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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETAFACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

Aplicación de las Limitaciones de la Ley Extranjera en el Derecho Venezolano

Trabajo Especial de Grado para optar al Títulode Abogado, por el Bachiller:

Valdez Hinestroza, Pedro JoséV- 14.921.002

Tutor Académico:Dr. Wilmer Carmona

Maracaibo, Julio 2005

D E R E C H

O S R E S E

R V A D O S



UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA

FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALESESCUELA DE DERECHO

Aplicación de las Limitaciones de la Ley Extranjera en el Derecho Venezolano

Realizado por:

Pedro José Valdez

C.I. 14.921.002

Maracaibo, Julio 2005

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O S R E S E

R V A D O S



Aplicación de las Limitaciones de la Ley

Extranjera en el Derecho Venezolano D E R

E C H O S R

E S E R V A

D O S



HOJA DE EVALUACIÓN

Por la presente hacemos constar que hemos leído el proyecto del

Trabajo de Grado, presentado por el ciudadano PEDRO JOSÉ VALDEZ

HINESTROZA, para optar al título de Abogados: “APLICACIÓN DE LAS

LIMITACIONES DE LA LEY EXTRANJERA EN VENEZUELA”, y que

aceptamos evaluar al participante, en calidad de jurado, durante la etapa

de su presentación y evaluación.

EVALUACIÓN: _____________________________

Maracaibo, Julio de 2005

D E R E C H

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EPIGRAFE

Entrar en el terreno de los hechos

es entrar en el mundo de los

límites. Las cosas pueden

emanciparse de ciertas leyes

accidentales o pegadizas, pero no

pueden escapar a las leyes de sunaturaleza...

Chestarton

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O S R E S E

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AGRADECIMIENTO

A Dios por haberme dado la sabiduría para

terminar este trabajo.

Al Dr. Wilmer Carmona, por haberme

prestado la colaboración para la realizaciónde este trabajo.

D E R E C H

O S R E S E

R V A D O S



DEDICATORIA

A mis padres por haberme prestado su

incondicional ayuda para cumplir este logro.

A mis amigos quienes me apoyaron

siempre.

y a todas aquellas personas de una manera

u otra me apoyaron.

D E R E C H

O S R E S E

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Valdez Hinestroza, Pedro José. Aplicación de las Limitaciones de la LeyExtranjera en el Derecho Venezolano. Maracaibo. 2005.

RESUMEN

Debido al cosmopolitismo del hombre en su relaciones jurídicas, en otrosEstados han surgidos determinados conflictos. Debido a estos conflictosnació el Derecho Internacional Privado, debido a estos contextos no sesabía que Ley se quería aplicar y que limitaciones tiene dicha aplicación,se explico cual es el significado de la Ley extranjera, su ámbito dealegación, y su aceptación en cada ordenamiento, dentro de la aplicaciónde la Ley Extranjera encontramos sus limitaciones o excepciones, el cuales el objeto principal de este trabajo, dentro de las limitaciones de laaplicación de la Ley Extranjera encontramos las siguientes figuras, OrdenPúblico Internacional, las Cuestiones Previas, Reenvío y Fraude a la Ley,estas limitaciones fueron analizadas profundamente, tanto sus conceptos,características, efectos, y lo más importante su admisibilidad dentro de losdiferentes ordenamientos jurídicos, En Venezuela, se establecieron estaslimitaciones en la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, elReenvío en al artículo 4, la Cuestión Previa en el artículo 6 y el OrdenPúblico Internacional en el artículo 8. Las exposiciones de estos artículospermiten la aplicación de la Ley Extranjera en muchas de susoportunidades, que es una recomendación que se hace es que Venezuela

debe ser más rígida en cuanto a su aplicación y no permitir la aplicación tanfácil de esta y aplicar su propio derecho interno, otra recomendación es lade eliminar la figura del Reenvió establecida en el artículo 4 o reformarlo ynada más aceptar el Reenvío de primer grado y así poder aplicar su Leyinterna, y establecer la figura del Fraude a la Ley ya que si bien es cierto,no está establecida en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, y es unafigura difícil de probar, es un acto que cualquier persona puede realizar yno se encuentra sancionado en Venezuela.

Palabras Claves: Limitaciones, Ley Extranjera, Aplicaciones

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ESQUEMA

Págs

1. Epígrafe2.-Agradecimiento.

3. Dedicatoria

4. Hoja de Evaluación

5.-Resumen.

6.-Índice General.

7.-Introducción………………………………………………………………. 14

8.-Capitulo 1: La Ley Extranjera

1.1.-Concepto de Ley Extranjera……………………………………… 17

1.2.-Alegación de la Ley Extranjera………………………………….. 18

1.2.1.-Derecho Comparado………………………………………. 19

1.2.2.-Legislación Venezolana…………………………………… 22

1.3.-La Prueba de la Ley Extranjera………………………………….. 27

Capitulo 2: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en

el Derecho Comparado.

2.1.-El Reenvío…………………………………………………………. 312.1.1.-Concepto de Reenvío…………………………………….. 31

2.1.2.-Admisibilidad del Reenvío……………………………….. 33

2.1.3.-Clases de Reenvío………………………………………… 36

2.1.4.-Legislación Comparada………………………………….. 37

2.2.-La Cuestión Previa……………………………………………….. 40

2.2.1.-Concepto de Cuestión Previa……………………………. 41

2.2.2.-Requisitos de la Cuestión Previa………………………… 42

2.2.3. Soluciones a las Cuestiones Previas……………………. 44

2.2.3.1.-Soluciones Clásicas…………………………….. 45

2.2.3.2.-Posiciones Modernas…………………………… 50

2.3.-El Fraude a la Ley………………………………………………… 51

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2.3.1.-Concepto de Fraude a la Ley……………………………. 52

2.3.2.-Elementos del Fraude a la Ley………………………….. 53

2.3.3.-Condiciones del Fraude a la Ley………………………… 55

2.3.4.-Efectos del Fraude a la Ley………………………………. 562.3.5.-El Fraude en la Legislación Comparada………………… 57

2.4.-El Orden Público…………………………………………………... 59

2.4.1. Concepto de Orden Público………………………………. 59

2.4.2.-Características del Orden Público……………………….. 60

2.4.3.-Efectos del Orden Público………………………………… 61

Capitulo 3: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en

3.1.-El Reenvío…………………………………………………………. 643.1.1.-Antecedentes Legislativos……………………………….. 65

3.1.2.-Admisibilidad del Reenvío……………………………….. 66

3.1.3.-Antecedentes Jurisprudenciales del Reenvío…………. 68

3.2.-La Cuestión Previa……………………………………………….. 69

3.2.1.-Admisibilidad………………………………………………. 70

3.3.-El Fraude a la Ley………………………………………………… 71

3.3.1.-Admisibilidad del Fraude a la Ley. …………………….. 71

3.3.4.-El Fraude a la Ley en el Derecho Venezolano……….. 72

3.4.-El Orden Público…………………………………………………. 73

3.4.1.-Admisibilidad del Orden Público……………………….. 74

3.4.2.-Jurisprudencia del Orden Público……………………………… 75

9.-Conclusiones…………………………………………………………….. 78

10.-Recomendaciones…………………………………………………….. 81

11.-Bibliografía……………………………………………………………… 82

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O S R E S E

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ESQUEMA

1.-Epígrafe.

2.-Agradecimiento.

3.-Dedicatoria.

4.-Hoja de Evaluación.

5.-Resumen.

6.-Índice General.

7.-Introducción.

8.-Capitulo 1: La Ley Extranjera.

1.1.-Concepto de Ley Extranjera.

1.2.-Alegación de la Ley Extranjera.

1.2.1.-Derecho Comparado.

1.2.2.-Legislación Venezolana.

1.3.-La Prueba de la Ley Extranjera.

Capitulo 2: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en el DerechoComparado.

2.1.-El Reenvío.

2.1.1.-Concepto de Reenvío.

2.1.2.-Admisibilidad del Reenvío.

2.1.3.-Clases de Reenvío.

2.1.4.-Antecedentes Jurisprudenciales del Reenvío.

2.2.-La Cuestión Previa.

2.2.1.-Concepto de Cuestión Previa.

2.2.2.-Requisitos de la Cuestión Previa.

2.2.3.-Soluciones a la Cuestión Previa.

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2.2.3.1.-Soluciones Clásicas.

2.2.3.2.-Posiciones Modernas.

2.3.-El Fraude a la Ley.

2.3.1.-Concepto de Fraude a la Ley.

2.3.2.-Elementos del Fraude a la Ley.

2.3.3.-Condiciones del Fraude a la Ley.

2.3.4.-Efectos del Fraude a la Ley.

2.3.5.-El Fraude en la Legislación Española.

2.4.-El Orden Público.

2.4.1.-Concepto de Orden Público.

2.4.2.-Características del Orden Público.

2.4.3.-Efectos del Orden Público.

2.4.4.-El Orden Público en el Código de Bustamante.

Capitulo 3: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en Venezuela.

3.1.-El Reenvío.

3.1.1.-Admisibilidad del Reenvío.

3.1.2.-Clases del Reenvío.

3.1.3.-Antecedentes Jurisprudenciales del Reenvío.

3.1.4.-El Reenvío en la Ley de Derecho Internacional Privado

Venezolana.3.2.-La Cuestión Previa.

3.2.1.-Requisitos de las Cuestiones Previas.

3.2.2.-Clases de Cuestiones Previas.

3.3.-El Fraude a la Ley.

3.3.1.-Elementos del Fraude a la Ley.

3.3.2.-Condiciones del Fraude a la Ley.

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3.3.3.-Efectos del Fraude a la Ley.

3.3.4.-El Fraude a la Ley en el Derecho Venezolano.

3.4.-El Orden Público.

3.4.1.-Características del Orden Público.

3.4.2.-Efectos del Orden Público.

3.4.3.-El Orden Público en la Ley de Derecho Internacional PrivadoVenezolana.

9.-Conclusiones.

10.-Recomendaciones.

