UNIVERSIDAD DEL SALVADOR

Facultad de Ciencias Jurdicas

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y

TRIBUTARIA

-TESIS DOCTORAL-

Doctorando: JUAN GUSTAVO CORVALAN

Proyecto de tesis aprobado por Resolucin 163/2010

Director de Tesis: Juan Carlos Cassagne

5

SECCIN 1

CAPTULO I

PLANTEO DEL PROBLEMA

La discrecionalidad administrativa tiene un presente que es el producto de una

evolucin constante, cuyos contornos continan delinendose.

Gran parte de esa evolucin, estuvo marcada por la clara tendencia a concebir a la

discrecionalidad como un fenmeno poltico y no abarcable desde la ptica del Derecho.

Estas concepciones extrajurdicas sobre la discrecionalidad, se encuentran vinculadas al

desarrollo histrico del concepto y parten de la idea de un poder absolutamente libre y

por ende, conceptualizado como un fenmeno extrajurdico o poltico inabarcable por el

derecho.

Esa forma de concebirla encontr origen en la larga tradicin consolidada a partir de

la Edad Moderna, en donde se conform se consider a lo poltico y lo jurdico como si se

tratara de un sistema unitario, puesto que el Estado se entendi como un concepto que

engloba, simultneamente poltico y jurdico1.

Nuestro punto de partida en torno a este problemtica ser el inverso: la actuacin de

la Administracin nunca es una actuacin libre. En mayor o menor medida, todo el

accionar de la Administracin haya su fundamento en el Estado de Derecho y el

consecuente principio constitucional de la divisin de poderes y en el llamado principio de

legalidad. Es decir, el marco general de actuacin de la Administracin es la legalidad.

Con esto se empieza a decir algo pero an tampoco se dice mucho. Que el

actuar de la Administracin est vinculado y limitado por el derecho hoy en da resulta una

obviedad. As como el resto de los rganos del Estado tambin se encuentran sometidos a

la legalidad; los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, se constituyen conforme a la

Constitucin y no en un estado natural que dimane de una suerte de legitimidad

preconstitucional.

En este sentido, debe entenderse que la divisin de poderes es independencia

constituida por el Derecho y, a la vez, un principio y una premisa constitucional bsica

para el funcionamiento del sistema. 1LUHMANN, Niklas, El derecho de la sociedad, 2 Ed. al espaol, traduccin de TORRES NAFARRATE, Javier, con la

colaboracin de ERKER, Brunhilde, PAPPE, Silva y SEGURA, Luis Felipe, Herder, Mexico, 2005, p. 474.

6

De este modo, el primer marco de referencia de la discrecionalidad o de los poderes

discrecionales, es el mbito determinado por el sistema normativo2. As, creemos que hoy

carece de sentido, hablar de reglado discrecional, toda vez que en mayor o menor

medida, todo el actuar de la Administracin es reglado3 (lato sensu).

Por ello nuestro primer objetivo ser demostrar que la discrecionalidad es un

fenmeno jurdico vinculado con la aplicacin de normas en el que pueden distinguirse dos

facetas diferenciables analticamente.

La primera que podramos llamar discrecionalidad dbil1, referida a la aplicacin

fctica de normas regulativas. Esta discrecionalidad est ms estrechamente vinculada a la

ley y limitada la discrecin de quien resulte operador/autoridad normativa.

La segunda vinculada a la nocin de poder conferido por el derecho y vinculada,

por lo menos, con dos tipos de normas: constitutivas y regulativas. En el ltimo caso, s y

solo s esas normas regulan el modo en el que el operador debe cumplir adecuadamente su

rol institucional (de all que vincule al sistema de la autoridad normativa). Esta segunda forma

de concebir la discrecionalidad podra denominarse autntica discrecionalidad2 o

discrecionalidad fuerte4.

En pos de la consecucin de este objetivo nos abocaremos a la tarea de describir en

qu consiste la discrecionalidad, es decir, qu es lo hace un rgano cuando acta

discrecionalmente. Tambin nos dedicaremos a reconstruir de dnde surge o desde cundo

podemos decir que un rgano tiene discrecionalidad; es decir, desde las fuentes de la

discrecionalidad. Ambas perspectivas nos permitirn demostrar que la discrecionalidad es

un cierto margen de libertad de accin en la toma de decisiones. Pero lo ms relevante en

esta investigacin, consiste en unificar bajo un concepto comn de qu se trata esa libertad.

Esta manera de (re)pensar a la discrecionalidad presenta tres claros objetivos.

Primero optimizar los controles judiciales sobre la discrecionalidad administrativa.

Segundo, limitar en ciertos casos, el mbito de lo controlable. Tercero, dar cuenta de una

2 Esto no es ms ni menos que la rosquilla de Linares, donde la libertad ocupa el centro de sta la que se

encuentra rodeada por los contornos, es decir, el sistema normativo. 3 Aqu no entendemos por reglado a la concepcin clsica que afirma que cuando algo es reglado no habra

margen de opcin para la Administracin. 4 Se utiliza la terminologa de DWORKIN pero con distinta significacin, sobre todo, porque no compartimos

la idea del profesor americano sobre la existencia de la respuesta correcta nica a la que el juez (Hrcules) debe llegar en caso de lagunas aplicando la moral subyacente en el sistema, la que es de imposible determinacin e, incluso, aun cuando pudiera determinarse en un sistema normativo pueden coexistir varias morales subyacentes.

7

tcnica especfica de control de la actividad Administrativa, derivada del principio de

proporcionalidad.

De all que como objetivo global, pretendemos desarrollar una formulacin de la

discrecionalidad que impida que se siga utilizando la nocin para abrir las puertas al

ejercicio arbitrario, ilegtimo o abusivo por parte de la Administracin so pretexto de una

apariencia5 de superacin del test de compatibilidad con la juridicidad.

En resumidas cuentas: nuestra hiptesis central es que el problema de la

discrecionalidad es propio de la teora general del derecho y se da en todos los rganos que

constituyen el Poder del Estado6. Adems, existe y debe desarrollarse dentro de un marco

de referencia normativo (sistemas normativos constitucionales).

Para el logro de los fines propuestos, se utilizar un mtodo: el mtodo analtico, que

dar cuenta de la teora general de las normas. A la vez, respecto de los principios, se

seguirn los desarrollos tericos de ALEXY y sus discpulos, para compatibilizar los

postulados analticos con la teora de las fuentes sociales del derecho7.

Ahora bien, en la primera parte de este trabajo se pasar revista al origen histrico de

la categora pues permite explicar el contexto en el que surge el concepto lo que

podramos denominar el anlisis de los primeros paradigmas sobre la discrecionalidad en

los sistemas jurdicos ms relevantes: el sistema Francs, el sistema Norteamericano (el

primer Estado Constitucional moderno) y el sistema Alemn, pas donde se forja la nocin

de Estado De Derecho y los desarrollos tericos ms profundos acerca de la

discrecionalidad.

Por ltimo, creemos importante realizar una aclaracin acerca de la importancia de la

reconstruccin histrica. sta no es un lujo literario, sino por el contrario, constituye un

anlisis indispensable para entender el funcionamiento actual de su (tradicional) dogmtica

jurdica a los fines de proponer su reconstruccin. Ello, en la medida en que se encuentran

presentes ciertas connotaciones que se explican slo desde su dimensin histrica; 5 El formato aparente puede estar asociados a concepciones de la Discrecionalidad como las que sostiene

entre nosotros SESN, cuando sostiene que esta se configura cuando basta slo dos alternativas igualmente justas para poder hablar de discrecionalidad.

6 La discrecionalidad como supraconcepto perteneciente a la teora general del derecho fue advertido, entre nosotros, por CASSAGNE, Juan Carlos, en su artculo La discrecionalidad administrativa, disponible en: http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/La%20discrecionalidad%20administrativa-ult.%20versi%C3%B3n-LL-03-09-08.pdf. Ese trabajo, constituye nuestro punto de partida de la tesis que presentamos.

7 Desde nuestra perspectiva, el derecho es un fenmeno social y no mera lgica formal de aplicacin de normas, cuestin que es reconocida (incluso) por la corriente de anlisis lgico del Derecho.

http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/La%20discrecionalidad%20administrativa-ult.%20versi%C3%B3n-LL-03-09-08.pdfhttp://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/La%20discrecionalidad%20administrativa-ult.%20versi%C3%B3n-LL-03-09-08.pdf

8

particularmente, porque se ha otorgado cierta preminencia a su finalidad poltica, con lo

que su anlisis nos permitir emitir un juicio fundado acerca de si esas notas deben ser

mantenidas en el marco de un nuevo paradigma.

Juan Gustavo CORVALN

9

CAPTULO II

PRESUPUESTOS TERICOS FUNDAMENTALES

A) SOBERANA Y ESTADO CONSTITUCIONAL

1. Introduccin

Los estados democrticos actuales del mundo tienen un comn denominador: un diseo

institucional basado en una constitucin. Las democracias de hoy se caracterizan por la

expresin del ideal de que el gobierno est sujeto a ciertos lmites consagrados en ltima

instancia en dicho instrumento8.

