
concedente entraba a compensar el faltante (era la garantía de los ingresos mínimos, que se
pactaba conforme a la primera parte del art. 33 de la ley 105 de 1993), y si se sobrepasaba
ese máximo, el excedente constituía los llamados “ingresos adicionales”, los cuales, según
lo que se acordara, podían entregarse a la entidad concedente, o aumentar la remuneración
del concesionario y de esta manera, reducir el plazo de la concesión, o destinarse a obras
adicionales, para lo cual se debía hacer una adición al valor del contrato”27
.
27 Ibíd.
28
Durante esta etapa, la administración ofreció una serie de garantías y asumió riesgos que no
estaba en capacidad de asumir, con el fin de atraer a los inversionistas, lo que a su vez
generó graves inconvenientes debido a que no se tuvo mayor precaución a la hora de
establecer la matriz28
de los riesgos de la primera generación de concesiones, que estaba
concebida de la siguiente manera:
El haber establecido la asignación de riesgos de esta manera, en la práctica se presentaron
una serie de falencias que fueron recogidas después por el Consejo de Estado en
providencia del 9 de Diciembre de 2004, donde se afirmaba que entre otros problemas, se
causaron los siguientes:
28Matriz tomada de: BORDA ÁVILA, Margarita. Tesis de grado: Concesiones viales como resultado de la evolución
histórica, política y económica de Colombia. Director: Fernando Mariño Ramírez. Pontificia Universidad Javeriana.
Bogotá: 2005. Pág. 56 Disponible en línea en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/politica/tesis01.pdf
29
1. Demoras en el desembolso de las garantías causadas; Estas garantías no contaban
con un mecanismo que asegurara su liquidez, lo que ocasionó demoras en los
desembolsos mientras se surtían los trámites presupuestales. Por problemas de
programación presupuestal y debido a que la causación de estas garantías no
concordaba con la posibilidad de realizar pagos efectivos, también se tuvo que
pagar intereses corrientes e intereses de mora sobre estos muritos.
2. Demoras en la aprobación de las licencias ambientales.
3. Cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no
previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la
Nación, estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por la Nación tanto de
ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, debido a que en el momento
en que salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los estudios de ingeniería
ni de demanda que permitieran que el inversionista asumiera los riesgos.29
4. Cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños
originales.
5. Retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las
comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por
consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto
por la administración.
6. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la
autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de
riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la
garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en
el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas.
29 CONPES 3045 de 1999
30
Adicionalmente, la estructura contractual de los proyectos de Primera Generación no
contempló algunos aspectos que eventualmente se presentaron, tales como sobre costos en
compra de predios, problemas con las comunidades y problemas para realizar cobro de
valorización.
En resumen, las condiciones bajo las cuales se planteó la distribución de riesgos en los
contratos de concesión resultaron considerablemente onerosas para el Estado, pues “en la
mayoría de los casos la incertidumbre de que un hecho se sucediera o no, en las mismas
condiciones de garantía ofrecidas, fue asumida por la administración como un riesgo a su
cargo, así por ejemplo en lo que tenía que ver con falta de estudios de tráfico o las
consecuencias derivadas de la obtención de la licencia ambiental. Pero en otras, la falta de
información determinaba la falta de concreción del riesgo y, por ende, quién debía
asumirlo”30
.
Los proyectos desarrollados en esta generación, “contaban con garantías de la nación tanto
de ingreso mínimo como de sobrecostos de construcción, en razón a que no se tenían los
estudios definitivos de ingeniería y el tráfico, no podía garantizar el retorno de la inversión
a los concesionarios, ello implicó que se generaran obligaciones hacia el Estado que por
efectos de liquidez no hacían posible el pago inmediato, generando altos intereses
financieros, tornando más gravosa la situación para el Estado”31
.
En esta primera generación se presentaron varios factores que agravaron la forma en que ya
se había hecho la distribución de riesgos. Se presentó desorganización, hubo una
administración negligente por parte de las entidades contratantes como los retrasos en la
adquisición y entrega de los predios, la ausencia de estudios previos, que son la base de la
obra pública y adicionalmente se dio una autonomía desbordada que no permitía realizar las
funciones de interventoría a cabalidad. Al final de cuentas, el balance fue un Estado
desorganizado que asumió mayores riesgos de los que realmente podía y estaba en
condiciones de soportar, sumado a una alta autonomía de los concesionarios, sin muchos
riesgos que soportar.