11.-Bibliografía. D E R E C H O

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Capitulo I

Aplicación de la Ley Extranjera

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17

1. 1. Aplicación de la Ley Extranjera

1.1.1. Concepto:

Es un hecho evidente que las relaciones jurídicas se

extraterritorializan, es decir, salen de la frontera del Estado donde han

nacido, esta realidad surge como consecuencia del cosmopolitismo del

hombre que en su lucha por la existencia se ve en la necesidad de

establecer relaciones jurídicas, por lo que ante las constantes relaciones

extraterritoriales, los Estados se ven en la obligación de admitir la aplicación

del Derecho extranjero, en aquellos casos en los cuales se ha hecho

necesario para mantener su sistema de justicia.

Por lo que se puede entender de la aplicación de la Ley extranjera

como la aceptación de un Derecho material extranjero en el ordenamiento de

otro Estado.

Debido a la aplicación de un Derecho material de un Estado en un

ordenamiento jurídico distinto a este, es preciso señalar si todos los Estados

lo van aceptar, en el caso de proceder, determinar que ley se va a aplicar

para restablecer una situación jurídica, si es la lex fori o la lex cause.

1.1.2. Alegación de la Ley Extranjera

…como derecho extranjero debe entenderse no solo la ley extranjera,

sino el derecho escrito en su totalidad, así como todas las normas jurídicas

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18

que se han promulgado en el derecho consuetudinario.1

Después de que haya un conflicto y se le aleje la aplicación de la ley

extrajera, lo primero que se debe decidir es que si la aplicación de la ley

extranjera declarada competente por la norma e conflicto, se encuentra

condicionada al reconocimiento del gobierno extranjero por el Estado del

foro.2

Esto quiere decir que en ciertas ocasiones la aplicación de la ley

extranjera no es posible, bien sea porque no se encuentre legislada en lanorma Extranjera, o bien sea por que para aceptarla, la ley del foro establece

ciertas condiciones como por ejemplo, en España la figura del reenvió lo

acepta, si el otro país se lo remite inmediatamente, pero si entra en un tercer

país, no lo acepta.

1.1.2.1. Derecho Comparado

En las legislaciones asimilan el derecho extranjero a los hechos

de la controversia y por consiguiente imponen su prueba a quien pertenece

beneficiándose con su aplicación.3

1 Marín López, Antonio. Derecho Internacional Privado Parte General. 6ta Edición. Granada – España. 1992.p. 270.2 Parra Aranguren, Gonzalo. Curso General de Derecho Privado Problema Selecto y otros estudios. 3eraEdición. Caracas-Venezuela. 1998. p.100.

3IBIDEM. p 101.

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19

Este criterio es aceptado en países, como Guatemala que en el

artículo 22 de la Ley de Organismo Judicial establece: “El que funde sus

derechos en leyes extranjeras deberá probar la existencia de esta”.

4

yEspaña en su artículo 12 del Código Civil”.

En otras legislaciones como Francia, Suiza, Gran Bretaña, solo lo

acepta si es por orden de su legislador como es el caso de Francia.

En Alemania, Australia y Checoslovaquia que aceptan la posibilidad

del Juez de conocer el derecho extranjero aunque pueda recurrir a ayuda delas partes.5

Actualmente en el derecho comparado el sistema predominante es el

de la colaboración entre el Juez y la parte, y así se manifiesta la Ley

Federal Austriaca entre el Derecho Internacional Privado del 15 de

junio de 1.78 (Artículo 3 y 4), la Ley Federal Suiza de Derecho InternacionalPrivado del 18 de diciembre de 1.982. (Artículo 16).6

Se opina que se esta de acuerdo con este criterio, porque si bien,

aunque el Juez es conocedor del Derecho, para el principio Iuri Novic Curia ,

el Juez esta en la imposibilidad de conocer el ordenamiento jurídico de otro

siendo por lo que parte que está alegando, la Ley Extranjera tendría queotorgarle al Juez la ayuda necesaria para este entrar en conocimiento sobre

4 IBIDEM. 5 Martín López, Antonio Ob. Cit. p. 274. 6 IBIDEM. p. 275

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20

la Ley que se esta alegando.

Lo explicado anteriormente no quiere decir, que la parte que esta

alegando el Derecho Extranjero tienen que probarlo, ya que este no es una

prueba, sino suministrarle los medios necesarios al Juez para que este

obtenga conocimiento sobre lo que se esta pretendiendo.

La aplicación de la Ley Extranjera la encontramos en distintos

ordenamientos jurídicos latinoamericanos, como en Colombia, Perú, México

y Argentina.

En Colombia el Código de Procedimiento Civil, establece en su

Artículo 188: “El texto de las normas jurídicas colombianas que no tengan

alcance nacional y el de las leyes extranjeras, deberá aducirse en copia

autentica, de oficio o a solicitud de las partes”.

El Código Civil Peruano, establece en su Artículo 2051: “El

ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho

Internacional Privado, debe aplicarse de oficio”.

El Código Civil Mexicano, dispone en Artículo 14: “En la aplicación del

derecho Extranjero se observa lo siguiente: Se aplicará como lo haría el Juezextranjero correspondiente para lo cual el Juez podrá alegar la información

necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho

Derecho”.

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21

El Código Civil Argentino establece en su Artículo 113 lo siguiente: “La

aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código la autoriza

nunca tendrá lugar sino a solicitar de parte interesada, a cuyo cargo sea laprueba de la existencia de dichas leyes, exceptuándose las leyes extranjeras

que se hicieran obligatorias en la República por combinación diplomática o

en virtud de la Ley Especial”.

Aclara el legislador argentino que la Ley Extranjera es un hecho que

debe probarse mientras que la Ley Nacional es un derecho que simplementese alega sin depender de pruebas.

“Este criterio ha sido tomado por otros países, podemos citar a Costa

Rica, en el Artículo 11 del Código Civil”.7

La Legislación Argentina y Costa Rica a diferencia de los otros

ordenamientos jurídicos se basan en que es un hecho que debe probar la

parte que lo esta alegada.

En las Legislaciones Colombianas, peruanas y mexicanas es un

derecho que puede ser alejada por las partes o puede ser realizado de oficio

por el Juez que conoce la causa.

7 Sánchez Marina. “Naturaleza Jurídica y Tratamiento Procesal del Derecho Extranjero. SistemaJurídico Venezolano”. Trabajo de ascenso no publicado para optar a la categoría de Profesor Titular.Maracaibo-Venezuela. 2002. p. 50.

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Y en caso de que el Derecho sea por la parte, este la puede facilitar

ayuda al Juez para que este tenga conocimiento de la Ley Extranjera que se

está alegando. Esta ayuda no quiere decir, que la parte esta probada, elhecho que se está alegando.

1.2.2. Legislación venezolana

En Venezuela, la posición doctrinaría sobre la alegación y aplicación de

la Ley Extranjera, tiene sus orígenes en el principio del siglo XX, por los

criterios de Ángel Cesar Vivas, Francisco Gerardo Yánez y Pedro Manuel

Arcaya, que explican que una vez asegurada la aplicación de la Ley

extranjera, la obligación consistía en investigarla y respetarla de la misma

manera como lo harían en la Ley Nacional.8

La postura referida a la aplicación y alegación de la Ley extranjera en

los tribunales venezolanos, la encontramos en sentencias como la emanada

del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo mercantil de la

Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de

septiembre de 1966, donde se afirmo:

“ Estima el tribunal que su función al aplicar el derecho Extranjero debe ser la e tratar de resolver la controversia en la misma forma a como lo haría un Juez del país respectivo, y por tanto en el curso de este Juzgado debe tratar de llegar a la misma conclusión a la que arribaría el Juez de Estado de Nueva York si estuviera enunciando la controversia: “La aplicación del Derecho Extranjero en la misma forma a como se

8 José Luis Bonnemaison W. Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Venezuela EdiciónBadell.2003. p. 149.

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hacía en su país de origen trae como consecuencia: En primer término, impone al Tribunal el deber de tomar en cuenta no solo la Legislación escrita, sino cambia todas las demás normas

jurídicas consuetudinarias o ju di ciales, que se encuentran vigentes en el Estado Extranjero”.

9

Aun cuando existe habiendo Jurisprudencia en Venezuela que aceptó

la aplicación de la Ley Extranjera, Venezuela no poseía en su

Ordenamiento Jurídico Interno, una Ley que expresara la aceptación de la

aplicación de la Ley extranjera, “solo contaba con las previsiones del Código

de Bustamante y de la Convención Internacional sobre normas generales

de Derecho Internacional Privado.10

En Venezuela no existía una norma expresa que autorizara la

aplicación del Derecho Extranjero, hasta el 6 de febrero de 1999, cuando

entro en vigencia la Ley de Derecho Internacional Privado.

Al entrar en vigencia la Ley de derecho Internacional Privado,

estableció en su Artículo2 la posibilidad de aplicar el derecho extranjero,

cuando este sea competente y no vaya en contra del orden público y las

buenas costumbres del país.

Artículo 2: El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará

de acuerdo con los principios que rigen en el País Extranjero respectivo, y

de manera que se realicen los objetivos perseguidos, las normasVenezolanas de conflicto.

9Parra Aranguren Ob. Cit. p. 104

10 José Luis Bonnemaison W. Ob. Min. p. 151.

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Esta Ley también consagró en su normativa, específicamente en el

Artículo 60, que el Derecho Extranjero debe ser aplicado por el Juez de

Oficio.

Artículo 60, establece: El Derecho Extranjero será aplicado de oficio,

las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho Extranjero

aplicable y los Tribunales y autoridades podrán licitar providencias

tendientes al mejor conocimiento del mismo.

“Esta disposición en primer lugar no establece limitaciones al Juez para

que este pueda proceder de oficio y también dispone de facultad que tienen

las partes de coadyuvar con la misión judicial de conocimiento el derecho

extranjero y la posibilidad que estime necesario del derecho que corresponde

aplicar”.11

“La forma de aplicación de aplicación del derecho Extranjero establecidas tal como lo harían los Jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable permite considerar que además del texto, el Juez el foro debe tener presente todo aquellos elementos que ser ía n empleados por el Juez cuyo derecho se trata de aplicarlas”.

