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NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
2
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 5
1. ANTECEDENTES DEL FACTORING ‐ UBICACIÓN DE LA OPERACIÓN DENTRO DEL ESCENARIO
NACIONAL E INTERNACIONAL ................................................................................................... 11
1.1. HISTORIA DEL FACTORING: ORIGEN Y SITUACIÓN ACTUAL DE LA FIGURA. ........................... 12
2. DISERTACIÓN CONCEPTUAL DEL FACTORING Y SU ESTRUCTURA GENERAL ............................ 26
2.1. IDEAS REFERENTES A LA GLOBALIZACIÓN. ............................................................................. 26
2.2 ESTRUCTURA CONCEPTUAL DEL FACTORING EN COLOMBIA. ................................................ 30
2.3 FACTORING COMO MECANISMO FINANCIERO Y SU CONTRIBUCIÓN EN LOS MERCADOS. .... 44
3. CONSTRUCCIÓN CRÍTICA ENTORNO A LA NORMATIVIDAD DE FACTORING: DIGRESIÓN
APROXIMADA A UNA ESTRUCTURA REGULATORIA CONSISTENTE ............................................. 48
3.1. AUSENCIA DE MARCO NORMATIVO CON REFERENCIA EXCLUSIVA A LA OPERACIÓN DE
FACTORING: NECESIDAD DE UN MARCO REGULATORIO DISTINTIVO DE LA FIGURA. ................... 54
3.2. ESTUDIO CRÍTICO DEL MARCO REGULATORIO ACTUAL DE FACTORING EN COLOMBIA. ....... 61
3.2.1. EL ESPIRITU DE LA LEY 1231 DE 2008. ....................................................................................... 61
FUE EN 1971 CUANDO SE EXPIDIÓ LA PRIMERA REGLAMENTACIÓN COMERCIAL EN COLOMBIA LA CUAL SERÍA
COMPRENDIDA EN LO QUE HOY CONOCEMOS COMO CÓDIGO DE COMERCIO, EL CUAL A SU VEZ HABÍA DEROGADO
AL CÓDIGO DE COMERCIO TERRESTRE Y AL CÓDIGO DE COMERCIO MARÍTIMO, LOS CUALES COMPRENDÍAN LA
LEGISLACIÓN EN MATERIA DE COMERCIO HASTA 1971, CUANDO POR PRIMERA VEZ SE COMPILAN LAS MATERIAS
HASTA EL MOMENTO EXISTENTES Y SE INCORPORAN OTRAS QUE BIEN NO HABÍAN SIDO TENIDAS EN CUENTA. LO
CUAL NO ES MUY DIFERENTE A LO QUE OCURRE HOY EN DÍA, DONDE SURGEN FORMAS CONTRACTUALES
NOVEDOSAS COMO EL LEASING Y EL FACTORING, CORRESPONDIENTES A CONTRATOS ATÍPICOS QUE SE USAN CADA
DÍA MÁS. .......................................................................................................................................... 61
3.2.2. El Decreto 3327 de 2009 y su incidencia en el marco regulatorio actual del Factoring en
Colombia. .................................................................................................................................. 64
3.3. NECESIDAD DE UNA DEFINICIÓN CLARA. ............................................................................... 72
3.4. REGULACIÓN LEGAL DE LAS COMPAÑIAS DE FACTORING. ..................................................... 78
3.5. SOCIEDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE FACTORING SOMETIDAS A LA VIGILANCIA DE
LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. ..................................................................................... 81
3.5.1. LA SITUACIÓN DEL FACTOR GROUP. .................................................................................... 83
3.5.1.1. FACTOR GROUP Y CAPTACIÓN. ................................................................................................ 84
3.6. FACTORING Y CARTERAS COLECTIVAS. .............................................................................. 87
3.7. FACTORING Y SECTORES EXCLUIDOS. ..................................................................................... 92
3.8. CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO A LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA OPERACIÓN. . 94
3
4. CONCLUSIÓN ........................................................................................................................ 96
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................... 98
4
LISTA DE FIGURAS
pág.
Figura 1. Representación esquemática entre globalización y mercados .............................. 29
Figura 2. Financiamiento ..................................................................................................... 36
Figura 3. Acreedor – Deudor ............................................................................................... 40
Figura 4. Cliente Adherente ............................................................................................... 416
Figura 5. El mercado de Factoring a nivel internacional ..................................................... 50
Figura 6. Dualidad del Factoring ......................................................................................... 52
Figura 7. Relación de los cuerpos regulatorios……...……………………………….…….58
5
INTRODUCCIÓN
El hombre en sus múltiples conexiones genera la necesidad de interrelacionarse, no solo
con su medio físico, sino de igual forma con los demás seres de su especie, es aquí donde
nace la multiplicidad de acuerdos que rigen el intercambio en las sociedades globalizadas.
Las economías mundiales demandan estándares contractuales dinámicos, los cuales tienden
a intensificar las singularidades con las que se efectúan las distintas operaciones entre los
agentes económicos1, en esa búsqueda de dinamismo en los negocios aparecen instituciones
alternativas adaptadas a las exigencias de los mercados, Colombia no es una nación ajena a
tal realidad.
El escenario local requiere de nuevas estructuras que dinamicen la economía nacional, es
aquí dentro de este contexto que aparece la noción de Factoring. Partiendo de la premisa
anterior se constituye la mencionada figura en una alternativa de financiación, a través de la
cual las empresas transforman sus activos financieros en efectivo, de manera que produzcan
inmediatamente réditos, ya sea por la ejecución de negocios jurídicos que recaen sobre
bienes o aquellos que impliquen la prestación de un servicio.
La utilización de este instrumento no es ajena a las circunstancias mundiales, distintas
naciones han adaptado los postulados de esta institución dentro de sus respectivos
entramados normativos. Citando a Sergio Rodríguez Azuero los orígenes de esta operación
1 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Parte 1. Bogotá: Editorial Temis. 1984., p. 206.
6
están dados de la siguiente forma: “Sostiénese por los autores que el antecedente directo de
esta forma contractual fueron los encargos que los productores ingleses, en especial de
textiles, formulaban a sus factores en los Estados Unidos para que les prestaran ciertos
servicios, comprendiendo en ellos avances sobre las facturas en su poder y a cargo de los
compradores estadounidenses”2. De esto se desprende que el Factoring dentro del mercado
crediticio se constituye en un elemento de tradicional establecimiento, de manera que surge
la necesidad de evaluar el escenario normativo de la figura e intensificar su adaptación a
nuestro sistema nacional, en donde es poco reconocida y merece mayor difusión.
En Colombia este contrato tiene una potencialidad no apreciada, lo que implica su renuente
valoración. Por esta razón desde el ámbito académico se debe propender por revelar la
agilidad y practicidad misma de la figura en operaciones de intercambio contractual,
fortaleciendo consecuentemente el espíritu de la solidez de los mercados.
En vista de lo cual es menester destacar que el Factoring se ha constituido en un concepto
novedoso de aceptación universal, nuestra nación ha presentado su admisión a tales
postulados del mencionado instrumento, que en no pocos estados se aprovecha como
herramienta ideal de financiamiento. En Colombia es tal su apresurada aparición que se ha
llegado al punto de tratar de legislar sobre contenidos, respecto de los cuales no se gozaba
de un conocimiento pleno.
2 RINCÓN HERRERA, Eduardo. Cartilla de Factoring Básico. Medellín: Librería Jurídica Comlibros, 2010., p. 13.
7
La normatividad en Colombia de la materia en estudio se caracteriza por su abundancia en
la ausencia de contenidos claros, expresos y aplicables dentro del mundo contractual, es
pertinente referirnos en este punto a los cuerpos normativos con mayor incidencia en la
herramienta del Factoring y que corresponden a la Ley 1231 del año 2008 y el Decreto
3327 del año 2009, los cuales se constituyen en un primer intento por reglamentar la
materia, pero que distan mucho de ser el cuerpo normativo idóneo que se demanda.
Premisas como las anteriores fundamentan la exigencia de replantear con prontitud el
entramado legal de la institución, consecuentemente se revelará lo viable de ampliar su
aplicación a todos los escenarios contractuales. Sea este el momento para indicar la
preeminencia del estudio exhaustivo respecto a la normatividad que rige la materia en
nuestra nación y que es objeto de diversas acotaciones, con la finalidad de darle un marco
jurídico sustancial y sostenible para la amplia difusión de este mecanismo contractual de
alta potencialidad.
Las alternativas de crédito en el mercado son diversas, pero aquellas que combinan
equilibrio entre capital demandado, volumen de producción y reducción de costos son
escasas. Dentro de tal escenario se ubica el Factoring, concepto que merece no menos de
una profunda apreciación en aras de brindar seguridad jurídica en el fortalecimiento del
mercado y el impulso de la economía nacional.
Al adentrarnos en la disertación de este concepto encontramos como su manejo se refleja en
los indicadores financieros que estructuran las economías de las naciones donde se
8
presenta, su valioso aporte al intercambio comercial permite unir contiguamente a clientes
y proveedores, reduciendo el riesgo intrínseco colateral a toda transacción negocial y que
impide el avance de ciertos segmentos productores, componentes básicos del conglomerado
empresarial.
El fundamento de esta figura contractual es la Factura, que en comparación con otros
títulos valores es poca su difusión y utilización, inclusive muchos ni siquiera la conciben
como un título. Cuerpos normativos tales como la Ley 1231 de 2008 en su artículo primero
ilustran la noción de lo que se entiende por factura, así: “Factura es un título valor que el
vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o
beneficiario del servicio”3. Aunque es conveniente aclarar que el Factoring no se
circunscribe exclusivamente al trasfondo de la factura comercial, su espíritu está enmarcado
en proporcionar la movilización de cartera de toda persona que se constituya como
deficitario de liquidez. Inclusive su alcance es superior en la medida que al comprar cartera
se provee de liquidez a quién lo requiere y se reduce el riesgo de impago en las cuentas por
cobrar, combinando de esta forma producción con financiación.
Habiendo indicado lo anterior, es oportuno mencionar como dentro del presente escrito se
abordará la relación que existe entre el Factoring y la economía de un país como el nuestro,
el cual necesita que sus pequeñas, medianas e inclusive grandes empresas sean impulsadas
3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231 (17, julio, 2008). Por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C. 2008, no. 47.053, p. 1-5.
9
por medio de legislaciones idóneas y claras. Instituciones como el Factoring permiten a la
parte interesada capitalizarse sin llegar a sobre endeudarse, lo que representa en muchas
ocasiones una razón para que una empresa suspenda definitivamente sus actividades,
perjudicando así el bienestar económico de toda la nación.
De manera que el Factoring debe ser reconocido no solo como un modelo contractual
idóneo para muchas operaciones, sino también como un instrumento financiero, un auxiliar
de la economía de nuestra nación y este es el fundamento por el cual consideramos
pertinente sacar del letargo en que se encuentra esta figura, y darle el dinamismo y la
utilidad que se merece a la hora de intervenir en el mercado crediticio como un claro
mecanismo de provisión de liquidez.
La precaria regulación que permea la operación omite aspectos indispensables para el
funcionamiento correcto de la mencionada institución, nos referimos a contenidos tales
como la definición de la figura, sus características, la jurisdicción aplicable y otros aspectos
que cualquier otro cuerpo normativo contiene. Las falencias legislativas generan vacíos
potencialmente riesgoso a la hora de difundir la práctica generalizada de esta figura4, es
más se contribuye a la perdida de la confianza en el sistema financiero.
Así mismo siendo elocuentes con las críticas a la regulación, esgrimimos una serie de ideas
respecto del manejo que debe darse al tema y la exclusión de escenarios en los cuales en
4 HINESTROSA, Fernando. Derecho Civil. Primero Año. Bogotá, D. C.: Universidad Externado de Colombia. 1971, p. 443.
10
nuestra realidad nacional no es utilizado este concepto, sea apropiado mencionar el caso del
sector salud, al cual las compañías de Factoring no le ofrecen sus servicios, por razones
que ellos acuñan son de orden financiero, pero que en realidad se trata de una exclusión
injustificada que debe ser regulada por Ley.5
Este tema genera diversos debates, pero es claro que muchas empresas en la actualidad no
conocen ampliamente la operación y terminan recurriendo a canales tradicionales de
financiación que no les son convenientes, tales como los créditos y sobregiros bancarios, el
espíritu del Factoring tiende al impulso de la economía misma dentro de un ámbito de
competencia ecuánime.
Consecuentemente esgrimimos una serie de propuestas de lo que debería contener toda la
normatividad vigente en materia de Factoring en Colombia, con el fin de que esta
herramienta tome el impulso deseado como bien sucede con figuras que en un principio
eran atípicas tales como el Leasing, el cual gracias a su entendimiento y regulación clara
tiene gran acogida entre cuantiosas personas que recurren a entidades del sector financiero6
a solicitar estos servicios. Si esto fue posible con este tipo de figuras por qué no extenderse
al Factoring, inclusive la apuesta va más allá y existen grandes posibilidades de acrecentar
su incidencia en los distintos indicadores que componen la economía colombiana.
5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1122. (9, enero, 2007). Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C. 2007. no. 46.506., p. 1-20. 6 Fedeleasing. Manual Jurídico del Leasing. Bogotá: Fedeleasing. 2005, p. 64
11
1. ANTECEDENTES DEL FACTORING - UBICACIÓN DE LA OPERACIÓN
DENTRO DEL ESCENARIO NACIONAL E INTERNACIONAL
Resulta imperioso trazar como punto de partida en este primer capítulo la continua difusión
que ha tenido el contrato de Factoring en los distintos escenarios contractuales a nivel
global, acorde con las exigencias de los mercados modernos, que con mayor frecuencia
demandan una regulación más explícita e incólume de sus instituciones7.
El tráfico contractual contemporáneo exige herramientas que dinamicen los ordenamientos
nacionales, es de esta forma que al consolidarse el Factoring se permite que el empresario
de pequeña y mediana superficie destaque. Al adentrarnos en la ubicación de esta figura
vemos como su utilización se ha consolidado en las operaciones del tráfico jurídico global,
contribuyendo de esta forma al desarrollo de las economías regionales en masa. Esto debido
en gran parte a que la figura del crédito goza de generalizada aceptación en el intercambio
comercial, el papel de una herramienta de financiación como esta, contribuiría en nuestros
mercados a garantizar el pago de las acreencias insolutas y solventar las necesidades del
sector productivo de la economía, acorde con las políticas estatales para todos aquellos
agentes económicos deficitarios de liquidez.
Ahora bien, la importancia de conocer la contextualización de la operación de comento es
inobjetable en la medida que permite entender como sociedades globalizadas se han
7 LEYVA SAAVEDRA, José. El Factoring Internacional en la convención de UNIDROIT. En: Universitas. 2003, no. 105., p. 33.
12
adaptado a la misma y hoy representa una solución real al dispar modelo capitalista8 que
permea la generalidad de las economías globales. Por otro lado, permite tomar aspectos que
han favorecido en gran medida a la difusión de la operación y adaptarlos a nuestra realidad
jurídica, revistiendo de esta forma de contenido y aceptación a esta figura contractual en
nuestro país, como bien señala Eduardo Rincón en su texto Cartilla de Factoring Básico:
“Por ser el Factoring, la solución de liquidez de corto plazo, que mitiga las estrecheces de
efectivo, tiene que reconocerse, que mirando las experiencias de financiamiento en el
contexto global, nuestro país se demoró en la adopción de este modelo”9 y al llegar a esta
conclusión queda claro que aún hay mucho camino por recorrer y que mejor aporte a esta
labor que efectuar un ejercicio de derecho comparado con otros sistemas jurídicos de
mercados en diversas latitudes, para entender de mejor forma la operación y propender por
qué no por la reactivación del proceso productivo desplegado por el empresario nacional.