30 Laudo Arbitral. INVIAS Consorcio Santa Marta Paraguachón S.A. 24 de agosto de 2001. 31 BORDA ÁVILA, Margarita. Tesis de grado: Concesiones viales como resultado de la evolución histórica, política y
económica de Colombia. Director: Fernando Mariño Ramírez. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: 2005.
31
Segunda Generación
De acuerdo a los resultados arrojados por la primera generación, surgió la necesidad de
replantear, modificar y regular situaciones que se habían presentado respecto de la
asignación de riesgos en los contratos de concesión anteriores.
La fuente de esta nueva generación es el documento CONPES – 2775 MHCD-DNP-UNIF-
UPRU sobre “Participación del Sector Privado en Infraestructura Física”. En este
documento se consagra que “[l]a definición y estructuración de los esquemas de
participación privada debe motivar a capitales privados, tanto nacionales como
extranjeros, a invertir en proyectos que desarrollen la infraestructura del país. A pesar de
los importantes desarrollos logrados, existen aspectos en los cuales las condiciones
actuales pueden ser mejoradas, en particular en relación con: 1) la asignación de riesgos;
2) el sistema de compensación; 3) el esquema de responsabilidades; 4) los aspectos
financieros; 5) la programación macroeconómica de los proyectos; 6) la protección a la
inversión; y 7) aspectos de tipo legal y procedimental. (…) adicionalmente, se buscará
licitar los proyectos con el mayor nivel de especificidad técnica y contractual posible, con
un esquema de riesgos definido previamente”.
En esta generación, así como lo establece el documento CONPES y la tabla que sigue
continuación, los riesgos fueron distribuidos de tal forma que el cesionario particular
empezó a asumir un número mayor de riesgos de los que asumía en la anterior generación.
Así como lo afirma el Consejo de Estado en providencia del 9 de diciembre de 2004, el
contrato de concesión “pasó de ser un contrato de segunda generación, donde el
concesionario asumía riesgos importantes, como el riesgo comercial y el constructivo, y
fijaba el plazo y condiciones esenciales del negocio, de manera que el plazo quedaba sujeto
al momento en que obtuviera el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación. Bajo
los términos de la modificación, se disminuyeron los riesgos para el concesionario, el plazo
de construcción de la obra fue sometido a condiciones suspensivas, se aumentó el aporte de
la Nación en la medida que se previó la constitución de otro peaje, cuyos recaudos en cada
una de las fases se sumarían para la etapa del cierre financiero y los bienes revertirían a la
32
Nación solo cuando se superaran los ingresos calculados, de modo que el plazo sería
variable, sujeto al volumen de ingresos que generara el proyecto o ingreso esperado.”32
En este orden de ideas, vemos que bajo estas condiciones el Estado estaba dejando de
asumir riesgos que no podía soportar, debido también al mejoramiento de los estudios
previos de ingeniería y tráfico que hacen que riesgos que antes fueran imprevisibles pasaran
a ser previsibles y por ende, distribuidos entre el concesionario y la entidad contratante. Es
decir, nos encontramos con una propuesta de Estado organizado y consciente de sus
capacidades y condiciones para soportar, con base en los estudios previos que representan
el mapa de la obra. A saber, la matriz33
de la distribución de los riesgos para la segunda
generación fue la siguiente:
32 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, D.C. Diciembre 9 de 2004. 33 BORDA ÁVILA, Margarita. Tesis de grado: Concesiones viales como resultado de la evolución histórica, política y
económica de Colombia. Director: Fernando Mariño Ramírez. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: 2005. Pág. 62.
