dictamen nº: 88/20 consejero de sanidad responsabilidad ... · inició el procedimiento...
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DICTAMEN de la Sección de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid, en su sesión de 5 de marzo de 2020, aprobado
por unanimidad, sobre la consulta formulada por el consejero de
Sanidad, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de
diciembre, en el procedimiento de responsabilidad patrimonial
promovido por D. ……, Dña. ……, D. ……, y D. …… y D. …… por la
asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario Fundación
Jiménez Díaz a su hija, pareja y hermana, Dña. ……, fallecida como
consecuencia del tratamiento de un aneurisma cerebral.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado el día 9 de febrero de 2018
dirigido al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), los interesados
antes citados, representados por abogado, formulan reclamación de
responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por el
fallecimiento de familiar como consecuencia del tratamiento de un
aneurisma cerebral. Según refieren los reclamantes, la paciente fue
diagnosticada de aneurisma cerebral en el Hospital de Villalba y
trasladada al Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz para
realizar una intervención consistente en arteriografía para embolizar el
aneurisma mediante un “coil”. Según refieren los reclamantes la
Dictamen nº: 88/20
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 05.03.20
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intervención duró más de lo habitual y “durante la misma vieron que el
coil estaba mal colocado, lo quitaron para reposicionarlo y se rompió,
quedando muchas piezas del mismo impactadas”, de manera que “la
paciente salió en coma de la intervención quirúrgica y ya no se
despertó; realizándose muchas pruebas y diagnosticándose la muerte el
17 de febrero de 2017 (folios 1 a 3del expediente administrativo).
Los reclamantes consideran que la actuación de los servicios
sanitarios tanto antes, como durante y después de la intervención
vulneró la “lex artis”.
Los reclamantes solicitan una indemnización de 350.000 €, por
aplicación orientativa del Texto Refundido de la Ley sobre
responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor
aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre,
apoyándose para la valoración en la Ley 35/2015 de 15 de enero, de
reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios
causados a las personas en accidentes de circulación, por la que se da
publicidad a las cuantías de las indemnizaciones básicas por lesiones
permanentes en accidente de tráfico. Acompañan con su escrito
escrituras de poder a favor del letrado firmante del escrito (folios 4 a
72) y solicitan como prueba documental que el Hospital Universitario
Fundación Jiménez Díaz informe sobre los datos de la partida de coils
al que correspondía el utilizado con la paciente, datos del distribuidor
y fabricante, así como gestiones de reclamación realizadas en relación
a los daños y perjuicios ocasionados. Refieren que han solicitado un
informe pericial médico que se encuentra en preparación y que versará
sobre la asistencia, vulneración de la lex artis y relación de causa
efecto.
SEGUNDO.- Del estudio del expediente resultan los siguientes
hechos, de interés para la emisión del presente Dictamen:
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La paciente, de 27 años de edad, despertó durante la madrugada
del día 9 de febrero de 2017 con una crisis comicial tónico-clónica,
motivo por el que llamaron a Urgencias y fue trasladada en
ambulancia convencional, tras valoración domiciliaria, al Hospital
General de Villalba, donde ingresó en el Servicio de Urgencias de dicho
centro a las 2:56 horas, anotándose tras su evaluación que presentaba
antecedentes de hipertensión arterial y enfermedad renal crónica
moderada (filtrado glomerular –FG- de 42 y creatinina de 1,56) con
riñones hipoplásicos en estudio. No se consignaban antecedentes
familiares de interés. Se describía que tras despertarse en su domicilio
presentó una crisis tónico-clónica con relajación de esfínteres, de unos
15 minutos de duración. La propia paciente refirió unos pródromos de
cefalea holocraneal y cervical.
