Roj: ATS 3799/2011Id Cendoj: 28079140012011200856

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo SocialSede: Madrid

Sección: 1Nº de Recurso: 2332/2010

Nº de Resolución:Procedimiento: SOCIAL

Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUNTipo de Resolución: Auto

Resumen:

Despido por causas objetivas en una oficina de farmacia. Ampliación del horario y necesidadde contratar un farmacéutico adjunto. Falta de contradicción.

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 7 de agostode 2009, en el procedimiento nº 540/2009 seguido a instancia de D. Hugo contra Dª Brigida , sobre despido,que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictadasentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 defebrero de 2010 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentenciaimpugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 25 de junio de 2010 se formalizó por el Letrado D. Luis JesúsBárcena Sánchez en nombre y representación de Dª Brigida , recurso de casación para la unificación dedoctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 8 de febrero de 2011 acordó abrir el trámite de inadmisiónpor falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hicieraalegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimarprocedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La Sala ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley deProcedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiereque las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, esdecir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y,aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto alos mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pesea tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 deoctubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 dejunio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de unacomparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición depronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de

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2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 deseptiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 deoctubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ) y 29 de octubre de 2010 (R200/10 ).

Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que sepropone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con ladoctrina de la Sala que se acaba de exponer.

En el caso de la sentencia recurrida, el actor venía prestando servicios en la oficina de farmacia de laque era titular la persona física demandada con la categoría de auxiliar mayor diplomado hasta que lademandada le comunicó por escrito la extinción de la relación laboral con efectos de 1 de julio de 2009 porla necesidad de amortizar su puesto de trabajo, alegando diversos desajustes organizativos o de producciónque venía provocado por el limitado horario de apertura de la farmacia por lo que había decidido proceder asu ampliación en la fecha antes citada. Para hacer efectiva dicha decisión era necesario cumplir losrequisitos establecidos en el Decreto 60/97 de la Consejería de Servicios Sociales por el que se regulanhorarios, servicios de urgencia y vacaciones de las oficinas de farmacia del Principado y en la resolución de18 de marzo de 2002 por la que se cuantifican los recursos humanos necesarios para la ampliación delhorario, y que obligan a la contratación a jornada completa de un farmacéutico adjunto. En base a dichaobligación la demandada justifica la amortización del puesto de trabajo del actor al producirse unadesproporción y desequilibrio entre los medios humanos disponibles y las necesidades de la empresa.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, pronunciamiento confirmado ensuplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de febrero de 2010 . Entiendela sentencia que la obligada contratación obligada de un farmacéutico adjunto no determina la pérdida defuncionalidad del puesto de auxiliar que desempeña el actor y justifique su amortización, pues la normativaantes citada lo que ordena es la ampliación de plantilla en casos de ampliación de horario para hacer frentea la misma y garantizar una adecuada atención farmacéutica.

Recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste lasentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 11 de noviembre de2003 .

En dicha resolución se decide acerca de la amortización del puesto de auxiliar diplomada defarmacia, motivada, según la empresa, porque el volumen de la farmacia no permite el mantenimiento deun coste salarial equivalente al doble del que hasta el momento ha sostenido al haber contratado a unafarmacéutica adjunta en virtud del requerimiento del Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar, encumplimiento del art. 13 de la Ley 13/2001 , de ordenación farmacéutica de Castilla y León al habercumplido el titular 65 años. La sentencia revoca la de instancia que había declarado improcedente eldespido al entender que la imposición de una nueva empleada deja vacío de contenido el puesto de auxiliarde la actora en un caso en el que la farmacia venía siendo atendida satisfactoriamente por la titular y laauxiliar despedida.

Es patente que no se da la contradicción exigible, dado que en la recurrida la causa de la contratacióndel farmacéutico adjunto en la que se ampara el cese por causas objetivas está en la ampliación horaria ypara mantener la calidad del servicio, sin que conste un exceso de mano de obra provocado por lacontratación del adjunto, circunstancia o imperativo legal no coincidente con la previsión legal que justificó elcese en la sentencia de contraste, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas por cada sentencia.

El recurso también se refiere a la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (R 4275/06 )que resolvió un recurso de casación para la unificación de doctrina en el que se citaba la misma sentenciade contraste. Pero como dice la propia sentencia recurrida, la citada sentencia de la Sala contemplaba unsupuesto distinto al presente en el que el farmacéutico titular por razón de su edad -70 años- se vio obligadoa contratar a un farmacéutico adjunto. Y precisamente por ello, en aquel recurso de casación unificadora sepudo apreciar la existencia de contradicción con la misma sentencia de contraste, algo que aquí no resultaposible porque en el caso de la sentencia aquí recurrida la contratación del farmacéutico adjunto no derivade la edad de la demandada sino de la necesidad de ampliar el horario de la farmacia.

En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión pero las diferenciasexpuestas entre ambas sentencias justifican que los pronunciamientos sean también distintos, aunque nocontradictorios. En la sentencia recurrida la contratación del farmacéutico adjunto deriva de una ampliacióndel horario; ampliación que la sentencia recurrida entiende no puede justificar la amortización del puesto de

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trabajo de la actora y esta consideración es naturalmente ajena a la sentencia de contraste donde el horariode la farmacia continuó siendo el mismo y la contratación del adjunto se produce por la edad del titular de lafarmacia.

SEGUNDO.- Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido enlos artículos 217, 222 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por elMinisterio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido pararecurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por elLetrado D. Luis Jesús Bárcena Sánchez, en nombre y representación de Dª Brigida contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 5 defebrero de 2010, en el recurso de suplicación número 2668/2009 , interpuesto por Dª Brigida , frente a lasentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón de fecha 7 de agosto de 2009, en elprocedimiento nº 540/2009 seguido a instancia de D. Hugo contra Dª Brigida , sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente ypérdida del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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