33
El balance de los resultados arrojados por esta segunda generación, mostró que hubo una
diligencia por parte del Estado, que se vio reflejada en la mejoría de los estudios previos
del contrato, lo que incluye categorías como las del diseño, adecuaciones de ingeniería y
tráfico entre otras. Asimismo, también se logró una mejor coordinación por parte de las
entidades a la hora de contratar. El INVIAS, reconoce el avance de esta segunda
generación, pero también es consciente de las consecuencias que viene de la falta de
preparación y de diligencia del Estado en la primera generación, pues sostiene que “[a]ún
cuando los proyectos de Segunda Generación han presentado mejoras sustanciales en
cuanto a conceptos de asignación de riesgos y conceptualización legal y financiera, existían
todavía algunos aspectos que eran susceptibles de ser mejorados. Los proyectos de
concesión de Primera y Segunda Generación, partieron de unos diseños de ingeniería
basados en un horizonte de planeación alrededor de 20 años, con lo que el alcance de las
obras se definió de acuerdo al tráfico esperado al final de ese periodo. Lo anterior condujo a
que muchos de los proyectos resultaran sobredimensionados para las condiciones de tráfico
actuales”34
E decir que, si bien es cierto que en esta segunda generación mejoraron ciertos
aspectos, siguieron persistiendo algunos problemas con los contratos que hacían parte de la
primera generación. Adicionalmente, se presentaron nuevos problemas como los altos
riesgos geotécnicos en proyectos de construcción nueva con túneles y viaductos, entre
otros.
Tercera Generación.
Se da inicio a ésta última generación por medio del documento CONPES 3045 DE 1998, en
el cual se plasma la estrategia de privatización con la cual se buscaba superar las falencias
presentadas en las dos generaciones anteriores, para esto, el gobierno con una mayor
experiencia en el desarrollo de estos contratos y en los posibles riesgos que podían
acontecer modificó planteamientos anteriores “en cuanto a la estructura y asignación de
riesgos. Las concesiones viales de tercera generación tienen las siguientes características:
34 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. El Sistema de Concesión de Carreteras en Colombia I-II Generación. Bogotá:
INVIAS, 1997. Pág. 22.
34
a) Al igual que en los proyectos de segunda generación, el plazo de la concesión es variable
y ésta revierte al Estado en el momento en que el concesionario obtenga su ingreso
esperado.
b) El riesgo de construcción estará a cargo de la concesión, exceptuando el caso de alto
riesgo geológico (Túneles).
c) Para el caso de predios, la gestión de la compra estará a cargo del concesionario, y la
expropiación y mayor valor a cargo del INVÍAS.
d) En cuanto a las licencias ambientales, éstas deben existir antes de empezar la
construcción y en el caso de que se deban modificar, esta gestión estará a cargo del
concesionario.
En los contratos de concesión de tercera generación, se pactan dos variables o condiciones
jurídicas aplicables consecuencialmente: La primera establece que si el concesionario
obtiene el ingreso esperado dentro del plazo estipulado, en ese momento se produce la
terminación del contrato de concesión. Y la segunda, que al vencimiento del plazo, el
contrato se termina, independientemente de que el concesionario haya obtenido o no el
ingreso esperado. En ningún caso, se pactan garantías de la Nación en la forma prevista en
el art. 33 de la ley 105 de 1993.
Estas variables son consecuenciales, lo que significa que si la primera se presenta, es decir,
la obtención del ingreso esperado, el contrato se termina y no hay que esperar hasta el
vencimiento del plazo; pero si la primera no ocurre, sí es necesario que se dé la segunda, es
decir, el cumplimiento del plazo fijado, para que el contrato termine. En otras palabras, el
contrato finaliza cuando se alcance el ingreso esperado por el concesionario o cuando
llegue el vencimiento del plazo, lo que ocurra primero”35
.
35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. CP: GUSTAVO APONTE SANTOS. Bogotá
D. C., 14 de abril de 2005. Radicación número: 163
35
La Tercera Generación, muestra una mejor preparación por parte del Estado para celebrar
contratos de concesión de obra pública, a través de la implementación de nuevas
herramientas así como lo es la introducción del Criterio de Operación, mediante el cual se
busca estructurar proyectos que fomenten la realización integral de las obras e inversiones
en las carreteras concesionadas, logrando la maximización de los beneficios en la zona de
influencia del proyecto al menor costo posible. Asimismo, las dos generaciones anteriores
centraban su atención en la construcción y rehabilitación de la vía, sin prestarle mucha
atención a la última etapa, la cual es un punto neurálgico de la concesión. En cambio, el
objetivo de esta generación se centra en la actualización y modernización de la red de
carreteras, a estándares internacionales, lo que a su vez conduce a una proyección de varios
servicios a largo plazo, así como lo es el mantenimiento, los niveles de servicio y seguridad
vial de los usuarios, etc.36
Por otro lado, se aborda un panorama más amplio, donde no sólo
se es consciente de los riesgos y efectos que se pueden ocasionar en diferentes áreas a nivel
ambiental, económico y social, sino que también se busca procurar la maximización de los
beneficios en estas áreas. Situación que antes no era prevista.