12

Otra de las disposiciones importantes que estableció la Ley de

Derecho Internacional Privado Venezolano de 1999, es la aceptación de los

recursos en la aplicación de la Ley extranjera, contra la decisión ante la quese interponen.

11 José Luis Bonnemaison W. La aplicación de la Ley Extranjera. En libro: Homenaje a Gonzalo ParraAranguren. Caracas-Venezuela. 2001. p.207.

12 Tatiana de Maekelt. Derecho Internacional Privado. Tomo II. Caracas – Venezuela. Editorial UCAB. 2003. p. 182

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25

Esta disposición se encuentra establecida en el Artículo 61 de la Ley el

cual dispone:

Artículo 61: Los recursos establecidos para la Ley serán procedentes

cualquiera que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se

incorporan.

Este Artículo acepta todos los recursos ordinarios y extraordinarios

permitidos en la Ley del lugar del juicio. El recurso de Casación en materia

de Derecho Internacional Privado procede en los siguientes casos: Cuando

el Juez aplica derecho Extranjero debiendo por motivación expresa aplicar

el Derecho Nacional.

Cuando la sentencia se fundamenta en la Ley Nacional y debió

fundamentarse en la Ley Extranjera; y cuando la Ley Extranjera no se ha

interpretando concretamente por la contravención u omisión de los principios

pertinentes del Estado a que pertenece la Ley aplicada. 13

De todo lo anteriormente explicado, se ve la concluye que si bien no

existía una normativa expresa que regulara las situaciones jurídicas que

debían desarrollarse que realizarse bajo la aplicación de un Derecho

Extranjero, si tenía una opinión doctrinaria y jurisprudencia nacional, por la

cual se iban a seguir la opinión doctrinaria Venezolana, en la que la

13 Parra Aranguren, Gonzalo. Ob. Cit. p. 207-208.

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aplicación de la Ley Extranjera era un derecho que tenía la persona, y no

un hecho que tenía que probarse.

La Ley de Derecho Internacional Privado venezolano, ratificó tal

opinión y estableció dentro de su normativa otros aspectos importantes

como los Artículos 60 y 61, que ya fueron mencionados y explicados

anteriormente.

Por lo que Venezuela con esta Ley novedosa, entra a formar parte de

los países que han establecido pauta en el campo del Derecho

Internacional Privado, al lado de países como Alemania, Austria, México y

Suiza con sus respectivas leyes de cada país.

1.3. Prueba de la Ley Extranjera

La prueba del derecho es un aspecto que está relacionado con elplanteamiento acerca de que si el Derecho Extranjero es un hecho o un

derecho.

“La cuestión de la prueba aparece ligada a las formas procesales del

país donde se desarrolla el proceso y a las pretensiones de las partes, pues

la prueba depende del éxito o fracaso”.

14

14 A Huef. Les Confitis de Lois. en Materie de Preve. Paris- Francia. 1965. p. 10.

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27

En ciertas legislaciones que establecen la aplicación de la Ley

extranjera en un ordenamiento jurídico es un hecho, y la persona que está

alegando y debe probarlo, esta doctrina es conocida como la teoría delhecho.

…El Instituto de Derecho Internacional adoptó el 12 de septiembre

de 1981, un voto sobre la prueba que dice: “…la prueba de las leyes

extranjeras no puede ser una cuestión de hecho abandonada a la iniciativa

de las partes…”.

15

El Código de Procedimiento Civil alemán, había previsto que las

normas de Derecho escrito o consuetudinario vigente en un Estado

extranjero deben ser probadas solo en cuanto sean desconocidas por el

Tribunal. En el Derecho español no hay una regla única que establezca la

prueba de las leyes extranjeras.

Pero el Derecho español acepta la teoría del hecho, y establece que

para la aceptación de la Ley extranjera deben practicarse ciertas pruebas.

Aunque esta doctrina puede criticarse, puede deberse al supuesto: La

Ley extranjera competente no puede ser determinante porque faltan los

elementos de conexión, la falta de la Ley extranjera porque las partes no

consiguen establecer su contenido, por último las partes olvidan invocar la

15 Marín López, Antonio. Ob. Cit. p. 282.

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Ley extranjera. 16

Por eso no debe dejar a voluntad de la parte la prueba de la aplicación

de la Ley extranjera.

Aunque uno de los beneficios de esta teoría de hecho es que obliga a

las partes aprobar y la alegación de esta y así se evita que los alegatos de

la Ley extranjera y aplicación de esta, gocen de los beneficios y poder

inmunes u optando beneficios mejores que los de la ley del foro,

denominada el fraude de Ley.

Existe otra tesis que opina que el derecho extranjero es un Derecho y

las partes no están en la obligación de probarlo, pues corresponde al Juez

aplicar y probar el Derecho Extranjero.

En la actualidad se considera como opinión doctrinaria mayoritaria queel derecho Extranjero es derecho que el Juez está obligado en oficio aplicarlo

y probarlo porque se le ordena su propia norma de cohesión.

Con lo explicado anteriormente esta es la tesis que acoge Venezuela al

estipularlo en el Artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado

Venezolano.

16 IBI DEM. p. 285.

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Aunque esta tesis permite a las parte a coadyuvar al Juez del foro

presentando los medios necesarios para el conocimiento del Juez, de la

manera que se estén alegando.

Por lo estudiado estamos de acuerdo que la tesis adoptado por

Venezuela es la más adecuada, y en caso de aplicarse una Ley extranjera

debe ser aplicada de oficio en el Juez.

El Doctor Rouvier, opina que el Juez debe aplicar su propio derecho y

añade que esta más conforme con la realidad…

Se esta en desacuerdo con la opinión emitida por el Doctor Rouvier,

ya que un juez no puede aplicar siempre la Ley del foro solo por facilitar

este su trabajo. Ya que en caso de que un Juez aplicara la lex forum, sin

consultar la Ley extranjera, cuando esta se está alegando, podría violar los

Derechos que tienen las personas extranjeras y dicha violación tendría comoconsecuencia la nulidad del acto procesal emitido por este Juez.

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Capitulo II

Limitaciones de la Aplicación de la Ley Extranjera en el DerechoComparado

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2.1. El Reenvío

Constituye uno de los aspectos mas controvertidos dentro del estudio

del derecho internacional privado.

El reenvió se origina por la diversidad legislativo y se presenta

cuando la legislación del juez que esta conociendo del asunto, ordena

aplicar una ley extranjera, y a su vez esa ley remite la competencia a la ley

del Juez que esta conociendo de la causa, por ejemplo, en la sucesión de

un ingles domiciliado en España; la ley española se inhibe, y lo mismo

ocurre con la norma de conflicto inglesa, que se remite al derecho español

a titulo de ley del domicilio.

2.1.1. Concepto de Reenvió

“La existencia de sistemas jurídicos distintos y las relaciones entreellos dan lugar no solo a problemas de calificación, sino también a

diferencias en la determinación del alcance de la referencia hecha por la

norma de conflicto del Foro al Derecho Extranjero competente”.17

El supuesto esencial para que el reenvió se produzca, consiste en la

existencia de un conflicto negativo. Las leyes de dos o más Estados juzgancomo norma jurídica competente a la norma jurídica extranjera.

17 Marin López, Antonio. Ob. Cit. p.217.

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32

La norma jurídica puede aplicarse como norma conflictual o puede

aplicarse como norma de fondo material si se aplica la norma jurídica

interna extranjera que ha sido juzgada como competente no habrá reenvío.

Una definición de reenvío, es la siguiente:

“Es un conflicto de competencia positiva en el sentido de que un

factor de conexión incluido en una norma de nuestro derecho material le da

competencia a un ordenamiento jurídico extranjero, y este se declara

competente...”.18

En resumen, se puede definir el reenvió de la siguiente manera: Es

una noción que surge cuando la norma conflictual del Juez del Foro

permite la aplicación en su conjunto de un derecho extranjero, y la norma

de conflicto de esa legislación por no ser idéntica a la del Juez, no preveé

la utilización de su derecho sustantivo, sino el de otro Estado.

En conclusión se define el reenvió como una situación jurídica donde

existe un conflicto negativo, es decir dos normas conflictuales de distintos

derechos y desconocen la aplicación, y que consiste en la revisión que

hace una norma conflictiva a otra por vía de excepción, siempre y cuando

dicha norma remita a su vez a la legislación del Foro, o de un tercer

país, según el reenvío de que trate.

18 Guerra Iñiguez, Daniel. Derecho Internacional Privado. Caracas-Venezuela.2001. p. 213.

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33

2.1.2. Admisibilidad del Reenvío

Desde del momento que surge en el derecho internacional privado la

posibilidad de aplicar un derecho conflictual extranjero o el derecho

material del Foro, a través del reenvió de recordar la doctrina tanto

individual la legislación internacional a falta de norma en su sistema

positivo, van abordando el tema admitiendo o rechazando el Reenvío.

La admisión que hace la doctrina de la figura del reenvío varía de

país a país. Diferentes autores que le han acogido han querido justificarlos

presentándolos como un sistema lógico de interpretación de la norma de

conflictos como una consecuencia necesario de esta.” 19

En la doctrina colectiva es preciso mencionar la opinión del instituto

de derecho internacional privado, en su sesión de la Haya de 1898 y en la

de Neuchatel del 10 de septiembre de 1990 en la y que condeno la

utilización del reenvió: cuando la ley de un estado regula un conflicto de

leyes de derecho privado es deseable que designe la disposición misma

que debe ser aplicable en cada caso y no la disposición extranjera sobre el

conflicto que se trate.” 20

El Reenvío en los diferentes países, su admisibilidad puede ser

aceptada o rechazada, tiene en su aceptación o rechazar o también en

19 Marín López, Antonio. Ob. cit. p.221.>20 IBIDEM. p. 223.

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34

algunos casos hay su aceptación parcial.

Se opina, que el reenvío, es una figura que debe estar establecida en

cada país, porque si bien es cierto hay países que no lo admiten, por creer

que si permiten la aplicación de una ley extranjera se estaría violando su

jurisdicción.