1.1. HISTORIA DEL FACTORING: ORIGEN Y SITUACIÓN ACTUAL DE LA
FIGURA.
Desde el nacimiento de los diferentes sistemas jurídicos se ha tratado de llegar a una
armonización final que ayude a comprender en su conjunto los diferentes principios del
derecho, hasta el punto de crearse instituciones como UNIDROIT que busca la unificación
del derecho privado, siempre en boga de llegar a conclusiones unánimes. El contrato de
Factoring no es la excepción, ya que su nacimiento se dio en el seno del Common Law,
8 HINESTROSA. Op. Cit., p. 337. 9 RINCÓN HERRERA, Eduardo. Cartilla de Factoring básico. Bogotá, D. C.: Comlibros. 2010., p. 9.
13
expandiéndose posteriormente a los diferentes sistemas jurídicos alrededor del mundo, que
buscaban su adecuación con el fin de darle una regulación interna a los operadores de esta
fórmula novedosa.
No obstante su importancia en el mundo jurídico hay aspectos que atraen la atención de
muchos juristas alrededor del mundo, aunque lleguen en cierto punto a tomar distancia,
como es el caso que se presenta en el momento de relacionar la figura con otras
herramientas jurídicas. Los intereses, problemas y dificultades que afectan el desarrollo de
los distintos ordenamientos jurídicos nos lleva a indagarnos:10 ¿El derecho comparado es
una disciplina que funciona por si misma (autónoma) o bien se trata de un método de
investigación?
Se ha llegado al consenso que el derecho comparado es un método concertado, por medio
del cual se inquiere un postulado cotejándolo con fenómenos del mismo orden, tomando en
cuenta los múltiples aspectos que lo permean, definido por muchos como un proceso
circular del conocimiento que va de un término a otro y de este retomando al primero, con
el fin de obtener la plena comprensión tanto de uno como del otro11.
Por ende al darse las explicaciones previas respecto de su noción haremos un estudio de
derecho comparado desde la historia, señalando los aspectos más relevantes de una muestra
de países que hemos tomado de diversas latitudes, elementos tales como: Definición,
10 VALENCIA ZEA. Op. Cit., p. 142. 11 Contrato de Factoring: Fuente Mundial de Críticas y Reseñas. [On line] 2008. Disponible en internet en: http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/1819241-contrato-factoringi-origen-antecedentes/. [consultado en marzo de 2012]
14
características y elementos diferenciadores entorno a la operación de Factoring.
Bien es imposible llegar a un origen común acerca de donde se inició el Factoring, a tal
punto que no existe un consenso entre los tratadistas, los cuales han discrepado en los
últimos años a la hora de explicar dónde y cuándo nace el Factoring12. Algunos han
afirmado que los orígenes se remontan al siglo XVII, incluso algunos hablan que el
Factoring era regulado en el Código Hammurabi, por medio del cual se regían las
relaciones comerciales de Babilonia, siendo algunos más exactos en afirmar que el origen
es en la nueva Babilonia operando exactamente la figura en Caldea, aproximadamente en el
año 4.000 AC,13 donde a una persona se le pagaba una comisión para que garantizara el
pago de los créditos a favor de otra, siendo visto este contrato como una intermediación
directa para el pago de créditos ejecutables.
Sin embargo, muchos autores afirman que la operación propiamente dicha nace durante la
época de las colonias en Estados Unidos, cuando los productores de madera y algodón
enviaban sus mercancías producidas a Europa donde se emitían los pagos previamente
autorizados de cargamentos futuros, esto con el fin de brindar liquidez a dichos
productores. Por tal razón, iniciaremos abordando el estudio de la operación en otros
ordenamientos, precisamente con Estados Unidos, de donde parte la construcción
conceptual que en la actualidad conocemos de la figura.
12 LEYVA SAAVEDRA. Op. Cit., p. 98. 13 LEYVA SAAVEDRA, José. Factoring: Un negocio de autofinanciamiento. Bogotá, D. C.: Legal, Universidad y Empresa. 2001., p. 25.
15
1.1.1. Factoring en Estados Unidos.
El derecho norteamericano es el primer ordenamiento que merece estudio, ya que
finalmente es en el mercado financiero de esta nación donde termina formándose la
operación de Factoring como la conocemos contemporáneamente y es en Estados Unidos
donde las empresas la utilizaron para el autofinanciamiento y desarrollo de las diferentes
actividades empresariales en donde se requería14. La industria norteamericana se
encontraba en un escenario de crecimiento emergente, pero no solo desde esa fecha se
tienen nociones financieras de esta operación, incluso desde hace 4.000 años los
mesopotámicos usaron el Factoring como un método para obtener avances tempranos
cuando no tenían liquidez, así mismo los romanos lo usaron como notas de promesa en el
mercado secundario en forma de descuento15.
Sin embargo es en Estados Unidos donde comienza a formarse la historia actual de la figura
y esta gana evidente aceptación, desde que se comenzó con las relaciones comerciales entre
los colonos americanos y los compradores europeos. Intercambio que se acrecentó a partir
de la revolución americana, cuando se dio el comercio masivo entre comerciantes
pertenecientes a las distintas colonias americanas, los británicos y el resto de Europa.
Durante este periodo se enviaron mercancías que iban desde lana y algodón hasta bienes y
productos terminados, a través de diferentes embarcaciones y así tenían que esperar que
dicha mercancía llegara a su destino final (Europa) y regresara a América con el pago de las
14 CALLENDER, Jeff. Factoring Fundamentals: How You Can Make Large Returns in Small Receivables. Washington: Dash Point Publising, Inc. 2003, p. 102. 15 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 50.
16
mismas, es por eso que se presentó un gran problema, ya que los Colonos necesitaban
liquidez para la cosecha y producción de materias primas para el nuevo lote de venta,
dificultándose de esta forma la continuidad del negocio.
Por ende en razón de dirimir tal problemática, los comerciantes Británicos y Europeos
hicieron algunos adelantos a los colonos con el fin de que estos pudieran continuar con su
proceso productivo, que se había visto estancado en muchas ocasiones. Hoy aún, el
Factoring permanece vigente como una alternativa de financiamiento en esta nación, lo que
ha llevado a que muchos negocios vendan sus facturas año tras año, incrementando así la
solvencia de la pequeña industria norteamericana, la cual ha tenido etapas de
estancamiento, pero que hoy en día se encuentra en gran auge en parte gracias a los
diferentes y novedosos métodos para solventar al productor, como el Factoring.
Para presentar el escenario norteamericano debemos remitirnos inicialmente a la definición
que se brinda de esta figura en el citado sistema, la definición que nos brinda es la
siguiente: “Factoring is a flexible financial solution that can help your business be more
competitive while improving your cash flow, credit rating, and allowing you to utilize
supplier discounts. Unlike traditional bank financing, Factoring relies on the financial
strength and credit worthiness of your customers, not you”16. Teniendo como base esta
noción, es oportuno destacar que en el Uniform Commercial Code17 en su artículo noveno
16 What is Factoring? [on line] Best Invoice Factoring. 2010. Disponible en internet en: http://www.bestinvoicefactoring.com/article/what-is-factoring.html. [citado en 8 marzo 2012] 17 Uniform Commercial Code. Art .9. [on line] Legal Information Institute. Cornell University Law School. 2003. Disponible en internet en: http://www.law.cornell.edu/ucc/9/. [citado en 15 mayo 2012]
17
se señala que se aplica a todo acuerdo, cualquiera sea su forma, que tenga por objeto la
creación de una garantía sobre la personal property, donde se explica también una
disciplina de los perfiles de la garantía y la verdadera razón de esta elección es el hecho que
en la práctica norteamericana el Factoring en su versión financiera se desarrolló como una
venta de créditos de los cuales se obtenía una solvencia anticipada.
1.1.2. Factoring en Francia.
Definición de Factoring en el Derecho Francés:
L'affacturage est une opération ou technique de gestion financière: un
établissement de crédit spécialisé (Le factor ou affactureur en français) prend en
charge le recouvrement de créances d'une entreprise dans le cadre d'un contrat en
supportant, de manière optionnelle, les pertes éventuelles sur les débiteurs
insolvables. L'affacturage recouvre 3 prestations qui peuvent être toutes souscrites
ou non par l'entreprise.18
En el derecho francés ha servido de instrumento distintivo a la cesión, con el objeto de
evitar el rigor y los formalismos con que vienen reguladas las instituciones jurídicas a
través de su sistema jurídico nacional19. Así mismo las diferentes empresas de Factoring
han acudido al mecanismo tradicional de subrogación convencional ex parte creditoris, el
cual se encuentra en los artículos 1249 y siguientes del Código Civil Francés. Sin embargo
18 Eurofactor. [on line] Eurofactor.com. 2011. Disponible en internet en: http://www.eurofactor.com/cms/presence_internationale.html3. [citado en 28 junio 2012] 19 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 95.
18
pese que el sistema Francés brilló por su innovación en lo referente al hecho de no basarse
en la cesión de créditos para definir la figura del Factoring, el tema de la subrogación
representó muchos inconvenientes a la hora de darle una explicación jurídica adecuada a la
operación, lo que terminó por desvirtuar su verdadero concepto.
Ahora bien pese a la transferencia de créditos a través de la figura de la subrogación,
reconocida entonces por la práctica y la jurisprudencia nacional sobre todo para el llamado:
“Domestic Factoring”, el derecho francés llega a conocer una institución que comprendía la
pluralidad de créditos derivados de la propia actividad profesional del comerciante,
agrupados en un solo documento contable. Esta cesión global, sin embargo tenía un
obstáculo el cual era el requisito legal de determinación de los créditos cedidos o
pignorados, por lo cual el legislador francés teniendo presente el hecho, tomó la decisión de
flexibilizar esta exigencia mencionada utilizando la Ley Bancaria del 24 de Enero de 1984,
procediendo a individualizar los créditos afectados; así mismo, se permitió la cesión de
créditos provenientes de actos a celebrar y no solo de los que resultasen de actos
concluidos, como originariamente se preveía, entendidos estos como aquellos de los cuales
se derivan las relaciones jurídicas no estipuladas comercialmente.
1.1.3. Factoring en Italia.
La base para lo que fue el inicio del contrato de Factoring en Italia se circunscribe a la
figura de la cesión de créditos, la cual se encuentra plasmada en el Código Civile del año
1.942, que la define en los artículos 1260 y siguientes. Sin embargo se empezaron a generar
inconvenientes, dado que el legislador italiano al regular la cesión solo tuvo presente un
19
único crédito, sin tener en cuenta la globalidad de créditos presentes20 y futuros, lo cual se
constituía a todas luces como una falencia enorme en la regulación nacional italiana, ya que
en el futuro dada la economía progresiva de esta nación europea, muchas empresas estarían
dispuestas a adquirir como una actividad en si la compra de créditos (Primeras empresas de
Factoring)21.
Aunque ese no fue el único inconveniente que se presentó, por el contrario la regulación de
la cesión de créditos fue desarrollada de forma muy estrecha por el Código Civile Italiano,
existían muchos vacíos en la cotidianidad, presentándose situaciones en las cuales una
empresa deseaba convertir la actividad de compra de factura en su objeto social. Por eso
muchos empresarios han abogado en esta nación para que se modernicen las normas que
desarrollan el tema de la cesión, haciendo más fácil la implementación de este modelo
contractual en el derecho italiano.
Como resultado de esa inconformidad muchos empresarios italianos lograron presionar la
expedición de la Ley del 21 de febrero de 1991, por medio de la cual en su artículo 52 se
establece lo siguiente: “Disciplina della cessione dei crediti d' impresa”22, la cual empezó a
tener una gran utilización desde su expedición, ya que aunque no fue en estricto sentido una
Ley de Factoring si fue de gran utilidad en la futura utilización de este mecanismo.
Regulando aspectos indirectos como la cesión de créditos, los cuales en su esencia
20 Medio Factoring Italia. [on line] Mediofactoring.it. 2011. Disponible en internet en: https://www.mediofactoring.it/scripts/home.asp. [citado en 08 mayo 2012]. 21 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 110. 22 Codice Civile de Italia - Art. 1260-1267
20
constituyen las premisas fundantes del contrato de Factoring en el derecho italiano. Ante la
necesidad del legislador de remover ciertos obstáculos fundamentales, que impedían la
normal realización de cesiones de créditos que no se contemplaban en el Código Civil
italiano, sin privar al intérprete de aplicar la nueva ley y el ordenamiento anterior, se dio
una integración armoniosa de los cuerpos normativos, con el fin de darle una mayor
flexibilidad a la novedosa figura contractual del Factoring.
1.1.3.1.La relevancia de la Ley 52 de 1991 y su impacto en el ordenamiento interno
italiano.
La citada ley se estructura sobre la base de siete artículos, donde el primero delimita su
ámbito de aplicación, el segundo regula lo pertinente a las sociedades que practican la
cesión de créditos, el tercero regula lo atinente a la garantía de solvencia, el apartado quinto
de este texto normativo se encarga de lo atinente a la eficacia de la cesión respecto a
terceros23, el sexto atiende lo relativo a la revocatoria de quiebra de los pagos del deudor
cedido y por último el séptimo ofrece la solución frente a la quiebra del cedente.
Así mismo bajo el nombre de ámbito de aplicación, el artículo primero estableció cuales
fueron los preceptos impropiamente llamados condiciones, para la aplicación de la nueva
normativa24. Por ende esos mismos presupuestos están textualmente enunciados como:
“Cessione di crediti pecuniari”, estableciendo dos aspectos importantes los subjetivos y los
objetivos, es decir partes y negocio respectivamente.
23 Coface Factoring. [on line] cofacefactoring.it. 2011. Disponible en internet en: http://www.cofacefactoring.it/informazioni/index1.htm#2. [citado en 29 abril 2011]. 24 Legge 52 de 1991. Art 1.
21
Por otro lado la ley en mención en su artículo segundo dispuso la creación en la banca
Italiana de un registro25, mediante el cual se pueden inscribir quienes deseen hacer una
cesión de créditos, con el fin de permitir a la banca central vigilar y así poder prevenir la
utilización de bienes y dineros de procedencia ilícita, en nuestro ordenamiento jurídico
nacional existe una prohibición frente a ello en la Ley 1231, la cual establece las
consecuencias penales por la utilización de este tipo de fondos.
1.1.4. Factoring y su regulación en América Latina.
Es el momento de abordar esta operación en nuestro ámbito regional, acercándonos de esta
forma a la ubicación de la figura en nuestra propia nación.
1.1.4.1. Factoring en Argentina.
En el Derecho argentino el Factoring ha tenido muy poca acogida y por consecuencia una
precaria regulación, lo cual lo diferencia de otros países como Colombia, que al menos ha
dado pasos importantes al intentar proveer de normatividad a la materia. En Argentina el
acercamiento lo hizo la autoridad financiera del país, al establecer que: “Una de las
actividades que ahora en adelante podrán realizar los bancos es el negocio de Factoring”,
establecido esto en el artículo 17 de la Ley 18061. Así mismo, la mencionada Ley hizo otro
acercamiento al establecer que: “Los bancos comerciales podrán entregar anticipos sobre
créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y
prestar asistencia técnica”, es decir que la incorporación de la figura de compra y venta de
25 Legge 52 de 1991. Art 2.
22
facturas proviene de una autorización de carácter legal, más no de una Ley en si, como sí
ocurrió en otros países de América Latina y Europa. Lo cual trae como consecuencia, que
solo se permite una operación por parte de entidades financieras que ejecuten sus
actividades bajo la lupa de dicho ente de control, excluyendo así muchas otras, las cuales
estarían eventualmente interesadas en participar y que corresponde tanto personas de
Derecho Privado como de Derecho Público26.