La exploración neurológica al ingreso era normal. Se realizó
electrocardiograma –ECG-, normal y analítica en la que se observó
leucocitosis e hiperglucemia, así como un TAC craneal sin contraste
intravenoso en el que se aprecia una hemorragia subaracnoidea (HSA)
en cisternas perimesencefálicas con probable hematoma
intraparenquimatoso a nivel de la rodilla del cuerpo calloso y apertura
al III ventrículo; un grado IV de Fisher. A la vista de los referidos
hallazgos se optó por ampliar el estudio mediante un angio-TC de
troncos supraaórticos que se realizó a las 3:40 horas, evidenciándose
la presencia de un aneurisma en arteria cerebral anterior, por lo se
acordó su traslado en ambulancia medicalizada al Hospital
Universitario Fundación Jiménez Díaz. La paciente fue dada de alta en
el Hospital General de Villalba a las 4:31 horas.
La paciente ingresó por el Servicio de Urgencias en la UCI del
Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. Según consta en la
historia clínica, la paciente se encontraba somnolienta pero estable,
sin signos de focalidad y conectada al medio. Se acordó por UCI y
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Neurocirugía la realización de un tratamiento endovascular
encaminado a embolizar el saco aneurismático, así como llevarlo a
cabo lo antes posible, dada “la extrema gravedad de la patología”. El
plan que consta en el evolutivo de la UCI era: optimización
hemodinámica, arteriografía diagnóstico-terapéutica y TAC de control
posterior. Según se hace constar en la historia clínica, “Se explica a
paciente y familia procedimiento que entienden y aceptan”. El
documento de consentimiento informado para la angiografía
diagnóstica que figura en el expediente no aparece firmado, ni por la
paciente, ni por alguno de sus familiares.
Entre las 15:00 y 16:00 horas del día 9 de febrero de 2017 se le
realizó una arteriografía cerebral bajo anestesia. A continuación, se
inició el procedimiento endovascular de embolización del aneurisma
que duró desde las 16:00 a las 22:00 horas. En concreto, se le realizó
una angiografía cerebral completa que confirmó la presencia de
aneurisma de la arteria comunicante anterior (AComA) de unos
7,5mm de diámetro máximo, bilobulado, con cuello de 3mm. En la
intervención, según consta en la historia clínica, se cubrió el cuello del
aneurisma con balón de remodeling y se realizó microcateterismo
selectivo del saco aneurismático procediendo a su embolización con
un coil que adoptó una buena configuración. No obstante, después se
detectó que la primera espira del coil estaba “en A2 derecha”, por lo
que se retiró para reposicionarlo. Durante la maniobra se rompió el
coil. Se procedió a la captura del coil, pero la masa formada por el coil
queda impactada en la A1 izquierdo sin que se lograra la extracción de
la misma. Se cruzaron los coils y se embolizó el aneurisma obteniendo
un buen grado de empaquetamiento. En las series de control se
observaron defectos de repleción por lo que se realiza
tromboaspiración, quedando en T1C1 2B un trombo parcialmente
oclusivo en la división inferior (por lo que se administró adiro y
Reopro) con apertura completa de la división superior. Se explicó a los
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familiares las complicaciones derivadas del procedimiento y la
gravedad de la situación.
A continuación, se realizó un TC de control sin contraste que
mostraba artefactos metálicos de los coils “en territorio AComant”; no
había signos de resangrado; se evidenciaba contraste en surcos de
ambos hemisferios y ganglios basales izquierdos debido a disrupción
de la barrera hematoencefálica por el procedimiento angiográfico; no
se apreciaban aún signos de isquemia y sí tendencia a hidrocefalia.
Ante los hallazgos del TC, se consultó con Neurocirugía y se
decidió la colocación de un drenaje ventricular. Se realizó una tercera
intervención entre las 23:45 y 00:31 horas, consistente en colocar
sensor presión intracraneal (PIC) intraventricular y se extrajeron
varios mililitros de líquido cefalorraquídeo (LCR), bajando la presión de
6 a 1cm de agua.
En el evolutivo de la UCI correspondiente a la mañana del 10 de
febrero de 2017 se consignó la presencia de midriasis paralítica
derecha que fue tratada con mejoría. Se decidió vigilar la PIC y la
aparición de otros síntomas de hipertensión intracraneal (HTIC), por si
fuera preciso realizar una craneotomía descompresiva.