Ahora, se pregunta si un Estado que no acepte el Reenvío, debe

aceptar la aplicación de la norma extranjera y sino acepta la aplicación de

la norma extranjera no se infringe la situación jurídica de la persona que lo

esta alegando?

Por lo que se considera, que de no aplicarse, se esta violando un

derecho de la persona que se encuentran en territorio extranjero, de

poderse regir por su ley nacional.

Pero de todas maneras, encontramos legislaciones que rechazan la

aceptación de cualquier clase de reenvió entre esas legislaciones

encontramos la de Kuwait, Turquía, Perú y Canadá.

A diferencia de otras legislaciones que aceptan el reenvió de primer

grado (reenvió – retour) como Corea del Sur, la República Popular deAlbania, Senegal, la República Democrática Alemana, España y los

emiratos Árabes Unidos.

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35

Estos países que nombramos anteriormente aceptan el reenvío en

sus legislaciones de manera parcial, ya que solo aceptan el reenvío de

primer grado, y no aceptan el reenvío de segundo grado que es cuandointerviene una tercera legislación a conocer.

Y por último encontramos a los países que aceptan la devolución y

trasmisión del reenvío en su totalidad esto quiere decir que lo acepta bien

transmisión sea de primer grado o de segundo grado, entre estos países

encontramos a Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, México.

Existen también casos como el de Inglaterra, en el que la Ley impone

al Juez adoptar la misma actitud del juez extranjero.

Esto quiere decir que el Juez ingles, en caso de que el otro país no

acepte el reenvío el juez ingles no lo va aplicar, es el caso de que la

legislación extranjera, sea España, solo tiene que aplicarlo si es el reenvió

es de primer grado, pero si la norma de conflicto declara aplicable la ley

venezolana tiene el Juez ingles que rechazarla.

En conclusión cada país tiene la facultad de aceptar o no el reenvío y

la aceptación de este puede ser parcial o puede depender de la posición

que tenga el país extranjero que se esta alegando, como explicamos

anteriormente.

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36

2.1.3. Clases de Reenvío

Existen tres (3) clases de reenvío dentro de los cuales encontramos

el reenvío simple o de primer grado, el reenvío ulterior o de segundo

grado, y el reenvío circular o de cierre.

El reenvío simple o de primer grado, tiene lugar cuando el derecho

remitido devuelve la competencia a la ley del estado remitente a través

del mecanismo del reenvío simple los jueces del Foro aplicaran siempre

su propia ley, en virtud de la devolución o retorno de competencia que

hace la norma de conflicto del país extranjero.

Esta clase de reenvío es aceptado por países, como Italia, México,

Checoslovaquia y Yugoslavia.

La aceptación de esta clase de reenvío como señalamosanteriormente encontramos a los siguientes países: España, Emiratos,

Árabes Unidos, Corea del Sur, Senegal que solo aceptan esta clases de

reenvío.

Ahora encontramos el reenvío ulterior o de segundo grado se

presenta cuando la norma de derecho internacional privado remite lacompetencia no a la ley del estado remitente sino a la de un tercer

Estado.

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37

En cuanto al Reenvío circular o de cierre, presupone que puede

ocurrir cuando varias legislaciones se remiten la competencia sin que

ninguna la acepte, hasta llegar a una remisión dirigida a la ley delsentenciador que es la remitente primaria.

2.1.4. Legislación Comparada

En ciertas legislaciones se encontró tipificado la figura del Reenvío,

tales como:

En España en el artículo 12, Ordinal 2 del Código Civil establece:

La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley

material sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto

puedan hacer a otra ley que no sean de españoles.

En México, el articulo 14 fracción 2 del Código Civil establece que

cuando se permita la aplicación de un derecho extranjero, se utilizará

solo el derecho sustantivo, salvo cuando dadas las especiales

circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter

excepcional, las normas conflictuales de ese derecho que hagan

aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado.

En Italita esta figura se encuentra establecida en el artículo 13 de la

ley de Derecho Internacional Privado y dispone:

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38

ARTICULO 13:

REENVÍO:

Cuando en los artículos sucesivos se recurre a la ley extranjera se

toma en consideración el reenvío efectuado por el Derecho Internacional

Privado extranjero a la ley de otro estado.

a) Si la ley de ese estado acepta el reenvío.

b) Si el reenvío se hace a la ley Italiana.

2.1.5. Antecedentes Jurisprudenciales

La historia del reenvío comienza con la sentencia realizada por la

corte de casación francesa de 1878, en el caso Forgo.

El caso se trataba, de un individuo que falleció en Paris, domiciliadoallí, hijo natural, de nacionalidad Bavara, sin herederos directos, aunque

si parientes colaterales. Forgo dejo una cuantiosa herencia, representada

en bienes muebles.

Una vez abierta la sucesión en Francia, concurriendo, y alegando

presuntos derechos el Municipio de París y los parientes colaterales de

Forgo.

El Municipio de Paris invoco la aplicación de la ley francesa por ser la

del último domicilio del de cojus , invocaban la aplicación de la ley Bavaria,

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39

basando en que el domicilio legal de Forgo no era Francia sino que este

conservaba su domicilio de origen en Baviera.

En efecto, se resolvió que pese a su largo estudio en Francia, Forgo

no tenía su domicilio legal allí, y por esa razón la ley francesa consideró

aplicable el Derecho Bavaro, es decir, el domicilio legal del causante.

Por lo que el Derecho Bavario, declara aplicable a los bienes muebles en lex situs, y a las sucesiones el ultimo domicilio del causante por lo que el fisco francés sostuvo la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la Ley Barvaria, y

remitía a la legislación fran c esa por lo que el fisco se apoderabade una cuantiosa herencia.21

En España también se han dado casos más recientes como el de un

Estadounidense llamado Jean Arthur de Maryland que muere dejando

bienes en Estados Unidos y en España, la audiencia territorial de Granada

en fecha 22 de diciembre de 1988, en la sentencia de retorno a la ley

española como ley de situación del inmueble, explicándola de la siguiente

manera:

Habida cuenta que el difunto Jean Arthur Lowenthal era ciudadano

del Estado de Maryland, de los Estados Unidos, que su último domicilio lo

tuvo en Inglaterra donde acaeció su fallecimiento y se que parte de sus

bienes. Se encuentra en España, donde también residen sus

descendientes, la primera cuestión en este litigio es la de Derecho

21 Sanchez, Marina. Ob. Cit. pp. 93-95.

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Internacional privado relativo a cual es la legislación que ha de regir la

sucesión hereditaria de aquel; a tal respecto es de invocar prima faciel el

articulo 9, º8 Español, pero no se olvide el fenómeno conocido en derechointernacional privado como reenvío en sus dos formas de reenvío de

retorno o de primer grado, y de reenvío ulterior o de segundo grado y

este es precisamente el caso en que nos encontramos, por cuanto que

esta sola consecuente con el ultimo inciso de dicho articulo 12 Código

Civil, se ha cuidado de conocerse la norma de derecho internacional

privado que rige en Maryland para las sucesiones en los que respecta a

los bienes inmuebles de la herencia es la lex loci sitae o la ley del

lugar donde se hallaban los bienes inmuebles, lo que nos lleva a la

conclusión de que el presente pleito, en lo que atañe a la sucesión de

los bienes inmuebles que el difunto señor Lowerthal pudiera tener en

territorio español, y especialmente la finca “El Cranel” deberá resolverseconforme a la legislación española.22

2.2. La Cuestión Previa

2.2.1. Concepto

Surge en la década de los años treinta a propósito de un asuntodecidido por la casación francesa en sentencia del 21 de abril de 1.931. Se

trataría de un problema sucesoral llevado a juicio por el hijo de un hijo

22 Marín López, Antonio. Ob. Cit. p. 237.

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41

adoptivo.

L. I., Sánchez Rodríguez, la define:

“como aquella situación jurídica independiente, sin cuya previa

resolución se hace imposible de iure resolver la cuestión de tráfico

externo plateada”. 23

La cuestión previa se da cuando en la relación jurídica hay una

cuestión principal, considerada por su naturaleza intrínseca y a la cualacompaña una asesoría, previa e incidental que es necesario aclarar

primero. 24

A nuestro criterio, la mejor definición de la cuestión previa es la

realizada por L. I., Sánchez Rodríguez, que ya fue definida anteriormente.

La cuestión previa, vienes de ser realizada por un incidente que si bien

existe un hecho que se encuentra en conflicto hasta que no se resuelva, la

cuestión planteada no se puede resolver la cuestión principal.

Dicha cuestión es de naturaleza procesal y la encontramos planteada

en los distintos ordenamientos jurídicos.

A nuestro criterio, la cuestión previa, puede definirse como:

23 Marín López, Antonio. Ob. cit. p. 237.24 Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit p 207.

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42

Es aquel recurso que se interpone en una situación jurídica

determinada que sin resolver este recurso no puede ser solucionado el

conflicto principal.

2.2.2. Requisitos de la Cuestión Previa

La cuestión previa exige unos requisitos, la falta de ellos o algunos al

menos lleva a falsas cuestiones previas.

Fue Morris, quien estableció por primera vez las tres (3)condiciones siguientes: Regulación de la cuestión principal por un derecho extranjero a través del llamamiento de la lex formalis foriz, la existencia de una norma de conflicto especifica para la cuestión previa; y por último que el resultado material de aplicar la lex formalis foriz, cause sea distinta en uno u otro caso.

25

Otros autores como M. Aguilar Navarro, han planteado las tres (3)

condiciones para que se de la cuestión previa que la cuestión principal,

según las normas de conflictos del Foro deba regirse por un ordenamiento

extranjero, otro elemento, que la cuestión previa, en la que hay elementos

extranjeros, pueda tener una norma de conflicto propio, y el último elemento,

es que si se adoptase la norma de conflicto del Foro para la cuestión

previa se llegaría a un resultado material diferente de lo obtenido al

efectuarse la norma de conflicto extranjera para la cuestión previa. 26

Por otra parte, el profesor J. M. Espina Vicente, ha señalado otros tres

(3) requisitos para la existencia de tal cuestión:

25 Morris, J. H. Dicey and Morris on the Conflict of Law. 9 Edición- Londres -Inglaterra. 1973. p. 35.26 Aguilar Navarro, M. Derecho Internacional Privado. Volumen I, Tomo II, Madrid-España. 1982 p. 65.