Posteriormente dicho vacío normativo se trata de superar, incorporando lo dicho
anteriormente por la autoridad financiera Argentina en la Ley de entidades financieras (Ley
21526, Articulo 21, 24 INC D) especificando así las funciones de las instituciones con
carácter financiero. Por lo que muchos sentaron su posición crítica, al no expedirse normas
pertinentes e independientes que le dieran la autonomía que tanto se buscaba a la figura y
que bien, se venía a través de muchos años mencionando la operación no era más que un
simple acercamiento que para nada guardaba relación con una disposición normativa
integral. De esta forma se enmarcaron todas las operaciones que en realidad eran Factoring,
bajo la norma de cesión de créditos, la cual se regulaba en los artículos 1434 y 1457 del
Código Civil Argentino, sin que esto representara muchos problemas a la hora de tratar la
figura.
Es pertinente mencionar que aunque se tomó conciencia de la figura no fue suficiente para
que se le diera la autonomía e independencia jurídica que se buscaba, sino que por
26 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 318.
23
confusión o al no dársele la debida importancia, se llegó simplemente a tomarse la
operación como parte de la cesión de créditos.
1.1.4.2. Factoring en Brasil.
En Brasil el Factoring se constituye en un contrato mercantil, mixto y atípico, lo cual
genera que su regulación no sea directa como lo sería una ley, sino que las actividades de
Factoring se rigen bajo los principios del Derecho Comercial de esta nación y las Reglas
Generales de Derecho que puedan ser de utilidad interpretativa. Es decir, que dado que no
existe una norma puntual que regule el tema el Factoring, se regula por la siguiente
normativa: Circular del Banco Central 1359 de 1988 expedida el 30 de Septiembre de
1988, Ley 8981 de 1995 ratificada posteriormente por la Resolución CMN 2144 de 1995 y
finalmente la ley 9532 de 1997.27
Vale la pena mencionar que el Código Civil de este país no se queda atrás, aunque no
regula el tema de forma concreta si dota la operación de una base de ejecución acorde a la
cesión de créditos (Cesão de Creditos) y esto lo encontramos en los artículos 1065 a 1078
del mencionado Código. Fenómeno muy similar al ocurrido en Argentina, donde se
discrepa en el sentido en que se menciona indirectamente la figura y que al fin de cuentas
se deja ver quién estaba autorizado legalmente para desplegar esta operación.
27 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 317.
24
Fue hasta 1996 cuando dada la masiva utilización de la figura y la desorganización de los
sujetos que hacían uso de ella, acompañada de un gran desorden fiscal, que llevó a que se
expidiera una Ley el día 21 de Octubre de 1996, Ley que regulaba el Factoring en su
totalidad, dándole así un mayor orden a los partícipes del mercado y al capital que se
recaudaba en impuestos por este rubro. Si bien en principio llegó a tener un gran atraso la
figura, fue la misma necesidad de los empresarios y de la Asociación Nacional de
Factoring de Brasil que demandaban un orden legal sólido para la operación28. Distinto de
lo ocurrido en Colombia, donde ni los empresarios ni los organismos del estado del sector
financiero tomaron la iniciativa de darle una orientación clara a la figura en un principio, la
cual solo hasta 2008 (doce años después que en Brasil) tomó cuerpo, sin que esto signifique
que haya quedado regulada en su integridad la materia, sino que por el contrario se ha
legislado sin llegar a tener los matices que en otros países obtuvo la operación29.
1.1.4.3. Factoring en Chile.
En Chile se ha entendido el Factoring como una herramienta financiera que tiene como
finalidad servir de alternativa para que las empresas obtengan liquidez inmediata30,
haciendo uso de las cuentas por cobrar, entendiendo bajo el ordenamiento jurídico chileno
que podrán hacer parte de dichas cuentas: “Facturas, cheques, letras, pagarés, vouchers de
28 Circular nº 1359 revogou de direito a Circular nº 703. 29 Qué es el factoring? [en línea] Sebrae Brasil Factoring. Disponible en Internet en: http://www.pa.sebrae.com.br/sessoes/pse/tdn/tdn_fac_oque.asp. [citado en 20 mayo de 2011]. 30 CHILE. CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Ley 20.323. Modifica la ley N° 19.983, con el objeto de facilitar la factorización de facturas por pequeños y medianos empresarios. Chile. 2009. Art.5.
25
tarjetas de créditos entre otros, lo cual en el ordenamiento jurídico colombiano se entiende
como título valor”31.
Aunque a diferencia de otras legislaciones en el ordenamiento chileno la Ley de Factoring
exige una etapa de estudio por parte de la empresa que lo va a desarrollar, en este caso la
empresa portadora de facturas, exigiendo así mismo que el portador revele información
pertinente y veraz en relación con las facturas a su cargo, esto con el fin de otorgarle una
mayor confiabilidad a las transacciones32.
Terminamos este primer capítulo en el que se efectuó un ejercicio de derecho comparado,
de la figura del Factoring en otros ordenamiento jurídicos globales, a continuación
procederemos a presentar la estructura general del contrato en nuestro país.
31 Asociación Chilena de Factoring. [en línea] ACHEF. 2011. Disponible en Internet en: http://www.achef.cl/. [citado en: 25 marzo de 2011]. 32 FAJARDO, Daniel. El ABC del Factoring: Menos riesgo y liquidez inmediata. [en línea] Ediciones Especiales El Mercurio. 2012. Disponible en Internet en: http://www.edicionesespeciales.elmercurio.com/destacadas/detalle/index.asp?idnoticia=0105112004021X0030046&idcuerpo=. [citado en 09 abril de 2012].
26
2. DISERTACIÓN CONCEPTUAL DEL FACTORING Y SU ESTRUCTURA
GENERAL
2.1. IDEAS REFERENTES A LA GLOBALIZACIÓN.
La complejidad en las relaciones humanas modifica la forma como se efectúan los distintos
intercambios sociales entre las personas, pasando de un enfoque local a uno globalizado
que es el ámbito en donde se maneja el dinamismo de flujos contractuales en la realidad
actual.33 Dicha tendencia hacia un orbe globalizado permite iniciar la referencia a la
estructura general del contrato de Factoring desde un esquema universal de integración a
nivel mundial, permitiéndose que estructuras contractuales propias de otras latitudes y de
eficiente uso sean adaptadas a nuestros presupuestos dogmáticos nacionales.
Como bien lo señala el profesor Twining en su texto: “La globalización implica la
intensificación en las relaciones que conectan a unas subjetividades sociales y jurídicas,
situadas en el extremo más poderoso del mapa jurídico, con otras situadas en el extremo
menos poderoso de ese mapa”34. Colombia no es ajena a esa dificultad y si nos centramos
en nuestro objeto de estudio los tradicionales inconvenientes con los créditos que
experimentan nuestros empresarios no son pocos. En este punto es conveniente citar el
postulado propositivo que presenta Eduardo Rincón a través de la siguiente premisa:
33 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México: Instituto de investigación jurídicas. 1982., p. 118. 34 TWINING, William. Derecho y globalización. Bogotá, D. C.: Siglo del hombre editores. 2003., p. 68.
27
“Además de lo anterior, las Pymes presentaron una serie de características que
limitan su desarrollo, entre las que se destacan: i) su baja capacidad de innovación,
ii) el bajo uso de tecnologías de información y comunicaciones, iii) el limitado
acceso a financiamiento adecuado, iv) los problemas para la comercialización de
sus productos y la obtención de insumos, y v) la limitada participación en el
mercado de la contratación pública”35.
En clara referencia al mercado colombiano el autor permite vislumbrar como nos
encontramos frente a un sistema precario y carente de oportunidades, de esta forma la
estructura global de los contratos adquiere aceptación como elemento atípico importado
para nuestro propio sistema, pero con el pasar del tiempo fórmulas novedosas como la de
comento se han ido consolidando dentro del dispar escenario del financiamiento de la
actividad comercial en Colombia, hasta arraigarse como herramientas que brindan
asistencia indispensable al empresario nacional en el impulso de su proceso productivo y
contribuyendo por qué no decirlo a la distribución de recursos en una forma más ecuánime.
Fácil resulta tornarnos escépticos respecto de la gestión satisfactoria que la operación ha
brindado en otros mercados, no es sencillo equiparar la construcción teórica del contrato
con el imaginario ilusorio de su adaptación práctica, como bien presenta este presupuesto el
profesor Twining: “La complejidad de la relación entre la práctica y la teoría jurídica
debe ser abordada si es que pretendemos entender la naturaleza del derecho en su estado
35 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 41.
28
actual, el momento de su globalización”36. Aunque con la visión global adquirida frente a la
figura debemos ser optimistas y reconocer el éxito de experiencias similares en otras
regiones, donde la enseñanza sobre la necesidad de proveer de crédito a los sectores más
débiles de la economía ha favorecido la adecuada construcción de un mercado empresarial
mayormente competitivo y fortaleciendo así las condiciones para un eventual intercambio
con otros mercados.37
Por lo tanto, nuestro país no puede ser ajeno a estas circunstancias actuales y en vez de
temer a operaciones novedosas en el escenario contractual, debemos ajustarnos a los
cambios sociales, en la medida que: “El derecho se ajusta a los cambios sociales en
respuesta a presiones políticas reales, al tiempo que da la impresión de ser estable y fiel a
los precedentes”38, para así concretar aportes tendientes a la búsqueda de un sistema menos
desigual. Ahora bien y continuando con el postulado fundante de la presente disertación, la
intención del actual escrito se circunscribe entorno a la necesidad de implementar
rigurosamente esta operación en beneficio de los empresarios nacionales, los cuales
contarán con un mecanismo imprescindible en la provisión de liquidez como tracción de su
actividad productiva.
Para finalizar este primer aparte es pertinente concluir que la intención de señalar ideas
entorno a la relación de los contratos con el fenómeno de la Globalización, permite
desglosar como experiencia similares de otras naciones pueden enriquecer nuestro
36 TWINING. Op. Cit., p. 26. 37 COLOMBIA. MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Doctrina y Conceptos Financieros. Bogotá, D. C.: Legis. 1999. 38 TWINING. Op. Cit., p. 83
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30
2.2 ESTRUCTURA CONCEPTUAL DEL FACTORING EN COLOMBIA.
En este apartado es oportuno resaltar la perspectiva teórica que se instituye entorno a los
caracteres jurídicos que dotan de contenido manifiesto al contrato de Factoring, la
necesidad de consolidar un cuerpo reglamentario sólido alrededor de este contrato no se
constituye en una labor exclusiva del legislador, por el contrario, todos los agentes que
participan directa o indirectamente en la economía y el intercambio transaccional se
benefician de la dinámica impetuosa que traería consigo la masificación de esta operación
en el escenario jurídico nacional. Es por eso que no debemos conformarnos con la limitada
reglamentación actual, que será objeto de estudio en acápite posterior, sino que debemos
aprovechar ese punto de partida para promover una implementación rigurosa de la figura
que permita no solo la vinculación a un sistema más justo, sino también la realización de
una vida social ordenada, fin último del derecho. Presupuesto que nos presenta Guillermo
Ospina Fernández, quién al respecto señala: “Basta simplemente tener en cuenta que la
razón de ser y el fin del derecho consisten en la realización de una vida social justa y
ordenada”39.
Con el pasar de los años los conceptos de mercados e intercambio negocial han sentido la
necesidad de vigorizarse al mismo ritmo que las instituciones locales, acorde con la
celeridad que impone la economía actual. De manera expedita tal labor la cumple el
39 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Sexta ed. Bogotá, D. C.: Temis. 2000., p. 17
31
Factoring, que además posibilita el fortalecimiento de la economía y no se limita a la
simple determinación de la factura como título valor, que es el punto que con mayor
frecuencia se refiere el marco normativo de esta operación en Colombia.
Avalar este contrato es permitir la movilización formal de cartera en el mercado
colombiano, reflejando un dinámico impulso de la actividad comercial y solucionando los
problemas de los sectores más débiles de la economía nacional. Acorde con este
presupuesto Eduardo Rincón expresa: “Teniendo como antecedente inmediato el
Documento CONPES 3484 DE 2007, en el que se identificaron nítidamente los problemas
estructurales de las micro, pequeñas y medianas empresas, se visualizó como camino más
apropiado, para solucionar la débil economía de estas unidades productivas, el
instrumento de Factoring”40. Como se puede evidenciar el Factoring le posibilita al
empresario que menor acceso tiene a las exclusivas y costosas herramientas de crédito
tradicional, obtener recursos inmediatos sin aumentar costo alguno y así acrecentar su
capacidad productiva.
Las bases del contrato son las que le imprimen la técnica y la dinámica con la cual se dota
de practicidad la figura, por tal razón iniciamos esta construcción critica avizorando el
contenido contractual de la operación en comento y así profundizaremos posteriormente en
la estructura regulatoria referida.
40 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 35
32
2.2.1. Estudio aproximado a la noción de Factoring.
Las complejidades que suscita la discusión dogmática alrededor del concepto y
particularidades del contrato de Factoring no son pocas, su conceptualización es casi tan
ambigua e imprecisa como su regulación. Por lo cual, al emprender su disertación crítica
resulta oportuno proporcionar al lector los elementos trascendentales alrededor de esta
figura para posteriormente abordar el análisis de la fragmentada regulación vigente y la
premisa de una estructura regulatoria consistente.
Con fundamento en los presupuestos que nos suministra la doctrina nos inclinamos por
destacar las nociones que definen el contrato de Factoring acorde con su dualidad
contractual y financiera, dotando de preeminencia la función de Financiamiento, como
elemento fundante del referido contrato.
Una primera acotación debe efectuarse respecto de los conceptos de Convención y
Contrato, nociones a las cuales se ajusta la operación de referencia. A lo cual Ospina
Fernández señala: “Las convenciones se suelen definir diciendo que son los acuerdos de las
voluntades de dos o más agentes encaminados a crear, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. Pertenecen a este género todos los contratos, que son la fuente principal de las
relaciones obligatorias”41. Partiendo del anterior postulado se puede concluir como la
relación entre los dos conceptos es de género a especie, donde el contrato se encuentra
41 OSPINA FERNANDEZ. Op. Cit., p., 43.
33
contenido en el género de la Convención, pero ambos aportan en la construcción de una
estructura jurídica frente a la noción de Factoring.
El Código Civil colombiano nos brinda la siguiente definición de contrato: “ARTICULO
1495. DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN. Contrato o convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser de una o de muchas personas”. De lo cual resulta que los contratos se
contienen dentro de las convenciones y que el Factoring al constituirse en un contrato
necesariamente conforma el género mismo de la convención.
Ahora bien y con miras a decantar el concepto de Factoring debemos señalar que diversas
nociones se han esgrimido con el propósito de comprender la naturaleza misma de la
operación, todas pretendiendo una aproximación a su conceptualización, entre las cuales
podemos destacar en primer lugar la que nos presenta Sergio Rodríguez Azuero, quién
luego de decantar las discusiones doctrinales entorno a su enunciación concluye:
“En una forma esquemática puede decirse que celebrado el contrato entre el factor
(banco) y el industrial o comerciante adherente (supplier), este último noticia a la
clientela sobre su existencia, somete a partir de ese momento los pedidos al previo
análisis y aprobación del factor y le traslada las facturas resultantes de los
despachos llevados a cabo, para obtener su reembolso de inmediato o a su
vencimiento según el caso”42.