Dado que durante la tarde del 10 de febrero de 2017 la PIC se
incrementó hasta 18-19mmHg sin respuesta al tratamiento, se acordó
con Neurocirugía la práctica de una craniectomía que se realizó entre
las 19:40 y las 23:32 del mismo día, bajo el diagnóstico pre y
postoperatorio de hemorragia subdural.
Durante los días siguientes, del 11 al 13 de febrero, la situación
se mantuvo estable. A partir del día 14 de febrero la paciente
evolucionó negativamente, mostrando en los TC isquemia aguda y
subaguda en extensas áreas del encéfalo y apareciendo una HTIC
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refractaria al tratamiento. Se consignó el diagnóstico clínico de muerte
encefálica; el informe del electroencefalograma de las 18:37 horas del
día 14 de febrero mostraba silencio eléctrico cerebral y lo mismo el del
día siguiente.
El día 17 de febrero de 2017 el Servicio de Neurorradiología
realizó una arteriografía a las 18:30 horas estableciendo el diagnóstico
definitivo de muerte encefálica.
TERCERO.- Presentada la reclamación, se acordó la instrucción
del expediente, conforme a lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC).
Con fecha 23 de febrero de 2018 se requirió a los reclamantes
para que acreditaran la relación de parentesco con la finada
“aportando copia de los respectivos libros de familia o cualquier otra
documentación de la que resulte acreditado dicho extremo”.
Por escrito presentado el día 20 de marzo de 2018, el
representante de los reclamantes aporta fotocopia del Libro de Familia
y documentación relativa a una cuenta bancaria para acreditar la
relación de pareja.
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 81 LPAC, se ha
incorporado al expediente un informe del Servicio de Neurorradiología
del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz que, con fecha 21
de mayo de 2018 (folio 215), dice que por parte del equipo médico se
realizaron todos los esfuerzos de resolver dicho evento adverso, lo cual
no impidió el fatal desenlace días después pese a la realización de una
craniectomía descompresiva y de los cuidados neurocríticos en la UCI;
que la familia fue informada por parte del equipo de intervencionismo
como consta en el informe radiológico, informándole de la gravedad de
la enfermedad y de las complicaciones del tratamiento; que la
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actuación realizada fue basada en la evidencia clínica, consensuada
de forma multidisciplinar y con materiales avalados para dicho
propósito y, finalmente, que a la familia se le mantuvo informada en
todo momento de la gravedad y urgencia de la enfermedad, así como
de las complicaciones.
Con fecha 22 de abril de 2019 emite informe la Inspección
Sanitaria (folios 439 a 444) que concluye que “no puede decirse que se
produjera una actuación negligente; de hecho, la actuación sanitaria
desde el primer momento fue impecable, procediéndose con rapidez y
eficiencia a asistir y trasladar a la paciente; a diagnosticar la
naturaleza y alcance de su patología y a aplicar el tratamiento más
adecuado a la gravísima enfermedad que presentaba. Pero ya sea
porque el material utilizado para la embolización resultó defectuoso,
pese a haber pasado los pertinentes controles de calidad, o porque fue
manipulado de forma indiscreta, el caso es que se produjo su
desorganización. El resultado fue que a la gravedad del proceso se
añadió un problema instrumental –una complicación rara—provocando
la suma de ambas circunstancias, el fallecimiento de la paciente”.
Se ha remitido por el Hospital Universitario Fundación Jiménez
Díaz copia del documento de consentimiento informado para la
angiografía diagnóstica y la documentación técnica del coil utilizado.
Se ha incorporado al procedimiento un informe de valoración del
daño corporal, emitido a instancia de la aseguradora del SERMAS que,
con fecha 18 de marzo de 2019 valora las lesiones temporales sufridas
por la paciente en 2.155,38 € por 9 días de pérdida de calidad de vida
muy grave y por intervención quirúrgica del grupo VI -1.253,13 €-. En
relación con los perjudicados por el fallecimiento, cuantifica la
indemnización que corresponde a los reclamantes en 272.680 €,
resultando un total de 274.835,38 €.