De igual forma, todos los proyectos de ésta generación tienen de concesiones cuentan con
estudios fase III, lo que significa que incluyen licencia ambientales en trámite, fichas
prediales adelantadas, estudios técnicos de demanda de tráfico que contienen costos de
referencia de operación y mantenimiento de los proyectos, documentos licitatorios,
evaluaciones financieras preliminares, entre otros. Es decir, en esta tercera generación se
observa un Estado diligente, mucho más consciente de las condiciones en las que se
desarrollan los contratos y de su capacidad de asumir riesgos y distribuirlos con el
contratista.
La evolución de las generaciones en cuanto a la distribución de riesgos, de acuerdo con los
balances del INVIAS, DNP y el Ministerio de Transporte, se ve representada en el siguiente
cuadro obtenido en el CONPES 3107 del 3 de abril de 2001:
36 BORDA ÁVILA. Op. cit. Pág. 64.
36
CONCLUSIONES
La contratación estatal en Colombia se rige por principios como la economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, moralidad, publicidad, defensa y contradicción. Ahora bien, estos
principios deben verse materializados en cada una de las etapas de la contratación estatal,
no sólo porque así está consignado en las leyes que lo regulan, sino también porque detrás
de los contratos que celebra el Estado hay un interés general, unas necesidades generales,
las cuales están en cabeza del Estado. Esto se ve reflejado a la hora de hacer la distribución
y asignación de riesgos, en la aplicación de figuras jurídicas como el hecho del príncipe y la
teoría de imprevistos. En las cuales, el Estado está llamado a proteger y garantizar el
mantenimiento económico de la ecuación financiera del contrato, en cumplimiento también
del principio de igualdad y de las cargas públicas que deben soportar los ciudadanos.
Sin embargo, las instituciones arriba mencionadas responden a situaciones específicas y
concretas que se presenten durante el periodo de contratación y ejecución. Las otras
posibles situaciones, en el caso de la distribución de riesgos de los contratos de concesión
de obra pública se han regulado por medio de documentos CONPES que interpretan las
37
leyes y fijan los lineamientos por medio de los cuales debe hacerse esta distribución y
asignación de riesgos entre el Estado y el concesionario.
Ahora bien, debido a la amplia discrecionalidad de las normas sobre esta materia es que se
ha presentado una considerable variación, de tal manera que se han establecido tres
periodos de tiempo en los que se han visto marcadas tendencias respecto de los riesgos que
asumen las partes del contrato. Lo que genera eventualmente una vulneración al principio
de igualdad y a la seguridad jurídica, frente a los concesionarios de otras obras y sobre las
condiciones bajo las cuales fueron, son y serán distribuidos los riesgos.
Asimismo, teniendo en cuenta que quienes formulan el documento CONPES son el
Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
puede establecerse que los riesgos son asignados de acuerdo a como así lo considere el
gobierno que esté de turno. Pues aunque estas entidades, son catalogadas como técnicas, su
norte lo fija la política nacional del Presidente que se encuentre en el mandato. Es decir,
aunque en principio esta asignación y distribución tiene un carácter técnico y objetivo, no
hay una forma de garantizar que realmente sea así en los contratos estatales, por el
contrario, a la hora de la formulación del documento intervienen influencias y
negociaciones que en muchas ocasiones responden a intereses particulares y no al general.
En este orden de ideas, la legislación que regula la distribución y asignación de riesgos, ha
resultado ser general y vaga, lo que a su vez ha permitido un amplio espacio de
discrecionalidad al Ejecutivo para determinar cuál es el manejo de los riesgos a partir de
criterios políticos y de conveniencia particular, que resultan ser desorganizados e
inconvenientes frente al interés general.
38
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