Como con acierto seala FERRAJOLI, la historia del constitucionalismo es la

historia de una progresiva extensin de la esfera de los derechos: de los derechos de

libertad en las primeras Declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de

huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos

derechos a la paz, al ambiente, a la informacin y similares9

Esto conlleva a que nuestro tiempo pueda ser calificado, en el decir de BOBBIO,

como el tiempo de los derechos 10 : hoy puede hablarse de la positivizacin,

universalizacin, e internacionalizacin de los derechos humanos.

En sntesis: el reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos estn en la

base de todas las constituciones democrticas modernas. A lo que se suma los sistemas de

proteccin internacionales que, en ltima instancia, son los que se encuentran facultados

para reaccionar en pos de proteger los derechos de los administrados frente a la

arbitrariedad del Estado del que forman parte.

Desde otra ptica, la proteccin de los derechos humanos ha sido tambin asumida

por la Nueva Escuela de Derecho Natural (NEDN) cuyo principal exponente es FINNIS.11

8 ORONESU, Claudina, Positivismo jurdico y sistemas constitucionales, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 15. 9Son diversas generaciones de derechos que han sido producto de conquistas. FERRAJOLI, Luigi, La

soberana en el mundo moderno, en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, (Recopilacin), 2 Ed., traduccin de PERFECTO IBAEZ, Andrs y GREPPI, Andrea, Trotta, Madrid, 2001, p. 144.

10 BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, traduccin de DE ASIS ROIG, Rafael, Editorial Sistema, Madrid, 1991, p. 97.

11 FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, traduccin del ingls de ORREGO, Cristbal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p . Destaca desde la visin iusnaturalista la existencia de derechos humanos absolutos.

10

En este captulo, intentaremos brevemente sentar una base a partir de la cual se

pueda analizar el fenmeno de la discrecionalidad del poder pblico. Para ello, es preciso

abordar diversas instituciones centrales que conforman el hoy ya consolidado Estado

constitucional: la soberana estatal, el principio de divisin de poderes, la vinculacin de la

actuacin de la Administracin al derecho (principio de legalidad), las prerrogativas del

poder pblico y la cuestiones no justiciables, aunque en muchos casos hemos decidido

exponerlos en los Anexos12 que acompaan la presente, si se pretende realizar un anlisis

exhaustivo de cada uno de los temas que corresponden a este apartado.

2. La soberana estatal El nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho conserva una misma

preocupacin que ha estado presente en la historia del derecho pblico: la salvaguarda de

la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico. Es ste uno de los objetivos

primordiales de la proteccin internacional de los derechos humanos13.

Luego de transcurrida ms de una dcada del siglo XXI, podemos afirmar que se

intensifica radicalmente el proceso refundacional de las ciencias jurdicas iniciado hacia

mediados del siglo XX. Aun cuando el derecho constitucional se erige como pieza basal en

la construccin del edificio jurdico, el nuevo escenario mundial y la aceleracin de los

profundos cambios producidos hace ya ms de 60 aos, plantean desafos inditos en las

disciplinas del derecho14.

El derecho pblico se reconfigura al comps de trascendentales cambios culturales

y tecnolgicos que aceleran su proceso de transformacin. En este complejo esquema, las

ecuaciones Estado-ciudadano y derecho pblico-sus ramas, afrontan intrincados escenarios

y se encuentran en plena bsqueda de su adaptacin y reconfiguracin de sus bases15.

Este fenmeno, por ejemplo, se evidencia en la rama del derecho pblico que

mayores avances dogmticos ha presentado en el ltimo siglo. As, uno de los mximos

exponentes del derecho penal, Claus ROXIN, alerta acerca del cambio de paradigma16 y de

la reestructuracin de los cimientos de la ciencia jurdico-penal.

12 Principalmente en lo que se refiere a la Gnesis del Estado de Derecho, las cuestiones no justiciables y la

historia de las discrecionalidad en Francia, Estados Unidos, Espaa y Argentina (Ver, Anexos I, II, III, IV, V y VI).

13 Ver, CIDH, caso Acevedo Jaramillo y otros. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, prr. 213 y jurisprudencia all citada.

14 Una aproximacin de estos aspectos en el derecho de familia puede verse en TAPIA, Mauricio R., Constitucionalizacin del derecho de familia. El caso chileno: las retricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolucin social, en Revista de derecho de familia, N 51, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 187221.

15 La obra monumental de FERRAJOLI es una muestra de ello. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, Trotta, Madrid, 2011.

16 Expresamente ROXIN alude al cambio de paradigma en el proceso penal. Ver, ROXIN, Claus, La teora del delito en la discusin actual, traduccin de ABANTO VZQUEZ, Manuel, Grijley, Lima, 2007, p. 12.

11

El precitado autor17 alude a las nuevas bases18 a partir de las cuales se debe edificar

al derecho penal: sistematizacin 19 , internacionalizacin 20 , funcionalidad, eficiencia 21 ,

coordinacin, universalidad22 y consenso23.

Como intentaremos demostrar, estas mismas variables constituyen la esencia y las

pautas centrales a travs de las cuales se decodifica el nuevo paradigma del derecho pblico.

Si partimos de la base de que el derecho constitucional ha de operar en dos

sentidos, entonces, por un lado debe verificar la constante revisin de los dogmas

tradicionales; por otro, debe poder constituirse como receptor de nuevas tendencias y aqu

es donde el derecho administrativo tambin contribuye a forjar la dogmtica y evolucin

del derecho constitucional24.

El derecho administrativo se debe edificar sobre los principios y valores

constitucionales formales y sustantivos25, a la vez que representa el campo de verificacin y

experimentacin del Derecho constitucional: es la la praxis administrativa que ha de hacer

operativos los grandes y abstractos conceptos constitucionales26.

A partir del escenario planteado, a continuacin evaluaremos el concepto

tradicional de soberana que ha sido presentado como un elemento esencial del Estado.

17 Ver, ibdem, ps. 3 4. El autor plantea 6 puntos entre los cuales se encuentran los que nos parecen ms

relevantes y aplicables a todas las ramas del derecho pblico. dem. 18 Aclaramos que ROXIN no lo plantea en este orden. Hemos seleccionado stas nociones que evidencian los

elementos que, a nuestro juicio, son centrales de sus tesis. 19 En el derecho administrativo alemn, la sistematizacin es el eje central de la obra de SCHMIDT-

ASSMANN, Eberhard, La Teora General del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003. 20 En la tesis de FERRAJOLI, uno de los factores que evidencian las crisis de la actual democracia

constitucional, viene dado por el fin del Estado nacional como monopolio exclusivo de la produccin jurdica. El autor habla de un amasijo de la vieja estructura piramidal de las fuentes que se produce por la existencia de ordenamientos internacionales vinculantes. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 2, ps. 7980.

21 Segn el clebre penalista alemn, la administracin de justicia penal cada vez ms se desliza hacia un pensamiento de eficiencia orientado en la llamada funcionalidad. Ver, ROXIN, Claus, ob. Cit., p. 7.

22 Segn ROXIN, la ciencia jurdico penal supranancional debe elaborar de manera cooperativa la solucin de tareas comunes. Se habla as de universalidad de los mtodos de la ciencia jurdico-penal lo que podra determinar, segn el autor, un Cdigo Penal mundial en el mbito del Derecho internacional penal. Ver, ibdem, ps. 1930.

23 En el derecho procesal penal, por ejemplo, ROXIN advierte una tendencia a sustituir el proceso penal contradictorio por un proceso consensual. De hecho, ROXIN se pregunta si en el futuro se necesitarn dos ordenamientos procesales, una contradictoria y otro consensual. Ver, ibdem, ps. 12-13.

24 Ver, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La Teora general del derecho administrativo como sistema, p. 15 y ss. Segn este autor alemn, el derecho administrativo representa el campo de verificacin y experimentacin del Derecho constitucional. Textualmente afirma: La praxis administrativa ha de hacer operativos los grandes y abstractos conceptos constitucionales. Ibdem, ps. 17-18.

25 Las decisiones constitucionales fundamentales determinan los procesos de toma de decisiones de los poderes pblicos y ofrecen patrones o modelos para la actuacin administrativa. Adems, las normas constitucionales que contienen o regulan los objetivos y fines del Estado condicionan tambin la teora de las funciones administrativas. Ver, ibdem, p. 51.

26 Ver, ibdem, p. 17. Textualmente afirma el agudo autor alemn: La praxis administrativa ha de hacer operativos los grandes y abstractos conceptos constitucionales. Ibdem, ps. 17-18.

12

Slo as podremos comprender acabadamente lo que acontece con el fenmeno de la

discrecionalidad del poder pblico.

a) La clsica concepcin de la soberana estatal.

La pieza central del derecho pblico actual es la democracia constitucional27. Como

bien afirma FERRAJOLI, este paradigma todava es embrional28 y contina extendindose.

Si el nuevo escenario viene signado por la aceptacin de un Estado constitucional

de derecho29 y por una democracia constitucional30, entonces ambas nociones son las que

deben moldear al derecho administrativo actual31.

Pero un adecuado anlisis acerca de las nuevas bases sobre las que se debe reedificar

el derecho administrativo y sus categoras (esencialmente la discrecionalidad), presupone

considerar una de las categoras centrales de los Estados: la soberana estatal32.

Veamos.