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Tras la incorporación al procedimiento de los anteriores informes
y de la historia clínica, se ha evacuado el oportuno trámite de
audiencia.
Con fecha 27 de junio de 2019 el gerente del Hospital
Universitario Fundación Jiménez Díaz formula alegaciones en las que
considera que la asistencia sanitaria prestada a la paciente fue acorde
a la “lex artis”. Acompaña con su escrito un informe médico pericial de
la misma empresa que el incorporado de valoración del daño corporal,
emitido por una especialista en Radiodiagnóstico y Neurorradiología,
de fecha 21 de febrero de 2019 (folios 479 a 493) que concluye que “la
asistencia prestada por el Hospital Fundación Jiménez Díaz ha sido
correcta y adecuada. El tratamiento endovascular ha sido precoz,
elegido por un equipo multidisciplinar y eficaz en el cierre del
aneurisma. La complicación fatal acontecida se encuentra contemplada
en la literatura y debe considerarse un evento desafortunado no debido
a una mala praxis”.
No consta en el expediente que el representante de los
reclamantes haya formulado alegaciones.
Se ha formulado propuesta de resolución por la viceconsejera de
Asistencia Sanitaria (folios 494 a 498) con fecha 10 de diciembre de
2019 que estima parcialmente la reclamación y reconoce a los
reclamantes una indemnización de 272.680 €.
CUARTO.- Por escrito del consejero de Sanidad con registro de
entrada en la Comisión Jurídica Asesora el día 28 de enero de 2020 se
formuló preceptiva consulta a este órgano.
Ha correspondido la solicitud de consulta del presente
expediente, registrada en la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid con el nº 46/20, a la letrada vocal Dña. Rocío
Guerrero Ankersmit que formuló y firmó la oportuna propuesta de
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dictamen, deliberada y aprobada, por la Sección de esta Comisión
Jurídica Asesora en su sesión de 5 de marzo de 2020.
El escrito de solicitud de dictamen preceptivo está acompañado
de documentación en soporte CD, adecuadamente numerada y foliada,
que se considera suficiente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo, de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, de 28
de diciembre, al tratarse de una reclamación de responsabilidad
patrimonial de cuantía superior a 15.000 € por solicitud del consejero
de Sanidad, órgano legitimado para ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 18.3.a) del Reglamento de Organización y
Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de
Madrid, aprobado por el Decreto 5/2016, de 19 de enero, (en adelante,
ROFCJA).
La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial,
iniciado a instancia de parte interesada según consta en los
antecedentes, se regula en la LPAC de conformidad con su artículo 1.1
y su disposición transitoria tercera, apartado a), dado que este
procedimiento se incoó a raíz de una reclamación presentada tras la
entrada en vigor de dicha norma, con las particularidades previstas
para los procedimientos de responsabilidad patrimonial en los
artículos 67, 81 y 91. Su regulación debe completarse con lo dispuesto
en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
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Público (en lo sucesivo, LRJSP), cuyo capítulo IV del título preliminar
se ocupa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas.
Los padres y hermanos de la paciente fallecida ostentan
legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad
patrimonial, al amparo del artículo 32.1 de la LRJSP, en cuanto que
son familiares de la persona que recibió la asistencia sanitaria que
consideran incorrecta (como acredita la fotocopia del Libro de Familia
aportada) y cuyo fallecimiento le ocasionó un indudable daño moral.
El hermano menor actúa representado por sus padres, de
conformidad con lo previsto en el artículo 162 del Código Civil.
En relación con la pareja de hecho y la forma de acreditar esta
condición, el representante de los reclamantes ha aportado
documentación acreditativa de una cuenta bancaria común.
En relación con la forma de acreditar la condición de pareja de
hecho se ha pronunciado esta Comisión Jurídica Asesora en su
Dictamen 165/16, de 9 de junio, al señalar que el certificado de
empadronamiento es el documento exigido por el artículo 221.2 del
Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado
por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, para acreditar
una relación de afectividad análoga a la conyugal a los efectos de
abono de pensión de viudedad.