42 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios, su significación en América Latina. 5a ed. Bogotá, D. C.: Editorial Legis. 2003., p. 658.
34
De esta primera definición dilucidamos como se resalta el elemento funcional del traslado
de facturas con el cargo de alcanzar un reembolso, pero el autor deja claro que la referencia
global que al contrato se le ha provisto no es única e inmodificable.
Por otra parte acertadamente Eduardo Rincón en su texto desde una vista mayormente
financiera define el contrato de esta forma: “Es una herramienta financiera que permite
obtener liquidez mediante la venta de facturas al descuento sin generar endeudamiento.
Este servicio se provee mediante un acuerdo entre el Factor (compañía que descuenta) y el
vendedor de las facturas, previa notificación del deudor de las facturas”43. Partiendo de
dicho postulado vemos como la definición va centrándose cada vez más en el aspecto
financiero intrínseco de la operación y se construye entorno a su función mercantil dentro
del intercambio transaccional.
Nos inclinamos en reconocer el aporte constante que ofrece la doctrina, porque al
centrarnos en la normatividad de la materia no encontramos concepto alguno que refiera el
contrato en estricto sentido, vemos como los cuerpos reglamentarios se centran en definir la
factura y todo lo referido a la categorización de título valor que tiene y los requisitos
indispensables para su validez, reflejo de esto es el artículo primero de la Ley 1231 de
200844. En el mismo sentido ubicamos el artículo 617 del Estatuto Tributario que al
respecto indica: “Artículo 617. Requisitos de la Factura de Venta. Para efectos tributarios,
43 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 13. 44 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. Cit.
35
la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de
la misma, con el lleno de los siguientes requisitos”45.
Debido a esta evidente falencia conceptual que presenta la normatividad consideramos
oportuno concentrarnos en la contribución que da la doctrina, en lo respecta a la
interrelación entre las nociones contractualista que nos presenta Rodríguez Azuero y la
financiera que nos presenta Rincón Herrera, y que permiten avizorar elementos que
integren un concepto más incluyente de la operación.
Dicho lo anterior y tomando componentes de las citadas definiciones nos atrevemos a
señalar que el Factoring se constituye en un contrato que se estatuye como un mecanismo
de provisión de liquidez, tendiente a la consecución de capital mediante el intercambio
transaccional de los saldos insolutos, representados en las facturas de un determinado
negocio y con una clara finalidad de financiación. Desglosando esta noción que
presentamos a juicio del lector tenemos como primer elemento la provisión de liquidez, que
se establece con particularidad recurrente en numerosos países donde se emplea la figura.
Nos inclinamos por conferirle este móvil a la operación, ya que sin este el empresario no
tendría motivación alguna en utilizar el contrato y se decidiría por formulas diferentes a la
obtención de crédito para el impulso de su negocio.
En segundo lugar, la operación implica el intercambio transaccional de saldos insolutos, a
través de la valoración de la factura como título valor, la cual en todo caso podrá ser
45 COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. Estatuto Tributario. Requisitos de la factura de venta. Bogotá, D. C. 1995. Artículo 617.
36
transferida a terceros mediante endoso del original por el vendedor o prestador del
servicio46. Resulta incuestionable que en nuestro país esta premisa es la de mayor
aceptación al momento de señalar el contenido del contrato, la normatividad
recurrentemente regula tal aspecto y concentra sus postulados en la actividad de
intercambio del referido título, incluso equiparándose a una compra de cartera con
descuento47.
Somos conscientes que la operación no se limita a la simple circulación de la factura, las
obligaciones de las partes y los servicios complementarios que emplea son mucho más
amplios y complejos que esta simple categorización conceptual. Aunque sin duda su
masificación implica la concesión de confianza a la factura como título valor, para que así
las partes decidan aprovechar la relación negocial de intercambio, por lo que la
normatividad no está del todo errada, pero si resulta insuficiente y debatible a la hora de
regular en su integridad la operación.
El tercer y último elemento que contiene la definición construida corresponde a su
finalidad, que se ubica en la financiación, en este punto nos vamos a detener un poco en la
medida que este aspecto se constituye en un elemento esencial del contrato y sobre el cual
gira la dinámica de la operación de estudio.
Esquemáticamente este postulado se representa así:
Figura 2. Financiamiento.
46 Guía Legis para la pequeña empresa. Bogotá: Legis Editores S.A. 2012, p. 224. 47 Guía Legis para la pequeña empresa. Op. Cit., p. 225.
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Como bien se ha dicho, en lo que respecta a cuando es recomendable acudir al Factoring,
debe precisarse que: “El Factoring debe ser utilizado cuando dentro del flujo de caja de las
empresas las cuentas por cobrar tienen un plazo más largo que el de las cuentas por
pagar, de manera que se acude a vender las facturas por cobrar y se obtiene liquidez
inmediata”50.
Dicho lo anterior consideramos acertado interrelacionar el aporte conceptual que nos brinda
la doctrina para alcanzar a entender las singularidades propias de la operación,
inclinándonos por reconocer que en todos los países el negocio tiene un alcance diferente y
en ocasiones un sentido completamente disímil. Inclusive el Factoring dentro del mercado
crediticio se constituye en una institución de tradicional establecimiento, por lo que su
contenido no es exclusivo de nuestra década y continuamente ha ido mutando en las
distintas regiones que emplean la operación. En el caso colombiano la renuente mutación y
valoración de la figura es posible dilucidarla con las bases normativas que la regulan, la
estructura misma del contrato se configura a diario con su aplicación.
Ahora bien, con miras acrecentar el entendimiento de la operación presentaremos los
aspectos fundamentales que definen la dinámica aplicativa de la misma.
50 Guía Legis para la pequeña empresa. Op. Cit., p. 225
39
2.2.2. Aspectos esenciales del contrato.
Sobre el particular nos permitimos enfatizar el compendio teórico que otorga una estructura
jurídica propia a esta herramienta contractual, iniciaremos presentando sucintamente los
elementos propios de la figura.
2.2.2.1. Particularidades del contrato de Factoring.
Estos presupuestos denotan la categorización propia de la operación y permiten la
exposición del contrato con sus generalidades.
a. Naturaleza:
Estamos frente a un contrato que en nuestro ordenamiento jurídico se entiende como bien lo
reconoce Rodríguez Azuero como principal, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,
atípico e innominado51. Su naturaleza no reviste mayor discusión, pero si debe mencionarse
que su carácter atípico e innominado lo ha llevado a padecer de constantes imprecisiones
normativas y a erigirse todo tipo de falencias alrededor de la operación, por la insuficiencia
de su entramado regulatorio y la deficiente estructura jurídica que lo compone, temática que
trataremos en el próximo acápite.
b. Partes:
51 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 663
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Fuente: El Autor.
El factor se relaciona directamente con el cliente adherente, pero a su vez este debe integrar
recíprocamente al deudor y al factor, quienes al concretar la operación se unirán entorno al
crédito cedido.
c. Efectos:
El derecho colombiano optó por la regulación de la factura en lugar del contrato mismo, por
lo cual los efectos que produce su utilización tienen el mismo alcance que las operaciones
generales efectuadas con las mismas. Dada estas complejidades y como bien mencionó el
presidente de Factoring Bancolombia en alguna oportunidad los efectos de esta operación
se centran en: “Velocidad y liquidez”55, estamos de acuerdo con esta apreciación y resultan
acertados los postulados que señalan a la operación como una alternativa novedosa y ágil
de liquidez empresarial, impulsando de esta forma la herramienta del crédito en todos los
sectores de la economía.
En este sentido, frente al contrato en estudio debe mencionarse que: “Su masificación
actual encuentra una mejor respuesta que, además lleva implícito el mensaje de que
conviene más al empresario dedicarse de lleno a su actividad productiva y dejar a los
bancos la que les es propia, vale decir, la financiera”56, es decir al comprarse la cartera del
empresario este obtiene capital productivo sin generar mayores costos y sin limitar la
dedicación completa del proveedor a su actividad productiva.
55 Entrevista a Héctor Felipe Rojas. Presidente Factoring Bancolombia. 2010. 56 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 661.
43
No obstante instituciones como Asobancaria han entendido la operación como un
mecanismo de circulación mediante la cesión de facturas comerciales, lo cual se reconoce
es unos de los principales aportes de que deja la Ley 1231 de 200857. Por lo que concluimos
que sus efectos son variables dependiendo de la vista en que nos centremos, como
señalaremos en el siguiente acápite el contenido del contrato en Colombia tiene muchos
vacíos, que deslegitiman en ocasiones la seguridad normatividad que debería permear la
relación contractual y deja muchas veces al arbitrio de las partes los límites de aplicación
del mismo.
Finalmente la importancia de este tópico para un país como Colombia resulta inobjetable,
más que todo por el dispar acceso al crédito en el mercado nacional, como Rodríguez
Azuero indica: “Se requiere a la par en todas las etapas del proceso económico”58, en clara
alusión al crédito. Por eso al contextualizar esta fórmula no debemos desconocer la
variación cíclica de la percepción en las conexiones contractuales y los negocios jurídicos,
máxime cuando en el actual mundo globalizado deben ajustarse las instituciones jurídicas a
las necesidades del desarrollo financiero y en general de los mercados.
57 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Op. Cit. 58 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 659.
44
2.3 FACTORING COMO MECANISMO FINANCIERO Y SU CONTRIBUCIÓN EN
LOS MERCADOS.
En el amplio espectro del desarrollo empresarial aparecen operaciones como el Factoring
que propenden por el crecimiento exponencial de los mercados, utilizando una combinación
metodológica que integra financiación y costos en un solo rubro, cubriendo de esta forma
las inversiones y aumentando las utilidades resultantes del proceso productivo.
La tendencia por ampliar el acceso a los mercados señala problemáticas puntuales como la
falta de financiación, en este espectro es donde el Factoring preponderantemente brinda
una asistencia indispensable para el impulso fundante de la producción local. La incidencia
de esta herramienta en la economía nacional no ha sido adecuadamente valorada, por lo que
como negocio financiero poco se le conoce. Esta fórmula novedosa genera y desarrolla
prácticas alternas al sistema de crédito tradicional, de allí la reticencia de su aplicación por
agentes conservadores de la economía. Aunque las limitantes que permean a las micro,
pequeñas y medianas empresas exigen alternativas más flexibles y acordes a la realidad
productiva del país.
Centrándonos en el aspecto mercantil de la operación en estudio debemos partir de la
siguiente acotación: “Desde el punto de vista de la técnica financiera, el Factoring
introduce un elemento novedoso y fundamental en la medida en que el crédito no se otorga
en función de la capacidad de pago del cliente del banco sino de la calidad y capacidad de
45
pago de los deudores finales de este último”59. En este punto vale la pena detenernos, debe
señalarse que el negocio exige la utilización de una técnica financiera diferente a la de
común utilización en los mercados y esto supone un alto nivel de confianza entre las partes
que desarrollan el contrato, pero esta no es la única innovación presente en la figura,
estudiaremos la contribución que al mercado trae su aplicación y la función económica
propia del contrato.
2.3.1. Función económica del Factoring y el problema de la factura.
La función que en materia económica nos arroja este contrato se centra en la asunción del
riesgo, es decir que las partes realicen una clara distribución del riesgo asumido. Al
mencionarse cuál es el sentido mismo de este contrato llegamos a la conclusión de que su
relevancia se encuentra enmarcada en el promoción que de la cartera se hace, la cual para el
caso está compuesta por una universalidad de facturas pertenecientes a una de las partes,
que como bien estudiamos en el acápite anterior se denomina cliente adherente, quien está
interesado en obtener liquidez en su negocio y estas a su vez son entregadas a un agente
que asume el riesgo persiguiendo una remuneración por tal actuación.
El objeto del contrato se centra en la factura como título valor, pero como se ha
mencionado no se limita a esto. Es apreciable señalar que la factura tiene la particularidad
de constituirse en un título valor, acorde con la normatividad nacional vigente, esta es
59 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 660.
46
expedida como título constitutivo de deuda, pero centrándonos en la práctica no son pocas
las confusiones y ambigüedades alrededor de este concepto.
Debe particularizarse un problema sobreviniente de las relaciones contractuales con la
factura y nos referimos a los limites inherentes en la operación respecto de la autonomía de
la voluntad privada, se trata de plasmar por escrito un derecho que en ocasiones una de las
partes pretende desconocer, por lo que ha sido necesario crear regulaciones para evitar
abusos en la negociación de estos títulos. No debemos acrecentar la dispersa normatividad
que sustenta la operación, más bien debe integrarse en un cuerpo normativo consolidado
que contenga todos aquellos presupuestos que conlleven a materializar la función misma de
la figura y que se centre en la finalidad de provisión de liquidez inmediata60 (Financiación).
Esto lleva a que las empresas con menores recursos adquieran mayor poder de compra y de
decisión en los mercados, negociando así con sus proveedores mecanismos de facturación
justos y pagos más ágiles. La posibilidad de controlar y eliminar el riesgo de impago de la
cartera beneficia no solo a los clientes sino al factor mismo, quien contribuye enormemente
en la consolidación de la solvencia crediticia en todas las superficies.
Finalmente se resalta que la vinculación en masa de empresarios a esta herramienta
contractual implica un reto para nuestra nación, que garantiza la libertad de empresa como
60 Guía Legis para la pequeña empresa. Op. Cit., p. 225.
47
base de la economía de mercado61, las opciones son múltiples más no la versatilidad de las
mismas. Con miras a decantar la formalización de la economía debemos adaptar en su
integridad el Factoring y entender la potencialidad que trae consigo, en aras de impulsar el
proceso productivo nacional. Se trata de un reto de grandes proporciones, pero que traería
beneficios para todos los agentes económicos en el manejo adecuado de la dispar
consecución de recursos de capital en nuestra economía.
Abordada la perspectiva financiera de la operación, se presentarán los presupuestos críticos
que permiten dilucidar consistentemente nuestros postulados propositivos, entorno a la
necesidad de un marco jurídico sólido y formal, permitiendo de esta forma un acercamiento
teórico y práctico a la acertada categorización de la figura.
61 Guía Legis para la pequeña empresa. Op. Cit., p. 36.
48
3. CONSTRUCCIÓN CRÍTICA ENTORNO A LA NORMATIVIDAD DE
FACTORING: DIGRESIÓN APROXIMADA A UNA ESTRUCTURA
REGULATORIA CONSISTENTE
Con posterioridad a la disertación conceptual anteriormente efectuada del contrato de
Factoring, resulta forzoso direccionar el actual estudio monográfico a la crítica de la
estructura normativa que permea el referido contrato dentro del ámbito jurídico
colombiano. Decidimos nuestros postulados en el marco de un análisis evaluativo, desde el
entorno jurídico a nivel descriptivo de la institución del Factoring como instrumento útil en
el mercado crediticio de nuestro país.
Oportuno resulta indicar que nuestra nación requiere contextualizar de manera adecuada
operaciones contractuales que le den impulso a la industria productiva, responsable esta
ultima de la activación en la economía, claro está no estamos frente a una labor cómoda y
de fácil aceptación frente al binomio poblacional.
El contrato de Factoring denota tal realidad dinámica, en la medida que redefine los
paradigmas tradicionales, con la integración de herramientas legales que faciliten el
intercambio contractual entre los nacionales e impulsen la economía local. Las
circunstancias subsistentes nos indican que para el procedente funcionamiento de una
operación contractual es imprescindible elaborar un marco normativo, del cual se puedan
propiciar cambios en la dimensión y estructura del negocio practicado.
49
La reglamentación actual del Factoring carece de tal estructura de ineludible apropiación,
se constituye en punto de partida la rigurosa implementación de la figura, por lo tanto la
propuesta apreciativa de una legislación integral que cimiente su estructura jurídica
permitirá lograr una acertada profundización de la operación.
Evidente resulta en este punto la indefectible labor de fortalecimiento al Factoring, lejos de
los complejos formalismos contractuales que permean el escenario teórico, pero que no se
equiparan a la realidad práctica del diario de las operaciones contractuales. Un claro reflejo
de este presupuesto lo presenta debidamente Rodríguez Azuero: “Parece indispensable
destacar como el desarrollo de este contrato obedece a realidades del mercado en virtud
de las cuales su utilización constituye una respuesta adecuada a las necesidades de la
comunidad”62. Del citado postulado es posible dilucidar como el mercado tiene un alto
contenido práctico y en esa medida instrumentos novedosos en materia jurídica generarán
la propulsión requerida por el empresario (sin importar su capacidad) para la concreción de
oportunidades dentro del segmento de la economía al cual se dedican.
Es apropiado abordar el presente análisis partiendo de la proposición que una estructura
conceptual consistente del Factoring facilitaría la reactivación del negocio en comento, si
bien a nivel local se ha ampliado su extensión, dista mucho su difusión de realidades
regionales y globales donde la figura si ha adquirido la potencialidad creciente que esta
62 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 659.
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propicio para resolver la falta de liquidez que enfrentan los empresarios, especialmente los
llamados micro, pequeños y medianos, que en casos como el de nuestro país se regulan por
la Ley 590 de 2000, que regula todo el tema de las Mipymes y la Ley 905 de 2004, también
sobre Mipymes, que modificó parte del articulado de la anterior64.
Colombia requiere seguir patrones de uso del referido contrato como los reflejados en los
mercados de Taiwán y Chile, cuyos porcentajes de aplicación de esta operación frente a la
economía resultan significativos, ya que representan entre el 16,1 % y el 15,0 %
respectivamente, de participación en el PIB. Las cifras de difusión de este mecanismo de
financiación en la economía nacional no son despreciables, tomando como fuente a Factors
Chain International, que se constituye en una agrupación de compañías de Factoring a
nivel internacional indica que en Colombia tenemos:
Número de compañías de Factoring: 30
Volumen de negocios de Factoring nacional (en millones de euros): 2,726.
Volumen de negocios de Factoring Internacional (en millones de euros): 58.
Volumen de negocios de Factoring total (en millones de euros): 2,784.65
La difusión en los últimos años de este instrumento de financiación es evidente en la
industria local, gran parte de este avance se debe a la continua legislación que se ha
producido sobre el tema. Conocidos estos datos es menester destacar la composición actual
64 Guía Legis para la pequeña empresa. Op. Cit., p. 37. 65 Datos suministrados por Factors Chain International.
52
del entramado normativo que le da contenido al Factoring en nuestro país y a los cuales nos
referiremos en el presente capítulo de estudio. Se trata de dos fuentes esenciales en la
construcción de la figura en la actualidad nacional y son:
Legislación: Reflejada principalmente en la Ley 1231 de 2008 y el Decreto 3327 de
2009.
Doctrina.
Como bien se muestra, se trata de una figura contractual independiente de una considerable
construcción, pero que con la dinámica del mercado demanda una mayor expansión y
conceptualización en el ámbito jurídico nacional. En el mercado local vemos como los
micros, pequeños y medianos empresarios (en adelante nos referiremos a estos como
Mipymes) reducen sus posibilidades de producción al encontrarse con la dificultad de
acudir a las vías tradicionales para obtener un crédito que financien sus proyectos
productivos. Esta necesidad y muchas otras son atendidas directamente a través del contrato
de Factoring, en la exploración de fórmulas novedosas para erigir un sistema financiero
más incluyente.
Esta dualidad la representamos de la siguiente forma:
Figura 6. Dualidad del Factoring.
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despreciable si tenemos en cuenta como nuestras economías se fundan en la informalidad
latente de sus agentes productivos.
Ahora bien, con posterioridad a los postulados esgrimidos entorno a la imperiosa necesidad
de adaptación de esta operación, ha llegado el momento de centrar la presente disertación
monográfica en la construcción crítica de las fuentes que componen la estructura
conceptual de la operación de Factoring en nuestro país. Constituye el aporte preciso del
presente escrito dicha construcción critica entorno al marco normativo del Factoring, con el
propósito de lograr dicha labor, presentaremos diversas premisas que dilucidan las falencias
que existen en el marco regulatorio de la formula en comento.
3.1. AUSENCIA DE MARCO NORMATIVO CON REFERENCIA EXCLUSIVA A
LA OPERACIÓN DE FACTORING: NECESIDAD DE UN MARCO
REGULATORIO DISTINTIVO DE LA FIGURA.
Iniciaremos esta tarea presentando la idea principal que colige las demás críticas a la
categorización de esta herramienta legal, partimos de que en Colombia no existe una
construcción normativa profunda y exhaustiva que permita consolidar la regulación de la
figura. Para ilustrar con suficiencia este punto citamos la proposición que nos presenta al
respecto Rodríguez Azuero, refiriéndose a la noción del Factoring en el ámbito contractual:
“Agréguese, si se desea, que en la mayor parte de nuestros países se trata de un contrato
55
atípico e innominado”68. Este postulado debe ser leído en concordancia con las
particularidades contractuales expuestas en el capítulo preliminar, de lo que resulta que ante
las imprecisiones normativas la figura de estudio no goza de su propio marco regulatorio
integral y distintivo.
Partir de esta premisa permite acercar al lector aún más al entendimiento de la falencia de
contenido que se erige alrededor de esta operación, desde una perspectiva pragmática el
entramado regulatorio resulta insuficiente, incluso para exigir el cumplimiento de sus
postulados meramente enunciativos y escasos. De modo que no debemos conformarnos con
la simple critica al panorama jurídico de la figura en comento, por el contrario el presente
escrito se dirige a efectuar un aporte respecto de la imperiosa necesidad de elaborar una
estructura jurídica sólida y formal, indispensable para la aplicación efectiva de la figura.
Prueba de ello resultan los escenarios en los cuales empresas que se dedican formalmente a
la realización de este negocio (en calidad de factores) incurren en conductas que se alejan a
todas luces del sentir normativo que reviste el contrato, en este punto resaltamos lo ocurrido
con Factor Group, cuyas actividades fueron suspendidas luego de comprobarse el recaudo
no autorizado de dinero del público, hecho que fue registrado por la prensa escrita en los
siguientes términos: “Suspenden Actividades de Factor Group por captación ilegal” 69 y
plasmado en la Resolución 1817 de 2011 de la Superintendencia Financiera en su aparte
68 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 663. 69 Suspenden actividades de Factor Group por captación ilegal. [en línea] Revista Portafolio. Disponible en Internet en: http://www.portafolio.co/negocios/suspenden-actividades-factor-group-captacion-ilegal. [citado en: 14 octubre de 2011].
56
resolutivo de la siguiente forma: “Artículo Primero. ORDENAR a la sociedad FACTOR
GROUP COLOMBIA S.A., la SUSPENSIÓN INMEDIATA de todas las actividades de
captación o recaudo no autorizado de dineros del público llevabas a cabo en la forma
como se expuso en la parte motiva de la presente resolución por las razones allí
expuestas”70.
Ahora bien, indicar que se trata de un caso aislado e irrepetible se constituye en una
afirmación prematura, no es posible calcular la posibilidad de que ocurra otra actuación
similar desplegada por empresas que realicen operaciones de Factoring, pero si es clara la
inexactitud normativa que cobija a la figura. Por tanto sea este el momento para afirmar que
la legislación existente sobre la materia en Colombia, genera a sus destinatarios mayores
interrogantes y discusiones que soluciones puntuales, innumerables son las críticas que
desde la doctrina se han esgrimido respecto de estos cuerpos normativos.
Nos unimos a esa perspectiva disidente, no con el ánimo de agraviar injustificadamente la
operación, sino más bien presentar una reflexión entorno a la imperiosa necesidad de una
regulación consolidada y suficiente de este mecanismo de financiación. Iniciamos tal labor
presentando cronológicamente los cuerpos regulatorios de la citada operación y analizando
sus antecedentes normativos más próximos:
70 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Resolución Nº 1817 (13, octubre, 2011). Por medio de la cual se adopta una medida administrativa respecto de la sociedad Factor Group Colombia, S. A. Disponible en Internet en: <http://www.superfinanciera.gov.co/NormativaFinanciera/Archivos/r1817_11.pdf> [citado en 08 de junio de 2012].
57
3.1.1. Legislación precedente.
Resulta oportuno efectuar una mención a las disposiciones previas que reglamentaban el
Factoring con anterioridad. Al respecto tenemos entre otras normas la Ley 74 de 1989, el
Decreto 3039 de 1989, la Ley 35 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y el Documento
CONPES 3484 de 2007. Estas disposiciones brindaron parámetros generales respecto a la
operación de facturas en Colombia, sin ofrecer mayor detalle frente a las especificidades
del contrato.
Recogiendo lo esgrimido por la Superintendencia Financiera de Colombia en su concepto
No. 2003049231-1 de Octubre 24 de 2003, debemos preceptuar al respecto:
“Sobre el contrato de Factoring8 cabe recordar que las disposiciones que han
efectuado expresa mención sobre el particular, esto es la Ley 74 de 1989, el
Decreto 3039 de 1989, la Ley 35 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero) sólo han hecho mención de las sociedades
facultadas para realizar este tipo de operaciones y de las entidades que ejercerán su
vigilancia, como quiera que el legislador no ha reglamentado lo atinente a los
elementos del contrato, sus formas de ejecución, las obligaciones de las partes
derivadas del mismo, etc., y tan sólo se ha limitado a describirlo como la operación
que realiza determinado tipo de entidades”71.
De lo anterior se desprende que las menciones someras efectuadas por esta normatividad
precedente brindaron un punto de partida para que el legislador propendiera por la tarea de
71 Concepto Superintendencia Financiera de Colombia.
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título valor, referencia imperiosa en este punto debe efectuarse al artículo primero de la Ley
1231, que establece lo siguiente: “Artículo 1. El artículo 772 del Decreto 410 de 1971,
Código de Comercio, quedará así: Factura es un título valor que el vendedor o prestador
del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio”72.
En efecto a todas luces el alcance de la norma resulta precario, en la medida que la
operación del Factoring abarca muchos aspectos de mayor profundidad dentro del
escenario de los contratos y no la simple presentación de la factura como título valor, con
esto no queremos decir que se trata de una norma precaria e irrelevante, pero sí
consideramos que se debe ahondar aún más en la construcción rígida de la descripción del
negocio a realizar, que inclusive se debe contemplar la posibilidad de dotar a la operación
de servicios complementarios relacionados, tales como el almacenamiento de mercancías y
la compilación de información estadística73.
Al quedarse corta en su presentación la legislación reafirma la premisa de que existen
innumerables falencias en la consolidación de un marco distintivo de la figura, solo se
exhibe el alcance de la factura al darle la categoría de título valor sin brindar mayor
contenido al negocio complejo que le sobreviene y que se compone de un gran número de
aristas no contempladas en la negociación de cartera vencida, las cuales mencionaremos
con posterioridad dentro del presente escrito.
72 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Artículo 1. 73 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 664.
60
Una categorización acertada nos brinda la doctrina, la cual reviste de contenido al
Factoring desde cualquier perspectiva que se le mire, ya sea como negocio jurídico o como
instrumento financiero. Con la frágil legislación actual llegamos al punto que el Factoring
implica la inexistencia de un objeto definido74, al no delimitarse íntegramente el alcance de
la operación permite que las partes contratantes, haciendo uso de la autonomía de la
voluntad privada interpreten de forma errónea el ejercicio de esta herramienta en los
mercados.
Y aunque bien el Factoring se trata en si como una transferencia o negociación de
facturas75, distinto a lo que pasa en otras legislaciones, no se puede quedar la ley en
aspectos tan incipientes como las nociones que en la actualidad presenta.
Por eso cuando una Ley como la 1231 se limita a regular someramente aspectos referentes
al intercambio de facturas, comienzan a generarse dudas y conflictos a la hora de estudiar el
contrato y sus alcances, por dicho motivo se expondrán a continuación los principales
artículos de la Ley y del Decreto, en los cuales la precariedad de la legislación es evidente y
dónde en ocasiones prima la transcripción de otras normas.
74 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 658. 75 Guía Legis para la pequeña empresa. Op. Cit., p. 225.
61
3.2. ESTUDIO CRÍTICO DEL MARCO REGULATORIO ACTUAL DE
FACTORING EN COLOMBIA.
3.2.1. El Espíritu de la Ley 1231 de 2008.
Fue en 1971 cuando se expidió la primera reglamentación comercial en Colombia la cual
sería comprendida en lo que hoy conocemos como Código de Comercio, el cual a su vez
había derogado al Código de Comercio Terrestre y al Código de Comercio Marítimo, los
cuales comprendían la legislación en materia de comercio hasta 1971, cuando por primera
vez se compilan las materias hasta el momento existentes y se incorporan otras que bien no
habían sido tenidas en cuenta. Lo cual no es muy diferente a lo que ocurre hoy en día,
donde surgen formas contractuales novedosas como el Leasing y el Factoring,
correspondientes a contratos atípicos que se usan cada día más.
De igual forma hay un aspecto que no puede perderse de vista y es el hecho de que la
estructura empresarial colombiana está conformada principalmente por microempresas y
Pymes las cuales en su conjunto representan las principal fuente de empleo del país, como
bien lo ha señalado el CONPES, hasta el punto que Bancoldex está desarrollando
programas de Factoring principalmente para exportaciones con el respaldo de
aseguradoras.
Por lo expresado anteriormente el legislador se ve en la necesidad de establecer unos
mecanismos para desarrollar y masificar la herramienta del Factoring, siendo la intención
62
primordial la de otorgar la calidad de título valor a las facturas comerciales con el fin de
mejorar la circulación de estas en el mercado. Con lo mencionado anteriormente, se puede
afirmar que el legislador lo que buscaba con la Ley 1231 de 2008 fue darle solución a los
siguientes aspectos:
1. Disminuir la informalidad en el comercio.
2. Disminuir la evasión tributaria.
3. Abrir espacios a nuevas formas de financiación.76
Ahora procederemos a estudiar el articulado de la Ley 1231 de 2008 desde una vista crítica.
1. Artículo Primero: Utiliza la definición de factura otorgada por la legislación comercial
en este artículo, sin que represente una novedad o adición pertinente a lo que se entiende
por Factoring en sí.77
2. Artículo Segundo: Referido a la aceptación de la factura, tema que regula el Código de
Comercio y que se plasma en la Ley tal cual como fue legislado en el Código, aspecto que
aunque útil pudo haber sido una simple referencia a la Ley Comercial78.
3. Artículo Tercero: Regula el pago por cuotas de la factura, tal como la legislación
comercial lo reglamenta en su artículo 779 del Decreto 410 de 1971. Tema que bien pudo
76 Gaceta 151 de 2007 77 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art.1. 78 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art. 2.
63
haber sido reglado desde ese año y del cual solo era necesaria una simple referencia en una
Ley posterior79.
4. Artículo Cuarto: En este caso la Ley 1231 plasma nuevamente el artículo 779 del
Decreto 410 de 1971, con el fin de implementar el tema de las letras de cambio, postulado
que como se entiende había sido regulado tiempo atrás80.
5. Artículo Quinto: Este es quizás uno de los artículos que más llaman la atención, ya que
mezcla la legislación comercial y penal en dos párrafos, estableciendo en el primero las
reglas que contempla el Código de Comercio para la transferencia de facturas y en el
segundo las consecuencias plasmadas en la legislación penal en los casos de transferencia
por endoso por más de una ocasión del original, estableciendo así dicho artículo quinto las
consecuencias comerciales y penales en un mismo apartado. La ley que bien quería brindar
tipicidad a una novedosa figura como el Factoring termina repitiendo y reproduciendo
preceptos de manera desordenada81 .
6. Artículo sexto: En este artículo siguiendo con lo que antes veníamos mencionando se
resaltan aspectos relativos a la transferencia de facturas, artículo que podría bien
incorporarse en otro y no reviste de mayor comentario al respecto.82
79 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art. 3. 80 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art 4. 81 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art. 5. 82 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art. 6.
64
7. Artículo séptimo: Este artículo no solo incurre en el mismo error de los pasados, sino que
plasma un tema del que bien ya se habían pronunciado y es la obligatoriedad del endoso. 83
Así mismo dicho artículo trata lo referido a la legitimidad del endoso, lo cual se había
hecho precedentemente, por lo que deja entrever la forma desorganizada en la que se
legisló frente a la operación en comento.
8. Artículo Octavo: Se constituye en clara reproducción del Código Penal, en la medida
que prácticamente transcribe el tipo penal de lavado de activos, refiriéndose a dicho delito
ejecutado ya sea por personas jurídicas o naturales que desarrollen la operación84.
3.2.2. El Decreto 3327 de 2009 y su incidencia en el marco regulatorio actual del Factoring en Colombia.
En el caso del Decreto 3327 de 2009, lo que se buscaba era regular la Ley 1231, en los
aspectos que a juicio del ejecutivo se necesitaba complementar y en esta medida terminó
teniendo el mismo efecto que la Ley 1231, por las siguientes razones:
1. En el primer artículo del Decreto se señala que no podrá librarse factura alguna
correspondiente a bienes entregados real y materialmente, o a servicios efectivamente
prestados, en virtud de un contrato verbal o escrito. Este artículo se constituye en un claro
traspaso de una ley anterior a una posterior, ya que siguió la línea del tema de facturas, con
83 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art. 7. 84 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231, Art. 8.
65
la diferencia que se agrega el objeto de la operación, el cual se funda en bienes y servicios
efectivamente prestados.
2. El artículo segundo del Decreto es inútil así como fútil85, ya que establece que toda
factura de venta de bienes o de prestación de servicios es título valor, siempre y cuando se
incorporen la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 3 de la Ley 1231, es decir
solo se limita a señalar que se requiere para ser título valor86. Resulta un desatino que este
Decreto no regule aspectos que no fueron tratados por la Ley antecesora, siendo ello claro
reflejo de una falta total de orientación respecto al origen y direccionamiento de la
operación, en este caso la reglamentación de las copias de facturas pudo extraerse por
analogía normativa de la ley de título valor87.
3. El artículo cuarto del Decreto señala el caso en que el emisor vendedor del bien o
prestador del servicio entrega una copia de la factura al comprador o beneficiario del
servicio, cuando se espera la aceptación separada o tácita88. En este caso se recurre a
procedimientos taxativos que son propios de una ley sobre títulos valores, que bien se sabe
ya existe en Colombia.
85 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 3327. Art. 2. 86 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1231. Art. 3. 87 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 91. 88 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 3327. Art. 4.
66
4. En el artículo sexto y séptimo del Decreto se trata la aceptación incondicional de facturas
y el vencimiento de las mismas, temas que pudieron ser incluidos dentro del artículo
segundo, en lo que respecta al marco regulatorio de la operación.
Es claro que al tomar el Decreto 3327 de 2009, ya sea como labor interpretativa o con el
ánimo de leerlo simplemente, el lector dará cuenta que desde el primer artículo se pudo
haber compilado todo, sin que ello resultara un desatino y hacerlo solo bajo el marco de la
factura sin tantas dilaciones. De hecho, se confunde el Factoring con la circulación de
facturas y su configuración como título valor, que si bien son materias relacionadas no
corresponden esencialmente a lo mismo89. El Decreto 3327 de 2009 que en últimas buscaba
regular los vacíos de la Ley 1231 de 2008 termina cayendo en el mismo error, resulta
inverosímil que la Ley 1231 de 2008 y el Decreto 3327 de 2009 dejen un espacio abierto a
la interpretación para que empresas Factoras como el Factor Group, Factoring
Bancolombia, Factoring de Occidente, por poner algunos ejemplos, tengan plena
autonomía en el establecimiento de las condiciones con las cuales ejecutan el contrato,
incluso constituyéndose en muchos casos cláusulas lesivas para la parte que simplemente se
adhiere y que por la necesidad inmediata de liquidez termina aceptando90 .
Y es que aunque dichas cláusulas sean lesivas para los intereses de una de las partes no
quiere decir que vayan en contra de la normatividad nacional, por el contrario, están 89 VÁSQUEZ, Rodolfo. Interpretación Jurídica y Decisión Judicial. México: Doctrina Jurídica Contemporánea. 1998., p. 78. 90 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Vol 2. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike. 2004., p. 184.
67
plenamente autorizados para operar así, ya que ante el vacío normativo ellos pueden entrar
a interpretar estos contenidos de la forma más favorable para sus intereses.
Algo diferente ocurriría si existiera una ley que señalara expresamente lo que es el contrato
de Factoring, sus características, obligaciones y deberes de las partes, así como una
referencia al tema de las facturas y obviamente su categorización como título valor, ya que
mientras no se regule el tema la puerta siempre estará abierta para diferentes
interpretaciones.
3.2.3. Límites a las obligaciones de las partes y operación del negocio.
Aclarado este primer punto no es posible dilucidar como las compañías operadoras de
Factoring, clientes y deudores despliegan actividades entorno a un negocio que no delimita
exhaustivamente su clausulado contractual, una muestra de tal afirmación se encuentra en
el Artículo segundo (2º) del Decreto 3327 de 2009 donde se consiga: “En todo caso, todo
comprador del bien o beneficiario del servicio tiene derecho a exigir del vendedor del bien
o prestador del servicio, la expedición y entrega de una factura que corresponda al
negocio causal con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido
pagada”91. Cierto es que la obligatoriedad de la expedición de la factura reviste de
formalidad el intercambio de bienes y servicios pero: ¿Hasta qué punto se limitan las
prestaciones de las partes contratantes en el Factoring?, consideramos que se trata de un
interrogante que no encuentra asidero conceptual en la normatividad.
91 COLOMBIA. MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Decreto 3327. Art. 2.
68
Al estudiar el segmento operativo en Colombia es posible ilustrar como no existe una
universalización, por así indicarlo, de la manera como se despliega el negocio92 por las
partes intervinientes93, el manejo que se la da a las facturas se condiciona al acuerdo al que
llegan las partes. Desde el ámbito contractual se genera inseguridad frente a cuales son las
practicas aceptadas entorno a la operación y terminamos dando pautas procedimentales
ajustadas a los cánones sociales, resultantes de la experiencia en el flujo social de
realización del negocio.
3.2.4. Modalidades de ejecución del contrato.
El patrón de conducta desplegado en el ejercicio del contrato nos decanta como en
Colombia cada Factor ejecuta el Factoring con una modalidad distinta, al indagar respecto
de este punto nos encontramos como dos compañías operadoras de Factoring en nuestro
país como son el Factor Group y Factoring Bancolombia S.A. cuya actividad debería
cimentarse en los mismos postulados, utilizan modalidades distintas para ejecutar el
contrato. Visto lo anterior el marco regulatorio no provee un listado ni siquiera somero de
algunas modalidades en las cuales se puede ejecutar esta operación, nuevamente la doctrina
nos brinda un sin número de posibilidades a través de las cuales las partes pueden adaptarse
para consolidar la ejecución contractual a su vista más adecuada.
92 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 120.
69
Aunque debe aclarase que en la doctrina no existe unanimidad sobre la materia, autores
como Eduardo Rincón Herrera haciendo uso del derecho comparado ubica en otras latitudes
las siguientes modalidades de ejecución del Factoring94:
Factoring Local.
Factoring de Exportación.
Factoring de Importación.
Factoring al Vencimiento o Maturity Factoring.
Factoring Corporativo.
Por su parte Rodríguez Azuero presenta:
Factoring Ampliado.
Factoring con Notificación.
Factoring sin Notificación.
Factoring al Vencimiento.
Factoring a la Vista.
De esto se desprende como existen cuantiosas variables para desplegar el negocio del
Factoring, en nuestra legislación no se aprueba o desaprueba ninguna de las anteriores. Por
94 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 18.
70
lo cual, queda estrictamente ceñido a la voluntad de los partícipes escoger el tipo que más
se ajuste a sus intereses e incluso innovar con fórmulas de ejecución distintas.
3.2.5. Frontera tenue frente a la autonomía de la voluntad privada en la ejecución del
contrato de Factoring.
Un postulado de recurrente indagación son los límites que permean la Autonomía de la
Voluntad Privada en la ejecución de este contrato, sin duda el reconocimiento normativo
que nos brinda el contrato en referencia no es suficiente para ubicarlo dentro de la categoría
de contrato estrictamente típico.
Al encontrarnos frente a un inconveniente de tal magnitud se abre la posibilidad de que las
partes contratantes formulen postulados tendientes a llenar el insipiente marco regulatorio
de la figura. La ineficiencia en su regulación es una clara manifestación de tal presupuesto,
lo que impide la verdadera consolidación del contrato en el ámbito de los negocios
jurídicos. Citando a Guillermo Ospina Fernández respecto de la autonomía de la voluntad
privada debe señalarse que: “Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia,
son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de
sus actos jurídicos”95. Claro está, el autor presenta este presupuesto siempre dentro del
marco de la subordinación al orden público, en esa medida los particulares tienen la
potencialidad de ajustar las operaciones contractuales a las necesidades particulares de cada
negocio, máxime en un contrato de novedosa figuración como lo es el Factoring.
95 OSPINA FERNÁNDEZ. Op. Cit., p. 13.
71
Es claro en este punto que los caracteres fundantes del contrato en Colombia son escasos,
por lo cual muchos de los servicios adicionales inherentes a la naturaleza misma de la
operación se pierden ante tan escasa regulación normativa. Sin ahondar en el tema y solo
como ejercicio académico entre muchos servicios adicionales que mencionan la doctrina se
encuentran96:
Estudio de Mercado.
Información Comercial.
Selección de Clientes.
Almacenamiento de Mercancías.
Se vislumbra como los caracteres propios de la figura no se abarcan en su gran mayoría
dentro de la normatividad vigente, entonces si en Colombia existe la Ley 1231 de 2008 y el
Decreto 3327 de 2009: ¿Por qué insistimos en que no es un verdadero marco normativo?,
esto se debe a que el legislador se dedicó a transcribir y no se dio a la tarea de legislar
integralmente la materia.
96 RODRÍGUEZ AZUERO. Op. Cit., p. 673.
72
3.3. NECESIDAD DE UNA DEFINICIÓN CLARA.
La definición comúnmente utilizada por el Derecho Norteamericano es esta: “The selling of
a company's accounts receivable, at a discount, to a factor, who then assumes the credit
risk of the account debtors and receives cash as the debtors settle their accounts. Also
called accounts receivable financing”.97 Entendiéndolo como la venta de los recibos a favor
de una empresa determinada por parte de un factor, el cual asume el riesgo y que a su vez le
paga a su contraparte un monto determinado por dichas facturas por debajo del margen
normal; es decir un precio de descuento.
Dicha definición se expandió al Reino Unido en principio, para volver un poco más
desarrollada a los Estados Unidos tiempo después98, lo cual fue resultado de una creación
que reflejó todos esos procesos derivados de la utilización de la figura; es de dicha
evolución de la que hablamos. Por lo cual nos atrevemos a decir que la incorporación de
una definición como esta debería aplicarse a nuestro ordenamiento jurídico, esto con el fin
que se legisle la figura con una definición clara y expresa, evitando así problemas de
interpretación ante los diferentes estrados judiciales, problema que incluso se genera con
figuras que están plenamente desarrolladas.
97 Accounts Receivable Financing. [en línea] Haskin Capital Group. 2001. Disponible en Internet en: <http://haskincapital.com/services/accounts-receivable/>.[citado en 23 marzo de 2012]. 98 LEYVA SAAVEDRA. Factoring. Op. Cit., p. 215.
73
Aunque se ha hecho un arduo trabajo que data de muchos años de evolución de la figura no
se ha alcanzado una definición acertada en nuestro país. Caso contrario ocurrió en Italia,
cuando trataron de incorporar la figura del Factoring bajo distintas denominaciones a la
utilizada en Estados Unidos y el resto de Europa, lo cual llevó a que tuvieran que replantear
la definición tiempo después, ya que habían tenido problemas a la hora de aplicar la
operación en la realidad práctica.
Nuestra legislación equipara la dinámica de Factoring a la sola operación con facturas,
similar inconveniente surgió en Italia donde en un principio se equipararon las dos figuras
dada la poca evolución de la normatividad, pero fue necesario que los legisladores italianos
construyeran un marco normativo integral y comenzaron definiendo la operación acorde a
los parámetros universales de utilización, lo cual podría ocurrir en nuestro país.
Debe darse claridad respecto a lo que busca la Ley de Factoring, ya que un cuerpo
normativo sin una definición clara y expresa de la operación sería difícil de aplicar,
llevando a que cuando leemos la Ley 1231 no sabemos a qué caso aplicarla, surgiendo
dudas como las siguientes:
¿Es una ley posterior a las facturas?
¿Es una ley respecto al endoso de títulos valores?
¿Se trata de una ley que regula las implicaciones del lavado de activo bajo el endoso
de títulos valores?
74
Para evitar todos estos interrogantes, lo primero en lo que debió enfocarse la Ley es la
definición propia de la operación y sus caracteres particulares que permiten su integra
ejecución99.
3.3.1. Características.
El segundo aspecto que es de suma importancia y el cual debe ser parte de una legislación
concienzuda de Factoring, es el referido a las características propias del Contrato, las
cuales deben ser plasmadas en la ley con el objetivo de darle mayor claridad a dicha
temática a la hora de ser leída y aplicada; la real academia de la lengua española la define
así: Dicho de una cualidad: Que da carácter o sirve para distinguir a alguien o algo de sus
semejantes. Es decir con el fin de distinguir la figura del Factoring de otras instituciones
como lo pueden ser el mandato, la transferencia de facturas, entre otras, es necesario
establecer unas características que permitan una vez dada la definición presentar los
aspectos principales de lo que en si constituye la operación.
En la práctica muchas personas que incluso trabajan a diario con la operación desconocen
su alcance, hasta el punto que se cree en no pocas ocasiones, que la compraventa de
facturas es distinta del Factoring. De allí se entiende que las Mipymes en muchas ocasiones
no la utilicen, por desconocimiento de la existencia de la operación y los claros beneficios
que traería para su actividad productiva100.
99 MUÑOZ ARENAS, Alberto; SÁNCHEZ ARAQUE, Jesús Antonio. Factoring: Características y problemática contable. En: Técnica contable. 1997, vol. 49, no 582., p. 447. 100 GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. Contrato de Factoring y Cesión de Créditos. Madrid: Editorial Cívitas. 1995., p. 134.
