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mercantil

C O L E C C I Ó N M E R C A N T I L

LALEYREVISTA JURÍDICA DE LA EMPRESA Y DE LOS NEGOCIOS

SOCIEDADESAproximación a la categoría

de «operaciones sobre activos esenciales», cuya decisión es

competencia exclusiva de la Junta

EMPRESA Y EMPRESARIOEl nombramiento y la

responsabilidad del auditor de cuentas. A propósito del Proyecto

de Ley de Auditoría de Cuentas

CONTRATACIÓNEl control de transparencia

como «llave» del control de contenido de las cláusulas

contractuales predispuestas

«LA UNIDAD DE MERCADO,

EL CÓDIGO DE DERECHO MERCANTIL

(Q.E.P.D.) Y OTRAS MELANCOLÍAS»

Director: Alberto Alonso Ureba

Edición electrónica: laleymercantil.laley.es NÚMERO 11� FEBRERO DE 2015

LA LEYmercantilDIRECTOR

Alberto ALONSO UREBA Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad Rey Juan Carlos

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Profesor Titular de Derecho MercantilUniversidad Rey Juan Carlos

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Málaga (Secretaría de sección) Ascensión Gallego Córcoles, Profesora

Ayudante Doctora de Derecho Mercantil. Universidad de Castilla-La Mancha (Secretaría

de sección)Alberto Emparanza Sobejano, Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco

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Universidad Rey Juan CarlosMaría Jesús Guerrero Lebrón, Profesora acreditada

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Álvaro López-Jorrín, AbogadoJaime Mairata Laviña, Abogado

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Juan Carlos Martín Romero, NotarioMiguel Muñoz Cervera, Notario

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Sección Sociedades Vocales. Colaboradores permanentes:

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Profesor de ICADE

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Universidad Rey Juan Carlos Pedro Grimalt Servera, Profesor Titular de

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Contratada Doctora de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante

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Jesús Sánchez Silva, AbogadoIván Sempere Massa, Profesor de Derecho Mercantil. Universidad

de Alicante. Abogado

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de sección)Pedro José Bueso Guillén,

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Fernando Carbajo Cascón, Profesor Titular de Derecho Mercantil.

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Complutense de Madrid

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La ManchaAntonio Robles Martín-Laborda,

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Mercantil. Universidad de ZaragozaAna Felicitas Muñoz Pérez, Profesora

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Universidad de ZaragozaMaría Jesús Peñas Moyano, Profesora

Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Valladolid

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de MadridFernando Sacristán Bergia, Profesor Titular

de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

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Autónoma de MadridRosa Tapia Sánchez, Profesora Titular Acreditada

de Derecho Mercantil. Universidad Rey Juan Carlos

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Universidad de Castilla-La Mancha

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Universidad de BarcelonaPedro de Miguel Asensio, Catedrático

de Derecho Internacional Privado. Universidad Complutense de Madrid

Carmen Otero García-Castrillón, Profesora Titular de Derecho

Internacional Privado. Universidad

Complutense de MadridMarta Requejo Isidro, Senior

Research Fellow. Max Planck Institute Luxembourg for International,

European and Regulatory Procedural Law, Luxemburgo

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Universidad Autónoma de MadridElisa Torralba Mendiola, Profesora Titular

de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

Javier Zurita, Abogado

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Marco de Benito Llopis, Doctor en Derecho, Profesor de la IE Law School.

Abogado Alfonso Gómez-Acebo, Doctor en

Derecho. AbogadoMiguel Gómez Jene, Catedrático

Acreditado de Derecho Internacional Privado. UNED

Sebastián Mejía García, AbogadoSusana Pérez Escalona, Profesora

Ayudante Doctora de Derecho Mercantil. Universidad de La Rioja

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School. Abogado José Ángel Rueda García, Doctor en

Derecho. Abogado

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de MadridIsidoro Embid Herranz, Doctor

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Complutense de MadridRafael Lacasa García, Catedrático

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N.º 11 • FEBRERO 2015

SumarioLA LEYmercantil

LA LEY mercantil

11 - Febrero

Número 11 - Febrero 2015

En la página web (http://revistas.laley.es) de la revista podrá acceder a los contenidos completos de aquellos documentos reseñados en las distintas secciones.

EDITORIALLa unidad de mercado, el Código de Derecho mercantil (q.e.p.d.) y otras melancolías ......................... 4Juan Ignacio Peinado Gracia y Antonio Roncero Sánchez

EMPRESA Y EMPRESARIOEl nombramiento y la responsabilidad del auditor de cuentas. A propósito del Proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas ............................................................................................................................................... 8Guillermo José Velasco Fabra

SOCIEDADESAproximación a la categoría de «operaciones sobre activos esenciales», cuya decisión es compe-tencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC] .................................................................................. 24Luis Fernández del Pozo

CONTRATACION MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO Y TICSEl control de transparencia como «llave» del control de contenido de las cláusulas contractuales predispuestas ............................................................................................................................................................. 50Antonio Casado Navarro

PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIALPrincipales novedades sobre el modelo de utilidad en el Proyecto de Ley de Patentes ......................... 64Altea Asensi Merás

Resumen de actualidad (febrero 2015) ............................................................................................................... 72Pilar Montero, Iván Sempere, Vicente Gimeno, Pilar Íñiguez y Altea Asensi

MERCADO DE VALORESNaturaleza jurídica de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero ..................................... 82Consuelo Romero Sieira

BANCA Y SEGUROSReglamento Delegado (UE) 2015/2035 de la Comisión, de 10 de octubre de 2014, por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II).................................................................... 102Félix Benito Osma

4 Número 11 - Febrero 2015LA LEY mercantil

EDITORIAL

11 - Febrero

La unidad de mercado, el Código de Derecho mercantil (q.e.p.d.) y otras melancolías

I

Hace algo más de un año se aprobó la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, cuyo objeto era establecer las disposiciones necesarias para hacer efectivo el principio de unidad de mercado en el territorio nacional (art. 139 CE). En particular, la Ley persigue garantizar la integridad del orden económico y facilitar el aprovechamiento de economías de escala y alcance del mercado mediante el libre acceso, ejercicio y la expansión de las actividades económicas en todo el territorio nacional, garantizando su adecuada supervisión.

La unidad de mercado no debe ser sólo el resultado de un proceso de evolución histórica en el que vimos, por ejemplo, como desaparecían las aduanas interiores; ni un principio jurídico ideológico derivado de la propia unidad nacional; sino que, junto a todo lo anterior, es una exigencia de com-petitividad de nuestras empresas y, también, de la competitividad de nuestra economía frente a las foráneas, y por ello un empeño constante en cualquier agenda reformista que debe estar permanen-temente atenta a cuantas barreras surgen.

Porque todo período histórico de reformismo económico ha tenido que superar la resistencia de diferentes fuerzas con un denominador común. La apertura al libre mercado, la superación de ineficien-cias, la seguridad jurídica, etc han tenido siempre que superar la oposición de quienes se apropiaban naturalmente de las rentas de monopolio, privilegios, reservas de actividad, etc que eran eliminadas por las reformas. Obviamente quienes detentaban el derecho de apropiación de rentas derivadas de ineficacias económicas de origen legal lo hacían a costa del conjunto de la sociedad, y también a costa de quienes no podían desarrollar adecuadamente su fundamental derecho a emprender y conquistar.

II

Nuestro siglo XVIII, amargo en tantas cosas, supuso un proceso importantísimo de reformas eco-nómicas (no siempre culminadas) en nuestra agricultura, en la libertad de acceso a profesiones, su-presión de las mencionadas aduanas interiores, se invirtió en vías de comunicación, se declaró la li-bertad de precios y comercio para el trigo (sendas medidas buscando la unidad de mercado español), se liberalizó el comercio con Hispanoamérica y, en un mundo aún predigital y mecánico, la tasa de nacimientos alcanzó el 42%.

Editorial

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LA LEYmercantil

Número 11 - Febrero 2015 LA LEY mercantil

No procede en este momento, pero el siglo XVIII también nos enseña algunas curiosidades sobre cómo el textil catalán creció exponencialmente gracias a la unidad de mercado nacional, o como la siderurgia vasca creció gracias al cierre de mercados o aranceles a la importación de hierro y carbón.

Todas estas reformas, que sientan las bases de la unidad nacional del mercado, contaron sin em-bargo con una importantísima oposición de quienes obtenían privilegios económicos a costa de la sociedad y del mismo desarrollo económico nacional. El clero, la nobleza, los concejos, los gremios, las casas de contratación…se opusieron incluso de forma cruenta a cuanta reforma les expropiaba de sus ilegítimos privilegios.

III

La unidad de mercado ha tenido pues siempre sus enemigos. La situación de la cuestión, ahora, en esta segunda década de principios de siglo, no es diferente. O si. Aranda y sus coetáneos tuvieron que enfrentarse a las estructuras de poder económico y paraestatal que defendían sus privilegios y rentas, era el Estado (despótico e ilustrado) el que promovía el cambio. No sabemos si hoy no son estructuras del propio Estado los que detentan rentas y privilegios tales que se oponen a la reforma y la unidad de mercado.

Todo parece indicar que la Propuesta de Código Mercantil (PCM) elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación no se va a convertir en texto legislativo en España, al menos por el momento y quién sabe si por siempre. Con independencia de la opinión particular sobre las concretas soluciones legales por él propuestas, la noticia de este fracaso del Mi-nisterio de Justicia es mala.

La Propuesta de Código Mercantil no es ajena a la unidad de mercado. Ya se hacía mención expre-sa a esta unidad en la Orden de 7 de noviembre de 2006, por la que se encargó la sección segunda, de Derecho mercantil, de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil. El Ministro López Aguilar motivaba su orden en la seguridad jurídica y en la necesidad de modernización de todas las normas que afectan a la unidad de mercado. De forma coherente la propia exposición de motivos indicaba cómo el elemento identificador de la materia mercantil es el mercado: ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios y entablan relaciones jurídico privadas (PCM EM I-20199).

Una de las garantías de la unidad de mercado es la previsión constitucional de la competencia exclusiva, y sin perjuicios, del Estado sobre la legislación mercantil (art. 149.1.6.º CE), que contrasta con otras materias que en su dispersión geográfica no amenazan a esa unidad de mercado. Así, la PCM mediante la ambiciosa delimitación de la materia mercantil servía a ese principio de unidad, estableciendo para las operaciones mercantiles unas mismas reglas contractuales que rijan en todo el territorio del país.

IV

Efectivamente la PCM acoge una delimitación ambiciosa de lo que es mercantil, reduciendo el es-pacio propio de las normas comunes. Y sin embargo, no estamos seguros de que esa sea realmente una labor de la que la PCM sea causa y no el efecto de un proceso más hondo y prolongado en el tiempo. Pues la mercantilización del derecho patrimonial privado es una constante en nuestra sociedad, en to-dos los ordenamientos de nuestro entorno y también en los textos fruto del intento de contar con un

EDITORIAL

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LA LEYmercantil

Número 11 - Febrero 2015LA LEY mercantil

marco común de referencia en el derecho de contratos europeo. Y es que lo que hemos conocido como Derecho común, en cuanto común a todos los territorios y común a las ramas especiales del Derecho privado, está cambiando grandemente su propio ámbito. Y no es sólo por la negligencia de quienes en suelo patrio no han defendido la competencia exclusiva del Estado sobre las bases de las obligaciones contractuales, sino porque hoy el Derecho mercantil concebido como Derecho del mercado se extien-de a ámbitos que tradicionalmente le eran ajenos. Si se nos permite, la Comisión General de Codifica-ción ha pecado un tanto de timorata en la aplicación de sus propios principios

No procede escandalizarse por esta mercantilización que reduce al máximo la división del Derecho en razón de clase y extiende al común las soluciones que eran propias de las reglas entre comerciantes.

En efecto, las instituciones jurídicas han sufrido históricamente procesos de selección natural en razón de la economía, eficacia y eficiencia de sus soluciones. Por este motivo podemos ver, por ejemplo, y por salirnos del Derecho de contratos, como el usufructo ha sido el derecho real que se ha generalizado frente a otras soluciones que servían al mismo fin. Este fenómeno también nos per-mite explicar cómo en ordenamientos muy distantes, incluso sin relaciones comerciales entre ellos, aparecen instituciones «naturales» por ser las más eficientes para solventar un problema humano determinado. Las historias del mandato, de las sociedades, del transporte, del seguro….son prueba de ello. Pues de la misma forma las soluciones regulatorias para la llamada contratación B2B se ex-tienden y generalizan a ámbitos que sólo anacrónicamente seguimos llamando B2C. Ahora bien ese proceso, que ha sufrido el mercado y sólo mucho después el legislador, no invalida necesariamente que siga habiendo ámbitos diferenciados para las bases de las obligaciones y los contratos que plaga-dos de soluciones mercantiles (véanse las tres partes de los Principios de Derecho Contractual Euro-peo —LANDO/BEALE—) ya hoy son realmente el Derecho común; y para los desarrollos tipológicos contractuales hoy eminentemente mercantiles. No hay un préstamo civil y otro mercantil, hay un préstamo y ese es mercantil; de la misma forma que hay una compraventa, un suministro, hospedaje, una fianza, unos contratos de seguros, un aval, un mandato, unos contratos publicitarios, unos con-tratos turísticos, unos contratos de transporte, un depósito, etc.

Así pues, la PCM obedece estrictamente al ámbito de la legislación mercantil nominado en el art. 149.1.6.º CE e interpretado conforme a la realidad social de su tiempo y atendiendo al espíritu y finalidad de aquélla. Una legislación mercantil como la propia del mercado con vocación de unidad, al menos, española.

V

Y sin embargo el PCM no verá la luz como norma vigente. Consideramos que debemos en este punto abstraernos de las concretas soluciones que a las diversas instituciones el PCM proponía. Aho-ra es tiempo de preguntarse la causa por la que no verá la luz (presumiéndole al BOE una luminaria muchas veces inexistente). En efecto, el PCM primero sufrió la ablación de partes relevantes de su contenido (distribución, transporte, turismo…), con posterioridad los lotófagos del Consejo de Esta-do han concluido por fin su dictamen, pero en todo caso nada permite ya la esperanza en su aproba-ción parlamentaria.

Al igual que con el paquete reformista del siglo XVIII es legítimo preguntarse quién obtiene benefi-cios de la no aprobación del PCM. Y probablemente encontremos una misma respuesta que la alcanza-da hace tres siglos (clero y nobleza ya no son lo que eran): las corporaciones, concejos, los gremios…y, ésta es la novedad, también estructuras del propio Estado que en su lucha contra el PCM esconden el

Editorial

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LA LEYmercantil

Número 11 - Febrero 2015 LA LEY mercantil

mantenimiento de prerrogativas o competencias, rentas de la dispersión e irracionalidad de nuestra normativa privada. Y en esta lucha por prerrogativas y competencias se cuestiona la principal empresa en muchos años que ha supuesto la vertebración del derecho privado pro unidad de mercado.

No consideramos que esto deba ser valorado exclusivamente como el fracaso político del Ministerio de Justicia, sino como el triunfo de otras estructuras dogmáticas, ministeriales o geográficas que sacrifi-can la unidad del mercado y la racionalidad técnica a mantener el control legislativo sobre importantes ámbitos de nuestro mercado. Obviamente estas estructuras son jaleadas por aquellas corporaciones, concejos, etc que ven en la proximidad de su «regulador» una más cierta posibilidad de captura.

El PCM quedará como un texto de referencia. De hecho ya ha sido objeto de estudio en numero-sísimos trabajos doctrinales. Pero es difícil que esta ingente labor de la Sección presidida por el Dr. Alberto Bercovitz de la Comisión General de Codificación vuelva a contar de nuevo con la posibilidad de que una mayoría suficiente parlamentaria apruebe esta obra de la ilustración y el racionalismo.

VI

La unidad de mercado, que siempre consideramos una de la líneas de horizonte de la Unión Europea, no fenece porque el PCM no llegue a ser norma vigente. Pero sin duda pierde con ella una baza impor-tante, tanto por los textos prelegislativos preparados como por el pensamiento y la reflexión del que nació. Y sin embargo, debiera seguir siendo una preocupación constante no sólo de nuestras instancias políticas, conscientes que la Ley 20/2013 no es sino el punto de partida; sino también de los operadores económicos conscientes por su parte de los costes que suponen un sistema de regulación del mercado dispar e inarmónico. El estatuto jurídico de los operadores en el mercado, su responsabilidad, los ins-trumentos legales por los que se relacionan, las obligaciones derivadas de los mismos, la logística, la responsabilidad por daños contractual o no, la propia regulación del mercado y la competencia leal y suficiente en el mismo, los instrumentos de pago y crédito, la iliquidez y la insolvencia son fuente de incrementos de costes cada vez que el legislador o los legisladores (si atendemos a la realidad plurile-gislativa española) dudan. Costes de información, de vigilancia, de previsibilidad, impedimentos a las economías de escala y alcance, costes derivados de la captura del legislador ministerial o autonómi-co….deberían ser, frente a la objeción de unos y la pasividad de otros, motivación suficiente para que quienes han dado al traste al PCM hubieran reconsiderado su comportamiento.

Y ahora la labor sigue pendiente. Sigue pendiente pero empujada por el mismo viento de la reali-dad social de nuestro tiempo y el espíritu y finalidad de las normas. Una legislación mercantil, única en un mercado único, exige un tratamiento de las instituciones jurídicas del mercado, sus operadores y las relaciones entre éstos común en toda España. La labor quizás en algunos ámbitos será difícil pues a los intereses propios y contrapuestos a la unidad del mercado, presentes en todo momento histórico se sumará el lastre también histórico del silencio de nuestra doctrina y de nuestro legisla-dor estatal que han permitido los ataques a la unidad del mercado (en materia de cooperativas por ejemplo) para garantizar una cierta estabilidad política o, incluso, un cierto «postureo» doctrinal.

Juan Ignacio Peinado GraciaCatedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga

Antonio Roncero SánchezCatedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Castilla-La Mancha

Coordinadores de la Sección Empresa y Empresario

8 LA LEY mercantil

Resumen: El correcto funcionamiento de la auditoría en Es-paña se demuestra por las pocas sentencias del Tribunal Su-premo que hay sobre responsabilidad civil de los auditores de cuentas. La función del auditor genera seguridad jurídico-financiera en el mercado. Sin embargo, tras el crash financiero de 2008, se está exigiendo cada vez más responsabilidad civil contractual y extracontractual al auditor y, en breve, los juz-gados de lo mercantil empezarán a dictar las primeras senten-cias. Por último, se plantean propuestas de mejora legislativa para la profunda reforma de la auditoría prevista en España.

Palabras clave: Auditor de Cuentas - responsabilidad - refor-ma legislativa.

Abstract: The correct functioning of Auditors in Spain it is easily proven in that there are not much Sentences of our Supreme Court in this field. Auditors grant legal and financial stability in the financial market. Nevertheless, since the finan-cial crises of 2008, there are increased the cases of civil liabi-lity actions against auditors, so Spanish Courts will be coming out soon with new resolutions. Finally, this article pretends to give legislative solutions on the audit reforms that are about to come.

Keywords: Auditors - liability - legislative reform.

FICHA TÉCNICA

EMPRESA Y EMPRESARIO

El nombramiento y la responsabilidad del auditor de cuentas. A propósito del Proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas

Guillermo José Velasco FabraProfesor Agregado de Derecho Mercantil. CUNEF

11 - Febrero


I. INTRODUCCIÓN

El Consejo de Ministros aprobó el viernes 13 de febre-ro la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Auditoría de Cuentas que modifica de forma sustan-cial el régimen jurídico de la auditoría de cuentas en Es-

paña para adaptarse al Derecho Comunitario. El objetivo es aumentar la calidad de las auditorías para crear una mayor confianza en la información económica y finan-ciera. Está prevista su entrada en vigor el 17 de junio de 2016. Las cuentas anuales (balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado que refleje los cambios en el patri-monio neto del ejercicio, estado de flujos de efectivo y memoria) y, en su caso, el informe de gestión deberán ser revisados por el auditor de cuentas. Se exceptúa de esta obligación a las sociedades que durante dos ejer-cicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos, dos de los siguientes requisitos: a) que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros; b) que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros; c) que el número

SUMARIO

I. IntroducciónII. El nombramiento del auditor de cuentas III. La responsabilidad civil del auditor de

cuentasIV. Propuestas para la mejora legislativa del

auditor de cuentasV. Bibliografía

LA LEY mercantil 9

El nombramiento y la responsabilidad …LA LEYmercantil

medio de trabajadores durante el ejercicio no sea supe-rior a cincuenta. Las sociedades perderán esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias indicadas (art. 263 LSC; reformado por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, por la que des-aparece la clásica referencia al balance abreviado). Los nuevos límites se deben aplicar a todos los ejercicios a computar en el primero que se cierre con posterioridad al 29 de septiembre de 2013 (consulta núm. 1 BOICAC núm. 96). Sin embargo, aunque queden exceptuadas de esta obligación legal, la auditoría de cuentas se percibe cada vez más como beneficiosa para la sociedad, socios, acreedores y terceros (siempre ha sido así desde el origen de la auditoría moderna a mediados del siglo XIX en In-glaterra y Escocia1).

También serán revisadas las cuentas anuales: (i) Cuando, no estando obligada a someter sus cuentas a auditoría, lo solicite el cinco por ciento del capital social en un plazo de tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio social (art. 265.2 LSC). El porcentaje del cinco por ciento será del tres por ciento en las sociedades co-tizadas (art. 495.2 a) LSC, reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre). El bien jurídico protegido se encuentra en la protección de la minoría de socios2; (ii) cuando lo decida la autoridad judicial, a instancia de quien acredite interés legítimo (art. 40.1 CCom).

II. EL NOMBRAMIENTO DEL AUDITOR DE CUENTAS

1. El nombramiento por la junta general

Cualquier clase de junta (ordinaria, extraordinaria y universal) tiene competencia para nombrar al auditor. En primer lugar, porque no hay distinción legal entre juntas y, en segundo lugar, porque la Ley establece que el au-ditor será nombrado por la junta general antes de que finalice el ejercicio a auditar, por lo que se deduce que no debe ser necesariamente la junta ordinaria, que se celebra dentro de los seis primeros meses del ejercicio (art. 164 LSC). La junta que designe al auditor debe cum-plir los requisitos legales y estatutarios exigidos sobre convocatoria, constitución y celebración. El acuerdo de nombramiento es válido si consta en el orden del día; en caso contrario, será nulo (RDGRN 19 de mayo de 2000). A pesar de la importancia que tiene el auditor para la so-ciedad, no se exige acuerdo unánime/consentimiento de todos los socios en el nombramiento [el consentimiento de todos los socios se exige en muy pocas ocasiones en la LSC, por ejemplo, cuando el aumento de capital haya de realizarse elevando el valor nominal de las participa-ciones o acciones, salvo que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas (art. 296.2), en el caso de

incorporación, modificación o supresión en los estatutos sociales de causas de separación o exclusión (arts. 347.2 y 351) o en cuanto al contenido del derecho a la cuota resultante de la liquidación, los socios tienen derecho a percibirla en dinero, salvo acuerdo unánime de los socios (art. 393.1); en la sociedad civil, cada socio puede por sí solo asociarse un tercero en su parte, pero el asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios, aunque sea administrador (art. 1696 CC)]. El Proyecto de Ley elimina las barreras al ejercicio de la actividad de auditoría mediante la prohibición de las cláusulas limitativas impuestas a la auditada por las que se restringe la capacidad de selección del auditor. Para los auditores de entidades de interés público se habilita el desarrollo de requisitos relacionados con la estructura organizativa y la dimensión que deben cumplir los audi-tores de cuentas o las sociedades de auditoría de este tipo de entidades, y se regula un proceso de licitación pública, periódica y obligatoria para la selección de audi-tores, en la que no pueden incluirse criterios discrimina-torios ni prohibir su participación a auditores de menor facturación.

La sociedad puede voluntariamente someter sus cuentas a auditoría por decisión de los administradores, por acuerdo de la junta general (RSDGRN 6 de mayo de1991 y 20 de junio de 1998) o cuando lo establezcan los estatutos. En todo caso, se someterán siempre a las normas establecidas para efectuar la auditoría (STS 18 de septiembre de 2003).

La junta general que nombre al auditor debe celebrar-se antes de que finalice el ejercicio a auditar. Si el ejercicio hubiera transcurrido, el acuerdo de la junta general sería nulo (art. 350 RRM y consulta núm. 4 BOICAC núm. 4). Corresponderá entonces al registrador mercantil o juez de lo mercantil, salvo que sea una sociedad no obligada a la verificación de cuentas (RSDGRN 15 de septiembre de 2000 y 27 de noviembre de 2000). La nulidad del acuerdo de la junta afectará únicamente a la auditoría a realizar de las cuentas de ese ejercicio finalizado y no se extenderá a los ejercicios sucesivos. Por tanto, la Ley establece un límite máximo para la adopción del acuer-do, no para su ejecución o inscripción que puede finalizar comenzado el siguiente ejercicio3. El nombramiento del auditor antes del comienzo del primer ejercicio a auditar es válido.

El contenido legal mínimo del acuerdo debe recoger la identificación del auditor o auditores y el plazo del ejercicio de sus funciones. El auditor puede ser perso-na física o jurídica. En el primer caso, es obligatorio el nombramiento de suplentes en idéntico número al de titulares con independencia del tipo de nombramiento (por la junta, el registrador o el juez)4; en el segundo, es

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EMPRESA Y EMPRESARIOLA LEYmercantil

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potestativo. En el caso de personas físicas, los suplentes sólo intervendrán si el titular, que hubiera aceptado el cargo con anterioridad, hubiera cesado (no son titulares alternativos si el titular no acepta ab initio su designa-ción)5. En este caso, no sería necesario un nuevo nom-bramiento por la junta general; sólo la aceptación del suplente e inscripción como auditor para convertirse en titular6. Por último, sólo el auditor inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (ROAC) en la situación de «ejerciente» puede ejercer la actividad de auditoría, y para la aceptación del nombramiento, tanto titular como suplente, deben encontrarse en esa situación en dicho Registro (consulta núm. 1 BOICAC núm. 81).

La posibilidad de nombrar varios auditores no debe confundirse con la designación de suplentes. En ese caso, actuarán conjuntamente y emitirán un informe único. Se entiende que todos los auditores tienen la condición de auditores principales (Norma Técnica de Auditoría sobre Relación entre Auditores, de 27 de junio de 2011).

La persona que sea auditor debe ser un profesional que reúna los requisitos establecidos en la Ley de Audi-toría de Cuentas y estar inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Au-ditoría de Cuentas (ICAC). Una verificación realizada por un auditor no inscrito no tendrá la consideración legal de auditoría ni de verificación de las cuentas anuales7. Ade-más, sólo el auditor inscrito como ejerciente podrá desa-rrollar la actividad de auditoría de cuentas (SAP Madrid 5 de febrero de 2008). El auditor debe ser independiente en el ejercicio de sus funciones y debe abstenerse si su independencia puede verse comprometida (arts. 12 y ss. LAC)8. El Proyecto de Ley refuerza la independencia del auditor. Se recogen hasta once servicios incompatibles que el auditor no puede prestar a la auditada que sea entidad de interés público, su matriz y sus dependien-tes (por ejemplo, los servicios de contabilidad, auditoría interna, abogacía, diseño de procedimientos de control interno o gestión de riesgos relacionados con la infor-mación financiera). La aprobación de las cuentas anuales puede ser declarada nula si el auditor pierde la condi-ción de independiente por prestar servicios a la sociedad. Existe incompatibilidad del auditor si desempeña el car-go de secretario no consejero y de letrado asesor de la sociedad auditada, por la vinculación constante, directa y remunerada con dicha sociedad (SSTS 18 de septiembre de 2003, 22 de marzo y 4 de octubre de 2005 y consulta núm. 1 BOICAC núm. 2); inexistencia de independencia del auditor que es a la vez asesor fiscal (SAP Badajoz 29 de julio de 2003) o si la mujer del auditor es empleada de la empresa auditada y responsable de su contabilidad (SJC Contencioso-Administrativo 28 de septiembre de 2000). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha

pronunciado sobre la prohibición de colaboración inte-grada entre abogados y auditores, salvo en supuestos autorizados por la ley, en el Caso J.C.J. Wouters y otros vs. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten (STJCE 19 de febrero de 2002). Los trabajos de valoración de acciones o participaciones sociales de una sociedad son incompatibles con la realización de la auditoría de las cuentas anuales de esa misma sociedad (consulta núm. 4 BOICAC núm. 89).

El nombramiento debe efectuarse por un tiempo ini-cial determinado que no podrá ser inferior a tres ni supe-rior a nueve años, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar (arts. 19 LAC y 264.1 LSC). Se presume que el ejercicio social tiene carácter anual por la literalidad de la expresión «cuentas anuales» en los textos legales y por el art. 26 de la Ley de Sociedades de Capital. Es posible la duración de ejercicios sociales inferiores al año, pero en ningún caso superior; por año debe entenderse ejercicio contable a auditar (art. 125 RRM; consulta núm. 6 BOICAC núm. 12 y consulta núm. 3 BOICAC núm. 30)9. El plazo mínimo de nombramiento de tres años no se aplica a los auditores nombrados vo-luntariamente.

Se establece que el período de duración del cargo debe contarse desde la fecha en que se inició el primer ejercicio a auditar. Sin embargo, no implica que el nom-bramiento del auditor pierda su vigor el último día del último ejercicio a auditar, porque en este caso resultaría que el auditor no podría cumplir su cometido respecto de las cuentas del último de los ejercicios incluidos en su nombramiento (los administradores deben elaborar las cuentas en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio respectivo, art. 253.1 LSC). El criterio sobre el cómputo del art. 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital sola-mente trata de fijar el límite temporal máximo dentro del cual deben estar incluidas las fechas de referencia de todas las cuentas que podrán ser verificadas por el audi-tor nombrado, de forma que cualquier otro documento contable referido a fecha posterior a ese límite temporal no podrá ser verificado al amparo de ese nombramiento. Por último, cada nombramiento de auditor está vigente hasta el momento en que se agota su cometido, es de-cir, hasta que se verifican las cuentas del último de los ejercicios incluidos en el nombramiento (RDGRN 25 de octubre de 1993).

Transcurrido el período inicial de nombramiento, el auditor podrá ser reelegido tácitamente por períodos máximos de tres años, es decir, tres ejercicios contables a auditar (arts. 19 LAC y 264.1 LSC; STS 30 de abril de 2013 Fundamento de Derecho Noveno)10; pueden repe-tirse las reelecciones sucesivamente un número indeter-minado de veces (la RDGRN 14 de noviembre de 1997



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hace referencia a un año porque la reelección por tres años se introdujo con la Ley 16/2007, de 4 de julio). En el mismo sentido se manifiesta el Instituto de Contabili-dad y Auditoría de Cuentas al afirmar que no es posible realizar una interpretación extensiva del término período inicial como período inicial máximo, por lo que una vez terminado el período inicial pactado la reelección debe ser por tres años (consulta núm. 1 BOICAC núm. 32 y consulta núm. 5 BOICAC núm. 35; sobre el régimen de acceso a los papeles de trabajo del auditor predecesor por parte del auditor sucesor en supuestos de cambio de auditores, consulta núm. 1 BOICAC núm. 93). Por últi-mo, se establece la rotación del auditor una vez transcu-rridos siete años desde el contrato inicial en el caso de entidades de interés público o sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea superior a cincuenta mi-llones de euros (art. 19.2 LAC; entidades de interés públi-co son, por ejemplo, entidades de crédito o sociedades cotizadas en mercados secundarios oficiales, art. 2.5 LAC y, además, el Reglamento (UE) núm. 537/2014 del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público). El Proyecto de Ley es-tablece que en el caso de entidades de interés público no podrá ser inferior a tres años, no pudiendo exceder el período total de contratación, incluidas las prórrogas, de la duración máxima de diez años. Sin embargo, finali-zado este período máximo, podrá prorrogarse adicional-mente hasta un máximo de cuatro años, siempre que se haya contratado de forma simultánea al mismo auditor o sociedad de auditoría junto a otro u otros auditores o sociedades de auditoría para actuar conjuntamente en este período adicional. Por último, en el caso de grupo de sociedades, la junta general de la sociedad dominante designará a los auditores que deberán verificar las cuen-tas y el informe de gestión del grupo (art. 42.5 CCom).

El auditor no puede ser revocado por la junta gene-ral antes de que finalice el período a auditar, salvo que exista justa causa (consulta núm. 2 BOICAC núm. 89; la existencia de justa causa también es causa de separación del cargo de administrador concursal, art. 37.1 LC). Es impensable la revocación por los administradores11. La finalidad es evitar el fenómeno del «auditor shopping» o «opinion shopping»12. Los administradores pueden verse tentados por los fenómenos del «cooking the books» o «creative accounting» y buscar a auditores poco inde-pendientes13. La revocación del auditor constituye una salvedad al carácter duradero del que se ha pretendido dotar a este cargo. La competencia de la junta general para la revocación del auditor se extiende también al nombrado por el registrador o juez. No es admisible para el auditor la revocabilidad ad nutum —sin justificación alguna— que se reconoce respecto de los administrado-

res (art. 223 LSC). El concepto jurídico de justa causa es genérico e indeterminado. Las divergencias de opinio-nes sobre tratamientos contables o procedimientos de auditoría no son justa causa (art. 19 LAC). En Derecho español existen pocos ejemplos de justa causa que con-figuren un poder extintivo (por ejemplo, la revocación de la donación, art. 644 CC). No existe un listado completo y cerrado de justas causas, aunque como causas funda-mentadoras de la revocación están las bajas en el Regis-tro Oficial por alguna de las causas legalmente previstas en el art. 11 de la citada Ley14. El incumplimiento de las obligaciones del auditor debe recaer sobre la obligación principal y no sobre las accesorias, debe ser real y grave y no un mero retraso no esencial o cumplimiento defec-tuoso o con defectos relativos a aspectos no principales de la obligación.

La revocación es un acto de rescisión unilateral que produce la resolución efectiva del contrato y el cese del auditor en sus funciones. El registrador debe inscribir la revocación del auditor en su cargo por la junta general si la sociedad alega justa causa y, si el auditor conside-ra que su revocación es injustificada, debe acudir a los tribunales, que son quienes decidirán si concurrió justa causa y, en su caso, las consecuencias de la actuación de la sociedad (RDGRN 6 de febrero de 1996). Si éstos no apreciaran justa causa, la sociedad estaría obligada a re-establecer el contrato en los términos del art. 1124 del Código Civil, aunque lo normal —quebrada la relación de confianza— es que se opte por la indemnización15. Por último, el Proyecto de Ley establece que en el caso de sociedades de interés público, cuando concurra justa causa, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento o más de los derechos de voto o del capital, la Comisión de Auditoría o el ICAC pueden solicitar al juez la revocación del auditor/es o la sociedad/es de auditoría designados por la junta general o por el Registro Mercan-til y el nombramiento de otro/s.

El auditor podrá desistir del contrato por causas de fuerza mayor como la imposibilidad física de cumpli-miento (enfermedad prolongada, incapacidad, falleci-miento, concurso de la sociedad de auditoría, etc.), los derivados de la necesidad de atender el cumplimiento de deberes constitucionales derivados de cargos públi-cos (art. 23.2 CE) o por incompatibilidad sobrevenida que no haya sido provocada por él para desistir del con-trato porque en ese caso incurrirá en responsabilidad (consulta núm. 2 BOICAC núm. 48)16. En ningún caso, el auditor tendrá un derecho de renuncia por razones de conveniencia personal y evitar así dificultades y proble-mas con la sociedad17. Sólo podrá renunciar a continuar con el contrato de auditoría (así como a la emisión del informe), además de por la existencia de justa causa, por



amenazas que pudieran comprometer de forma grave la independencia u objetividad del auditor, o por la impo-sibilidad absoluta de realizar el trabajo encomendado al auditor o sociedad de auditoría por circunstancias no im-putables a éstos (art. 3.2 LAC).

2. El nombramiento por el registrador mercantil

Si la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, estando obli-gada a ello, o las personas nombradas no aceptaran el cargo o no pudieran cumplir sus funciones, los adminis-tradores o cualquier socio podrán solicitar del registra-dor del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoría.

El presupuesto de hecho necesario para el nombra-miento por el registrador se circunscribe a tres motivos: En primer lugar, la finalización del plazo para nombrar auditor por la junta general, es decir, ha terminado el ejercicio a auditar sin nombramiento de auditor por la junta; para observar si el acuerdo de designación de audi-tores se ha producido una vez finalizado el ejercicio social o no, lo esencial es la fecha de adopción del acuerdo en la junta y no la que conste en el documento que exterioriza la adopción del mismo. Sin embargo, cuando la sociedad no esté obligada a auditoría, la junta general podrá nom-brar auditor fuera de plazo (RDGRN 27 de noviembre de 2000); en segundo lugar, la falta de aceptación de los au-ditores; en tercer lugar, el incumplimiento de sus corres-pondientes funciones por causas justificadas (art. 350 b) RRM; e, incluso, por causas no justificadas18.

El registrador competente para realizar el nombra-miento es el de la circunscripción territorial donde es-tatutariamente se encuentre establecido el domicilio social. Las personas legitimadas para solicitar el nom-bramiento de auditor al registrador son los administra-dores (incluido el administrador único, aunque la Ley y Reglamento utilicen el término administrador en plural) y cualquier socio. Por tanto, el registrador actuará a ins-tancia de parte y no podrá hacerlo de oficio. El procedi-miento de nombramiento está regulado en el Reglamen-to del Registro Mercantil (arts. 350 y ss.). Por último, la auditoría a realizar por el auditor de cuentas nombrado por el registrador se limitará a las cuentas anuales e in-forme de gestión correspondientes al último ejercicio (art. 360 RRM).

En las sociedades no obligadas a someter sus cuentas anuales a verificación, el socio o socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social pueden solicitar del registrador correspondiente al domicilio so-cial que nombre un auditor de cuentas (art. 265.2 LSC)19. El presupuesto esencial para el ejercicio de este derecho

es que la sociedad no esté obligada a auditar las cuen-tas anuales, es decir, que tenga la facultad de formular balance abreviado. Si puede hacerlo, la sociedad queda excluida de la obligación de someter sus cuentas a veri-ficación, haya hecho o no uso del privilegio de redacción de dicho balance.

El interés que persigue la Ley no es el de que se nom-bre un auditor a instancia de determinado socio o socios, sino el de que la sociedad someta sus cuentas a verifica-ción por un profesional independiente para proteger el interés de la minoría en conocer la situación real de la sociedad (aunque también beneficiará a todos los intere-sados que se encuentran relacionados con la sociedad).

El derecho de información y conocimiento del socio sobre la contabilidad social es independiente del derecho a exigir el nombramiento de un auditor que verifique las cuentas anuales (RDGRN 4 de septiembre de 1996). Por tanto, aunque complementarios, son distintos por su fi-nalidad y requisitos (RDGRN 9 de marzo de 2006). Éste es un derecho necesario y excluido de la libre disponi-bilidad de las partes (RDGRN 4 de enero de 2006). No es admisible el pacto estatutario que atribuya al admi-nistrador la competencia para nombrar auditor, el que exija la expresión de la causa de la solicitud, el que exija que las cuentas no estén aprobadas o el que imponga el gasto de la auditoría al solicitante (RDGRN 1.12.2003).

Es imposible examinar las razones o motivaciones que llevan a requerir el nombramiento de auditor por-que, aunque en nuestro ordenamiento jurídico el ejer-cicio de cualquier derecho está condicionado a su utili-zación con buena fe y no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, las determinaciones internas de la voluntad no pueden examinarse en el pro-cedimiento, no sólo porque las intenciones maliciosas no pueden presumirse nunca, sino porque, además, siempre queda a la sociedad la responsabilidad extracontractual para obtener la posible reparación de los perjuicios cau-sados (art. 1902 CC, RDGRN 10 de octubre de 2003)20.

Los requisitos para el ejercicio de este derecho son que el solicitante o solicitantes sean titulares de, al me-nos, el cinco por ciento del capital social y que se formule la solicitud dentro de los tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social.

Los estatutos pueden disminuir el porcentaje del cin-co por ciento exigido, pero nunca aumentarlo21. La titu-laridad del capital mínimo exigido puede ser de un solo socio o de varios, a pesar de que el texto legal utilice el término en plural.

Normalmente el pacto será verbal con el compromi-so de agrupar participaciones, aunque nada impide a los



socios firmar un pacto escrito para regular la agrupación de participaciones y las condiciones del ejercicio del de-recho22.

El porcentaje debe tenerse en el momento de presen-tar la solicitud ante el Registro Mercantil del domicilio social con independencia de la participación que tuviera durante el ejercicio objeto de revisión e incluso de que no fueran socios (RDGRN 17 de abril de 2002). El Regis-tro Mercantil competente se determina atendiendo al domicilio de la sociedad en el momento de la petición (RDGRN 17 de octubre de 2005). El requisito del cinco por ciento debe cumplirse en el momento de la solicitud y, en el caso de que el solicitante se desprenda volunta-riamente de este porcentaje necesario para mantener su proporción en el capital, debería suspenderse la tramita-ción en tanto que el nuevo adquirente no comunique su intención de continuar. Por tanto, acreditada la transmi-sión voluntaria de participaciones por el solicitante y ha-biendo desistido el adquirente de continuar el expedien-te, éste debe concluirse (RDGRN 8 de abril de 2005). No ocurre lo mismo si, constatada la tenencia del adecuado número de participaciones en el momento de incoarse el procedimiento, el interesado mantiene la misma cifra durante toda la tramitación, resultando, sin embargo, menor su participación porcentual en el capital por no haber concurrido a una ampliación de éste reflejada en el Registro Mercantil presentada tiempo después de que se haya promovido el nombramiento del auditor.

La solicitud debe presentarse dentro de los tres me-ses a contar desde el cierre del ejercicio (plazo de cadu-cidad). Por tanto, no puede hacerse esta solicitud para un ejercicio antes de su cierre. El fin del ejercicio social (cierre material) determina el dies a quo del cómputo del plazo de los tres meses, con independencia de la fecha en que se formulen las cuentas (cierre formal) o la circuns-tancia fáctica de que los administradores lo hayan cerra-do formalmente. Por ejemplo, si el cierre del ejercicio es el 31 de diciembre, el plazo de los tres meses concluye a las 24 horas del día 31 de marzo del año siguiente y, en caso de ser inhábil ese día, se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente. Debe entenderse presentada dentro del plazo la solicitud remitida por correo certificado el 30 de marzo y recibida el 5 de abril en el Registro Mer-cantil (RDGRN 2 de enero de 2003). Los estatutos no pueden ampliar el plazo de los tres meses23.

La solicitud por la minoría no procede cuando la so-ciedad esté obligada a someter sus cuentas a auditoría o cuando la sociedad verifica de forma voluntaria sus cuentas anuales, siempre que no decida hacerlo con posterioridad a la solicitud de auditor por la minoría. Se considera innecesario y económicamente injustificado proceder al nombramiento de un auditor cuando la so-

ciedad ofrece, para ese mismo ejercicio, un informe rea-lizado por un profesional habilitado a tal efecto, puesto que, con independencia del origen de su nombramiento, su labor ha de ser independiente e imparcial y ajustada a la legislación sobre auditoría de cuentas (RDGRN 4 de abril de 1991).

El nombramiento del auditor por la sociedad puede enervar la petición del socio minoritario si se ha efec-tuado con anterioridad a la presentación de la instancia pidiendo el auditor al Registro y si se ha garantizado al socio minoritario la existencia de dicha auditoría, garan-tía que puede procurársele a través de la inscripción en el Registro Mercantil, por haberse puesto a disposición del socio el informe de auditoría correspondiente o por la incorporación del citado informe al propio expediente de nombramiento registral (RDGRN 9 de enero de 1995 y SAP Madrid 31 de octubre de 2013).

Desde el momento en que se realiza la solicitud de la minoría, no deben ya los administradores designar otro auditor y, menos aún, pretender que el informe de este último prevalezca sobre el de aquél (RDGRN 31 de marzo de 1993).

La auditoría se realizará sobre el último ejercicio (arts. 265.2 LSC y 360 RRM) y los gastos correrán a car-go de la sociedad. No puede prosperar la alegación de la sociedad relativa al quebranto económico que ocasio-naría la designación de auditor por el registrador porque la Ley establece expresamente que se realizará, en cual-quier caso, con cargo a la sociedad (RDGRN 12 de mayo de2005). Es una opción de política legislativa porque otras leyes que regulan el derecho de la minoría a solici-tar la auditoría trasladan el coste de la misma a los solici-tantes, excepto cuando resulten vicios o irregularidades esenciales en la contabilidad comprobada. Esta medida tiene como finalidad disuadir a los socios de promover auditorías innecesarias, condicionando su solicitud a que existan sospechas fundadas en torno a posibles irregula-ridades en la contabilidad social (por ejemplo, art. 78.2 LCoop Castilla y León). Nos parece correcto que en los casos de exclusión, la sociedad pueda deducir de la canti-dad a reembolsar al socio excluido lo que resulte de apli-car a la retribución/honorarios pagados al auditor que ha valorado las acciones/participaciones —que es distinto al de la sociedad— el porcentaje que dicho socio tuviera en el capital social (art. 355 LSC).

El derecho del art. 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital puede ejercitarse aunque las cuentas no hayan sido formuladas (RDGRN 21 de octubre de 2003), ya ha-yan sido aprobadas por la junta general (RDGRN 28 de noviembre de 2003), en el caso de inexistencia de la do-cumentación contable por robo de la misma (RDGRN 14



de mayo de2002) o aunque un socio minoritario ya haya solicitado y obtenido uno o varios años el nombramien-to de auditor por parte del registrador mercantil porque podrá seguir solicitándolo y obteniéndolo en años suce-sivos (RDGRN 29 de marzo de 2006).

La causa de la petición en las sociedades no obliga-das a verificación contable es siempre y típicamente la misma, esto es, la inexistencia de auditoría. Por tanto, no es necesaria expresarla (RSDGRN 8 y 29 de marzo de 2006). El registrador no está automáticamente obligado a proceder a la designación de auditor, porque debe re-solver sobre el fondo de la petición, especialmente cuan-do la sociedad se opone a la misma. La oposición sólo puede fundarse en la improcedencia del nombramiento o la falta de legitimación del solicitante (art. 354.2 RRM).

El depósito de las cuentas anuales de la sociedad en el Registro Mercantil exige presentar un ejemplar del in-forme de auditoría cuando aquélla esté obligada a verifi-cación contable o cuando se hubiera nombrado auditor a solicitud de la minoría (art. 366 de enero de 5 RRM y RSDGRN 19 de febrero de 2004, 16 de mayo de2007, 10 de julio de 2007, 8 de noviembre de 2007 y 26 de junio de 2009).

Por último, el derecho del art. 265.2 de la Ley de So-ciedades de Capital puede ejercitarse si la sociedad se encuentra en situación de inactividad transitoria porque la sociedad subsiste en el tráfico y conserva su persona-lidad jurídica (RSDGRN 8 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006).

3. El nombramiento judicial

Cuando concurra justa causa, los administradores (o administrador aunque el art. 266 LSC utilice el plural24) y socios podrán solicitar al juez de lo mercantil del domi-cilio social la revocación del designado por la junta gene-ral o por el registrador mercantil y el nombramiento de otro. Si la sociedad está obligada a auditar corresponde-rá a cualquier socio y si no lo está a los socios que repre-senten, al menos, el cinco por ciento del capital social.

Los presupuestos para la revocación y nombramiento judiciales son: a) que la sociedad tenga un auditor nom-brado por la junta o el registrador; b) que el mismo hubie-ra aceptado el nombramiento y esté obligado al cumpli-miento de sus funciones; c) que los legitimados aprecien la existencia de justa causa para la revocación (el juez actúa a instancia de parte). En cuanto a la existencia y supuestos de justa causa nos remitimos a lo explicado en el caso de revocación por la junta general (art. 264.3 LSC); d) que el juez la aprecie y nombre un nuevo auditor. La solicitud tiene una doble vertiente: la revocación y el

nombramiento simultáneo de otro auditor. En la solici-tud puede indicarse el nombre o perfil del nuevo auditor, aunque el juez no se verá vinculado por esta propuesta. Por tanto, el título del art. 266 de la Ley de Sociedades de Capital «Nombramiento judicial» es incompleto porque debería ser «Revocación y nombramiento judicial».

En el caso de revocación de auditor nombrado por la junta general, el nuevo designado por el juez podrá se-guir como máximo hasta que concluya el mandato del anterior25. En el supuesto de que hubiera sido nombrado por el registrador mercantil, se limitará a la verificación de las cuentas anuales e informe de gestión del último ejercicio. Una vez transcurrido el plazo, la competencia para la designación de auditor volverá a su titular natu-ral, es decir, a la junta general.

El Código de Comercio establece que todo empre-sario está obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa, cuando así lo acuerde el juzgado competente, si éste acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo (art. 40 CCom). Es un ar-tículo de poca aplicación práctica que se encuadra siste-máticamente en el estatuto general del empresario. En definitiva, es una norma complementaria de las dispo-siciones de la Ley de Sociedades de Capital (antes LSA) en lo relativo al nombramiento judicial (STS 9 de mayo de200826).

El concepto de interés legítimo excluye el interés general y difuso del público (por ejemplo, tienen interés legítimo los acreedores sociales o los trabajadores). Sin embargo, no todo interés legítimo conduce por sí mis-mo a la petición fundada, sino que aquél deberá unirse a hechos de orden fáctico que fundamenten la solicitud (ASAP Córdoba 14 de julio de 2007 y Barcelona 2 de sep-tiembre de 2009)27.

El juzgado exigirá al peticionario caución para res-ponder del pago de las costas procesales y de los gastos de auditoría porque serán a su cargo cuando no existan vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anali-zadas. Si de la auditoría se desprenden irregularidades esenciales, es decir, salvedades significativas, corres-ponderá su abono a la sociedad; además, corresponderá siempre en caso de informe desfavorable o se deniegue opinión28. La finalidad es disuadir a los socios de solici-tar auditorías innecesarias que supongan un gasto para la sociedad auditada. Además, podrá solicitarse en cual-quier momento (incluso aprobadas las cuentas anuales por la junta general) y para los últimos seis años porque es el límite temporal de conservación de la documenta-ción contable (art. 30.1 CCom)29. El Código de Comercio no obliga a la destrucción de esta documentación des-pués de seis años, sólo preceptúa que están obligados



los empresarios a conservarla durante ese plazo (STS 14.12.1998). Esta norma de conservación se limita a es-tablecer un período mínimo de tiempo de conservación de los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de la actividad del empresario en atención a intereses de carácter general (acreedores, trabajado-res, Hacienda Pública, etc.). Sin embargo, no le releva de la carga de conservar la documentación relativa al na-cimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que a tenor de la prescripción pueda resultar-le conveniente promover el ejercicio de los primeros o exigido el cumplimiento de las segundas (STS 14 de no-viembre de 2001).

III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL AUDITOR DE CUENTAS

1. La responsabilidad contractual

La responsabilidad del auditor frente a la sociedad es contractual con independencia de la forma en que se hu-biera producido la designación del auditor.

La Ley de Sociedades de Capital no asimila el régimen de responsabilidad del auditor al de los administradores (art. 271 LSC). Simplemente hace una remisión concreta y limitada a la legitimación activa para exigir responsa-bilidad por los daños y perjuicios causados a la sociedad (arts. 238, 239 y 240 LSC) y, por tanto, excluye una re-misión al art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital (STS 27 de mayo de2009)30.

La legitimación para exigir responsabilidad corres-ponde, en primer lugar, a la sociedad y, subsidiariamente, a los socios y acreedores (cualquiera que sea el importe de sus créditos). Éstos están legitimados en último lugar porque se requiere que ni la sociedad ni los socios hayan ejercitado la correspondiente acción31.

El auditor y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios causados por el incumplimien-to de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil. La reforma de la Ley de Auditoría de 2010 introdujo una importante novedad que consiste en que la responsabilidad civil sea limitada (Recomendación de la Comisión Europea sobre la limitación de la responsabi-lidad civil de los auditores legales y las sociedades de au-ditoría, de 5 de junio de 2008)32. Será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actua-ción profesional, y en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por un tercero. Cuando la auditoría se realice por un auditor en nombre de una sociedad de au-

ditoría, responderán solidariamente, tanto el auditor que ha firmado el informe como la sociedad (art. 22.3 LAC).

Si la verificación es realizada conjuntamente por va-rios auditores se emite un único informe que será firma-do por todos ellos, por lo que la responsabilidad de los firmantes es solidaria (Norma Técnica de Auditoría, de 27 de junio de 2011). Si los criterios profesionales no fue-ran coincidentes debe quedar reflejado en el informe de auditoría para delimitar el grado de responsabilidad que asume cada uno de ellos.

La Ley de Auditoría de Cuentas impone al auditor y sociedades de auditoría la prestación de una fianza pro-porcional a su volumen de negocio (arts. 23 LAC y 55 RAC).

Los presupuestos de la responsabilidad son:

a) Una acción u omisión que constituya un incum-plimiento de sus obligaciones legales o contrac-tuales. El auditor responde de los daños que sean consecuencia de la previa infracción normativa o contractual. El incumplimiento puede ser total o parcial. En el primer caso, incumbe al plazo legal o convencional de entrega porque pasado éste no se ha emitido el informe. La falta de realización de la auditoría en uno de los ejercicios es incum-plimiento total y no habrá que esperar a que ter-mine el período de años para el que fue designa-do el auditor. En el segundo caso, puede ser por retraso imputable al auditor, aunque la sociedad opta normalmente por aceptar el informe retra-sado para evitar daños mayores, o porque sea defectuoso33. No se considera retraso imputable al auditor si aquél es consecuencia de la falta de colaboración diligente de los administradores o si como consecuencia del informe, los administra-dores se vieran obligados a alterar las cuentas, el auditor ampliara su informe e incorporara los cambios producidos (art. 270.2 LSC). El incum-plimiento será defectuoso si no ha realizado el informe conforme a la legislación aplicable y las Normas Técnicas de Auditoría, porque no las haya aplicado o lo haya hecho de forma incorrecta. Los defectos extrínsecos pueden subsanarse sin que se produzcan mayores consecuencias (por ejem-plo, la dirección o los datos registrales del audi-tor).

El auditor queda exento de responsabilidad en caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva del perjudicado e intervención de tercero34. La apro-bación de las cuentas anuales por la junta general



no es causa de exoneración de la responsabilidad del auditor35.

Por último, a la hora de analizar la conducta del auditor, han de tenerse en cuenta la actividad desarrollada, aquello que aconsejan realizar las normas y el resultado razonable que espera con-seguirse con la aplicación de las mismas.

b) Un daño o perjuicio para la sociedad o tercero sea persona física o jurídica (por ejemplo, los gastos derivados de la convocatoria y celebración de la junta en el caso de retraso de la misma). Sólo existe obligación de indemnizar si se produce un daño o perjuicio patrimoniales o morales. Este último debe ser evaluable económicamente. El daño moral a una persona jurídica también es re-sarcible. Por último, la indemnización comprende el daño emergente y lucro cesante. La prueba del daño corresponde a la sociedad auditada.

c) La relación de causalidad entre el acto u omisión del auditor y el daño, es decir, el acto u omisión del auditor debe ser la causa o una de las causas de la producción del resultado dañoso patrimo-nial o moral sufrido por la sociedad (SSTS 5 de marzo de 2009, 15.12.2010, 7 de junio de 2012 y 3 de octubre de 201236). Por tanto, hay que par-tir de la singularidad de cada caso y del complejo juego combinado de cuantos factores puedan li-gar la ilicitud de la conducta con el resultado pro-ducido.

2. La responsabilidad extracontractual

El auditor emite un informe con efectos para ter-ceros que implica una cierta garantía del contenido de la corrección de las cuentas anuales y va más allá de la protección de los intereses de la sociedad auditada, asu-miendo una función informativa del estado de la socie-dad de cara a los socios, acreedores y al mercado37.

El auditor y sociedades de auditoría responden fren-te a terceros por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil (arts. 22 LAC y 1902 CC). Se-gún la jurisprudencia (supuestos de responsabilidad ex-tracontractual del auditor) no cabe hacer responsable al auditor por no detectar todos los errores o fraudes que puedan cometer los administradores, directivos o personal de la entidad auditada, sino sólo aquéllos que con una correcta ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto. La diligencia y la pericia del auditor son una regla de determinación de la exactitud del cumplimiento de la prestación por él debida y, a la

vez, un criterio de imputación subjetiva de responsabili-dad (STS 9 de octubre de 2008)38. Por último, establece que la infracción de las reglas de la lex artis por parte de los auditores, aunque no fuera la causa principal de la crisis económica de la sociedad auditada y, por tanto, del incumplimiento por la misma de sus compromisos, con-tribuye a ese resultado, porque priva a los socios de la necesaria información sobre la imagen fiel del patrimo-nio y situación financiera de aquélla (STS 14 de octubre de 2008; el concepto de lex artis debe ser modulado en función de cada momento histórico de la auditoría, no es el mismo concepto en la actualidad que el de hace treinta años39).

El Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Audi-toría de Cuentas introduce un concepto de tercero. Se entiende por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de ac-tuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su de-cisión (art. 22.2 LAC). La escasa jurisprudencia del Tribu-nal Supremo establece que no hay duda de que la acti-vidad de los auditores como garantía de la veracidad de las cuentas auditadas tiene un indudable interés general, además del particular de que es portadora la otra parte del contrato de auditoría. Por tanto, son beneficiarios de la protección que ofrecen las normas reguladoras de la auditoría no sólo la sociedad auditada, sino también los terceros que se relacionan con ella (SSTS 9.10 y 14 de octubre de 2008 y 15.12.2010) y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera tercero a accionistas e inversores y, en el caso concreto, a cooperativitas (STSJ Madrid 24 de abril de 2001).

Por último, las normas que regulan la responsabilidad contractual y extracontractual tienen un tronco común de presupuestos y se diferencian esencialmente por la existencia o no de vínculo negocial.

3. Los plazos de prescripción

La acción para exigir la responsabilidad contractual prescribe a los cuatro años a contar desde la fecha del in-forme de auditoría (art. 22.4 LAC; antes de la reforma de 2010 eran quince años desde que podía ejercitarse, arts. 1964 y 1969 CC), aunque cierto sector doctrinal defendía como plazo más adecuado cinco años desde la fecha del informe de auditoría porque era el tiempo que el auditor tiene que conservar la documentación de la auditoría por él realizada (art. 24 LAC; la acción de responsabilidad en el caso del administrador concursal también prescribe a los cuatro años, art. 36.4 LC)40. Por fecha del informe de



auditoría entendemos la fecha de entrega del informe de auditoría, no la fecha de emisión41. En el caso de la responsabilidad extracontractual el plazo es de un año desde que el perjudicado tuvo conocimiento del daño (art. 1968.2 CC).

Por último, la reclamación extrajudicial interrumpe la prescripción de las acciones mercantiles (art. 1973 CC, STS 4.12.199542).

IV. PROPUESTAS PARA LA MEJORA LEGISLATI-VA DEL AUDITOR DE CUENTAS

Está prevista la entrada en vigor el 17 de junio de 2016 de una profunda reforma de la Ley de Auditoría de Cuentas (Proyecto de Ley aprobado en Consejo de Minis-tros 13 de febrero de 2015). Consideramos que podrían introducirse las siguientes reformas sobre el auditor de cuentas:

1. El nombramiento del auditor debe efectuarse por un tiempo inicial determinado que no podrá ser inferior a tres ni superior a nueve años, a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar (arts. 19 LAC y 264.1 LSC). Se presume que el ejercicio social tiene carácter anual por la literalidad de la expresión «cuen-tas anuales» en los textos legales y por el art. 26 de la Ley de Sociedades de Capital. Es posible la duración de ejercicios sociales inferiores al año, pero en ningún caso superior; por año debe entenderse ejercicio contable a auditar (art. 125 RRM; consultas núm. 6 BOICAC núm. 12 y núm. 3 BOICAC núm. 30). Por tanto, debería sustituir-se el término «año» por «ejercicio».

2. El art. 265.1 de la Ley de Sociedades de Capital es-tablece que «Cuando… la persona nombrada… no pueda cumplir sus funciones…». El incumplimiento de sus co-rrespondientes funciones debe ser por causas justifica-das como matiza el art. 350 b) del Reglamento del Re-gistro Mercantil, y no también por causas injustificadas como defiende cierto sector doctrinal. Precisamente, para evitar la discusión debería matizarse con la expre-sión «por causas justificadas» que se ajusta a la finalidad de la norma (interpretación teleológica art. 3.1 CC).

3. El título del art. 266 de la Ley de Sociedades de Capital es «Nombramiento judicial». Es incompleto por-que regula la revocación y el nombramiento judicial. Por tanto, sería más adecuado el título «Revocación y nom-bramiento judicial».

4. El art. 266 de la Ley de Sociedades de Capital es-tablece que «Cuando concurra justa causa, los adminis-tradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al juez

la revocación del designado por la junta general o por el registrador mercantil y el nombramiento de otro». Entre las personas legitimadas se encuentran ya los adminis-tradores. Por tanto, el término «los administradores» es redundante y debería eliminarse dicha innecesaria alu-sión.

5. El título del art. 270 «Plazo para la emisión del in-forme» es desafortunado y debería sustituirse «emisión» por «entrega», porque son términos distintos (el Regla-mento del Registro Mercantil distingue claramente entre emisión y entrega, art. 361).

6. El art. 22.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas es-tablece que «La acción para exigir la responsabilidad con-tractual del auditor de cuentas y de la sociedad de audito-ría prescribirá a los cuatro años a contar desde la fecha del informe de auditoría». Por «la fecha del informe de audi-toría» entendemos la fecha de entrega del informe, no, por ejemplo, la fecha de emisión. Por tanto, habría que añadir «…a contar desde la fecha de entrega del informe de auditoría».

7. El art. 270.2 de la Ley de Sociedades de Capital es-tablece que «Si como consecuencia del informe, los admi-nistradores se vieran obligados a alterar las cuentas anua-les, el auditor habrá de ampliar su informe e incorporar los cambios producidos». Los administradores no están obligados a alterar las cuentas anuales porque pueden existir discrepancias técnicas con el auditor. Se debería sustituir «se vieran obligados» por «decidieran».

8. Además, respecto al punto anterior no se estable-ce plazo para la realización de la nueva verificación por el auditor. Si para la emisión del primer informe de audi-toría existe un plazo de un mes, serían razonables quince días para un segundo informe.

9. El art. 350 b) del Reglamento del Registro Mer-cantil establece que «Cuando las personas nombradas no acepten el cargo dentro del plazo establecido en este Reglamento…» Sin embargo, no se indica el plazo de aceptación. Por la remisión del art. 364 podría aplicarse el plazo de cinco días relativo a los expertos indepen-dientes (art. 344.2 RRM; por ejemplo, el administrador concursal tiene también un plazo de cinco días para ma-nifestar si acepta o no el encargo, art. 29.1 LC).

10. El art. 360 del Reglamento del Registro Mercan-til establece que «La auditoría a realizar por el auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil se limita-rá a las cuentas anuales y al informe de gestión correspon-dientes al último ejercicio». El art. 362.1 señala que «Al efectuar el nombramiento, el registrador fijará la retribu-ción a percibir por los auditores para todo el período que deban desempeñar el cargo o, al menos, los criterios para



su cálculo». La expresión «…todo el período que deban desempeñar el cargo…» induce a error y debería coordi-narse y sustituirse por «…el último ejercicio a auditar…».

11. El art. 40.2 del Código de Comercio establece que «…el Juzgado exigirá al peticionario caución adecua-da para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas anuales revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado». El concep-to «vicios o irregularidades esenciales» es indetermina-do y convendría delimitarlo. Así podría sustituirse por «cuando el informe tenga salvedades significativas, sea desfavorable o se deniegue opinión».

12. La asistencia a la junta general del auditor de cuentas debería ser obligatoria en caso de que el infor-me tenga salvedades significativas, sea desfavorable o se deniegue opinión para que el socio pueda solicitar ver-balmente durante la misma las informaciones o aclara-ciones que considere convenientes acerca del informe de auditoría. Por tanto, debería añadirse un segundo apar-tado al art. 180 de la Ley de Sociedades de Capital con la siguiente redacción «2. El auditor de cuentas deberá asistir a la junta general ordinaria cuando el informe tenga salvedades significativas, sea desfavorable o se deniegue opinión».

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2 Vid TRIUNFANTE, A.M., A tutela das minorias nas sociedades anónimas. Direitos individuais, Coimbra (Coimbra Editora), 2004 y A tutela das minorias nas sociedades anónimas. Quórum de constituição e maio-rias deliberativas (e autonomia estatutária), Coimbra (Coimbra Editora), 2005.

3 Vid VÁZQUEZ CUETO, J.C., La sociedad anónima: Las cuentas y la documentación contable de la sociedad anónima, Madrid (Marcial Pons), 2001, pág. 149.

4 Vid MARINA GARCÍA-TUÑÓN, Á., La auditoría de las cuentas anuales: Aspectos sustantivos, Valladolid (Lex Nova), 1997, pág. 85.

5 Vid ILLESCAS, R., «Las cuentas anuales de la socie-dad anónima», en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles (Dirs. URÍA/MENÉNDEZ/OLI-VENCIA), t. VIII, vol. 2, Madrid (Civitas), 1993, pág. 52 y PACHECO, M., Régimen legal de la auditoría de cuen-tas y responsabilidad de los auditores, Madrid (Consejo Económico y Social), 2000, pág. 122.

6 Vid VÁZQUEZ CUETO, J.C., op. cit., págs. 150 y 154.

7 Vid BERCOVITZ, A., La Sociedad de Responsabilidad Limitada, Cizur Menor (Aranzadi), 2006, pág. 521.

8 Sobre la independencia vid PAZ-ARES, C., La ley, el mercado y la independencia del auditor, Madrid (Ci-vitas), 1996, ARRUÑADA, B., La calidad de la audito-ría. Incentivos privados y regulación, Madrid (Marcial Pons), 1997, AMESTI, C., «Algunas consideraciones de urgencia sobre la independencia del auditor», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 88, 2002, págs. 47 y ss. y ZUBIAURRE, A., Los Aspectos Jurídicos de la Independencia del Auditor de Cuentas, Cizur Menor (Thomson Reuters-Aranzadi), 2013. La reforma de 2010 introdujo importantes cambios en la indepen-



dencia, GONZALO ANGULO, J.A. / CASTELLANOS, E., «La reforma de 2010 en la Ley de Auditoría de Cuen-tas», Partida Doble, núm. 224, 2010, págs. 28 y ss. La independencia ha sido siempre la piedra angular de la auditoría (puntos 22 a 38 de la Resolución del Parla-mento Europeo, de 13 de septiembre de 2011, sobre política de auditoría: lecciones de la crisis, GORMLEY, R.J., The Law of Accountants and Auditors, Boston (Warren), 1981, págs. 2-25 y ss., EBKE, W.F., «In search of alternatives: comparative reflections on corporate governance and the independent auditor´s respon-sibilities», Northwestern University Law Review, vol. 79, núm. 4, 1984, págs. 663 y ss., DOOLEY, M.P., Fun-damentals of Corporation Law, New York (The Foun-dation Press), 1995, págs. 110 y ss. y FRANKEL, T., «Accountants` Independence. The Recent Dilemma», Columbia Business Law Review, núm. 2, 2000, págs. 261 y ss.).

9 Vid ILLESCAS, R., op. cit., págs. 47-49 y VÁZQUEZ CUETO, J.C., op. cit., pág. 152.

10 Crítico con la reforma del art. 264.1 LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, AMESTI, C., «Reformas del régimen de los auditores y en materia de cuentas anuales», en Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital (Dirs. RODRÍGUEZ ARTIGAS / FARRANDO / GONZÁLEZ CASTILLA), Cizur Menor (Thomson Reu-ters – Aranzadi), 2012, págs. 279 y ss.

11 Vid VAGTS, D. F., International Encyclopedia of Com-parative Law, vol. 13, cap. 12 A, Tübingen (J.C.B. Mohr – Paul Siebeck), 1972, pág. 25.

12 Vid «In the Matter of Stephen O. Wade, Ralph H. Newton Jr., Clark C. Burritt Jr.», Securities and Ex-change Commission, Jun. 25, 1984 y «In the Matter of Broadview Financial Corp.», Securities and Exchange Commission, Apr. 17, 1985; sobre ellos GOELZER, D.L., «The SEC and opinion shopping: a case study in the changing regulation of the accounting profession», Brooklyn Law Review, vol. 52, núm. 4, 1987, págs. 1057 y ss.

13 Vid FIFLIS, T.J., Accounting Issues for Lawyers, St. Paul (West Publishing Co.), 1991, págs. 623-624 y BRILOFF, A.J., The Truth about Corporate Accounting, New York (Harper & Row), 1981, págs. 170 y ss.

14 Vid el listado de SÁNCHEZ-CALERO, J., «La revoca-ción del auditor de cuentas en la sociedad anónima», en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Pro-fesor Manuel Broseta Pont, vol. III, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, págs. 3507-3517 y JANÉ, J., Análisis jurídico de la auditoría de cuentas, Barcelona (Bosch), 1995, págs. 114-115.

15 En contra JANÉ, J., op. cit., pág. 116, porque considera que debería continuar auditando la sociedad hasta que finalizara el contrato para que no se convirtiera en una vía de desprendimiento del auditor incómodo.

16 Vid IGLESIAS, J.L., «La renuncia al cargo de auditor de cuentas: circunstancias justificativas y consecuencias jurídicas de la renuncia», en Estudios de Derecho Mer-cantil en Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont,

vol. II, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, págs. 1759-1779.

17 Vid MENÉNDEZ, A., «El contrato de auditoría y la terminación unilateral del mismo por el auditor», en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profe-sor Manuel Broseta Pont, vol. II, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, págs. 2306-2308.

18 Según ÁVILA, P., La sociedad limitada, vol. II, Barcelona (Bosch), 2008, pág. 738.

19 Vid FERNÁNDEZ MAESTU, J.L., El auditor y el registra-dor mercantil, Madrid (Dijusa), 2007, VELASCO, G.J., «Nombramiento de auditor a solicitud de la minoría en las sociedades anónimas», Partida Doble, núm. 210, 2009, págs. 56 y ss. y LÁZARO SÁNCHEZ, E. J., Auditoría de cuentas a instancia de la minoría en socie-dades de capital no obligadas a verificación contable (Coord. LÁZARO SÁNCHEZ), Cizur Menor (Thomson Reuters-Aranzadi), 2013.

20 Vid HERNANDO CEBRIÁ, L., El abuso de la posición jurídica del socio en las sociedades de capital, Barcelo-na (Bosch), 2013, págs. 203 y ss. y DA COSTA, H.J., O Abuso do Direito da Minoria Societária, Coimbra (Al-medina), 2014, págs. 95 y ss.

21 Vid SÁNCHEZ LINDE, M., «Agrupación de acciones para la solicitud de auditor en las sociedades anóni-mas no obligadas a verificación contable», Derecho de los Negocios, núm. 166-167, 2004, pág. 9.

22 Vid SÁNCHEZ LINDE, M., op. cit., pág. 6.

23 En contra ESTUPIÑÁN, R., «La doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y del Notariado en torno al nombramiento de auditores de cuentas por el Registro Mercantil a solicitud de la minoría», La Ley, núm. 5424, 2001, pág. 3.

24 Vid MACHADO, J., «Comentario al art. 266», en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital (Dirs. ROJO / BELTRÁN), t. I, Cizur Menor (Aranzadi), 2011, pág. 1995.

25 En contra ARROYO, I. que afirma que «deberá se-guir…», «Comentario al art. 206», en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, (Dirs. ARROYO / EM-BID / GÓRRIZ), vol. III, Madrid (Tecnos), 2009, pág. 2012.

26 Vid VELASCO, G.J., «El nombramiento judicial de au-ditor de cuentas del art. 40 del Código de Comercio (a propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008)», Revista de Derecho Mercantil, núm. 276, 2010, págs. 715 y ss.

27 Vid MARINA GARCÍA-TUÑÓN, Á., «Sobre la reivin-dicación del art. 40 del Código de Comercio», en Estudios de Derecho Mercantil. Homenaje al profesor Justino Duque, vol. II, Valladolid (Universidad de Va-lladolid/Caja Duero), 1998, págs. 1053-1067.

28 Vid SARAZÁ, R. / VELA, P., «Los auditores de la so-ciedad», en Órganos de la sociedad de capital (Dirs. GIMENO-BAYÓN / GARRIDO), t. II, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2008, pág. 1561.



29 Vid ALONSO ESPINOSA, F. J., «El deber de documen-tación de la empresa y de llevanza de contabilidad tras la Ley 16/2007, de 4 de julio», Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 5, 2009, págs. 45-46.

30 Vid ARANA, F.J., Las cuentas anuales de la sociedad de responsabilidad limitada (arts. 84, 85 y 86 LSRL), Madrid (Edersa), 2000, págs. 114-115, SANCHO GAR-GALLO, I., «Responsabilidad civil de los auditores de cuentas», en La responsabilidad civil profesional (Dir. ÁLVAREZ SÁNCHEZ), Madrid (Consejo General del Poder Judicial), 2003, pág. 358, MARINA GARCÍA-TUÑÓN, Á., «Cuentas anuales, auditoría externa y estructura de gobierno de la sociedad cotizada. En particular, la posición y responsabilidad del auditor externo», en Derecho de Sociedades Anónimas Cotiza-das, vol. II, Cizur Menor (Aranzadi), 2006, pág. 1161, EMBID, J.M., «Comentario al art. 211», en Comenta-rios a la Ley de Sociedades Anónimas (Dirs. ARROYO/EMBID/ GÓRRIZ), vol. III, Madrid (Tecnos), 2009, pág. 2042 y DE ÁNGEL, R., «Jurisprudencia española sobre la responsabilidad civil del auditor de cuentas: casos y cuestiones», Práctica de Derecho de Daños (versión on-line), núm. 96, 2011, págs. 16 y ss.

31 Vid PACHECO, M., op. cit., págs. 375-376, VÁZQUEZ CUETO, J.C., op. cit., págs. 223 y ss. y MARINA GAR-CÍA-TUÑÓN, Á, op. cit., pág. 1162.

32 Vid VALMAÑA, M.ª, «Recomendación de la Comisión Europea sobre la limitación de la responsabilidad ci-vil de los auditores legales y las sociedades de audi-toría, de 5 de junio de 2008», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 31, 2008, págs. 591 y ss., RIBOT, J., «La responsabilidad extracontractual del auditor en la jurisprudencia: análisis y perspectiva de futuro», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil (versión on-line), núm. 7, 2009, págs. 28 y ss. y PACHECO, M., «La responsabilidad civil de los auditores de cuentas. Re-flexiones a propósito de la nueva Ley de Auditoría de Cuentas, la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo y la Recomendación Europea de limitación de la res-ponsabilidad», Revista de Derecho Patrimonial (ver-sión on-line), núm. 26, 2011, págs. 1 y ss.; en cuanto a la doctrina extranjera destaca TELES DE MENEZES LEITÃO, L.M., «A responsabilidade civil do auditor de uma sociedade cotada», en Estudos em Honra de Ruy de Albuquerque, vol. I, Coimbra (Coimbra Editora), 2006, págs. 819 y ss.

33 Vid ILLESCAS, R., op. cit., pág. 155.

34 Vid PACHECO, M., op. cit., págs. 359-360 y GUTIÉ-RREZ GILSANZ, J., El riesgo en el seguro de responsabi-lidad civil de los auditores de cuentas, Madrid (La Ley), 2007, págs. 142-148.

35 Vid FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Derecho de Sociedades, vol. II, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2010, pág. 1832.

36 Sobre esta última sentencia vid VAÑÓ, M.ª J., «Res-ponsabilidad del auditor por incumplimiento contrac-tual», Revista de Derecho Mercantil, núm. 288, 2013, págs. 465 y ss.

37 Vid MUÑOZ GARCÍA, A., «Crisis empresariales. La función de los auditores y el deber de alerta en las sociedades de capital», en Gobierno corporativo y cri-sis empresariales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 161-162.

38 Vid DE ÁNGEL, R., «La responsabilidad civil de los auditores de cuentas. Información “defectuosa” (por errónea) y relación de causalidad (Comentario a la STS 9.10.2008)», en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (Dir. YZQUIERDO), vol. 2.º, Madrid (Dykinson), 2009, págs. 247 y ss., PETIT, M.ª V., «La relación de causalidad en la responsabilidad civil de los auditores de cuentas frente a terceros (Co-mentario a la STS 9.10.2008)», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 114, 2009, págs. 255 y ss. y MUÑOZ GARCÍA, A., «La imputación jurídica del daño producido al tercero ante la omisión de los deberes exigidos al auditor de cuentas (Comentario a la STS 9.10.2008)», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 33, 2009, págs. 265 y ss.; en cuanto a la doctrina ex-tranjera destaca GALGANO, F., Il Nuovo Diritto Socie-tario, Padova (Cedam), 2003, págs. 429 y ss.

39 Vid OLMEDO, E., La responsabilidad contable en el Go-bierno Corporativo de las sociedades de capital, Madrid (Marcial Pons), 2014, págs. 303 y ss.

40 Vid PANTALEÓN, F., La responsabilidad civil de los auditores: extensión, limitación, prescripción, Madrid (Civitas), 1996, pág. 142, SANCHO GARGALLO, I., op. cit., pág. 363 y ALEMANY, J., Auditoría legal, Cizur Me-nor (Aranzadi), 2008, págs. 483-484.

41 Vid OTERO, M., La Responsabilidad Civil del Auditor de Cuentas, Cizur Menor (Thomson Reuters-Aranzadi), 2013, pág. 217.

42 En contra y críticos con la sentencia vid PANTALEÓN, F., op. cit., págs. 143-144 y PACHECO, M., op. cit., pág. 389.

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ESTÉS DONDE ESTÉS

24 LA LEY mercantil

« Approach to the category of “Transactions on essential assets “, whose decision is the exclusive competence of the Assembley of Shareholders [Sections 160 f) and 511 bis of the Spanish Corporation Law]»

Resumen: La Ley 31/2014, por la que se modifica la ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo amplía las competencias de la Junta de las sociedades de ca-pital —no solo de las cotizadas— siguiendo la reciente política legislativa en materia de «buen gobierno» de sociedades, que pasa por la redefinición del papel de la junta para «fortalecer su función» y «abrir cauces para fomentar el activismo em-presarial». En consecuencia, los arts. 160 f) y 511 bis LSC es-tablecen una «nueva» competencia legal de la junta de socie-dades de capital en relación con ciertas decisiones referentes a los que se califica de «activos esenciales». En este trabajo se analizan y revisan estos preceptos.

Palabras clave: Sociedades de capital, competencias de la junta general, activos esenciales

Abstract: Law 31/2014, amending the Joint Stock Companies Act to improve corporative governance & extends the powers of the Assembly of shareholders —not only in the case of lis-ted companies— following the recent legislative policy on «good governance» of companies, which goes through the re-definition of the role of the Assembly to «strengthen its role» and «open channels to enhance entrepreneurial activism». Consequently, Sections 160 f) and 511 bis of the Spanish Cor-poration Law establish a «new» legal power of the Assembly of shareholders of any company in connection with certain decisions concerning what is called «essential assets». In this paper we analyze and review these precepts.

Keywords: Companies/Corporations, Allocation of powers in companies between the board and the shareholders, essential assets

FICHA TÉCNICA

SOCIEDADES

Aproximación a la categoría de «operaciones sobre activos esenciales», cuya decisión es competencia exclusiva de la Junta [arts. 160 f) y 511 bis LSC]

Luis Fernández del PozoRegistrador Mercantil

11 - Febrero


SUMARIO

I. INTRODUCCIONII. UNA APROXIMACION CUALITATIVA: LOS

GRUPOS DE CASOSIII. EL CRITERIO CUANTITATIVO Y EL

CONTENIDO DE LA (DOBLE) REGLA DE PRESUNCION

IV. UN APUNTE SOBRE LOS REQUISITOS DE QUORUM Y MAYORIA NECESARIOS PARA ADOPTAR EL ACUERDO POR LA JUNTA

I. INTRODUCCION

Como consecuencia de un tortuoso proceso legislati-vo, la nueva Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, contiene una nueva previsión relativa a una «nueva» competencia legal de la junta de sociedades de capital, no solo de las cotizadas, en rela-ción con ciertas decisiones referentes a los que se califica de «activos esenciales».

25LA LEY mercantil 25

Aproximación a la categoría de …LA LEYmercantil

En realidad, en esta misma materia existe en la Ley no una, sino dos normas jurídicas: (i) La contenida en el art. 160 f) LSC y en sede general o común de sociedades de capital (dentro del Capítulo II del Título V dedicado a la competencia de la junta) y (ii) La recogida en el art. 511 bis LSC, bajo la rúbrica de «competencias adicio-nales», entre las «especialidades» de la junta general de accionistas de las sociedades anónimas cotizadas (dentro del capítulo VI del Título XIV dedicado a estas sociedades).

Uno y otro precepto vienen a decir cosas muy pareci-das... aunque no totalmente idénticas.

Según el art. 160 f) LSC, es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre: «La adquisición, la ena-jenación o la aportación a otra sociedad de activos esen-ciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado».

Bajo la rúbrica de «competencias adicionales» (de sociedades cotizadas, se entiende), el nuevo art. 511 bis LSC establece lo siguiente:

1. En las sociedades cotizadas constituyen materias reservadas a la competencia de la junta general, además de las reconocidas en el art. 160, las si-guientes:

a) La trasferencia a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas.

b) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.

c) La política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en esta ley.

2. Se presumirá el carácter esencial de las actividades y de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el veinticinco por ciento del total de activos del balance.

Merece la pena un breve y sintético repaso de la si-tuación en Derecho comparado en algunos ordenamien-tos societarios en que existe previsión análoga a la que ahora se introduce en el nuestro.

11 - Febrero


Panorama de Derecho comparado:

ORDENAMIENTOJURÍDICO

NATURALEZA DE LA REGLA DE COMPETENCIA

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA

NORMA

OPERACIONES COMPRENDIDAS

UMBRAL

Alemania Doctrina jurisprudencial de las «competencias implícitas»

Anónimas «Filialización de actividades esenciales»

No determinado. Se estima c. 80%

Reino Unido FCA Listing Rules (Ch. 10)

Cotizadas. («Premium Listing»)

«Significant Transactions»

Batería de tests legales con ponderación del 25%

Delaware & 271 DGCA Corporations «Sale of Assets» No se determina (prácticamente todos los activos)

Model Business Corporation Act.

&12.02 MBCA Corporations «Sale of Assets» Más del 75% de los activos/negocio

España Competencias legales de la junta

Sociedades de Capital (art. 160 f) LSC) y Cotizadas(art. 511 bis LSC)

Adquisición/Enajenación de «activos esenciales»

Test de balance del 25%

SOCIEDADESLA LEYmercantil

26 LA LEY mercantil

Empecemos por indicar que el presupuesto de hecho de la norma —de las normas, que son dos— parece bas-cular en torno al concepto nuclear o pivotal de «activo esencial». Sin embargo, examinadas con más detalles las cosas, la «esencialidad» no se predica tanto del activo sino de la operación o de la correspondiente decisión social.

Una lectura superficial de sendos preceptos legales permite que el intérprete caiga en seguida en la cuenta de las dudas que asaltan al legislador en relación con el sustantivo al que conviene aplicar en propiedad el califi-cativo o adjetivo de «esencial». En la redacción literal del nuevo art. 160 f) LSC, lo de ser «esencial» viene referido al sustantivo «activo» (estamos ante bienes o grupos de bienes esenciales). En cambio, los «expertos» redacto-res del Informe que sirve de antecedente prelegislativo —¡y de qué modo!— de la reforma, predicaban sin em-pacho, indistintamente, el término «esencial» tanto de las «actividades» como de los «activos (esenciales)». Igualmente, tratándose de sociedades cotizadas y de las «competencias adicionales» de su junta, el nuevo art. 511 bis LSC refiere la condición de «esencial» tanto de las «actividades» como de ciertos activos: los «activos operativos». Contrástese lo dispuesto en el apartado 1 a) del art. 511 bis LSC en que se describe el supuesto de la «filialización» como la «trasferencia a entidades de-pendientes de actividades esenciales (…/…) con lo esta-blecido en el apartado 2 del mismo precepto en que se establece la presunción legal del «carácter esencial»… de las actividades y de los activos operativos.

En verdad, la expresión de «activo esencial» del art. 160 f) LSC es incorrecta por cuanto con ese (supuesto) atributo o carácter de «esencialidad» no se quiere expre-sar una cualidad intrínseca u «objetiva» de ciertos activos, bienes o derechos que conforman el patrimonio social —o conjuntos de bienes o derechos, constituyan o no una uni-dad patrimonial— … sino la relevancia o importancia de una determinada decisión social relativa a ciertas opera-ciones que afectan o tocan a los bienes sociales o a conjun-tos de bienes o unidades patrimoniales.

Un mismo bien puede ser objeto de ciertos negocios cuya competencia decisoria debe, bajo el nuevo régimen legal, asumir la junta y, acaso, el mismo bien o conjunto de elementos patrimoniales, puede ser objeto de otros negocios u operaciones cuya competencia decisoria co-rresponda, en cambio, atribuir al consejo. Precisamente, en la justificación que se nos brinda de propuesta simi-lar elaborada por los redactores del Código Uniforme se nos pone el ejemplo de las eventuales operaciones de «lease-back» del patrimonio inmobiliario de la sociedad. Efectivamente, en una venta por precio de todo el pa-trimonio inmobiliario de una sociedad inmobiliaria muy posiblemente estemos ante una «enajenación de activo

esencial» que cae dentro del art. 160 f) LSC; en el lease-back del patrimonio inmobiliario de las sucursales de un banco, en cambio, no puede decirse tal cosa.

Por lo demás, el concepto de «activo operativo» del art. 511.2 LSC, tomado del Código Unificado, resulta cuanto menos equívoco. Evidentemente, no existe tal término técnico en Derecho contable, y presuponemos que lo que quiere decirse con lo de (activos) «operati-vos» es que se trata, normalmente, de activos que están afectos al desarrollo de una «actividad esencial» por es-tar vinculados a una determinada «línea de negocio» en explotación. Bajo este criterio, parece que deberían en principio quedar fuera de reproche los acuerdos adopta-dos por el consejo que afectan a la enajenación/aporta-ción/adquisición de activos no-operativos tales como el dinero, valores o activos de inversión.

Sin embargo, esta primera apreciación debe ser mati-zada toda vez que puede muy bien ocurrir que haya que reputar la operación como cualificada para atribuir su decisión a la competencia de la junta, tanto por criterios cuantitativos (pensemos en que el precio o contrapres-tación de la operación es importante tanto en relación con la transmitente como con la adquirente) e, incluso, por criterios cualitativos (pensemos en la posibilidad de que la cesión de activos líquidos o valores compromete la subsistencia de la sociedad y entraña una liquidación de hecho).

De los antecedentes legislativos del precepto —la recomendación interna 3.ª del Código Unificado y el In-forme de la Comisión de Expertos en su apartado 3.2— se infiere con todo claridad que lo de «esencial» no se predica de un bien o derecho sino que traduce o significa una cierta ponderación, cualititiva y cuantitativa, acerca de la relevancia jurídica de ciertas decisiones sociales re-feridas a negocios jurídicos (la Ley habla indistintamente de operaciones o «transacciones»�) que la sociedad de ca-pital contempla realizar … y en cuanto tales decisiones y negocios se consideran instrumentales para el desarrollo del objeto social.

Como consecuencia del reconocimiento de una nue-va competencia legal de la junta de accionistas o de so-cios, la reforma ha consagrado una ampliación de com-petencias de la junta en detrimento de las del órgano de administración. Esa ampliación legal de las competen-cias de la junta es coherente con la política legislativa reciente, consistentemente seguida en materia de «buen gobierno» de sociedades, que pasa por la redefinición del papel de la junta en las sociedades mercantiles de capi-tal, no solo en las cotizadas, para «fortalecer su función» y «abrir cauces para fomentar el activismo empresarial». Se supone que esta solución constituye una técnica (en




la literatura se habla de «estrategia de decisión») para combatir algunos de los problemas de «agencia» entre accionistas y ejecutivos.

El tipo de «asuntos» competencia de la junta ex arts. 160 f) LSC y 511 bis LSC puede venir referido a cualquier tipo de negocios jurídicos u a cualquier tipo de decisiones sociales relativas a los mismos. La Ley habla entonces de «operaciones», término que se corresponde con el concepto anglosajón de «transactions». La reforma de la LSC ha importado el barbarismo «transacciones» en todo el estatuto de los administradores. Vid.. por citar un ejemplo paradigmático la prohibición de realizar «tran-sacciones» con la sociedad excepto que se trate de ope-raciones ordinarias etc. del art. 229.1 a) LSC.

Se incluyen aquí tanto las «adquisiciones» de activos realizadas por la sociedad como las «enajenaciones» o «aportaciones» de los mismos activos esenciales a otra sociedad o a un tercero. La cosa no es banal, porque en Derecho norteamericano de sociedades, a propósito de normativa con fin análogo, solamente se contempla ex-presamente en la Ley la necesaria intervención de junta en relación con la venta/enajenación de los activos esen-ciales («Asset Sales») y no con la compra de los mismos y en la inteligencia de que la enajenación de todos o gran parte de activos puede comprometer la continuidad de la sociedad como entidad operativa. Esta toma de postura del legislador español es acertada: una misma operación (por ejemplo: una venta de empresa o rama de actividad) puede ser esencial tanto para la transmitente como, en su caso, para la adquirente y, además, por motivos dife-rentes; una operación trivial para el transmitente puede ser muy relevante o «esencial» para el adquirente por el mismo volumen de la operación y las condiciones en que se produce ésta o por las consecuencias que se siguen en relación con el desarrollo/implantación del objeto social etc.

Se incluyen también aquí no solo, ni normalmente, negocios que entrañan una cesión de una unidad econó-mica por vía de sucesión universal o por aportación de empresa (sin sucesión universal) sino, también, la apor-tación de bienes o derechos concretos o/y la asunción de obligaciones. En principio, los negocios pueden ser por cualquier título o causa: las operaciones más típicas son las onerosas, pero como la sociedad mercantil goza de capacidad jurídica cabe conjeturar la realización de ope-raciones «gratuitas». En principio, la doctrina tradicio-nal siempre ha señalado que el acto gratuito es «ajeno» cuando no contrario al desarrollo del objeto social.

La necesaria intervención de junta puede incluso predicarse de una sociedad que lanza una OPA cuando la adquisición del paquete de control se cualifique por

aplicación de los criterios cualitativos y cuantitativos. Hasta ahora, la competencia de formular una OPA se encuadraba dentro del ámbito exclusivo de las faculta-des de gestión de los administradores. Tanto es así que el reglamento de OPAS solamente contemplaba la ne-cesidad del acuerdo de junta cuando se ofrecen como contraprestación valores cuya emisión corresponda a la junta, tales como obligaciones convertibles, warrants y, por supuesto acciones (cfr. art. 14.5 RD 1066/2007). La regulación era francamente asimétrica en relación con lo previsto para la sociedad opada, toda vez que en esta última los administradores deben reunir junta para que los socios se pronuncien sobre la operación. Obviamen-te, esto no debería ser un problema tratándose de una OPA voluntaria habida cuenta de que el propio legisla-dor español contempla expresamente la posibilidad de condicionar la oferta pública a la «aprobación por la jun-ta general de la sociedad oferente»: cfr. art. 13.2 c) RD 1066/2007, que probablemente estuviera pensando en una sociedad oferente extranjera cuya Lex societatis atri-buyese la competencia a la junta en lugar del consejo. mayores problemas plantea, no obstante, la incardina-ción de la nueva competencia de la junta en el régimen de la OPA obligatoria.

A diferencia de la legislación británica por ejemplo, que es más cuidadosa en este aspecto, la Ley española no contempla la necesidad de agrupar una serie de nego-cios celebrados en diversos momentos temporales cuan-do examinados en su conjunto responden todos ellos a una misma finalidad o producen el mismo resultado. A este propósito, la regulación británica —Listing Rules 10.2 Classifying transactions— establece la necesidad, a estos efectos, de «agregar operaciones» («Aggregating transactions») realizadas en los últimos 12 meses de la fecha relevante para calificar una operación siempre que: A) Se establezcan con la misma parte o con personas vin-culadas; B) Se refieran a acciones o participaciones de la misma sociedad adquirida; C) Examinadas en su conjun-to revelan la finalidad de explotar una actividad empre-sarial que antes no era esencial («significant part of the company´s principal activities»). Es obvio que en nuestro Derecho constituye un fraude de Ley la fragmentación de la operación en una serie de operaciones de aisladas de menor volumen o importancia que responden a una misma causa subyacente o que producen el resultado prohibido por el legislador.

El problema básico que plantea la norma es el relati-vo a la ponderación de la importancia de tales negocios como vehículos para el desarrollo del objeto social:

a) En una primera aproximación, estamos ante negocios y decisiones societarias que manifies-tamente exceden de lo que podríamos entender



como «administración ordinaria» de la socie-dad.

No estamos ante la simple «gestión» de la socie-dad que la Ley atribuye a la competencia de los administradores y a que se refiere el art. 209 LSC y demás concordantes (es decir: la gestión «ordi-naria» referida a «operaciones ordinarias»2); sino ante lo que constituye o integra una «adminis-tración extraordinaria» de la gestión social («ex-traordinary/fundamental business decisions»). En términos negativos: no se trata de meros «asuntos de gestión» sobre los que, por cierto, tras la reforma, la junta tiene por Ley atribuida competencia de intervención (facultativa) a tra-vés de las eventuales instrucciones/autorizacio-nes que puedan darse a los administradores por los socios reunidos en junta de cualquier socie-dad de capital —incluso la anónima— y a menos que los estatutos prohíban o limiten tal cosa (cfr. apartado 3.2.2 Informe de Expertos y nuevo art. 161 LSC).

Obviamente, por ser cuestión ajena al «ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio» la actuación de los administradores en relación con decisiones sobre activos esenciales no queda cu-bierta por la nueva norma de «Protección de la discrecionalidad empresarial» contenida en el art. 226 LSC. El administrador que se extralimita y enajena/adquiere «activos esenciales» en asun-tos de competencia exclusiva de la junta incurre en responsabilidad por los perjuicios causados ex arts. 236 y s. LSC. Se presume la culpabilidad de los administradores por tratarse de actos contra-rios a la Ley: art. 236.1 in fine LSC en relación con el art. 160 f) LSC.

b) En esa categoría se incluyen, desde luego, al menos, operaciones societarias con efectos si-milares o «equivalentes» a los producidos por las «modificaciones estructurales»

Por el diseño estructural o funcional de la norma estamos ante decisiones que en ningún caso pue-den incardinarse en alguna de las figuras típicas de modificaciones estructurales que, por lo demás, se enumeran en el propio art. 160 en su apartado g) LSC: la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. En todos estos casos, la Ley establece un procedimiento que incluye (en principio, aunque nos siempre3) la oportuna deci-sión por la junta.

En cambio, se incluyen dentro del presupuesto de hecho de la norma algunas operaciones que sin ser modificaciones estructurales producen «efec-tos equivalentes» a los que se siguen para la so-ciedad —y su grupo— de aquéllas: son decisiones cuyo efecto práctico excede del de una simple «modificación estatutaria» de suerte que su im-pacto sobre la posición jurídica y patrimonial de los socios sea «estructuralmente» muy relevan-te. Así ocurre con los casos típicos que luego exa-minaremos («grupos de casos»): las operaciones que entrañan una modificación estatutaria «de facto» (especialmente una modificación/sustitu-ción «encubierta» del objeto social) o que condu-cen a una inevitable liquidación.

No obstante lo anterior, el empleo de la categoría «modificación estructural» en este contexto ca-rece de utilidad práctica: no solo porque a veces existen verdaderas modificaciones estructurales que no son vehículo de una operación sobre ac-tivos esenciales, sino porque, a la vista del bajo umbral que se establece en la regla cuantitativa que se formula en la presunción legal, es posible deban incluirse en la competencia de la junta operaciones de importe suficientemente relevan-te pero no fundamental o sustancial.

c) En cualquier caso, como demuestra sobrada-mente el Derecho comparado, ese carácter «extraordinario» se infiere de circunstancias que concurren en la operación tanto desde una perspectiva cuantitativa (así se infiere de la pre-sunción legal sobre «el volumen de la opera-ción») como, y fundamentalmente, desde una perspectiva cualitativa.

Desde una perspectiva cualitativa, basta examinar los antecedentes normativos y contrastar sendas normas contenidas en nuestra Ley, para percatar-se que el legislador contempla tres grupos de ca-sos típicos o característicos de operaciones sobre activos esenciales: la filialización de actividades esenciales; las operaciones que conducen a una disolución de facto de la sociedad aportante por-que comprometen la continuidad de la empresa social, y las operaciones equivalentes a una «mo-dificación efectiva del objeto social».

Desde una perspectiva cuantitativa, debe ponde-rarse la importancia de la operación mediante la correcta aplicación de sendas presunciones con-tenidas tanto en el art. 160 f) LSC in fine como en el art. 511 bis. 2 LSC: 1.º) La presunción debe rom-perse y reputarse legalmente competente para



adoptar la oportuna decisión a la junta cuando quedare acreditado que «cualitativamente» es-tamos ante operaciones sobre activos esenciales aunque no se sobrepase el umbral. 2.º) La presun-ción debe romperse y reputarse a la junta como no-competente para decidir sobre el asunto ex art. 160 f) LSC (salvo injerencia lícita de ésta), cuando quedare acreditado que «cualitativamen-te» estamos antes operaciones que no versan so-bre «activos esenciales».

d) Desde la perspectiva del Derecho comparado (que los redactores del informe dicen haber examinado), la determinación cuantitativa u «objetiva» del «umbral legal operativo» para que entre en funcionamiento la presunción iuris tantum del carácter esencial de la operación (25 % del valor de los activos) no solo sirve, y aca-so mal, a dar la «necesaria seguridad jurídica» al intérprete sino que, antes de nada, despliega una función propedéutica: nos da una pista so-bre el criterio de ponderación empleado por el legislador.

Para ponderar la relevancia del umbral utilizado por el legislador en este caso, contrástese con los que se emplean en otros ámbitos: el del 10% del capital social en el caso de las adquisiciones onerosas realizadas por la sociedad anónima des-pués de la constitución (cfr. art. 72. 1 LSC) y el del umbral del 10% de los activos sociales que esta-blece el art. 230.2 LSC para que la dispensa de la prohibiciones del art. 229 LSC deba realizarse por decisión de junta.

A la vista de la experiencia comparada resulta cla-ro que no estamos ante decisiones «fundamenta-les» o «trascendentales» como las que resultan afectadas por la aplicación de un criterio equipa-rable al seguido por los tribunales alemanes (vie-ne a aceptarse por la doctrina un umbral próxi-mo al 80%) o por el Derecho norteamericano de Delaware o del Model Business Corporation Act (el umbral allí desde luego se considera superior al 50%) sino ante más bien, ante decisiones «muy relevantes» o «significativas» como las que se califican de tales por la aplicación de la batería de tests empleadas para las cotizadas por el le-gislador británico en relación con las «Significant transactions» (precisamente ese umbral español del 25% es el mismo del británico).

Como veremos luego con más detalle, la regla de presunción está técnicamente mal formulada; lo que inmediatamente contribuye a la inseguridad

jurídica en la detección de los supuestos sujetos a autorización por junta.

El diseño legal de la presunción es técnicamente deficiente no solo porque la regla es aparente-mente distinta según se trate de cotizadas o de no-cotizadas sino, también, porque no tiene en consideración la existencia de la realidad de la empresa pluricorporativa propia de los grupos de sociedades (no pondera en nivel consolida-do), emplea un solo criterio y éste, además, muy rústico: un elemental «test de balance» que para colmo de males parece contrastar precio/contra-prestación (a valor real) con la cifra contable del balance (a valores contables). Ni que decir tiene, que el empleo de valores contables resulta en la definición de un umbral mucho más exigente (el porcentaje crítico definido por el umbral legal tie-ne en el numerador valor real y en el denomina-dor un valor contable).

e) El título de intervención de la junta que exa-minamos es independiente de otros títulos de intervención que la legislación contempla en otros supuestos. Es posible que la intervención preceptiva de la junta sea exigible en más de un concepto.

Es posible que, con independencia de lo estableci-do para activos esenciales, la autorización de jun-ta sea además preceptiva en otro/s concepto/s, como es el caso de la necesaria aprobación por la junta de una anónima de las adquisiciones onero-sas realizadas dentro de los dos años de constitu-ción (cfr. art. 72 LSC), la preceptiva intervención de la junta en materia de autocartera (ex arts. 134 y ss LSC); la eventual interferencia de la junta en «asuntos de gestión (ordinaria) de la sociedad» del art. 161 LSC; la de la junta de no-cotizada para la fijación del importe máximo de la retribución anual de todos los administradores (cfr. art. 217. 4 LSC) o para fijar en las cotizadas la «política de retribuciones» (cfr. arts. 511 bis.1 c) y 529 novo-decies LSC); o la preceptiva intervención de junta de anónima para aprobar el sistema de remune-ración vinculada a las acciones (cfr. art. 219 LSC) etc.

Muy en particular, también puede ser exigible di-cha intervención no solo porque se trata de asun-tos sobre «activos esenciales», sino porque en el caso en concreto estemos ante una situación de conflicto de intereses que soportan los adminis-tradores, y que no puede salvarse por simple dis-pensa/intervención autorizatoria del órgano de



administración (cfr. art. 230. 2 LSC). Quiero con esto decir que la jurisprudencia nos muestra de manera elocuente que en no pocos casos de ope-raciones «extraordinarias» sobre «activos esen-ciales», en que se discute la competencia de los administradores, se plantea simultáneamente un problema relativo a la existencia de una situación de conflicto de interés, directo o indirecto, como ocurre especialmente en aquellos casos en que el adquirente/transmitente de los activos o el «be-neficiario» de la operación es el mismo socio de control de la sociedad, el propio administrador o personas vinculadas a unos o a otros (cfr. arts. 229 y 231 LSC). No faltan ejemplos de todo ello en la jurisprudencia.

El Caso «CARBONICA MURCIANA, SA» resuel-to por la STS de 8 de febrero de 2007 es buen ejemplo de ello. Se acordó por el consejo de ad-ministración cesar en una de las dos actividades principales que componen el objeto social (activi-dad industrial de producción y envasado de bebi-das refrescantes y comercialización y distribución de productos alimentarios) para en realidad con-centrar la dicha actividad en una sociedad perte-neciente a un grupo del que formaba parte uno de los dos socios de la sociedad. El TS entendió que no podía calificarse el acuerdo como un acto de «pura administración y gestión» comprendido en el ámbito del poder de representación de los ad-ministradores. El asunto no examinó con detalle el problema del conflicto de intereses.

En estos casos de conflicto de intereses, la ope-ración en concreto debe ser enjuiciada con pa-rámetros diferentes y con aplicación cumulativa de sendos regímenes jurídicos: ni toda operación sobre activos esenciales pone en riesgo el puntual cumplimiento de los deberes de lealtad, ni las prohibiciones establecidas en la Ley en relación con operaciones en situaciones de conflictos de interés deben venir referidas necesariamente a «activos esenciales». De hecho, el legislador de la reforma en su art. 230.2 LSC contempla un um-bral inferior del establecido en el art. 160 f) LSC para imponer la necesaria dispensa por la junta de las prohibiciones del art. 229 LSC: la dispensa por junta es necesaria cuando se trate de transacción con valor superior al diez por ciento del activo so-cial (en lugar del 25% del art. 160 f) LSC).

Una consideración final se impone. Las conclusiones de este trabajo deben reputarse como provisionales, y me comprometo a realizar un examen más pormenori-zado de la cuestión en un trabajo «definitivo» que pro-

meto publicar en breve. En él examinaré con más deta-lle el problema de la, a mi juicio incuestionable, eficacia meramente interna de la infracción de la Ley en lo que hace a la extralimitación de su competencia en la actua-ción representativa de los administradores con terceros (o lo que es lo mismo: que la extralimitación no puede hacerse valer frente a tercero de buena fe aunque la limi-tación tenga causa legal; el tercero no soporta carga de averiguar si para la contraparte estamos ante una ope-ración sobre «sus» activos esenciales). Dado el carácter «provisional» de este trabajo ruego se me dispense por la economía de citas y de aparato bibliográfico.

II. UNA APROXIMACION CUALITATIVA: LOS GRUPOS DE CASOS

1. El canon cualitativo. Los casos típicos

Como es bien sabido, el origen directo de estas nue-vas previsiones normativas contenidas en los arts. 160 f) LSC y 511 bis LSC se encuentra en el Código Unificado de Buen Gobierno y en su Recomendación 3.ª, cuyo ámbito de aplicación era exclusivamente el de las sociedades co-tizadas. El Código recomendaba como «buena práctica de gobierno de cotizadas» que, «aunque no lo exigiera de forma expresa las Leyes mercantiles», se sometiera a la aprobación de la Junta General de Accionistas cierto tipo de operaciones. A saber: «las operaciones que entra-ñen una modificación estructural de la sociedad». Es de advertir que, tras la recepción en Derecho positivo de lo que era una mera regla de buen gobierno («soft law»), en la última versión del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas publicado el 24 de febrero de 2015 por la CNMV no se encuentra pronunciamiento sobre este extremo.

A decir verdad, en el momento en que se publicó el Código Unificado (mayo del año 2006), el término téc-nico de «modificación estructural» era nuevo en nuestro Derecho positivo de sociedades; aunque no fuera, ni mu-cho menos, desconocido por nuestra doctrina mercanti-lista y por los prácticos. La doctrina científica y la propia DGRN utilizaban esta expresión para referirse a ciertas alteraciones realizadas sobre la entidad que iban más allá de las simples modificaciones estatutarias, por afectar a la estructura personal o patrimonial de la misma y sin que existiera acuerdo pacífico en la doctrina sobre cuáles eran o deberían ser las operaciones y decisiones societa-rias que cabría enmarcar dentro de la citada categoría. Pesaba entre nosotros el prestigio ganado en el pano-rama societario comparado por la Ley de modificaciones estructurales alemana en que recogían, bajo un mismo paraguas normativo y nomen técnico, procedimientos relativos a ciertas operaciones societarias singularmente



trascendentes o «estructurales» (la Umwandlungsgesetz de 28 de octubre de 1994 en que se regulan la fusión, la escisión, la transformación, la segregación y la cesión global del activo y pasivo).

Con la expresión de «modificación estructural» uti-lizada en esta sede de la Recomendación 3.ª del Códi-go Unificado, inspirándose muy previsiblemente en la jurisprudencia alemana que arranca con la doctrina de las «competencias implícitas de junta» sentada por el famoso caso Holzmüller de 1982, los redactores de la citada Recomendación querían referirse a ciertas deci-siones sociales que por su trascendencia o relevancia es-taban llamadas a producir efectos equivalentes a los que se siguen de ciertas decisiones fundamentales —«por afectar de forma sustancial a la naturaleza y estructu-ra de la sociedad»— tales como las que en la propia Re-comendación se mencionaban: las fusiones, escisiones, transformaciones, cambio de objeto social, disolución o cesión global.

Promulgada la Ley 3/2009, de 3 abril, sobre modi-ficaciones estructurales de sociedades mercantiles, son modificaciones estructurales aquellas figuras típicas que la propia Ley regula: la transformación, la fusión, la esci-sión (incluida la segregación), la cesión global y el trasla-do internacional de sede social. Así la cosa, la discusión sobre el sentido correcto del concepto «modificación estructural» en nuestro vigente Derecho de sociedades —si es que lo tiene y no es un cómodo paraguas para en-marcar operaciones muy diferentes— es probablemente ociosa, por inútil, en nuestro contexto del examen del significado que deba darse a las «operaciones sobre ac-tivos esenciales». Dada la imposibilidad práctica de apli-car analógicamente la normativa contenida en la Ley 3/2009 a otros supuestos distintos de los en ellas con-templados, habrá que ensayar un mecanismo de discri-minación de las «operaciones sobre activos esenciales» que siga criterios autónomos.

Más allá de la observación de que estamos ante mo-dificaciones estatutarias potencialmente «cualificadas» o muy significativas —por poder afectar sustancialmente a la posición patrimonial y política de los socios— los ras-gos comunes que se pueden apreciar entre las distintas figuras típicas admitidas en la Ley 3/2009 son mínimos. En nada se parece, por ejemplo, una transformación o un traslado internacional con las fusiones/escisiones/cesio-nes globales que instrumentan una cesión global del pa-trimonio por la vía de la sucesión universal.

Amén de lo anterior, no es de suyo necesario que una operación típica de las de modificación estructural bajo la Ley 3/2009 sea siempre, prima facie, encuadrable en-tre las «operaciones sobre activos esenciales». Así, por

ejemplo, en una escisión parcial, en una segregación o en una cesión global de activo y pasivo basta con que la «trasferencia» venga referida a una «unidad patrimo-nial» y que tal cesión global se produzca por la vía de la sucesión universal; pero puede muy bien acontecer que los elementos patrimoniales transmitidos tengan, desde la perspectiva de la transmitente y/o de la adquirente, un peso marginal en su respectiva explotación del objeto social y no sean «esenciales».

Como quiera que era, y sigue siendo, muy difícil dis-criminar, dentro de las operaciones que no entrañan modificación estatutaria, cuáles de ellas producen un «resultado equivalente» al derivado de las mencionadas operaciones societarias típicas de la Ley 3/2009, los re-dactores del Código Unificado se acogieron al expedien-te de recurrir a ciertos criterios de orden cualitativo, con una enumeración ad exemplum —que no pretendía ser exhaustiva— de ciertos casos típicos de actos y decisio-nes que excedían manifiestamente del ámbito ordinario de la gestión social. Se entendió que al menos en esos supuestos considerados se producía un efecto equiva-lente al que a veces, no siempre, se sigue de una verdade-ra «modificación estructural». A tal efecto, se mencio-naban por sus redactores hasta tres tipos de decisiones: la filialización de actividades esenciales; la adquisición o enajenación de esos mismos activos operativos esen-ciales cuando entrañe una «modificación efectiva» del objeto social y, en fin, las «operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad».

Así las cosas, la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo redactó un Estudio en cuyo apar-tado 3.2.3 se propuso introducir en sede de cotizadas un nuevo art. 511 bis LSC en que se ampliase la competencia (legal) de la junta de accionistas para que ésta debiera pronunciarse sobre los tres supuestos típicos del Código Unificado que se describieron con ligeras modificaciones. A saber: a) La incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquellas, b) La adquisición o enajenación de activos operativos esenciales y c) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad.

Obsérvese que en el caso típico enunciado en el apar-tado b) se había omitido la exigencia de que la adquisi-ción/enajenación de activos esenciales debía «entrañar una modificación efectiva del objeto social». De esa omisión y del contraste de la diferente regulación del supuesto de hecho parecía inferirse que el estándar de ponderación de la «esencialidad» era con la Propuesta de la Comisión menos exigente, por cuanto, al menos de conformidad con la literalidad del precepto, cabía admi-tir la existencia de operaciones sobre activos esenciales



cuya competencia la Ley debía reservar a la junta aunque no resultaren en una alteración fáctica del objeto social.

Para complicar más las cosas, el Proyecto de Ley y luego la Ley llevaron el apartado b) de la Propuesta de reforma del art. 511 bis LSC del Estudio de la Comisión de Expertos a la sede común de la junta de socios o accio-nistas. De esta suerte, formalmente, existe una regula-ción común para todo tipo de sociedades en el nuevo art. 160 f) LSC en que se destaca el supuesto marco de «la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales» junto con los supuestos específi-cos de «competencia adicional» de la junta de cotizadas que venían referidos a los dos casos restantes: la filiali-zación y las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad. Cada precepto, en fin, contenía su propia regla de presunción con contenido li-geramente diferente: la presunción del art. 160 f) LSC in fine y la presunción del art. 511 bis. 2 LSC.

Examinadas las cosas con más detalle, no existe la más mínima justificación para la existencia de ese doble régimen legal en materia de « asuntos esenciales» por-que no es correcto hablar de «competencias adicionales» de la junta de cotizadas en los apartados a) y b) del art. 511 bis. 1 LSC si con ello quiere decirse que estamos ante com-petencias legales que la Ley, en cambio, considera que no deben atribuirse a la junta de las sociedades no cotizadas:

(i) Obviamente, las operaciones que se enumeran como típicamente reservadas a la junta de accio-nistas de las cotizadas y contenidas en los aparta-dos a) y b) del art. 511 bis.1 LSC deben reputarse como ejemplos «canónicos» o «típicos» de ver-daderas «operaciones sobre activos esenciales» y,como tales, susceptibles de inclusión en el su-puesto general del art. 160 f) LSC. De hecho, son ejemplos paradigmáticos de tales operaciones y;

(ii) Las operaciones sobre activos esenciales que no sean de las enumeradas en los apartados a) y b) del art. 511 bis. 1 LSC les están igualmente ve-dadas a las cotizadas por simple aplicación a las mismas del régimen común del art. 160 f) LSC.

En definitiva: que los dos artículos podían haberse re-sumido en uno y en una sola regla de presunción. La dife-renciación tipológica carece de la más mínima justifica-ción y entiendo que hay que proceder a la identificación de una sola regla por reducción teleológica a la unidad de la doble normativa.

Con todo, para ensayar un criterio de aproximación al significado del concepto jurídico indeterminado de (ope-raciones sobre) «activos esenciales», es muy convenien-te examinar los siguientes grupos de casos:

1.º) La «filialización» y el ejercicio indirecto del objeto social.

2.º) Las operaciones que producen como inevita-ble resultado la necesidad de disolver y liquidar la sociedad como consecuencia del cese prolon-gado de actividad, conclusión de la empresa que constituya su objeto, imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social etc.

3.º) Las operaciones equivalentes o con resultado equivalente a un cambio/sustitución del objeto social.

4.º) Asuntos de administración extraordinaria que no se incluyen en los apartados anteriores.

2. La «filializacion» y la «subfilializacion»

Nos dice el art. 511 bis.1 a) LSC que constituye mate-ria reservada a la competencia de la junta (de sociedades cotizadas), «la trasferencia a entidades de pendientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque esta mantenga el pleno dominio de aquéllas». Dicho precepto traduce con alguna mayor precisión técnica lo que se establecía en el Códi-go Unificado en relación con la necesidad del acuerdo de junta de cotizadas para decidir sobre lo que se calificaba, impropia, aunque gráficamente, de «transformación»: «la transformación de sociedades cotizadas en compañías «holding» mediante «filialización» o incorporación a en-tidades dependientes de actividades esenciales desarro-lladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas».

El supuesto tiene por referente histórico el famosísi-mo Caso Hozlmüller del año 1982 en Alemania.

Los hechos son bien conocidos. Se trataba de una anónima alemana, la mercantil J.F. Müller & Sohn AG, constituida al amparo de la AktG, que originariamente tenía por objeto social el comercio de la madera. En 1972, por acuerdo de junta general, la sociedad decide ampliar su objeto social para que éste pudiera ser desarrollado de manera indirecta a través de filiales y señalándose al efecto «que la sociedad puede, adicionalmente estable-cer o adquirir otras empresas. Asimismo, puede cederles su negocio entera o parcialmente». El propósito de una tal modificación era dar cobertura estatutaria a la pro-yectada segregación de una parte del negocio social —la principal— integrado por las actividades portuarias ex-plotadas por la sociedad en Hamburgo. Esta actividad se había desarrollado como una división autónoma después de que la sociedad adquiriera en 1967 los correspondien-tes derechos y licencias. Por aquel entonces, la cifra de



negocio de la actividad portuaria ascendía al 80% de los activos de la compañía. A raíz de la oportuna modifica-ción estatutaria, la dirección, por acuerdo del Vorstand, sin participación ni autorización de la junta general, deci-dió segregar todo el negocio portuario y trasferirlo a una sociedad filial constituida al efecto, y participada en su totalidad por J.F. Müller & Sohn AG.

El socio demandante (un minoritario con una partici-pación del 7,8 % del capital) pidió la nulidad del acuerdo del órgano de administración por entender que la cesión patrimonial infringía la Ley: de hecho, el & 179a AktG atribuye a la competencia reservada de la junta las deci-siones relativas a la «trasferencia de todos los activos» y aquí el negocio se encontraba ciertamente próximo al presupuesto de hecho de tal norma. Adicionalmente, el demandante pidió del Tribunal que se pronunciase sobre la necesidad de un ulterior acuerdo de junta de la domi-nante en todo supuesto en que se requiriese la aproba-ción por mayoría reforzada de socios de la filial (en Dere-cho alemán la modificación de estatutos requiere de una mayoría de ¾) y, especialmente, cuando se decidieren aumentos de capital social en la filial.

El BGH estimó que no había lugar a declarar la nu-lidad del acuerdo por cuanto según el & 82 AktG la efi-cacia externa del poder de representación solamente puede quedar cercenado en estatutos (y tal previsión estatutaria faltaba) y porque no se reputaba infringido ni el & 119 Abs. 1 AktG (el precepto que determina en sede general la competencia general del Hauptversammlung de las anónimas) ni el & 179 a AktG (que establece pre-ceptivo acuerdo de junta para la trasferencia de todos los activos) por no ser susceptible, dado su carácter excep-cional, de aplicación analógica.

No obstante lo cual, el Tribunal (el BGH) alumbró la doctrina de la existencia de ciertas «competencias im-plícitas» de la junta. Según el Tribunal, el órgano de ad-ministración de una anónima debe pedir la intervención de la junta para su autorización o aprobación en aquellas operaciones y decisiones que afectan sustancialmente a la posición patrimonial y política de los socios. Así las cosas, el Tribunal entendió que la decisión de segregar la línea de actividad portuaria afectaba a la actividad prin-cipal de la sociedad, a la parte más valiosa del negocio social, y producía resultados equivalentes a una «modifi-cación estructural». No cambiaba este hecho la circuns-tancia de que la filial fuese totalmente participada por la matriz (filial al 100%) puesto que esa «filialización» producía como consecuencia inevitable un debilitamien-to de los derechos del socio de la matriz, habida cuenta que importantes decisiones relativas a la línea de nego-cios trasferida quedarían sustraídas de la competencia de la junta de socios de la dominante. El BGH sostuvo

que, antes de ampliar el capital en la filial, la sociedad matriz debía probar la operación por decisión adoptada en junta de accionistas con la mayoría necesaria para la modificación de estatutos. Quedó en el aire, sin resolver, cuáles, de las decisiones estratégicas («decisiones fun-damentales») de la filial constituida deberían en adelan-te ser aprobadas por la junta de la dominante. Solamen-te se indicó que la competencia quedaba reservada a la junta en aquellos supuestos de cambios sustanciales que afectaren de manera importante, aunque indirecta, a la posición de los socios de la matriz. Entre tales operacio-nes deberían quedar incluidos los acuerdos empresaria-les entre sociedades, la admisión de terceros inversores en la filial (en el caso, por ejemplo, de un aumento de capital en la misma), la trasferencia a tercero de todos los activos de la filial o la propia liquidación de ésta.

En puridad, en la llamada «filialización» no estamos ante una modificación/sustitución «de facto» del obje-to social (vid.. infra.; en principio la filialización se hace a favor de sociedades del mismo o análogo objeto de matriz) sino ante una sustitución de la forma de ejercicio del objeto social: el ejercicio directo se sustituye por el ejercicio indirecto; la matriz «operativa» funge, al menos parcialmente, como una mera «holding».

Conviene además indicar que, en nuestro Derecho de sociedades, la «filialización» no requiere de una previa habilitación estatutaria expresa. Nos referimos aquí a una posible cláusula estatutaria que habilitare genérica y anticipadamente el ejercicio indirecto del objeto social a través de filiales, como la que se acordó incorporar en estatutos por la junta de accionistas de la sociedad a la sociedad del caso Hozlmüller; aquélla a la que se refe-ría nuestro viejo art. 117.4 del RRM de 1989; o la todavía contemplada en el art. 2.361 CC italiano («una previsión genérica en el acto constitutivo de asunción de partici-paciones en otras empresas»).

Como es sabido, el viejo art. 117 del RRM de 1989 dis-tinguía entre la (prohibida) inclusión en el objeto social de «los actos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades incluidas en él» y el supuesto contem-plado en el apartado 4 del mismo art. 117 RRM cuando lo que se pretendía era que: «las actividades integrantes del objeto social puedan ser desarrolladas por la Sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titu-laridad de acciones o participaciones en Sociedades con objeto directo o análogo». En este segundo caso, debía tal circunstancia indicarse expresamente en el corres-pondiente artículo estatutario. Probablemente, el pre-cepto citado del viejo art. 117.4 RRM estaba inspirado en el art. 1361 CC italiano. En Derecho italiano, la misma regla se formulaba negativamente: se reputa nula en Derecho italiano la asunción de participaciones en otras



empresas, aunque existiera una habilitación genérica en estatutos… «si por la medida o por el objeto de la parti-cipación resultase modificado sustancialmente el objeto social determinado en estatutos».

La norma reglamentaria de nuestro viejo RRM tuvo el indudable acierto de plantear la cuestión de la relevancia societaria que supone la eventual realización indirecta del objeto social a través de las filiales. Si se contempla-ba la expresa cobertura estatutaria de la posibilidad del ejercicio indirecto del objeto social, a través de sociedad filial de idéntico o análogo objeto, merced a la inserción de la correspondiente previsión estatutaria dentro del artículo dedicado al objeto social en los estatutos de la sociedad matriz, era porque se trataba de conjurar el riesgo de que la filialización pudiera instrumentalizar una modificación encubierta, o de facto, del objeto social de-sarrollado en la matriz. Sin embargo, la norma resultó perturbadora; a la par excesiva e insuficiente… y fue, a la postre, felizmente derogada.

Pues bien: la vieja norma del desaparecido art. 117.4 del RRM de 1989 desaparece del art. 117 del RRM de 1996 con buen criterio, y ello porque resultaba a la postre francamente perturbadora. Excesiva, por cuanto parecía dar a entender que la sociedad no podía desarrollar indi-rectamente el objeto social sin oportuna expresa autori-zación estatutaria previa, lo cual no parece ajustado. De otra parte, porque la autorización de desarrollo indirecto en estatutos era, por su propia naturaleza, una previsión genérica, a priori y en abstracto: no conjura totalmente los riesgos que para la posición de los socios externos de la dominante (los ajenos al socio de control) pueda suponer la concreta operación de (futura) filialización o la concreta operación que pueda realizar la filial una vez constituida si modificara sus estatutos, ampliara el capi-tal para dar entrada a nuevos socios etc. Como siempre ha advertido la doctrina italiana a propósito de su art. 2361 CC, la autorización para el desarrollo indirecto de la actividad a través de filiales no puede funcionar como un verdadero «poder en blanco» y la correspondiente pre-visión estatutaria terminó por convertirse en una mera cláusula de estilo en nuestros estatutos.

Conviene pararse ahora un poco en la fijación de los contornos del presupuesto de hecho de nuestra opera-ción:

a) Fuera del supuesto de la cesión con sucesión uni-versal (que se instrumentaría ante cualquiera de las figuras típicas de la Ley 3/2009 como una escisión, segregación o una cesión global parcial), se inclu-ye bajo el epígrafe de la «filialización» cualquier «trasferencia de activos esenciales», realizada por

la sociedad matriz a favor de la filial o subfilial … y en virtud de cualquier título negocial idóneo.

El modelo más sencillo, acaso paradigmático, es la constitución por la matriz de una sociedad filial de nueva creación a la que se aportan sin suce-sión universal los activos esenciales (operación «paralela» a la segregación del art. 71 LME) o la ampliación de capital acordada por la filial pre-existente, aumento que suscribe la matriz contra la aportación a la filial de los citadas activos esen-ciales (por ejemplo, mediante una ampliación con «aportación de rama de actividad»). No obstan-te, caben aquí otro tipo de operaciones como la venta/cesión de empresa o establecimiento de la matriz a la filial, normalmente, aunque no exclu-sivamente, por precio, e, incluso, la adquisición de un paquete de control de una sociedad a través del lanzamiento de una OPA, voluntaria o necesa-ria.

b) La trasferencia/enajenación/aportación de los ac-tivos esenciales tiene por destinatario a una socie-dad dominada, existente o de nueva creación, de la cedente. En definitiva: una filial —o subfilial— bajo el dominio directo o indirecto de la sociedad matriz o dominante cedente.

La trasferencia de activos afectos a actividades esenciales a una tercera sociedad no dominada por la cedente (a una sociedad, en fin, que no sea filial o subfilial de la matriz aportante o se-gregante) quedaría fuera del ámbito de aplicación de este caso, por cuando en este último supuesto estaríamos ante un caso diferente al de la «filia-lización»: una operación que entraña una pérdida de control de la actividad cedida.

c) Ciertamente, el supuesto más relevante es la «filialización»/»subfilialización» con la participación total, directa o indirecta, de la dominante sobre la dominada (filiales y subfiliales totalmente partici-padas); pero a nuestros efectos análoga problemá-tica se plantea cuando se mantiene el control sin participación total en el capital de la dominada.

Obviamente, en el caso de aportaciones o enaje-naciones de activos esenciales a favor de filiales parcialmente controladas (participadas por so-cios externos del grupo), se plantean problemas particulares derivados de la necesidad de tutela del socio externo en la filial. Supongamos que como consecuencia de una doble filialización, la sociedad matriz A aporta activos esenciales a B, totalmente participada, y a C, parcialmente con-



trolada. Pues bien: si luego de la filialización, se decide una operación horizontal intra-grupo que consiste en la trasferencia de los citados activos esenciales de C (parcialmente controlada) a B (fi-lial totalmente dominada), no será necesaria la autorización por la junta de la matriz A (por ser una operación intragrupo a favor de directamente controlada) … pero podrá requerirse un acuerdo de junta de la C en tutela del accionista o socio externo del grupo (el minoritario distinto de la matriz).

d) Aunque no se diga expresamente en el art. 511.1 b) bis LSC, se supone que la filial desarrolla un objeto social igual o análogo al de la matriz. En el caso de que la matriz explotara o pretendiera explotar un objeto social no amparado por el objeto social des-crito en los estatutos de la matriz estaríamos ente un caso diferente al de la filialización que se exami-na en el caso relativo a la modificación fáctica del objeto social (vid.. infra).

Obviamente, para ponderar la eventual necesidad de atribución competencial a la junta en estos casos habrá que calibrar el carácter «esencial» o «no-esencial» de la operación en atención a las circunstancias, cualitativas y cuantitativas, que definen o rodean el negocio jurídico.

Bástenos por ahora anticipar que, como veremos más adelante a propósito de la regla cuantitativa conte-nida en las presunciones del 25 % del activo social, nues-tro legislador no requiere, para ponderar lo que tiene de «esencial» el activo trasferido, que la actividad filializa-da constituyera antes el «núcleo duro» de la actividad empresarial de la matriz. Dicho de otra manera, el ca-non español no es el alemán o el norteamericano en que el presupuesto de hecho es una cesión de la «actividad principal» («core business») con el consiguiente «vacia-miento operativo de la matriz». Entre nosotros, basta con que se trate de una actividad «suficientemente re-levante» o «importante». O dicho al contrario: que no sea marginal en el conjunto de la actividad de la empresa pluricorporativa.

El criterio jurídico «cuantitativo» debe cohonestarse con el «cualititativo» que exige la ponderación del im-pacto que tiene la constitución de la filial (ejercicio indi-recto) en relación con la posición jurídica del socio que pueda reputarse como «socio externo» (ajeno al círculo del control)… de la sociedad dominante. Si como conse-cuencia de la operación se produce una sustancial desva-lorización de los derechos patrimoniales y políticos del socio la decisión sobrepasa manifiestamente el ámbito ordinario o corriente de las facultades de la junta aunque

no entrañe una alteración del objeto social en sentido es-tricto, un cambio de control o una disolución encubierta.

Así las cosas, desde una perspectiva estrictamen-te cualitativa, es un hecho evidente que revela todo el Derecho de grupos y la experiencia comparada, que en el marco del grupo de sociedades no solo deben prote-gerse los intereses habitualmente identificados como dignos prioritarios de tutela (los de los acreedores y los de los socios de la dominada distintos de la dominante) sino, también, los de los mismos socios (los «externos» o ajenos al socio de control) de la dominante. Por citar un ejemplo bien estudiado, la filialización permite «ate-sorar» beneficios de la actividad segregada en la «caja» de la filial, de suerte que solo «suben» los resultados como dividendos a la dominante cuando, en ejercicio de los derechos de voto, se vota el pago de dividendos en la junta de la dominada según instrucciones impartidas por los administradores de la matriz. Por lo demás, mediante operaciones intragrupo se pueden reasignar recursos en cualquier dirección y «diseñar» el beneficio repartible de cada sociedad del grupo. Lo mismo puede argumentarse en relación con los demás derechos del socio externo de la dominante.

Al Tribunal alemán que enjuició el caso Hozlmüller y al demandante, le preocupaba mucho, por ejemplo, la posibilidad de que mediante ampliaciones sucesivas de capital social en la filial, acordadas con instrucciones de los administradores de la dominante, se diera entrada como interesados en la gestión de la actividad empre-sarial segregada a terceros distintos de los socios de la dominante y acaso «amigos» o próximos a la dirección. En último extremo, sin poder intervenir los socios de la dominante, pueden modificarse los estatutos para cam-biar el objeto de la filial, para transformarse en otro tipo distinto de sociedad, para atribuir el control de ésta a so-cios ajenos a la dominante que suscriben los correspon-dientes aumentos de capital etc.

La eventual autorización por la junta de la dominante de la constitución de la filial en méritos de lo dispuesto en el art. 160 f) LSC y del art. 511 bis a) LSC no conjura el peligro de posibles ulteriores operaciones de venta del paquete de control a un tercero o de operaciones rea-lizadas por la filial —decididas por sus administradores con instrucciones de los de la dominante— o sobre sus activos que eventualmente comprometan los derechos de los socios de la dominante. A estos efectos, como ve-remos a continuación, no debería ser suficiente la apro-bación de la operación por la junta de la dominada.

Tomemos el caso de la «subfilialización» a su vez examinado en la famosa sentencias Gelatines del Dere-cho alemán.



En el Caso Gelatine I, se trataba de tres filiales en-teramente participadas por la matriz alemana del grupo Gelatine (la Deutsche gelatine-Fabriken Sotoess AG o DGF): la alemana Gelita International Gesellschaft Ge-latine MbH (Gelita), la sociedad sueca Swedish Extraco AB (Extraco) y la inglesa English DGF Stoess Holdings Ltd (DGF Stoess Holdings). En 1998, el Vorstand de DGF, la matriz alemana, trasfirió sus acciones en la filial sueca Extraco y en la inglesa DGF Stoess Holdings a la filial ale-mana Gelita como contrapartida del aumento de capi-tal social adoptado en esta última. La Junta de la matriz DGF no tuvo, al principio, nada que ver en la adopción de dichas decisiones. Sólo se requiere su decisión en el año 2000 para aprobar la reestructuración lo que se hace por mayoría de 70% . Los demandantes invocan la nulidad de la aportación y en aplicación de la sentencia Holzmü-ller exigieron que la aportación de las acciones de las fi-liales a otra filial fuere acordada por la junta de la matriz con la mayoría de 3⁄4.

En el segundo Caso Gelatine (Gelatine II), se trata de la misma sociedad DGF y el mismo proceso de rees-tructuración pero aborda un aspecto diferente de éste: la aportación de participaciones de otra sociedad filial (de la que DGF poseía el 49%) al patrimonio de una socie-dad filial enteramente participada por DGF por motivos fiscales. La operación consistía no en una aportación de patrimonio sino en una aportación de participaciones a sociedades filiales convirtiendo así unas sociedades fi-liales ya existentes en subfiliales. Aunque la Dirección consultó a la Junta, el acuerdo sólo fue adoptado por el 66,4% el capital presente alegando los demandantes que era necesaria la mayoría de 3⁄4.

En el caso Gelatine I estamos ante lo que podemos calificar de «subfilialización»: la conversión de filiales di-rectamente participadas (la filial sueca y la inglesa) en subfiliales o filiales de más alejado rango jerárquico de participación indirecta (filiales de la filial alemana). An-tes de la subfilialización, la sociedad dominante, a través de sus administradores (con el control último de la junta de la dominante) imparte instrucciones a los administra-dores de las dominadas. Con la subfililización, sobre esos mismos activos, son los administradores de la filial los que dan instrucciones a los de la subfilial.

En general, una vez aparcados activos esenciales en una filial o subfilial, las operaciones realizadas por sus administradores —los de la filial o subfilial— sobre tales activos, o las operaciones de venta sobre las acciones o participaciones de la matriz sobre la filial —o de las par-ticipaciones o acciones de la filial sobre la subfilial—, deben ser examinadas como si se tratara de operaciones imputables también a la dominante y eventualmente de-ben entenderse necesitadas de autorización por la propia

junta de la dominante si ponderadas a nivel de grupo, las citadas operaciones se refieren a «activos esenciales»… del grupo.

Una vez constituida la filial, la separación de la socie-dad dominada del grupo puede resultar, desde la pers-pectiva que examinamos, una cuestión indudablemente problemática. Efectivamente, aunque la filialización sea «neutra» por no venir acompañada de cambio de con-trol sobre la actividad esencial trasferida a la filial (la dominante mantiene el pleno dominio de la participa-da), ello no impide que mediante la realización de actua-ciones posteriores a través de la filial, decididas por los administradores de la dominada siguiendo instrucciones de los de la dominante, se pueden conseguir resultados equivalentes a la cesión (indirecta) de activos esencia-les. Pensemos, por ejemplo, en que mediante un simple aumento de capital acordado en la filial o, más sencillo aún, mediante la enajenación de las acciones o participa-ciones que la dominante tiene sobre la dominada puede darse entrada a un tercero socio de control distinto de la dominante (con lo que la dominante pierde el control de la actividad en su momento trasladada a la filial to-talmente participada), pueden enajenarse los bienes o derechos de actividad esencial localizados en la filial a favor de terceros, puede alterarse de facto el objeto so-cial adquiriendo, incluso mediante una OPA, el control de sociedades con objeto muy diferente (de hecho, pue-den modificarse fácilmente los estatutos de la filial para incluir actividades no-análogas a las del objeto de la do-minante) etc.

Pues bien: si no se quiere que la norma de los arts. 160 f) LSC y 511 bis LSC quede privada de contenido en casos de grupos de sociedades, será necesario reinterpretarla para que afecte no solo a las operaciones sobre activos esenciales de la matriz sino, también, a operaciones in-directas —a través de filiales y subfiliales— sobre activos esenciales, ponderados en relación con el patrimonio del grupo de sociedades … y aunque los activos en cuestión no se localizaren en el patrimonio de la dominante sino que se encuentren «aparcados» en alguna de las socie-dades del grupo. Así se entiende en la jurisprudencia ale-mana (casos Gelatine). Así se quiere expresamente, en el MBCA: a los efectos de la autorización de junta exigible por aplicación del &12.02 MBCA, su apartado h) nos dice lo siguiente: «The assets of a direct or indirect consolida-ted subsidiary shall be deemed the assets of the parent corporation for the pursposes of this section». En el Co-mentario oficial del mismo MBCA se nos pone el ejemplo siguiente: si el activo principal del negocio del grupo se desarrolla por una filial la venta de esos activos o del pa-quete de control requiere autorización de la junta de la dominante. Esa misma regla se infiere de la legislación



británica sobre Listing Rules: la batería de tests para cali-ficar la operación de «trascendente» («Significant tran-sactions») se aplica a nivel consolidado.

Se trata aquí, pues, sencillamente, de aplicar por ana-logía lo que se establece en materia de negocios (indi-rectos) sobre las propias acciones o participaciones: no solo queda afectada la operación directa (operación so-bre activos de la dominante) sino la operación indirecta (operación sobre el paquete de control o sobre activos de la dominada pero con peso significativo en el grupo). De la misma manera que en sede de adquisición deriva-tiva indirecta —adquisición de acciones o participaciones propias a través de la filial— la Ley exige aprobación adi-cional de la junta de la dominante (cfr. art. 146.1 a) LSC) y que se tome en consideración para apreciar el volumen de la operación la situación de grupo (cfr. art. 146.2 LSC que computa las acciones propias que lucen en el ba-lance de la dominada y en el de la dominante), entiendo que las operaciones sobre activos esenciales ponderados a nivel de grupo deben ser aprobados por la junta de la dominante o dominantes.

En cambio, como hemos apuntado antes, desde la perspectiva de la junta de la sociedad dominante, son irrelevantes las operaciones intra-grupo «horizontales» entre filiales de la misma dominante que no están en relación jerárquica entre sí («operaciones gemelares»). Suponiendo que A controle a B y a C, la trasferencia de «activos esenciales» de B a C no requerirá de la autoriza-ción de la junta de A.

3. Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad

El art. 511 bis.1 LSC en su apartado b) incluye entre los asuntos de los que debe conocer la junta «las operacio-nes cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad». La redacción está tomada literalmente de la Recomendación correspondiente del Código Unificado.

El supuesto paradigmático que se está contemplado aquí es el de la cesión global de todos los bienes del ac-tivo social o de una parte sustancial de los mismos, nor-malmente por precio a un tercero. Si la transmisión se hace en favor de una filial o subfilial, existente o de nue-va creación, estaremos ante el supuesto examinado an-tes. Estamos ante lo que la doctrina tradicional denomi-na «actos contrarios» o «negadores» del objeto social.

Así, por ejemplo, el & 179 a) AktG (antiguo & 361 Aktg) establece en Derecho alemán de anónimas que requiere decisión de junta de acuerdo con la mayoría re-forzada prevista la modificación de estatutos en el &179 AktG aquel contrato en cuya virtud la sociedad se obliga

a trasferir la totalidad de sus bienes aunque la opera-ción no se incardine entre las figuras típicas de la Ley de modificaciones estructurales y aunque no entrañare un cambio en el objeto social. El Tribunal Federal, por cierto, se negó a aplicar por analogía ese precepto al supuesto examinado en el famoso caso Hozlmüller en que se sen-tó la doctrina de las competencias implícitas.

Por su parte, el Derecho norteamericano de socie-dades, en las distintas leyes de sociedades de los esta-dos, se contiene una previsión según la cual se atribuye a la competencia de la junta la «enajenación/leasing/cesión de todos o de prácticamente todos los activos de la sociedad»: «sale of all or substantially all corpo-rate assets». Así, en la Ley de Delaware en el & 271 (a) DGCL en que se precisa para su validez una mayoría de los votos incorporados a las acciones de la sociedad. La cosa es que a la vista de las dudas e incertidumbres que suscitaba la aplicación de una regla concebida en esos términos tan generales (casos Gimbel y Katz) ha sido ob-jeto de revisión el correspondiente precepto del Model Business Corporation Act en 1999 (el &12.02 (a) MBCA) para especificar que solamente se necesita autoriza-ción de junta cuando «la transacción hubiere de dejar a la sociedad sin una significativa actividad operativa» («would leave the corporation without a significant con-tinuing business activity»). Más aún, se ha establecido una regla de presunción («safe harbour») conforme a la cual, se presume que la sociedad retiene una significativa actividad operativa cuando ésta representa al menos el 25% del total de activos o del 25%, indistintamente, de los beneficios o de los ingresos con ponderación en base consolidada.

La justificación de la competencia de la junta en la regla citada parece imponerse por su lógica: la cesión de prácticamente todo el activo operativo compromete la subsistencia de la sociedad y la continuación de la explo-tación del objeto social. No se trata tanto, o no tan solo, de que la operación sea materialmente comparable, en cuanto a sus efectos sobre la estructura de la sociedad, a una cesión global del activo y del pasivo de las regula-das en los arts. 85 y ss. LME (en esta figura típica existe una sucesión universal que aquí, suponemos, falta), sino a que como consecuencia de la operación realizada, la sociedad queda condenada a una disolución forzosa por cese del ejercicio de la actividad o actividades que cons-tituyen el objeto social (art. 363.1 a) LSC); por conclusión de la empresa que constituye su objeto (cfr. art. 363.1 b) LSC) o por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social (cfr. art. 363.1. c) LSC).

Citemos para ilustrar el tópico el famoso Caso «Bal‑neario y Aguas Solán de Cabras, SA» resuelto por la DGRN en su R. de 25 de abril de 1997. Del artículo rela-



tivo al objeto social resultaba que el objeto social con-sistía en la explotación del balneario y manantial que daban nombre a la sociedad y la distribución de su agua mineral. Bien es verdad que se incluían otros objetos complementarios (se contemplaba a la posible explo-tación de «cualquier otro manantial»). De los artículos estatutarios relativos a la competencia de la junta resul-taba que ésta se reservaba la «competencia privativa» en lo referente a: «aportar, vender, hipotecar y ceder la totalidad de los bienes y acciones de la sociedad». Luego, se exigía en otro artículo estatutario una mayoría re-forzada para cualquier modificación de estatutos y, en particular, también, para la concesión de «exclusivas o monopolios de los productos relacionados con el objeto social» o «la venta, arrendamiento, cesión y demás actos de disposición, en todo o en parte, de los bienes afectos al objeto social». A pesar de la doctrina reiterada anterior del Centro Directivo en relación con la enorme dificultad de determinar a priori si un determinado acto concreto trasciende o no de las facultades representativas del ór-gano gestor, se entendió que tal como estaba definido el objeto en estatutos, no se concretaba un determinado sector de actividad económica-social sino que consistía en la explotación, bajo forma societaria, «de unos con-cretos y significados bienes aportados al haber social, de modo que su permanencia en el mismo aparece no sólo como condición «sine qua non» para la viabilidad del ob-jeto social, sino como elemento básico y determinante del contrato social y de la subsistencia misma del nuevo ente constituido (cfr. art. 260.3 LSA)». Aunque el Registrador advirtiera en su nota que una correcta interpretación del art. 129 LSC y de la doctrina de la DGRN llevaba a enten-der que no debía admitirse de límites a la actuación re-presentativa de los administradores, el Centro Directivo entendió que estábamos ante «actuaciones claramente contradictorias o denegatorias del objeto social» con el argumento de que toda actuación que implique de pre-sente o en lo sucesivo la salida de esos bienes del patri-monio social excede inequívocamente de las facultades representativas del órgano de administración entrando en la «esfera competencial del órgano soberano de la sociedad».

En el supuesto resuelto en la STS de 28 de septiem-bre de 2006, Caso «Sistemas Alco SL», estábamos ante un acuerdo de venta del patrimonio de una mercantil limitada adoptado por dos de sus administradores a fa-vor de tercera sociedad. El objeto de la sociedad era la actividad de venta de inmuebles. La operación de venta objeto de la disputa se refería a todo el edificio «emble-mático». Uno de los socios impugnó de nulidad la venta aduciendo que se trataba de una cesión global del activo y pasivo de la que debería conocer la junta en aplicación de lo que se disponía en el viejo art. 117.1 LSRL. El Alto

Tribunal, no obstante, sin atender al fondo del asunto y a pesar de reconocer que el patrimonio estaba «bási-camente constituido, como bien más emblemático y de valor notablemente destacado sobre los demás» por el inmueble litigioso, con un criterio puramente formalis-ta (en la cesión global debe transmitirse un patrimonio global, activos y pasivos incluidos) sostuvo que el nego-cio jurídico de venta era distinto del de cesión global y negó la razón al demandante. En definitiva: confrontado nuestro alto Tribunal ante la posibilidad de establecer una doctrina similar a la alemana en el Caso Hozmüller y sen-tar doctrina acerca de las «competencias implícitas de la junta» prefirió un análisis meramente formal … y escasa-mente atento a la tutela del socio.

Obviamente, habrá que examinar la operación en re-lación con el resultado que se sigue como consecuencia de la misma. El Comentario oficial del MBCA, por ejem-plo, nos ilustra del caso en que la cesión global del ac-tivo puede estar exonerada de la autorización de junta cuando, examinada la operación en su conjunto, con el precio o contraprestación pueda continuarse con la acti-vidad propia de la sociedad. Así, por ejemplo, cuando la sociedad enajena los activos operativos con el propósito de reinvertir el importe en un negocio análogo al que se venía explotando bajo una forma diferente: una línea de producción obsoleta se cambia por otra nueva etc. bajo ese prisma, la enajenación y la reinversión deben ser examinadas en su conjunto. De todas formas, conforme se puede inferir de lo previsto en el art. 363.1 a) LSC la enajenación no puede producir un cese temporal de ac-tividad que exceda un año. De otro lado, si el importe de la contraprestación se invierte en otra línea de negocio o actividad distinta de la que se venía explotando hasta ahora, estaremos ante el otro supuesto típico.

De alguna manera, la liquidación que deviene inevita-ble como consecuencia de la cesión (anterior) de activos esenciales entraña una inversión del orden procedimen-tal paradigmático en sede de disolución de la sociedad en que se exige que primera la junta acuerde o decida la disolución y luego, se proceda a la liquidación del activo y del pasivo para procederse al reparto del remanente a los socios. Bajo este prisma, la operación que describi-mos y cuyo peligro se trata de conjurar se ha asimilado a una «liquidación anticipada» o «liquidación de facto».

En la práctica, casi todas nuestras sociedades se «ahorran» seguir el complejo mecanismo legal de un acuerdo de disolución seguido de una liquidación me-diante el simple expediente de acordar una disolución inmediatamente seguida de liquidación… a la vista de un balance que funciona tanto de balance inicial como de balance final. Sobre esta práctica, considerada a la sa-zón lícita, pueden verse, por ejemplo, las Resoluciones de



la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de marzo de 1993 y de 11 de marzo de 2000. La cos-tumbre de acumular en una misma reunión en junta un acuerdo social simultáneo de disolución/liquidación de la sociedad no ha suscitado reparos en la doctrina. Por lo demás, existen buenas razones que justifican esa forma «abreviada» de proceder, que es general en nuestro De-recho vivo de sociedades: son prácticamente desconoci-das las «otras» liquidaciones ajustadas al modelo legal.

Así pues, los administradores de nuestras socieda-des realizan las operaciones materiales de la liquidación (conclusión de las operaciones pendientes, liquidación del activo, pago de los acreedores) antes de acordar for-malmente la disolución y sólo entonces, concluidas las operaciones antes dichas, liquidado todo el activo y pa-gados los acreedores, se deciden los administradores a someter a la consideración de los socios la disolución/liquidación de la sociedad. Todo ello a la vista de un balance final en que no figura ya ningún acreedor y sin que en el activo luzcan bienes distintos de la tesorería restante, si es que la hay. Mediante esta «liquidación de hecho» o anticipada —el administrador ha actuado de liquidador «de hecho»— nuestras sociedades se ahorran desde luego el cumplimiento de muchos de los enojosos deberes contables que en protección de los derechos de socios y de terceros la legislación contempla en fase de liquidación4.

La aparentemente pacífica aceptación general, por la doctrina y la «jurisprudencia registral», de las bon-dades del proceso «simplificado» de disolución/liqui-dación ha recibido un importante correctivo en la STS de 15 de julio de 2003 (vid.. también el supuesto de he-cho de la SAP Cáceres —Secc. 1.ª— de 18 de marzo de 2005). La doctrina del alto Tribunal es harto prudente: la disolución y liquidación societarias que habitualmente se acuerdan a la vista de un simple balance final y sin la práctica del correspondiente balance inicial —faltando, además, como es obvio, la comunicación a los socios del estado de la liquidación ex viejo art. 272.2 LSA y nuevo art. 388 LSC— no plantean problemas relevantes en los casos ordinarios cuando todos los socios estuvieran con-formes de manera unánime con este modo de proceder. El eventual incumplimiento de los deberes establecidos en los arts. 383 y 388 de la Ley de Sociedades de Capi-tal sería entonces irrelevante puesto que, como dice la sentencia que acabamos de citar, los socios aceptan la situación y no plantean problemas.

Hay que extremar cuidado con el derecho de infor-mación del socio minoritario en el caso de «liquidación anticipada» en la medida que esa forma de proceder puede encubrir un sustancial desmerecimiento de los deberes habituales de información y de rendición de

cuentas. El problema surge en la práctica cuando alguno de los socios reacciona y se alza frente a esta decisión social de liquidación uno actu por entender que no se le han justificado suficientemente las operaciones rea-lizadas para la liquidación. Precisamente, ése era el caso de nuestra sentencia en que un socio ejerció la acción de impugnación del balance de liquidación ex viejo art. 275.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual 390.2 LSC) alegando, además, nulidad del acuerdo social por infracción de Ley ex art. 115.1 y 115.2 de la Ley de Socie-dades Anónimas (actuales arts. 204.1 y 2 LSC). Aunque el Tribunal Supremo argumentara en dicha sentencia en términos muy «formalistas» —dice anular el balance de liquidación por falta del precedente y preceptivo ba-lance inicial en que aquél debería fundarse— la decisión es, en el fondo, correcta. En realidad, lo que procede en estos casos es anular la decisión social de liquidar la so-ciedad… por infracción del derecho de información del socio que aquellos preceptos citados tutelan como se hace, por ejemplo, por violación del derecho de informa-ción del socio en la excelente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15.ª) de 26 de mayo de 2006.

A menos que exista un informe completo de las operaciones de la «liquidación de hecho» (las realiza-das antes del acuerdo de disolución pero con vistas a su efectividad anticipada) el socio habrá quedado privado de su derecho de información reconocido en la Ley con carácter imperativo. La regulación legal de esa «liquida-ción abreviada» que es la instrumentada a través de una cesión global de activo y pasivo con fines liquidatorios se nos antoja escasamente tuitiva del derecho del socio minoritario.

Esta conclusión se impone con más claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial Cáceres de 18 de mayo de 2005 en que el socio minoritario alegó ex-presamente infracción del derecho de información y de examen de contabilidad en una liquidación ventilada a través de una cesión global del activo y del pasivo (viejos arts. 51 y 86 LSRL en relación con el art. 117 LSRL). En la liquidación con cesión global del activo y el pasivo, la Ley no exige expresamente que el acuerdo social se adopte a la vista de un balance que refleje la situación patrimonial de la cedente en ese momento anterior a la cesión (vid.. a contrario arts. 85 y ss LME. De tal suerte, que en esa forma de «liquidación abreviada» que es la cesión global puede que no sea mucha la información disponible por los socios, lo que ha sido abundantemente criticado por la doctrina y con razón.

El problema de la falta de información en estos su-puestos —era una anónima que se liquidaba por la vía del viejo art. 155 LSA— también se planteó en el caso confu-



samente resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre de 1997.

4. La adquisición o enajenación de «activos esencia-les» y la «modificación efectiva del objeto social»

El Código Unificado contemplaba como supuesto tí-pico de perceptiva intervención de la junta de accionis-tas de la cotizada, la adquisición o enajenación de activos (operativos) esenciales que entrañara una «modificación efectiva del objeto social». En cambio, la reforma omite la inclusión de este supuesto de hecho dentro del art. 511 bis. 1 LSC.

Probablemente, este supuesto no se menciona ahora entre los casos típicos en que procede reconocer «com-petencia adicional» a la junta general de cotizadas del art. 511 bis.1 LSC porque debió de entenderse que estába-mos ante una operación susceptible de inclusión dentro del supuesto más genérico del art. 160 f) LSC. Sin em-bargo, en esto, el art. 160 f) LSC es mucho más amplio en la descripción del presupuesto de hecho de la norma que el correspondiente supuesto descrito en el Código Unificado: aparentemente no se requiere bajo el régimen común del art. 160 f) LSC que tales negocios jurídicos resulten en la citada «modificación efectiva del objeto social» como antes sí se decía por el Código para las co-tizadas.

La doctrina mercantil, sobre todo la que sigue a la ita-liana, distingue entre modificación («formal») del objeto social y alteración de facto del objeto social.

El objeto social en sentido formal es aquella cláu-sula necesaria de los estatutos de la sociedad en que se describe la actividad/actividades, actuales o potenciales, que la sociedad realiza ya o que tiene programado reali-zar en el futuro. Como toda alteración de cualquier men-ción estatutaria, la modificación del objeto social exige de un acuerdo junta que consiste en una modificación del correspondiente artículo o artículos de los estatutos con los requisitos establecidos en la Ley para ello y, en casos muy cualificados —en los casos de «sustitución» o «modificación sustancial» del objeto social ex art. 346.1 a) LSC-, el reconocimiento del derecho de separación de los socios.

Aquí, en cambio estamos ante lo que el redactor del Código calificaba de «modificación efectiva» del objeto social. Con ello quería referirse a una «modificación/al-teración de hecho» de la actividad (principal o esencial) que venía siendo desarrollada hasta ese momento por la sociedad… aunque, en hipótesis, tanto la antigua como la nueva actividad principal o esencial estén cubiertas con adecuada previsión estatutaria.

En rigor, solo en sentido figurado puede decirse que una adquisición/enajenación (o aportación a sociedad) de «activos esenciales» entraña una «modificación del objeto social» de la transmitente o/y de la adquirente.

En rigor, solo en sentido figurado puede decirse que una adquisición/enajenación (o aportación a sociedad) de «activos esenciales» entraña una «modificación del objeto social» de la transmitente o/y de la adquirente.

En realidad, lo que se altera en los supuestos que exa-minamos no es el propio objeto social tal y como se des-cribe en los estatutos de la cedente, sino la actividad que antes se desarrollaba por ésta con los bienes enajenados. Antes de su enajenación, tales bienes estaban afectos a la explotación una cierta línea de actividad de la socie-dad que, por hipótesis, tenía o debería haber tenido una suficiente cobertura estatutaria en la descripción del ob-jeto social. Por su parte, la adquirente «sucederá» en la actividad explotada por la transmitente y se supone que deberá tener para ello la oportuna cobertura estatutaria en su objeto social… o modificar éste.

Ni siquiera es necesario que se enajenen bienes ads-critos a tal efecto: similar efecto a la venta de bienes produce la venta por los administradores de la sociedad como «activo esencial» de un paquete de acciones o participaciones de ciertas sociedades filiales con la con-siguiente cesión del control sobre las misma filiales (y de su actividad) en favor de un tercero ajeno al grupo: la sociedad transmitente abandona la explotación (indirec-ta) del objeto social y la sociedad adquirente asume el ejercicio de tal actividad si continúa con la explotación desarrollada por su nueva filial.

a) Desde la perspectiva de la sociedad transmitente, la enajenación de «activos esenciales» afectos al desa-rrollo de determinada actividad «esencial» de la dicha sociedad (constituyan o no una unidad patrimonial es algo irrelevante), puede entrañar un alteración de facto o «efectiva» del objeto social —por sustracción de ac-tividad— cuando, como consecuencia de la operación, cesara la misma sociedad transmitente en la explotación de una tal actividad. A sensu contrario, no ocurre tal cosa cuando la sociedad transmitente sigue desplegando la actividad preexistente con los recursos restantes o cuan-do a continuación de la operación se invierte el impor-te percibido con la enajenación en la continuación de la explotación de la actividad preexistente con una nueva estrategia de negocios.



Obsérvese que, en principio, la cesación definitiva en el ejercicio de una actividad presente de la sociedad no re-quiere de suyo acordar una modificación «formal» del ob-jeto social descrito en estatutos, toda vez que la mención estatutaria de una actividad concreta en estatutos no obli-ga a su desarrollo actual o presente. No obstante lo cual, el abandono de una determinada actividad por parte de la transmitente de «activos esenciales» puede, además de dejar sin objeto o fin a la sociedad (supuesto que se exami-na antes), alterar la situación de hecho de la explotación del objeto social en relación con las actividades desplegadas por la sociedad y las que ésta pueda desarrollar en el futu-ro: la sociedad transmitente soporta una «sustracción» de actividades realizadas y la eventual emergencia como prin-cipales o más relevantes de actividades que antes tenían un papel secundario o menos relevante.

Con la omisión del inciso final que encontrábamos en el supuesto equivalente del Código Unificado (la exi-gencia de que la operación entrañara una «modificación efectiva del objeto social»), la norma del art. 160 f) LSC parece no solo contemplar el caso en que se abandona una actividad principal y emerge otra principal diferente, sino aquellos casos en que se abandona/emerge una «activi-dad esencial». Dicho de otra manera: caben dentro del presupuesto de hecho del art. 160 f) LSC más operacio-nes que las que antes contemplaba el Código; tanto mo-dificaciones sustanciales de facto del objeto social (que deben asegurar el reconocimiento del derecho de sepa-ración ex art. 346.1 a) LSC) como simples modificaciones no sustanciales pero «esenciales» del objeto social.

No se requiere, para que deba intervenir la junta, que la actividad antes desarrollada deje de ser la principal de la transmitente (el «core business» del Derecho com-parado). Basta con que se produzca una alteración sufi-cientemente relevante en el desarrollo del objeto social con el eventual abandono de una actividad «esencial» (piénsese en el umbral del 25%). . aunque haya otras. Solamente cuando de la operación examinada en su con-junto resulte o se desprenda que el abandono de una ac-tividad como consecuencia de la enajenación de «activos esenciales» viene acompañado por un cambio sustancial del objeto social (por la emergencia como actividad prin-cipal de otra actividad diferente o del sector de actividad principal por otro diferente), no solo deberá aprobarse la operación por la junta en aplicación de lo establecido en el art. 160 f) LSC sino, además, reconocerse el derecho de separación del socio ex art. 346.1 a) LSC.

Como criterio hermeneútico entiendo que hay «mo-dificación sustancial» cuando como resultado de la ope-ración, la sociedad pasa a desempeñar una «actividad principal» distinta de la desarrollada antes. Adviértase que nuestro Derecho parte siempre de la circunstancia

de que es posible identificar una actividad explotada por la empresa junto con otras como «actividad principal», pues no en vano así resulta de lo que se declara en la memoria de las cuentas anuales y permite cumplir con lo establecido en la Ley de emprendedores a propósito de la «sectorialización» de la actividad con indicación del correspondiente CNAE: vid.. art. 20 Ley 14/2013, de 27 de septiembre y RDGRN de 2, 3 y 4 de junio de 2014 y de 14 enero de 2015.

Todo lo anteriormente dicho vale incluso en el su-puesto de que no sea necesaria una modificación formal del artículo estatutario correspondiente al objeto social. Con un sector importante de la doctrina entiendo que la tutela íntegra de la posición del socio debe mantenerse … aún en ausencia de un acuerdo expreso de modifica-ción de estatutos acordado en junta. Entiendo que aquí es aplicable la doctrina del «Caso Borrás, SL» (STS de 30 de junio de 2010),

Tomemos el famoso Caso Borrás SL examinado por el TS en su sentencia de 30 de junio de 2010 como ejem-plo de abandono de una determinada actividad prevista en estatutos por una nueva actividad sustancialmente diferente.

Desde su constitución, la sociedad limitaba tenía pre-visto en estatutos la fabricación y comercialización del chocolate y sus derivados5. Parece que ante los proble-mas de explotar tal línea de negocio se pensó en adoptar una nueva actividad, no cubierta en estatutos, relativa a la producción y distribución de productos agropecua-rios y del mar, incluso mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo6. A tal efecto, se convo-có junta en la que se amplió el objeto social descrito en estatutos con la adición de dos nuevos apartados con lo que pretendía darse cobertura a la nueva actividad. Un socio minoritario impugnó el acuerdo social en el enten-dimiento de que la modificación del objeto entrañaba una «sustitución» que exigía el reconocimiento de su derecho de separación ex art. 95, letra a) de la LSRL de 1995. El Tribunal Supremo realiza un análisis de lo que, bajo el amparo de lo que debe entenderse por «sustitu-ción» de objeto social a estos efectos (la antigua legis-lación solamente reconocía derecho de separación en estos casos).

En la sentencia se nos dice que el legislador español de 1989 trató de poner fin a las dudas que había suscita-do, en cuanto a su sentido y alcance, la fórmula «cambio de objeto» utilizada en la Ley de 1951, reconociendo el derecho sólo en los supuestos de «sustitución», término que da idea de reemplazo y de poner una actividad en el lugar de otra, no de una ampliación o reducción, que constituyen, en principio, operaciones de menor alcance.



El argumento principal era el siguiente: la «sustitu-ción» no debe ser calificada desde una «visión absoluta» —conforme a la que sólo sería admisible el derecho de separación cuando aquella fuera total, esto es, con reem-plazo en el texto estatutario de una actividad por otra—, sino otra que se califica de «relativa», atendiendo como razón identificadora del objeto social a la sustancia del mismo que permite definirlo como tipo, poniéndola en relación con el fin de la norma, que no es otro que res-petar la voluntad del socio que ingresó en una sociedad que explotaba un determinado negocio, admitiendo que condicione su permanencia a la de la finalidad objetiva que fue la base de su relación con aquella.

En su consecuencia, se dijo que no habrá, pues, susti-tución, cuando la modificación, por adición o supresión, resultase intrascendente desde aquel punto de vista y, menos, en los casos de mera concreción o especificación de las actividades descritas en los estatutos, a los que se ha referido en numerosas ocasiones la Dirección General de los Registros y del Notariado —resoluciones de 17 de febrero y 8 de junio de 1.992, 18 de agosto y 11 de no-viembre de 1.993...—, pero sí cuando se produzca una mu-tación de los presupuestos objetivamente determinantes de la adhesión del socio a la sociedad, como consecuencia de una transformación sustancial del objeto de la misma que lo convierta en una realidad jurídica o económica dis-tinta: caso de la eliminación de actividades esenciales, con mantenimiento de las secundarias; o de la adición de otras que, por su importancia económica, vayan a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos.

En el supuesto examinado por el Tribunal resultó acreditado que Borrás SL, por virtud de la modificación estatutaria acordada pasaría a dedicarse, por sí o por me-dio de otras sociedades, a las explotaciones hortofrutí-colas y a las actividades extractivas pesqueras, así como a vender tanto aquellos productos como estos. A estos efectos, el Tribunal tuvo en consideración como medio de prueba de la intención de explotación futura de un nuevo objeto el propio informe de los administradores que acompañaba a la modificación estatutaria según el cual el objeto social originario se había quedado pequeño y, además, estaba sometido a las indeseables tensiones políticas y económicas de la zona, lo que da idea de que su destino no va a superar un papel meramente residual.

Ciertamente el supuesto examinado contemplaba un acuerdo de junta en que se decidía ampliar el objeto es-tatutario. ¿Quid del caso en que existiera un artículo om-nicomprensivo y un abandono posterior de una actividad social? En mi opinión, la doctrina debe ser la misma, lo que ocurre es que ahora la irregularidad se predica de una decisión social extralimitada … y sin reconocimien-

to del derecho de separación. En definitiva, a menos que se defienda una concepción formalista ridícula, el reco-nocimiento del derecho de separación por «modificación sustancial» del objeto no requiere de un expreso acuerdo de modificación de estatutos.

Ni que decir tiene que la doctrina jurisprudencial an-terior se mantiene, a fortiori, bajo el régimen de la LSC y del art. 346.1 a) LSC según el cual, correctamente, sola-mente procede el reconocimiento del derecho de sepa-ración del socio en los casos de «sustitución o modifica-ción sustancial del objeto social».

Tomemos ahora el Caso «Carbónica Murcina SA» resuelto por la STS de 8 de febrero de 2007. El objeto del proceso versaba sobre la pretensión de nulidad de un acuerdo del consejo de administración que consistía en «cesar en la actividad industrial de preparación, elabo-ración y envasado de bebidas refrescantes, continuando exclusivamente con la comercialización y distribución de las mismas y de otros productos alimentarios». El Tri-bunal concluyó que el acuerdo adoptado por el consejo no suponía una «simple interrupción coyuntural» de las actividades principales que integraban la actividad sec-torial relativa a productos alimentarios, sino una autén-tica «modificación limitativa del ámbito de la actuación societaria» en el entendimiento de que lo que se acuer-da es cesar no en una de las múltiples actividades, sino en uno de los dos grandes «ámbitos sectoriales» de la actividad societaria, precisamente en el ámbito que has-ta entonces era principal. El Tribunal tuvo además muy presente la peculiar composición asociativa (dos socios al 50%), la estructura del consejo (con representativi-dad no paritaria, 2 y 3 miembros) y el hecho de que el resultado de la operación entrañaba una verdadera re-conversión planificada en que la actividad principal (la industrial) se sacaba de la sociedad y se desviaba a otro grupo en que estaba interesado uno de los accionistas. El Tribunal concluye que el acto excede de las facultades de administración y gestión de la sociedad y que debe ser adoptado por la junta general por entrañar una modifi-cación estatutaria.

En realidad, desde la perspectiva formal, cabe supo-ner que la descripción del objeto en estatutos ampara-ba holgadamente toda la actividad de bebidas gaseosas (tanto la producción como la distribución). Por ende, en rigor, la decisión de los administradores no requeri-ría una nueva redacción de los estatutos por cuanto no se modificaba la actividad sino un ámbito sectorial de la actividad. Sin embargo, la decisión es perfectamente ajustada. Dicho lo cual, nos hubiera gustado saber si el Alto Tribunal, habida cuenta que la operación entrañaba el abandono del «sector de actividad principal» hubiese entendido que la modificación consistía en una «sustitu-



ción del objeto social» y exigía no solo la aplicación de las normas de modificación de estatutos (la STS invoca-ba para ello la aplicación del art. 144 LSA) sino, además, el reconocimiento del derecho de separación.

b) Desde la perspectiva de la sociedad adquirente, la adquisición de activos afectos a determinada activi-dad puede entrañar o provocar un alteración de facto o «efectiva» del objeto social —por adición de actividad— cuando como consecuencia de la operación realizada inaugura aquélla la explotación de una nueva actividad que antes la sociedad no implementaba. A sensu con-trario, no ocurre tal cosa cuando la sociedad adquirente sigue desplegando la actividad preexistente con los nue-vos recursos y bienes recibidos.

Ese es el supuesto contemplado en el art. 2361 del CC italiano que inspiró, como vimos antes, nuestro viejo art. 117.4 RRM de 1989. La «asunción de participaciones en otras empresas» puede, por la medida o por el objeto de la participación, resultar en «una modificación sustan-cial del objeto social establecido en estatutos». A estos efectos, la cláusula estatutaria de desarrollo indirecto del objeto social, por consistir en una mera «mención gené-rica» de orden programático, no suministra suficiente cobertura para tal adquisición y el acto realizado por los administradores sin autorización de juntan es nulo. En este sentido, la doctrina italiana tiene establecido que en principio no se reputaría modificación de facto del objeto social la adquisición de una participación en otra socie-dad cuando el objeto de la adquirente sea «financiero» (sociedad cuya finalidad es invertir en sociedades parti-cipadas) o bien cuando tengan adquirente y adquirida el mismo o análogo objeto (es el supuesto del viejo art.117.4 RRM) o, en fin, cuando aun siendo diferente el objeto de la participada, el importe y trascendencia de la operación no es muy relevante (nuestros «activos esenciales»).

Obsérvese que, en principio, el inicio del ejercicio de una actividad con los bienes transmitidos no requiere de suyo acordar una modificación «formal» del objeto social descrito en estatutos … cuando la sociedad ad-quirente tenga para ello cobertura estatutaria previa. No obstante lo cual, el inicio de una determinada actividad con los «activos esenciales» adquiridos puede alterar la situación de hecho de la explotación del objeto social en relación con las actividades desplegadas antes por la sociedad y las que ésta puede desarrollar en el futuro: la sociedad adquirente soporta una «adición» de activi-dades eventualmente no realizadas antes y la eventual emergencia como principal o como actividad relevante de actividad o actividades que antes tenían un papel secun-dario o menos relevante.

También aquí, y como decíamos antes, cuando de la operación examinada en su conjunto resulte o se des-prenda que el abandono de una actividad como conse-cuencia de la enajenación de «activos esenciales» viene acompañado por un cambio sustancial del objeto social (por la emergencia como actividad principal de otra ac-tividad diferente), no solo deberá aprobarse la operación por la junta en aplicación de lo establecido en el art. 160 f) LSC sino, además, reconocerse el derecho de separa-ción del socio ex art. 346.1 a) LSC.

Concluimos este apartado indicando que con la re-forma se «completa» o mejora la tutela de los socios en aquellos supuestos en que los administradores con su actuación cambian la actividad explotada de facto por la sociedad … sin que para ello sea necesario modificar los estatutos y habida cuenta la enumeración generosísima de las actividades que habitualmente encontramos en los objetos sociales de nuestros estatutos inscritos (vir-tualmente se intenta describir todos los que quepan en la imaginación de los fundadores aunque exista una po-sibilidad remotísima de su explotación) o la evidente po-sibilidad de que existan sectores o líneas de explotación dentro de la actividad descrita en estatutos (exportación e importación; producción y distribución etc.).

5. La existencia de casos no contemplados en los su-puestos anteriores

El problema más grave de calificación de una opera-ción en concreto se plantea en esa «zona gris» de ope-raciones que pueden plausiblemente calificarse de «ex-traordinarias», pero que no pueden encuadrarse dentro de algunos de los casos típicos: las que, aunque su volu-men e importancia sean «significativos», no entrañan la transformación de sociedad operativa en mera holding, ni comprometen la subsistencia o continuación de la empresa social ni, en fin, suponen una alteración fáctica del objeto social definido en estatutos.

Es ciertamente relevante que el legislador de la re-forma no haya incluido dentro del régimen singular de cotizadas del art. 511 bis LSC el tercer supuesto del Có-digo Unificado referido a la adquisición/enajenación de activos «operativos» esenciales… cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social. De lo que se in-fiere, existen supuestos en que será necesario atribuir la competencia a la junta a pesar de que la operación es compatible con la normal continuidad en la explotación del objeto social determinado en estatutos y en el en-tendimiento de que, ello no obstante, el volumen de la operación es suficientemente relevante para entender que existe un desbordamiento del ámbito de la adminis-tración ordinaria de la sociedad.



III. EL CRITERIO CUANTITATIVO Y EL CONTE-NIDO DE LA (DOBLE) REGLA DE PRESUN-CION

Lamentablemente, el criterio cualitativo, utilizado en exclusiva, no basta para encuadrar una operación o deci-sión social examinada en concreto dentro del presupuesto de hecho de la norma del art. 160 f) LSC o del art. 511 bis LSC. La «filialización» de actividades, por citar un ejem-plo, solamente será competencia de la junta cuando ven-ga referida a «activos esenciales». En su consecuencia, la atribución competencial a la junta en este supuesto está justificada exclusivamente cuando como resultado de la operación queda sustancialmente comprometida la po-sición, patrimonial y política del socio de la dominante. Una elemental atención a las exigencias de seguridad ju-rídica exige, pues, del legislador establecer alguna guía o criterio orientativo de tipo cuantitativo para ponderar el impacto de dichas medidas y operaciones. Amén de ello, los criterios cuantitativos se nos antojan imprescindibles en un Derecho como el nuestro y habida cuenta pueden existir supuestos de adquisición de «activos esenciales» no encuadrables dentro de los grupos de casos típicos: los casos en que no haya filialización, ni liquidación de facto ni se modifique o altere de hecho el objeto social

Tomemos el ejemplo de una sociedad cuyo obje-to social sea, genéricamente, la actividad relativa a las bebidas gaseosas. Es perfectamente conjeturable que la sociedad desarrolle —con perfecta legitimación esta-tutaria— tanto la actividad de elaboración o industrial como la de comercialización o de distribución. También pueden existir dentro de la empresa sectores de activi-dad diferenciados (importación/exportación) o ramas de negocio delimitadas por cualquier otro criterio empresa-rial que tenga sentido (por ejemplo: en atención a crite-rios territoriales, de marketing o financieros, de público destinatario, en atención al marco regulatorio etc.). Pues bien: la enajenación/adquisición de activos afectos a una rama, sector o unidad empresarial puede quizás no ser encuadrable en alguno de los grupos de casos típicos (es difícil aceptar que en estos casos existe una alteración de facto del objeto social), pero por su volumen o importan-cia debería ser decidida por la junta. Por lo demás, cual-quier acto de liberalidad que no sea de los corrientes o que suponga una gratuidad o un precio sustancialmente desviado del de mercado y que no se justifica en una co-rriente aplicación de la política de marketing o de aten-ción a los «stakeholders» debería ser sospechoso. De hecho, creo que es competencia de la junta la definición de la política estratégica en materia de responsabilidad social corporativa en cuanto exceda manifiestamente de la gestión social lucrativa.

Por todos estos motivos, como muestra el Derecho comparado, es necesario cohonestar el análisis «cualita-tivo» con un análisis cuantitativo que obliga a ponderar el impacto de la operación en atención a su volumen o importancia. A estos efectos, el legislador español esta-blece un doble juego de reglas de presunción:

(i) La regla de presunción «común» que para todas las sociedades de capital se establece en el art. 160 f) in fine LSC: «Se presume el carácter esen-cial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuran en el último balance aproba-do».

(ii) La regla de presunción «especial» aplicable sola-mente a las cotizadas que se contiene en el art. 511 bis.2 LSC según la cual: «Se presumirá el ca-rácter esencial de los activos operativos cuando el volumen de la operación supere el veinticinco por ciento del total de los activos del balance».

En sustancia, viene a decirse lo mismo.

Empecemos por indicar que la comisión de expertos justifica la existencia de una presunción (en realidad los expertos solamente contemplaban una regla para coti-zadas) con el argumento de la experiencia comparada. Se decía sí: «Con la finalidad de dotar a la norma de la necesa-ria seguridad jurídica y atendiendo al criterio seguido en al-guna de las legislaciones comparables (sic), se incluye una presunción para delimitar el volumen de los que se conside-ra que constituyen «actividades o activos esenciales».

En realidad, como muestra la experiencia del Dere-cho alemán, la regla de la competencia de junta puede funcionar sin presunción legal siempre que puedan fi-jarse jurisprudencialmente de manera eficiente alguna guía o criterios cuantitativos orientativos que tengan el suficiente asenso de la doctrina y que sean compartidas por los prácticos. Así, en Alemania, suele entenderse, a la vista de la doctrina sentada por los casos Hozmühller y Gelatine, que el volumen relevante de la operación sobre activos esenciales para la cual la junta de la anónima tie-ne «competencia implícita» está más próximo del um-bral del 80% (del activo, de la cifra de negocios etc…) que del que se infiere de nuestro test «contable» del 25 %. En el Derecho de sociedades Delaware, por ejemplo, tampoco existe un umbral legal y la doctrina y la juris-prudencia suelen considerar que la venta de activos (Sale of Assets) solo requiere de la intervención preceptiva de la junta para su aprobación cuando la operación se aproxima a la enajenación de la totalidad del negocio pues no en vano la norma contenida en el Title 8, Chap-ter 1, & 271 del DGCA se refiere a la venta, enajenación o



leasing de todos o prácticamente todos los activos: «sell, lease or exchange all or substantially all of its property and assets, including its goowill and its corporate franchises». La lógica subyacente es que la enejenación debe com-prometer la continuación de la empresa social.

Con buen criterio, los expertos de la reforma descon-fían de la labor jurisprudencial en la fijación de criterios cuantitativos orientativos (esto también se demuestra en la tipificación casuística de los deberes de lealtad, por ejemplo y aunque se trate de justificar con argumentos económicos en la recepción de la regla del Business Judge-ment Rule) y siguen en este punto la experiencia británica o la norteamericana del Model Business Corporation Act.

En Derecho británico, por cierto, la presunción que se incardina en el epígrafe de «Significant Transactions» se aplica solamente a cotizadas y en el marco de las reglas del mercado de valores aplicables al mantenimiento de la condición de cotizadas (FCA Listing Rules) y consiste en una verdadera batería de «tests cuantitativos» cuya aplicación al caso concreto es susceptible de pondera-ción por la autoridad pública supervisora (hasta cuatro tests objeto de vigilancia de la Financial Securities Au-thority). Es muy relevante señalar que en Derecho britá-nico se establece un umbral más bajo que en Alemania o en Derecho norteamericano de sociedades porque se cifra en el 25 % (del activo, de los beneficios, del precio en relación con la capitalización, del «gross capital»).

Por su parte, en el Model Business Corporation Act, en la versión última, en su &12.02, y a la vista de la ex-periencia anterior en que se dejaba al criterio de los tri-bunales la aplicación simultánea de los criterios cualti-tativos y cuantitativos, se ha optado por establecer una presunción según la cual: (i) Solamente se necesita la aprobación de los accionistas («Shareholder Approval of Certain Dispositions») cuando la venta, permuta o arrendamiento de los activos dejare a la compañía sin una significativa actividad de negocios («If the disposi-tion would leave the corporation without a significant continuing business activity») y (ii) Presumiéndose que la compañía no necesita de autorización cuando como consecuencia de la operación de venta de activos la com-pañía retiene al menos una actividad que supone el 25 % del total de los activos y el 25% de los ingresos calcula-dos en base consolidada.

Así las cosas, conviene decir de nuestro sistema:

— Las dos presunciones legales consisten en un muy rústico o elemental «test contable»

Entiendo que para el cálculo del umbral legal del 25% del activo hay que cohonestar el «importe/volumen de la operación» con el valor contable

del activo que refleja el último balance aprobado. Este último concepto plantea problemas meno-res (por ejemplo, cuando no existe balance apro-bado por cualquier causa bien porque no se pu-dieron aprobaran las cuentas, porque la sociedad está dentro del primer ejercicio etc.), que no es el caso examinar con detalle.

Por «importe de la operación» entiendo quiere decirse el precio o contraprestación que se hubie-ra fijado en el contrato por el activo y que hubiere sido libremente pactado entre partes indepen-dientes, o, en su defecto, el precio usual o precio de mercado. Si parte del precio se aplaza o se con-diciona habrá que calcular el valor actualizado del flujo financiero.

El porcentaje calculado de la manera descrita re-sulta de comparar magnitudes no homogéneas porque se contrasta el precio del activo a «valores reales» con la cifra que suponen todos los activos «a valores contables». Quizás hubiera sido más sensato poner en relación el valor asignado en li-bros a los activos enajenados (su valor contable) con el valor contable del activo total (test conta-ble homogéneo; el «balance test» de la doctrina comparada) o contrastar el precio o contrapres-tación recibido con el valor estimado real de todo el patrimonio, valor real que en las cotizadas es, básicamente, su valor de capitalización bursátil («consideration test»).

En todo caso, el legislador español es minimalis-ta, porque solo utiliza un test cuantitativo cuando el británico se sirve de una batería de hasta cuatro tests («gross assets test»; «profits test»; «consi-deration test»; «gross capital test») y en los otros Derechos siempre se recomienda la utilización, al menos, del test de los beneficios o cifra de activo.

No solo se trata de contrastar el valor estático del bien en un momento determinado sino pon-derar su capacidad generadora de rentas. Así, es perfectamente posible que un bien tenga un valor (sobre todo en libros) pequeño en relación con el activo pero que la cifra de negocios/beneficios asociada a tales activos represente una parte muy importante de la cifra de negocios/los beneficios de toda la sociedad. En todo caso, sobre todo cuando el volumen de la operación se significa-tivo y se encuentra próximo al umbral legal, el administrador puede incurrir en responsabilidad, aunque no se extralimite del umbral legal, cuan-do el activo es manifiestamente esencial por apli-cación de sensatos criterios alternativos habitua-



les entre los prácticos y cuyo alcance y resultado contradictorio a al aplicación del «criterio legal» sería grave negligencia desconocer.

— La cifra o importe del activo que se recoge en la doble regla de presunción legal de los arts. 160 f) LSC y 511 bis LSC (25% del activo contable) es muy reveladora del criterio (exigente) seguido por el legislador español. Se opta por un sistema de umbral bajo según el modelo británico

Caen dentro del presupuesto de hecho de la nor-ma de competencia legal de junta muchas ope-raciones que los derechos alemán o norteame-ricano de sociedades se incardinan, en cambio, dentro del ámbito de la administración ordinaria. Ese umbral además está evaluado en términos contables y no reales por lo que cabe presuponer que la regla española es la más exigente de las que conoce el Derecho comparado.

— De manera congruente con su función de asegu‑rar un «mínimo de confort» a los administrado‑res («safe harbour») la regla cuantitativa fun‑ciona como una presunción iuris tantum a favor de estos y en sus relaciones con los socios

Entiéndase bien lo que con esto quiere decirse:

i) A menos que se pruebe lo contrario por quien ale-gue tal cosa (con el consiguiente desplazamien-to de la carga de la prueba), en estos casos, los administradores que realicen actos u operaciones por debajo del umbral no incurren en principio en responsabilidad para con sus socios y accionistas cuando no obtienen de la junta la debida aproba-ción. Obviamente, quien alegue que no obstante la cuantía de la operación (su importe no sobre-pasa el umbral legal) existe extralimitación de competencia deberá proporcionar una justifica-ción «fuerte», cuantitativa («test alternativos») y cualitativa de tal aserto. A menos que se den circunstancias especiales en la sociedad (v.gr. la sociedad por ejemplo se encuentra en serias di-ficultades financieras) o en la misma operación (existe, por ejemplo, una manifiesta desviación del precio medio de mercado) o existan discre-pancias sustanciales con otros criterios cuantita-tivos diferentes o alternativos del test legal (por ejemplo, si el activo enajenado excede sustancial-mente del 25% de la cifra de negocios aunque el importe sea por debajo del 25 % del activo), se me antoja muy difícil que deba prosperar el inten-to de destruir la presunción.

ii) Los administradores pueden a su juicio realizar operaciones que exceden en cuanto a su volumen o importe del umbral legal. No obstante, se ex-ponen a incurrir en responsabilidad si no tienen éxito en demostrar (mediante la aplicación de cri-terios cuantitativos alternativos y la ponderación cualitativa) el carácter no relevante de la opera-ción en atención a los resultados que se siguen de la misma.

— Dada la naturaleza de la norma, no creo que la presunción juegue contra tercero que contrata con la sociedad

Por el mero hecho de que el importe de la opera-ción exceda del 25% del activo, la extralimitación de competencia no puede hacerse valer contra el tercero de buena fe que contrata con la socie-dad. No existe una carga del tercero de averiguar el importe del activo o de consultar las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mer-cantil.

Solamente cuando el tercero es cómplice del fraude de la regla de competencia o cuando la extralimitación competencial es manifiesta y su desconocimiento inexcusable en atención a las circunstancias que concurren en el caso (pense-mos en la venta de la totalidad del patrimonio so-cial) la extralimitación podrá oponerse a tercero. El estándar aplicable al tercero de buena fe es el que se infiere de la regla en que se recoge el ám-bito legal predeterminado e ilimitable de las fa-cultades representativas de los administradores: cfr. art. 234 LSC al que, por cierto, se remite, en materia de injerencia de la junta en la gestión el art. 161 LSC.

— Aunque no se diga en la norma, como ocurre en todo el Derecho comparado, en situaciones de grupo debe efectuarse una ponderación tenien‑do en cuanta no solo el patrimonio individual de la sociedad afectada sino el patrimonio del gru‑po. Si se formulan cuentas consolidadas el volu‑men del activo debe también ponderarse en base consolidada.

IV. UN APUNTE SOBRE LOS REQUISITOS DE QUORUM Y MAYORIA NECESARIOS PARA ADOPTAR EL ACUERDO POR LA JUNTA

La Ley se limita a indicar que el acuerdo de adoptará por la junta. Ahora bien: ¿con qué quórum o mayoría?



La verdad es que, habida cuenta de la experiencia existente en Derecho comparado, debería haberse re-suelto expresamente esta delicada cuestión práctica porque se plantean legítimas dudas sobre ella.

Téngase en cuenta que, en línea de principio, si en la jurisprudencia alemana a propósito de las «competen-cias implícitas de la junta» o en el Derecho norteame-ricano de sociedades se exigen mayorías equivalentes a las previstas para modificaciones estatutarias o/y modi-ficaciones estructurales, eso es algo congruente con el empleo de un umbral cuantitativo elevado para cualifi-car la operación de necesitada de aprobación de junta. En cambio, en Derecho británico, donde se emplean umbra-les inferiores (análogos al caso español), la Ley no distin-gue y no existen razones para entender que el legislador británico haya querido que se apruebe la operación con los requisitos de mayoría/quórum establecidos en la Ley, o en los estatutos, para los casos de decisiones trascen-dentales o por mayorías cualificadas.

Así la cuestión, hay que entender que, en principio, a falta de una previsión expresa en la Ley, no pueden aplicarse las normas excepcionales sobre mayorías/quórums reforzados a nuestro supuesto. Dicho de otra manera: prima facie, el acuerdo deberá adoptarse: (i) En limitadas, por la «mayoría ordinaria» del art. 198 LSC y no por la mayoría legalmente reforzada del art. 199 LSC y (ii) En las anónimas, por el quórum de constitución del art. 193 LSC y por la mayoría simple del art. 201.1 LSC y no por el quórum de constitución reforzado del art. 194 LSC y por la mayoría absoluta del art. 201.2 LSC.

No obstante lo anterior, examinada la cosa con ma-yor atención, en atención a ciertos criterios cualitativos, es posible que en algunos casos no baste el sistema del quórum/mayoría ordinarios:

— Si estamos ante una enajenación de todos o prác-ticamente todos los «activos operativos esen-ciales» de suerte que quede comprometida la continuidad de la sociedad, será necesario adop-tar el oportuno acuerdo de junta de disolución/liquidación que requerirá cumplir con las mayo-rías/quórum reforzados, legal o estatutariamente (vid.. supra).

— Si estamos ante una adquisición de activos esen-ciales en cuya virtud se continúa en el ejercicio de una línea de actividad empresarial que antes desplegaba la transmitente pero en la que suce-de ahora la adquirente y esa nueva actividad no tiene cobertura en el objeto social determinado en estatutos, será necesario convocar junta para

regularizar la situación y modificar por adición (ampliación) el objeto social.

— Si como consecuencia de la transmisión o de la ad-quisición, por sustracción o adición de nuevas ac-tividades, emerge una actividad principal diferen-te en la transmitente o/y en la adquirente, habrá que conceder al socio el derecho de separación, lo que parece exige acuerdo de junta adoptado con los requisitos de la modificación de estatutos… aunque formalmente no sea necesario cambiar su redacción (alteraciones de facto y sustanciales del objeto social). La filialización de actividades en so-ciedades de objeto idéntico o análogo no requiere en principio el reconocimiento del derecho de se-paración (obsérvese que tampoco la Ley lo exige en la segregación del art. 71 LME).

NOTAS

1 Los arts. 229.1 a) y 230.2 LSC hablan de «transac-ción» en sede de deber de lealtad.

2 Vid. el art. 72.3 LSC o el art. 229.1 a) LSC que hablan, por ejemplo, de «operaciones ordinarias».

3 Ex art. 49 LME no se exige acuerdo de la junta general de la sociedad absorbida en la absorción de íntegra-mente participada. Ex art. 51 LME no se exige acuerdo de junta de la absorbente cuando dicha sociedad fue-ra titular del 90% o más del capital de la absorbida. Vid. en RDGN de 19 de enero de 2015.

4 Ni que decir tiene, además, que evitar el estado de li-quidación permite a la sociedad afrontar ciertos arre-glos financieros «domésticos» que de otra manera serían imposibles. Por ejemplo: sólo la sociedad en activo puede acordar realizar «distribuciones» a los socios tanto mediante una reducción de capital social con restitución de aportaciones o mediante el recono-cimiento de dividendos. En cambio, la realización de tales operaciones —sin pagar antes a todos y cada uno de los acreedores sociales— no es posible con arreglo a nuestro Derecho de sociedades mientras dure la li-quidación. De hecho, conviene recordar que nuestra doctrina y jurisprudencia reconocen la licitud de una reducción del capital social con restitución de aporta-ciones a los socios incluso por sociedad en pérdidas… siempre que se cumplan los requisitos de tutela del derecho de oposición de acreedores (cfr. R. 16 febre-ro 1993, Fundamento de Derecho 3.º) y, en cambio, no se admite en ningún caso la misma reducción de capital con restitución de aportaciones durante el pe-ríodo liquidatorio (cfr. RR. DGRN 22 mayo y 23 ju-lio de 2001). La ausencia de una previsión similar a la existente en otros ordenamientos que permita en ciertas condiciones realizar anticipos y restituciones parciales «a cuenta» de la cuota de liquidación siem-pre que quede salvaguardado el derecho de acreedo-



res constituye un estímulo adicional a la postergación de la declaración legal de liquidación.

5 El objeto era, según los estatutos: «la fabricación de chocolates y derivados del cacao, tales como bom-bones y caramelos, mantecas, chocolatinas y pastas de cacao; la fabricación de galletas de todas clases; la fabricación elaboración y transformación de productos alimenticios en general, las ventas de los anteriores artículos al por mayor y al detalle, en España y en el extranjero; y, en general, la importación, venta y expor-tación de dichos artículos ya elaborados, de las mate-rias primas para su fabricación y de cualesquiera otras materias, mercaderías y productos alimenticios».

6 La modificación consistió en añadir dos nuevos apar-tados al objeto social: «2. La producción de activida-

des agrícolas y de comercio al por mayor y al detalle de frutas, verduras y hortalizas; sus derivados y comple-mentos e, incluso, las conservas de estos productos; las explotaciones hortofrutícolas mediante la compra, venta y arrendamiento y explotación de toda clase de terrenos e instalaciones, granjas, fincas rústicas, etc.; la producción, comercialización y distribución de toda clase de productos agrícolas y hortofrutícolas, todo ello tanto en España como en el extranjero. 3. La de-dicación a la actividad extractiva pesquera, así como la comercialización de productos alimentarios del mar. Las actividades enumeradas podrán también ser de-sarrolladas por la sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la participación en otras so-ciedades con objeto análogo».

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50 LA LEY mercantil

«The transparency control as the “key” of the control of the contents of the liable contractual clauses»

Resumen: Este trabajo analiza el control de transparencia de las cláusulas contractuales prerredactadas relativas al objeto principal del contrato. Para ello, parte del estudio de la STJUE de 3 de junio de 2010 y toma como principal referencia la STS de 9 de mayo de 2013, cuyos razonamientos son confirmados, con carácter general, por la reciente STS de 8 de septiembre de 2014. El propósito principal que se persigue estriba en aclarar la naturaleza jurídica del control de transparencia y el papel que juega en el marco de los controles de las condiciones generales de la contratación. La adecuada delimitación de esta materia permite arrojar luz sobre el posible control de las cláusulas pre-dispuestas relativas a la parte económica del contrato.

Palabras clave: Control de transparencia - control de conte-nido - condiciones generales de la contratación - cláusulas abusivas - control sobre las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato.

Abstract: The present work analyses the control of infor-mation transparency in the formally predisposed clauses affecting the main object of the contract. In order to do so, it takes the study of the Judgement of TJUE from June 3, 2010 as the starting point and uses the Judgement of the TS from May 9, 2013 as its main reference, whose reaso-ning is confirmed, with a general character, by the recent Judgement of the TS from September 8, 2014. The purpose of this work is to clarify the legal nature of the control of information transparency and its role in the control of the general contracting conditions. An adequate delimitation of this subject allows casting light on the possible control of the formally predisposed clauses affecting the economic part of the contract.

Keywords: Control of information transparency - control of content - general contracting conditions - unfair terms - control of the clauses affecting the main object of the contract.

FICHA TÉCNICA

11 - Febrero


CONTRATACION MERCANTIL, COMERCIO ELECTRÓNICO Y TICs

El control de transparencia como «llave» del control de contenido de las cláusulas contractuales predispuestas

Antonio Casado NavarroInvestigador del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba

I. PLANTEAMIENTO

En los últimos años, el control de las cláusulas prerre-dactadas incorporadas a los contratos bancarios ha sido

una de las cuestiones que más litigiosidad ha suscitado en el ámbito del Derecho de las condiciones generales de la contratación. En particular, se ha pretendido dejar sin efecto por vía judicial determinadas condiciones ge-

SUMARIO

I. PLANTEAMIENTOII. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

RELATIVOS AL CONTROL DE TRANSPARENCIA. DE LA STJUE DE 3 DE JUNIO DE 2010 A LA STS DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2014

III. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO

IV. LA POSIBILIDAD DE DECLARAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA NO TRANSPARENTE

V. CONCLUSIONESVI. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

51Número 11 - Febrero 2015 LA LEY mercantil 51

El control de transparencia como …LA LEYmercantil

11 - Febrero

nerales que se entendían perjudiciales para los clientes y usuarios de servicios bancarios, a través de los controles de incorporación y de contenido contemplados en LCGC y en el TRLGDCU. Ahora bien, algunas de estas pretensio-nes se han dirigido contra cláusulas negociales relativas al objeto principal del contrato —precio y contrapresta-ción—, con el consiguiente problema interpretativo que el tratamiento jurídico de estas cláusulas contractuales predispuestas supone, en tanto que ésta constituye una de las cuestiones más complejas y difíciles de este sector del ordenamiento jurídico. Se trata éste de un tema de gran actualidad e importancia, tanto por el número de usuarios afectados, como por el interés económico que este tipo de litigios representa.

Las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo habían resuelto este tipo de controversias de manera divergente. Esta disparidad de pronunciamientos es con-secuencia, principalmente, de la falta de transposición del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE1, sobre cláusulas abusivas, y de la ausencia de unos criterios jurispruden-ciales unitarios sobre la delimitación y el tratamiento de las cláusulas negociales predispuestas relativas al objeto principal del contrato. No obstante, el Tribunal Supremo ha tratado de aclarar estas cuestiones en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo (Rec. núm. 485/2012), en la que somete las cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato a un control de transparencia.

El control de transparencia instaurado recientemen-te por vía jurisprudencial ha supuesto un cambio en el modo de entender los mecanismos de fiscalización de las condiciones generales, en particular, de aquellas cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato, que pueden ser declaradas abusivas y, por tan-to, nulas, cuando no hayan sido redactadas de manera transparente, en los términos que se estudiarán más adelante. Si bien, se hace preciso aclarar la naturaleza ju-rídica y el alcance de este control para delimitar su papel en la operativa de los controles de las cláusulas negocia-les predispuestas.

II. PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES RELATI-VOS AL CONTROL DE TRANSPARENCIA. DE LA STJUE DE 3 DE JUNIO DE 2010 A LA STS DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2014

El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE excluye la posibi-lidad de efectuar el control de contenido sobre aquellas cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribu-ción y, por otra, los servicios o bienes que hayan de pro-porcionarse como contrapartida, salvo que estas no se hayan redactado de forma transparente. El Proyecto de

Ley de Condiciones Generales preveía esta norma en el art. 10 bis.1.5.º de la LGDCU que establecía que el con-trol de contenido «(…) no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a su adecuación con el precio pactado, siempre que las cláusulas que lo definan se redacten de manera clara y comprensible». No obs-tante, esta previsión fue suprimida de forma incompren-sible durante la tramitación parlamentaria, en lo que se entiende de forma generalizada como un error involun-tario en la transposición2, puesto que el representante del Grupo Popular manifestó expresamente su rechazo a la enmienda núm. 71, que pretendía la eliminación de este art. 10 bis.1.5.º de la LGDCU, propuesta por el Grupo Federal IU-IC3; no se dio explicación alguna en el preám-bulo ni en ningún otro lugar de esta modificación tan sig-nificativa; ni este cambio que implicaba la posibilidad de un control de precios mediante la aplicación del control de abusividad es conforme con el sistema constitucional español de libertad de mercado ni con el restringido pa-pel de la rescisión por lesión en el Código civil español.

La falta de transposición de este artículo suscitó se-rias dudas acerca del régimen de fiscalización de las cláu-sulas negociales predispuestas atinentes a los elemen-tos esenciales del contrato, puesto que sobre la base de este precepto se había entendido que dichas cláusulas no podían someterse al control de abusividad. Ante esta situación, mediante Auto de 20 de octubre de 2008, el TS planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE acerca de la interpretación que debe darse a la Directiva 93/13/CEE por la falta de transposición a nuestro ordenamiento del art. 4.2 de la misma.

La STJUE de 3 de junio de 20104 resuelve esta cues-tión prejudicial haciendo una doble afirmación acerca del significado y alcance del art. 4.2 de la Directiva. En este sentido, en primer lugar, señala que el art. 4.2 de la Directiva no constituye «una disposición imperativa y vinculante, que los Estados miembros debían obligato-riamente incorporar como tal a sus ordenamientos», si bien, «toda adaptación del Derecho interno a dicho art. 4, apartado 2, debía ser completa, de modo que la pro-hibición de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas se refiere únicamente a las redactadas de manera clara y comprensible» (§ 39) y, por tanto, «no es posible con-forme al Derecho comunitario, una trasposición incom-pleta que excluya del control a los elementos esenciales del contrato en todos los casos, incluso aunque hubiesen sido redactados deforma oscura y ambigua» (§§ 37 y 39, de acuerdo con el caso Comisión v. Países Bajos5). Y, en segundo lugar, indica que «las cláusulas contempladas en el art. 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en consecuencia, el art. 8 de ésta también se aplica a dicho art. 4, apartado 2» (§ 35),

CONTRATACIÓN MERCANTIL …LA LEYmercantil

52 LA LEY mercantil

por lo que «no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten (…) normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección» (§ 40). En este sentido —aclarando la lici-tud de estas opciones legislativas— ha sido modificada la Directiva del 93 por la de 2011 sobre derechos de los consumidores6.

Ahora bien, el principal problema que suscita esta sentencia radica en el incuestionable posicionamiento del TJUE respecto de la opción político-legislativa aco-gida por nuestro ordenamiento en relación a la sumisión al control de contenido de las cláusulas relativas al ob-jeto principal del contrato, al declarar que «(l)os arts. 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpre-tarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abu-sivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecua-ción entre por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible».

De esta forma y con base en esta sentencia, un sector de la doctrina entendió que las dudas existentes acerca de la incorporación del art. 4.2 de la Directiva a nuestro ordenamiento habían quedado resueltas. Sin embargo, ello no ha sido así, ya que, tras esta resolución, fueron varias las sentencias del Tribunal Supremo que resolvie-ron de forma dispar sobre el posible carácter abusivo de ciertas cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato. En este sentido, un primer grupo de sentencias evitan el problema de pronunciarse sobre esta cuestión mediante la calificación de las cláusulas controvertidas como cláusulas de contenido normativo y, por lo tanto, sujetas al control de abusividad7. Otro grupo de senten-cias esquivan el enjuiciamiento del carácter esencial de las cláusulas comprometidas, declarando su nulidad por el cauce del requisito de transparencia o por la aplicación de la lista de cláusulas abusivas prevista en el TRLGDCU8. Por su parte, otra sentencia declara la posibilidad de so-meter al control de contenido las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato sobre la base de la STJUE de 3 de junio de 20109.

Sin embargo, junto a estos pronunciamientos apare-ce una resolución que, sin aludir a la STJUE de 3 de junio de 2010, se aparta indiscutiblemente de la interpreta-ción que el TJUE realiza acerca de la transposición del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE al Derecho español. El pro-

blema es que el TJUE, al pronunciarse sobre la situación del ordenamiento interno español, y, más en concreto, acerca de las consecuencias de la falta de incorporación —o transposición— del art. 4.2 de la Directiva, se mete en camisa de once varas y se pronuncia sobre lo que no debe ni puede, que es sobre la solución que ha de darse al caso en el Derecho interno español. Se trata de la STS 406/2012, de 18 de junio (rec. núm. 46/2010), relativa a la cláusula de intereses remuneratorios en un contra-to de préstamo hipotecario. Esta sentencia se pronun-cia hasta en cuatro ocasiones en relación a la vigencia del art. 4.2 de la Directiva en nuestro ordenamiento, afirmando la imposibilidad de efectuar «un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho» sobre la base de la incorporación al ordenamien-to español de este artículo. Conforme a esta resolución, dicha transposición puede deducirse de «la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo art. 10, en su número primero, apartado C (donde) se sustituyó la expresión amplia de “justo equilibrio de las contraprestaciones” por “desequilibrio importante de los derechos y obliga-ciones”, en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusu-la» (la cursiva es nuestra). De esta forma, «el control de contenido (…) no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servi-cios o fines que hayan de proporcionarse como contra-partida». Además, esta resolución constituye el germen del reconocimiento por parte de la jurisprudencia de la Sala Primera del control de transparencia, al afirmar que «aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, art. 4.2, que los elementos esen-ciales del contrato, si bien excluidos del control de con-tenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia».

Posteriormente, la STS 241/2013, de 9 de mayo, rela-tiva a las cláusulas suelo incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario, ratifica el pronunciamiento de la Sentencia de 18 de junio de 2012 en orden a la incorpora-ción del art. 4.2 de la Directiva a nuestro ordenamiento, haciendo mención expresa de la STJUE de 3 de junio de 2010 y las SSTS anteriores a la de 18 de junio de 2012. En su Fundamento de Derecho Décimo, titulado «el control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato», califica las cláusulas suelo como definitorias del objeto principal del contrato (§§ 189 y 190), conclu-yendo, con base en el considerando decimonoveno y el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, que las cláusulas rela-




tivas al objeto principal del contrato no son, como regla, susceptibles de control (§ 192). Sentado esto, transcribe los apartados 40, 44 y 49 de la STJUE de 3 de junio de 2010, que se manifiestan en el sentido de que se admite una normativa nacional «que autoriza un control juris-diccional del carácter abusivo de las cláusulas contrac-tuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, pre-cio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y com-prensible» (§§ 193 y 194); para posteriormente despojar de valor jurisprudencial a las SSTS anteriores, otorgando eficacia a la interpretación de la STS de 18 de junio de 2012. Es de notable importancia que en la transcripción de la STJUE de 3 de junio de 2010 se evita toda alusión a la situación en la que se encontraba el ordenamiento español según el TJUE, lo que pone de relieve el cambio de postura que se instaura con esta sentencia.

Finalmente, concluye en su apartado 196 «a) (q)ue las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contra-to. b) (q)ue, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de desequilibrio». Asimismo, estable-ce que ello no implica que «el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se ex-pone» (§ 197). De esta forma, establece la STS de 9 de mayo de 2013 que el control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato ha de ser un control de transparencia.

En época reciente, el TS ha tenido la oportunidad de pronunciarse por segunda vez sobre la validez de las cláusulas suelo incorporadas en contratos de préstamo/crédito hipotecario. La STS 464/2014, de 8 de septiem-bre (Rec. núm. 1217/2013), que viene a confirmar los ra-zonamientos de la STS de 9 de mayo de 2013, aunque sin pronunciarse expresamente sobre la vigencia del art. 4.2 de la Directiva 93/2013, reconoce su plena incorpo-ración al Derecho español. No obstante, la relevancia de esta resolución radica en su interpretación del control de transparencia, entendido «como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seria-da». Si bien, esta sentencia no ha entrado a valorar la incidencia de la declaración de abusividad ni el régimen jurídico aplicable a la relación contractual y contiene un voto particular donde se discrepa acerca del modo en que dicho control de transparencia se ha llevado a cabo.

Ahora bien, se hace necesario precisar el significado y alcance de este control instaurado por vía jurispru-dencial, puesto que en ninguna de las sentencias men-cionadas se delimita de una forma clara cuál es el papel que este control desempeña dentro de los mecanismos

de fiscalización de las cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato. Además, estas resolu-ciones se pronuncian de forma dispar sobre determi-nados extremos de este control, lo que arroja algunas dudas acerca de la interpretación que el control de transparencia merece. Por este motivo, en los epígrafes siguientes estudiaremos las cuestiones eminentemente teóricas que rodean este mecanismo de fiscalización de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato para, de este modo, intentar desentrañar su verdadero significado y alcance a la luz de la Directiva 93/13/CEE y de la jurisprudencia nacional y comunitaria, así como, el modo en que opera en relación a los controles de in-clusión y de contenido de las cláusulas contractuales predispuestas.

III. EL CONTROL DE TRANSPARENCIA: CON-CEPTO Y FUNDAMENTO

Siendo el control de transparencia una construcción jurisprudencial, lo más lógico sería partir de la propias definiciones que del mismo se hacen en las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014. La primera de ellas hace referencia al mismo en su apartado 210, señalando que «además del filtro de incorporación, con-forme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado (…), como la carga jurídica del mismo, es de-cir, la definición clara de su posición jurídica (…)». Por su parte, el punto 6 del Fundamento de Derecho Segun-do de la STS de 8 de septiembre de 2014 caracteriza el control de transparencia «como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la com-prensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predis-puesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato».

De este modo, las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014 se desmarcan de la interpre-



tación que se hacía del control de transparencia en la STS de 18 de junio de 2012, donde se concebía como un criterio del control de inclusión referido a los ele-mentos esenciales del contrato, que «tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga eco-nómica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte». El control de transparencia ya no se en-tiende como vinculado al control de incorporación, sino al de contenido, como se pone de manifiesto en la pro-pia Sentencia de 9 de mayo de 2013, donde se afirma que «(l)a interpretación a contrario sensu de la norma transcrita (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE) es deter-minante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible» (§ 207) y que «el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficien-te para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente» (§ 215). Asimismo, en el punto 8 del Fundamento de Derecho Segundo de la STS de 8 de septiembre de 2014 se confirma la concepción del control de transparencia «como parte integrante del control general de abusividad».

En consonancia con las aproximaciones que al con-trol de transparencia se hacen en las sentencias transcri-tas —hablamos de aproximaciones y no de definiciones porque en ninguna de ellas encontramos una definición propiamente dicha—, podemos sostener que más que un control en sentido estricto, el control de transparencia se configura como un control menor, en el sentido de pará-metro que se analiza con carácter previo y necesario para analizar o valorar una situación. En cada una de las sen-tencias, el control de transparencia aparece vinculado a uno de los controles de las cláusulas no negociadas in-dividualmente previstos legalmente y se entiende como un elemento que ha de tomarse necesariamente en cuenta para valorar —en el caso de la STS de 9 de mayo de 2013— el posible carácter abusivo de una cláusula predispuesta relativa al objeto principal del contrato. En el caso de los controles de incorporación y de conteni-do, nos encontramos ante auténticos mecanismos de fiscalización de las condiciones generales, que implican el análisis de una serie de variables y llevan aparejada una consecuencia jurídica propiamente dicha, actuando como verdaderos controles y no como requisitos habili-tantes de un control ulterior.

Esta sería la consecuencia que se deriva de entender vigente el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE en nuestro ordenamiento pese a su falta transposición, ya que en el Derecho de la Unión Europea rige la solución de que, ante la falta de transposición de las reglas contenidas en una Directiva, debe llevarse a cabo una interpretación del Derecho nacional de conformidad con dicha Direc-tiva10. Así, en Derecho español debe entenderse incorpo-rado dicho art. 4.2 en el sentido previsto por la propia Directiva, esto es, que sólo cabe el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato cuando estas no estén redactadas de forma transparen-te, manteniendo el nivel mínimo de protección previsto normativamente y no llevando a cabo una incorpora-ción diferente que modifique el nivel de protección del consumidor mediante el establecimiento de un control autónomo, al que se anude una concreta consecuencia jurídica distinta de lo que la Directiva requiere.

El control de transparencia puede definirse, por tanto, como un parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato, distinto del error como vicio del consentimiento

El control de transparencia puede definirse, por tanto, como un parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato, distinto del error como vicio del consentimiento, a tra-vés del cual se trata de comprobar que el predisponente ha confeccionado y presentado el clausulado contrac-tual de una forma tal que el adherente conozca o pueda conocer fácilmente tanto la carga económica como su posición jurídica en el contrato. Se presenta como un control que atiende a un dato objetivo, esto es, la defi-ciente información previa, clara y comprensible por cau-sas imputables al predisponente, por lo que su objeto no será el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, sino la materialización o cumplimiento del deber de transparen-cia en el clausulado contractual. Este extremo permite deslindarlo del error vicio, ya que éste exige un control sobre el caso concreto, mientras que el filtro de trans-parencia examina si el contexto en el que se enmarcan las cláusulas controvertidas permite conocer su trascen-dencia en el desarrollo del contrato, desvinculándose de la representación mental que el usuario se haga de las mismas.

Como se afirma en la STS de 9 de mayo de 2013, el ob-jetivo de este parámetro abstracto de validez es compro-



bar que «el adherente conozca o pueda conocer con sen-cillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición ju-rídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (§ 210). Se requiere, por tanto, «que la infor-mación suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y ra-zonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato» (§ 211), configurándose como un «control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo del contrato» (§ 215).

De esta forma, la transparencia, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato en sentido material —precio y contraprestación—, trata de garanti-zar que el cliente conozca o pueda conocer la carga eco-nómica que el contrato le supone y la contraprestación que va a recibir, sin que baste con la mera posibilidad de conocimiento que representa el cumplimiento de los re-quisitos de incorporación de carácter general. Es decir, el consumidor tiene derecho a conocer los elementos esen-ciales del contrato sin necesidad de una labor enérgica y no el deber de procurarse esta información a través de la lectura del complejo clausulado contractual, lo cual exige un plus de información que permita al consumidor tomar una decisión de mercado con pleno conocimiento de causa. Así, esta obligación de transparencia permite, además, salvaguardar la correcta elección económica del consumidor en aquellos aspectos que se encomiendan al mercado y a la competencia. Consiste, por tanto, en que partiendo de un sistema en el que existe libertad de precios, el consumidor debe encontrarse en situación de poder comprender de manera real la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato y es el predisponente el que debe asegurar al adherente esa po-sibilidad de conocimiento cualificada.

El control de transparencia así entendido se encuen-tra estrechamente vinculado con los deberes de informa-ción precontractual a cargo del empresario, puesto que su finalidad se relaciona con el adecuado conocimiento de la posición contractual del consumidor y pretende preservar la libertad negocial y la manifestación de un consentimiento informado sobre la base de la informa-ción recibida con carácter previo de forma adecuada y comprensible. Esta relación se encontraba asentada ya en la propia Directiva.

Como ya se ha apuntado, el punto de partida del control de transparencia se sitúa en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, que dispone que «(l)a aprecia-ción del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionar-se como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensi-ble». Esta exención del control de contenido respecto de las cláusulas atinentes al objeto principal del con-trato encuentra su justificación en el necesario respeto a la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, si bien, este artículo interpretado a con-trario sensu permite dicho control cuando las cláusulas en cuestión no estén redactadas de forma clara y com-prensible. Esta idea debe conectarse con lo previsto en el art. 5 de la Directiva, que prescribe un deber del pre-disponente de redactar las cláusulas que se presenten al consumidor por escrito de manera «clara y compren-sible», consagrando el denominado principio de trans-parencia. Según establece el IC 200011, este principio trata de garantizar que el consumidor esté «en condi-ciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», entroncando, de este modo, con el derecho del consumidor a la infor-mación precontractual. En este sentido, de la STJUE Co-misión v. Países Bajos se desprende que el principio de transparencia no entraña una simple exigencia formal de cognoscibilidad, es decir, de redactar las cláusulas de forma que puedan ser conocidas por el consumidor, en el sentido requerido para superar el control de incor-poración. El principio de transparencia da un paso más y persigue que, a través de la claridad y comprensibilidad requeridas, se ponga en conocimiento del consumidor, antes de la celebración del contrato, cuáles son las con-diciones esenciales del contrato sobre las que funda su decisión económica, de manera que pueda elegir entre las distintas ofertas que se le presentan en el mercado con pleno conocimiento de causa. En similares térmi-nos se pronuncia el TJUE en su Sentencia Kásler v. OTP JelzálogbankZrt12, donde afirma, en relación a la exigen-cia de transparencia de las cláusulas contractuales es-tablecida por la Directiva 93/13/CEE, que el sistema de protección establecido en la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de infe-rioridad respecto al profesional en lo referido, en parti-cular, al nivel de información y esa exigencia de trans-parencia debe entenderse de manera extensiva (§ 72), y no sólo referida al plano formal y gramatical (§ 71), de forma que el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo (§ 75).



Sin embargo, tanto la STS de 9 de mayo de 2013 como la de 8 de septiembre de 2014, a la hora de es-tablecer el fundamento normativo de este control de transparencia, lo fijan de forma poco coherente en el art. 80.1 del TRLGDCU, que dispone que «(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (…), aquellas deberán cum-plir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (…); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y con-tenido». De esta forma, el Tribunal Supremo estima que los contratos objeto de litigio no cumplen con el están-dar de transparencia exigido en este art. 80.1, en tanto que no se permite al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto del contrato y conocer el re-parto real de riesgos de la variabilidad de los tipos. Como indica algún autor13, situar el fundamento del control de transparencia en el art. 80.1 del TRLGDCU implica un do-ble error:

Persigue que, a través de la claridad y comprensibilidad requeridas, se ponga en conocimiento del consumidor, antes de la celebración del contrato, cuáles son las condiciones esenciales del contrato sobre las que funda su decisión económica y que pueda elegir entre las distintas ofertas que se le presentan en el mercado con pleno conocimiento de causa

En primer lugar, el Tribunal Supremo somete las cláu-sulas controvertidas a un doble control de transparencia. El primero de ellos se identifica con el control de inclusión —regulado en los arts. 5 y 7 de la LCGC— y el segundo con el control de transparencia —cuyo fundamento legal se sitúa erróneamente en el art. 80.1 del TRLGDCU—. Ahora bien, el contenido del art. 80.1 del TRLGDCU no establece requisitos de transparencia más elevados que los previs-tos en el art. 5 de la LCGC, sino que se trata de normas coincidentes. De tal modo que el art. 80.1 del TRLGDCU no puede esgrimirse como fundamento de un deber de transparencia de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato más exigente que el previsto con carácter general para todas las condiciones generales en el art. 5 de la LCGC, más aún cuando se admite que las cláusulas objeto de debate superan el control de inclusión.

En segundo lugar, fundamentar en el art. 80.1 del TRLGDCU el control de transparencia implica des-

acreditar toda la argumentación anterior de la STS de 9 de mayo de 2013 en torno a la distinción entre cláusulas relativas al objeto principal del contrato y resto de cláusulas, ya que el ámbito de aplicación de este artículo abarca a todas las cláusulas no negocia-das individualmente en los contratos de consumo, esto es, tanto a aquellas que definen el objeto principal del contrato como a aquellas que no se refieren al mismo. De este modo, ubicar el fundamento legal del control de transparencia en el art. 80.1 del TRLGDCU supon-dría extenderlo a todas las cláusulas no negociadas in-dividualmente, y no sólo a aquellas relativas al objeto principal del contrato, lo que conduciría al absurdo de convertir estas exigencias de transparencia cualificadas en la regla general.

Por estos motivos se estima más adecuado situar el apoyo legal del control de transparencia en el art. 60 del TRLGDCU que establece un deber general de in-formación precontractual a cargo del empresario. Este artículo establece que «(a)ntes de que el consumidor quede vinculado por un contrato u oferta correspon-diente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible (…), la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del con-trato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas», disponiendo, asimismo, que «serán rele-vantes las obligaciones de información sobre (…).- a) Las características principales de los bienes o servicios (…).- c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios el precio no puede calcularse razonablemente de ante-mano (…), la forma en que se determina el precio así como todos los gastos adicionales (…).- En toda infor-mación al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usua-rio y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos similares».

En este precepto se aprecia una coincidencia con el objeto y finalidad del control de transparencia, pues-to que se refiere a los extremos del contrato sobre los que se proyecta este examen, esto es, aquellos que se refieren al objeto principal del contrato —precio y con-traprestación—, imponiendo al empresario unas exigen-tes obligaciones de información que van más allá de la mera redacción clara y comprensible de las cláusulas, de manera que el cumplimiento de las exigencias de este artículo implicaría la materialización del principio de transparencia en el clausulado contractual. Además,



el propio art. 60 del TRLGDCU alude, en particular, a la «información relevante, veraz y suficiente (…) sobre las condiciones jurídicas y económicas del contrato», lo que nos recuerda al objetivo perseguido por el control de transparencia de conocimiento sencillo de la carga eco-nómica y jurídica del contrato.

De otro lado, la estructura normativa del art. 60 del TRLGDCU conecta de manera satisfactoria con el con-trol de transparencia entendido como parámetro abs-tracto de validez que, cuando no sea superado, permite abrir el juicio de abusividad. De esta forma, aunque no establece las consecuencias de su contravención —ar-gumento utilizado por algún autor para desecharlo como fundamento del control de transparencia14— per-mite valorar si se cumplen las exigencias de transparen-cia que requiere este examen, al que tampoco se anuda otra consecuencia jurídica que no sea la de posibilitar la sumisión al control de contenido de aquellas cláusulas relativas al objeto principal del contrato que no lo su-peren. Puede destacarse, por tanto, el vínculo existente entre el mandato del art. 60 del TRLGDCU y la posibili-dad de someter al control de abusividad aquellas cláu-sulas definidoras del objeto principal del contrato, de modo que ésta parece ser la consecuencia jurídica pro-pia del incumplimiento de este deber general de infor-mación sobre el precio y la contraprestación, cuando el empresario trate de incorporar al contrato una cláusula sobre la que debió haber informado en la fase previa a la celebración del contrato, en tanto que ello supondría que la cláusula no es transparente, ya que el consumi-dor no conocerá ni podrá conocer la carga económica ni jurídica del contrato.

IV. LA POSIBILIDAD DE DECLARAR EL CA-RÁCTER ABUSIVO DE LA CLÁUSULA NO TRANSPARENTE

El papel que ocupa el control de transparencia en el marco de los controles de las condiciones generales y de las cláusulas contractuales no negociadas indivi-dualmente ha sido objeto de distintas interpretaciones por parte de la doctrina, fruto de la falta de transposi-ción a nuestro ordenamiento del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y de la confusa argumentación de la STS de 9 de mayo de 2013, que aun refiriéndose a la existen-cia de un doble filtro de transparencia —uno simple, que puede identificarse con el control de inclusión, y otro que podemos denominar cualificado y coincidente con el control de transparencia—, vincula la falta de transpa-rencia al control de contenido. No obstante, la STS de 8 de septiembre de 2014 parece arrojar algo de luz sobre este extremo.

Algunos autores15 consideran que el deber de trans-parencia previsto en el último inciso del art. 4.2 de la Di-rectiva en relación a las cláusulas relativas al objeto prin-cipal del contrato se vincula a una concepción amplia del control de inclusión. En este sentido, se entiende la obli-gación de transparencia como un requisito de incorpora-ción, de tal modo que, no superando estas exigencias de transparencia, la cláusula queda fuera del contrato por un control formal de inclusión o incorporación propio de las condiciones generales de la contratación. Conforme a esta interpretación, el deber de transparencia estable-cido en la Directiva 93/13/CEE respecto de las cláusu-las relativas al objeto principal del contrato se reduciría a una cuestión eminentemente formal, que dejaría al margen la consideración de un eventual perjuicio para el consumidor, de modo que podría declararse la no in-corporación al contrato de cláusulas que serían anodinas para el consumidor, pese a que éste las desconozca. La falta de transparencia se convierte así en la causa de la ineficacia, sin que sea necesario tener en cuenta otros extremos. No parece éste el sentido de lo establecido en la Directiva, donde la transparencia se vincula al control de contenido, al posibilitar la apreciación del carácter abusivo de una cláusula atinente al objeto principal del contrato cuando no sea transparente. En este sentido, vincular el control de transparencia al de inclusión impli-caría una rebaja en el nivel de protección de la Directiva, puesto que tal interpretación eliminaría la posibilidad de examinar el posible carácter abusivo de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato. Además, la vin-culación del deber de transparencia al control de inclu-sión aparece ya en la propia Directiva, ya que según el IC 2000 «el deber de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones con-tractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando núm. 20)…», dándose cumplimiento a este estándar de transparencia a través de la observancia de la normativa sectorial de transparencia.

Por su parte, otro sector de la doctrina16 entiende que el control de transparencia sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato es un tertium genus entre el control de inclusión y el control de contenido, cuyo fundamento legal se sitúa en la LCGC y que, por tanto, se hace extensible a los contratos sometidos a condicio-nes generales celebrados entre empresarios. Para estos autores, el control de transparencia es un control pro-pio, separado y diferente del control de inclusión y del control de contenido o abusividad que, en caso de no superarse, permite declarar la nulidad de las cláusulas controvertidas. Esta interpretación tampoco parece ade-cuada, en tanto que adolece de los mismos errores de fundamentación que las SSTS de 9 de mayo de 2013 y de



8 de septiembre de 2014 expuestos en el epígrafe pre-cedente, ya que cuando el adherente tiene la condición de consumidor se hace descansar el punto de partida del control de transparencia en el art. 80.1 del TRLGDCU. Asimismo, una interpretación en tal sentido conduciría a un resultado absurdo, puesto que implicaría que una cláusula, pese a satisfacer los estándares de inclusión y de contenido —como en el caso de la STS de 9 de mayo de 2013 ocurre, al declarar que las cláusulas suelo son lícitas siempre que sean transparentes—, tendría que so-meterse a un tercer control que no está formulado en sitio alguno, sino en el propio art. 80.1 del TRLGDCU, que ya ha sido cumplido por el predisponente al superar el examen de inclusión, creando así una laguna imposible de colmar17. Siguiendo esta interpretación, se trataría de un control carente de consecuencia jurídica, puesto que no existe ningún precepto legal —al margen de lo previsto para el error vicio— que anude la declaración de nulidad a la falta de información, previa, clara y com-prensible.

De esta forma, parece más adecuado entender el control de transparencia como un control vinculado al de contenido e integrado en él, que opera como «llave» de este último cuando se proyecta sobre cláusulas rela-tivas al objeto principal del contrato. Es decir, no sien-do posible, con carácter general, controlar el eventual carácter abusivo de este tipo de cláusulas, cuando las mismas no superan el previo examen de transparencia, se abre la posibilidad de efectuar el control de su conte-nido. En este sentido, el control de transparencia apare-ce como un control menor, cuya falta de cumplimiento opera como requisito habilitante del control de conte-nido. Se configura así como un parámetro que debe va-lorarse con carácter previo y necesario como única vía que permite acudir al control de contenido cuando la cláusula controvertida está referida al objeto principal del contrato.

Con este control trata de comprobarse que se ha dado cumplimiento al principio de transparencia. Para ello, se lleva a cabo un análisis de la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato, pero en abstracto o desde una perspectiva objetiva, esto es, atendiendo al contexto en el que se enmarca, sin tener en cuenta la representación mental que el consumidor se haya formado. Con este análisis se pretende constatar —en palabras del TS— «que el adherente conozca o pueda conocer con senci-llez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición ju-

rídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Si del análisis de la cláusula y de su contexto resulta la posibilidad de conocimiento sencillo de estos extremos, la cláusula será transparente y, por tanto, no podrá someterse al control de contenido. Por el contra-rio, si dicho conocimiento no es posible, la cláusula se someterá al juicio de abusividad.

Son varias las razones que avalan esta interpre-tación. En primer lugar, este parece ser el sentido del art. 4.2 de la Directiva, que establece que las cláusu-las relativas al objeto principal del contrato no pueden someterse al control de contenido, salvo por falta de transparencia. Asimismo, según el IC 2000, el principio de transparencia consagrado en el art. 5 de la Directi-va «presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva», pudiendo «aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la con-clusión del contrato (si se analiza en función del con-siderando núm. 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el art. 3)». De tal modo que el princi-pio de transparencia, referido al control de contenido, aparece como un medio que permite que éste se lleve a cabo. No obstante, no debemos perder de vista que la única situación en la que el principio de transparencia se pone en relación con el control de contenido es la prevista en el art. 4.2 de la Directiva, es decir, cuando dicho control se refiere a las cláusulas relativas al ob-jeto principal del contrato. En segundo lugar, se trata de una solución coherente con la jurisprudencia del TJUE en relación a la interpretación del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. En este sentido, la STJUE Kásler v. OTP Jelzálogbank Zrt afirma que «el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que el art. 4, apartado 2, de la Directi-va 93/2013 tiene únicamente por objeto establecer las modalidades y el alcance del control de contenido de las cláusulas contractuales no negociadas indivi-dualmente, que describen las prestaciones esenciales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor (sentencia Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, apartado 34)» (§ 46). Finalmente, la STS de 9 de mayo de 2013 también acoge esta interpretación, ya que tras declarar que las cláusulas controvertidas no son transparentes, proce-de a evaluar su posible carácter abusivo, señalando en su apartado 249 que «(r)esta analizar si las cláusulas examinadas, cuando incumplan el deber de transparen-cia en los términos indicados, deben ser consideradas abusivas por causar desequilibrio en perjuicio del con-sumidor…».



Una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas debatidas, se abre la posibilidad de efectuar un control de contenido sobre las mismas, con el fin de comprobar la existencia de un desequilibrio entre la posición de las partes. Si bien, debemos tener en cuenta que entre la falta de transparencia y el control de su po-sible carácter abusivo existe una conexión, puesto que la ausencia de una información clara, comprensible y sufi-ciente sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato puede ocasionar un perjuicio al consumidor, en tanto que son estas las cláusulas sobre las que funda su decisión de contratar. Así, una información deficiente so-bre las condiciones relativas a los elementos esenciales del contrato en sentido material es susceptible de gene-rar una alteración en la carga económica del contrato, así como, en la decisión económica del consumidor, que no elige entre las distintas ofertas que se le presentan en el mercado con pleno conocimiento de causa.

Entre la falta de transparencia y el control de su posible carácter abusivo existe una conexión, puesto que la ausencia de una información clara, comprensible y suficiente sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato puede ocasionar un perjuicio al consumidor, en tanto que son estas las cláusulas sobre las que funda su decisión de contratar

De esta forma, existiendo una relación entre la fal-ta de transparencia y el control de contenido, se hace necesario encontrar un punto de conexión que permita declarar el posible carácter abusivo de las cláusulas re-lativas al objeto principal del contrato no transparentes, si bien, este juicio de abusividad debe llevarse a cabo en términos que no vulneren la libertad de empresa, ya que el ejercicio de este control no puede llevar a una in-tervención en la fijación de precios —circunstancia que viene determinada por las reglas del mercado y la com-petencia—.

El art. 82.1 del TRLGDCU establece que «se conside-rarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácti-cas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del con-sumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato». Conforme a este precepto, los elementos constitutivos de la abusividad son el desequilibrio im-portante en los derechos y obligaciones de las partes

en perjuicio del consumidor y la discordancia con las exigencias de la buena fe. No obstante, debe tenerse en cuenta que se trata de una cláusula general, es decir, una pauta que, de forma amplia e indeterminada, da cabida a una pluralidad de supuestos y que debe ser delimita-da por la jurisprudencia. En este sentido, la STJUE Aziz18 afirma que «al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el art. 3, apartado 1, de la Directi-va delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las senten-cias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/2002, REC. P. I-203403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37)» (§ 67). Por tanto, tra-tándose de una cláusula general, sus elementos consti-tutivos deben interpretarse de manera flexible, de forma que permitan al juez la delimitación de los márgenes de dicha cláusula. Márgenes entre los que cabría situar la posible declaración de abusividad de una cláusula rela-tiva al objeto principal del contrato no transparente que ocasione, en perjuicio del consumidor, una alteración subrepticia del equilibrio subjetivo que el consumidor de forma legítima esperaba haber pactado, a la vista de la información suministrada con carácter previo por el empresario19. La clave radica, por tanto, en la protección de las expectativas legítimas y razonables del adherente fundadas en las circunstancias en las que se celebra el contrato, por lo que en última instancia lo que trata de protegerse es el principio de autonomía de la voluntad.

La Sentencia Aziz también ha interpretado el sentido que las expresiones «desequilibrio importante» y «pese a las exigencias de la buena fe» merecen a la luz de la Di-rectiva. En su apartado 68 señala que «para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un “desequilibrio importante” entre los derechos y las obli-gaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo entre las partes en ese sentido», de forma que el juez pueda valorar «si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos fa-vorable que la prevista por el Derecho nacional vigente». Asimismo, indica que «resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas». Por su parte, respecto a la discor-dancia con las exigencias de la buena fe, afirma que «el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesio-nal podía estimar razonablemente que, tratando de ma-nera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría



una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» (§ 69).

En este sentido, el órgano judicial, para apreciar el carácter abusivo de una cláusula predispuesta relativa al objeto principal del contrato no transparente, debe valorar si ésta ha ocasionado al consumidor un perjui-cio importante con ocasión de la alteración subrepticia de la carga económica sobre la que esperaba legítima-mente haber contratado, atendiendo a la información que el empresario le había proporcionado con carácter previo. Para ello, deberá tener en cuenta la normativa nacional sobre información precontractual, protección del consumidor y aquella que regule el contrato suscrito, así como, los mecanismos de que dispone el consumidor para atacar las cláusulas abusivas. Asimismo, deberá va-lorar si el consumidor hubiera contratado de conocer la cláusula que de forma subrepticia altera la carga econó-mica del contrato.

V. CONCLUSIONES

La reciente jurisprudencia del TS sobre la validez de las cláusulas predispuestas relativas al objeto principal del contrato ha supuesto un punto de inflexión en el modo de entender la operativa de los mecanismos de fiscalización de las condiciones generales y las clau-sulas no negociadas individualmente en los contratos de consumo. Las SSTS de 18 de junio de 2012 y de 9 de mayo de 2013 tienen el mérito de aclarar las dudas suscitadas por la falta de transposición a nuestro or-denamiento jurídico del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, pronunciándose expresamente sobre su incorpo-ración al Derecho español, lo que abre la posibilidad de controlar el contenido de las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato en un sentido distinto a aquel que, según la STJUE Caja Madrid, imperaba en nuestro Derecho. De esta forma, el TS impone el cri-terio de que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato sólo pueden ser sometidas al control de contenido cuando no sean transparentes, y no en todo caso, como afirmaba el TJUE.

Asimismo, estas resoluciones del TS —junto a la de 8 de septiembre de 2014—, en relación al control de abu-sividad referido a la cláusulas que regulan los elemen-tos esenciales del contrato en sentido material —precio y contraprestación—, instauran por primera vez en el Derecho español el denominado control de transparen-cia. De la normativa europea sobre cláusulas abusivas y de la jurisprudencia, tanto nacional como comunita-ria, puede desprenderse que se trata éste de un control menor, vinculado al control de contenido o abusividad e integrado en el mismo, que puede definirse como un

parámetro abstracto de validez, distinto del error propio o error vicio, que referido a los elementos esenciales del contrato, trata de comprobar que el consumidor conozca o pueda conocer con sencillez la carga económica y jurí-dica que el mismo le supone, a la vista de la información que previamente le ha proporcionado el empresario. Se trata, por tanto, de un control estrechamente vinculado con los deberes de información precontractual a cargo del empresario, que trata de preservar la manifestación de un consentimiento informado y la adopción de una decisión económica con pleno conocimiento de causa, teniendo en cuenta la información que se la ha suminis-trado con carácter previo.

Sin embargo, la virtualidad práctica de este control consiste en actuar como «llave» del control de conte-nido cuando éste se proyecta sobre las cláusulas rela-tivas al objeto principal del contrato. Es decir, que sólo cuando no se supere este control, esto es, cuando de la cláusula controvertida y de su contexto no pueda deducirse una información adecuada que permita la comprensibilidad real del juego de la misma en el desa-rrollo del contrato, podrá llevarse a cabo el control de contenido sobre la cláusula objeto de debate. Si bien, es de destacar que esta falta de transparencia puede suponer un perjuicio importante al consumidor cuan-do implique la alteración subrepticia de la carga eco-nómica del contrato a la que esperaba legítimamente quedar sometido, a la vista de la información que el predisponente le había proporcionado con carácter previo. Por tanto, podrá declararse el carácter abusivo de esta cláusula no transparente cuando se cumplan los requisitos del art. 82.1 del TRLGDCU, esto es, que en contra de las exigencias de la buena fe se cause, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes y que éste sea contrario a la exigencia de la buena fe. En este sentido, configurándose el art. 82.1 del TRLGDCU como una cláusula general, sus contornos deben delimitarse jurisprudencialmente, de manera que corresponde al órgano judicial valorar el posible el carácter abusivo de la cláusula no transparente a la luz de los criterios pro-porcionados por el TJUE y la normativa nacional.

Se trata esta de una interpretación coherente con los postulados comunitarios sobre el control de las cláusulas contractuales predispuestas atinentes al objeto principal del contrato, que permite despejar algunos problemas prácticos que la aplicación de este control suscita, como es el posible control de oficio de la transparencia de este tipo de cláusulas y la congruencia de la STS de 9 de mayo de 2013 con las pretensiones del actor. Además, se erige como una solución respetuosa con la fijación de precios, como tarea encomendada al mercado y a la competen-



cia. No obstante, continúa latente el problema de la dis-tinción entre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato y aquellas de contenido normativo. Si bien se trata, ésta, de una cuestión que, junto con la determi-nación del posible carácter abusivo de las cláusulas rela-tivas al objeto principal del contrato no transparentes, debe ser zanjada por la jurisprudencia cuando se pronun-cie sobre este tipo de litigios.

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— «Los elementos esenciales del contrato y el con-trol de las condiciones generales» en Aranzadi Civil: revista quincenal, Núm. 3, 2003, págs. 2171-2183.

— «El deber de transparencia en la redacción de las cláusulas contractuales predispuestas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 5.ª) de 10 de mayo de 2001]» en Actualidad Civil, núm. 4, 2002, págs. 1531-1563.

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NOTAS

1 Directiva 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, so-bre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (D.O.U.E núm. L 95, de 21 de abril).

2 En este sentido, PAGADOR LÓPEZ, J., «De nuevo so-bre las cláusulas predispuestas relativas a la parte



económica del contrato» en Derecho de los Negocios, núm. 268, 2013, pág. 13; y CÁMARA LAPUENTE, S., «El control de cláusulas abusivas sobre el precio: de la STJUE 3 junio 2010 (Caja Madrid) a la STS 9 mayo 2013 sobre cláusulas suelo» en Revista CESCO de De-recho de Consumo, núm. 6, 2013, pág. 102.

3 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 78-6, de 23 de octubre de 1997, pág. 38.

4 STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid v. Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) [2010] ECR I-4785.

5 STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, Co-misión v. Países Bajos [2001] ECR I-3541.

6 Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Direc-tiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (D.O.U.E nº L 304, de 22 de noviembre).

7 SSTS 663/2010, de 4 de noviembre (rec. núm. 982/2007), 861/2010, 29 de diciembre (rec. núm. 1074/2007) y 75/2011, de 2 de marzo (rec. núm. 33/2003).

8 SSTS 834/2009, de 22 de diciembre (rec. núm. 407/2006) y 375/2010, de 17 de junio (rec. núm. 1506/2006), y 118/2012, de 13 de marzo (rec. núm. 675/2009), respectivamente.

9 STS 401/2010, de 1 de julio (rec. núm. 1762/2006).

10 STJUE de 27 de junio de 2000, asuntos C-240-244/98, Océano Grupo Editorial v. Murciano Quintero [2000] ERC I-4491, § 32, entre otras sentencias, como von Colson [1984], FacciniDori [1994] § 30, Marleasing [1990] § 8, etc.

11 Informe de la Comisión, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

12 STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Árpad Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt (aún no publicada).

13 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., «Falta de transparencia y ca-rácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario» en Revista Indret, núm. 3/2013, julio de 2013, pág. 17 y 18.

14 CARRASCO PERERA, A. y CORDERO LOBATO, E., «El espurio control de transparencia sobre condicio-nes generales de la contratación. STS de 9 de mayo de 2013» en Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 7, 2013, pág. 179.

15 CÁMARA LAPUENTE, S., «No puede calificarse…» cit. pág. 105.

16 Entre estos autores, PLAZA PENADÉS, J., «Delimita-ción del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo» en Dia-rio La Ley, núm. 8097, Sección Documento on-line, 4 de junio de 2013.

17 CARRASCO PERERA, A. y GONZÁLEZ CARRASCO, C., «La STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre las “cláusu-las suelo” es inconstitucional» en Diario La Ley, núm. 8160, 2013.

18 STJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Mo-hamed Aziz v. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarrago-na i Manresa (Catalunyacaixa) (no publicada aún).

19 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, J., «Falta de transparencia…» cit. pág. 24; y «Los elementos esenciales del contrato y el control de las condiciones generales» en Aranzadi Civil: revista quincenal, núm. 3, 2003, pág. 2180.

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64 LA LEY mercantil

FICHA TÉCNICA

11 - Febrero


PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Principales novedades sobre el modelo de utilidad en el Proyecto de Ley de Patentes

Altea Asensi MerásProfesora Ayudante Doctora de Área de Derecho Mercantil.

Universidad de Alicante

«Major developments on the utility model in the Patents Bill

Resumen: El Consejo de Ministros aprobó el 14 de noviembre de 2014 la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de la nueva Ley de Patentes española. A pesar de que no se sabe si será posible que las Cortes Generales aprueben la proyectada Ley de Patentes antes de que termine la presente Legislatura, en el momento presente contamos con el texto del proyecto que, en términos generales, contiene mejoras significativas respecto de la Ley de Patentes de 1986. La figura del modelo de utilidad se modifica en aspectos tan sustanciales como son los relativos a la determinación del estado de la técnica rele-vante, el tipo de invenciones que pueden ser protegidas bajo esta modalidad y las condiciones para ejercitar las acciones en defensa del derecho derivado de este título de protección. En este trabajo se analiza la regulación contenida en el Título XIII del Proyecto de Ley de Patentes dedicada a los Modelos de Utilidad (arts. 137 a 150 PLP).

Palabras clave: Proyecto de Ley de Patentes - modelos de uti-lidad - propiedad industrial.

Abstract: On the 4 November 2014, the Council of Ministers approved the referral to the Spanish Parliament of the Pro-ject for the new Spanish Patent Act. Although it is not known whether it will be possible for the Parliament to approve the proposed patent Act before the end of this Legislature, in this moment we have the draft Bill that, in general, contains sig-nificant improvements over the 1986’s Patents Act. The utili-ty model is modified in such substantial issues such as those relating to the determination of the state of the relevant art, the kind of inventions that can be protected under this system and the conditions to bring an action in defence of the right derived from this degree of protection. This paper discusses the regulations contained in Title XIII of the Patents Bill dedicated to Utility Models (Sections 137-150, draft of the Patent Act).

Keywords: Draft Law on Patents - utility models - industrial property.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓNII. MODIFICACIONES QUE AFECTAN AL OBJETO

Y A LOS REQUISITOS DE PROTECCIÓN DE LOS MODELOS DE UTILIDAD

III. MODIFICACIONES QUE AFECTAN AL PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DEL MODELO DE UTILIDAD Y SUS EFECTOS

IV. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN

En octubre de 2013 el Gobierno daba a conocer un nue-vo texto normativo, el «Borrador de Anteproyecto de la Ley de Patentes». El nuevo texto pretende la revisión del mar-co legal de uno de los sectores más importantes dentro del campo de la propiedad industrial en España, regulado por

la Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986. En concreto, el objetivo fundamental de la Ley es la equiparación de la normativa española a la normativa internacional, así como el fortalecimiento del sistema nacional de patentes, esta-bleciendo un marco legal en el que prime la protección de la verdadera actividad inventiva. El Anteproyecto fue aproba-do en Consejo de Ministros de 11 de abril de 2014.


Principales novedades sobre el modelo …LA LEYmercantil

11 - Febrero


Efectivamente, desde la aprobación de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, se han produci-do considerables cambios en el derecho internacional de patentes, algunos de los cuales se han ido adoptando por la legislación española a través de reformas parciales. No obstante, en el Proyecto de Ley Patentes se plantea la revisión completa de la Ley, principalmente en aras de intentar otorgar una mayor eficacia y seguridad jurídi-ca a la legislación sobre patentes, ofrecer a las empresas españolas un instrumento más flexible y adecuado a sus necesidades y actualizar el derecho de patentes español a los cambios derivados de la evolución del derecho in-ternacional.

El Consejo de Ministros aprobó el 14 de noviembre de 2014 la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de la nueva Ley de Patentes española1. A pesar de que no se sabe si será posible que las Cortes Generales aprueben la proyectada Ley de Patentes antes de que termine la presente Legislatura, en el momento presente conta-mos con el texto del proyecto que, en términos gene-rales, contiene mejoras significativas respecto de la Ley de Patentes de 1986, entre las que destacan el cambio hacia un sistema de concesión de patentes con examen previo, la modernización del régimen jurídico del modelo de utilidad y la adecuación de las disposiciones en ma-teria de nulidad al Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973, tras la entrada en vigor del Acta de revisión de 29 de noviembre de 2000.

Tal y como señala la propia Exposición de Motivos del texto del Proyecto de Ley de Patentes, entre los motivos que han impulsado la reforma, se señala que con ésta se pretende «adecuar el marco legal a las necesidades actuales y facilitar la obtención rápida de títulos sólidos para los innovadores españoles, principales usuarios del sistema puesto que las patentes concedidas por vía na-cional son de origen español en más de un 95 por ciento. En los modelos de utilidad el porcentaje es similar». El Proyecto, además, responde a los objetivos señalados en normas recientes como la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la tecnología y la innovación y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

Uno de los principales motivos de esta actualización, en línea con los objetivos propuestos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, es el de simplificar y agilizar la protección de la innova-ción mediante patentes y reforzar la seguridad jurídica, estableciendo como único sistema para la concesión de patentes el de examen previo de novedad y actividad

inventiva. Para ello, se pasa de un sistema de patentes «débiles» a un sistema de patentes «fuertes», com-parables a las de los Sistemas Internacionales y países industrializados por medio de la eliminación del actual sistema opcional o «a la carta», introducido en la refor-ma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio, de medidas urgentes en materia de propiedad industrial.

Asimismo, la figura del modelo de utilidad se modi-fica también en aspectos tan sustanciales de su régimen jurídico como son los relativos a la determinación del es-tado de la técnica relevante, el tipo de invenciones que pueden ser protegidas bajo esta modalidad y las condi-ciones para ejercitar las acciones en defensa del derecho derivado de este título de protección. Por ello, en la regu-lación contenida en el Título XIII del Proyecto de Ley de Patentes dedicada a los Modelos de Utilidad (arts. 137 a 150 PLP) se mantiene el planteamiento actual basado en el reconocimiento de la existencia del título de modelo de utilidad como modelo sui generis y no en el de «pa-tente simplificada», aunque se incorporan importantes cambios tendentes a adaptar esta modalidad a las nece-sidades actuales y agilizar su tramitación.

II. MODIFICACIONES QUE AFECTAN AL OBJE-TO Y A LOS REQUISITOS DE PROTECCIÓN DE LOS MODELOS DE UTILIDAD

Con motivo del Anteproyecto de Ley de Patentes, aprobado en Consejo de Ministros de 11 de abril de 2014, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, encargó a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competen-cia, en ejercicio de sus competencias consultivas en el proceso de elaboración de las normas que afecten al ám-bito de sus competencias en los sectores sometidos a su supervisión la realización de un informe sobre el nuevo texto normativo. La tarea encargada a la CNMC consistía en la elaboración de un informe del Anteproyecto, en el que se analizaran las implicaciones del mismo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mer-cados y la buena regulación económica. Finalmente, el Informe de la CNMC vio la luz el 13 de febrero de 20142.

El informe de la CNMC es favorable a la supresión de los modelos de utilidad en la legislación de patentes porque considera que el mantenimiento de esta figura permite la concesión de monopolios sobre invenciones que no satisfacen los niveles de exigencia de las paten-tes relativos, principalmente, en relación a los estánda-res suficiente de novedad y de actividad inventiva3. Al ser concedidos sin examen previo, no solo se traslada a los competidores la carga de impugnar la validez de di-chos derechos exclusivos, sino que pueden convertirse

PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIALLA LEYmercantil

66 LA LEY mercantil

en un instrumento sustitutivo de las patentes para las invenciones que no que no superasen el examen previo. Subsidiariamente, si se considera que el interés general justifica el mantenimiento de estos derechos exclusivos, se recomienda que la concesión de los mismos se some-ta a un examen previo obligatorio, al igual que para las patentes.

Con posterioridad, el Dictamen sobre el Anteproyec-to de Ley de Patentes emitido por el Consejo Económico y Social el 28 de mayo de 20144 y el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial el 24 de julio de 20145 apuestan por el mantenimiento de los modelos de utilidad en la reforma de la legislación de patentes como modelo sui generis y no como un modelo de «pa-tente simplificada», No obstante, ambos informes seña-lan la necesidad de incorporar importantes cambios en su régimen jurídicos, en cuanto al estado de la técnica relevante, el objeto de la protección y el procedimiento de concesión tendentes a adaptar esta modalidad a las necesidades actuales y agilizar su tramitación.

En este sentido, el Título XIII del Proyecto de Ley de Patentes, aprobada su remisión a las Cortes Generales el 14 de noviembre de 2014 por el Consejo de Ministros, mantiene el planteamiento actual basado en el recono-cimiento de la existencia del título de modelo de utilidad en tres capítulos destinados al objeto y los requisitos de protección (arts.137 a 140 PLP), a la solicitud y procedi-miento de concesión (arts. 141 a 147 PLP) y a los efectos de la concesión (arts. 148 a 150 PLP).

Tal y como señala la propia Exposición de Motivos de la proyectada Ley de Patentes, por medio de dicha re-gulación se pretende modificar la regulación vigente del modelo de utilidad para adaptar su normativa a las exi-gencias de la sociedad actual en determinados aspectos tan sustanciales como son «la determinación del estado de la técnica relevante, el tipo de invenciones que pue-den ser protegidas bajo esta modalidad y las condiciones para ejercitar las acciones en defensa del derecho deriva-do de este título de protección».

La primera novedad que se incorpora en el Proyecto de Ley de Patentes afecta al objeto mismo las invencio-nes que pueden ser protegidas como modelos de utili-dad. Se trata de una modificación relevante puesto que se amplía el área de lo que puede protegerse como mo-delo de utilidad hasta ahora prácticamente restringido al campo de la mecánica, excluyendo tan solo, además de los procedimientos e invenciones que tienen por objeto materia biológica, que también lo estaban, las sustancias y composiciones farmacéuticas, entendiendo por tales las destinadas a su uso como medicamento en la medici-na humana o veterinaria.

Frente al sistema contenido en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes que no permite que se protejan como modelos de utilidad las patentes de procedimien-to, el art. 137 del Proyecto de Ley de Patentes establece que podrán protegerse como modelos de utilidad, de acuerdo con lo dispuesto en este Título, las invenciones industrialmente aplicables que, siendo nuevas e impli-cando actividad inventiva, consisten en dar a un objeto o producto una configuración, estructura o composición de la que resulte alguna ventaja prácticamente aprecia-ble para su uso o fabricación6.

No obstante, el mismo precepto, en su apartado segundo, excluye expresamente las sustancias y com-posiciones destinadas a su uso como medicamento en la medicina humana o veterinaria cuando señala que no podrán ser protegidas como modelos de utilidad además de las materias e invenciones excluidas de patentabili-dad en aplicación de los arts. 4 y 5 de esta Ley, las inven-ciones de procedimiento, las que recaigan sobre materia biológica y las sustancias y composiciones farmacéuti-cas7 En este sentido, dicha exclusión se mantiene para ciertas composiciones farmacéuticas destinados a su uso como medicamento debido a sus especiales caracterís-ticas, pero no para el resto de los productos químicos, sustancias o composiciones, que podrán acogerse a esta modalidad de protección.

El Proyecto de Ley de Patentes permite, por tanto, la posibilidad de proteger bajo la modalidad del modelo de utilidad las invenciones referidas al resto de productos químicos, sustancias o composiciones. En este sentido, tal y como se indica en la propia Exposición de Motivos, las composiciones farmacéuticas que deben quedar fue-ra del ámbito de protección del modelo de utilidad son «las destinadas a su uso como medicamento en la me-dicina humana o veterinaria», y justifica dicha exclusión aludiendo a «sus especiales características». Se trata ésta, no obstante, de una novedad en el texto que, si se aprueba tal y como está redactado actualmente, puede dar lugar a muchas discusiones tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Por otro lado, desde el terreno de la legalidad, la ex-clusión relativa las composiciones farmacéuticas que cumplan dichas características podría ir en contra del principio de no discriminación previsto en el art. 27 AD-PIC que señala que «las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología». En este sentido, puesto que dicha exclusión podría con-tradecir el principio de no discriminación contenido en el ADPIC consistente en poner fin a la discriminación de las invenciones en los diferentes campos de la técnica,




su inclusión en el texto definitivo debería ser tenido en cuenta en la tramitación parlamentaria del texto.

La segunda novedad relevante contenida en el Pro-yecto de Ley de Patentes afecta los requisitos de pro-tección exigibles para del modelo de utilidad en relación con la determinación del estado de la técnica relevan-te. Dicha novedad se produce mediante la equiparación del estado de la técnica relevante con el exigido para las patentes, evitando de este modo la incertidumbres que conlleva el concepto de divulgación y eliminando el concepto de novedad relativa, que tiene poco sentido en el mundo actual, muy distinto del de 1986 cuando no existían las posibilidades de acceso generalizado a todo tipo de información y fondos documentales mediante las nuevas tecnologías.

Frente al sistema contenido en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes que establece que el estado de la técnica sobre el cual debe juzgarse la novedad y la acti-vidad inventiva de las invenciones protegibles como mo-delos de utilidad está constituido por todo aquello que antes de la fecha de presentación de la solicitud de pro-tección como modelo ha sido divulgado en España el art. 139 del Proyecto de Ley de Patentes dispone que el es-tado de la técnica con referencia al cual debe juzgarse la novedad y la actividad inventiva de las invenciones pro-tegibles como modelos de utilidad, será el mismo que el establecido en el art. 6.2 para las patentes de invención8.

De esta forma, para apreciar el requisito de la nove-dad y la actividad inventiva de las invenciones protegi-bles como modelos de utilidad, conforme a lo señalado en el art. 6.2 del Proyecto de Ley de Patentes tanto para las patentes como para los modales de utilidad, el esta-do de la técnica estará constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranje-ro por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio9 pudiendo ser dicha novedad mundial determinada desde la fecha de presentación de la fecha de solicitud del modelo industrial.

Asimismo, el párrafo segundo del mencionado pre-cepto 139 del Proyecto de Ley de Patentes amplía la exigencia de novedad cuando dispone que se entienda igualmente comprendido en el estado de la técnica el contenido de las solicitudes anteriores a que se refiere el art. 6.310. Concretamente, este último precepto dis-pone que se entenderá igualmente comprendido dentro del estado de la técnica el contenido de las solicitudes españolas de patentes o de modelos de utilidad, de so-licitudes de patentes europeas que designen a España y de solicitudes de patente internacionales PCT que hayan entrado en fase nacional en España, tal como hubieren

sido originariamente presentadas, cuya fecha de presen-tación sea anterior a la que se menciona en el apartado precedente y que hubieren sido publicadas en español en aquella fecha o lo sean en otra posterior»11.

El Proyecto de Ley de Patentes incorpora así un cam-bio respecto de la regulación actualmente vigente en lo que se refiere al estado de la técnica relevante que pasa-rá de ser de ámbito nacional a incorporar un sistema de ámbito mundial, es decir, el mismo que para las patentes de invención, con la finalidad de reconocer así las posi-bilidades que ofrece el acceso a las nuevas tecnologías y superándose al mismo tiempo la diferenciación hasta ahora existente entre los conceptos de accesibilidad y divulgación aplicable a las patentes y modelos de utili-dad suscitada para adecuar el sentido de la norma a las nuevas realidades surgidas en el ámbito de la Sociedad de la información.

No obstante, con anterioridad a la inclusión de esta modificación en el texto de la proyectada reforma, los tribunales ya se habían pronunciado a favor de dicha in-terpretación. Precisamente del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 330/2011, de 11 de noviembre ya se deducía la necesidad de actualizar el concepto de divulgación en España relevante para la integración del estado de la técnica en sede de modelos de utilidad. La sentencia acierta, en este sentido, a con-siderar que la disponibilidad de los medios tecnológicos utilizados por los expertos en la materia obliga a realizar una actualización del concepto legal de la divulgación en España en sede de modelos de utilidad, lo cual debía te-ner su reflejo en la integración del estado de la técnica y la valoración de la novedad relativa de los modelos de utilidad a la hora de valorar la disponibilidad de las ante-rioridades extranjeras.

Si bien se ha ampliado el ámbito de protección del estado de la técnica, lo que no ha cambiado en la refor-ma proyectada es la menor entidad del esfuerzo inven-tivo exigible a los modelos de utilidad. El requisito de la actividad inventiva sigue siendo el mismo que el que se exige en el texto actualmente vigente ya que el art. 140 del Proyecto de Ley de Patentes señala, respecto de la actividad inventiva que para su protección como modelo de utilidad, se considera que una invención implica una actividad inventiva si no resulta del estado de la técnica de una manera muy evidente para un experto en la ma-teria12. Se mantiene en este punto, por tanto, que la dife-rencia esencial con las patentes sigue siendo la exigencia para los modelos de un nivel de actividad inventiva infe-rior a la de las patentes.



III. MODIFICACIONES QUE AFECTAN AL PRO-CEDIMIENTO DE CONCESIÓN DEL MODE-LO DE UTILIDAD Y SUS EFECTOS

El procedimiento de concesión de los modelos de uti-lidad se contienen en los capítulos segundo y tercero del Título XIII del Proyecto de la Ley de Patentes mediante regulación más amplia tanto de la solicitud y del proce-dimiento de concesión como de los efectos derivados de la concesión. Las principales novedades incorporadas en la proyectada reforma respecto del régimen jurídico de concesión de los modelos de utilidad se refieren a que para su concesión no se prevé la realización de un exa-men sustantivo previo, aunque se condiciona el ejercicio de las acciones de defensa del derecho a la obtención de un informe sobre el estado de la técnica referido al obje-to del título en el que se funde la acción.

A pesar de que en su Informe de 13 de febrero de 2014 la CNMC sugirió «replantearse el mantenimiento de esta figura» para evitar «la constitución de monopo-lios legales sobre la base de innovaciones de insuficiente calidad», lo cierto es que en el texto enviado al Consejo de Estado se ha decidió mantener la protección de esta modalidad de títulos de Propiedad Industrial y su con-cesión sin necesidad de examen previo, probablemente porque se configura como una modalidad de protección adecuada para las pequeñas y medianas empresas y ello, especialmente, ante la implantación generalizada del procedimiento de concesión de patentes con examen previo.

Al igual que se establece en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, la proyectada reforma establece que para la obtención de un modelo de utilidad, deberá presentarse una solicitud dirigida a la Oficina Española de Patentes y Marcas con la documentación relativa a que esta es la modalidad que se solicita, la identificación del solicitante y una descripción de la invención para la que se solicita el modelo de utilidad. Asimismo, se seña-la que la Oficina Española de Patentes y Marcas no exa-minará la novedad, la actividad inventiva, la suficiencia de la descripción o la aplicación industrial ni tampoco se exigirá el correspondiente informe sobre el estado de la técnica ni se emitirá la opinión escrita, previstos para las patentes de invención.

Tal y como señala la Exposición de motivos del Pro-yecto de la Ley de Patentes, las oposiciones de terceros siguen siendo previas y no posteriores a la concesión, dado que no habrá examen sustantivo como en las pa-tentes y que, a diferencia del diseño industrial, con el modelo de utilidad se protegen reglas técnicas cuya exclusiva genera una proyección monopolística que no existe en el diseño. Por la misma razón, se condiciona

el ejercicio de las acciones de defensa del derecho a la obtención de un informe sobre el estado de la técnica referido al objeto del título en el que se funde la acción, suspendiéndose la tramitación de la demanda, a instan-cia del demandado, hasta que el demandante aporte di-cho informe a los autos.

En este sentido, en cuanto al procedimiento de con-cesión de los modelos de utilidad, los arts. 144 y 145 del Proyecto de Ley de Patentes señalan que dentro de los dos meses siguientes a la publicación de la solicitud cual-quier persona podrá formular oposición a la solicitud de concesión del modelo de utilidad, ante la Oficina Espa-ñola de Patentes y Marcas, mediante escrito motivado acompañado en su caso de los correspondientes docu-mentos probatorios, alegando la falta de alguno de los requisitos legales exigidos para su concesión, incluidas la novedad, la actividad inventiva, la aplicación industrial o la suficiencia de la descripción13. La Oficina Española de Patentes y Marcas resolverá estimando en todo o en parte las oposiciones presentadas cuando concurran motivos de oposición previstos, o desestimándolas en caso contrario14.

La concesión del modelo de utilidad se anunciará en el «Boletín Oficial de la Propiedad Industrial», ponién-dose a disposición del público los documentos obrantes en el expediente. Contra la concesión del modelo de uti-lidad podrá interponerse recurso administrativo referido solo a aquellas cuestiones que puedan ser resueltas por la Administración durante el procedimiento de registro15. El recurso administrativo, que deberá estar fundado en motivos de denegación de registro no examinados de oficio por la Administración, sólo podrá interponerse por quienes hayan sido parte en un procedimiento de opo-sición contra la concesión del registro basado en dichos motivos, y se dirigirá contra el acto resolutorio de la opo-sición planteada16.

En cuanto los efectos que produce la concesión del título del modelo de utilidad, el art. 148 del Proyecto de Ley de Patentes, siguiendo lo previsto en la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, dispone al referirse al con-tenido del derecho, que la protección del modelo de utilidad atribuye a su titular los mismos derechos que la patente de invención. Asimismo, se establece que la duración de la protección de los modelos de utilidad será de diez años improrrogables, contados desde la fecha de presentación de la solicitud, y producirá sus efectos a partir del momento en que se lleve a cabo la publicación de la mención de su concesión en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.

No obstante, el verdadero cambio que introduce la proyectada reforma respecto a la situación contenida en



la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, hace re-ferencia al establecimiento de nuevas condiciones para proceder al ejercicio de las acciones encaminadas a hacer valer la protección concedida por el título del modelo de utilidad frente a su posible infracción. Así para dar efecti-vidad a los derechos de exclusiva derivados de un mode-lo de utilidad solicitado con posterioridad a la entrada de la nueva ley, será preciso que se haya obtenido o solicita-do previamente, tras el pago de la tasa correspondiente, el informe del estado de la técnica previsto en el sistema de concesión para las patentes. Sobre esta cuestión, el texto contenido en el Proyecto de Ley de Patentes tras-lada los efectos de la concesión del modelo de utilidad al régimen que prevé la Ley de Patentes de 1986 para las patentes concedidas sin examen previo.

En ese sentido, el apartado tercero del art. 148 del Proyecto de Ley de Patentes dispone que para el ejerci-cio de acciones encaminadas a dar efectividad a los de-rechos de exclusiva derivados de un modelo de utilidad solicitado con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley será preciso que se haya obtenido o solici-tado previamente, abonando la tasa correspondiente, el informe sobre el estado de la técnica previsto en el art. 36.1 para las patentes, referido al objeto de título en el que se funde la acción17. De esta forma, en el caso de que el titular de un modelo de utilidad quisiera hacerlo valer ante los tribunales, la reforma planteada exige que se so-licite previo pago de la tasa correspondiente el informe del Estado de la Técnica previsto para las patentes, evi-tando así que se traslade a los terceros parte del coste que supone anular una patente en vía jurisdiccional.

Conforme al apartado cuarto del mencionado pre-cepto, el Proyecto de Ley de Patentes dispone que el in-forme sobre el estado de la técnica, una vez elaborado, sea notificado al peticionario y puesto a disposición del público unido al expediente del modelo. No obstante se señala que en el supuesto de que se presente la deman-da antes de aportar dicho informe el demandado podrá pedir la suspensión del plazo para contestarla hasta que se aporte dicho informe a los autos18.

La regulación de completa con el aparatado quinto, conforme al cual se señala que una vez solicitado el in-forme sobre el estado de la técnica, y aunque éste no se hubiera aportado todavía, podrá instarse, de confor-midad con lo previsto en esta ley y en la Ley de Enjui-ciamiento Civil, la adopción de medidas provisionales y cautelares, siempre que éstas no consistan en la paraliza-ción o cesación de la actividad industrial o comercial del demandado en relación con el objeto protegido19.

De esta forma, la solicitud del citado Informe sobre el estado de la técnica será, asimismo, requisito im-

prescindible para poder instar la adopción de medidas provisionales y cautelares, y aquellas que consistan en la paralización o cesación de la actividad industrial o co-mercial del demandado en relación con el objeto prote-gido requerirán que el informe haya sido no solamente solicitado, sino obtenido y aportado.

Este último apartado del art. 148 del Proyecto de Ley de Patentes podría comportar en la práctica consecuen-cias jurídicas desfavorables en aquellos supuestos en que la demora en la obtención del informe sobre el estado de la técnica no sea atribuible al solicitante sino al ór-gano competente, en este caso, a la Oficina Española de Patentes y Marcas. Dicha circunstancia podrá, sin duda, jugar en contra del principal motivo que justifica la ne-cesidad de solicitar, y en su caso, adoptar las medidas provisionales y cautelares referido a la premura en el tiempo, por lo que sería aconsejable que el texto defi-nitivo incluyera la posibilidad de que el Tribunal pudiera adoptar dichas medidas cuando considere que la demora en la obtención de dicho informe no es atribuible al titu-lar del modelo de utilidad.

Se trata de una novedad relevante que pude te-ner una gran incidencia en la práctica. Por este motivo, aunque en la tramitación de los modelos de utilidad, de conformidad con el procedimiento de concesión, no sea exigible la realización del examen conducente a la obtención del correspondiente informe sobre el estado de la técnica, dichas circunstancias pueden imponer que su obtención resulte un requisito implícito necesario y simultáneo a la tramitación del procedimiento de conce-sión. En caso contrario, el titular del modelo de utilidad correspondiente dispondrá de un título de protección de su invención inoperante a la hora de ejercitar las medi-das tendentes al ejercicio de su protección consistentes en llevar a cabo la paralización o cesación de la actividad industrial o comercial del demandado en relación con el objeto protegido.

Por último, respecto a los mecanismos defensivos que dispone el titular del modelo de utilidad en los su-puestos en que se impugne su validez, la proyectada reforma aboga por mantener la previsión contenida en la Ley de Patentes de 1986 aplicable a la nulidad parcial de la patente. En este sentido, el art. 149 del Proyecto de Ley de Patentes, en su apartado segundo, establece que «si las causas de nulidad sólo afectan a una parte del modelo de utilidad, se declarará la nulidad parcial me-diante la anulación de la o las reivindicaciones afectadas por aquéllas». El mantenimiento de dicha previsión de-berá ser tenido en cuenta en la tramitación parlamenta-ria de la futura Ley de Patentes ya que el mismo Proyecto de Ley de Patentes ha suprimido dicha previsión para las patentes.



IV. CONCLUSIÓN

El Título XIII del Proyecto de Ley de Patentes mantie-ne el planteamiento actual basado en el reconocimiento de la existencia del título de modelo de utilidad (arts. 137 a 150 PLP). Las futura Ley señalan incorpora importantes cambios en el régimen jurídico del modelo de utilidad referidos al al estado de la técnica relevante, el objeto de la protección y el procedimiento de concesión con la finalidad de adaptar esta modalidad a las necesidades actuales y agilizar su tramitación.

Una de las principales novedades que se incorporan en el Proyecto de Ley de Patentes afecta al objeto mismo las invenciones que pueden ser protegidas como mode-los de utilidad. Por medio de esta modificación se am-plía con el área del conjunto de invenciones que pueden protegerse como modelo de utilidad hasta ahora prác-ticamente restringido al campo de la mecánica, con la finalidad de que se abra el ámbito de aplicación de dicha figura a las invenciones surgidas en otros campos, como es el campo de la química.

Sin embargo, la reforma más relevante contenida en el Proyecto de Ley de Patentes afecta los requisitos de protección exigibles para del modelo de utilidad en relación con la determinación del estado de la técnica relevante. Dicha modificación se produce mediante la equiparación del estado de la técnica relevante con el exigido para las patentes de invención, de forma que se pretende pasar de un sistema de ámbito nacional a in-corporar un sistema de ámbito mundial con la finalidad de reconocer así las posibilidades que ofrece el acceso a las nuevas tecnologías.

Por último, en relación con el procedimiento de con-cesión del modelo de utilidad, la proyectada reforma es-tablece que los modelos de utilidad seguirán concedién-dose sin examen sustantivo. Esta parece ser la reforma que mayores problemas puede plantear en la práctica debido a que dicha previsión puede implicar que, en un fututo, nos encontraremos con que, de hecho, el nivel o la calidad de las invenciones en nuestro país sea más bajo que el que existe en el resto de Europa, lo que pare-ce pugnar con el objetivo que persigue el texto proyecta-do que, tal y como se indica en la Exposición de Motivos, pretende evitar los falseamientos de la competencia ba-sados en títulos cuya presunción de validez sólo puede ser destruida en vía jurisdiccional.

NOTAS

1 Boletín Oficial de las Cortes Generales Núm. 122-1, de 28 de noviembre de 2014.

2 Informe de proyecto normativo Anteproyecto de Ley de patentes, de 13 de febrero de 2014.

3 Informe de proyecto normativo...op, cit., pág. 17.

4 Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Patentes emitido por el Consejo Económico y Social en sesión ordinaria del pleno 28 de mayo de 2014

5 Informe al Anteproyecto de Ley de Patentes emitido por el Consejo General del Poder Judicial el 24 de julio de 2014.

6 Art. 137.1 PLP «Podrán protegerse como modelos de utilidad, de acuerdo con lo dispuesto en este Título, las invenciones industrialmente aplicables que, sien-do nuevas e implicando actividad inventiva, consisten en dar a un objeto o producto una configuración, es-tructura o composición de la que resulte alguna ven-taja prácticamente apreciable para su uso o fabrica-ción».

7 Art. 137.2 PLP «No podrán ser protegidas como mode-los de utilidad además de las materias e invenciones excluidas de patentabilidad en aplicación de los arts. 4 y 5 de esta Ley, las invenciones de procedimiento, las que recaigan sobre materia biológica y las sustan-cias y composiciones farmacéuticas».

8 Art. 139.1 PLP «El estado de la técnica con referencia al cual debe juzgarse la novedad y la actividad inven-tiva de las invenciones protegibles como modelos de utilidad, será el mismo que el establecido en el art. 6.2 para las patentes de invención».

9 Art. 6.2 PLP «El estado de la técnica está constituido por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al públi-co en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio».

10 Art. 139.2 PLP «Se entiende igualmente comprendido en el estado de la técnica el contenido de las solicitu-des anteriores a que se refiere el art. 6.3».

11 Artículo. 6.3 PLP «Se entiende igualmente com-prendido en el estado de la técnica el contenido de las solicitudes españolas de patentes o de modelos de utilidad, de solicitudes de patentes europeas que designen a España y de solicitudes de patente inter-nacionales PCT que hayan entrado en fase nacional en España, tal como hubieren sido originariamente presentadas, cuya fecha de presentación sea anterior a la que se menciona en el apartado precedente y que hubieren sido publicadas en español en aquella fecha o lo sean en otra posterior».

12 Art. 140.1 PLP «Para su protección como modelo de utilidad, se considera que una invención implica una actividad inventiva si no resulta del estado de la téc-nica de una manera muy evidente para un experto en la materia».

13 Art. 144.1 PLP «Dentro de los dos meses siguientes a la publicación de la solicitud cualquier persona podrá formular oposición, alegando la falta de alguno de los requisitos legales exigidos para su concesión, inclui-



das la novedad, la actividad inventiva, la aplicación industrial o la suficiencia de la descripción. No podrá alegarse la falta de legitimación del solicitante, la cual deberá hacerse valer ante los Tribunales ordinarios».

14 Art. 145.4 PLP «Transcurridos los plazos de contesta-ción y réplica, la Oficina Española de Patentes y Mar-cas resolverá estimando en todo o en parte las opo-siciones presentadas cuando concurran motivos de oposición previstos en el art. 144, o desestimándolas en caso contrario».

15 Art. 146.1 PLP «El recurso administrativo contra la concesión del modelo de utilidad solo podrá referirse a aquellas cuestiones que puedan ser resueltas por la Administración durante el procedimiento de registro».

16 Art. 146.2 PLP «El recurso administrativo fundado en motivos de denegación de registro no examinados de oficio por la Administración, sólo podrá interponerse por quienes hayan sido parte en un procedimiento de oposición contra la concesión del registro basado en dichos motivos, y se dirigirá contra el acto resolutorio de la oposición planteada. A estos efectos podrá en-tenderse desestimada la oposición si, transcurrido el plazo para resolverla y notificarla, no hubiese recaído resolución expresa».

17 Art. 148.3 PLP «Para el ejercicio de acciones encami-nadas a dar efectividad a los derechos de exclusiva derivados de un modelo de utilidad solicitado con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley será preciso que se haya obtenido o solicitado previa-mente, abonando la tasa correspondiente, el informe sobre el estado de la técnica previsto en el art. 36.1 para las patentes, referido al objeto de título en el que se funde la acción»

18 Art. 148.4 PLP «El informe, una vez elaborado, será notificado al peticionario y puesto a disposición del público unido al expediente del modelo. En el supues-to de que se presente la demanda antes de aportar di-cho informe el demandado podrá pedir la suspensión del plazo para contestarla hasta que se aporte dicho informe a los autos».

19 Art. 148.5 PLP «Una vez solicitado el informe sobre el estado de la técnica, y aunque éste no se hubiera aportado todavía, podrá instarse, de conformidad con lo previsto en esta ley y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la adopción de medidas provisionales y cautela-res, siempre que éstas no consistan en la paralización o cesación de la actividad industrial o comercial del demandado en relación con el objeto protegido».

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PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL

Resumen de actualidad (febrero 2015)Pilar Montero, Iván Sempere y Vicente Gimeno

Sección signos distintivos y diseños Pilar Íñiguez y Altea Asensi

Sección creaciones técnicas y derechos de autor

SUMARIO

I. NOVEDADES LEGISLATIVASII. RESEÑA DE RESOLUCIONES Y SENTENCIAS

RELEVANTESIII. NOTICIAS DE ACTUALIDAD

I. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. Signos Distintivos

— Reglamento (UE) 2015/210 de la Comisión, de 10 de febrero de 2015, por el que se modifican los anexos II y III del Reglamento (CE) núm. 110/2008 del Parla-mento Europeo y del Consejo, relativo a la definición, designación, presentación, etiquetado y protección de las indicaciones geográficas de bebidas espirituosas (DO L 35 de 11 de febrero de 2015).

— Real Decreto 8/2015, de 16 de enero (BOE del 29), por el que se modifica el Real Decreto 1363/2011, de 7 de octubre, por el que se desarrolla la reglamen-tación comunitaria en materia de etiquetado, presen-tación e identificación de determinados productos vitivinícolas. DOUEL 20 noviembre 2014. DOUEL 11 febrero 2015.

2. Diseños

3. Creaciones técnicas

— Directiva (UE) 2015/254 del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 11 de febrero de 2015, por la que se deroga la Directiva 93/5/CEE del Consejo relativa a la asistencia a la Comisión por parte de los Estados miembros y a su cooperación en materia de examen científico de las cuestiones relacionadas con produc-tos alimenticios (DO L 43 de 18 de febrero de 2015).

— Reglamento de Ejecución (UE) 2015/182 de la Comisión, de 2 de febrero de 2015, por el que se de-roga el Reglamento de Ejecución (UE) núm. 827/2011,

relativo a la clasificación de determinadas mercancías en la nomenclatura combinada (DO L 31 de 7 de febre-ro de 2015).

— Reglamento de Ejecución (UE) 2015/183 de la Comisión, de 2 de febrero de 2015, por el que se modi-fica el Reglamento (CE) núm. 635/2005, relativo a la clasificación de ciertas mercancías en la nomenclatura combinada (DO L 31 de 7 de febrero de 2015).

— Reglamento (UE) 2015/174 de la Comisión, de 5 de febrero de 2015, por el que se modifica y corrige el Reglamento (UE) núm. 10/2011, sobre materiales y objetos plásticos destinados a entrar en contacto con alimentos (DO L 30 de 6 de febrero de 2015).

— Reglamento (UE) 2015/166 de la Comisión, de 3 de febrero de 2015, por el que se completa y modifica el Reglamento (CE) núm. 661/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión de determinados procedimientos, métodos de evalua-ción y requisitos técnicos específicos, y por el que se modifican la Directiva 2007/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y los Reglamentos (UE) núm. 1003/2010 (UE) núm. 109/2011 y (UE) núm. 458/2011 de la Comisión Texto pertinente a efectos del EEE (DO L 28 de 4 de febrero de 2015).

4. Derechos de autor

II. RESEÑA DE RESOLUCIONES Y SENTENCIAS RELEVANTES


S. Tribunal General de 13 de febrero de 2015. Asunto T‑287/13

Objeto: Marcas. Caducidad por falta de uso.

Resumen: Se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Primera Sala de Recurso de la OAMI de 14 de marzo de 2013 (asunto R 748/2012-1) relativa


Resumen de actualidad (febrero 2015)LA LEYmercantil

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a un procedimiento de caducidad entre Husky CZ s.r.o. y Husky of Tostock Ltd. La sentencia considera se muestra conforme con la argumentación de la OAMI en relación con la interpretación de la regla 71, apartado 2, del Regla-mento de ejecución. En cuanto a la pretendida generici-dad del término «husky» y su relación con los términos no traducidos, se ratifica también la decisión de la OAMI considerando que no incurrió en error al no pedir la tra-ducción inglesa de los documentos presentados en italia-no. Sin que haya sido posible analizar la genericidad dado que la demandante reconoció que su solicitud de caduci-dad se había basado únicamente en el art. 51, apartado 1, letra a), del Reglamento núm. 207/2009. Finalmente, se rechaza la alegación que pretende que no se tengan en cuenta los documentos sin fechar para la prueba del uso, dado que pueden ser tenidos en cuenta por la Sala de recurso. Finalmente se afirma que para demostrar el uso de una marca, su titular puede válidamente amparar-se en su uso en una forma que difiere de aquélla bajo la que se registró dicha marca, sin que las diferencias entre ambas formas alteren el carácter distintivo de esa marca, y ello aunque esa forma diferente esté registrada a su vez como marca. En el caso de autos, la demandante no in-vocó alteración alguna del carácter distintivo de la marca controvertida. Por lo tanto, la titular de ésta podía váli-damente ampararse en su uso en una forma diferente de aquélla bajo la que se registró dicha marca.


Objeto: Oposición al registro de marca comunita-ria.

Resumen: La sentencia del Tribunal General tiene como antecedente la resolución de la Sala de Recurso de la OAMI que confirmó la resolución de la División de Opo-sición que desestimó la oposición al registro de una marca posterior. Los hechos controvertidos están basados en el riesgo de confusión entre una marca figurativa posterior que representa dos alas extendidas para productos de la clase 9 y 25y una marca anterior considerada notoria por el demandante que contiene también dos alas extendidas junto a la palabra estilizada «longines» para productos de la clase 14. El Tribunal General desestima el recurso por-que considera que la valoración de la Sala de Recurso fue adecuada puesto que es precisamente la palabra «longi-nes» la que atraería la atención de los consumidores y ge-neraría el riesgo de confusión, pero únicamente un signo de dos alas extendidas no produce tal resultado.

STS de 22 de enero de 2015. Rec. 517/2014

Objeto: Marcas. Nulidad relativa.

Resumen: El Tribunal Supremo procede a estimar el recurso de casación interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, y de este modo procede a anular los acuerdos de la Oficina Española de Patentes y Marcas que acor-daron la inscripción de la marca «VIRÚ ALTA COCINA PERUANA» respecto de los servicios de restauración manteniendo la concesión respecto a los servicios de «hospedaje temporal». El Tribunal fundamenta su reso-lución en la ausencia de una adecuada motivación, tanto de los distintos productos y servicios que debían haber sido tenidos en consideración, como respecto del juicio comparativo entre los signos en liza que requería una ex-plicación complementaria desde la perspectiva indicada. La coincidencia del término «VIRÚ» afirma el Tribunal, en una locución prácticamente idéntica no queda des-virtuada por la presencia de otros hipotéticos elemen-tos diferenciadores, esto es, de los vocablos adicionales, aspecto que se refuerza por la clara conexión existente entre los productos.

S. Tribunal General de 21 de enero de 2015. Asunto: T‑46/2013

Objeto: Marcas. Nulidad relativa. Uso de maca en forma distinta a la registrada.

Resumen: Se plantea en este caso una acción de nulidad de la marca comunitaria denominativa «KIT, EL SABOR DE NAVARRA» que se interpone por la titular de una marca comunitaria figurativa anterior «Sabores de Navarra La Sabiduría del Sabor». Se desestima el recurso por el Tribunal por considerar que falta la prueba de uso efectivo de la marca anterior en la forma bajo la cual se halla registrada tal como lo percibe el público hispano-parlante. De este modo se pone de manifiesto que el uso que ha sido realizado de la marca se ha hecho en una for-ma diferente, omitiendo el elemento denominativo «La Sabiduría del Sabor», omisión que se estima que tiene entidad suficiente para alterar el carácter distintivo.


Objeto: Recurso de casación tras denegación de re-gistro de marca.

Resumen: La sentencia del Alto Tribunal tiene por objeto la casación promovida contra el fallo del TSJ de Madrid que anulaba la resolución del director general de la OEPM. El signo distintivo cuyo registro se pretende es la marca denominativa «PORTICO DA RÍA» para desig-nar bebidas alcohólicas con excepción de la cerveza (cla-se 33). Ello, no obstante, planteó oposición a tal solicitud el empresario titular de la marca anterior «PÓRTICO» utilizada para la designación de aguardientes, licores y


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vinos. El Tribunal Supremo considera que la valoración del Tribunal a quo se hizo correctamente y que comparó el signo controvertido con el anterior desde una visión global y de conjunto, motivo por el cual se desestima el recurso de casación.


Objeto: Recurso de casación tras la anulación del registro de marca.

Resumen: El presente pronunciamiento tiene por ob-jeto el análisis de si existe incongruencia omisiva por el Tribunal a quo en la valoración de una posible confusión entre dos signos distintivos. El conflicto en cuestión re-side en la similitud fonética de la marca denominativa anterior «Globo Televisión» y la marca posterior «Globb tv» ambas para servicios clasificados en la clase 38, re-lativa a transmisión de noticias, información y mensajes en medios de comunicación. El Tribunal Supremo consi-dera que sí existe riesgo de confusión en tanto que sólo se diferencian ambas marcas en una sola letra y, en con-secuencia, declara la nulidad de la resolución de la OEPM en atención a la inscripción de la citada marca.

SJMer Alicante de 14 de enero de 2015

Objeto: Contenido del derecho de marca, infrac-ción, acción de cesación.

Resumen: Se plantea en este caso una demanda fren-te a diversas perfumerías y supermercados por la venta de perfumes que reproducen los signos de distintas marcas registradas. Se declara la infracción por realizar actos de ofrecimiento, comercialización, promoción y publicidad de perfumes de equivalencia que se considera como cons-titutiva de infracción de marca por vulneración de los arts. 9.1 a) Reg y 34.2 a) de LM. Se descarta el riesgo de con-fusión, pero se afirma la existencia de aprovechamiento indebido (Art 34. 2.c) de la LM. y art. 1 c) del Reglamento MC), aun sin perjuicio correlativo del prestigio de la marca. En la sentencia se declara además la existencia de actos de competencia desleal, en particular de actos de compara-ción no permitidos por parasitarios, actos de explotación de la reputación ajena y actos de publicidad ilícita

STS de 30 de diciembre de 2014. Rec. 2472/2013

Objeto: Recurso de casación tras denegación de re-gistro de marca.

Resumen: La sentencia del Tribunal Supremo tie-ne como antecedente un recurso de casación contra la sentencia del TSJ de Madrid que confirmó la validez de

la inscripción de la marca denominativa «OLIMP SPORT NUTRITION» ante la oposición del Comité Olímpico Español. El COE se opuso a su inscripción en tanto que consideraba que dicho signo distintivo era susceptible de generar confusión con las marcas prioritarias de los juegos olímpicos. El Alto Tribunal confirma la sentencia del órgano a quo, pues considera que la valoración efec-tuada entre las marcas fue correcta y que no se advierte riesgo de confusión.

STS de 18 de diciembre de 2014. Rec. 1803/2013

Objeto: Marcas. Prohibiciones relativas.

Resumen: El presente recurso para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia de Madrid que declaró la conformidad a Derecho de la resolución dictada por la Oficina Española de Patentes y Marcas que concedió a la sociedad «Inge-tymsa, S.L.U.P.» el registro de la marca núm. 2.831.836, «Ingetymsa», con gráfico, para distinguir productos de la clase 42. A la inscripción de dicha marca se había opues-to la sociedad «Ingeteam Corporación, S.A.», que invoca-ba la prioridad temporal de sus propios signos distintivos y ahora recurre en casación. El organismo registral había afirmado que no concurría en este caso la causa de prohi-bición de registro contenida en el art. 6.1 de la Ley 17/2001, de Marcas. La parte recurrente considera que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contradice la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 5 de septiembre de 2012, por lo que la recurrente opta por no acudir a casación sino utilizar la modalidad que ella misma denomina «recurso especial de casación para la unificación de doctrina», si bien, dado que incumple los requisitos exi-gidos para este tipo de recurso, el TS inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina sin analizar ambas sentencias, aunque afirma finalmente que, de ser admisi-ble, el recurso de casación, debería ser desestimado pues no hay identidad entre los supuestos confrontados.

S. Tribunal General de 11 de diciembre de 2014. Asunto T‑10/2009

Objeto: Oposición al registro de marca comunita-ria.

Resumen: El presente pronunciamiento encuentra su causa en una resolución de la Sala de Recurso de la OAMI que anuló la resolución de la División de Oposición des-estimatoria de la solicitud de una marca comunitaria. El objeto del conflicto versa sobre el riesgo de confusión entre la marca posterior F1-LIVE y las marcas denomi-nativas nacionales e internacionales anteriores F1 y F1




Fórmula 1 para productos y servicios idénticos o muy similares. Concluye el Tribunal General que el riesgo de confusión del origen comercial de ambas marcas entre los consumidores es muy elevado y, en consecuencia, procede a la anulación de la resolución del órgano a quo.

2. Diseños


STJUE de 12 de febrero de 2015. Asunto C‑48/14

Objeto: Protección de la salud de las personas. Sustancias radiactivas en las aguas destinadas al con-sumo humano.

Resumen: Las disposiciones del capítulo 3 del títu-lo II del Tratado CEEA deben recibir una interpretación amplia que pueda garantizar su efecto útil. Esas disposi-ciones, entre las que se cuentan los arts. 30 EA y 31 EA, tienden a garantizar una protección sanitaria coherente y eficaz de la población contra los peligros derivados de las radiaciones ionizantes, independientemente de su origen y de los grupos de personas expuestas a ellas Por otra parte, el Tribunal considera que cuando exista en los Tratados una disposición más específica que pueda constituir la base jurídica del acto controvertido, éste debe fundarse en esa disposición En todo caso, si la mera constatación de que un acto normativo relativo a las sustancias radiactivas tiene por objeto la protección de la salud de las personas, en el sentido del art. 191 TFUE, apartado 1, bastase para seleccionar el art. 192 TFUE, apartado 1, como base jurídica apropiada de dicho acto, el art. 31 EA ya no podría utilizarse como base jurídica de ninguna acción de la Comunidad, dado que el objeti-vo de las normas básicas en el sentido del art. 30 EA es, por esencia, la protección sanitaria de las personas. Por ello, la argumentación del Parlamento no sólo pasa por alto el efecto útil del art. 31 EA, que constituye una base jurídica más específica que la del art. 192 TFUE, apartado 1, sino también el principio recogido en el art. 160 bis EA, apartado 3, según el cual las disposiciones del Tratado FUE no obstan a lo dispuesto en el Tratado CEEA.


Objeto: Mecanismo específico. Importación de un producto farmacéutico patentado.

Resumen: El párrafo segundo del mecanismo es-pecífico previsto en el capítulo 2 del anexo IV del Acta relativa a las condiciones de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, la Re-pública de Hungría, la República de Malta, la República

de Polonia, la República de Eslovenia y la República Eslo-vaca, y a las adaptaciones de los Tratados en los que se fundamenta la Unión, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al titular o al beneficiario de la paten-te o certificado complementario de protección, antes de poder ampararse en los derechos que les confiere el párrafo primero del mecanismo, a notificar su intención de oponerse al proyecto de importación. No obstante, si dicho titular o su beneficiario no proceden a manifes-tar tal intención durante el plazo de espera de un mes que prevé el párrafo segundo del mecanismo, la persona que proyecte importar el producto farmacéutico tendrá derecho a solicitar a las autoridades competentes la au-torización para importarlo y, en su caso, a proceder a su importación y comercialización. Por tanto, en virtud del mecanismo específico, dicho titular o su beneficiario carecerán de la facultad de invocar los derechos que les confiere el párrafo primero de dicho mecanismo respec-to de la importación y la comercialización del producto farmacéutico que se hayan efectuado antes de que ese titular o su beneficiario manifestasen tal intención. El párrafo segundo del mencionado mecanismo específico debe interpretarse en el sentido de que la notificación se remitirá al titular o al beneficiario de la patente o del certificado complementario de protección, entendiendo por ello cualquier persona que disponga legalmente de los derechos que se confieren al titular de la patente o del certificado complementario de protección. El párra-fo segundo del mencionado mecanismo específico debe interpretarse en el sentido de que no obliga a que sea la propia persona que vaya a importar o comercializar el producto farmacéutico de que se trate la que realice la notificación, siempre que dicha notificación permita identificar con claridad a esa misma persona.


Objeto: Concepto de «sustancia catalogada». Sus-tancia «alfa-fenilacetoacetonitrilo» (APAAN). Sus-tancia catalogada «1-fenil-2-propanona» (BMK)

Resumen: Los arts. 2, letra a), de los Reglamentos (CE) núm. 273/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, sobre precursores de drogas, y núm. 111/2005 del Consejo, de 22 de diciembre de 2004, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros países, deben interpretarse en el sentido de que la califi-cación de «sustancia catalogada», en el sentido de estas disposiciones, no se aplica a una sustancia, como el alfa-fenilacetoacetonitrilo, que no figura en el anexo I del Re-glamento núm. 273/2004 ni en el anexo del Reglamento núm. 111/2005, y ello aun suponiendo que pudiera trans-formarse fácilmente en una sustancia prevista en dichos



anexos por medios de fácil aplicación o económicamente viables en el sentido de estos Reglamentos.


Objeto: Métodos de detección de toxinas lipofílicas en los moluscos bivalvos. Sustitución del método de bioensayo en ratones por el método de cromatografía líquida combinada con la espectrometría de masas en tándem (LC-MS/MS)

Resumen: La protección de la salud pública tiene una importancia preponderante con respecto a las conside-raciones económicas, por lo que puede justificar conse-cuencias económicas negativas, incluso considerables, para determinados operadores. En el presente asunto, ha quedado acreditado que el método LC-MS/MS es un mé-todo que permite detectar toxinas lipofílicas conocidas de manera más fiable que el método biológico. En efecto, a diferencia del método LC-MS/MS, que ha sido validado por varios laboratorios bajo el control del LRUEBM, se ha considerado que el método biológico es inadecuado para la detección de las toxinas lipofílicas conocidas y que, res-pecto de las toxinas OA, puede dar lugar a falsos resulta-dos negativos. Habida cuenta de estas consideraciones, aun cuando se ha demostrado la alegación del Reino de España de que el coste por muestra en el método LC-MS/MS es al menos un 60 % superior al coste del método biológico, no cabe considerar que tal sobrecoste sea des-proporcionado con respecto al objetivo perseguido, que consiste en la protección de la salud de los consumido-res de moluscos bivalvos. A mayor abundamiento, ha de señalarse que no cabe considerar que el supuesto coste adicional del método LC-MS/MS con respecto al método biológico haya sido determinado con precisión.


STJUE de 22 de enero de 2015. Asunto C‑419/13

Objeto: Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor; derecho de distribución; regla de agotamiento.

Resumen: El consentimiento del titular del derecho de autor no se refiere a la distribución de un objeto que incorpore su obra si dicho objeto ha sido modificado tras su primera comercialización de forma que constituya una nueva reproducción de la mencionada obra. En ese supuesto, el derecho de distribución de tal objeto sólo se agota una vez que se ha producido la primera venta o la primera transferencia de propiedad de ese nuevo objeto con el consentimiento del titular del antedicho derecho.

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, pro-cede responder a las cuestiones planteadas que el art. 4, apartado 2, de la Directiva 2001/2029 debe interpre-tarse en el sentido de que la regla de agotamiento del derecho de distribución no se aplica a una situación en la que una reproducción de una obra protegida, tras haber sido comercializada en la Unión con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la transfe-rencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma. El art. 4, apartado 2, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de deter-minados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la infor-mación, debe interpretarse en el sentido de que la regla de agotamiento del derecho de distribución no se aplica a una situación en la que una reproducción de una obra protegida, tras haber sido comercializada en la Unión Eu-ropea con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un póster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa nueva forma.

III. NOTICIAS DE ACTUALIDAD


(18‑02‑2015) El limpiabotas que regala cuentas de Twitter de ciudades y países

Javier Castaño, que trabaja como limpiabotas en Má-laga, ha aparecido en los medios de comunicación por regalar cuentas de Twitter que él registró en 2007 y que hacían referencia a ciudades y países. Recientemente las autoridades brasileñas confirmaron la recuperación de la cuenta @riodejaneiro que piensan utilizar para la difusión de los próximos juegos olímpicos de 2016. Ja-vier Castaño, que fue diseñador gráfico antes de la crisis afirma que también hizo lo propio con los nombres @canada y @madrid y que ahora tiene intención de regalar la cuenta @japan a los japoneses.

Fuente: http://www.elcorreo.com/alava/sociedad/201502/18/curiosa-historia-limpiabotas-asturiano-20150218003306.html

(17‑02‑2014) Imputan a un empresario la falsificación de etiquetas de botellas de vino Ribera del Duero

Un empresario granadino ha sido puesto a disposi-ción judicial como presunto autor de un delito contra



la propiedad industrial por intentar comercializar vino sirviéndose de ilegítimamente de etiquetas relativas a la Denominación de Origen Ribera del Duero. Una vez colo-cadas las falsas etiquetas, procedía a su comercialización en diversos establecimientos en la provincia de Granada. Un comercial de vinos de Ribera del Duero fue el que des-cubrió el engaño y denunció los hechos ante el Consejo Regulador que protege tal denominación.

Fuente: http://www.20minutos.es/noticia/2379681/0/imputado-empresario-por-falsificar-etiq uetas-vino -con -denominacion -origen -ribera-duero/#xtor=AD-15&xts=467263

(11‑02‑2015) Las ONGs tendrán un nombre de dominio propio

Las organizaciones no gubernamentales contarán próximamente con un nombre de dominio (.ong/.ngo) destinado especialmente a aquellas organizaciones que cumplan con los requisitos y las características propias de estas entidades sin ánimo de lucro. El nuevo nombre de dominio de primer nivel permitirá un mejor posicio-namiento de las organizaciones en internet y facilitará su búsqueda a los usuarios.

Fuente: http://www.clarkemodet.es/novedades/noticias/2015/02/nuevo-dominio-ong-ngo-dedicado-organizaciones-no-gubernamentales.html

(10‑02‑2015) Ya están disponibles los resultados sobre la evaluación del Plan Estratégico 2012‑2014 en mate‑ria de Propiedad Industrial para empresas y emprende‑dores

Recientemente han sido publicados los resultados sobre el cumplimiento del Plan Estratégico 2012-2014 puesto en marcha por la Oficina Española de Patentes y Marcas y que tiene por objeto el análisis de las cinco lí-neas principales de actuación. Concretamente, las líneas estratégicas hacían referencia al apoyo a la empresa en la obtención de derechos de PI, a aumentar la concien-ciación empresarial sobre dela PI, los estímulos a la ob-servancia de los derechos de PI, la reducción de cargas administrativas en la obtención de derechos de PI y el apoyo al emprendedor en la obtención de derechos de PI. La OEPM considera que el grado de cumplimiento de tales líneas ha sido muy elevado puesto que todas ellas han superado el 75%.

(Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noticias/2015/2015_02_10_Informe_Evaluacion_Estrategia_2012-2014.html).

(11‑02‑2015) El INPI se incorpora a TMclass

El Instituto Nacional de la Propiedad de Francia (INPI) se ha sumado recientemente a la base de datos TMclass que tiene por objeto la armonización de produc-tos y servicios para la clasificación de marcas, con cer-ca de 65000 términos disponibles en 23 lenguas de la UE. Con esta última incorporación ya forman parte de la base de datos todas las oficinas de propiedad intelectual regionales y nacionales de la Unión Europea.

(Fuente: https://oami.europa.eu/ohimportal/es/news/-/action/view/1836132)

(02‑02‑2015) Ya están disponibles las estadísticas de la OEPM que muestran un aumento en solicitudes de sig‑nos distintivos durante el 2014

La Oficina Española de Patentes y Marcas ha publica-do las estadísticas correspondientes al ejercicio 2014 en las que se observa un amplio incremento en la solicitud de signos distintivos. De forma concreta, la solicitud de marca nacional aumentó un 6,72% más con respecto a 2013, y las de nombres comerciales un 23,27% más en comparación al año anterior. Con respecto a las patentes el descenso en las solicitudes no ha sido tan acusado en atención a otros años mientras que los modelos de uti-lidad experimentan una leve mejoría del 2,13%. Por lo que hace referencia a los diseños, las solicitudes prácti-camente no han variado conforme al año 2013.

(Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noticias/2015/2015_02_02_CierreEstadisticasOEPM.html)

2. Diseños

(10‑02‑2015) Convocados los Premios Nacionales de In‑novación y de Diseño 2015

El pasado 10 de febrero se publicó en el Boletín Ofi-cial del Estado la resolución de la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación en la que queda cons-tancia de la convocatoria de los Premios Nacionales de Innovación y Diseño. La finalidad de estos premios es la búsqueda de un cambio en el modelo productivo español que tenga como base la innovación y el valor del diseño. Los interesados tendrán un plazo de un mes desde el 18 de marzo para presentarse, correspondiendo al solicitan-te la conservación del documento que acredite la pre-sentación de su candidatura.

(Fuente:http://www.oepm.es/es/sobre_oepm/noticias/2015/2015_02_10_BOE_Convocat_Premios_Nal_Innov_Diseno.html)



(27‑01‑2015) Nueva aplicación para la solicitud elec‑trónica de diseños industriales

La Oficina Española de Patentes y Marcas junto con la OAMI ha creado una nueva aplicación para facilitar telemáticamente el procedimiento de presentación de diseños industriales. La nueva solicitud electrónica de di-seños industriales (SEDI), está disponibles desde la sede electrónica de la OEPM desde el pasado 28 de enero y tiene por objeto, entre otros, la disminución de la carga administrativa así como la reducción de plazos.

( F u e n t e : h t t p : / / w w w . o e p m . e s / e s /s o b r e _ o e p m / n o t i c i a s / 2 0 1 5 / 2 0 1 5 _ 0 1 _ 2 7 _NuevaSolicitudElectronicaDisenosIndustrialesSEDI.html)


(19/02/2015). XXX Jornadas de estudio sobre propie‑dad industrial e intelectual (Grupo Español de la AIPPI), Alicante

Se celebrarán durante los días 19 y 20 de febrero de 2015 en Alicante las XXX Jornadas de estudio sobre Pro-piedad Industrial e Intelectual analizando interesantes temas relacionados con la materia, siendo abordada por reputados especialistas en los diversos sectores.

(Fuente: AIPII Grupo español)

(17/02/2015) Nuevo Módulo de formación en línea In‑troducción a LATIPAT

En el marco del proyecto LATIPAT, proyecto de coope-ración internacional en el que colaboran la Oficina Euro-pea de Patentes, la Organización Mundial para la Propie-dad Intelectual y la Oficina Española de Patentes y Marcas y que cuenta además con la participación de 19 oficinas de Propiedad Industrial de Latinoamérica, se ha elaborado un nuevo módulo de formación en línea. El proyecto LATI-PAT, pretende mejorar y ampliar las capacidades de estas Oficinas Nacionales de Propiedad Industrial, en relación a la producción, intercambio y publicación de la informa-ción sobre patentes, y tiene como objetivo contribuir a la difusión del conocimiento técnico en Latinoamérica ofre-ciendo al público acceso centralizado y gratuito a la infor-mación de patentes en español y portugués, constituido por la base de datos LATIPAT. Este módulo pretende dar a conocer el proyecto, así como difundir el uso de la base de datos LATIPAT disponible a través de la plataforma Es-pacenet, y que contiene más de dos millones de datos bi-bliográficos de documentos de patente así como más un millón de documentos completos.

(Fuente http://www.oepm.es/)

(11/02/2015) Presentación de la solicitud electrónica de certificados complementarios de protección y solici‑tudes de prórroga de CCP‑pediátricos

Con el fin de facilitar el tratamiento electrónico de las solicitudes de certificados complementarios de pro-tección y solicitudes de prórroga de CCP-pediátricos presentadas electrónicamente, la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) ha elaborado una nota expli-cativa en la que se detallan los documentos que se deben incluir en los archivos relativos a las distintas autoriza-ciones de comercialización


(10/02/2015) Médicos del Mundo recusa la patente eu‑ropea de la «cura» de la hepatitis C

Nunca antes una organización sin ánimo de lucro ha-bía presentado una reclamación ante la Oficina Europea de Patentes (EPO en sus siglas en inglés) para tratar de facilitar el acceso de la población a un fármaco, porque se está abusando de su patente e imponiendo unos pre-cios que los sistemas públicos de salud no pueden asu-mir. Con el caso de los fármacos para la hepatitis C, aña-de el director de la organización, «se equiparan los países ricos y los pobres». Aunque Médicos del Mundo ganara en su oposición a la patente europea, la posibilidad de que en Europa se fabriquen genéricos de Sovaldi es aún remota. Los argumentos de la oposición que plantean se basan en dos puntos del Convenio sobre la Patente Europea, o Convenio de Múnich. Creen que le falta acti-vidad inventiva, según el art. 56, porque el proceso por el cual la molécula fue mejorada para penetrar mejor en las células infectadas por el virus de la hepatitis C ya se conocía. Asimismo, y acogiéndose al art. 100, según el cual una patente solo puede proteger el contenido que inicialmente se reclamó, el equipo jurídico de Médicos del Mundo considera que Gilead pretende patentar unas moléculas registradas en 2008, cuando por aquel enton-ces la farmacéutica Pharmasset, comprada por Gilead en 2012 por más de 11.000 millones de dólares (8.000 millones de euros) tras demostrarse la efectividad del compuesto, solo intuía su efectividad potencial pero aún no las había estudiado.

(Fuente: El País)

(06/02/2015) Nueva sección en la web de la OEPM de‑dicada a PYME y emprendedores

La Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) pone a disposición de la PYME y los emprendedores una nueva sección en su página web donde encontrarán in-



formación clara y sencilla sobre Propiedad Industrial. La creación de esta sección surge como iniciativa de la OEPM en su compromiso de apoyar a la empresa y los empren-dedores. Este nuevo espacio de la web da respuesta a las dudas más frecuentes de las PYMEque por primera vez se acercan al mundo de la Propiedad Industrial, englobán-dolas en diferentes bloques: 1.Conceptos básicos sobre las distintas modalidades a proteger: patentes, modelos de utilidad, marcas y diseños industriales; 2.Consejos im-portantes antes de exportar; 3.Formas de rentabilizar los títulos de Propiedad Industrial; 4.Servicios de la OEPM a disposición de PYME y emprendedores. A su vez, esta nueva sección también ofrece información sobre ayudas y financiación pública para PYME, noticias, eventos, pu-blicaciones y formación en materia de PI para empresas.


(05/02/2015) Un año 2014 satisfactorio para WIPO Re:Search

WIPO Re:Search comenzó a funcionar en octubre de 2011, en tanto que programa diseñado para favorecer la investigación y producción de medicamentos nuevos para las enfermedades tropicales desatendidas, la tu-berculosis y el paludismo. WIPO Re:Search permite a las organizaciones compartir su propiedad intelectual, com-puestos, competencias especializadas, instalaciones y conocimientos técnicos especializados, libres de regalías, con investigadores cualificados que trabajan para encon-trar nuevas soluciones a estas enfermedades que afec-tan a más de mil millón de personas en todo el mundo. Aunque en los últimos años han surgido nuevos modelos de investigación y desarrollo, y se han liberado recursos adicionales, sigue siendo sumamente urgente colmar la brecha en materia de desarrollo y mancomunar conoci-mientos, competencias e infraestructura tanto del sec-tor privado como de organizaciones sin fines de lucro y de círculos académicos.

(Fuente: http://www.wipo.int/)

(03/02/2015) Lanzamiento de una nueva iniciativa de la UE dedicada a la transferencia de tecnología

Un nuevo programa Horizonte 2020, PROGRESS-TT, que reúne a nueve socios internacionales altamente cua-lificados que representan la cadena de valor completa de Transferencia de Tecnología (TT) practicantes, se ha puesto en marcha. Su objetivo es diseñar e implementar un programa de capacitación para los profesionales de TT, que incluye: Formación, talleres, bootcamps y e-lear-ning entregados a organismos públicos de investigación emergentes y fondos de TT para desarrollar sus compe-

tencias básicas; Entrenamiento intensivo y tutoría para altas Organizaciones potenciales Públicos de Investiga-ción para acelerar su actividad TT. PROGRESO-TT forma-rá «equipos» de artistas TT experimentado oficina, la in-dustria, los fondos y las altas organizaciones potenciales. Públicos de Investigación para desarrollar la capacidad, la oportunidad, el deseo, y para construir un ambiente de apoyo TT. La mejora del acceso a la financiación por traer nuevos fondos para compartir las mejores prácticas e identificar oportunidades transfronterizas.

(Fuente www.iprhelpdesk.eu)

(28/01/2015) Implementar una idea abstracta

La reciente decisión «Alice Corp. v. CLS Bank Interna-tional» emitida por el Tribunal Supremo de Estados Uni-dos el 19 de junio de 2014 considera que el mero hecho de implementar una idea abstracta en una computadora no convierte a la idea en patentable. En los últimos años el Tribunal Supremo de EE.UU. ha emitido varias senten-cias importantes sobre la patentabilidad de los métodos de negocio, las patentes de software y, en general, cual-quier idea abstracta. En 2014 el Tribunal Supremo emitió la decisión más reciente hasta la fecha, «Alice Corp vs CLS». Alice Corp., una compañía financiera australiana, protegió con varias patentes en EE.UU. un programa de ordenador para reducir el riesgo en transacciones finan-cieras. CLS Bank International impugnó la validez de las patentes, afirmando que Alice únicamente utilizó un concepto de sobra conocido y lo programó para ejecu-tarse en computadoras. De ahí que una decisión del Tri-bunal Supremo era vital para dilucidar si se puede tomar una idea abstracta y patentarla porque simplemente funcione en un ordenador. La decisión Alice concluye que reivindicar la implementación de una idea abstracta en una computadora no es suficiente para considerar la idea patentable. O, en otras palabras, la mera indicación del uso de un ordenador no convierte una idea abstracta que de por sí no sea patentable en una invención patentable

(Fuente: Clarke, Modet & C.º, España)


(28/01/2015). Los profesionales de protección de datos reivindican un papel en la AEPD. El sector ha celebrado el Día Europeo de la Protección de Datos con diversas convocatorias y declaraciones al respecto

La Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) reivindica un mayor papel de los profesionales del sector en la Agencia Española de Protección de Datos. Con motivo de la celebración del Día Europeo de la Protección



de Datos, la asociación ha reclamado que la Agencia abra sus puertas a los profesionales de la privacidad. Según explica APEP, «la línea de atención al ciudadano debe in-corporar también un espacio de interlocución abierta a los profesionales de la privacidad incluyendo a profesionales de la privacidad en su dimensión jurídica y de seguridad entre los miembros del Consejo Asesor». La APEP denun-cia «la inacción de los poderes públicos ante la existencia de empresas que aprovechan los fondos de la Fundación Tripartita para ofrecer servicios gratuitos». Se banaliza con publicidad engañosa el valor de la privacidad y despresti-gio al sector. Y mucho más grave ven aún la persistencia del más que controvertido denominado LOPD Coste 0.

(Fuente: Expansión)

(Febrero 2012) EGEDA actuó con abuso de derecho con‑tra Meliá

El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Palma de Mallor-ca ha rechazado la demanda interpuesta por EGEDA con-tra Meliá Hotels International al entender que la entidad de gestión de derechos actuó con «abuso de derecho». En el 2012 EGEDA y Meliá rompieron las negociaciones encaminadas a fijar el canon que debía pagar la cadena hotelera, lo que supuso la interposición de una deman-da por parte de la entidad de gestión. En dicha demanda EGEDA solicita el cese de la difusión de contenidos au-diovisuales de terceros en las habitaciones de sus hoteles y el precinto de los televisores. La sentencia establece que EGEDA ha optado por ejercitar la acción de cesación de actividad ilícita, de modo que si se estimara la presen-

te demanda Meliá habría de pagar las tarifas generales impuestas por EGEDA sin que ningún Tribunal haya po-dido entrar a valorar la equidad o el carácter abusivo de las mismas. Asimismo, el Juzgado entiende que es lógico que en el marco de una negociación Meliá quiera cono-cer de antemano la delimitación exacta del contenido de los derechos de la propiedad intelectual gestionados por EGEDA y por los cuales va a pagar a esta la remuneración fijada en la ley. Por estas razones el Tribunal considera que EGEDA actuó con «abuso de derecho» y por tanto desestima íntegramente la demanda.

(Fuente: http://www.abrilabogados.com/)

Condena por grabar imágenes con un teléfono móvil en el cine

Un juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Me-norca ha sido pionero en dictar sentencia condenatoria por una falta que atentaba contra la propiedad intelec-tual, por la grabación de unas imágenes con un teléfo-no móvil, en el transcurso de la emisión de una película en una sala de cine. Los antecedentes reincidentes del imputado, y las características de las grabaciones, han permitido concluir que dichas imágenes iban a ser co-mercializadas por internet, sin la preceptiva autoriza-ción, y así poder obtener un enriquecimiento económi-co. La sentencia ha decretado una condena de seis días de localización, la prohibición de acceder a cualquier sala de cine durante cuatro meses, así como el pago de las costas procesales.

(Fuente: http://www.abrilabogados.com/)

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82 LA LEY mercantil

11 - Febrero

«Legal nature of the greenhouse gas emission rights»

Resumen: En este trabajo se examina el marco normativo y el origen de los derechos de emisión de gases de efecto inver-nadero y se intenta fijar la naturaleza jurídica de los mismos, cuestión sin duda básica, ya que señalar la institución jurídica en la que encuentra su género permite determinar la norma-tiva aplicable, con carácter supletorio, en caso de producirse alguna laguna legal.

Palabras clave: Gases de efecto invernadero - Protoco de Kio-to - comercio de gases de efecto invernadero - cambio climá-tico

Abstract: This paper examines the regulatory framework and the origin of the greenhouse gas emission rights under con-sideration and tries to fix the legal nature thereof; which is without doubt a basic question, since defining the legal insti-tution to which it pertains, allows determining the applicable regulations, additionally, if any legal loophole happens.

FICHA TÉCNICA


MERCADO DE VALORES

Naturaleza jurídica de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero

Consuelo Romero SieiraDoctora en Derecho. Profesora Asociada de Derecho Mercantil. Facultad

de Derecho de Albacete. Universidad de Castilla-La Mancha

Keywords: Greenhouse gases - Kyoto Protocol - greenhouse gases trade - climate change

I. ANTECEDENTES

La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, adoptada en Nueva York el 9 mayo de 1992 y ratificada por 195 países, lo que la hace casi uni-versal, supone hasta la fecha la más importante apuesta de la Comunidad Internacional para reducir el cambio climático de origen antropogénico.

El Protocolo de Kioto, adoptado el 11 de diciembre de 1997, como adición a dicho Convención Marco, tiene

por finalidad la reducción o limitación de las emisiones a la atmósfera de gases de efecto invernadero (GEI). La Unión Europea, como Parte de dicho Protocolo, adquirió el compromiso de reducir sus emisiones medias, duran-te el período 2008-2012, en un 8 % respecto de las de 1990, produciéndose un reparto de dicha carga, dentro del ámbito de la UE, de forma que cada país asumió un margen distinto de compromiso. En concreto, España se comprometió a limitar sus emisiones un 15%. No obs-tante, la Unión Europea ha asumido con posterioridad objetivos de reducción de emisiones que van más allá del primer período de compromiso del Protocolo de Kioto y a través del conocido como «Paquete de energía y cam-bio climático», la Unión se ha impuesto un objetivo de reducción de emisiones de un 20% en 2020, respecto de las emisiones de GEI en 1990. Como medida doméstica para el logro de sus compromisos, la UE estableció en 2003 el régimen de comercio de derechos de emisión, que revisó en 2009 de cara al período 2013-2020. El régimen establece una serie de obligaciones a instala-ciones industriales y de generación de energía eléctrica, para las que se limita colectivamente el volumen de emi-siones que puedan producir en un determinado período.

SUMARIO

I. ANTECEDENTESII. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS

DE EMISIÓNIII. CONCLUSIONESIV. BIBLIOGRAFÍA

83LA LEY mercantil 83

Naturaleza jurídica de los derechos …LA LEYmercantil

11 - Febrero


Con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, se estable-ce un régimen para el comercio de derechos de emisión de GEI en la Comunidad, regulando para ello un mercado comunitario (EU ETS, siglas en inglés del European Union Emission Trading Scheme). Este sistema de mercado se considera una medida interna y no internacional a los efectos del Protocolo de Kioto, de forma que se trata de un instrumento de mercado interno, sujeto obviamen-te a las leyes de mercado, a través del cual se generan incentivos económicos con los que alcanzar el beneficio medioambiental de reducir las emisiones de GEI y, consi-guientemente, atemperar el cambio climático.

Asimismo, es relevante destacar que la Directiva 2003/87/CE exigía la creación de un Registro en cada Estado miembro para la inscripción de la expedición, titularidad, transferencia y cancelación de derechos de emisión. En la actualidad, tras la última modificación de dicha Directiva, los derechos expedidos a partir del 1 de enero de 2012 se consignarán en un Registro Comuni-tario único, centralizado, para la ejecución de procesos correspondientes al mantenimiento de las cuentas de haberes abiertas en el Estado miembro y la asignación, entrega y cancelación de derechos de emisión.

La trasposición de dicha Directiva al Derecho espa-ñol se llevó a cabo inicialmente por el RD Ley 5/2004, de 27 de agosto, que tras la correspondiente tramitación parlamentaria dio lugar a la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. A modo de resumen, debemos señalar que dicha Ley establece un sistema según el cual se articula un régimen de autori-zaciones de emisión a todas aquellas instalaciones que se encuentren en su ámbito de aplicación. Con el fin de llevar a cabo un seguimiento de sus emisiones, se les impone la obligación de remitir anualmente al órgano autonómico competente información verificada so-bre las mismas. Por otro lado, se establece un sistema de asignación individual de derechos de emisión y una obligación de entregar, cada año, tantos derechos como emisiones haya realizado la instalación. Los derechos son transmisibles, de modo que quien lo requiera puede ad-quirir derechos de emisión de otros actores con el fin de cumplir sus obligaciones anuales de entrega, soportando con ello un coste económico; por el contrario, quienes reduzcan sus emisiones, pueden obtener un beneficio con la venta de sus derechos sobrantes. Con ello, se in-troduce un sistema de incentivos y desincentivos que fa-vorece la reducción de emisiones.

Para examinar la procedencia de esta figura, es nece-sario dirigir nuestra mirada hacia el derecho medioam-biental americano y los estudios doctrinales que en di-

cho ámbito han surgido. En el derecho medioambiental americano, los sistemas regulatorios existentes para la reducción de la contaminación basculan desde un mode-lo de intervención estatal a un modelo de libre mercado. Dentro del modelo de intervención estatal, el sistema de «command and control» es el principalmente acogi-do en los EEUU1, basado en el férreo mando y control de la Administración sobre la actividad contaminante industrial. No obstante, este sistema ha sido objeto de importantes críticas, centradas en la «ineficiencia, rigi-dez, desincentivación…y exceso de regulación2» de que adolece, a través de las que se postula la necesidad de adoptar otros mecanismos, que sin llegar a suplir el sis-tema de «command and control», al menos lo comple-menten. Estos instrumentos son de dos tipos: las tasas por emisión generada, medida eminentemente fiscal o impositiva, y el mercado de los derechos de emisión3. El modelo de mercado de derechos de emisión es el acogi-do por el Protocolo de Kioto, del que, como ya dijimos, la UE es Parte, y pretende seguir la estela del «Clean Air Act’s sulfur dioxide emissions trading program for acid rain», que obtuvo un incontestable éxito medioambien-tal y económico, reduciéndose la precipitación ácida de un 10 a un 25 por ciento4.

Una vez examinado brevemente su origen, intentare-mos fijar la naturaleza de los derechos de emisión, cues-tión sin duda básica. En efecto, como en cualquier otra figura jurídica, determinar su naturaleza, es decir, seña-lar la institución jurídica en la que encuentra su género, permite determinar la normativa aplicable, con carácter supletorio, en caso de producirse alguna laguna legal.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN

1. Alternativas en orden a la determinación de la na-turaleza jurídica de los derechos de emisión a la vista de la regulación contemplada en el Ordena-miento jurídico español

El art. 3 de la Directiva 2003/87/CE define el derecho de emisión como «el derecho a emitir una tonelada equi-valente de dioxido de carbono durante un período deter-minado, válido únicamente a efectos del cumplimiento de los requisitos de la presente Directiva, siendo este derecho transferible». Una simple lectura de esta definición per-mite apreciar que la normativa comunitaria no resuelve la naturaleza jurídica de los derechos de emisión, de for-ma que la solución a esta cuestión se difiere a las traspo-siciones normativas que cada Estado miembro haga de la Directiva a su Derecho interno5.

MERCADO DE VALORESLA LEYmercantil

84 LA LEY mercantil

Frente a la normativa comunitaria se alza el art. 20 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, aunque tampoco pueda afirmarse que este precepto se caracterice de prolijo. Al regular la naturaleza jurídica de los derechos de emisión, dicho precepto reza en los siguientes términos: «El dere-cho de emisión se configura como el derecho subjetivo a liberar a la atmósfera una tonelada equivalente de dioxido de carbono desde una aeronave o desde una instalación in-cluida en el ámbito de aplicación de esta Ley». La definición española es casi tan parca como la comunitaria y lo único que añade es que se trata de un derecho «subjetivo».

El transcrito precepto apenas nos aporta luz sobre la naturaleza de los derechos de emisión, puesto que tan sólo caracteriza a los mismos como derechos subjetivos. La ca-tegoría de derechos subjetivos es tan amplia, que su utili-zación por el legislador en la definición y determinación de la naturaleza jurídica de los derechos de emisión convier-ten este precepto en poco útil. Lo que sí puede justificarse respecto a la normativa europea no encuentra, sin embar-go, justificación respecto a nuestro legislador nacional6. Máxime si se observan otras legislaciones, como la france-sa, donde el legislador sí ha realizado un mayor esfuerzo en la caracterización de este tipo de derechos7.

Nuestro ordenamiento jurídico define los derechos de emisión como un derecho subjetivo. Pero, ¿qué es un de-recho subjetivo y ante qué tipo de derecho subjetivo nos encontramos? La conceptuación de derecho subjetivo ha sido objeto de una importante discusión doctrinal, suce-diéndose a lo largo del tiempo diversas posiciones8. Hoy en día, se tiende a definirlos sobre la base de dos elemen-tos: «la licitud y la pretensión»9. Para la doctrina moder-na, el derecho subjetivo determina la esfera de libertad en la que un sujeto actúa para satisfacer sus intereses. Se atribuye al titular del derecho subjetivo un conjunto de facultades que incluyen el uso y disfrute, la disposición y la pretensión frente a perturbaciones. En casi todos los derechos subjetivos están presentes estas facetas, si bien, según su clase, en unos derechos alguna de dichas facetas está presente con mayor intensidad que en otros.

Dentro de los derechos subjetivos, es opinión gene-ralizada la que distingue entre los absolutos y relativos. Los absolutos suponen un deber general de respeto y son exigibles a cualquier sujeto. Son así derechos de eficacia erga omnes. Los relativos sólo suponen un deber indi-vidualizado, y no general, respecto de personas deter-minadas, de llevar a cabo una conducta a la que se han comprometido. Otro criterio de clasificación permitiría distinguir entre los derechos subjetivos patrimoniales o no patrimoniales, según satisfagan intereses valorables económicamente o intereses no susceptibles de valora-ción económica. Dentro de los derechos patrimoniales, superada la teoría clásica de la distinción entre derechos

reales y personales, la teoría personalista prescinde de considerar los derechos reales como una simple relación entre una persona y una cosa, dado que las relaciones se generan sólo entre personas. De forma que para las teorías personalistas existe una obligación universal por parte de todos aquellos que no son titulares del derecho real de abstenerse de perturbar a su legítimo titular. La distinción entre derechos personales y reales se funda, por lo tanto, en la amplitud del ámbito de los sujetos pasivos, que en los derechos reales serán todos aquellos que no ostenten la condición de titular y en los derechos personales se reducen a la persona del obligado.

Es evidente que el derecho de emisión constituye, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, un de-recho subjetivo, puesto que faculta a su titular a liberar a la atmósfera una tonelada equivalente de dioxido de car-bono desde una aeronave o desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley. Es más, partiendo de una interpretación sistemática del mismo, y de la re-gulación que sobre el sistema de comercio de los dere-chos de emisión se contempla en nuestro ordenamiento jurídico y en el Derecho comunitario, podemos señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante un derecho de carácter patrimonial, entendiendo como derecho pa-trimonial aquel que regula «las normas e instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre»10. El derecho de emisión tiene un valor económico, independientemente de su valor ambiental, dado que es un elemento necesario para que las empresas sometidas a este sistema puedan llevar a cabo su actividad económica e industrial generadora de emisiones de GEI o su equivalente económico11.

El titular de un derecho de emisión puede liberar a la atmósfera una tonelada equivalente de dioxido de carbono y obtiene, del mismo, el aprovechamiento que se corresponde con su contenido, sin necesidad de la in-tervención de un tercero, lo que implica que es una si-tuación aislada o intransitiva, que impide incluirla dentro del ámbito de los derechos obligacionales12, de forma que dentro de los derechos patrimoniales entendemos que debe considerarse como un derecho real, por sus ca-racteres de inmediatividad y exclusividad. Entendemos que son derechos absolutos dado que su contenido, su ámbito de poder y su eficacia erga omnes suponen, o exi-gen, un deber general de respeto a toda aquella perso-na que no sea su titular, de manera que su titular puede impedir que cualquier tercera persona, privada o pública, perturbe o impida el ejercicio de su derecho. En conclu-sión, consideramos que los derechos de emisión se incar-dinan dentro de los derechos patrimoniales y atribuyen un ámbito de poder que coincide con la estructura del




ámbito del poder que generalmente se ha atribuido a los derechos reales.

En la doctrina española, desde la óptica administrati-vista se ha llevado a cabo un esfuerzo en la determina-ción de la naturaleza jurídica de los derechos de emisión, con resultados muy diversos. Por un lado, se ha discutido la naturaleza jurídica de la atmósfera. Hay, en este senti-do, dos posturas: o considerarla un bien demanial o una cosa de todos (res communis omnium). La Ley 34/2.007, de 15 de noviembre de calidad del aire y protección at-mosférica, comienza su preámbulo señalando que «la atmósfera es un bien común indispensable para la vida respecto del cual todas las personas tienen el derecho de su uso y disfrute y la obligación de su conservación», en consonancia con el art. 45.1 CE, según el cual «todos tie-nen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de con-servarlo». Por lo tanto, todos podemos hacer uso del aire y disfrutar del mismo, y todos tenemos la obligación de conservarlo, sin perjuicio de que la Administración tenga la función de controlar y vigilar las actividades poten-cialmente contaminadoras de la atmósfera, a través de las facultades de policía y sancionadora. Pero a nuestro entender, estas facultades de la Administración no ex-cluyen el derecho de uso y disfrute y la exclusión del uso contaminante que puede tener todo ciudadano que se vea perjudicado por emisiones nocivas. Dentro del ám-bito de la responsabilidad extracontractual, el art. 1.908 CC establece la responsabilidad de los propietarios por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades, por lo que cualquier sujeto perjudicado por dichas emisiones podría exigir la cesación de tales conductas y la indemnización de los daños que por las mismas se le hubiesen irrogado.

Por otro lado, hemos observado que, desde perspec-tivas administrativistas, en alguna ocasión se ha defen-dido la naturaleza pública de los derechos de emisión, llegando a asimilarlos a la concesión o a la autorización administrativa13.

En la doctrina francesa, aunque en ocasiones se hable de los derechos de emisión como una forma de «titrisa-tion» de una autorización administrativa, una especie de título administrativo susceptible de ser trasmitido entre particulares14, por lo general, se elude la posibilidad de que sean considerados como una autorización admi-nistrativa. De hecho, suele criticarse la catalogación de los derechos de emisión como autorizaciones adminis-trativas porque el Derecho francés impide su comercio jurídico y su transmisión a título oneroso15. Pero sobre todo porque la autorización administrativa se caracteri-za por ser revocable sin indemnización, lo que choca con la regulación de los derechos de emisión. No obstante,

teniendo en cuenta su origen, encontramos opiniones en las que se considera que los derechos de emisión tienen la naturaleza de cosas o bienes, que se han constituido como tales en virtud de una autorización administrati-va16. Incluso quienes afirman que aunque estamos ante un bien mueble incorporal, finalmente los derechos de emisión son derechos de crédito o personales17.

En nuestra doctrina, observamos estudios jurídico-públicos en los que existe una tendencia a considerar los derechos de emisión como auténticos bienes muebles objeto de propiedad. Frente a las técnicas públicas de autorización y concesión, señalan que la cuota o derecho de emisión no supone una privatización de la atmósfera sino un derecho de uso, sin que pueda considerarse un título de propiedad sobre la atmósfera ni un derecho de uso privativo de la atmósfera por cuanto que los usos de la atmósfera no se ven limitados por la creación y asig-nación de los derechos de emisión. Consideran que, par-tiendo de la escasa legislación española al respecto, se trata de un derecho subjetivo, de contenido patrimonial, susceptible de transferencia. En consecuencia, caracteri-zan los derechos de emisión como bienes muebles, en-tendiendo que la relación entre el titular y los derechos de emisión puede calificarse de propiedad, aunque se refiera a una cosa de vida limitada, dada la temporalidad de las cuotas. No obstante, terminan por considerar los derechos de emisión como derechos sui generis18.

2. Derechos de emisión como derecho de propiedad

Examinada la regulación legal de su naturaleza, fijado el tipo de derecho subjetivo ante el que, en nuestra opi-nión nos encontramos, y desechada las posiciones ad-ministrativistas que consideran los derechos de emisión como concesiones o autorizaciones, nuestro siguiente objetivo es el de fijar ante qué tipo de derecho subjetivo real nos encontramos, es decir, cúal es la institución jurí-dica en la que mejor se acomoda el titular de un derecho de emisión o la esfera de libertad en la que dicho sujeto actúa para satisfacer sus intereses.

A) Examen de la cuestión en el Derecho comparado

Primeramente llevaremos a cabo un breve examen del recorrido doctrinal anglosajón seguido hasta nues-tros días respecto al derecho real más pleno que existe, el derecho de propiedad, en el que su doctrina más au-torizada ha incardinado los derechos de emisión. La con-cepción doctrinal anglosajona de la propiedad ha sufrido una evidente evolución desde que en el siglo XVIII Sir Wi-lliam Blackstone, en sus Comentarios al Common Law19, caracterizara al derecho de propiedad como un derecho absoluto y real. Para ello, y a modo de punto de partida,



debemos reparar en la metáfora a la que inicialmente se acude en dicho Ordenamiento jurídico para el estudio de la propiedad, según la cual la propiedad es un «haz de derechos» («a bundle of rights» o «a bundle of sticks»)20. No obstante, a principios del siglo XX intenta considerar-se el derecho de propiedad como un «in personam right», al entenderse que lo que caracteriza a la propiedad no es una relación del dueño con la cosa sino una multitud de relaciones de naturaleza personal entre el propietario y los no propietarios21. A pesar de ello, se mantiene el eje principal del estudio de la propiedad sobre la base de su contenido y precisamente, basándose en su contenido, en los albores de la década de los sesenta, al definirse la propiedad, se enumera las facultades que se integran en la misma22, entre las que inicialmente no se incluye el derecho a excluir a terceros en el uso de la cosa. Pronto se intenta superar ese lapsus llegando a definirse la pro-piedad como el derecho a excluir a terceros de los recur-sos valiosos («Property is the right to exclude other from valuable resources»)23.

Otras tendencias doctrinales anglosajonas intentan elaborar un concepto de propiedad relativo y sujeto a restricciones, acogiendo una visión clásica de los dere-chos reales al definir el derecho de propiedad, y critican-do la teoría del «bundle of rights» 24. Se intenta así definir el derecho de propiedad basándose más en la facultad de exclusión (Exclusion Thesis) que en el uso que atribuye, aunque sin considerar el derecho a transferir la propie-dad como un elemento constitutivo de la misma. Pero lo más relevante de estas nuevas aportaciones doctrinales, en lo que a nuestro estudio se refiere, es la denominada Tesis de la Separabilidad (Separability Thesis), en la que comienza a examinarse la naturaleza de las cosas que pueden ser objeto de la propiedad, entre las que incluye los bienes inmateriales25.

Descartada la teoría del «bundle of rights» para la de-terminación de la naturaleza de los derechos de emisión, su concepción como un derecho de propiedad ha sido examinada desde la perspectiva de la teoría de los «pro-perty rights». Esta teoría se basa en un régimen que inclu-ye dos componentes: un haz de derechos y obligaciones y un conjunto de normas jurídicas que rigen el ejercicio de dichos derechos y obligaciones. La construcción teó-rico-económica de los property rights establece la forma en que un bien puede ser objeto de propiedad, de mane-ra que, desde la perspectiva de dicho bien, supondría un atributo o cualidad del mismo para que pueda ser objeto de dominio. Esta teoría ha sido ampliamente utilizada para el estudio de la propiedad intelectual e industrial26. Pero también ha sido empleada dentro del ámbito de la regulación medioambiental27, siendo considerada como

el instrumento más adecuado para el logro de la sosteni-bilidad medioambiental y la eficiencia social.

A este respecto, se formulan diversas proposiciones para que la regulación medioambiental sea más efecti-va, basadas en la necesidad de que los derechos a con-taminar tengan la consideración de derechos privados de propiedad y objeto de mercado. Para ello, el Estado privatiza determinados derechos públicos sobre el bien medioambiental atribuyéndolos a los propietarios priva-dos. Con este sistema no se reducen las emisiones, pero sí se minimiza el coste total de su reducción, siendo el principal propósito de este sistema el permitir su comer-cialización28. Pero como idea central de su estudio, se erige la necesidad de que los derechos de emisión deben ser objeto de una protección máxima si queremos que su sistema de comercio triunfe, dado que cuanta menor sea la seguridad con la que se dote a este derecho de propie-dad, menor será la posibilidad de que potenciales com-pradores inviertan en los mismos29.

No obstante, también encontramos a quienes se oponen a la concepción de los derechos medioambien-tales como property rights, partiendo del concepto lla-mado Regulatory State. El Regulatory State supone una expansión del Estado a través de una intervención nor-mativa (rule making) o a través de una intervención fiscal y económica (taxes-spending). Dicha intervención deli-mita nuevamente el contorno de los derechos que con-vencionalmente se han atribuido a los propietarios, por lo que se genera una nueva situación, en la lucha siem-pre permanente entre uso-exclusión, que ha dado lugar a una nueva forma de propiedad, denominada regulatory property, en la que incluyen los derechos de emisión30. Por último, hay quien31 define los derechos medioam-bientales como derechos 3-D («definable, defendable and divestible», es decir, definibles, defendibles y trans-feribles) considerando que si emergen como derechos privados y se transforman en alienables por un simple acuerdo privado, se habría evolucionado hacia la tercera de las características 3-D (divestible).

La doctrina anglosajona ha elaborada las más diversas teorías, incluso podemos encontrar estudios en los que se niega que los derechos de emisión puedan ser objeto de propiedad, aunque más bien atienden a una idea filosófi-ca de propiedad de la tierra y los recursos naturales, en-tendidos como formaciones geográficas de ecosistemas naturales32. No obstante, la generalidad los ha asimilado a los property rights, aunque con un origen público, con las dificultades que entraña aplicar esta teoría a los de-rechos de emisión, dada la finalidad de los mismos. Por eso, en la actualidad parece alzarse una nueva forma de propiedad, aplicable a este tipo de derechos: la denomi-nada propiedad instrumental (instrumental property)33



en la que se pretende acomodar los derechos de emisión, considerados ante todo desde su perspectiva teleológi-ca, como instrumentos fundamentales para la regula-ción medioambiental. Esta categoría pone de manifiesto cómo la flexibilidad del derecho de propiedad se hace efectiva en la regulación medioambiental. Considera que la propiedad, tal y como se ha definido tradicionalmente, no sirve para poder entender este derecho como un me-dio o instrumento de regulación medioambiental, puesto que la noción tradicional del derecho de propiedad pri-vada no puede considerarse como un instrumento para la consecución de objetivos políticos públicos, incluso si estos objetivos son de carácter medioambiental. Las ca-racterísticas de esta nueva categoría de la propiedad ven-drían definidas por dichos objetivos públicos. Es decir, si tienen la consideración de derecho de propiedad es para respaldar la funcionalidad y viabilidad del mercado de de-rechos de emisión, consiguiendo con ello la finalidad últi-ma de reducir las emisiones a niveles aceptables y lograr una economía no basada en el consumo de combustibles fósiles. De forma que las características de esta nueva categoría de propiedad vendrían dadas por los objetivos públicos a conseguir. Para ello, se parte de una nueva perspectiva en el estudio del derecho de propiedad, no basado en la protección del propietario. Ahora su fun-ción primaria sería proteger el objeto de propiedad en sí mismo considerado y en virtud de la finalidades que con él se persiguen. Por eso, en último término, los derechos de emisión son derechos de propiedad, a pesar de las evi-dentes limitaciones que sufren en su contenido, puesto que dichas limitaciones derivan de su finalidad última, a la que sirve esta nueva categoría.

La doctrina francesa ha sido también bastante pro-fusa a la hora de estudiar la naturaleza jurídica de los derechos de emisión. Alejados del derecho público en la búsqueda de su naturaleza, encontramos a la doctrina francesa mayoritaria, que en ocasiones considera que los derechos de emisión son bienes objeto de un derecho de propiedad a la vista del funcionamiento de su mercado34. Se observa que rechazan la consideración del derecho de emisión como un derecho público de autorización sobre la base de la propia Directiva comunitaria, que establece en su art. 13 que los derechos de emisión se mantienen en vigor durante todo su período de validez, y sólo po-drán ser cancelados si han dejado de ser válidos porque no se hayan entregado o anulado conforme al art. 1235.

En la doctrina italiana36 se entiende que la figura de la autorización administrativa no facilita la determina-ción del régimen de transmisibilidad de estos derechos y considera estos derechos bienes inmateriales, admisi-bles en el Ordenamiento italiano a pesar de que el art. 810 de su Código civil no incluye dentro de los bienes los

incorporales, puesto que la tutela jurídica contemplada por su Ordenamiento privado se ha extendido a bienes que inicialmente no habían sido recogidos por el mismo, pero que la evolución económica y social hace necesario contemplar. Por ello, se permite extender la protección del propietario a situaciones asimilables, surgidas en la actualidad, sobre bienes inmateriales. En estas situacio-nes entiende que debe incluirse los nuevos derechos de emisión, que considera bienes inmateriales sujetos al de-recho de propiedad.

B) Los derechos de emisión como derechos de propiedad en el Derecho español

La doctrina comparada, sin duda, arroja con sus es-tudios una importante luz a la cuestión que nos plantea-mos. Por ello, y ante la necesidad de fijar la naturaleza de los derechos de emisión en nuestro Ordenamiento jurídico, debemos, al igual que hace hace parte de la doctrina continental y anglosajona, fijarnos en unos de-rechos de similares características, por razón de su natu-raleza: los derechos de propiedad intelectual e industrial. Estos derechos subjetivos se consideran, en la doctrina continental37, de carácter inmediato y erga omnes, iden-tificándose con la institución de la propiedad38. Es cierto que el hecho de denominarlo propiedad, industrial o in-telectual, pudiera generar una confusión. Realmente, al emplear el término propiedad lo que se pretende es con-ceder al titular la protección más fuerte y amplia dentro del derecho patrimonial. De hecho, para su catalogación dentro de este derecho hubo de idearse el concepto de bienes inmateriales o incorporales. Pudiera objetarse frente a esta consideración el hecho de que exista una limitación temporal de tales derechos de exclusiva, pero ello se ha justificado en la contribución que la sociedad ha prestado en su protección y en razones de interés pú-blico. Estamos ante lo que tradicionalmente se ha deno-minado propiedades especiales.

Los derechos de emisión son legalmente definidos como derechos subjetivos, y los derechos se incluyen en las categoría de cosas o bienes39. Procede, por lo tanto, analizar si la vinculación que existe entre el titular y el derecho de emisión, como cosa o bien, puede incardinar-se, por su contenido, en el derecho de dominio, entendi-do en sentido amplio y moderno, como forma de máxi-ma protección de su titular. Para ello, debemos examinar ante qué tipo de bien nos encontramos.

Dentro de la clasificación de las cosas, en primer lu-gar se ha procedido siempre a distinguir entre las corpo-rales y los bienes incorporales o inmateriales. Los bienes inmateriales son aquellos que careciendo de una dimen-sión física no pueden percibirse por los sentidos40. La idea



y admisión de los bienes incorporales como ideaciones de la mente humana, y que no se halla previamente en la naturaleza, se ha llevado a cabo fundamentalmente en el ámbito de la propiedad industrial e intelectual. La doctrina señala que, salvo excepciones, no son localiza-bles en el espacio, no son mensurables, ni destruibles41. Además, los bienes inmateriales reconocidos hasta aho-ra por el ordenamiento jurídico (propiedad intelectual e industrial) suelen tener una duración limitada. Los dere-chos a emitir dioxido de carbono deben incardinarse en esta categoría de bienes. Evidentemente, no tienen una entidad física apreciable por los sentidos. Tan sólo po-seen una entidad intelectual por haber sido una ideación del hombre. No existen en la realidad física, en la natu-raleza, sino que tienen una existencia intelectual. Surgen como una entidad ex lege, con la finalidad de limitar o reducir las emisiones de GEI a través del mecanismo de su comercialización.

Pero además se trata de un bien mueble, por el crite-rio de exclusión contemplado en el art. 335 del CC, dado que no puede ser considerado inmueble por su propia naturaleza, ni por destino o incorporación. En efecto, la titularidad de los mismos puede corresponder no sólo a los titulares de las instalaciones emisoras comprendidas en el ámbito de la ley, sino también a agentes volunta-rios o no emisores, de forma que no existe la obligación de transmitirlos conjuntamente con la empresa emisora.

Asimismo es fungible, es decir, equivalente y sustitui-ble. El hecho de que sean equivalentes supone que no se valoran por sus cualidades sino por el valor que puedan adquirir en el mercado. El hecho de que sean sustituibles supone que la transmisión de su posesión da lugar a la transmisión del dominio, si hubiese justo título. Dicha fungibilidad, no obstante, puede eliminarse a través de la especificación que pudieran llevar a cabo las partes por medio de acuerdo. Son además consumibles, por el uso que se haga de los mismos, e indivisibles.

Por último, debemos partir del hecho de que, si su titularidad corresponde a la empresa emisora, ha de for-mar parte de su activo, con tal consideración contable en virtud de la resolución de 8 de febrero de 2006, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por le que se aprueban las normas para el registro, valoración e información de los derechos de emisión de GEI.

Resulta evidente que el derecho de propiedad, tal y como inicialmente se conceptuó en nuestro Ordena-miento jurídico, ensancha su contenido, con el fin de acoger en su seno situaciones similares a aquellas para las que inicialmente fue previsto. Lo que se pretende, a la postre, es atribuir al titular de estos derechos la más amplia de las protecciones que puede atribuirse a los

titulares de un derecho subjetivo de naturaleza real: el dominio o señorío. Por otro lado, es evidente que el dere-cho de propiedad acogido en nuestro Código civil mues-tra como particularidades más relevantes su carácter liberal, puesto que es una propiedad privada; su carác-ter absoluto, sin olvidar que cuenta con limitaciones42; y su sumisión a un régimen de libertad de comercio. Su definición ha sido objeto de importantes estudios doc-trinales en los que observamos, desde una tradicional tendencia a definir la propiedad descomponiéndola en sus distintas facultades, tendencia acogida por la defini-ción dada de propiedad en el art. 348 CC; hasta las más modernas teorías, en las que se pretende definir como un derecho unitario y abstracto, como el «poder jurídico pleno sobre una cosa en virtud del cual queda sometida directa y totalmente a nuestro señorío»43. Partiendo así de una definición de propiedad de corte moderno, se caracteriza el derecho de propiedad por las notas de la funcionalidad, puesto que es un poder que se atribuye para que el propietario realice sus intereses siempre que sean conformes con los intereses generales; y por las de amplitud y elasticidad, puesto que su contenido puede variar no sólo desde un punto de vista histórico o legisla-tivo, sino también desde el punto de vista de cada situa-ción concreta. Precisamente, examinando su contenido, tanto desde la redacción del art. 348 CC como a través de la doctrina y la jurisprudencia, se ha condensado en el concepto de propiedad las facultades de uso y disfrute (utendi et fruendi); las facultades de trasformar y des-truir, aunque el ius abutendi antisocial queda proscrito; la facultad de disposición y la facultad de exclusión frente a las perturbaciones.

Procede ahora examinar si, dentro de la funcionali-dad, amplitud y estabilidad que caracterizan al derecho de propiedad, podemos considerar la titularidad de los derechos de emisión como un dominio pleno. Para ello verificaremos si tales derechos subjetivos atribuyen las facultades que se incardinan en el contenido del derecho de propiedad. En especial, veremos si atribuye las facul-tades de usar y disponer de la cosa (art. 348 CC) y la fa-cultad de exclusión (art. 349 CC)44.

Si partimos de la definición dada por el art. 2 de la Ley 1/2005, los derechos de emisión son derechos subjetivos a emitir una tonelada equivalente de dioxido de carbono, desde una instalación o una aeronave que realiza una ac-tividad de aviación incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley, durante un período determinado. Los mismos términos emplea el art. 20 de dicha Ley para determi-nar la naturaleza jurídica de los mismos. Por lo tanto, al titular de este tipo de derecho se le atribuye la facultad de emitir GEI. El uso de los mismos implica la emisión de GEI en el desempeño de su actividad industrial. Es decir,



su uso les faculta a contaminar, en cierta proporción, la atmósfera. Pero para hacer uso de tales derechos de emi-sión es necesario que la instalación contaminante cumpla con una condición previa: la autorización de emisión. Sin embargo, las autorizaciones de emisión no bastan, por sí solas, para llevar a cabo las emisiones de GEI. Son con-ditio sine qua non, pero no suficientes, puesto que deben estar acompañadas de la titularidad de derechos o cuo-tas de emisión. De forma que, el uso que atribuyen está vinculado a la titularidad de derechos de emisión aunque requieran de una autorización de emisión para su pleni-tud o efectividad. Esta subordinación del uso a una auto-rización previa es lógica si tenemos en cuenta la finalidad última pretendida por el establecimiento de un comercio de derechos de emisión, contemplada en el art. 1 de la Ley 1/2005, que no es otra que «fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de una forma eficaz y de manera económicamente eficiente», y en el hecho de que la titu-laridad de los derechos de emisión puede corresponder a agentes independientes, no consumidores.

Ahora bien, el hecho de que su titularidad pueda co-rresponder a una persona física o jurídica que no sea ti-tular de una instalación pudiera hacer pensar que dichos titulares carecen de un poder de uso, si entendiésemos como uso exclusivamente la facultad de contaminar. Sin embargo, por uso debemos incluir todo aquel comporta-miento o utilización del objeto que permita satisfacer las necesidades de su titular, de forma que la utilidad de un bien puede revestir las variedades de utilización más di-versas. Los titulares de derechos de emisión que no sean instalaciones contaminantes pueden utilizarlos de las más variadas maneras, con tal de obtener una utilidad o provecho. Por ejemplo, entidades financieras pueden adquirirlas con el fin de servir de intermediarios en su ad-quisición o enajenación a empresas titulares de estableci-mientos contaminantes que sean clientes de las mismas; organizaciones no gubernamentales, entre cuyas finali-dades se encuentre la defensa del medio ambiente, pue-den adquirirlas con el fin de solicitar posteriormente su cancelación, de forma que se evite la contaminación de la atmósfera en la cantidad que corresponda a dicha cuota. Este último supuesto parece no revestir carácter de ius utendi, sino más bien un supuesto de ius abutendi, admi-tido por el derecho al no tener un contenido antisocial, de forma que no sería reprobable conforme al art. 7.2 CC.

Otra característica del derecho de propiedad es la fa-cultad de disponer, aunque no sea exclusiva de este de-recho real. La facultad de disponer o transmitir los dere-chos de emisión resulta directamente reconocida por la propia Ley. El art. 20.3 señala con claridad cristalina que «el derecho de emisión tendrá carácter transmisible». El art. 2 recoge la definición de transmisión como «el cam-

bio de titularidad de uno o varios derechos de emisión pro-ducido por la inscripción en el registro del negocio jurídico del que deriva». La transmisibilidad es una característica inherente a los derechos de emisión porque, de hecho, todo el sistema se inspira en uno de los instrumentos de mercado previstos en el Protocolo de Kioto, el comercio de emisiones, con la finalidad última de reducirlas eficaz y económicamente. La Ley 1/2.005 regula entre quié-nes pueden transmitirse los derechos de emisión (art. 21): personas físicas o jurídicas en la Unión Europea; o entre las anteriores y personas físicas o jurídicas en ter-ceros Estados o entidades regionales o subfederales de dichos terceros Estados, previo reconocimiento mutuo de los derechos de las partes firmantes en virtud de ins-trumento internacional. Sus adquirentes pueden incluso ser personas físicas o jurídicas que no tengan la condi-ción de titular de instalación emisora. Dicha transmisión debe ser objeto de inscripción en el Registro de derechos de emisión (art. 20), siendo dicha inscripción de carácter constitutivo (art. 21.4).

Asimismo, el derecho de propiedad se caracteriza por el derecho de su titular a excluir a terceros, impidiendo cualquier intromisión o perturbaciones. En los titulares de derechos de emisión esta facultad resulta evidente frente a perturbaciones de terceros particulares o perso-nas privadas. La cuestión surge si existe asimismo obli-gación por parte de la Administración de abstenerse de realizar cualquier intromisión fuera de los casos permi-tidos por la Ley. Es decir, la Administración puede privar de la propiedad, pero sólo si se lleva a cabo por medio de Autoridad competente, por causa justificada de utilidad pública y previa la correspondiente indemnización (art. 349 CC). La cuestión es si el sistema previsto en los de-rechos de emisión admite la posibilidad de que la Admi-nistración pueda privar de estos derechos a sus titulares sin indemnización, o debe seguir un procedimiento ex-propiatorio. En la regulación contenida en la Ley 1/2.005 en ningún momento se prevé la posibilidad de supresión de los derechos de emisión por parte de la Administra-ción, como no sea a instancia de su titular (art. 27 Ley 1/2.005). Ni siquiera se prevé como sanción frente a las infracciones establecidas en su régimen disciplinario. Tan sólo no se lleva a cabo la transferencia de derechos de la Administración al titular de las instalaciones cuando se haya extinguido la autorización de emisión. La Directiva tampoco prevé una supresión individual, a un titular con-creto, de los derechos de emisión. Únicamente se admite una reducción global de emisiones, al reducirse el techo de las mismas.

Por último, nos encontramos con el escollo de la temporalidad en la validez de los derechos de emisión. Este escollo fue ya sorteado en otro tipo de propiedades



especiales, como en la propiedad industrial, en la que se limita temporalmente la validez de dichos derechos atendiendo siempre a finalidades de interés público. No obstante, la temporalidad de los derechos de emisión se ha mitigado mediante la posibilidad de arrastre de di-chos derechos de un período determinado al posterior (banking). La Directiva comunitaria y, del mismo modo, la normativa española, admiten y potencian el banking. Así, se admite para cada período de comercio la emi-sión de derechos de emisión en sustitución de derechos de periodos anteriores (art. 19 bis). De hecho, el ban-king únicamente estuvo vedado entre el primer período (2.005-2.007) y el segundo (2.008-2.012)45.

3. Los derechos de emisión como instrumentos fi-nancieros

En la doctrina francesa, encontramos una corrien-te generalizada que intenta examinar los derechos de emisión como instrumentos que deben circular libre-mente entre los participantes de un mercado. Esta co-rriente mantiene que los derechos de emisión son «un instrument économique de regulation»46, negando que tenga la consideración de autorización administrativa, al entender que las autorizaciones de emisión son un instrumento económico, siendo irrelevante para el cum-plimiento de la finalidad de estos derechos que tengan o no la consideración de derecho de propiedad. Llegan a considerar los derechos de emisión como nuevos pro-ductos financieros con la consideración de títulos ne-gociables en mercados. Para ello se distingue entre las «allowances» o autorizaciones administrativas de emi-sión, y los «credits», o permisos de emisión negociables de los que son propietarios las empresas. De forma que los derechos de emisión serían títulos valores negocia-bles47. No obstante, son conscientes de que la normati-va francesa en materia de instrumentos financieros (art. 211.2 CMF48) parece chocar con la idea de atribuir a los derechos de emisión la condición de instrumentos finan-cieros o de valores mobiliarios49. Sin embargo, los dere-chos de emisión coinciden en muchas características con los mismos. Por ello, entiende que pueden caracterizarse como títulos negociables ad hoc50. En nuestra doctrina patria, existen voces autorizadas que también postulan su naturaleza de instrumentos financieros51.

Los instrumentos financieros son «derechos patri-moniales transmisibles en el mercado financiero»52. En nuestro ordenamiento jurídico, partiendo del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores, se incluye en el concepto de instrumento financiero todo valor mobiliario y determi-nados contratos que pueden ser objeto de negociación en un mercado de valores. La Ley 47/2.007, de 19 de diciem-bre, por la que se modifica los arts. 1 y 2 de la LMV, amplió

las categorías de instrumentos financieros hasta enton-ces existentes. Sin embargo, tan sólo incluyó como tales, entre otros, los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con va-riables climáticas. De forma que, con esta modificación, la LMV acoge el criterio inicial de la Directiva MiFID, se-gún el cual los derechos de emisión en sí mismos no son considerados instrumentos financieros, aunque los de-rivados sobre dichos derechos sí lo fuesen. La situación en la actualidad, no obstante, ha experimentado un salto cualitativo. Acaba de aprobase por el Parlamento Europeo el texto definitivo para la reforma de la Directiva MiFID. La Directiva MiFID II sustituye a las anteriores Directivas 2002/92/EC y 2011/61/EU llevando a cabo una modifi-cación que persigue la seguridad, la eficacia y la transpa-rencia de los mercados para una mayor proyección de los inversores. Entre sus considerandos destaca el núm. 1153, en el que se pone de manifiesto que detectadas prácticas irregulares en los mercados secundarios de derechos de emisión que pudieran minar la confianza en el mercado de comercialización de los mismos, se considera nece-sario la adopción de medidas para reforzar su sistema, y para ello postula calificar los derechos de emisión como instrumentos financieros. Así, en la Sección C de la Direc-tiva, al enumerar los instrumentos financieros se incluye los derechos de emisión de GEI («Emission allowances consisting of any units recognised for compliance with the requirements of Directive 2003/87/EC (Emissions Trading Scheme)». La Directiva MiFID II acaba de aprobarse por el Parlamento Europeo en fechas muy recientes, y ha sido objeto de publicación oficial. De forma que los Estados miembros deberán trasponerlas a sus respectivos Orde-namientos jurídicos, lo que implica que, próximamente, se producirá una reforma en nuestra Ley de Mercado de Valores, que deberá introducir los derechos de emisión de GEI como instrumentos financieros54.

4. Los derechos de emisión como valores negocia-bles

La evolución desde el inicial título valor como do-cumento «esencialmente transmisible, necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él mencionado»55 (incorporación que se realiza con el fin de facilitar y dar seguridad a la transmisión del derecho incorporado, su-perando los problemas que surgían con la cesión de cré-ditos), hasta la tendencia actual de la desmaterialización de los títulos valores, víctimas de su propio éxito como consecuencia de su excesiva proliferación, especialmen-te en relación con los valores mobiliarios, permite ha-blar en la actualidad de los valores negociables, como instrumentos financieros, que dejan de estar represen-tados por documentos para representarse por medio de



anotaciones en cuenta, a través de un registro contable informatizado.

La características comunes de estos valores negocia-bles (o valores mobiliarios según la terminología tradi-cional56) son su contenido patrimonial, su negociabilidad o transmisibilidad, su homogeneidad y el hecho de emi-tirse en masa o en serie, agrupándose por emisiones, de-biendo revestir su forma de representación bien el título, bien la anotación en cuenta. En efecto, el adquirente de un valor negociable que ha efectuado con dicha adquisi-ción una inversión, adquiere su titularidad, con lo que el valor «representa el derecho que ha nacido en su favor»�. Los valores deben proceder de un mismo emisor y perse-guir una misma finalidad, sin que quepa ningún tipo de restricciones a su transmisibilidad. De forma que valor implica la utilidad de un bien, o su aptitud para satisfa-cer las necesidades económicas de su titular; negocia-ble significa que el valor tiene un contenido patrimonial susceptible de tráfico generalizado e impersonal, consi-derándose así que sus caracteres fundamentales son su homogeneidad, lo que determina su fungibilidad, y su negociabilidad, dada su capacidad para ser negociables en un mercado secundario o para la búsqueda del ahorro en el mercado primario58.

El art. 1 de la Ley de Mercado de Valores formula una definición de los valores negociables de carácter amplio cuando señala que se encuentran comprendidos en su ámbito, como instrumentos financieros, entre otros, los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Asimismo mantiene que tienen la consideración de valor negociable, cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurí-dica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado finan-ciero. Es evidente que la definición admite la posibilidad de acoger valores negociables atípicos, lo que ha puesto de manifiesto nuestra doctrina59, aunque debe reseñarse que la consideración como valor mobiliario de un instru-mento o activo, con independencia de su nomen iuris, exi-ge, como en cualquier otra figura atípica, no superar los límites de las normas imperativas que los regulan60.

Efectuada esta somera introducción, la pregunta que nos planteamos es la de si podemos considerar que los derechos de emisión tienen la naturaleza de valores ne-gociables. En nuestra opinión, sí lo son61. Y para ello, de-bemos partir del concepto amplio de valores negociables contenido en el art. 1 LMV.

Por un lado, los derechos de emisión surgen en masa o en serie. No obstante, su procedimiento de emisión difiere de los procedimientos ordinarios de emisión de

otros valores negociables. En efecto, el total de los dere-chos de emisión que cada Estado podía distribuir y el pro-cedimiento de su emisión inicialmente, para los periodos 2005-2007 y 2008-2012, constaban en el Plan Nacio-nal de Asignación, de cada Estado miembro, de carácter temporal. En él se fijaba el techo de emisiones (cap). Tal y como señala la E.M. de la Ley 1/2.005 «el Plan Nacional de asignación es una pieza central en el sistema comuni-tario de comercio de derechos de emisión. Constituye el marco de referencia, vigente solamente para cada uno de los períodos de tres y cinco años establecidos en la Direc-tiva, en el que se determina el número total de derechos de emisión que se asignarán en cada período, así como el procedimiento aplicable para su asignación. Debe basarse en criterios objetivos y transparentes y tener asimismo en cuenta las alegaciones efectuadas a través de los pertinen-tes cauces de información pública». Los PNA venían sien-do aprobados por medio de Real Decreto. La asignación de los derechos de emisión se podía llevar a cabo a través de dos mecanismos: la asignación gratuita62 y la subas-ta, siendo la primera inicialmente predominante y la se-gunda residual. Sin embargo, en la actualidad, de cara al período 2.013-2.020, el régimen se ha centralizado en el ámbito de la UE: han desaparecido los PNA, el volumen total de derechos objeto de distribución y su asignación responden a reglas armonizadas reguladas por normati-va comunitaria.

Una vez expedidos, lo que se lleva a cabo trasladán-dolos desde las cuentas públicas del Registro hasta las de las instalaciones con autorización a emitir, los dere-chos de emisión se integran en el patrimonio de dicha empresa. El procedimiento de emisión se ha centralizado en la UE, de forma que corresponde a la Comisión orde-nar al administrador central del Registro de la Unión, en el momento o momentos oportunos, que cree un número de derechos de emisión generales equivalente en total al número determinado de acuerdo con el art. 2, apartado 1, de la Decisión 2010/670/UE de la Comisión, en cuentas establecidas a tal efecto (art. 40 Reglamento 389/2.013 de la Comisión, de 2 de mayo). En este contexto, se ha reducido el volumen asignado gratuitamente, mientras que se ha dotado de mayor importancia al sistema de subasta, porque a través del funcionamiento del merca-do se ha llegado a la conclusión de que existe una mejor distribución de los costes y supone un mayor incentivo para la innovación63.Si observamos las formalidades de expedición y asignación de derechos de emisión, pode-mos concluir que está dominado por las notas de publi-cidad y transparencia necesarias para que los que inter-vengan en el mercado de derechos de emisión tengan la información que les permita confiar en el mismo.



Por otro lado, los derechos de emisión de GEI emiti-dos en masa por entidades públicas, por su propia natu-raleza, están dirigidos a ser objeto de comercialización en un mercado financiero. Los instrumentos de comand-and-control para la protección medioambiental se han sustituido, a través de los derechos de emisión, por un instrumento de mercado que incentiva un comporta-miento medioambiental en las empresas que tienda a la limitación y reducción de la emisión de GEI. Surge así un mercado de derechos a contaminar. Como en todo mer-cado, se fija un precio por cada derecho de emisión, se-gún la ley de la oferta y la demanda. La empresas saben así el coste de su contaminación, que evidentemente re-percute en el precio de sus productos.

Los valores negociables, como ya hemos señalado, pueden representarse por medio de títulos o anotacio-nes en cuenta. Los valores negociales tabulares se ca-racterizan por las siguientes notas64: nominatividad, al revestir siempre forma nominativa, nunca al portador; irreversibilidad en la forma de representación (art. 5 LMV); fungibilidad (art 8 LMV y art. 17 R.D. 116/1992) y consecuentemente, gozan de reserva de denominación.

Los derechos de emisión cumplen con todos y cada uno de los requisitos exigidos a los valores negociables tabulares. En primer lugar, son nominativos, puesto que la nominatividad exige que se vinculen a una cuenta abierta a nombre del titular identificado65. En este sen-tido, el Reglamento 389/2.013 de la Comisión, de 2 de mayo, por el que se establece el Registro de la Unión de los derechos de emisión, señala que las cuentas que se abran tendrán un titular y representantes que actúen en nombre del mismo (art. 11). En segundo lugar, estos derechos cumplen con el requisito de homogeneidad. La homogeneidad implica que todos tienen el mismo con-tenido obligacional66. En este sentido, todo derecho de emisión implica el derecho subjetivo a emitir una tonela-da equivalente de dioxido de carbono, desde una instala-ción o una aeronave que realiza una actividad de aviación, en un período determinado. Todo derecho de emisión tiene, por lo tanto, el mismo contenido. Pero es más, consecuentemente son fungibles, es decir, equivalentes y sustituibles. Este carácter fungible también lo recoge el art. 40 del Reglamento 389/2013 al regular la naturale-za de los derechos de emisión y el carácter definitivo de las transacciones. En efecto, comienza señalando dicho precepto que los derechos de emisión serán instrumentos fungibles, en soporte electrónico, que podrán negociarse en el mercado. Por último, su forma de representación es irreversible, puesto que sólo existen en soporte electró-nico y se encuentran inscritos en el Registro.

El régimen jurídico de los valores anotados en cuenta se contempla en la LMV donde se regula, entre otras cues-

tiones, su emisión, legitimación, transmisión o la llevanza de los registros contables. La emisión de estos valores está sujeta a los requisitos formales contemplados en el art. 6 LMV (elaboración de un folleto de emisión donde se des-criban los valores que debe ser depositado ante CNMV y entidad encargada del registro contable). Sin embargo, di-chos requisitos admiten flexibilidad cuando se trate de la constitución de instrumentos financieros que se negocien en mercados secundarios oficiales de futuros y opciones y en los demás supuestos, y con las condiciones que re-glamentariamente se señalen. En general, podemos decir que lo que se pretende con estas formalidades es dotar al procedimiento de emisión de la publicidad y transparen-cia necesarias para facilitar la información de potenciales inversores. A mayor información, transparencia y publici-dad, mayor será la seguridad y la confianza de los agentes que participen en el mercado.

La persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo y, en consecuencia, podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones a que dé derecho el valor representado por medio de anotaciones en cuenta (art. 11 ab initio LMV). Se ha destacado por la doctrina la naturaleza real de la titularidad, puesto que con inde-pendencia del derecho integrado en el valor anotado, su titularidad es siempre real67.

La transmisión de los valores representados por me-dio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transfe-rencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tra-dición de los títulos. La transmisión será oponible a ter-ceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción (art. 9 LMV). De forma que el tercero adqui-rente de buena fe deviene irreivindicable68. La llevanza del registro contable de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta correspondientes a una emisión será atribuida a una única entidad. El Gobierno establecerá, en relación con las distintas entidades a las que se encomienda la llevanza de los registros contables y los distintos tipos de valores, las normas de organiza-ción y funcionamiento de los correspondientes registros, las fianzas y demás requisitos que les sean exigibles, los sistemas de identificación y control de los valores repre-sentados mediante anotaciones en cuenta, así como las relaciones de aquellas entidades con los emisores y su intervención en la administración de valores. La citada regulación corresponderá a las Comunidades Autóno-mas competentes cuando hagan uso de la facultad pre-vista en el apartado segundo del art. 44 bis y en relación con los servicios allí contemplados (art. 7 LMV).

Por lo tanto, y a la vista del régimen jurídico contem-plado para los valores negociables tabulares, podemos



añadir los siguientes argumentos a la consideración de los derechos de emisión como tales:

1. Dentro de los valores negociables, los derechos de emisión son valores respresentados en cuenta: sólo existen en soporte electrónico y se encuen-tran inscritos en el Registro (art. 20.4 Ley 1/2205 y art. 40. 2 Reglamento 389/2.013 de la Comi-sión, de 2 de mayo) El mercado de derechos de emisión inicialmente se articulaba sobre la base de un instrumento jurídico esencial: el Registro de Derechos de Emisión (RENADE). La organización y funcionamiento del RENADE fueron regulados por el Real Decreto 1264/2005, de 21 de octubre. Se trataba de un registro público, informatizado, accesible a Internet que, según la E.M. del referido Real Decreto «sirve de soporte electrónico de las operaciones de cambio de titularidad de los dere-chos. Por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 19 de noviembre de 2004, el Gobierno encomendó la llevanza del Registro nacional de derechos de emi-sión a la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Re-gistro, Compensación y Liquidación de Valores, S. A. (IBERCLEAR)». Iberclear es el Depositario Central de Valores Español. Sus funciones vienen descritas en el art. 44 bis LMV, entre las que destaca «llevar, en los términos previstos en el Capítulo II del Títu-lo I de la presente Ley, el registro contable corres-pondiente a valores representados por medio de anotaciones en cuenta, admitidos a negociación en las Bolsas de Valores o en el Mercado de Deuda Pú-blica en Anotaciones, así como a los valores admi-tidos a negociación en otros mercados secundarios oficiales u otros mercados regulados y en sistemas multilaterales de negociación, cuando sus órganos rectores así lo soliciten». En la actualidad, existe un Registro único de la UE regulado por el Regla-mento 389/2.013 de la Comisión, de 2 de mayo de 2.013. La consignación en el Registro de la Unión constituirá una prueba suficiente a primera vista de la titularidad de un derecho de emisión, y de cualquier otro aspecto cuya consignación en el Registro de la Unión exija o autorice el Reglamen-to (art. 40 Reglamento 389/2.013). Los registros son bases de datos electrónicas normalizadas y garantizadas que contienen información para efectuar el seguimiento de la expedición, el man-tenimiento, la transferencia y la cancelación de las unidades pertinentes, facilitar la publicidad o la confidencialidad, según el caso, y garantizar que no se produzcan transferencias incompatibles.

2. La legitimación de su titular por la inscripción contable (art. 11 ab initio LMV) se recoge de forma

específica para los derechos de emisión en el art. 21.5 de la Ley 1/2.005, según el cual la titularidad publicada por el registro se presume legítima; o el art. 25.1 de la referida Ley, que establece que el Registro comunitario de derechos de emisión es el instrumento a través del cual se asegura la publicidad y permanente actualización de la titu-laridad y control de los derechos de emisión.

3. Los derechos de emisión son, por su propia na-turaleza, esencialmente transmisibles (art. 20.3 Ley 1/2.005). La transmisión de estos derechos se produce por transferencia contable. El art. 21 de la Ley 1/2.005 así lo prevé, al señalar que la adquisición de derechos de emisión por una per-sona física o jurídica que no tenga la condición de titular de instalación requerirá la previa apertura de una cuenta de haberes en el Registro. Los dere-chos de emisión sólo podrán ser objeto de trans-misión por parte de su titular una vez expedidos y transferidos a su cuenta de haberes conforme a lo establecido en el art. 26. Pero es más, dicha inscripción contable tiene no sólo efectos publici-tarios, sino también constitutivos.

III. CONCLUSIONES

Tal y como ha puesto de manifiesto nuestra doctrina más autorizada, un Derecho mercantil moderno exige un permanente «aggiornamento», una lección de «ac-tualización y de interés y curiosidad por los cambios». Si el Derecho cambia, para adaptarse a las nuevas realidades sociales, la cadencia es mayor en el Derecho Mercantil «nacido como avanzadilla de vanguardia pionera frente a un más estático derecho común, tradicional y clásico, poco adaptable a las exigencias de un tráfico patrimonial dinámico e innovador»69. Por ello, el Derecho mercantil ha de estar atento a las nuevas realidades medioambien-tales, en especial si dichas realidades se apoyan, para su consolidación, en instrumentos propios de su estudio.

El evidente cambio climático que estamos sufriendo hace necesario reducir o limitar una de las causas que dan lugar al mismo, la emisión de GEI. Dentro de los di-versos instrumentos legales tendentes a dicha finalidad, se ha optado por un sistema de comercialización de los derechos de emision. La necesidad de articular y dotar de seguridad a este mercado, de forma que todos aquellos que intervengan en él lo hagan con la confianza nece-saria en su correcto funcionamiento, es la base que ha de guiar el estudio de la naturaleza jurídica de los dere-chos de emisión. No basta, para que exista una correcta protección de sus titulares, el considerarlos un simple derecho subjetivo. Es necesario descender al sustrato



mismo de estos derechos para poder comprender que la relación de los titulares con los mismos es de dominio, dado que la propiedad es la titularidad real que otorga el mayor rango de protección y puesto que el conteni-do del derecho de emisión exige, para su eficacia plena, una conducta general, por parte de todos aquellos que no son titulares del correspondiente derecho de emisión, ya sean personas públicas o privadas, de no impedir o de permitir su uso por parte del titular. En este sentido, nos resulta difícil encajarlo dentro del ámbito de los derechos obligacionales, puesto que para que el interés del titular del derecho de emisión se vea satisfecho no es necesario la conducta de un determinado o determinados sujetos pasivos obligacionales, sino la de todos aquellos que no sean titulares de dicho derecho de emisión. Somos cons-cientes, no obstante, de la dificultad de encajar esta figu-ra dentro del ámbito del dominio. Sin embargo, entende-mos que la delimitación del más amplio de los derechos reales se ha venido ensanchando con el fin de dar cabida a situaciones para las que inicialmente no se había pre-visto, con el fin de dotar de la máxima protección a los titulares de dichos derechos, consagrándose así grandes teorías jurídicas, como la de los bienes inmateriales. Sólo en un concepto moderno, amplio, flexible y dinámico del derecho de propiedad puede incardinarse los derechos de emisión, con el único fin de conferir la seguridad que permita la confianza necesaria de quienes quieran inter-venir en este mercado.

Pero tampoco podemos terminar el estudio en dicha fase, puesto que los derechos de emisión se han crea-do para trasmitirse y ser objeto de un mercado. Por ello, consideramos los derechos de emisión instrumentos fi-nancieros, toda transferencia que de los mismos se haga ha de tener la consideración de operaciones de merca-do secundario de valores sometidas a la LMV. La apues-ta que la Unión Europea realiza por la consolidación de los derechos de emisiones y su comercialización, como mecanismo de protección medioambiental, ha dirigido finalmente sus miras hacia los instrumentos financie-ros. En este ámbito es donde el Derecho mercantil debe desplegar toda su eficacia, puesto que sólo si los con-sideramos instrumentos financieros, en concreto valo-res negociables representados mediante anotación en cuenta, y sometemos el sistema de comercialización de derechos de emisión al sistema de mercado de valores y a la seguridad, transparencia, e información con el que dicho sistema se ve dotado, podrán consolidarse. Nue-vamente, el ordenamiento jurídico acude a otra figura jurídica, en este caso los instrumentos financieros, y más concretamente los valores negociables, con el fin de do-tar a los titulares de derechos de emisón de la protección que genere en ellos la necesaria confianza. Sólo así podrá el régimen de comercialización de derechos de emisión

consolidarse, y con ello cumplirse la finalidad última de estos instrumentos: la reducción de la emisión de GEI.

Por último, no podemos olvidar que al empresario, para llevar a cabo su actividad de organización, se le re-conoce la titularidad de bienes. Los derechos de emisión deben considerarse, por lo tanto, elementos reales de la empresa, imateriales o intangibles, con los que también cuenta el empresario y que debe organizar conjuntamen-te con los restantes elementos de su titularidad. Todo ello amparado en los principios de libertad de empresa y derecho de propiedad, núcleo esencial de nuestra Cons-titución económica.

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— TELLER, «Les marchés financiers, régulateurs de la politique environnementale», Bulletin Joly Bourse, ma-yo-junio 2.005.

— THIERRY CHAUMEIL y MICHAELL J-H SMITH, «Ré-flexions sur le statut juridique des quotas d’émission de gaz à effet de serre», Bulletin du droit de l’environnement industriel (BDEI), núm.2/2.003.

— THIERRY REVET, »Les quotas d’émission de gaz à effet de serre (ou l’atmosphère à la corbeille ?)», Recueil Dalloz, núm. 38/2.005.

— VICENT CHULIÁ, Introducción al Derecho Mercan-til, 17.ª ed., Valencia, 2.004.

— YANDLE, «Grasping for the heavens: 3-d property rights and the global commons», Duke environmental Law and Policy Forum, vol. 10:13, 1.999.

— ZUNZUNEGUI, Derecho del Mercado Financiero, Madrid, 1.997.

NOTAS

1 FORTES MARTÍN, «Algunos apuntes sobre el origen, conformación y posterior desarrollo del sistema regu-latorio ambiental de los Estados Unidos de Nortea-mérica», Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, núm.61/2004, pág. 16.

2 FORTES MARTÍN, Obra citada, pág. 20.



3 FORTES MARTÍN, Obra citada, pág. 21. COLE, «New forms of private property: Property Rights in envi-ronmental goods», Property Law and Economics, Vol. 5, 2.ª ed, Northampton, 2010, pág. 283: «The great advantage of this system over traditional command-and-control regulations is that it takes account of the different cost structures individual firms have for pollu-tion control. Command-and-control regulations disre-gard differential compliance costs, forcing all regula-ted firms to reduce emissions by the same amount. The market-based system of transferable pollution rights, by contrast, allocates the bulk of the pollution-control burden to those firms that can reduce emissions at lower cost. Firms that cannot reduce emissions so chea-ply are allowed to pollute more, though they must pay for the privilege by purchasing pollution rights on the open market».

4 COLE, «Clearing the air: four propositions about pro-perty rights and environmental protection», Duke En-vironmental Law and Policy Forum, vol. 10:103, 1999, pág. 116 y ss.

5 Las razones pueden ser múltiples, aunque cabe adelantar que este olvido puede deberse a la in-tención del legislador comunitario de no inter-ferir en el derecho interno regulador, dentro de cada Estado miembro, del derecho de propiedad. Recordemos que el art. 345 del Tratado de Fun-cionamiento de la UE establece que los Tratados no prejuzgan en modo alguno el derecho de pro-piedad de los Estados miembros.

6 Este silencio, sin embargo, es aún más patente en otras legislaciones. Si dirigimos nuestra mirada al ordenamiento jurídico italiano, observamos que no se determina la naturaleza jurídica de los derechos de emisión. El legislador italiano en el art. 3, letra p) del Decreto legislativo 216/2006, define el derecho o cuota de emisión como «il diritto ad emettere una tonnellata di biossido di carbonio equivalente nel pri-mo periodo di riferimento o nei periodi di riferimento successivi, valido unicamente per rispettare le disposi-zioni del presente decreto e cedibile conformemente con lo stesso». De forma, que tan sólo reproduce la definición dada por la Directiva, y tan siquiera los de-fine como derechos subjetivos.

7 Encontramos en la regulación de los derechos de emi-sión dentro del Derecho positivo francés, un instru-mento sencillo y revelador a la hora de determinar la naturaleza jurídica de los mismos. La Ordonnan-ce núm. 2004-330 de 15 abril de 2004 («Ordon-nance portant création d’un système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre») en virtud de la cual se traspone al ordenamiento francés la Directiva 2003/87/CE, lleva a cabo una modifica-ción del capítulo IX del título II del libro II del Code de l’environnement, que lleva como título «Efecto invernadero», introduciendo el artículo L. 229-15 se-gún el cual «les quotas d’émission de gaz à effet de se-rre délivrés aux exploitants d’installations autorisées à

émettre ces gaz sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur dé-tenteur dans le registre national mentionné à l’article L. 229-16. Ils sont négociables, transmissibles par vi-rement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs. Ils peuvent être cédés dès leur délivrance sous réserve des dispositions du II de l’article L. 229-12 et de l’article L. 229-18. Le transfert de propriété des quotas résulte de leur inscription, par le teneur du registre national, au compte du bénéficiai-re à la date et dans les conditions définies par décret». La legislación francesa define de esta manera a los derechos de emisión como bienes muebles que sólo pueden materializarse a través de su inscripción, ob-jeto de anotación en cuenta, negociables y trasmisi-bles, produciéndose la transmisión de su propiedad a través de una inscripción. De forma que los cataloga como bienes muebles intangibles, siendo el vínculo que los liga con su titular un derecho de propiedad. Pero su estatuto jurídico también ha sido calificado en la AVIS Núm. 2004-C-DU de 23 de marzo de 2004 del Comite d’urgence du CNC relatif a la comptabili-sation des quotas d’emission de gaz a effet de serre dans les comptes individuels et consolidés. En dicha recomendación se señala nuevamente que «les quo-tas sont des biens meubles exclusivement matériali-sés par une inscription au compte de leur propriétaire dans le registre national. Les quotas sont négociables, transmissibles par virement de compte à compte et confèrent des droits identiques à leurs détenteurs». De forma que se ratifica la calificación jurídica de los derechos de emisión como inmateriales y sujetos al derecho de propiedad

8 SANTIAGO NINO, Introducción al Análisis del Dere-cho, 3.ª ed., Barcelona, 1987, pág 198. Según la teoría de la voluntad, es un poder derivado de la voluntad del sujeto. Para SAVIGNY y WINDSCHEID, es un «se-ñorío de la voluntad». A esta teoría se objeta el hecho de que existen derechos cuyo titular carece de volun-tad, como los incapaces, o que en ocasiones su indis-ponibilidad, por razones de orden público, impide que, a pesar de la voluntad de renuncia por parte de sus titulares, éstos puedan disponer de aquellos. Para la teoría del interés, el derecho subjetivo es un interés, entendido como vinculación psicológica de su titular y una realidad del mundo, tutelada por el derecho. Es conocida la definición que de derecho subjetivo propone IHERING en su obra El Espíritu del Derecho Romano como «interés jurídicamente protegido». Sin embargo, se observan situaciones en las que el titu-lar de un derecho no tiene interés en el mismo o en su ejercicio. Para la Teoría pura de Kelsen, el derecho subjetivo es «la relación que tiene el ordenamiento ju-rídico con una persona determinada».

9 FERNÁNDEZ GALIANO Y DE CASTRO CID, Leccio-nes de Teoría del Derecho y Derecho Natural, Madrid, 1993, pág. 266.

10 DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patri-monial, Vol. I, 4.ª ed., Madrid, 1.993, pág. 38.



11 SANZ RUBIALES, El mercado de los derechos a conta-minar. Régimen jurídico-público del mercado comu-nitario de derechos de emisión en España, Valladolid, 2007, pág. 303.

12 En contra, MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, «La transmisión bilateral de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) y de otras unidades de Kioto» en La Negociación de Emisio-nes GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regu-lación, Pamplona, 2014, pág 395, quien señala que la titularidad de los derechos de emisión es una titulari-dad real, como cualquier titularidad de un derecho re-presentado por un título valor, pero que «se predica de un derecho que, en última instancia, tiene contenido de naturaleza obligacional»; y RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y GONZÁLEZ SÁNCHEZ, «Los derechos de emisión de gases GEI y su consideración legal como instrumen-tos financieros», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, pág. 210.

13 ARZOZ SANTIESTEBAN, «La prevención del cambio climático», Derecho ambiental, Bilbao, 2010, pág. 404. Para este autor, se trataría de «una concesión re-lativa a la participación equitativa, de acuerdo con el interés general de un bien público limitado…aunque la atmósfera no sea un bien demanial y la L 1/2005 no procede a demanializar formalmente la atmósfera dada la atribución originaria de todos los derechos de emisión a la AGE, la doctrina habla de una “publifica-ción encubierta” de los usos atmosféricos»

14 GIULJ, S., «Les quotas d’émission de gaz à effet de serre: la problématique de la nature juridique des quotas et ses implications en matière comptable et fiscale», Bulletin Joly Bourse, núm. 1/2004, pág. 22; GIULJ «Les quotas d’émission de gaz à effet de se-rre», Petites Affiches (LPA), núm. 32/2.004, pág. 10. No obstante, esta misma autora, tras entender que no estamos ante títulos financieros, termina conside-rando que estamos ante una figura atípica, que tam-poco puede incardinarse por completo en el derecho de propiedad, aunque pueda compartir ciertas carac-terísticas con dicho derecho real (GIULJ, «Les quotas d’émission de gaz à effet de serre: la problématique de la nature juridique des quotas et ses implications en matière comptable et fiscale», Bulletin Joly Bourse, núm. 1/2004, pág. 22).

15 THIERRY CHAUMEIL y MICHAELL J-H SMITH, «Ré-flexions sur le statut juridique des quotas d’émission de gaz à effet de serre», Bulletin du droit de l’environnement industriel (BDEI), núm. 2/2003, pág. 9.

16 THIERRY REVET, «Les quotas d’émission de gaz à effet de serre (ou l’atmosphère à la corbeille ?)», Recueil Dalloz, 2005, núm. 38, pág. 2.632.

17 BENOÎT LE BARS, «La nature juridique des quotas d’émission de gaz à effet après l’ordonnance du 15 avril 2004», JCP - La Semaine Juridique édition géné-rale, núm. 28/2004, pág. 1.267.

18 SANZ RUBIALES Y OTROS, El mercado de derechos a contaminar. Régimen jurídico público del mercado co-munitario de derechos de emisión en España, Vallado-lid, 2007, pág. 299 y ss.

19 JOHNSON, D.R. «Reflections on the bundle of rights», Vermont Law Revie, Vol. 32:247, 2007, pág 250.

20 Esta metáfora o forma de ver el derecho de propiedad es tributaria de los estudios efectuados por Hohfeld y Honore. HOHFELD, WESLEY Fundamental Legal Con-ceptions as Applied in Judicial Reasoning, W.W. Cooke (ed.), New Haven: Yale University Press, 1919.

21 JOHNSON, «Reflections on the bundle of rights», Vermont Law Revie, Vol. 32:247, 2007, pág 251, ex-pone la tesis en este sentido de Hohfeld, aunque en nuestra opinión, realmente está suscribiendo la teoría personalista de la distinción entre derechos reales y derechos de crédito.

22 HONORE, A.M. Ownership, Oxford Essays in Jurispru-dence, A.G. Guest (ed.), Oxford: Oxford University Press, 1961, en concreto enumera: «the right to pos-sess, the right to use, the right to manage, the right to the income, the right to capital, the right to security, the power of transmissibility, the absence of term, the prohibition of harmful use, liability to execution».

23 MERRIL Y HENRY E. SMITH, Property: principles and po-licies, Foundation Press, 2.007, pág. 11 y ss. MERRILL, «Property and the Right to Exclude», Nebraska Law Re-view, 77, 1.998, pág 754. En este mismo sentido, Gray entiende que la propiedad gira en torno al criterio de la exclusión y no al del uso atribuido a su titular («is not about enjoyment of access but about control over access»). GRAY, «Property in Thin Air», Cambridge Law Journal 50, 1991, pág. 39. Por su parte, HARRIS, Proper-ty and Justice. Oxford: Clarendon Press, 1996, pág. 13, entiende la propiedad como «comprising items which are either the subject of direct trespassory protection or separately assignable as parts of private wealth» consi-derando como criterio principal para su caracterización el derecho a excluir a terceros.

24 PENNER J. «The «Bundle of Rights» Picture of Pro-perty», 43 UCLA Law Review, 1996, pág. 727 a 729, donde considera asimismo que los bienes intangibles o inmateriales también pueden ser objeto de propie-dad como derecho real.

25 PENNER, The Idea of Property in Law, Oxford Uni-versity Press,1997, pág. 111: «Only those «things» in the world which are contingently associated with any particular owner may be objects of property; as a function of the nature of this contingency, in theory nothing of normative consequence beyond the fact that the ownership has changed occurs when an ob-ject of property is alienated to another». Bell y Par-chomovsky se basan en parte en los estudios de Pen-ner a la hora de determinar el contenido del derecho de propiedad, puesto que incluyen también el derecho de excluir y derecho de uso, pero añaden el derecho a transmitir el objeto de la propiedad. Elaboran la de-nominada Value Theory, según la cual el derecho a la



propiedad debe ser visto como un medio para conse-guir la finalidad de defender el valor al dominio esta-ble. BELL Y PARCHOMOVSKY, «A Theory of Proper-ty», Cornell Law Review, vol. 91:531, 2005, págs. 576 y ss: «The traditional conception of property as thing-ownership faded in the last century and has been replaced with the new conception of property as an «abstract bundle of legal relations. Indeed, time has proved that a «thing» oriented conception of proper-ty poses real difficulties in a world where the law of property is often applied to legal abstractions such as patents and copyrights. In the information age, whe-re the most valuable property rights are often found in intangible goods, «thingness» is ever more remote from the law of property. Yet, as many scholars have noted, the idea of property as «things» has continued to maintain its hold on the popular imagination».

26 LEHMAN, «The Theory of Property rights and the pro-tection of Intellectual and Industrial Property», IIC, 1.985, pág 525 y ss; FONT I RIBAS, «Property rights y derecho de marcas», RGD, 544-545, 1990, pág. 283 a 298; RONCERO, A, El Contrato de Licencia de Marca, Madrid, 1999, pág. 21.

27 SUSAN HANNA, CARL FOLKE AND KARL-GORAN MALER, Property Rights and Environmental Resources, Rights to Nature, Island Press, Washington, 1996.

28 A pesar de que el Congreso estadounidense expresa-mente señaló en su enmidenda 403(f) a la Clean Air Act que la autorización de emisión no es un derecho de propiedad («allowance is not a property right»), lo que permitía su eliminación o limitación según el re-sultado obtenido respecto las finalidades pretendidas.

29 COLE, «Clearing the air: four propositions about pro-perty rights and environmental protection», Duke En-vironmental Law and Policy Forum, vol. 10:103, 1.999, pág. 215: «The less secure property rights are, the less likely potential buyers will be to invest in them. Lease-holds, for example, have lower market value than free-holds precisely because of their more limited tenure and security. And there is every reason to suspect that defeasible pollution allowances would have lower mar-ket values than absolute pollution rights. Completely insecure rights would have a market value approxima-ting zero, at which price the market would simply di-sappear.» Sin embargo, reconoce este autor que tales derechos tienen una naturaleza público-privada, en el sentido que inicialmente los derechos de emisión son de carácter público y, con posterioridad, adquieren la condición de propiedad privada.

30 GRAY K., «Regulatory Property and the Jurisprudence of Quasi-Public Trust», Sidney Law Review, vol. 32:221, 2010, pág. 221 y ss.

31 YANDLE, «Grasping for the heavens: 3-d property rights and the global commons», Duke environmen-tal Law and Policy Forum, vol. 10:13, 1999, pág 22. No obstante, a la hora de elegir entre private property o regulatory property, parece optar por esta última.

32 HINCHCLIFFE, «The Ownability of Land: Property Right», Natural Resources and Environmental Pro-tection, Open Access Dissertations and Theses. Paper 4553. http://digitalcommons.mcmaster.ca/opendis-sertations/4553, pág 109 y ss. En su disertación llega a las siguientes conclusiones: «1) Property rights pro-tect the interest in exclusively determining the use of things. 2) Some objects are interested in how they are themselves used. 3) If the interests of such objects are protected by law, then their interests in part determine how they are used. 4) Therefore, one cannot have a le-gally protected interest in exclusively using that thing. 5) Therefore such objects are unownable. 6) Land, un-derstood as being comprised of ecosystems, can have interests. 7) Therefore land cannot be owned, when its interests are legally protected».

33 MANEA, S. «Defining Emissions Entitlements in the Constitution of the EU Emissions Trading System», Transnational Environmental Law 1, 2012, págs 303 a 323. MANEA, Instrumentalising Property. An Analysis of Rights in the EU Emissions Trading System, Tesis pre-sentada ante el Departamento de Derecho del Lon-don School of Economics para la obtención del grado de Doctor of Philosophy, Londres, febrero, 2013.

34 MARINA TELLER, «Les marchés financiers, régulateurs de la politique environnementale», Bulletin Joly Bour-se, mayo-junio 2005, pág. 211.

35 MICHEL PÂQUES y SABRINA CHARNEUX, «Du quota d’émission de gaz à effet de serre», Revue européen-ne de droit de l’environnement (REDE), núm. 3/2004, pág. 266.

36 JACOMETTI, Lo scambio di quote di emissione. Analisi di un nuovo strumento di tutela ambientale in prospet-tiva comparatistica, Milan, Giuffé, 2010, pág. 422 y ss.

37 BAYLOS, Tratado de Derecho Industrial, Madrid, 1993, pág. 59. En las doctrinas continentales se concibe el derecho subjetivo como un señorío, frente a las con-cepciones de calificarlo como un monopolio.

38 BAYLOS, Obra citada, pág. 60, señala sobre este punto que la inmaterialidad de los elementos objetivos de la propiedad intelectual «da razón ante todo del carácter inoficioso que reviste la protección jurídica dedicada».

39 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, «La transmisión bilateral de derechos de emisión de GEI y de otras unidades de Kioto», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, pág 408, se manifesta también en este sentido, aunque posteriormente, en sus conclusiones, entiende que su contenido tenga carácter obligacional.

40 BAYLOS CORROZA, Tratado de Derecho Industrial, Madrid, 1993, pág. 62. Señala este autor que la difi-cultad para identificar los derechos intelectuales. Las cosas físicas se pueden identificar «por signos exter-nos por criterios cuantitativos o por datos sensibles».



41 LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, Tomo III, Vol. I «Posesión y propiedad», Madrid, 2008, pág. 253 y ss.

42 No obstante, el derecho de dominio, ya desde el de-recho histórico, nunca fue un poder absoluto e ilimi-tado. La Ley 1.ª, título 27, Partida 3.ª lo define en los siguientes términos: «señorío es poder que ome ha en su cosa de facer della e en ella lo que quisiere, segundo Dios y segundo fuero».

43 ALBALADEJO, Derecho Civil. Parte general y Derecho de propiedad, Tomo III, Vol. 1.º, Barcelona, 1991, pág. 248.

44 Somos conscientes de la existencia de opiniones con-trarias en la doctrina española. Así, RODRÍGUEZ MAR-TÍNEZ, «El régimen español de comercio de derechos de emisión de dióxido de carbono y su instrumento de articulación», Noticias de la UE, núm. 311, 2010. pág. 68; RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, «Los derechos especia-les de emisión de dióxido de carbono en el Derecho español», Revista de derecho bancario y bursatil, núm. 106, 2007, pág 111 y 118 y ss, en las que después de considerar que el objeto del derecho de emisión es una conducta o actividad permitida consistente en arrojar gases a la atmósfera, entiende que el derecho de emisión no es ni un derecho de uso ni un derecho de propiedad. GONZÁLEZ SÁNCHEZ y RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, «Los derechos de emisión de gases GEI y su consideración legal como instrumentos financie-ros», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mer-cados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, págs. 205 y 206. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, «La transmisión bilateral de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) y de otras unidades de Kioto» en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, pág 395.

45 Los derechos del primer periodo fueron cancelados una vez concluido el mismo, y no conviven con los posteriormente emitidos.

46 LAURENCE LANOY, «Le changement climatique et les permis d’émission négociables: analyse des der-nières avancées et perspectives pour les entreprises», Droit de l’environnement, núm. 96/2002, pág. 65.

47 GUY BARSI, «Les permis d’émission négociables: de nouveaux produits financiers», Actes pratiques – So-ciétés, ed. Juris-Classeur, 2003, pág. 3.

48 La Ordonnance núm.2004-330 de 15 abril de 2004 introdujo una modificación en el artículo L. 211-1-II-204 del Code monétaire et financiere, en el que se de-finen los instrumentos financieros, dentro de los que incluye los instrumentos financieros a plazo. Dentro de estos últimos, recoge «les instruments financiers à terme sur toutes marchandises ou quotas d’émission de gaz à effet de serre, soit lorsqu’ils font l’objet, en suite de négociation, d’un enregistrement par une chambre de compensation d’instruments financiers ou d’appels de couvertures périodiques, soit lorsqu’ils offrent la possibilité que les marchandises sous-jacentes ne soient pas livrées moyennant un règlement monétaire

par le vendeur». Por lo que eran considerados instru-mentos financieros hasta la modificación de dicho precepto en el 2.007. A partir de ese momento, sólo tendrán la consideración de instrumentos financieros a plazo los fijados en virtud de Decreto.

49 Encontramos críticas a la consideración de los dere-chos de emisión como instrumentos financieros en ciertos autores franceses como Sylvie Giulj o de Hu-bert de Vauplane (GIULJ, S., «Les quotas d’émission de gaz à effet de serre: la problématique de la nature juridique des quotas et ses implications en matière comptable et fiscale», Bulletin Joly Bourse, núm. 1/2004, pág. 22; HUBERT DE VAUPLANE, «Marché des quotas de gaz à effet de serre: une usine à gaz ju-ridique», Revue Banque, núm.672/2005, pág. 82).

50 GUY BARSI, «Analyse juridique du système français d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de se-rre», Actes pratiques–Sociétés, ed. Juris-Classeur, mayo-junio, 2004, pág. 33. HUBERT DE VAUPLANE, «Marché des quotas de gaz à effet de serre: une usine à gaz juridique», Revue Banque, núm. 672/2005, pág. 82.

51 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, Régimen y transmisión de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero y créditos de carbono, Valencia, 2013, pág 88 y ss.

52 ZUNZUNEGUI, Derecho del Mercado Financiero, Ma-drid, 1997, pág. 133.

53 Considerando 11 de la Directiva MiFID II: «A range of fraudulent practices have occurred in spot secondary markets in emission allowances (EUA) which could un-dermine trust in the emissions trading scheme, set up by Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council1, and measures are being taken to strengthen the system of EUA registries and condi-tions for opening an account to trade EUAs. In order to reinforce the integrity and safeguard the efficient functioning of those markets, including comprehensive supervision of trading activity, it is appropriate to com-plement measures taken under Directive 2003/87/EC by bringing emission allowances fully into the scope of this Directive and of Regulation (EU)…of the European Parliament and of the Council, by classifying them as financial instruments».

54 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y GONZÁLEZ SÁNCHEZ, «Los derechos de emisión de gases GEI y su consideración le-gal como instrumentos financieros», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, págs. 227 y ss. RODRÍ-GUEZ MARTÍNEZ y BARBERÁ PALANCA, «La MiFID 2: una oportunidad para la regulación de los mercados de negociación de los derechos de emisión de GEI y unida-des de Kioto», Revista de derecho de mercado de valo-res, núm. 12, 2013, pág. 72 y ss, consideran que en las plataformas de negociación secundaria al contado el sometimiento de los derechos de emisión a la norma-tiva del mercado de instrumentos financieros supone la imposición de deberes y obligaciones en materia de información, transparencia y publicidad; el incremento de las facultades de las autoridades respecto a la ne-



gociación de derechos de emisión y sus derivados y la supervisión de los sistemas de negociación secundaria españoles de derechos de emisión. GUILLEM CARRAU, «Las buenas prácticas en los mercados de derechos de emisión: más allá de los test de conveniencia y de idoneidad de la Directiva MiFID», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, págs. 282 y 283 concluye que su sujeción a la normativa del mercado de valores y cualquier otra regulación como códigos de conducta o códigos de buenas prácticas, sirven para reforzar «la confianza, el dinamismo y la operatividad» de los merca-dos de derechos de emisión. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, «La transmisión bilateral de de-rechos de emisión de GEI y de otras unidades de Kioto», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014, pág. 381 señala con claridad que los derechos de emision de GEI «tienen la naturaleza de instrumentos financieros».

55 SÁNCHEZ-CALERO, Instituciones de Derecho mercan-til, Vol. II, 35 ed., Pamplona, 2012, pág. 50.

56 No faltan autores que consideran diversos los con-ceptos de valor mobiliario y valor negociable. ALON-SO ESPINOSA, «Los valores mobiliares tabulares, 25 años después», en Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado. Autonomía de la voluntad en el Derecho privado, Tomo IV, Consejo Ge-neral del Notariado, 2012, pág. 276, quien entiende que valor mobiliario es todo aquel apto para la circu-lación, pero valor negociable alude al valor que ya es objeto de comercio o tráfico generalizado e imperso-nal, por lo que está dotado de una mayor liquidez que el valor mobiliario.

57 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, Va-lores Mobiliarios Anotados en Cuenta: Concepto, Natu-raleza y Régimen Jurídico, Pamplona, 1997, pág. 125.

58 ZUNZUNEGUI, Derecho del Mercado Financiero, Ma-drid, 1997, pág. 131.

59 ZUNZUNEGUI, Obra citada, pág. 134; MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, Valores Mobi-liarios Anotados en Cuenta: Concepto, Naturaleza y Régimen Jurídico, Pamplona, 1997, pág. 123.

60 SÁNCHEZ ANDRÉS, «Valores negociables, instru-mentos financieros y otros esquemas contractuales de inversión», RDBB, 2005, en Estudios jurídicos sobre el Mercado de Valores, pág. 688.

61 En igual posición, RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, «La subas-ta de derechos de emisión en cuanto mercado prima-rio: régimen y protección del inversor» en La Nego-ciación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2013, pág. 295, considera que los derechos de emisión son instru-mentos financieros a través de su calificación como valores negociables. MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA y GAR-CÍA DE DUEÑAS, «La transmisión bilateral de dere-chos de emisión de GEI y de otras unidades de Kioto», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2014,

pág.380 les atribuye la naturaleza de valores negocia-bles atípicos.

62 La asignación gratuita podía adoptar las formas de grandfathering, que asigna más derechos a las insta-laciones que fueron más contaminantes, o benchmar-king, que asigna los derechos en función del empleo de técnicas energéticas más eficientes. MELCHOR LLOPIS, «La asignación en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión», en La Negociación de Emisiones GEI en los Mercados de Carbono: Régimen y Regulación, Pamplona, 2013, págs. 79 y 80, seña-la que sólo el segundo sistema respeta el principio «quien contamina paga», aunque genera problemas prácticos importantes.

63 CRAMTON P. AND SUZI KERR, «Tradable Carbon Per-mit Auctions: How and Why to Auction Not Grandfa-ther», Resources for the Future, 1.998, pág. 9 y ss.

64 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, Va-lores Mobiliarios Anotados en Cuenta: Concepto, Natu-raleza y Régimen Jurídico, Pamplona, 1.997, pág. 135 y ss. En idéntico sentido se manifiesta CORTÉS CARCÍA, La desmaterialización de los títulos-valores, Valladolid, 2.002, pág 187 y ss.

65 ALONSO ESPINOSA, «Los valores mobiliares tabula-res, 25 años después», en Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Tomo IV, Autonomía de la voluntad en el Derecho privado, Con-sejo General del Notariado, 2.012, pág. 325.

66 ALONSO ESPINOSA, Obra citada, pág. 258.

67 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEÑAS, Va-lores Mobiliarios Anotados en Cuenta: Concepto, Natu-raleza y Régimen Jurídico, Pamplona, 1.997, pág. 155.

68 ALONSO ESPINOSA, «Los valores mobiliarios tabu-lares, 25 años después», en Estudios en conmemora-ción del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Tomo IV, Autonomía de la voluntad en el Derecho privado, Consejo General del Notariado, 2.012, pág. 263 y ss, quien manifiesta que el régimen traslativo tabular se caracteriza por: 1.- Acreditar erga omnes el contenido de los derechos. 2.-Simplificar y reforzar la prueba de la titularidad del derecho. 3.- Excluir la oponibilidad de excepciones basadas en las relaciones internas entre el emisor del valor y los sucesivos titulares y, 4.- Proteger la posición del adquirente de buena fe. La protección del adquirente a non domino se fundamen-ta en el principio de confianza en la apariencia. Esta apariencia en el valor tabular, según dicho autor, se genera por la intervención necesaria del intermediario profesional en los negocios traslativos tabulares. Su actuación irregular, que pudiese dar lugar a la expro-piación del titular legítimo, genera una responsabili-dad civil respecto al intermediario, con su consiguien-te obligación de resarcimiento (art. 7.5.º LMV).

69 OLIVENCIA RUIZ, «La propiedad industrial y la em-presa en el moderno Derecho mercantil», en Derecho de Propiedad Industrial, Cuadernos de Derecho y Co-mercio del Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, Madrid, 1.994, pág. 14.


11 - Febrero

BANCA Y SEGUROS

Reglamento Delegado (UE) 2015/2035 de la Comisión, de 10 de octubre de 2014, por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II)

Félix Benito OsmaProfesor de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid.

Abogado. Asesor Científico de SEAIDA

Resumen: Este trabajo analiza brevemente esta norma de ejecución que ha entrado en vigor el 18 de enero 2015 y que desarrolla el Pilar I (valoración y capital obligatorio basado en el riesgo), el Pilar II (mejora de la gobernanza) y el Pilar III (mayor transparencia) de la Directiva 2009/138/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio.

Palabras clave: Empresas de seguros - actividad de seguro y reaseguro - valoración de activos y pasivos - gobernanza de entidades aseguradoras - solvencia de entidades de seguros.

Abstract: This paper briefly analyzes the rule of enforcement that has entered into force on 18 January 2015 which develops Pillar I (Valuation and risk-based capital requirements), Pillar II (enhanced governance) and Pillar III (increased transparen-cy) of Directive 2009/138/EC of the European Parliament and of the Council on the taking-up and pursuit of the business of Insurance and Reinsurance.

Keywords: Insurance companies - insurance and reinsurance activity - valuation of assets and liabilities - governance of in-surance companies - insurance companies solvency .

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓNII. VALORACIÓN DE ACTIVOS Y CÁLCULO DE

PROVISIONES TÉCNICASIII. CAPITAL DE SOLVENCIA OBLIGATORIOIV. MODELO INTERNO Y SISTEMA DE

GOBERNANZAV. ADICIONES DE CAPITALVI. PUBLICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE

SITUACIÓN FINANCIERA Y DE SOLVENCIA

VII. INFORMACIÓN PERIÓDICA A EFECTOS DE SUPERVISIÓN

VIII. TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS DE LAS AUTORIDADES DE SUPERVISIÓN

IX. ENTIDADES CON COMETIDO ESPECIALX. GRUPOS DE SEGUROSXI. EQUIVALENCIA DE TERCEROS PAÍSES

FICHA TÉCNICA

103Número 11 - Febrero 2015 103

Reglamento Delegado (UE) 2015/2035 …LA LEYmercantil

I. INTRODUCCIÓN

Esta norma de ejecución que ha entrado en vigor el 18 de enero 2015 desarrolla el pilar I (valoración y capi-tal obligatorio basado en el riesgo), el pilar II (mejora de la gobernanza) y el Pilar III (mayor transparencia). Entre otras cosas: el requerimiento de provisiones, normas de valoración de activos y pasivos, incluyendo las llama-das «medidas de garantías a largo plazo»; cómo esta-blecer el nivel de capital de las clases de activos en los que una aseguradora puede invertir; la elegibilidad de los elementos de los fondos propios de las compañías para cubrir los requerimientos de capital; la metodología y calibración del MCR (Minimum Capital Requeriment), la fórmula para calcular el SCR (Solvency Capital Reque-riment), el modelo interno, el sistema de gobernanza y de gestión de riesgos; la publicación y divulgación de la situación financiera y de solvencia en términos cuantita-tivos y cualitativos; la información periódica a efectos de supervisión; los modelos internos y cálculos de solvencia a los grupos de seguros; las evaluaciones de equivalencia de los regímenes de solvencia de terceros países.

II. VALORACIÓN DE ACTIVOS Y CÁLCULO DE PROVISIONES TÉCNICAS

Las empresas de seguros y reaseguros han de dispo-ner de una calificación crediticia propia conforme al prin-cipio de proporcionalidad, en lo que atañe a sus expo-siciones más complejas o importantes. Las autoridades de supervisión deben garantizar que tales empresas go-cen de modelos internos que cubran el riesgo de crédito cuando sus exposiciones sean significativas. A tal efecto, adoptarán un enfoque armonizado de qué constituyen exposiciones significativas en términos absolutos y un gran número de contrapartes significativas.

Las empresas de seguros y reaseguros deben valorar los activos y pasivos partiendo de la hipótesis de conti-nuidad de la explotación de la empresa. Dicha valoración se hará con arreglo a las normas internacionales de con-tabilidad adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) núm. 1606/2012. Utilizarán los precios de cotización en mercados activos o pasivos, siendo éste el método de valoración por defecto. No valorarán los activos o pasi-vos financieros a su coste o coste amortizado. Reconoce-rán y valorarán los impuestos diferidos correspondientes a todos los activos y pasivos que se reconozcan a efectos fiscales o de solvencia.

La valoración de las obligaciones de seguro y de rea-seguro debe incluir las obligaciones correspondientes a la actividad de seguro y reaseguro existente. Cuando los contratos de seguro y reaseguro ofrezcan al tomador del

seguro opciones en cuanto al establecimiento, renova-ción, prórroga, ampliación o reanudación de la cobertura de seguro o reaseguro, u opciones a la empresa en cuan-to a la cancelación del contrato o la modificación de las primas o prestaciones, deben definirse límites contrac-tuales que aclaren si la cobertura adicional que se derive de tales opciones se considera una actividad existente o futura.

El cálculo de las provisiones técnicas no debe estar sujeto a valores de rescate mínimos. El cálculo de mejor estimación debe tener en cuenta la futura evolución de los ámbitos demográficos, jurídicos, médicos, tecnológi-cos, sociales, medioambientales y económicos que afec-tarán los flujos de caja entrantes y salientes necesarios para liquidar las obligaciones. La elección del método de cálculo para lograr la mejor estimación debe ser pro-porcionada a la naturaleza, el volumen y la complejidad de los riesgos soportados por la empresa de seguros y reaseguros. Se incluyen técnicas de simulación, determi-nistas y analíticas. Los métodos de cálculo de simulación serán los más apropiados para determinados contratos de seguro de vida, en particular cuando den lugar a pres-taciones que dependan del rendimiento de inversiones. Cuando los contratos de seguro y reaseguro incluyan opciones y garantías financieras, los métodos utilizados para calcular la mejor estimación deben tener en cuenta esas relaciones de dependencia. La definición de pres-taciones discrecionales futuras deben comprender las prestaciones de los contratos de seguro y reaseguro que se paguen de forma adicional a las prestaciones garan-tizadas y que sean fruto de la participación del tomador del seguro en los beneficios. Han de determinar por se-parado el valor de las futuras prestaciones discreciona-les. No debe tener en cuenta prestaciones vinculadas a índices o fondos de inversión.

La mejor estimación de las obligaciones de seguro distinto del seguro de vida se calculará por separado respecto de las provisiones para primas y las provisiones para siniestros pendientes.

El cálculo del margen de riesgo debe basarse en la hi-pótesis de que el conjunto de la cartera de obligaciones de seguro y reaseguro se transfiera a otra empresa de se-guros o reaseguros. En particular, el cálculo debe tener en cuenta la diversificación del conjunto de la cartera.

El cálculo del margen de riesgo debe basarse en una proyección del capital de solvencia obligatorio que ten-ga en cuenta la reducción del riesgo que comportan los contratos de reaseguro y las entidades con contenido especial. No deben estipularse cálculos separados del margen de riesgo.

LA LEY mercantil

BANCA Y SEGUROSLA LEYmercantil


Los tipos de interés sin riesgo básico se obtendrán so-bre la base de los tipos de las permutas de los tipos de in-terés de la moneda en cuestión, ajustados en función del riesgo de crédito. Este ajuste debe hacerse de un modo transparente, prudente, fiable, objetivo y coherente con el tiempo. Se determinará a partir de la diferencia entre los tipos que incorporen el riesgo de crédito reflejado en el tipo variable de las permutas de tipos de interés y el tipo de permutas de índices a un día del mismo venci-miento, cuando ambos tipos estén disponibles en merca-dos financieros profundos, líquidos y transparentes.

Cuando no pueda obtenerse un diferencial de crédi-to fiables a partir de estadísticas de impago, como en el caso de las exposiciones a deuda soberana, el diferencial fundamental para calcular el ajuste por casamiento y el ajuste por volatilidad será igual al porcentaje de la me-dia a lo largo plazo del diferencial con respecto al tipo de interés sin riesgo. Por lo que atañe a las exposiciones frente a las administraciones y los bancos centrales de los Estados miembros, la clase de activo debe tener en cuenta la diferencia entre Estados miembros individua-les. A fin de garantizar la transparencia en la determina-ción del tipo de interés sin riesgo, la AESPJ debe publicar la metodología, las hipótesis y la identificación de los da-tos que utilice para calcular el ajuste de los tipos de las permutas por riesgo de crédito, el ajuste por volatilidad y el diferencial fundamental para el ajuste por casamiento, como pate de la información técnica que debe publicarse en virtud del art. 77 sexies apartado 1.º de la Directiva 2009/138/CE.

El incremento en las tasas de mortalidad sólo se apli-cará a las pólizas de seguro con respecto a las cuales un incremento en las tasas de mortalidad dé lugar a un in-cremento de las provisiones técnicas según determina-das condiciones.

La segmentación de las obligaciones de seguro y reaseguro en líneas de negocio y grupos de riesgo ho-mogéneos debe reflejar la naturaleza de los riesgos sub-yacentes a la obligación. La naturaleza de los riesgos subyacentes puede justificar una segmentación. Con respecto al ajuste por casamiento se debe permitir que las empresas consideren diferentes productos de seguro admisibles como una sola cartera, siempre que las con-diciones de aprobación se cumplan de forma continua y ningún impedimento legal se oponga a que la actividad se organice y administre por separado respecto al resto de las actividades de la empresa que forman parte de la misma cartera.

La aprobación de los fondos propios complemen-tarios que vayan a utilizarse para alcanzar el capital de solvencia obligatorio de una empresa de seguros o rea-

seguros debe basarse en una evaluación de los criterios pertinentes efectuadas por las autoridades de supervi-sión. Las autoridades de supervisión deben considerar el fundamento económico y la exigibilidad jurídica del elemento de los fondos propios complementarios para el que se solicite la aprobación.

Debe establecerse la lista completa de elementos de los fondos propios de cada nivel, de forma que quede claro para qué elementos deben obtener las empresas de seguros y reaseguros la aprobación de las autoridades de supervisión para la clasificación. Es posible que las acti-vidades de seguro y reaseguro puedan dar lugar a fondos de disponibilidad limitada.

Los fondos propios básicos han de ser minorados de su importe por cualquier participación en entidades de crédito y financieras superior al 10% de los elementos de los fon-dos propios nivel 1 que no estén sujetos a ningún límite.

III. CAPITAL DE SOLVENCIA OBLIGATORIO

Se establece la fórmula estándar del capital de sol-vencia obligatorio y el cálculo simplificado frente al ries-go de prima y de reserva en el seguro distinto del seguro de vida, frente al riesgo de mortalidad en el seguro de vida, frente al riesgo de longevidad en el seguro de vida, riesgo de discapacidad y morbilidad en el seguro de vida, riesgo de gastos en el seguro de vida, frente a los cam-bios permanentes en las tasas de caídas, frente al ries-go de catástrofe en el seguro de vida, frente al riesgo de mortalidad en el seguro de enfermedad, frente al riesgo de longevidad en el seguro de enfermedad, frente al ries-go de discapacidad y morbilidad en el seguro de gastos médicos, frente al riesgo de discapacidad y morbilidad en el seguro de protección de ingresos, frente al riesgo de gastos en el seguro de enfermedad, frente al riesgo de caída en el seguro de enfermedad SLT, frente al riesgo de interés, riesgo de diferencial de los bonos y présta-mos, riesgo de los acuerdos de reaseguros o titulizacio-nes, riesgo de los acuerdos de reaseguros proporcionales, agrupaciones de correaseguro, riesgo de suscripción del seguro distinto del de vida, el riesgo de suscripción del seguro de vida y el riesgo de suscripción del seguro de enfermedad.

Por otro lado, determina el capital mínimo obligato-rio.

IV. MODELO INTERNO Y SISTEMA DE GOBER-NANZA

Las empresas de seguro y reaseguro deben garantizar un modelo interno. Desempeña una función importante



en el sistema de gobernanza. Igualmente, deben evaluar la cobertura de todos los riesgos significativos.

Disciplina los elementos del sistema de gobernanza de las entidades aseguradoras y reaseguradoras: rendi-ción de cuentas y comunicación de información; procedi-mientos de toma de decisiones, competencia, cualifica-ción, aptitud y experiencia profesional de los miembros del órgano de administración, dirección o supervisión necesarias para el desempeño de sus tareas encomen-dadas; sistemas de información completa, fiable, clara, coherente, etc; política escrita de remuneraciones. Ade-más, controlarán y evaluarán, regularmente, la adecua-ción y eficacia de su sistema de gobernanza y tomarán las medidas adecuadas para subsanar cualquier deficien-cia. Ese sistema se basará en una asignación apropiada y transparente de las responsabilidades de supervisión y gestión con el fin de establecer un sistema de toma de decisiones eficiente, de evitar conflictos de intereses y garantizar una gestión eficaz de la empresa.

Las empresas de seguros y reaseguros mantendrán un sistema de gestión de riesgos, de control interno y auditoría interna. El sistema de gestión de riesgos con-templa una política escrita que garantice la definición y categorización de los riesgos. El sistema de control in-terno garantizará el cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas vigentes, así como la disponibilidad de información financiera.

Dentro de la estructura organizativa incorporarán las funciones de rendición de cuentas, gestión de riesgos, verificación de cumplimiento, auditoría interna, actua-rial, aptitud y honorabilidad. En el caso de que externa-licen funciones o actividades de seguro o reaseguro a un proveedor de servicios deberán establecer una política escrita de externalización que tenga en cuenta la inci-dencia de la externalización en sus actividades, así como los sistemas de información y seguimiento que deberán instrumentarse. Regula el contenido del contrato escri-to entre la empresa de seguros o reaseguros con el pro-veedor de servicios y sobre la verificación continua que aquella debe llevar a cabo respecto a este último.

Enumera los principios a los que debe ajustarse la po-lítica y práctica de remuneración.

V. ADICIONES DE CAPITAL

Pueden imponerse en determinadas circunstancias adiciones de capital y métodos de cálculo con vistas a garantizar que aquéllas constituyan una herramienta de supervisión eficaz y viable para proteger a los tomadores y beneficiarios de seguro en atención al cálculo de un ca-pital de solvencia obligatorio que refleje adecuadamente

el perfil de riesgo global de la empresa. Los importes de adición de capital tienen un valor numéricamente posi-tivo.

VI. PUBLICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE SITUACIÓN FINANCIERA Y DE SOLVENCIA

Las empresas de seguros y reaseguros han de publicar una información descriptiva sobre su situación financiera y de solvencia en términos cuantitativos y cualitativos. Incluirá un resumen claro, conciso y comprensible para los tomadores y beneficiarios de seguros. Contendrá in-formación sobre la actividad, resultados, sistema de go-bernanza, política en materia de aptitud y honorabilidad, perfil de riesgo, gestión de riesgos, valoración de los acti-vos a efectos de solvencia, fondos propios de la empresa.

La información debe divulgarse por medios apropia-dos para garantizar condiciones de mercado equivalen-tes y el buen funcionamiento, así como facilitar la inte-gración efectiva del mercado de seguros y reaseguros en toda la UE. Cuando dispongan y mantengan un sitio web relacionado con su actividad se divulgará en dicho sito web. Este informe se presentará a las autoridades de su-pervisión en formato electrónico.

VII. INFORMACIÓN PERIÓDICA A EFECTOS DE SUPERVISIÓN

Las empresas de seguros y reaseguros deben noti-ficar periódicamente a las autoridades de supervisión información que incluya el informe sobre la situación financiera y de solvencia. Además, deben presentar un informe periódico de supervisión que incluya la infor-mación necesaria a efectos de supervisión, adicional a la contenida en el informe sobre la situación financiera y de solvencia. Estos dos informes deben tener la misma estructura.

La información cuantitativa y cualitativa debe divul-garse o presentarse periódicamente a la autoridad de supervisión a través de un informe escrito y plantillas cuantitativas.

El informe periódico de supervisión debe presentarse al menos cada tres años. Las autoridades de supervisión pueden exigir a las empresas de seguros y reaseguros que presenten un informe periódico de supervisión al cierre de cualquier ejercicio de la empresa. Cuando no se exija presentar un informe periódico de supervisión en rela-ción con un ejercicio en concreto, las empresas presenta-rán, no obstante, a su autoridad de supervisión un infor-me que incorpore cualquier cambio significativo que se haya producido en la actividad y los resultados.

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La presentación de la información será electrónica.

VIII. TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS DE LAS AUTORIDADES DE SU-PERVISIÓN

La información confidencial que las autoridades de supervisión reciban en el desempeño de sus funciones no podrá divulgarse, salvo en forma resumida o agregada, de manera que no sea posible identificar a grupos o em-presas individuales.

La divulgación de datos estadísticos agregados está destinada a facilitar información general sobre los sec-tores de seguros nacionales y sobre las actividades im-portantes de las propias autoridades de supervisión. La información pertinente debe incluir datos correspon-dientes a requisitos tanto cuantitativos como cualita-tivos, junto con datos nacionales agregados notificados de forma comparable a lo largo del tiempo. A este fin, debe existir una lista específica de los aspectos clave de la aplicación de las normas prudenciales que recoja los datos agregados mínimos que deben divulgarse las auto-ridades de supervisión.

IX. ENTIDADES CON COMETIDO ESPECIAL

La exposición de una entidad con cometido especial debe ser limitada para garantizar que sus activos sean iguales o superiores a su exposición al riesgo máximo agregado. La autorización de una entidad con come-tido especial por parte de la autoridad de supervisión en cuyo Estado dicha entidad pretenda establecerse se supedita al cumplimiento de una serie de condiciones. Así cuando una entidad con cometido especial asuma riesgos de más de una empresa de seguros y reasegu-ros, dicha entidad debe estar siempre protegida fren-te a los procedimientos de liquidación de cualquiera de las otras empresas de seguros y reaseguros que le transfieran riesgos. Al evaluar las exigencias de aptitud y honorabilidad de los accionistas o socios que posean una participación cualificada en la entidad con cometi-do especial y de las personas que dirijan esta de manera efectiva, deben tenerse en cuenta, cuando proceda, las exigencias similares que se apliquen a las empresas de seguros y reaseguros.

La transferencia de riesgo de la empresa de seguro o reaseguros a la entidad con cometido especial debe ser efectiva en toda circunstancia; que esté definido su alcance con claridad y esté libre de cualquier operación conexa que pueda ir en detrimento de la transferencia efectiva del riesgo, como por ejemplo, derechos contrac-tuales de compensación o acuerdos conexos destinados

a reducir las pérdidas potenciales o reales contraídas como resultado de la transferencia de riesgo a los pro-veedores de deuda o financiación por la entidad con co-metido especial.

El sistema de gobernanza de tales entidades com-prenderá controles internos eficaces que garanticen el cumplimiento continuo de las condiciones contractuales obligatorias; un sistema de gestión de riesgos eficaz que incluya los procesos y procedimientos de información necesarios para identificar, medir, vigilar, gestionar y notificar, de forma continua, los riesgos a los que pueda resultar expuesta la entidad. Igualmente, la autoridad de supervisión puede solicitarla información necesaria a efectos de supervisión. Deben cumplir unos requisitos de solvencia y de inversión (arts. 326 y 327).

X. GRUPOS DE SEGUROS

El cálculo de la solvencia a nivel de grupo debe reali-zarse según el método basado en la consolidación con-table (método 1), salvo que su aplicación exclusiva sea inapropiada. Al evaluar si debe utilizarse el método de deducción y agregación (método 2) en lugar del anterior o junto con este último, el supervisor de grupo debe exa-minar una serie de condiciones pertinentes armonizadas. En concreto, si el uso del método 1 resultaría excesiva-mente gravosa y si la naturaleza, el volumen y la comple-jidad de los riesgos del grupo son tales que la utilización método 2 no afectaría significativamente a los resulta-dos del cálculo de la solvencia de grupo.

Los grupos pueden solicitar la utilización de dos ti-pos de modelos internos para calcular su capital de sol-vencia obligatorio de grupo consolidado. Igualmente, deben solicitar autorización para utilizar un modelo in-terno parcial a efectos de calcular el capital de solvencia obligatorio de grupo consolidado cuando solo algunas de las empresas vinculadas estén incluidas en el ámbito de aplicación del modelo interno de grupo, o en relación con el ámbito limitados o en relación con una combina-ción de esos factores.

Con el fin garantizar el funcionamiento del colegio de supervisores es necesario establecer criterios para deter-minar cuándo una sucursal se considera significativa a efectos de que sus autoridades de supervisión participen en el colegio. De este modo, es imprescindible que se armonicen las exigencias aplicables a la coordinación de la supervisión de grupos de seguros y reaseguros, a fin de promover la convergencia de las prácticas de super-visión. Las autoridades de supervisión del colegio inter-cambiarán sistemáticamente información.



XI. EQUIVALENCIA DE TERCEROS PAÍSES

La evaluación de si el régimen prudencial o de solven-cia de un tercer país es equivalente al establecido en la Directiva debe llevarse a cabo basándose en los criterios de este Reglamento. Y, por otra parte, la determinación de si se cumplen tales criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar la equivalencia de un tercer

país debe basarse en la sustancia de la legislación u otras disposiciones reglamentarias del régimen prudencial o de solvencia de dicho tercer país, así como en la forma en que se implementan y aplican esa legislación y esas disposiciones en las prácticas de las autoridades de su-pervisión de dicho tercer país. También, en qué medida las autoridades de supervisión del tercer país aplican el principio de proporcionalidad previsto en la Directiva.

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