Sobre esta cuestión también tuvo ocasión de pronunciarse el
Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en su Dictamen
76/14, de 12 de febrero al señalar que la jurisprudencia establecida
en esta materia por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, fijada en la
Sentencia de 25 de mayo de 2010 (recurso 2969/2009) y reiterada en
las Sentencias de 24 de junio y 6 de julio de 2010 (recursos
4271/2009 y 3411/2009, respectivamente), es la de que dicha
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convivencia se puede acreditar por cualquier medio de prueba
admitido en derecho.
En este sentido, el citado dictamen consideraba que aportar un
documento bancario en el que consta el reclamante como titular de
una cuenta junto con el fallecido, entraña un contrato con tercero (el
banco) que demuestra una disposición de bienes en común, por lo
que, con dicho documento hubiera debido bastar a la Administración
para considerar acreditada, de acuerdo a su propio estándar de
exigencia, la legitimación activa de la reclamante.
En el presente caso, el representante de los reclamantes aporta
para acreditar la condición de pareja de hecho de la fallecida dos
cartas de un conocido banco dirigidas a la misma dirección de correo
postal sobre información anual, intereses, comisiones y gastos del año
2017, una para la fallecida y otra para D. (…). De estas cartas no
resulta, sin embargo, que sean cotitulares de la misma cuenta, pues
no aparece identificada la cuenta, ni figura en la carta que exista otra
persona cotitular, limitándose a señalar, cada una de ellas, como
titular de depósitos y cuentas a la finada (folio 77) y al hoy reclamante
D. (…) (folio 78).
Aunque de esta documentación aportada no resulta la condición
de pareja de hecho de D. (…), del estudio completo del expediente sí
resulta probado que los dos vivían en la misma dirección, pues figura
el mismo domicilio en los datos que la Administración Sanitaria tenía
de la finada y de la escritura de poder otorgada por el hoy reclamante.
Además, al describirse el motivo de ingreso en el Hospital General de
Villalba se hacía constar que la paciente acudía al Servicio de
Urgencias “remitida en ambulancia convencional tras valoración
domiciliaria por crisis comicial tónico-clónica con relajación de esfínteres
en la noche de hoy, de aproximadamente 15 minutos de duración,
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según comenta su pareja, testigo del suceso, precedido de grito y de
mirada fija”.
Todos los reclamantes han otorgado su representación al
abogado, firmante de la reclamación de responsabilidad patrimonial y
demás escritos presentados.
La legitimación pasiva corresponde a la Comunidad de Madrid, al
prestarse el servicio sanitario por el Hospital Universitario Fundación
Jiménez Díaz, centro concertado con la Comunidad de Madrid. Así,
como ya señaló el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid
(valgan por todos los dictámenes 211/12, de 11 de abril y 13/15, de
21 de enero), asumiendo la también reiterada doctrina del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid expresada, entre otras, en la sentencia
de 6 de julio de 2010 (recurso 201/2006, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 9ª), y ha sido reiterado por esta Comisión
Jurídica Asesora (así, el Dictamen 112/16, de 19 de mayo, el
Dictamen 209/17, de 25 de mayo, el Dictamen 413/17 de 19 de
octubre y el Dictamen 494/17, de 30 de noviembre, entre otros) es
imputable a la Administración Sanitaria la responsabilidad por el
funcionamiento de los servicios públicos en el seno de las prestaciones
propias del Sistema Nacional de Salud, sea cual fuere la relación
jurídica que le une al personal o establecimientos que directamente
prestan esos servicios, sin perjuicio de la facultad de repetición que
pudiera corresponder.