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43

La cuestión principal debe haber surgido cronológicamente en un momento ulterior a la cuestión preliminar; un segundo elemento sería que la cuestión preliminar ha de ser una cuestión

jurídica independiente susceptible de recibir un tratamiento separado y por último la lex formalis foriz, ha de contener una

norma de conflicto especifico para regular l a cuestión previa distinta a la que atiende a la cuestión principal .27

A nuestro criterio fueron las condiciones establecidas por Harris, la

más importante, ya que fueron las que dispusieron de donde se tenía que

partir, para plantear la cuestión previa en el Derecho Internacional Privado

ya que los otros autores anteriormente nombrados establecieron sus criterios

bajo las pautas dictadas por el profesor Harris.

Por lo que la problemática de la cuestión previa se reduce a saber que

derecho debe aplicarse, es decir, ante la existencia de dos cuestiones, una

principal, otra previa, el planteamiento radica en resolver si la cuestión

principal arrastra a la cuestión previa en cuanto a la Ley aplicable o si por el

contrario, tienen autonomía en su aplicación, sin que se le aplique la Ley en

la cual esta sujeta la cuestión principal.

La doctrina angloamericana opina que hay dos (2) amplias categorías

de cuestiones previas, aquellas en que la situación principal se rige por el

derecho del Foro y aquellas en que la cuestión se rige por un derecho

Extranjero, solo el segundo tipo es un caso que puede dar lugar a una

cuestión previa, porque solo aquí puede haber un conflicto de reglas

extranjeras, e internas en cuanto a que afecte a la cuestión previa, la razón

27 Espina Vicente, J. M. Derecho Internacional Privado. Madrid-España. 1958. p. 115.

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44

para ello es además que haya una diferencia entre el Derecho del Foro y la

lex cause.

En el Derecho Español en el caso de la nacionalidad se pueden

distinguir cuatro (4) casos importantes,28 la mayoría de edad y la

emancipación pueden constituir una cuestión previa en la adquisición por

aplicar o por carta de naturaleza de la nacionalidad española, como podría

de la pérdida por adquisición de otra, la segunda opción por la nacionalidad

española esta limitada a las personas que estén o hayan estado sujetas a lapatria potestad de un español; el tercer caso es que el matrimonio puede ser

una cuestión previa respecto a la adquicisión de la nacionalidad española; y

por último, la filiación es un sector de problemas donde la cuestión previa

actúa con mayor frecuencia, incluso pueden plantearse cuestiones previas

de segundo grado o con carácter sucesivo.29

2.2.3. Soluciones a las Cuestiones Previas

Todo tipo de soluciones de este problema debe ir encaminada a

alcanzar la armonía internacional de soluciones aunque la doctrina alemana

en sus comienzos acudía al recurso del orden público para explicar la

defensa de los terceros de un Estado.

En el convenio de la Haya del 14 de Marzo de 1978, sobre la

28 Martín López, Antonio. Ob. cit. p. 251.29 IBIDEM. p 252.

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45

celebración y el reconocimiento de los matrimonios que no fue firmado por

España, cuyo artículo 12 dice:

“Las reglas de ese capítulo se aplican incluso si la cuestión del

reconocimiento debe ser resuelta a título incidental, en el contexto de otra

ocasión”.

Sin embargo, estas reglas pueden no ser aplicadas cuando esta otra

cuestión se rija, según las reglas de conflicto de leyes del Foro, por el

Derecho de un Estado no contratante.

Existen dos soluciones u posiciones según el grado de implicación de

un Estado, en el convenio encontramos las llamadas soluciones clásicas y

las soluciones modernas.

2.2.3.1. Soluciones Clásicas

La puesta en escena de una cuestión incidental de nacimiento a una

situación de conflicto. El problema consiste en precisar si en presencia de tal

situación debe aplicares la Ley del Estado sentenciador, o se debe atender

a la Ley que según la norma de conflicto es la competente para regir la

cuestión principal.

La aplicación del Derecho Internacional privado que regula la cuestión

principal. Es la llamada solución jerarquizada, según la cual toda especie de

cuestión incidental debe someterse a las reglas aplicables a la cuestión

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46

principal, a la que subordina e integra.

Los partidarios de esta solución se basan en que la remisión que hace

la norma de conflicto al Derecho Extranjero lo es a su vez totalizado, siendo

la cuestión principal, a la que subordina e integra.

Los partidarios de esta solución se basan en que la remisión que

hace la norma extranjera lo es a su totalidad siendo la cuestión previa una

cuestión de la interpretación de la norma extranjera aplicable.

La lex formalis cause, ha sido defendida por autores como Martín Wolf

que afirma lo siguiente:

“Las reglas del conflicto del Foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquel sistema jurídico que rige la cuestión principal deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de lasque depende la solución de la cuestión principal. La justificación de esta reglas como en el caso del reenvió en helecho de que

ayuda en cierto grado a conseguir la armonía de decisiones entre los tribunale s del Foro y los tribunales de uno o más países extranjeros”.

30

La misma solución defendía A. N. Makarov, que decía: “que cuando la

cuestión previa era de Derecho material, es decir, cuando se trata de una

cuestión de Derecho privado que origina el derecho de la nacionalidad que

debe ser siempre resuelta con ayuda de las reglas de conflicto del Estado,

cuya nacionalidad esta en discusión”.31

30 Wolft, Martin. Derecho Internacional Privado. Barcelona - España. 1958. p. 196.31 Makarov, A. N. Quellen Des Internacionales Privatrechts. Berlin-Rusia. 1960. p. 454.

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47

Esta solución se vio calificada en la sentencia realizada por un tribunal

de Austria de 1955, el cual resolvió la cuestión incidental surgida en el juicio

mediante la aplicación del Derecho extranjero que regía la cuestión principal.

Se trataba de un problema de legitimación de un menor nacido de un

matrimonio celebrado en Austria, sin haberse satisfecho los requisitos

formales exigidos por la legislación local, la sentencia resolvió la cuestión

previa de la validez del matrimonio, reconocida mediante la aplicación de la

Ley Nacional de Austria, perteneciente a la nacionalidad del marido que era

la competente para la cuestión principal de filiación.

Dentro de las soluciones clásicas también encontramos la tesis que

apoya la aplicación del Derecho Internacional privado del Foro. Dicha tesis

expone el siguiente argumento.

El derecho a ser empleado por el juez en forma alterna no puede

suministrar soluciones diferentes para los casos análogos. A los fines de

la aplicación del Derecho del estado sentenciador, la cuestión principal y

la incidencia, no son supuestos independientes, sino que forman parte de

un conjunto que en el debate judicial, se juzgan por separado.32

Esta tesis ha sido defendida por autores como Wengle que opina

32 Bonnemaison W, José Luis. Ob. Cit. p. 257.

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48

cuando una disposición material de derecho privado del foro, presupone

la existencia de otra relación jurídica y origina así a titulo preliminar, la

cuestión relativa a la validez jurídica de la formación de esa relación, elJuez del Foro debe juzgar no según la óptica jurídica de los jueces

nacionales, sino según la del los jueces extranjeros.

Según Verplaestse, este “se debe tener presente la consideración

de que si el derecho aplicable al asunto principal es la propia ley del Foro,

esta es la que debe decidir las cuestiones incidentales que presentancualidades apropiadas para su perfecto sometimiento al régimen

conflictual del sentenciador.33

Se opina sobre las soluciones clásicas planteadas se esta de

acuerdo con la tesis de la aplicación del Foro, ya que el juez donde se

está conociendo la causa tiene su autonomía para sentenciarlo.

Determinados países tales como Italia y Argentina en sus

legislaciones han expresado estar de acuerdo con la cuestión previa la

maneja el juez del Foro dichas menciones se hacen en la ley de

reforma del sistema de Derecho Internacional privado de Italia y en el

proyecto argentino de derecho internacional privado, en las artículos 6 y43 respectivamente ahora procederemos a mencionar que es lo que

dispone cada uno de los artículos anteriormente mencionados.

33 Vespleatse, Julian. Derecho Internacional Privado. Madrid – España. 1954. p.292.

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49

El articulo 6 de la ley italiana establece que: el juez italiano

conoce incidentalmente de aquellas cuestiones que aun no estando

dentro de la jurisdicción italiana , su solución es necesaria para resolverla demanda principal.

Este articulo le otorga al juez italiano la capacidad de solucionar

una cuestión previa, sin ni siquiera Italia tiene la jurisdicción de la

cuestión principal.

El proyecto argentino de 1999, que es uno de los mas novedosos,

que se han realizado, ya que con este proyecto, Argentina busca

reformar toda su situación en el ámbito del Derecho Internacional privado .

El proyecto argentino en su artículo 43 dispone:

Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan

surgir con motivo de una cuestión principal, deben resolverse conforme al

derecho indicado por las normas de conflictos del Foro, prescindiendo

del derecho que regula la cuestión principal.

2.2.3.2. Soluciones Modernas

La doctrina se ha encargado de aplicar soluciones que lleven aenervar el rigorismo de la lex fori, esto no solo se trata de insistir en el

principio de la armonía internacional para demostrar que en ciertos casos la

designación del Derecho aplicable a los supuestos del Derecho Privado

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50

Internacional no corresponde a las reglas del conflicto del sentenciado.

La aplicación de esta doctrina al problema de la cuestión previa, se

concreta en la admisión de la coordinación entre todas las legislaciones

conectadas con un caso, es decir, que el análisis del asunto en cuestión

debe estar por criterio de ponderación frente a todas las conexioens

relevantes implicadas en este asunto especifico.

En el tratamiento de la cuestión previa o incidental, los jueces no

deben actuar siguiendo criterios mecánicos que pretenda validez universal.