75
3.3.2. Regulación del tema de captación de dineros por parte de la empresa factora.
Por captación se entiende cuando una persona natural o jurídica capta dineros del público
en forma masiva y habitual en uno o cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando su pasivo con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20)
personas o por más de cincuenta (50) obligaciones contraídas directa o indirectamente por
interpuesta persona.
2. Cuando conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros
de sus mandantes, bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos a
juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación
para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en
un plazo convenido y contra rembolso de un precio101.
Este es un tema que ha estado en boga en los últimos meses en Colombia, por lo sucedido
con la empresa Factor Group, la cual tuvo que ser intervenida por la Superintendencia De
Sociedades con el fin de acogerse al proceso de reorganización que establece la Ley 1116102
o también conocida como Ley de Insolvencia; dados los problemas que tuvo con la
captación del público a la hora de negociar las facturas, así como el destino que tuvieron
101 Decreto 1981 de 1998 102 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Resolución Nº 1817. Op. Cit.
76
finalmente esos fondos. En casos como estos, la ley debe establecer la forma adecuada
como se recibirán estos dineros, la destinación de los mismos y las reservas pertinentes para
respaldar a los clientes; brindando así una seguridad financiera al sistema.
Se trataría de algo similar a lo que ocurre con los establecimientos bancarios, los cuales
tienen un estatuto denominado: Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual regula
esas actividades de intermediación bancaria, extendiéndose incluso hasta la actividad
aseguradora que corresponde a otro intermediario más del sistema y que no deja duda
alguna en su reglamentación.103
Dado lo novedoso de la operación encontramos como hay un vacío que ya cobró su primera
víctima; nos referimos al Factor Group, pero en un futuro de no intervenirse podría ser el
foco perfecto para la captación masiva e ilegal de dinero. Por eso es que ante el flagrante
vacío legislativo, debe al menos orientarse a las empresas que se dedican a operar bajo el
Factoring; para que no incurran en el mismo error del Factor Group y todo por la precaria
reglamentación que permea la figura.
103 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. Op. Cit. Art.46
77
3.3.3. La captación de dinero y el Factoring.
Como bien sabemos los intermediarios del sistema financiero104 son los que se encargan de
intervenir en el proceso de captación de recursos del público, con el fin de proporcionar un
rendimiento a cuenta de ellos105, como es el caso de los establecimientos de crédito o solo
sirviendo como un simple intermediario como en el caso de las comisionistas.
En el Estatuto Orgánico Del Sistema Financiero se establece que pueden hacer o no ciertos
intermediarios, es por eso que bancos comerciales como es el caso de Bancolombia el cual
presta el servicio de Factoring, por orden expresa del estatuto no puede captar dinero con
los fines de un establecimiento bancario directamente106, sino que por orden legal lo debe
hacer a través de una filial en calidad de compañía de financiamiento como lo sería
Factoring Bancolombia; aspecto que debió regularse en la ley, dado que esta no es precisa
en quienes pueden prestar el servicios de Factoring y quiénes no. Aunque dicho sea de
paso, la Ley 1231 de 2008 se presenta como una oportunidad para que el sector financiero o
cualquier otro que quiera participar en el mercado pueda convertirse en factor.
En este punto resulta imperioso señalarse que existen dos grandes grupos de actores en el
mercado financiero cuando de Factoring se trata, aquellos que se dedican a la compra de
104 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663, Art.1 105 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 1993, no. 40820. p. 1-75 106 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. (2, abril, 1993). Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Art. 48.
78
facturas con o sin recursos del proveedor y que a su vez hoy en día se dividen en dos
grandes grupos: las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de
Colombia, las cuales tienen mayor participación en el mercado ofreciendo a su vez
condiciones de precio y seguridad más favorables a sus clientes; y por otra parte, las no
vigiladas, en donde se puede encontrar compañías de diversos grados de formalidad y
desarrollo, que bien han tenido muchas limitaciones en el pasado para su crecimiento, dado
que la legislación en Factoring era escasa antes de la Ley 1231 de 2008 y de la cual se
espera tener un crecimiento considerable. Si bien entonces la Ley 1231 de 2008 no reguló
expresamente la actividad de quien actúa como factor, si ha existido normatividad dispersa
que regula el tema y que vale la pena mencionar a continuación.
3.4. REGULACIÓN LEGAL DE LAS COMPAÑIAS DE FACTORING.
La primera normatividad de la que se tiene conocimiento, en lo que se refiere a la
regulación de las compañías encargadas de compra y venta de cartera es la Ley 74 de 1989,
la cual reguló el tema de inversión extranjera en el sector financiero y que expresa en su
artículo 11 lo siguiente107: “Las sociedades de financiación comercial que tuvieran por
objeto realizar operaciones de compra de cartera (Factoring), estarán sometidas al
control de la Superintendencia Bancaria” (Actual Superintendencia Financiera).
Posteriormente encontramos el Decreto 3039 de 1989, este Decreto reglamentó la Ley 74
de 1989 estableciendo así mismo que para los efectos de la citada norma se entenderán 107 Revista Mercatoria, Volumen 9, Número 1, Pág 3 2010, Universidad Externado de Colombia.
79
como sociedades de Factoring: “Aquellas distintas de los establecimientos de crédito
especialmente facultados para el efecto ,que, autorizadas por la Superintendencia
Bancaria, pueden celebrar en calidad de adquirentes más de veinte (20) contratos de este
género en un período de tres (3) meses consecutivos o, en el mismo período, haber
celebrado contratos del mismo género por un monto que exceda el cincuenta (50)
porciento de su patrimonio”.
Por otra parte, la Ley 35 de 1993 estableció que: “La inspección ,vigilancia y control de las
sociedades de compra de cartera (Factoring), no se llevaría a cabo por la
Superintendencia Bancaria, la cual en ese momento era la encargada de regular dichas
operaciones, sino que se sujetaría a las disposiciones generales sobre vigilancia y control
de las sociedades mercantiles de emisión y oferta de valores”, precepto del cual la misma
Superintendencia Bancaria se pronunció a través del Concepto 220-52426 del 7 de Octubre
de 2004, por medio del cual anunció lo siguiente: “Se colige, medianamente, que el articulo
11 de la Ley 74 de 1989, perdió fuerza de ley, pese a que no obra expresa derogatoria,
habida cuenta de la incompatibilidad entre disposiciones especiales, de conformidad con
los postulados consagrados en los artículos 72 de la codificación civil y tercero de la Ley
153 de 1987. Así mismo el ente de control aclara que las encargadas de llevar a cabo las
operaciones de Factoring si son Corporaciones Financieras y Compañías de
Financiamiento Comercial estableciendo así que serán objeto de inspección, vigilancia y
control por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera); de igual
forma dejó claro que los establecimientos bancarios podrán celebrar contratos de
80
Factoring con parte de la cartera de sus clientes en cuanto estuviese representada en
alguno de los títulos mencionados en esa norma”108.
En ese mismo concepto la Superintendencia Financiera estableció lo siguiente:
1. La vigilancia, control e inspección por la Superintendencia Financiera opera para las
operaciones de Factoring de las Compañías de Financiamiento Comercial, las
Corporaciones Financieras, las Cooperativas Financieras, las Cooperativas Financieras y
los Establecimientos Bancarios, con las limitaciones que operan para cada una de ellas.
2. Las sociedades no sometidas a la supervisión, inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera, en virtud de la Ley 35 de 1993, y su concordancia con el
Decreto 663 de 1993, deberán ajustar sus actividades a lo establecido en el Decreto 663 de
1993 y en el Decreto 3039 de 1989 bajo el entendido que las sociedades que se constituyan
con el objeto de realizar operaciones de Factoring no podrán realizar más de veinte (20)
operaciones de este tipo en períodos consecutivos de tres (3) meses o en el mismo período,
llevar a cabo contratos que excedan el cincuenta (50%) del equivalente de su patrimonio.
Lo que implica que existe una doble legislación en lo que a empresas que realizan
Factoring se refiere, ya que una legislación abarca las sujetas a inspección, control y
vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y por otro lado una legislación que cobija a
las sometidas al control de la Superintendencia Financiera.
108 Superintendencia Financiera, Concepto 2008062480-002.
81
3.5. SOCIEDADES PRESTADORAS DEL SERVICIO DE FACTORING
SOMETIDAS A LA VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES.
Como bien se dijo antes, cuando se trata de sociedades que se encargan de prestar el
servicio de Factoring y que a su vez son vigiladas por la Superintendencia de Sociedades,
serán reguladas por el Decreto 4350 de 2006 y el Decreto 2300 de 2008, donde se le da
potestad a la Superintendencia de Sociedades la cual ejercerá la vigilancia de las funciones
de inspección y control.
Por su lado la Ley 1231 agregó dos aspectos importantes a la legislación que en materia de
regulación operacional existía hasta el momento, en el último párrafo del artículo octavo (8)
de la Ley 1231 de 2008 se establece lo siguiente: “Solamente podrán prestar servicios de
compra de cartera al descuento las empresas legalmente organizadas e inscritas en la
Cámara de Comercio correspondiente”, aspecto que no había sido regulado hasta la
expedición de la Ley y que quedó expresamente consignado en dicha legislación.
El sentido de esta disposición se explica frente a la aparición de posibles inconvenientes en
la regulación del proceso de captación, tal como ocurrió años atrás en nuestro país. En ese
momento distintas empresas se dedicaron a captar inescrupulosamente recursos del público
sin respaldo ni solidez alguna, esquemas de estructura piramidal que se enmascaran en
cualquier tipo de negocio como bien podría ocurrir con el Factoring; hemos tenido un
primer aviso con lo acaecido al Factor Group.
82
Y es que las consecuencias de tales actuaciones no solo se presentan respecto a las
autoridades del sistema financiero, sino que también acarrea consecuencias penales en
Colombia como bien lo expresa el artículo 316 del Código Penal Colombiano, el cual
establece que: “Quién capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con
la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de 2 a 6 años”109.
Precepto penal que es de gran relevancia cuando se trata de empresas que captan dineros
del público de forma descontrolada o sin legislación que lo respalde, debido a la exigencia
de autorización previa de la autoridad competente. Por lo que resulta necesario a la hora de
autorizar o negar una operación financiera que en ultimas la Superintendencia como garante
activo de la confianza inversionista de los particulares vele por la seguridad del sistema110,
todo esto con sustento en unas normas específicas que en palabras más palabras menos
establecen lo que está permitido y lo que no lo está en el sistema financiero.
Por eso se busca llamar la atención de lo que está sucediendo en Colombia con el Factoring
y la captación de los recursos, debido más que todo a que empresas de amplio recorrido en
Colombia desconocen los límites a su actividad propia de la operación de facturas, más aún
de las inversiones que pueden desplegar con los recursos captados.
109 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599. (24, julio, 2000). Por la cual se expide el Código Penal. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 2000. no. 44.097. Art 316 110 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 663. Op. Cit. Art. 53.
83
3.5.1. LA SITUACIÓN DEL FACTOR GROUP.
Para empezar es necesario aclarar que la sociedad Factor Group Colombia S.A. realiza
actividades comerciales en dos líneas de negocio, la primera denominada Compra de
Activos al Descuento, la cual lleva a cabo con los emisores de los derechos a descontar y la
segunda, que corresponde a la venta de activos al descuento, procedimiento que se concreta
con las personas interesadas en invertir sus recursos. Así mismo el Factor Group, a través
de un contrato marco realiza compra venta de activos y derechos de contenido económico
de descuento, que bien sea dicho es la figura mediante la cual el comprador entrega los
recursos a la sociedad; facultando a dicha compañía para que adelante actividades
relacionadas con la gestión y operación de los activos.
Como bien queda evidenciado, el Factor Group a 31 de Agosto y 7 de Octubre del año 2011
registraba operaciones a través de contratos marco para la compraventa de activos y
derechos de contenido económico al descuento, relacionados con los fideicomisos de ceba
de ganado e inmuebles ganaderos, por cuantía de $ 143.462.871.925. De este hecho se
parte para determinar que el Factor Group capta dineros del público de forma ilegal,
desconociendo lo establecido en el artículo sexto del Decreto 4334 de 2008, en
concordancia con el Decreto 1981 de 1988.
La Superintendencia Financiera pudo constatar que el Factor Group recaudó de sus
inversionistas recursos, a través de operaciones fiduciarias denominadas: CEBA DE
GANADO, INMUEBLES GANADEROS I, LA SELVA, LUCIERNAGAS Y
SALAMANDRA. De igual forma la Superintendencia Financiera deja claro que la medida
84
administrativa no afecta las otras actividades empresariales lícitas de Factor Group, ya que
dicha disposición únicamente se relaciona con aquellas que le permitieron captar o recaudar
de forma no autorizada recursos del público, es decir, la imposibilidad de llevar a cabo
actividades vinculadas con las operaciones de captación o recaudo de dineros provenientes
del público, en forma masiva, utilizando cualquier modalidad contractual.
3.5.1.1. Factor Group y captación.
El Factor Group dentro de su objeto social contemplaba la asesoría y realización de compra
y venta de cartera, actividad que fue vigilada de cerca por el ente de control en el año 2009,
dado que reportaba operaciones de compra de cartera con instrucciones específicas de los
inversionistas, lo cual representaba un alto riesgo para el sistema financiero, hasta el punto
que se encontraron otras irregularidades relacionadas con el manejo de sus actividades
como lo fueron la celebración de contratos de fiducia mercantil y fideicomisos irrevocables
de administración inmobiliaria. De hecho, se comprobó que carecía de recursos a corto
plazo para atender el pago de los porcentajes prometidos a títulos de rentabilidad.
Todos estos hechos mencionados anteriormente quedaron expuestos en la Resolución 1817
de 2011, expedida el 13 de Octubre del mencionado año por la Superintendencia
Financiera, concluyendo que en los casos de fideicomiso para la compra de ganado existió
recaudo no autorizado de dineros del público y que el Factor Group recibió dineros
provenientes de inversionistas, sin que se registrara el suministro como contraprestación de
un bien o servicio. Y aunque si bien según las actividades permitidas al Factor Group se
85
encuentran las de: “a. Tomar dinero en mutuo y celebrar toda clase de operaciones
financieras, por activa o por pasiva, que le permita obtener los fondos necesarios para el
desarrollo de sus negocios y b. En general, ejecutar todos los actos y celebrar todos los
contratos que guarden relación de medio a fin con el objeto social expresado en el
precedente articulo y todos aquellos que tengan como finalidad ejercer los derechos y
cumplir las obligaciones legales o convencionales, derivadas de su existencia y de las
actividades desarrolladas por la compañía. Quedó de igual forma, expresamente prohibido
dentro de su objeto social la captación de dineros del público; el parágrafo quedó así:
Parágrafo primero: La sociedad se sujeta a la prohibición de realizar captaciones de
dineros del público en forma masiva y habitual, de acuerdo con lo establecido en las
normas cambiarias y financieras.
El Factor Group sobrepasó los límites que la Ley le otorgaba a la hora de realizar las
actividades de Factoring, a través de la constitución de fideicomisos y mandatos de
destinación específica, esto entendido como el cumplimiento de mandatos de inversión con
destinación específica (MIDE), en virtud de los cuales en calidad de mandataria, en nombre
y por cuenta del mandante invertía los recursos que recibía de estos, en activos al descuento
previamente seleccionados y aprobados por el mandante a través de contratos marco.