Debe tenerse en cuenta que actualmente, tras la derogación de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común
(LRJ-PAC), no existe un precepto equivalente a la disposición adicional
duodécima de la citada norma. No obstante, hay que tener presente lo
resuelto por la Sentencia de 22 de mayo de 2019 del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias (recurso de apelación 69/2019) al declarar:
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“Lo más decisivo es que la gestión indirecta del servicio público de
salud mediante un contrato público de gestión de servicios no
elimina la responsabilidad directa del titular del servicio público
que sigue siendo garante y responsable del funcionamiento del
servicio en relación con los daños y perjuicios causados al
perjudicado y beneficiario del mismo sin perjuicio de repetir contra
el centro sanitario subcontratado cuya responsabilidad solidaria
puede ser declarada por la Administración en el mismo proceso
administrativo de responsabilidad patrimonial (STS 20 noviembre
2018 recurso de casación 1685/2017).
No se trata sólo de la ejecución de un contrato administrativo por
un contratista que perjudica a un tercero que ninguna relación
jurídica tenía con la Administración contratante. La
responsabilidad patrimonial se origina por la prestación de un
servicio público por un particular, pero por cuenta y encargo de la
Administración a quien le viene obligada su prestación y no se le
exime de responsabilidad ya que se enjuicia el servicio público
mismo con independencia de quien lo preste”.
En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 LPAC el derecho a
reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al
año de manifestarse el efecto lesivo y de que se haya determinado el
alcance de las secuelas.
En el presente caso, fallecida la paciente el día 18 de febrero de
2017, la reclamación se presenta el día 9 de febrero de 2018, por lo
que está formulada en plazo.
El procedimiento seguido no adolece de ningún defecto de
anulabilidad o nulidad, por cuanto se han llevado a cabo todas las
actuaciones necesarias para alcanzar adecuadamente la finalidad
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procedimental y, así, se ha solicitado el informe preceptivo previsto en
el artículo 81 LPAC, esto es, al Servicio de Neurorradiología del
Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. También consta
haberse solicitado informe a la Inspección Sanitaria, se ha unido al
procedimiento la historia clínica y un informe de valoración del daño y
la documentación técnica del coil. Sin embargo, no consta que se haya
incorporado al procedimiento “las gestiones de reclamación realizadas
en relación con los daños y perjuicios ocasionados”, que también
solicitaban los reclamantes en su escrito de inicio del procedimiento.
No obstante, debe tenerse en cuenta que después de la incorporación
al procedimiento de los anteriores informes y documentos, se ha dado
audiencia a los reclamantes, que no han efectuado alegaciones y al
centro concertado, que ha aportado un informe pericial, por lo que no
pueden alegar que dicha omisión les haya causado indefensión.
Posteriormente, se ha dictado propuesta de resolución que estima
parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial en
272.680 €.
SEGUNDA.- La responsabilidad patrimonial de la Administración
se recoge en el art. 106.2 de la Constitución Española, que garantiza
el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos
por la ley, previsión desarrollada por la LRJSP en su título preliminar,
capítulo IV, artículos 32 y siguientes. Regulación que, en términos
generales, coincide con la que se contenía en los artículos 139 y
siguientes de la LRJ-PAC.
La viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración, según doctrina jurisprudencial reiterada, por todas,
las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 (recurso de casación
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5006/2016), de 11 de julio de 2016 (recurso de casación 1111/2015)
y 25 de mayo de 2016 (recurso de casación 2396/2014), requiere:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo
de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e
inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos
extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 (Recurso
10231/2003), con cita de otras muchas declara que “es doctrina
jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de
responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de
la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un
tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido
incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras,
de 21 de marzo, 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de
1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de
1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)”.
c) Que exista una relación de causa a efecto entre el
funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por
fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el
daño cabalmente causado por su propia conducta. Así, según la
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2009 (recurso de
casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) “no todo daño
causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la
consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella
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que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el
particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de
la actuación administrativa”.
TERCERA.- En la asistencia sanitaria, la responsabilidad
patrimonial presenta singularidades derivadas de la especial
naturaleza de ese servicio público. El criterio de la actuación conforme
a la denominada “lex artis” se constituye en parámetro de la
responsabilidad de los profesionales sanitarios, pues la
responsabilidad no nace sólo por la lesión o el daño, en el sentido de
daño antijurídico, sino que sólo surge si, además, hay infracción de
ese criterio o parámetro básico. Obviamente, la obligación del
profesional sanitario es prestar la debida asistencia, sin que resulte
razonable garantizar, en todo caso, la curación del enfermo.