Las decisiones que estos tomen deben centrarse en el resultado del análisis

de los elementos que integran una cuestión previa.

Para obtener un resultado conforme a la justicia y equidad, se deben

tomar en cuenta los factores de orden individual y social implicados en el

caso, así como la pluralidad de conexioens que coinciden sobre el mismo.

La norma autoriza al Juez que conozca de un asunto de esta especie,

para que este según su criterio, aplique la solución conveniente, bien sea la

de su propio ordenamiento es el caso de Italia y Argentina, que ya

nombramos anteriormente, o la del Derecho que rija la cuestión principal.

En el Derecho Comparado se puede observar la importancia atribuida

al empleo de los principios de los derechos adquiridos y las situaciones

jurídicas consolidadas.

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51

2.3. El Fraude a la Ley

El Derecho Internacional Privado, no solo persigue asegurar la

proyección en el espacio de las leyes internacionales, sino que tiende

también al reconocimiento al Derecho Extranjero, la aplicación de este

Derecho Extranjero se convierte en un instrumento de cooperación de los

estudios, pues permite la aplicación de las normas del Derecho más próximo

al caso concreto.

Sin embargo, dicha aplicación debe responder ciertos límites, como el

Orden Público Internacional y el trámite garantiza la autoridad legítima

inherente a cada ordenamiento judicial sin perjuicio de propugnar la

aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximación de los

países y a facilitar la vida jurídica internacional.

El objeto del fraude a la Ley es conseguir que las leyes internas sean

respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes

sean declaradas por la norma de conflicto.

2.3.1. Concepto del Fraude a la Ley

Niboyet la define: “como el remedio necesario para evitar que la leypierda su carácter imperativo”.34

34 Niboyet, Jean Paul. Tours de Droit Internacional Prive. París – Francia. 1949. p. 439.

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52

Goldschmitd: “Es la caracterización negativa del tipo legal de la

norma indirecta, es decir, aquella cuya inexistencia se refiere para que la

norma actué”.

35

Para Bonnemajson, José Luis:

“Es el cambio deliberado y conciente de un factor reconexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona esta normalmente vinculada, para sustit uir la por

las de un ordenamiento más responsable a sus intereses ”.36

Para el profesor Rouvier, el fraude a la Ley: “Es la actividad de

una persona para colocarse bajo imperio de una Ley que le es más

favorable para realizar determinado acto jurídico desplazado a la Ley

imperativo a la cual en principio esta sometido”.37

Después de los distintos conceptos anteriormente expuesto por los

distintos autores podemos definir el fraude a la Ley como el acto realizado

con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la Ley

competente, para obtener un fin ilícito y alterando los puntos de conexión y

conseguir así la aplicación de otra Ley que le asegura la obtención de un

resultado más favorable a su pretensión.

Dicho fraude se manifiesta como una anomalía que atenta al fin de la

35 Goldschmitd, Werner. Sistema del Derecho Internacional Privado. Buenos Aires – Argentina. 1952.p. 252.36 Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. p 157.37 Rouvier.Juan María.Derecho Internacional Privado. Parte General. Cuarta Edición. Maracaibo –Venezuela. Editorial Astrodata. 2001. p. 286.

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53

norma porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no

querido y ni tal vez previsto por el legislador.

2.3.2. Elementos del fraude a la ley

El fraude a la Ley se aproxima a la noción del Derecho, por cuanto la

persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la Ley

bajo la cual desplaza la situación jurídica que es una Ley que mejor le

convienen a sus intereses.

Para que exista fraude a la Ley es indispensable que se haya dado

ciertas circunstancias, o una serie de elementos lo vamos a realizar según

lo estipulado por Daniel Guerra Iñiguez que expresa que debe existir estos

elementos.

La intención de defraudar a la Ley normalmente competente. Esteelemento es de carácter subjetivo y es decisivo en la Constitución del

Fraude. Hay que averiguar entonces que intenciones tuvo para el logro de

esa aplicación de una Ley Extranjera y comprobado esto por presunciones

graves y de cierta circunstancia, como eludir disposiciones prohibitivas o

restrictiva de la Ley normalmente competente: Este elemento subjetivo difícil

de probar pero los hechos en la maniobra de los particulares de velar el acto

real.

Como segundo elemento tenemos al cambio efectivo del factor de

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54

conexión, esto quiere decir, que el agente tiene que realizar el cambio

voluntario de nacionalidad, domicilio o escogencia de una Ley Extranjera

para que pueda existir el fraude.

Esto quiere decir, que el Derecho evadido debe ser coactivo, ya que

no puede sancionarse lo que esta permitido y por ende las normas

supletorias o en las que interviene la autonomía de la voluntad de las partes

el objeto es asegurar el carácter comparativo de las leyes y evitan que las

relaciones internacionales se conviertan en facultativas.

El tercer elemento es la legislación defraudada, tiene que ser la lex fori,

esto quiere decir, que si la internacionalidad del agente y el traslado efectivo

del factor conexión no corresponden a la Ley del juzgador, no hay fraude a la

ley. Para que exista esta figura es necesario que la Ley defraudada sea la lex

fori .

38

Por lo anteriormente explicado en el segundo elemento, ya que todo loque no esta prohibido esta permitido, es necesario que la Ley que se esta

coaccionando sea la lex fori.

2.3.4. Presupuesto básico o condiciones del fraude a la ley

Como ya hemos visto, la noción implica, además del ánimus fraudis, la

sustracción de la Ley competente.

La finalidad de quienes cometen fraude es evadirse del imperio de una

38 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit. pp. 188-190.

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55

norma desplazando a la orbita de otra más favorable que le facilita la

realización despropósito y que la norma evadida, u obstaculizada y

sancionada.

Según Jean Paúl Niboyet, las condiciones para poner en práctica el

fraude a la Ley son dos:

Que existe fraude cuando algún individuo pretende cometer en fraude

a la Ley, lo que busca mediante hábiles manejos a someterse a la acción de

una ley que le es contraria sometiéndose al imperio de una Ley más

relevante el fraude que interesa es la intención, es la voluntad de burlar una

Ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

La segunda condición es que exista ausencia de cualquier otro

remedio, el fraude a la Ley de subsidiario es considerado como un remedio,

ya que este se encuentra destinado a impedir que se produzca una

anormalidad que se producirá a consecuencia de la aplicación extranjera. 39

Se dan entonces, según de Niboyet, dos hipótesis: El fraude puede

ser sancionado sin recurrir a la noción del fraude a la Ley, aunque

efectivamente exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin

necesidad de recurrir a la noción de fraude a la Ley; o si no se aplica el

fraude a la Ley Internacional, este quedaría impune.

39 Niboyet, Jean Paul. Ob. Cit. pp. 446-447.

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El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la aplicación

en el espacio de las leyes internas, busca que las leyes internas sean

respetadas por los jueces de los países extranjeros, cuando dichas leyesimperativas se conviertan en facultativas, en las relaciones internacionales.

2.3.4. Efectos del fraude a la ley

El efecto trascendente del fraude a la Ley es el impedir la aplicación de

la norma jurídica extranjera que ha sido aplicada maliciosamente en lugar de

la norma nacional, cuya imperactividad pretendió evadirse.

En cuanto a los efectos se relacionan con su sanción que consiste en

tener por no efectuada la maniobra y aplicar el Derecho que se quiso evadir.

En cuanto a los efectos del fraude con respecto de la victima del

fraude, en este caso se puede afirmar que el punto de conexión no serealizar y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.

El efecto del fraude con respecto del país defraudado; el país cuyo

derecho no ha sido evadido aplicará las sanciones con las consiguientes

consecuencias y el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del

acto fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero y la relación jurídica es reintegrada al ordenamiento competente.

Y por último, los efectos del fraude a la Ley en relación con terceros

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países, para estos dependerán siempre del fundamento que se le asigne. Si

la asimilan al orden público, los países procuraran restablecer el

ordenamiento jurídico violado con la propia noción de orden público, si loreconocen como una figura autónoma deberá sancionar el fraude y aplicar la

Ley eludida, ya que esta era la Ley competente.

2.3.5. Legislación Comparada

La aceptación de la figura del fraude a la Ley, como una figura

autónoma y no como un elemento de orden público, ha sido ratificada por los

siguientes ordenamientos jurídicos.

El código de familia de Senegal en el parágrafo primero de su artículo

861 establece:

Artículo 861, º1: La ley de Senegal sustituirá la legislación extranjera declarada competente cuando deba intervenir el orden público de Senegal, o cuando las partes mediante la utilización voluntaria en forma internacional han hecho inaplicable la Ley de Senegal.

Otra posición similar la establece el Código Civil Español en el

parágrafo cuarto del artículo 12, en el que previene:

Artículo 12,º4: Se considerará como fraude de Ley la utilización de una

norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa Española.

El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado Argentino de

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1999, estableció la figura del fraude a la Ley en su artículo 8 que dispone:

Artículo 8: Fraude:

No se admitirá la Jurisdicción Internacional ni se aplicará el derecho

Extranjero designado por la norma de conflicto cuando exista fraude.

Se entiende por fraude la modificación de los hechos considerados en

el contacto jurisdiccional o en el punto de conexión que tienda a eludir las

normas coactivas que establece la jurisdicción o el Derecho aplicable.

Comprobado el fraude corresponde desconocer la jurisdicción

pretendida y aplicar el derecho que se trato de evadir.

2.4. Orden público Internacional

El orden público en el derecho Internacional Privado, es una limitaciónque impide la aplicación de la norma jurídica extranjera.

Niboyet, opina que la apreciación del orden público corresponde al

Juez de cada país, estando comprendida esta función dentro del limite de

sus atribuciones es el quien tienen que apreciar en cada caso si esta nación

ha de intervenida.

40

El efecto desorden público es impedir la aplicación de la norma

40 IBIDEM. p. 457.

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extranjera competente.