En este caso la persona natural o jurídica facultaba al Factor Group a fin de disponer del
dinero entregado para realizar los fines acordados en el contrato, pero como bien lo
constató la Superintendencia no existían pruebas en ninguno de los contratos realizados de
86
la existencia de una venta real a los inversionistas que suscribieron dichos contratos de
compraventa.
Como bien lo expresó la Superintendencia en la circular que trata el tema, el Factor Group
no disponía en el corto plazo de recursos suficientes para atender el pago de porcentaje fijo
prometido a título de rentabilidad asociada al activo o de rendimiento esperado, así como
tampoco la devolución del capital. Por lo anteriormente explicado la Superintendencia
Financiera constató que el Factor Group ejerció objetivamente hechos notorios de captación
o recaudo no autorizados de recursos del público, transgrediendo de esta forma el artículo
sexto del Decreto 4334 de 2008.
Resuelta evidente que a raíz del citado caso se hace necesario implementar un cuerpo
normativo integro, donde queden consignados los parámetros mínimos de la actividad
como son: Requisitos para captar, quienes pueden captar, destinaciones de los dineros
producto de la captación y la inclusión del Factoring en determinados grupos económicos.
A continuación daremos una breve explicación de cada uno de los mencionados aspectos:
1. Requisitos para captar: No todo el mundo puede captar por tener la idea de querer
negociar con facturas, ya que solo las personas jurídicas legalmente constituidas que en
cumplimiento de ciertos requisitos legales puedan brindar seguridad jurídica y financiera
estarán autorizadas para poder captar dineros del público, con el único objeto de realizar
operaciones de Factoring.
87
2. Quienes podrán captar: En este aspecto se debe dejar claro que solo las personas
autorizadas por la Superintendencia Financiera lo podrán hacer masivamente, esto no
quiere decir que personas naturales no puedan negociar frecuentemente sus facturas sin
autorización, sino que es allí donde el legislador debe entrar a establecer las diferencias
entre las personas que habitualmente se dedican a negociar con facturas y las que captan
esos recursos con el fin de financiar una actividad de dedicación exclusiva como lo sería
una empresa como el Factor Group111.
Por eso una legislación responsable que trate la materia no puede perder de vista la
regulación en su conjunto de las empresas que se dedican a negociar con Factoring112,
incluidas las auxiliares financieras, las cuales tienen la responsabilidad ante el público y
ante el órgano supervisor, que en este caso es la Superintendencia Financiera, de llevar
acabo comportamientos garantes de los recursos otorgados.
3.6. FACTORING Y CARTERAS COLECTIVAS.
En lo que a este tema respecta vale la pena iniciar su estudio escudriñando una definición
clara de lo que es una Cartera Colectiva, por Cartera Colectiva se entiende todo mecanismo
o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos, integrados así
con el aporte hecho por un número plural de personas determinables una vez entre en
111 RINCÓN HERRERA. Op. Cit., p. 52. 112 MOSSET ITURRASPE Op. Cit., p. 121
88
operación, estos recursos serán administrados colectivamente para obtener resultados
económicos categorizados como colectivos.
Las Carteras Colectivas fueron reguladas por el Decreto 2175 de 2007, el cual autoriza
stricto sensu, a ejecutar este tipo de actividades a las sociedades comisionistas de bolsa de
valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión, posteriormente
dicho decreto fue derogado y su contenido incorporado a la Parte 3 del Decreto 2555 de
2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero,
asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.
El Decreto 2175 de 2007, incorporado a su vez en la Parte 3 del Decreto 2155 de 2010 y
este modificado por el Decreto 1242 de 2013 recogen la normatividad que regula a las
Carteras Colectivas, permitiéndoseles constituir diferentes tipos de carteras tales como:
1. Abierta: Su característica principal es que la redención de los participantes se podrá
realizar en cualquier momento, sin perjuicio que en el reglamento del fondo se establezca
un tiempo mínimo de permanencia para llevar a cabo la redención de un inversionista, así
también podrán las Carteras Colectivas establecer cobros por redenciones anticipadas.
2. Cartera Colectiva Escalonada: Se trata de aquellas Carteras Colectivas en las que la
redención de los participantes solo se puede realizar cuando transcurran los plazos que para
dicho efecto se hayan estipulado en el reglamento, estableciendo la ley en todo caso un
término de treinta (30) días mínimo para hacer la redención.
3. Cartera Colectiva Cerrada: Son aquellas en las que la redención de la totalidad de las
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participaciones solo se pueden realizar al final del plazo previsto para la Cartera Colectiva,
sin perjuicio de que se pueda llevar a cabo una redención parcial por parte del inversionista.
I. Cartera Colectiva Escalonada Invertir en Factoring con Asesores, de la Comisionista de
Bolsa Asesores en Valores S.A.
Entonces así como bien se ha mencionado al Factor Group y Factoring Bancolombia a
modo de ejemplo, también vale la pena mencionar algunos ejemplos de carteras colectivas
tales como la Cartera Colectiva Escalonada Invertir en Factoring con Asesores, la cual
ofrece al público que desea invertir una alternativa de inversión de corto y mediano plazo,
destinado a inversionistas que desean obtener una alta rentabilidad en concordancia claro
está con un nivel de riesgo alto, así como también una alta concentración de facturas y
pagarés teniendo una duración por reglamento hasta diciembre de 2025, término
prorrogable.
La Cartera Colectiva Escalonada Invertir en Factoring con Asesores, por tratarse de una
Cartera Colectiva permite que los inversionistas entreguen recursos en cualquier momento.
Sin suceder lo mismo con la redención de derechos, la cual solo podrá efectuarse al
vencimiento del término señalado para la vigencia del escalón, esto en concordancia con las
clausulas establecidas para dicho efecto en el reglamento de la Cartera Colectiva en
mención, como también lo son las establecidas para el tema de facturas, señalandose los
siguientes requisitos para poder negociar con ellas como son:
90
1. Que la factura objeto del negocio cumpla con todos los requisitos establecidos por la
legislación mercantil y tributaria; es decir los requisitos contemplados en la 1231 de 2008.
2. Se excluyen facturas con un término superior a tres años, ya que se considera un riesgo
innecesario este tipo de facturas, en la medida que su cobro es cada vez más difícil
(Facturas de Difícil Cobro).
3. Se recibirán facturas que sean originadas en empresas y personas jurídicas (Personas
Naturales Con Establecimiento de Comercio) legalmente constituidas, con actividades
industriales o comerciales.
4. Que las facturas sean aceptadas por el pagador.
5. Que las facturas sean endosadas y/o cedidas a la cartera colectiva en propiedad. En el
endoso se debe acreditar la fecha y adquisición por parte de la Cartera Colectiva.
II. Cartera Colectiva Afin Factoring.
Esta Cartera Colectiva en su reglamento se denomina Cartera Colectiva Escalonada: “AFIN
FACTORING”, para la cual se establece una permanencia de ciento ochenta (180) días
como mínimo, sometiéndose al régimen propio de las Carteras Colectivas Escalonadas que
bien antes se ha mencionado.
Esta Cartera Colectiva en su reglamento dispone los siguientes aspectos:
1. Cuando los títulos y/o valores se encuentren avalados y/o garantizados por alguna firma,
o entidad especializada, sociedad y/o agremiación cuyo objeto principal sea el de avalar y
91
garantizar este tipo de instrumentos, se efectuará la correspondiente revisión del contrato
suscrito con la entidad avalada, seguido así de un estudio de la situación financiera.
2. Se establece también en su reglamento, que cuando los activos aceptables para la
inversión se refiera a facturas de venta y/o cambiarias de compraventa, estas últimas
deberán atender los requisitos previstos en el artículo 774 del Código de Comercio y la Ley
1231 de 2008, según sea el caso.
3. Los títulos valores en que la Cartera Colectiva invierta deberán ser endosados o cedidos
a la cartera en propiedad y con responsabilidad por parte del tenedor, los cuales además y
por ministerio de la ley deberán ser notificados al pagador.
4. Como se trata de facturas de venta es necesario emitir un pagaré en blanco, con su
respectiva carta de instrucciones suscrita por cada emisor.
5. Cuando se trate de títulos no inscritos en el registro nacional de valores, serán entregados
en custodia en el momento de materializar la negociación a una empresa legalmente
constituida para tal fin.
6. Límites a la inversión. AFIN FACTORING establece en su reglamento, los límites de
inversión, diferenciando las inversiones que se encuentran en pesos Colombianos (COP) y
las que se encuentran en dólares (USD).
III. Cartera Colectiva Bolsa y Renta.
La Cartera Colectiva Bolsa y Renta se constituye en un instrumento de inversión
92
escalonado, formado por diferentes tipos de derechos representativos de cartera y
obligaciones dinerarias. Cada clase tendrá un periodo de redención definido, el cual será
elegido por el inversionista al momento de realizar la vinculación entre los plazos
disponibles los cuales serán de: tres, seis, doce, veinticuatro y sesenta meses. Estos recursos
que son aportados por los inversionistas serán invertidos principalmente en facturas. En su
reglamento se establecen los siguientes aspectos en relación al tema de facturas.
1. El aporte mínimo para ingresar a la Cartera Colectiva así como para su permanencia es
establecido en un millón de pesos, aunque la sociedad administradora podrá modificar
dicho criterio en el momento que lo considere pertinente siendo esto obligatorio únicamente
para los nuevos aportes.
2. En su reglamento se establece que la Cartera Colectiva Bolsa y Renta tendrá un período
de redención específico para con los inversionistas, teniendo ellos la oportunidad de elegir
el periodo de redención a su ingreso, es decir se trata de una Cartera Colectiva Escalonada.
3. En lo relativo al riesgo de inversión Bolsa y Renta está dirigido a inversionistas con un
perfil de riesgo moderado, a diferencia de otras comisionistas que ofrecen mayor riesgo con
la probabilidad de mayores ganancias.
3.7. FACTORING Y SECTORES EXCLUIDOS.
Aunque el Factoring ha sido una herramienta útil para muchas micros, pequeñas y
medianas empresas que han podido servirse de liquidez sacando provecho de las ayudas de
la figura no lo ha sido en últimas para algunos sectores deficitarios de liquidez en nuestro
93
país, solo por ejemplificar uno de ellos nos referiremos al sector salud y específicamente a
las IPS y EPS del país. 113
Para hablar sobre el tema es necesario explicar un poco como funciona el sistema de caja de
la IPS, el cual consiste en que ellas prestan el servicio a determinadas EPS durante un lapso
de tiempo, sin que reciban un pago inmediato por dichos servicios prestados, ya que sería
engorroso para las instituciones prestadoras de salud saber cuánto va a ser el monto por los
servicios. Constituyendo entonces las IPS créditos por un mes o más a las EPS, las cuales
en muchas ocasiones pueden tardar hasta un año para ejecutar el pago efectivo por los
servicios prestados a estas, requiriendo así de liquidez inmediata. Ya aunque para muchos
el Factoring a primera vista sería esa herramienta implacable que ayudaría a solventar las
necesidades de liquidez en el sector salud, en la actualidad no está abierta la puerta para que
le presten los servicios financieros a este tipo de empresas; las razones no son claras del por
qué las empresas Factoras no aceptan facturas que provengan del sector salud; algunos
argumentan razones de ejecución y cobro, pero lo que se ve en la realidad es que muchas
empresas del sector salud han visto como les cierran las puertas del Factoring; el cual
podría impulsar su actividad.
113 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 100. (23, diciembre, 1993). Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 1993. no. 41148. Art.177.
94
3.8. CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO A LA
INTERNACIONALIZACIÓN DE LA OPERACIÓN.
Siguiendo la radiografía crítica de la operación se desprende como la tendencia del sistema
financiero está dirigida a la integración, los mercados cada vez se acercan con mayor
frecuencia y se consolidan a diario políticas expansionista permeadas por la globalización,
es en este punto que una fórmula como el Factoring no puede restringirse exclusivamente
al ámbito local. Con la aparición de redes de integración tales como Factors Chain
International se ha facilitado considerablemente esta modalidad, que supone grandes retos
para la financiación a través de la compra y venta de cartera a nivel global. Conviene ser
conscientes de que aún falta mucho por consolidar, pero por qué no comenzar el debate en
este preciso instante respecto a la expansión del negocio con otras naciones.
Citando a Factors Chain International:
For many companies, selling in an international market place is the ultimate
challenge. While the rewards can be substantial, success can also bring its share of
problems. Different customs, currency systems, laws and languages still create
barriers to trade in a world where sophisticated computer technology allows orders
abroad to be placed within seconds114.
114 Factoring in international trade. [en línea] Factors Chain International.- FCI. Disponible en internet en: <http://www.fci.nl/about-factoring/factoring-in-international-trade/>. [citado en 13 de mayo de 2011].
95
Este postulado abarca el sentir de muchos empresarios a nivel mundial, que tienen el deseo
de ejecutar operaciones en otros mercados, pero que por discrepancias en sus sistemas no
deciden indagar por condiciones financieras más favorables para la reactivación de su
proceso productivo.115
115 AUGUST, Ray; MAYER, Don; BIXBY, Michael. International Business Law. 5º ed. Chicago: Prentice Hall. 2008., p. 207.
96
4. CONCLUSIÓN
El papel del Factoring para sociedades como la nuestra es restringido, el impacto mismo de
este tipo de operaciones que se fundan en el crédito genera que elementos como las facturas
adquieran una relevancia inusitada, en razón a lo cual se debe buscar el direccionamiento
de la misma mediante la evaluación de los vacíos que han permitido a las partes integrantes
de la relación contractual emprender acciones impropias respecto a la naturaleza del
negocio y que generan una evidente inestabilidad frente al contrato. Con el análisis
normativo efectuado precedentemente queda en evidencia la necesidad de consolidar una
verdadera regulación del Factoring, debido a que nuestra normatividad se limita a presentar
simples postulados de la factura dentro del contexto de los títulos valores, pero se queda
totalmente fragmentada al reglamentar el instrumento negocial que constituye el objeto de
nuestro estudio.
Muestra de ello es que la figura del Factoring es reflejo de la evolución misma en la
economía global, que cada vez es más competitiva y perjudica a los pequeños empresarios,
beneficiando solo aquellos sujetos determinantes en la economía que como sucede a nivel
mundial son unos pocos. Obligando de esta forma a que los pequeños agentes económicos
busquen diferentes alternativas de financiación para desarrollar sus procesos productivos y
ser más competitivos, que mejor forma de lograr tal cometido que con la herramienta del
Factoring, facilitándole aquellos quienes no tienen acceso a las líneas de créditos
tradicionales una posibilidad real de impulso y respaldo a su actividad empresarial.
97
La invitación es a reflexionar respecto del potencial aporte que acrecentaría la construcción
de una regulación completa e integral de esta operación, por ende se expuso a lo largo de
este escrito todo el contenido conceptual de esta figura, sus alcances y ubicación histórica,
para dar así una plataforma sólida que permita propugnar por su difusión como contrato
principal, que se desista de la errada idea de que se trata de una figura atípica para el
ordenamiento jurídico nacional, que solo tiene aplicación para grandes grupos
empresariales cuya cartera es sólida y pase por el contrario a ser una garantía necesaria
como mecanismo de financiación en el contexto de operaciones crediticias.
Queda a criterio del lector avalar o refutar los postulados aquí plasmados, pero cualquiera
que sea el caso lo importante es aportar en la búsqueda de un esquema consolidado y
acertado de la operación en comento. La tendencia debe ser a innovar y ajustar nuestra
realidad a los conceptos ya utilizados en otras latitudes, arriesgarnos a implementar
situaciones que anteriormente no fueron contempladas, para no impedir el dinamismo de
nuestro sistema jurídico nacional.
98
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