Según la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo (Sección 4ª) de 19 de mayo de 2015 (recurso de
casación 4397/2010), la responsabilidad patrimonial derivada de la
actuación médica o sanitaria, como reiteradamente ha señalado dicho
Tribunal (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012 (recurso
de casación núm. 4229/2011) y 4 de julio de 2013, (recurso de
casación núm. 2187/2010 ) que «no resulta suficiente la existencia de
una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los
límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex
artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,
independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del
enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración
garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente”, por lo que
“si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones
de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy
triste que sea el resultado producido” ya que “la ciencia médica es
limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta
coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de
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los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y
justificada de los resultados”».
Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que
el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la
lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por
quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de
la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad
probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso
datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su
disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, como
señalan las Sentencias de 19 de mayo de 2015 (recurso de casación
4397/2010) y de 27 de abril de 2015, (recurso de casación núm.
2114/2013), en la medida en que la ausencia de aquellos datos o
soportes documentales “puede tener una influencia clara y relevante en
la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo
ocurrido”, cabe entender conculcada la lex artis, pues al no
proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha
impedido acreditar la existencia del nexo causal.
CUARTA.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta
acreditado el fallecimiento de una persona, que provoca un “daño
moral cuya existencia no necesita prueba alguna y ha de presumirse
como cierto” (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de
2004 -recurso 7013/2000- y en similar sentido la Sentencia de 25 de
julio de 2003 -recurso 1267/1999).
Probada la realidad del daño, resulta necesario examinar si existe
relación de causalidad entre este y la asistencia sanitaria prestada por
el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.
Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción de la lex
artis por parte de los profesionales que atendieron a la paciente,
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debemos partir de lo que constituye regla general y es que la prueba
de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de
la Administración corresponde a quien formula la reclamación. En
este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid de 20 de septiembre de 2016 (recurso 60/2014),
con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el presente caso, si bien los reclamantes no han aportado
prueba alguna que demuestre la existencia de mala praxis, el informe
de la Inspección Sanitaria es concluyente al señalar que, aunque no
pueda decirse que se produjera una actuación negligente pues “de
hecho, la actuación sanitaria desde el primer momento fue impecable,
procediéndose con rapidez y eficiencia a asistir y trasladar a la
paciente; a diagnosticar la naturaleza y alcance de su patología y a
aplicar el tratamiento más adecuado a la gravísima enfermedad que
presentaba”. Sin embargo, el médico inspector añade en su informe
que “ya sea porque el material utilizado para la embolización resultó
defectuoso, pese a haber pasado los pertinentes controles de calidad, o
porque fue manipulado de forma indiscreta, el caso es que se produjo su
desorganización”. El resultado fue, según el informe de la Inspección
Sanitaria que, “a la gravedad del proceso se añadió un problema
instrumental –una complicación rara— provocando la suma de ambas
circunstancias, el fallecimiento de la paciente”.
Asimismo, el informe del Servicio de Neurorradiología declara que
durante el procedimiento “uno de los materiales sufrió un efecto
adverso infrecuente (strethching), que se reporta en la literatura en
menos del 2% de los casos. Esto no implica que se haya utilizado
material defectuoso, ya que todo el material que se utiliza en estos
procedimientos presenta controles de calidad y marcado CE por parte
de la casa comercial. Esta complicación se resolvió parcialmente, así
como el cierre del aneurisma roto, pero el resultado final fue de áreas
isquémicas (ictus) en el territorio tratado” y añaden que “la tasa de
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complicaciones descritas de este tipo de procedimiento es de
aproximadamente 5,9% según la literatura”.
Por su parte, el informe de una especialista en Radiodiagnóstico y
Neurorradiología alcanza las siguientes conclusiones generales:
“La arteriografía cerebral y embolización cerebral estaban bien
indicadas.