2.4.1. Concepto del Orden Público Internacional

El Orden Público puede ser definido en su servicio amplio como: “El

conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan

los valores esenciales de la sociedad en un momento dado”.41

Actualmente el Orden Público Internacional está constituido por el

conjunto de principios fundamentales que conforman la esencia misma delEstado”.42

Guerra Iñiguez, lo define como: “Todas aquellas leyes mediante las

cuales el Estado tutela altos fines o la estabilidad en el orden jurídico político

económico y social.43

A nuestro criterio una definición de orden público puede ser: Aquellos

principios fundamentales que tienen un Estado en su ordenamiento, los

cuales van a servir de limitaciones con respecto a los ordenamientos

jurídicos de otros estados.

2.4.2. Características del Orden Público Internacional

Distintos actores han explicado las características del orden público, a

41 Fernández Rozas, José Carlos. Ob. cit. p. 238.42 Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. p. 182.43 Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit. p . 160

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nuestro criterio, las características del orden público se encuentra mejor

desarrolladas y explicadas por Fernández Rozas José Carlos, y él

menciona que las características del orden público son las siguientes:

En primer lugar, la excepcionalidad, ya que solo procede en los casos

que la evicción de la Ley Extranjera obedezca a razones de manifiesta

injusticia.

En segundo lugar, la territorialidad, donde el rechazo del Derecho

Extranjero se produce como resultado de su choque contra el orden público

del Foro.

Y en tercer lugar la relatividad del tiempo, ya que está sometida a las

contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.44

2.4.3. Efectos del Orden Público Internacional

Según Bonnemaisan, para establecer los efectos del Orden Público

Internacional existen dos posiciones:

Encontramos la posición tradicional, esta posición admite que el Orden

Público tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley

Extranjera normalmente competente.

Esta posición alega que el Estado que aplica esta limitación lo hace

44 Fernández Rozas, Jose Carlos. Ob. cit. p. 239.

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porque el Derecho que se está pretendiendo alegar es inadmisible lo que trae

como consecuencia la aplicación de su ordenamiento jurídico interno.

La otra posición que encontramos es la del efecto atenuado que

consiste en descartar solo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el

caso especifico viola los principios fundamentales del Forum y resolver la

controversia de acuerdo con los demás preceptos del ordenamiento jurídico

extranjero.45

Esta teoría o efecto atenuado lo que pretende es que se descarte la

norma jurídica que este violando el Orden Público del Foro y que una vez

descartada esta Ley se busque dentro de la Ley extranjera otra norma

competente, es decir, el Juez una vez descartada la norma que viola el

ordenamiento jurídico debe tratar de aplicar la Ley Extranjera competente. A

nuestro criterio, si una norma extranjera, está vidando el ordenamiento jurídico del Foro, no debe aplicarse y se debe aplicar el Derecho Interno del

Foro.

Aunque esos son los dos efectos más conocidos, según Marín hay un

tercer efecto, el efecto reflejo que no es más que el principio de que el Foro

no aplica más que su propio ordenamiento jurídico, esta territorialidad setraduce en el no reconocimiento de leyes extranjeras y este lo hace según

45 Cf. Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. 186-187.

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su propia normativa, jurisprudencia y doctrinas.46

Muchos ordenamientos jurídicos tienen este criterio en el cual no

acepta la aplicación de la Ley Extranjera y solo aplican su propia Ley y lo

tienen establecidos dentro de sus normativas.

46 Martín López, Antonio. Ob. cit. p. 318.

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Capitulo III

Limitaciones de Aplicación de la Ley Extranjera en Venezuela

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CAPITULO III

LIMITACIONES DE APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN VENEZUELA

3.1. Reenvío en Venezuela

Constituye uno de los aspectos más controvertidos dentro del estudio del

Derecho Internacional Privado.

El Reenvío como explicamos anteriormente se origina por la diversidad

legislativa y se presenta cuando la legislación del Juez que está conociendo del

asunto ordena aplicar una Ley Extranjera, y a su vez esa Ley extranjera remite

la competencia a la Ley del Juez que está conociendo. Por ejemplo, en

Venezuela el Estado y la capacidad del las personas se rigen por el sistema del

domicilio, establecido en el artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional

Privado. En la Legislación Italiana, en cambio, el Estado y la capacidad se rigen

por la Ley Nacional.

Entonces cuando ocurre un conflicto de un venezolano domiciliado en Italia

es llevado a juicio, y se esta cuestionando su capacidad para la celebración de

un acto, el Juez Venezolano que conoce el caso, consultará la norma de

conexión de nuestro país, y está ordenara aplicar la Ley Italiana y esta a su vez

indica que debe aplicarse la Ley Nacional es este caso la Venezolana.

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3.1.1. Antecedentes Legislativos

El primer antecedente del Reenvío lo encontramos en el proyecto de Ley

de Aplicación del Derecho Internacional Privado, presentado por Pedro M

Arcaya en el año 1912, el cual también fue el primer intento de codificación, las

normas de Derecho Internacional Privado.

La figura del Reenvío la encontramos en su <artículo 3, en el cual

expresaba:

“Cuando por mandato de la Ley venezolana debería aplicarse, pero ella

hiciere la devolución a la Ley Venezolana, esta decidirá sobre el fondo“.

Bonnemaisón, opina que no puede se otra circunstancia, la introducción

de esta figura a principios del siglo, que las tendencias de los jueces y

comentaristas venezolanos en esta materia, de no admitir con facilidad laaplicación de las leyes extranjeras.47

En este primer proyecto solo se acepta la figura del Reenvío de primer

grado, tratando el Legislador de la época de aplicar su legislación interna.

Después vino un segundo proyecto, casi 50 años después que fue el

proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1963:65, este

contemplaba dos aspectos del Reenvío: La del Reenvío la del Reenvío simple, y

47 Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. p. 228.

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la del Reenvío ulteríor limitado al segundo grado, estas se encontraban

señaladas en el artículo 4 de este proyecto cual dispone:

Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable al Derecho

Venezolano, deberá aplicarse este Derecho (Reenvío simple).

Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable el Derecho

de un tercer Estado que a su vez se declare competente, deberá aplicarse el

Derecho interno de este tercer Estado (Reenvío Ulterior).

Este segundo proyecto trajo como situación novedosa la aceptación del

Reenvío de segundo grado o ulterior que no estuvo contemplado en el primer

proyecto ya en este proyecto el legislador se estaba flexibilizando acerca de la

aceptación de la aplicación de la Ley Extranjera dentro del territorio nacional.

3.1.2. Admisibilidad del Reenvío en Venezuela

Los dos proyectos anteriormente mencionados, dieron origen a la

aceptación de estas figuras, pero si bien es cierto, nunca se delegara a

establecer en leyes, pero dieron el inicio para la codificación del Derecho

Internacional Privado en Venezuela.

Si bien es cierto, estos dos proyectos aceptaban la figura del Reenvío,

Venezuela al suscribirse al Código de Bustamante, este no aceptaba la aplicación

de la figura del Reenvío.

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Después el Código de Comercio en su artículo 483, estableció: “La

capacidad de una persona para obligarse por medio de una letra de cambio se

determina por la Ley Nacional”.

Dicho artículo da cabida a la admisión del Reenvío de primer grado.

Este artículo fue derogado con entrada en vigencia de la Ley de Derecho

Internacional Privado de 1998, en su artículo 4 establece la aceptación de esta

figura.

“Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable el Derecho

de un tercer Estado que a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el

Derecho Interno de ese tercer Estado.

Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable el Derecho

Venezolano, deberá aplicarse este derecho.

En los casos no previsto en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el

Derecho Interno que declara competente la norma Venezolana de conflicto.

En este artículo se admiten la figura del Reenvío ulterior o de segundo

grado, que es cuando la norma de conexión del Derecho Extranjero, declara

aplicable el derecho de otro Estado.

En el segundo parágrafo establece la figura del Reenvío del primer grado.

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Uno de los grandes autores que acepta la figura del Reenvío es el Doctor

Gonzalo Parra Aranguren, exponiendo en el proyecto de Ley de 1963, ya que el

fue uno de los corredactores.

A nuestra opinión la figura del Reenvío no debe ser aceptada, ya que un

Estado debería aplicar su Ley interna sin tener que consultar con otro Estado

Extranjero.

En caso de que vaya a aceptarse esta figura que se haga la aceptación

parcial, es decir, que solo se acepte el Reenvío de primer grado.

Venezuela en su artículo 4 de la Ley de Derecho Internacional aplicó tal

figura que le otorga competencia a los ordenamientos jurídicos extranjeros, en

vez de aplicar su propio Derecho Interno.

3.1.3. Antecedentes Jurisprudenciales

Dentro de los antecedentes jurisprudenciales son escasos, pero podemos

mencionar las siguientes jurisprudencias:

Desde la publicación en el Journal de Droit Internacional prive en 1907 de

una nota de jurisprudencia, preparada por Ángel César Rivas, sobre un caso de

adopción, se incluyó a la jurisprudencia venezolanas entre las que se admiten el

Reenvío . El caso se refería a una decisión de la Corte Superior del Distrito

Federal del 24 de noviembre de 1906, con motivo de un procedimiento de

adopción realizado por unos cónyuges Austriacos domiciliados en Venezuela de

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un menor venezolano.

El decreto de adopción se basa en las siguientes consideraciones:

...que si bien es cierto que la capacidad de los adoptantes debe regirse por la Ley personal, en el presente caso esa es la Ley Venezolana, puesto que Austria-Hungría esta comprendida entre aquellas naciones que admiten la Ley personal, la del domicilio y por lo tanto, la adopción que hacen los esposos, se hacen con arreglos a las leyes Venezolanas.

La Corte Superior al proferir este Decreto de Adopción en un caso con

elementos extranjeros, como el camino del Reenvío para justificar la aplicación de

la Ley Venezolana.

Otra jurisprudencia es la de fecha 29 de septiembre de 1966, emitida por el

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil con sede en Caracas,

dicto una sentencia en la que se admite en forma expresa y categórica el

Reenvío.

3.2. LA CUESTIÓN PREVIA EN VENEZUELA

Una de las innovaciones realizadas por la Ley de Derecho Internacional

Privado de 1998, el que en Venezuela en materia de Derecho Internacional

Privado nunca se había establecido, ninguna normativa referente en esta.

La cuestión previa, no es más que un incidente que se tiene que

solucionan antes que la cuestión principal.

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Esta cuestión incidental o previa se encuentra establecida en el artículo 6

de la ya mencionada Ley el cual dispone:

Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con

motivo de una cuestión principal ni deben resolverse necesariamente de

acuerdo en el Derecho que regula esta última.

Este artículo establece que no es obligatorio que la norma que se

encuentra conociendo de la cuestión principal no tiene que conocer la cuestión

previa por lo que si la cuestión principal la está conociendo una Ley Extranjera,

el Juez puede aplicar su propia Ley, es decir, se va a aplicar la lex forum.

Lo que si es importante señalar es que el Juez debería aplicar su propia

Ley, para mantener una economía procesal y continuar con el principio de

celeridad del proceso ya que el Juez que soluciona la cuestión previa, con su

propia Ley hace valer la soberanía que tiene cada Estado dentro de su territorio.

La solución de la cuestión incidental aparece afectada por el

reconocimiento de las relaciones jurídicas establecidas en un país extranjero al

amparo de una Ley internacional competente.

En el Derecho Comparado se puede advertir la importancia atribuida alempleo de los principios adquiridos y las situaciones jurídicas consolidada en la

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tarea de fundamentar un nuevo tratamiento de la cuestión incidental. 48

El legislador venezolano se sitúa en una posición flexible y ante la

dificultad de dar una pauta uniforme para dar soluciones, deja la solución en

manos de los jueces, quienes sentencian en función de la equidad.49

3.3. El Fraude a la Ley

Es otra de las limitaciones establecida en el Derecho Internacional Privado.

Esta limitación se trata de la realización de un acto con la intención

maliciosa para evitar la aplicación de la Ley competente, para obtener un fin

ilícito, alternándolos puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra

Ley que le asegure la obtención de un resultado más favorable a su

pretensión.

3.3.1. Adminisibilidad del Fraude a la Ley en Venezuela

El artículo 6 de la Convención sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado, contempla la excepción del fraude a la Ley en el que

dispone:

No se aplicara como derecho extranjero el Derecho de un Estado partecuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la Ley

de otro Estado parte. Quedará a juicio de las actividades competencias del

48 IBIDEM. p. 260.49 IDEM

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Estado receptor el determinar la sentencia fraudulenta de las partes interesada.

Otra legislación donde la podemos encontrar es en el artículo 11 de la Ley

de naturalización en los ordinales 4, 6 de dicho artículo, el Ordinal 4, establece:

La pérdida de nacionalidad adquirida cuando esta se ha obtenido con el fin de

sustraerse a determinados efectos de una legislación.

Por otra parte el Ordinal 6, se contempla el supuesto de fraude a la Ley

interna cuando al artículo establece lo siguiente:

Es causa de pérdida de la nacionalidad adquirida cuando la adquieran en

fraude a la Ley.

Estos dos ordinales se diferencian en que hubo un manejo ilícito de los

requisitos que la Ley interna exige para obtener la naturalización.

La nueva Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998, no

contempla esta figura dentro de sus normativas aunque si bien es cierto esta es

una figura que es muy difícil de probar, ya que se produce por elemento subjetivo

de la persona, es decir, tienen que probarse que la persona actúo con la intención

de burlar el ordenamiento jurídico competente.

A nuestro criterio, el legislador venezolano fallo al no establecer en la Ley de

Derecho Internacional Privado, dicha figura, ya que esto otorga la posibilidad de

actuar de manera maliciosa para así favorecerse de las normativas venezolanas

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sin poder ser sancionado, ya que si nos vamos al principio del Derecho de que

todo lo que no esta prohibido, esta permitido y el principio de que no hay delito, no

hay pena, si no hay Ley.

Por lo que, dentro una de las recomendaciones que serán planteadas se

hará una acerca de establecer una figura dentro el Ordenamiento Internacional

Privado.

3.4. El orden público Internacional en Venezuela

El Orden Público Internacional es una limitación que impide la aplicación de

la norma jurídica extranjera.

El eventual rechazo del Derecho Extranjero, como consecuencia del empleo

por el Juez de la excepción del orden público internacional es el resultado de la

confrontación entre el Derecho Extranjero competetente y los principiosfundamentales del Estado Sentenciador.

Según Guerra Iñiguez, el orden público relacionado en el Derecho

Internacional Privado, ante de salirse de los principios clásicos optan por erigirlo y

solo basta que la cuestión planteada. Roce con esa nación para que no se pueda

aplicar en ningún momento a la aplicación de la Ley Extranjera que escompetente.50

50 Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit. p. 170.

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3.4.1. Admisibilidad del orden público Internacional en Venezuela

El Legislador Venezolano estableció la figura del orden público en el artículo

8 de la Ley de Derecho Internacional privado el cual establece:

Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser aplicadas de

conformidad con la Ley, solo serán excluidas cuando la aplicación produzca

resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden

público venezolano.

Esta normativa nos quiere decir, que el ordenamiento jurídico venezolano,

acepta la aplicación de la Ley Extranjera, siempre y cuando dicha aplicación no

sea contrario a los principios establecidos en Venezuela.

El artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional privado, es concordante con

el artículo 5 de la Convención Inter-Americana sobre Normas Generales deDerecho Internacional Privado, el que establece. La Ley declarada aplicable por

una convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el

territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los

principios de su orden público.

La limitación a la aplicación de la Ley Extranjera, conocida como OrdenPúblico Internacional, es aquella limitación a la cual el Estado Venezolano nunca

debe renunciar ya que esta limitación es una de las más importantes, ya que en

esta el Estado sentenciador mantienen su soberanía intacta.

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Por lo que consideramos esta limitación como una de las más importantes

que tienen cualquier Estado dentro de su ordenamiento jurídico.

3.4.2. Jurisprudencia

Podemos encontrar una serie de sentencias en la que se estableció el

Orden Público Internacional como principio fundamental.

La primera sentencia es del 3 de agosto de 1961, en la cual la antigua Corte

Suprema de Justicia en su Sala Política-Administrativa, considero una sentenciaextranjera de divorcio cuyo pase se solicitaba, la cual estaba fundamentada en la

incompatibilidad de caracteres, validada en Ecuador, pero inexistente en

Venezuela, ya que el divorcio es una institución reconocida en Venezuela.

Otra jurisprudencia del Orden Público fue la del 27 de febrero de 1963, de

la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia que fue

realizada en el Estado de California basándose la sentencia en extrema crueldad,

esta causal es válida en los Estados Unidos, pero inexistente en Venezuela.

Debido a esta causal, se requiere de sucesos, servicios e injuria grave por lo

que hace la vida en común imposible, a la que se refiere el Ordinal 3ero del

artículo 185 del Código Civil, por lo que la sala se pronuncia de la siguiente

manera debido a que la sentencia no contiene declaraciones, ni disposición encontrarias al Orden Público o al derecho Interno, la sentencia es aplicable.

Después de esas salieron un gran número de jurisprudencia emitiendo un

criterio sobre esta limitación, pero nosotros vamos a establecer una jurisprudencia,

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en la que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Político-Administrativa, en fecha

de 13 de mayo de 1999, concedió con fuerza de ejecutoriedad de la sentencia de

divorcio del matrimonio, de Bella Milen Navarro y Carlos Valencia, cuya sentenciade divorcio fue realizada en el Condado de Dade en el Estado de Florida, cuya

sentencia fue basándose en el quebrantamiento del matrimonio de manera

irrecuperable.

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Conclusión

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CONCLUSIÓN

Al plantearse una problemática y en caso de que surjan un conflicto en caso de

conflicto se puede aplicar una Ley Extranjera se determinó que cada Estado tienen la

potestad de establecer dentro de su normativa por medio de unas limitaciones la

aceptación de la aplicación de una norma extranjera.

Se estableció que cada Estado determina cúan importante es su soberanía al

momento de aceptar una Ley Extranjera.

Dentro de la aplicación de la Ley Extranjera, encontramos una serie de

limitaciones por medio de unas figuras que son el Reenvío la Cuestión Previa, el

Fraude a la Ley y el orden Público Internacional.

Dichas figuras fueron analizadas dentro de sus conceptos, características y la

admisibilidad de cada una de ellas en los diferentes ordenamientos jurídicos

estudiados.

Se estableció que no todas las figuras son aceptadas en todos los países o

puede ser que su aceptación sea de manera parcial o no lo acepte.

En el caso de Venezuela acepta las figuras de el Reenvío tanto de prima grado

y Reenvío ulterior a diferencia de España que sólo acepta el de primer grado,

Venezuela también acepta la cuestión previa, y el Orden Público Internacional, pero

no establece en la normativa de Derecho Internacional Privado, figura del fraude ala

Ley la cual otras legislaciones, como lo es el Código Español y el nuevo proyecto del

Código de Derecho Internacional Privado, también establece esta figura dentro de su

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ordenación jurídico.

Por lo que como anteriormente señalado Venezuela es un país que si bien

pretende establecer su soberanía, acepta la aplicación de una Ley Extranjera sin

poner primero su soberanía.

A diferencia de otros países que no aceptan la aplicación del Derecho

Extranjero en su territorio y aplicar de oficio sus propias leyes.

Nuestra Constitución final es que Venezuela tiene que cambiar ciertas

normativas y aplicar su propia Ley en caso de conflicto.

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Recomendaciones

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RECOMENDACIONES

- Reformar el artículo 4 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana,

referido a la figura del reenvío, en la cual Venezuela acepta el reenvío tanto de primer

grado como el de segundo grado u ulterior. La recomendación es que Venezuela no

acepte esta figura o, en todo caso, aceptar nada más la figura del reenvío de primer

grado, para así establecer su soberanía.

- Establecer la figura del fraude a la ley en el ordenamiento jurídico venezolano, ya

que esta figura no está contemplada en la Ley de Derecho Internacional Privado, y

esta es una figura importante establecida en el ámbito internacional, que cualquier

persona puede usar una ley extranjera para favorecerse sin ser penado por el uso de

esta de manera fraudulenta .

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