La soberana estadual constituye el cimiento sobre el que se asientan algunos de los

principios ms bsicos y fundamentales del derecho internacional; entre otros, el de no

intervencin en los asuntos internos, el de igualdad soberana, y el de integridad territorial33.

A su vez, la nocin de soberana se erigi como la caracterstica central de los Estados34

27 Ver, CSJN, Bussi Antonio Domingo c/ Est. Nac., sentencia del 13 de julio de 2007, considerando 11,

prrafo cuarto y FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 2, p. 10. 28 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, 2 Ed., Trotta, Madrid, 2010, p. 35. 29 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La ley del ms dbil, 7 Ed., traduccin de PERFECTO

IBEZ, Andrs y GREPPI, Andrea, Trotta, Madrid, 2010, p. 152 y FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 1, p. 801 y ss.

30 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, p. 35. En consonancia, SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La Teora general del derecho administrativo como sistema, p. 52.

31 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, ob. Cit., p. 53. 32 CARR DE MALBERG present a mediados de siglo XX la nocin de soberana de modo similar que en

la Edad media. As, destac textualmente: As como en la Edad Media el trmino soberana serva para sealar el carcter supremo de la potestad que le perteneca al rey en el interior del reino, tambin los fundadores revolucionarios del derecho pblico moderno en Francia han calificado a la potestad nacional de soberana, para especificar debidamente que esta potestad es de una esencia superior a cualquier otra, que est por encima de toda otra potestad. Ver, CARR DE MALBERG, Raymond, Teora General del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948, p. 189.

33 Adems, la nocin de soberana funciona como el principio que subyace a todo el aparato terico de las fuentes del derecho internacional pblico. Ver, BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, enPINTO, Mnica (compiladora), Las fuentes del derecho internacional en la era de la globalizacin, Eudeba, Buenos Aires, 2009, con cita de HENKIN, Louis, International Law: Politics and Values 10-12 (1995; JACKSON, John, Sovereignty, the WTO and the Changing Fundamental of International Law 57-59), 2006, p. 32.

34 Advirtase hasta qu punto la nocin de soberana represent para los estados que CARR DE MALBERG la consider en Francia, como la caracterstica esencial del Estado y su potestad. La caracterstica central del derecho pblico francs. Textualmente afirm el precitado autor francs: entre todos los caracteres inherentes a la potestad del Estado francs, el ms importante es la soberana. Ver, CARR DE MALBERG, Raymond, ob. Cit., p. 188. En contra, JELLINEK, Georg, Teora General del Estado,

13

con rasgos definitorios 35 que hoy mayoritariamente se los considera obsoletos 36 , no

obstante en diversos autores se observa un propsito claro de postular a la soberana como

absoluta, autnoma y que existe en un estado de naturaleza37.

Como no es objeto de nuestro estudio denostar o afirmar la construccin terico-

normativa actual de la soberana38, pretendemos simplemente evidenciar las modificaciones

a las que se ve sometida su concepto clsico como consecuencia de su ajuste al nuevo

paradigma.

La nocin tradicional de la soberana hasta mediados de siglo XX, sustituy al rey y

al pueblo por el Estado mismo personificado, determinando la configuracin de los

derechos fundamentales como lmites internos (autolimitaciones39) aunque poda disponer

sobre ellos40. En esta concepcin se elabor la teora organicista segn la cual el pueblo y el

territorio se presentaron como elementos centrales del Estado41.

Conjuntamente con la nocin de soberana clsica, tambin se postul la

transformacin 42 de la nocin de pueblo soberano 43, en el sentido de que no haba

traduccin de la segunda edicin alemana y prlogo por DE LOS RIOS, Fernando, IBdef, Montevideo-Buenos Aires, 2005, p. 601 y ss. 35 Entre muchas otras concepciones doctrinales, tomamos como ejemplo la que postul la doctrina alemana

de fines de siglo XIX. As, la soberana estatal se concibi en los siguientes trminos aunque refirindose al estado de excepcin: En el caso del estado de excepcin, de una situacin anormal existencialmente peligrosa, incapaz de ser dominado por medios normativos, la soberana rompe los lmites normativos, impone lo ilimitado, segn la expresin de Otto Mayer. De este hecho, o sea, de la soberana estatal se ha querido inferir que no es posible una vinculacin del Estado por el Derecho ni derechos contra el Estado. Ver, FORSTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, p. 264 y doctrina citada en nota 24. Cabe aclarar que el autor no estaba de acuerdo con esta concepcin dogmtica. Ibdem, p. 264 y ss.

36 Ms tajantes son las palabras de FERRAJOLI para quien caen todos los presupuestos y todos los caracteres de la soberana, tanto interna como externa. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, p. 145.

37 KENNEDY habla de una obsesin para presentarla de ese modo. Ver, KENNEDY, David, International Law and The Nineteenth Century, History o fan Illusion, 17 Quinninpiac L. Rev. 99 (1997-1998), p. 118, citado en BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, p. 71.

38 Un adecuado estudio al respecto puede verse en BARREIROS, Lucas E., ob. Cit., p. 31 y ss. 39 La limitacin puede apreciarse en la obra de CARR DE MALBERG. Se hablaba de que ningn rgano

nacional, ni siquiera el cuerpo legislativo, poda absorber la voluntad nacional. Afirmaba en tal sentido el clebre autor francs: La potestad suprema de voluntad estatal no reside en particular en ningn rgano: est en la nacin, actuando por el conjunto de sus rganos, y por rganos compuestos por individuos cuyo ttulo provisional est sujeto a revocacin o renovacin. Ver, CARR DE MALBERG, Raymond, Teora General del Estado, p. 189.

40 Tempranamente en nuestro pas BIELSA advirti que en el orden exterior la soberana poda ser refinada cuando el Estado se obligaba voluntariamente por tratados o convenciones. Es decir, que se autolimitaba. Ver, BIELSA, Rafael, Derecho constitucional, 2 Ed. aumentada, Depalma, Buenos Aires, 1954, p. 102.

41 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La Ley del ms dbil, p. 140. 42 Cuando menos, en la formulacin histrica relevada en este estudio. 43 Como afirma FERRAJOLI la idea fundamental en el derecho pblico parte de la metfora antropomrfica

del Estado-persona u hombre artificial (concepcin dominante en la doctrina iuspublicista) a la que se asocia la soberana como esencia o como alma artificial y adems como poder absoluto. Una fuente suprema y no derivada que se convierte en base de todo el aparato conceptual del positivismo jurdico: del principio de legalidad y de la convencionalidad del derecho. Ver, FERRAJOLI, Luigi, ob. Cit., p. 134. Por

14

fuentes normativas vinculantes al Estado en el exterior44. KELSEN desde antao sostuvo

que la primaca del derecho nacional se asentaba en la construccin de la soberana45.

Tradicionalmente la soberana es definida como la capacidad del Estado para

determinarse a s mismo en forma exclusiva desde un punto de vista poltico y jurdico46.

Los poderes son los elementos mismos de la soberana indivisible y, de ello, se desprende

que cada rgano investido por representacin de un elemento de la soberana, resulta

soberano en su mbito47.

La soberana, adems, suele ser clasificada en cuatro aspectos48. Soberana legal

internacional, soberana westfaliana, soberana domstica y soberana

interdependiente.

La soberana legal internacional se refiere a las prcticas asociadas con el

reconocimiento mutuo.

La soberana westfalianao externa49, se relaciona con la organizacin poltica fundada en

la exclusin de actores externos de las estructuras de autoridad dentro de un territorio

dado. Las normas internacionales son producto de la voluntad de los Estados en ejercicio

de una soberana 50que, a su vez, es consecuencia del ejercicio de la soberana de los

ello es que la soberana del pueblo tampoco puede ser absoluta. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 2, p.13.

44 Se afirmaba que la soberana interna era la verdadera soberana pues implicaba superioridad. Ver, FAYT, Carlos, S., Derecho Poltico, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 272. Una sntesis esquemtica de la concepcin histrica y evolutiva de la nocin de soberana puede verse en ibdem, ps. 269 - 273.

45 Textualmente afirmaba KELSEN: La consecuencia ms importante de la teora que toma como base la primaca del derecho nacional, es la que el Estado cuyo orden jurdico sirve de punto de partida para elaborar toda esa construccin que tiene que ser considerado como soberano. Pues se supone que el orden jurdico de tal Estado es el orden supremo, sobre el cual no existe ningn otro orden jurdico. Ver, KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, traduccin de GARCA MAYNEZ, Eduardo, Imprenta Universitaria, Mxico, 1949, p. 404.

46 Ver, FAYT, Carlos, S., ob. Cit., p. 544. JELLINEK afirma que la soberana es, en su origen histrico, una concepcin de ndole poltico, que slo ms tarde se ha condensado en una ndole jurdica. Ver, JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, ps. 543-544.

47 En este aspecto CARR DE MALBERG sigue a DUGUIT. Ver, CARR DE MALBERG, Raymond, Teora General del Estado, p. 760.

48 Ver, DUEAS MUOZ, Juan Carlos, Soberana y Estado constitucional: su importancia en la integracin y en el derecho comunitario, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, T. II, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2007, ps. 743-744. Esta misma clasificacin es efectuada por KRASNER, Stephen, Sovereignty: Organized Hypocrisy, 20 (1999), ps. 3-4, nota 15, citado en BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, ps. 76-77.

49 La soberana en la teora jurdica contempornea, se present bajo dos facetas. En la interna, el Estado tena el poder mximo y deba prevalecer sobre toda otra fuerza interna. En la externa, se evidenciaba la capacidad del Estado para mantener su independencia de toda subordinacin a otro Estado. Ver, TARDIF, Eric, Metamorfosis de la soberana: elementos para una redefinicin del concepto a la luz del derecho internacional contemporneo, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, Ao XVI, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, p. 310.

50 SARMIENTO GARCA concibe a la soberana en sentido estricto, como la autarqua y exclusiva competencia en relacin a las cosas y al espacio -segn la substancia y la forma de la actividad- aunque dentro del mbito internacional, pero sin dependencia del ordenamiento jurdico propio de cualquier otro Estado. Ver, SARMIENTO GARCA, Jorge H., La demandabilidad del Estado y el agotamiento de la va administrativa, en

15

habitantes de cada Estado.

La soberana domstica51o interna52 se funda en la fuerza dominadora y en la voluntad

autnoma del Estado53; se presenta como una potestad superior a cualquier otra54 y se

vincula con la organizacin formal de la autoridad poltica dentro del Estado y con la

capacidad de las autoridades pblicas de ejercer un control efectivo dentro de las fronteras

de la polis.

La soberana interdependiente se refiere a la capacidad de las autoridades pblicas de

regular el flujo de informacin, ideas, bienes, personas, entre otros, en las fronteras de un

Estado55.

En suma, en sentido clsico la nocin de soberana suele ser caracterizada bajo los

siguientes atributos: como un poder originario56, supremo57, incondicionado58, intangible59,

exclusivo60, nico61, absoluto62, perpetuo63, sobrehumano, indivisible64, inalienable y no

sometido a las leyes65, o slo a las leyes de Dios66.

Por tanto, podemos sintetizar la concepcin clsica de la soberana -en sentido amplio- bajo el

Estudios de derecho administrativo, T. X, Dike, Mendoza, 2004, p. 208. 51 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La ley del ms dbil, p. 135. 52 Precisamente el trmino soberana implicaba que el carcter de soberano en relacin a las otras naciones o

Estados. Ver, BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, p. 100. 53 Ver, CARR DE MALBERG, Raymond, Teora General del Estado, p. 189. 54 Ver, dem. En idnticos trminos en nuestro pas, ver, BIELSA, Rafael, ob. Cit., p. 100 y FAYT, Carlos, S.,

Derecho Poltico, p. 250. 55 Ver, DUEAS MUOZ, Juan Carlos, Soberana y Estado constitucional: su importancia en la integracin y en el

derecho comunitario, ps. 743-744. Esta misma clasificacin y su desarrollo puede verse en KRASNER, Stephen, Sovereignty: Organized Hypocrisy 20 (1999), ps. 3 - 4, nota 15, citado en BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, ps. 76-77.

56 Segn la concepcin predominante el concepto de soberana se concilia con el de originariet del Estado, en cuanto ste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, traduccin de HERRERA, Claudia a la 6 Ed. Italiana publicada por CEDAM -2004-, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 80.

57 La afirmacin de que la soberana es una cualidad esencial del Estado, significa que el Estado es una autoridad suprema afirmaba KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, p. 404. En consonancia, ver, ATTILI CARDAMONE, Antonella, Soberana, en Tratado de ciencia poltica, Anthropos, Mxico, 2007, p. 56.

58 Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, ob. Cit., p. 80. 59 Ver, DUEAS MUOZ, Juan Carlos, Soberana y Estado constitucional: su importancia en la integracin y en el

derecho comunitario, p. 750. 60Ver, BIELSA, Rafael, Derecho constitucional, p. 100. 61 Ver, dem. 62 En la primera parte de la historia moderna se fue consolidando una nocin de soberana absolutista. Como

poder supremo, independiente, incuestionado e incondicionado y garante del orden. Ver, ATTILI CARDAMONE, Antonella, Soberana, ps. 58-59.

63 Ver, ibdem, p. 59. 64 Ver, DUGUIT, Len, Trait de Droit Constituttionnel, Tomo Premier, Thorie Gnrale de Ltat, Fontemoing

& C. Editeurs, Pars, 1911, ps. 350-352; tambin en ATTILI CARDAMONE, Antonella, ob. Cit., p. 59. 65 Aunque hay que aclarar desde cierta ptica se afirmaba que Decir que el Estado es soberano significa que

el orden jurdico nacional es un poder por encima del cual no existe otro superior. Ver, KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, p. 405.

66 Ver, SARMIENTO GARCA, Jorge H., La demandabilidad del Estado y el agotamiento de la va administrativa, p. 205. Estos rasgos o atributos de la soberana se asemejan al pensamiento teolgico de la suprema potestad divina. Ver, ATTILI CARDAMONE, Antonella, ob. Cit., p. 59.

16

siguiente postulado: un Estado se autojustifica, es independiente, y es capaz de evitar condicionamientos por

parte de otros estados67.

A partir de esta concepcin, se conciben las actividades soberanas 68 que

presentan tres tradicionales especies: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional69. El Estado en

ejercicio de la soberana produce normas jurdicas destinadas a regir y a regular las

relaciones que se manifiestan dentro de su territorio70.

b) La decadencia de la soberana clsica.

Si bien es probable que se haya configurado una distorsin de la soberana en

relacin a su concepcin histrica71, lo cierto es que la gran mayora de los autores que se

han ocupado del tema, slo conservan una nocin de la soberana ilimitada o absoluta72. Es

aqu en donde se denuncia que se comienza a resquebrajar el paradigma del viejo Estado

soberano, tornndose inadecuada u obsoleta la concepcin de la soberana

clsica73.Puntualmente, se habla derelativizacin74, eclipse, erosin o decadencia de

67 Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, p. 80. Precisamente, como bien lo

avizor tempranamente KELSEN, El problema de si el Estado es soberano o no, coincide con el de si el derecho internacional es o no un orden superior al derecho nacional. Ver, KELSEN, Hans, ob. Cit., p. 405.

68 En la tesis de DUGUIT la soberana era indivisible. No obstante, los diversos elementos que la constituan seran delegados por representacin a un rgano distinto que, en esta lgica, seran independientes y soberanos en la esfera de soberana que se les atribuy por representacin. Segn el autor francs, cada rgano era soberano en su mbito. Los poderes, desde la ptica de DUGUIT, se conceban como los elementos mismos de la voluntad del Estado y en modo alguno son concebidos como rganos. Los rganos, representaban la voluntad soberana en cada parcela que les ha sido asignada. Ver, DUGUIT, Len, Trait de Droit Constituttionnel, Tomo Premier, ps. 350-351.

69 Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, ob. Cit., p. 83. Ello ms all de las teoras de las soberana del Estado federal que admiten tres vertientes: i) la soberana se divide, siendo soberano el gobierno central y los gobiernos regionales, cada uno en sus respectivas esferas; ii) su asiento est en las provincias o Estados locales y no en el federal; iii) slo es soberano el Estado federal; las provincias o Estados locales son autnomos. Es sta la postura que en nuestro pas se forj. Ver, SARMIENTO GARCA, Jorge H., La demandabilidad del Estado y el agotamiento de la va administrativa, p. 207.

70 DE VERGOTTINI destaca que la produccin e normas jurdicas es un elemento comn en todos los ordenamientos constitucionales, desde los ms simples a los ms complejos. Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, ob. Cit., p. 85.

71 Ver, BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, ps. 32-33.

72Entre otras, de la doctrina de la separacin de los poderes. De hecho, la soberana externa del Estado que se presentaba como una libertad absoluta y salvaje, a partir de la Carta de la ONU (1945) y de la Declaracin Universal de derechos del hombre (1948), qued subordinada jurdicamente a dos normas fundamentales: el imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. La Ley del ms dbil, p. 144.

73 Ver, ibdem, p. 150. Afirma luego en otro estudio: el Estado nacional est perdiendo autosuficiencia y exclusividad normativa en el plano jurdico, su soberana en el plano poltico, su centralidad en el plano econmico. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 2, p. 471.

74 Segn HBERLE, la apertura de la sociedad en lo interno tiene hoy su correspondencia en la apertura hacia fuera. Por tanto, el concepto clsico de soberana se ha relativizado y el esquema interno/externo posee solamente un limitado valor cognoscitivo. Ahora, se habla de un Estado constitucional cooperativo o de la constitucionalizacin del derecho internacional en su conjunto. Ver, HBERLE, Peter, La jurisdiccin

17

la soberana75.

Ahora bien, el comienzo de la mutacin de la nocin de la soberana se ubica76 en la

finalizacin de la guerra de los treinta aos (1914-1945) 77 . Concretamente, con la

suscripcin de la Carta de la ONU (1945) y la Declaracin Universal de derechos del

hombre (1948) aprobada por las Naciones Unidas78.

A partir de aqu, la nocin de soberana tradicional se comienza a plantear como

insuficiente 79 para justificar y explicar la cosa pblica 80 , o para fundamentar una

repblica81. Inclusive, se sostiene que no puede ser expresada por medio del esquema

superior/inferior del modelo jerrquico82.

Por el contrario, la insercin voluntaria de los Estados a un sistema jurdico-poltico

supranacional vinculante83, determina el vaciamiento de la concepcin tradicional de la

soberana84; tanto en el plano interno85 -se licua con el Estado constitucional de derecho86-

constitucional en la sociedad abierta, en Constitucin, Derecho y proceso, Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del Derecho, Instituto de Investigaciones jurdicas, Per, 2010, p. 608. En consonancia, ATTILI CARDAMONE afirma que la nocin y realidad de soberana o poder supremo se mantiene aunque ha perdido parte de las caractersticas que antao privilegiaban y justificaban su omnipotencia. Ver, ATTILI CARDAMONE, Antonella, Soberana, p. 67.

75 Ambos lo afirman de modo expreso. Ver, SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, Siglo XXI, Buenos Aires, 2007, p. 214 y ss. y ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La Ley del ms dbil, p. 144 y ss. Tambin en Mxico se alude al desgaste de la soberana o a su crisis Ver, TARDIF, Eric, Metamorfosis de la soberana: elementos para una redefinicin del concepto a la luz del derecho internacional contemporneo, p. 315 y ATTILI CARDAMONE, Antonella, ob. Cit., p. 52. En Italia, DE VERGOTTINI ha destacado (sin suscribir a esta tesis) que en diferentes partes del mundo se habla de eclipse o erosin de la soberana. Ver, DE VERGOTTINI, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, p. 84.

76 Como luego podremos advertir de manera ms precisa, si bien se considera a la finalizacin de la segunda guerra mundial, entendemos que los sucesos sobrevinientes en materia de derecho internacional contribuyeron de modo trascendental para cristalizar el cambio de paradigma.

77 A partir de aqu comienza lo que SUPIOT llama la decadencia de la soberana. Ver, SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, p. 214. En similar sentido, TARDIF, Eric, ob. Cit., p. 315.

78 FERRAJOLI afirma que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma. Ver, FERRAJOLI, Luigi, ob. Cit., p. 145. En consonancia, FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 2, p. 475 y ss.

79 Ms an, segn KELSEN si se acepta la hiptesis de la primaca del derecho internacional, entonces el Estado no es soberano. En esta hiptesis el Estado slo podra ser declarado soberano en el sentido relativo de que el nico orden superior al orden jurdico nacional es el orden jurdico internacional. Ver, KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, p. 406.

80 LUHMANN afirma que los asuntos pblicos de nuestro orden social ya no pueden concebirse en el antiguo e indiferenciado sentido de la res publica entendida como la totalidad del bien comn de la sociedad, o como el vrtice jerrquico de la sociedad entera.Ver, LUHMANN, Niklas, Los derechos fundamentales como institucin. Aportacin a la sociologa poltica, Universidad Iberoamericana, Coleccin Teora Social, Mxico, 2010, p. 87. Esta obra se tradujo al espaol de la cuarta edicin en alemn: Grundrechte als Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Duncker & Humblot GmbH, Berln, 1999.

81 Ver, SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, p. 212. 82 Ver, LUHMANN, Niklas, ob. Cit., p. 88. 83 Por eso se habla de que existe una traslacin de competencias soberanas a un determinado organismo

comunitario. Ver, DUEAS MUOZ, Juan Carlos, Soberana y Estado constitucional: su importancia en la integracin y en el derecho comunitario, p. 752.

84 Fue KELSEN uno de los primeros autores en advertir este fenmeno. As, el clebre autor conclua hacia mediados del siglo XX que el derecho internacional, a travs de su principio de efectividad, determina el

18

como en el aspecto externo87 -toda vez que los Estados y los sujetos, pasan a ser sujetos

de derecho internacional-88.

Cules son los factores o elementos que determinaran la decadencia de la

soberana?

Segn algunos autores, los derechos humanos, la globalizacin 89 , la revolucin

tecnolgica y comunicacional, y la aparicin de nuevos actores en el plano internacional.

Estos factores han modulado profundamente 90 las bases sobre las que se asent la

mbito y la razn de validez del derecho nacional, por la cual la superioridad del derecho internacional sobre el derecho nacional parece imponerse en virtud del contenido del derecho mimo. Sin embargo, aclaraba luego que el derecho internacional slo es vlido cuando es reconocido por el Estado. Textualmente sostuvo: Despus de que el Estado ha reconocido al derecho internacional, este orden, por su mismo contenido, determina el mbito e incluso la razn de validez del orden jurdico nacional. Pero como este efecto slo puede lograrse por el reconocimiento que el Estado hace del derecho internacional, el derecho internacional determina el mbito y la razn de validez del derecho nacional slo en un sentido relativo. Ver, KELSEN, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, p. 405.

85 Desde otra ptica, se afirma que la soberana no se vaca de contenido o licua, sino que el nuevo esquema estructural sienta serias limitaciones a la soberana tanto en su dimensin de soberana interna, en las relaciones de los ciudadanos con el Estado, como en la de soberana externa o relaciones con la comunidad internacional. Ver, GARCA ROCA, Javier, La muy discrecional doctrina del margen de apreciacin nacional segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Soberana e Integracin, disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/20/est/est3.pdf, p. 119 y doctrina citada en nota 6.

86 Por eso FERRAJOLI afirma que la antinomia soberana-derecho queda resuelta con el Estado constitucional de derecho. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La ley del ms dbil, p. 147. Desde cierta ptica, se considera al Estado constitucional de derecho como nuevo paradigma jurdico. Ver, CEA EGAA, Jos Luis, Estado constitucional de derecho, nuevo paradigma jurdico, en Anuario de Derecho constitucional Latinoamericano, T. I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2005, ps. 43 56.

87 Segn FERRAJOLI, la historia de la soberana corresponde a dos historias paralelas y opuestas. Por un lado la de la soberana interna que es la historia de su progresiva disolucin con el desarrollo de los estados constitucionales y democrticos de derecho. Por otro, la de la soberana externa que, en cambio, es la historia de su progresiva absolutizacin que alcanz su punto ms alto a mitad en la segunda guerra mundial. Ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 2, p. 476. En este nuevo escenario, como bien afirma GONZLEZ MORAS, ha quedado atrs la poca en la que los estados nacionales podan decidir y actuar enteramente por s mismos. Ver, GONZLEZ MORAS, Juan M., Poder de polica global, (Intervencin y autodeterminacin social en el marco de los ordenamientos pblicos globales), publicado en la obra colectiva, La criminalizacin de la protesta social, Ediciones Grupo La Grieta, La Plata, 2003, punto I. Esta afirmacin, por cierto, tambin requiere de una breve y necesariamente incompleta explicacin ad-hoc. La inobservancia de los regmenes universales y el posible aislamiento, sitan al Estado por fuera de un sistema. Esta circunstancia, necesariamente trae aparejada una serie de consecuencias en mltiples campos; principalmente, en el econmico. Por tanto, los beneficios econmicos para un pas, constituye un factor determinante para la inclusin voluntaria de los estados al sistema universal de derecho.

88 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La ley del ms dbil, p. 145. En similar sentido, ver, FERRAJOLI, Luigi, Principia iuris. Teora del derecho y de la democracia, T. 1, p. 848. El individuo en la cultura del constitucionalismo, tiene un status, una posicin constitucional y tambin supranacional como titular de derechos subjetivos e incluso frente a su Estado al que puede demandar ante su jurisdiccin exterior. Ver, GARCA ROCA, Javier, La muy discrecional doctrina del margen de apreciacin nacional segn el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Soberana e Integracin, p. 119.

89 La globalizacin transforma, sin duda, el poder del Estado. Ver, MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general, T. I, 2 Ed., reimpresin, Iustel, Madrid, 2009, p. 471.

90 Desde cierta ptica se afirma que es inviable una nocin de soberana absoluta a la luz del impacto reformador del orden jurdico comunitario. Ver, DUEAS MUOZ, Juan Carlos, Soberana y Estado constitucional: su importancia en la integracin y en el derecho comunitario, p. 757.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/20/est/est3.pdf

19

soberana hasta mediados del siglo XX91.

Se plantea que la nocin de pueblo soberano92 que pone en crisis la distincin entre

poder y autoridad, hoy retorna con la atribucin de Autoridades independientes de un

magisterio tecno-cientfico sobre el poder93.

Buscar la razn del poder en una instancia soberana, afirma SUPIOT, comienza a

presentarse como una tarea inadecuada para explicar correctamente las reglas de

funcionamiento de la sociedad. De ah la conclusin de este autor: La razn del poder ya

no se busca ms entonces en una instancia soberana que trasciende la sociedad, sino en

reglas de funcionamiento inherentes a sta94. Reglas que, por cierto, slo son validadas a la

luz de un Estado constitucional bajo la utilizacin de parmetros jurdicos racionales y

universales, en el marco de la concrecin y efectividad de los derechos fundamentales.

c) Hacia una articulacin racional de la soberana con el Estado constitucional de derecho.

La transformacin de la soberana estadual debe ajustarse al Estado constitucional.

Y para ello, debemos comenzar a desarticular sus componentes para revisar las piezas que

la componen. Tomemos el caso de nuestro pas para ilustrar la cuestin.En Argentina la

soberana interna se concibe a partir de dos elementos: i) el pueblo y ii) su voto95. El pueblo

es considerado la fuente originaria de todos los poderes y la soberana se ejerce mediante

la expresin del voto96.

En el plano externo, como lo expusimos, el ejercicio de la soberana estatal permite

91 Ver, TARDIF, Eric, Metamorfosis de la soberana: elementos para una redefinicin del concepto a la luz del derecho

internacional contemporneo, ps. 315-319. GORDILLO al poner de relieve el sistema supranacional e internacional, ha destacado que ya no se podr decir que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca. Ver, GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Parte general, T. I, 9 Ed., Fundacin de Derecho administrativo, Buenos Aires, 2003, p. II-3.

92 MUOZ MACHADO seala: los ciudadanos titulares del derecho originario de la soberana, no lo ceden totalmente con ocasin de las elecciones legislativas. Retienen, por el contrario, potestades correspondientes a la misma para transferir y legitimar con su participacin otras instituciones, estatales o no, locales o supraestatales. Ver, MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general, T. I, p. 97.

93 Segn SUPIOT, El poder, la autoridad y la libertad constituyen las tres bases que dan cuenta de modo ms apto para los tiempos modernos. Ver, SUPIOT, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho, p. 212.

94 dem. La explicacin del derecho posmoderno, afirma MUOZ MACHADO siguiendo a OST, puede hallarse en el fenmeno de la forma de una red. Es un derecho resultante de la fragmentacin del soberano que es una estructura en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantneamente y, al mismo tiempo, difcilmente matizables, tal como puede ser un banco de datos. Ver, MUOZ MACHADO, Santiago, ob. Cit., p. 473.

95 El voto es un derecho y un deber. Ver artculo XXXII de la Declaracin Americana de los Derechos y deberes del hombre.

96 Ver, Art. 33 y 37 CN y CSJN, Bussi, sentencia del 13/7/2007, considerando 7.

20

pactar, someterse o desvincularse voluntariamente al ordenamiento internacional y a los

rganos internacionales97. Pero la democracia constitucional actual no admite que una

voluntad mayoritaria viole los principios del estado de derecho o derogue los principios

fundamentales sobre los que se basa la organizacin republicana del poder y la proteccin

de los ciudadanos98.

O dicho de otro modo, el pueblo a travs del voto y en ejercicio de la soberana, no

puede obrar ilimitadamente. Los lmites vienen dados por ciertas reglas bsicas que impone

el Estado constitucional.

A su vez, el Estado constitucional densifica los estndares de juridicidad que

modulan o condicionan el ejercicio de la soberana, concepto que se debe ajustar a la luz de

dos fenmenos concretos en el mbito de nuestro pas: i) por un lado, la adhesin a un

rgimen de derecho internacional que se internaliza y jerarquiza constitucionalmente ii) por

el otro, la admisin de rganos jurisdiccionales internacionales para que tengan la ltima

palabra en la aplicacin de dichas normas internacionales que se incorporan a la

constitucin (art. 75, inc. 22 CN).

Aclarado esto, a posteriori la discusin de la soberana actual trasunta por determinar

hasta qu punto la normativa internacional y los organismos internacionales pueden

regular o decidir, cuestiones relativas a los derechos de los ciudadanos en el seno de los

estados99.

En lnea con lo expresado con antelacin, podemos concluir en que una soberana

absoluta o ilimitada resulta un contrasentido desde un punto de vista jurdico100 y poltico.

La analoga que se traza entre la soberana del Estado y la soberana del individuo, es vlida

cuando menos para sustentar que en ninguno de los dos planos puede haber libertad

absoluta101. En ambos cosas deben ser siempre condicionadas102.

97 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos afirma la naturaleza convencional, coadyuvante o

complementaria del derecho internacional respecto del derecho interno de los Estados americanos. Ver, Prembulo, tercer prrafo y Convencin interamericana sobre desaparicin forzada de personas, considerando segundo, prrafo segundo.

98 Ver, CSJN, Bussi, considerando 11, prrafo tercero. 99 MUOZ MACHADO habla de la mundializacin jurdica que pone en juego la soberana del Estado al

limitarla y subordinarla a grandes decisiones internacionales. Ver, MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general, T. I, p. 458.

100 BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, p. 38.

101 Ver, ibdem, ps. 51-52. 102 El ejercicio de la soberana estatal no puede afectar a los derechos de otra Nacin, de igual modo que el

ejercicio de la libertad individual est condicionada al respeto de los derechos de los otros sujetos, de la comunidad, de las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico. Ver, Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, artculo XXVIII.

21

Y en esto encontramos el primer aspecto relevante para destacar: tanto la soberana como la

discrecionalidad (independientemente de su conceptualizacin) no pueden ser nunca entendidas como

libertades absolutas (para ampliar ver captulos V, VI y VII).

En efecto, impedir una concepcin de la soberana absoluta e ilimitada, en

esenciatiene por fin evitar que la misma se presente como un caballo de Troya de la

arbitrariedad y de los ms aberrantes crmenes contra la humanidad. As, cuando un

gobierno de turno obtiene concentracin del poder por va normativa o fctica, la

autodeterminacin de los pueblos se ve seriamente condicionada o eliminada en su pleno

ejercicio. El principio republicano, la divisin de poderes, la tutela judicial efectiva, son

piezas determinantes para evitar la concentracin y el abuso del poder que socavan o

destruyen el ejercicio pleno de la soberana popular.

Por ejemplo, postular que un delito de lesa humanidad es imprescriptible103, no

tiene como objetivo avasallar la soberana, la autonoma del legislador domstico y/o barrer

con la seguridad jurdica 104. Implica admitir que el propio Estado al pactar con otros,

pretende sustituir ciertas reglas, principios o pautas, con el propsito de juridizar,

desinmunizar ciertas atrocidades que, so pretexto entre otros- del principio de soberana

ilimitada pueden vaciar de contenido los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Y esto no es una cuestin de mayoras. Precisamente, los gobiernos que ejercen el

poder estatal producto del ejercicio de la soberana de un sector mayoritario de la

poblacin, no pueden invocar esa soberana para violentar los derechos humanos de las

minoras.

Resultan particularmente esclarecedoras las palabras de nuestra Corte Suprema:

Los que hoy se consideran satisfechos porque comparten el criterio de la mayora, puede ser

afectados por esas decisiones cuando cambien las proporciones. La historia ensea que las mayoras

pueden tener momentos en que se aparte del buen juicio y del equilibrio, y en tales casos una

persona puede ser excluida porque su comportamiento es contrario a la tica republicana. Una idea

confusa en manos de una mayora podra dar lugar a que una persona sea rechazada porque es

anarquista, otra porque es socialista, otra porque se opone a un gobierno dictatorial, otra por

103 La Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad,

en su Prembulo prrafo sptimo- establece como necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad y asegurar su aplicacin universal.

104 En el artculo IV de la Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra ndole que fueran necesarias para que la prescripcin de la accin penal o de la pena, no se aplique a los crmenes de guerra y de lesa humanidad.

22

motivos religiosos o de gnero105.

Pero todo este anlisis, presupone admitir la vigencia del nuevo paradigma que tiene

su epicentro y viga maestra en la dignidad humana y en la igualdad. A partir de 1994

nuestro pas adhiri a un sistema de proteccin internacional de derechos humanos en un

plano constitucional106. La dignidad humana y la igualdad107, por tanto, se presentan como

las piedras angulares de toda la construccin del paradigma protectorio que emana de los

pactos internacionales jerarquizados constitucionalmente108.

Los derechos esenciales de la persona humana 109 , que se derivan del carcter

intrnseco del sujeto, se postulan como iguales 110 , inalienables 111 o de carcter

105 CSJN, Bussi, sentencia del 13 de julio de 2007, considerando 10. 106 Algunos tratados jerarquizados constitucionalmente ponen nfasis en uno de los propsitos de las

Naciones Unidas. Esto es, todos los Estados miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, para promover y estimular el respecto universal y efectivo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos Ver, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Prembulo, proclamacin; Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, Prembulo, considerando segundo; Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, considerando primero.

107Diversos tratados con jerarqua constitucional establecen que la libertad, la justicia y la paz son derivaciones directas en inmediatas de la dignidad humana e intrnseca Ver, Declaracin Universal de derechos humanos, prembulo, considerando primero; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, prembulo, considerando primero, prrafo primero y segundo; Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, considerando primero; Convencin sobre los Derechos del nio, prembulo, considerando primero con cita de la Carta de las Naciones Unidas. La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin alude a estos principios como inherentes a todos los seres humanos conforme la Carta de las Naciones Unidas. Ver, considerando primero.

108 Usualmente los tratados aluden a la Carta de las Naciones Unidas. Ver, Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, segundo prrafo de los considerandos y primer prrafo del prembulo; Declaracin universal de derechos humanos, prembulo, quinto prrafo; Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, considerando primero y quinto; Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, considerando primero, primer y segundo prrafo; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, considerando primero, primer y segundo prrafo; Convencin americana sobre derechos humanos, prembulo, tercer prrafo; Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, considerando primero; Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, considerando primero, prrafos primero y segundo; Convencin sobre los derechos del nio, considerando primero, prrafo primero; Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas, tercer prrafo y segundo considerando primer y segundo prrafo.

109En ciertos casos, los tratados con jerarqua constitucional pretenden garantizar un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre Ver, Convencin interamericana sobre desaparicin forzada de persona, tercer prrafo.

110 Ver, Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, primer prrafo del prembulo; asimismo. Ver, Prembulo, considerando primero, Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales; Prembulo, considerando primeo del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos; Prembulo, considerando primero, prrafo primero del Convenio sobre los derechos del nio; considerando primero de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer y considerando primero de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;

111 Ver, considerando primero, prrafo primero de la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes y el Prembulo, considerando primero, prrafo primero del Convenio sobre los derechos del nio.

23

inderogable112. Aqu hallamos la nueva esencia de una soberana que, precisamente, tiene

como eje central el principio de no intervencin en el plano internacional- al sujeto

nacional, como presupuesto para el ejercicio de la soberana 113 voto- y la vigencia

universal de los derechos humanos.

Como afirma la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre, las

garantas ofrecidas por el rgimen interno de los Estados, establecen el sistema inicial de

proteccin. Los Estados, adems, deben fortalecerlas en el campo internacional114 a travs

de la cooperacin internacional115 y la promocin del desarrollo de relaciones amistosas

entre naciones116/117.

Es decir, este esquema resulta contrario al que imperaba hasta mediados del siglo

XX, en donde el derecho internacional consagraba el derecho de los Estados de recurrir

unilateralmente al uso de la fuerza118.

El nuevo escenario planteado a partir de la segunda mitad del siglo pasado,

claramente determin la necesaria reconstruccin y reconfiguracin del poder pblico en el

plano domstico e internacional. Cuando menos, a partir de aqu es donde se comienza a

reclamar con nfasis la entrega119, fragmentacin, o transferencia de la soberana.

En suma: el sistema internacional actualmente no presume, valida, o legitima que de

modo exclusivo el Estado tenga a su cargo la ltima palabra en materia de derechos

humanos120. Ms an, el propio Estado al pactar voluntariamente con otros Estados, no se

somete a un sistema autoritario o ajeno. Las normas internacionales, como el Pacto de

San Jos de Costa Rica, prevn la participacin de los Estados en las decisiones que

adopten los rganos internacionales. 112 Ver, segunda considerando, primer prrafo de la Convencin interamericana sobre desaparicin forzada de

personas. 113 El artculo XXXII de la Declaracin Americana de los derechos del hombre establece que Toda persona

tiene el deber de votar en las elecciones populares del pas de que sea nacional, cuando est legalmente capacitada para ello. El destacado no es del original.

114 Ver, Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, considerando, cuarto prrafo. 115 Ver, Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio, considerando primero, tercer

prrafo y Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, considerando primero.

116 Ver, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Prembulo, considerando cuarto. 117 Tambin se requiere la cooperacin con la Organizacin de las Naciones Unidas al respeto universal y

efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre Ver, Declaracin Universal de Derechos Humanos, Prembulo, considerando sexto.

118 BARREIROS, Lucas E., El derecho internacional contemporneo y el problema de la soberana. Un intento de reconciliacin, p. 68.

119 dem. 120 Entre otros argumentos, estas razones nos llevan a disentir radicalmente con la conclusin a la que arriba

el Tribunal Constitucional venezolano en la sentencia de 26 de septiembre de 2011. Esta sentencia, declar inejecutable la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Lopez Mendoza, sentencia de 1 de septiembre de 2011.

24

Es decir, el Estado conserva una cuota de representatividad en la toma de

decisiones y de ah que no puede sostenerse, al menos de modo absoluto, que se viola la

autodeterminacin del pueblo en el plano domstico frente al ejercicio de la competencia

de los organismos jurisdiccionales internacionales121.

En suma, el pueblo soberano voluntariamente incorpora y jerarquiza

constitucionalmente122 un sistema jurdico supranacional de proteccin y coordinacin que

presupone un conjunto de Estados que transfieren parcialmente sus poderes soberanos123.

El impacto reformador del orden jurdico 124 internacional modula las competencias

estatales en numerosos mbitos sociales, econmicos, polticos y culturales. Se producen

transferencias hacia instancias supra-estatales o extraestatales de gran parte de numerosas

funciones 125 , lo que produce la aceptacin voluntaria a un esquema normativo

supranacional y a rganos jurisdiccionales internacionales126.

121Si por soberana westfaliana entendemos a la organizacin poltica fundada en la exclusin de actores

externos de las estructuras de autoridad dentro de un territorio dado, entonces el propio Estado admite y voluntariamente erosiona esta concepcin. Ello acontece cuando suscribe un instrumento internacional y participa en la escena internacional al componer el propio rgano internacional. Es la democracia internacional que no puede ser vista como un atentando a la soberana westfaliana o a cualquier otra clasificacin que conciba a la autodeterminacin del Estado en el seno de su territorio. Como bien afirma BARREIROS, el derecho internacional de los derechos humanos pasa a ocuparse de una cuestin que tradicionalmente era entendida como perteneciente al mbito de la jurisdiccin interna de los Estados. Ver, BARREIROS, Lucas, E., ob. Cit., p. 92.

122 Nos referimos a los tratados que han sido jerarquizados constitucionalmente luego de la reforma de 1994, a travs del artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.

123 Ver, ARBUET-VIGNALI, Heber, Peligrosos prejuicios sobre soberana, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, T. I, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006, p. 93.

En el derecho comunitario se da un fenmeno singular. Por lo general, sin mediar una reforma constitucional expresa, el equilibrio de los poderes constitucionales y su ejercicio se transforma a causa de la creciente absorcin de atribuciones por las instancias comunitarias. Por tanto, se trata de una modificacin de las Constituciones no expresada mediante los procedimientos formales de reforma. Ver, MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general, T. I, p. 457.

124 Esta nocin es utilizada en DUEAS MUOZ, Juan Carlos, Soberana y Estado constitucional: su importancia en la integracin y en el derecho comunitario, p. 757.

125 Ver, FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas, La ley del ms dbil, p. 150. 126 Una panorama de este fenmeno en el derecho latinoamericano puede verse en ALFONSO, Csar, La

obligatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde la perspectiva de distintos pases de Amrica del sur, en Sistema Interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, p. 63 y ss. En el derecho espaol, el artculo 93 de la Constitucin habilita a las Cortes Generales para la celebracin de tratados por los que se atribuye a una organizacin o institucin supranacional el ejercicio de la competencia derivadas de la Constitucin. En concreto, Espaa adhiri a los Tratados de Pars y Roma constitutivos de las Comunidades Europeas. Al respecto, afirma MUOZ MACHADO: Una vez aceptada la incorporacin de dichos Tratados, las consecuencias jurdicas de la decisin alcanzan tanto a las mencionadas normas fundamentales como a todo el ordenamiento complejo nacido a partid de las previsiones contenidas en aqullos. Ver, MUOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho pblico general, T. I, p. 459.

25

d) La soberana compartida en Argentina.

El artculo 33 de la CN sita alprincipio de la soberana del pueblo y a la forma

republicana de gobierno como ejes centrales. Conforme el artculo 37 CN, la soberana

popular se vincula con el pleno ejercicio de los derechos polticos. Sin embargo, desde

nuestra perspectiva, luego de 1994 nuestro pas ha democratizadointernacionalmente la soberana

del Estado, a la vez que ha mantenido -aunque sustancialmente en menor intensidad- la

facultad de incidir en mbito internacional.

As, los tratados internacionales incorporados a la Constitucin nacional a travs del

artculo 75 inc. 22, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de

esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella

reconocidos.

De tal modo, la construccin de la nocin de soberana surge de los siguientes

postulados enunciados en los pactos internacionales incorporados a nuestra Constitucin

Nacional:

i) La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico que se expresa mediante sus representantes a travs de elecciones127;

ii) Los pueblos establecen libremente128 su condicin poltica, su desarrollo econmico, social y cultural, aunque deben respetar las obligaciones que se derivan

del derecho internacional129;

iii) Los Estados Partes deben respetar la libre determinacin de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y tambin deben adoptar las

medidas legislativas (entre otras) para asegurar y lograr progresivamente la efectividad de

los derechos130;

127Ver, artculo 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y CSJN, Bussi Antonio Domingo

c/Estado Nacional, sentencia de 13 de julio de 2007, considerando 7. 128 Esta nocin de libertad no puede ser entendida en sentido de ausencia de parmetros. Es una libertad

condicionada al derecho, ms precisamente, a los derechos fundamentales. 129 Ver, artculo 1 del Pacto internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales y tambin artculo

1 del Pacto internacional de los derechos civiles y polticos. Se aclara no obstante, que los pueblos tambin se deben ajustar a las obligaciones que se derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio de beneficio recproco, as como del derecho internacional. Tambin se destaca que en ningn caso se podr privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia ni el derecho inherente de todos los pueblos de utilizar y disfrutar de manera plena y libre las riquezas y recursos naturales. Ver, artculo 1 apartados 1 y 2, y artculo 25 del Pacto internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. Ambos pactos se aprobaron mediante ley 23.313 con reservas, aunque las mismas no son relevantes a los efectos de nuestro estudio.

130 Se refiere a los derechos reconocidos en el Pacto internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales (art. 1, apartado 3, artculo 2 apartado 2 y artculo 3) y en el Pacto internacional de los derechos civiles y polticos (artculo 3).

26

iv) El Estado, de conformidad con su constitucin y con las disposiciones del Pacto de los Derechos Civiles y Polticos, debe adoptar las medidas oportunas

para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter para hacer efectivos los derechos

reconocidos en dicho pacto mientras no estuviesen garantizados131;

v) Los estados no pueden restringir o menoscabar los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas a travs de sus normas, so

pretexto de que el Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado132;

De este modo, la competencia de la Corte Interamericana est subordinada a que

los Estados Partes hayan reconocido o reconozcan dicha competencia. De forma anloga,

el artculo 75 inc. 22 la CN establece que el Estado puede denunciar los tratados a travs

del Poder Ejecutivo Nacional y previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad

de los miembros de cada Cmara.

Por otra parte, y tal como lo apuntamos, los Estados puedan estar representados en

los rganos supranacionales que tienen potestades de decidir respecto de ellos. Por tanto,

no se produce un condicionamiento total y absoluto de la soberana, sino que el Estado

conserva una cuota de representatividad e injerencia en las decisiones que luego adopten

los organismos supranacionales.

Por caso, el Pacto de San Jos pretende asegurar la representacin de los Estados

cuando se encuentran sometidos a la jurisdiccin de la Corte Interamericana. As, el

artculo 55 del Pacto de San Jos regula el mecanismo por el cual se pretende asegurar que

el Estado parte en un conflicto, pueda tener siempre representatividad por un juez nacional

del Estado an sin ser parte integrante de la CIDH133.

1) El reconocimiento de la competencia de los rganos internacionales.

Por otra parte, nuestro pas ha reconocido y cedido la competencia de ciertos

rganos supranacionales encargados de velar por el cumplimiento de algunos tratados con

jerarqua constitucional. En concreto, se ha sometido voluntariamente a la competencia de

los siguientes rganos y de acuerdo a las siguientes pautas: 131Ver, artculo 2, apartado 2). 132Ver, Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, artculo 5, apartado 2 y Pacto

internacional de derechos civiles y polticos, artculo 5 apartado 2. 133 La descripcin del funcionamiento de este sistema se encuentra prevista en los aparatos 1 y ss. del artculo

55 del Pacto de San Jos.

27

i) Reconocimiento de competencia al Comit de Derechos Humanos.

A travs de la ley 23.313 (art. 2) se reconoci la competencia del Comit de

Derechos Humanos creado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos;

A. El Comit se compone de 18 miembros que provienen de los Estados partes, los que sern elegidos de forma democrtica 134y no podr estar

compuesto por ms de un sujeto nacional de un mismo Estado135;

B. El Estado reconoce la competencia del Comit para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin del Estado y

aleguen ser vctimas de una violacin por parte del Estado de los derechos

enunciados en el Pacto de los Derechos Civiles y Polticos136.

2) Reconocimiento y transferencia de la competencia a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La ley 23.054 ha reconocido la competencia de la Comisin Interamericana de

Derechos humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta

Convencin bajo condicin de reciprocidad;

i) La nica reserva formulada se vincula con el derecho a propiedad del artculo 21 del Pacto de San Jos. As, la reserva se relaciona con dos

cuestiones sobre las que no se ha cedido competencia: a) cuestiones

inherentes a la poltica econmica del Gobierno; b) lo que el Estado

decida como causa de utilidad pblica, inters social o indemnizacin

justa137;

ii) La Comisin Interamericana se compone de siete miembros que se eligen democrticamente138 y se renueven cada 4 aos; a su vez, no puede estar

134Reelegibles por un perodo y renovables cada 4 aos. Adems, sern elegidos teniendo en cuenta una

distribucin geogrfica equitativa de los miembros y la representacin de las diferentes formas de civilizacin y de los principales sistemas jurdico (ver, arts. 28 y ss. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).

135 Ver, artculos 28 y ss. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 136 Ver, artculo 1 del Protocolo Facultativo del Pacto. 137 La reserva hace alusin a los que los Tribunales nacionales determinen respecto de estas nociones. 138 Ver, artculo 80 del Pacto de San Jos.

28

compuesta por ms de un nacional de un mismo Estado139;

iii) La Corte Interamericana se compone de siete jueces que se eligen democrticamente140 y se renuevan cada cuatro aos; a su vez, no puede

haber dos jueces de la misma nacionalidad en la Corte141;

3) La interpretacin jurisprudencial en el plano internacional y en el derecho interno.

Ahora bien, al interpretar el reconocimiento de la competencia que le otorgan los

estados, la CIDH consagr el llamado control de convencionalidad en el caso

Trabajadores Cesados del Congreso c/Per142. All afirm que:

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin

Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el

efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de las

leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.

Y en el caso Almonacid Arellano destac que:

"La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por

ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado

ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato

del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de

la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un

inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de

convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima

de la Convencin Americana".

Asimismo, sostuvo que los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un

control de constitucionalidad sino tambin el control de convencionaldiad, ex officio, entre

las normas internas y la Convencin Americana. Esta doctrina fue reiterada en el caso 139 Ver, artculos 33 y ss. del Pacto de San Jos. 140 Ver, artculo 82 del Pacto de San Jos. 141 Ver, artculos 52 y ss. del Pacto de San Jos. 142 CIDH, sentencia del 24 de noviembre de 2007.

29

Rexcac Reyes c/Guatemala143 y Boyce y otros vs. Barbados144.

Adems, en esa lnea, en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico145, la

Corte incluy tambin como sujetos encargados de ejercer dicho control de

convencionalidad, no solo a los jueces sino tambin "a los rganos vinculados a la administracin

de justicia en todos los niveles"11, con particular referencia a los tribunales constitucionales que

en ciertos ordenamientos son rganos independientes del Poder Judicial.

Posteriormente, en el caso Gelman vs. Uruguay146, la Corte complet la ampliacin

del sujeto destinatario del control expandindolo a toda autoridad pblica. As lo seal:

"() particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los

Derechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de

mayoras, es decir, a la esfera de lo 'susceptible de ser decidido' por parte de las mayoras en

instancias democrticas, en las cuales tambin debe primar un "control de convencionalidad (...), que

es funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no solo del Poder Judicial"13.

i) La posicin de la Corte Suprema de Justicia.

Sancionada la reforma constitucional, la CSJN ratifica su lnea jurisprudencial en el

caso "Giroldi"147 en donde afirm que:

"la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos

convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos".

Por su parte,, en el caso "Bramajo"148, la CSJN avanz en la individualizacin de los

organismos internacionales de control al incluir expresamente dentro de la jurisprudencia

internacional a los informes de la Comisin IDH. Al respecto, estableci que:

143 CIDH, sentencia del 15 de septiembre de 2005. 144CIDH, sentencia del 20 de noviembre de 2007. En este caso, la Corte especific que el control de

convencionalidad corresponda realizarlo a "los tribunales de Barbados, incluso el Comit Judicial del Consejo Privado y ahora la Corte de Justicia del Caribe.

145CIDH, sentencia del 26 de noviembre de 2010. 146CIDH, sentencia del 24 de febrero de 2011. 147Fallos 311:274. 148Fallos 319:1840.

http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1692-81562014000100005&script=sci_arttext&tlng=pt#11http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1692-81562014000100005&script=sci_arttext&tlng=pt#13

30

"la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la

interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la

competencia de aqulla para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la

Convencin Americana".

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Mazzeo, ha sostenido que la

ratificacin de un tratado internacional por parte del aparto del Estado (refirindose a la

Convencin Americana) determina la sujecin de los jueces a l como parte del aparto del

Estado. La CSJN recepciona as el control de convencionalidad tal cual la formulacin

brindada por la CIDH en Almonacid Arellano.

De ah que estn obligados a velar por su cumplimiento sin que las leyes internas

contraren su objeto y fin. Textualmente dijo la Corte:

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad 149

entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el

tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo se ha hecho la Corte Interamericana,

intrprete ltimo de la Convencin Americana150.

Anteriormente en fallos como Arancibia Clavel151 y Simn152, haban advertido

la obligacin por parte del Estado Argentino de seguir las pautas indicadas por la CIDH.

Si bien desde el precedente Ganadera Los Lagos153, la CSJN neg a los jueces la

atribucin de ejercer el control de constitucionalidad sin peticin de parte, la jurisprudencia

del Alto Tribunal fue evolucionando con el transcurso del tiempo.Recientemente, en

Mansilla c/ Fortbenton Co. Laboratories S.A. 154y Pedraza c/ ANSeS 155 , la Corte

ratific la posibilidad de los jueces de ejercer control constitucional de oficio, sosteniendo 149 Sobre los alcances del control de convencionalidad, ver, SAGES, Nstor, El control de convencionalidad, en

particular sobre las constituciones nacionales, La Ley, -B-761, Buenos Aires, 2009 y TORICELLI, Maximiliano, Organizacin constitucional del poder, T. 1, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 201 - 204.

150 Ver, CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros/recurso de casacin e inconstitucionalidad. Anulacin de los indultos, sentencia del 13 de Julio de 2007, fallos 330:3248.

151 Fallos 327:3312. 152 Fallos 328:2056. 153Fallo 33:162. 154 Fallo M. 1391. XLVII; 06-03-2014. 155 Fallo XLIX; 06-05-2