El consentimiento informado de la arteriografía y la embolización
del aneurisma cerebral no se encuentran debidamente
cumplimentados y firmados en la documentación aportada. Sin
embargo, en la historia clínica se hace referencia a la explicación
del tratamiento endovascular previo a su realización, y se añada
que la familia entiende y acepta por lo que se puede deducir que en
ese momento dan su consentimiento.
Tuvo lugar una complicación, cuyo riesgo es conocido en un
tratamiento endovascular y que se encuentra descrito en el
consentimiento informado de dicho procedimiento.
La causa del embolismo fue la imposibilidad de retirar el material
de embolización migrado, complicación fatal pero también
contemplada en la literatura.
El manejo postembolización fue adecuado”.
Tanto del informe de la Inspección Sanitaria como del informe
pericial aportado por el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz
resulta acreditada la relación de causalidad entre el embolismo sufrido
por la paciente durante la intervención, a consecuencia del cual
falleció, y el “strethching” del “coil”. En este sentido, queda constancia
en la historia clínica que “se detecta que la primera espira del mismo
está en A2 derecho, por lo cual se retira para reposicionarlo, en dicha
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maniobra el coil se rompe”, procediéndose a “realizar captura del coil
con dispositivo de tipo lazo, con stentriever y sistema de aspiración
penumbra”, a pesar de lo cual, “la masa formada por el coil queda
impactada en A1 izquierdo sin lograr la extracción de la misma”.
En este sentido, el informe pericial aportado en el trámite de
audiencia por la Fundación Jiménez Díaz es claro al señalar que “la
causa del embolismo fue la imposibilidad de retirar el material de
embolización migrado, complicación fatal pero también contemplada en
la literatura”.
La rotura del coil y la imposibilidad de su extracción tiene como
consecuencia que se quede, tras la intervención, un cuerpo extraño en
el cerebro, con las graves consecuencias que ello supone y que
determinan que el daño acaecido resulta antijurídico.
QUINTA.- Procede pronunciarse sobre la concreta valoración de
los daños solicitados, valoración que habrá de calcularse con
referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin
perjuicio de la actualización a la fecha en que se ponga fin al
procedimiento de responsabilidad, según dispone el artículo 34.3 de la
LRJSP.
Dado que en materia de asistencia sanitaria no existe un baremo
de obligado cumplimiento, el artículo 34.2 LRJSP permite que “en los
casos de muerte o lesiones corporales” se pueda “tomar como referencia
la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en
materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social”.
En este caso, dada las fechas fallecimiento de la paciente, familiar
de los reclamantes, resulta de aplicación la Ley 35/2015, de 22 de
septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
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Ello, sin perjuicio de que ese baremo es meramente orientativo y
no vinculante como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de
14 de octubre de 2016 (rec. 2387/2015) porque dicho instrumento de
valoración del daño está pensado para un supuesto distinto al de la
responsabilidad sanitaria, esto es, el propio de los accidentes de
tráfico. Este matiz resulta especialmente relevante en los casos en los
que los daños sufridos por quien reclama no están expresamente
previstos en el baremo, caso del paciente que acude a un centro
sanitario con la expectativa de ver solucionado o al menos mitigado un
problema de salud y que, pese a la asistencia prestada, no se logra
evitar el daño.
En el presente caso, aplicado el baremo establecido por la Ley
35/2015, y de acuerdo con los datos obrantes en el expediente,
correspondería al cónyuge o pareja de hecho una indemnización de
90.626 €, al padre y a la madre, 70.576 €, respectivamente y 20.451 €
a cada uno de los hermanos, resultando un total de 272.680 €, que es
la cantidad reconocida por la propuesta de resolución.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora
formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede estimar parcialmente la reclamación presentada y
reconocer a los reclamantes una cantidad de 272.680 €, cantidad que
deberá ser actualizada a la fecha en que se ponga fin al procedimiento
conforme a lo establecido en el artículo 34.3 de la LRJSP.
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A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá
según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el
plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de
conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 5 de marzo de 2020
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 88/20
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid