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DESCRIPTORES: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -calidad de
combatiente- DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -noción de grupo armado
organizado-. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -Características diferenciales del
procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES
COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - La Jurisdicción Especial para la Paz,
administra justicia de manera transitoria y autónoma. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE
OTRAS JURISDICCIONES - Normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial. NO
COMPLEMENTARIEDAD DE OTRAS JURISDICCIONES. -Objetivo del trámite penal
especial de Justicia y Paz-. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA JEP. -Aplicación en el
contexto de una jurisdicción específica. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN LA JEP.- No
procede respecto de jurisdicciones disímiles. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -
Características diferenciales del procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial
de Justicia y Paz-.
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO
AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 153 DEL 24 DE ABRIL
DE 2019
Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Expediente: 20181510234242E
Radicado interno: 30-002426-2018
Interesado: Fabio FERNÁNDEZ DAGUA
Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la
mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los
motivos por los cuales Aclaro mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con
la decisión de confirmar la Resolución No. 2560 del 18 de diciembre de 2018 de
la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), por medio de la cual
rechazó, por falta de competencia personal, la solicitud de sometimiento a la
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Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) presentada por el señor Fabio
FERNÁNDEZ DAGUA.
1. Si bien el Auto proferido por la SA advierte que el modelo de justicia
transicional aplicable a los grupos paramilitares es el desarrollado mediante la
Ley 975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) y no el marco normativo que se
desprende y desarrolla al Acto Legislativo 01 de 2017, pareciera dejar abierta la
posibilidad del ingreso de miembros de grupos paramilitares a esta Jurisdicción
Especial1, remitiéndose a asuntos previos resueltos por esta Sección que han
versado sobre la misma temática y respecto de los cuales, como en esta ocasión,
he debido aclarar el sentido de mi voto2.
2. Por otro lado, en el mismo Auto, la Sección mayoritaria sostiene que “[e]n
el presente caso no es aplicable el principio de favorabilidad, como lo pretende el
interesado. Los supuestos de hecho que regulan la Ley 975 de 20005 [sic] y la Ley 1820
de 2016, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017 son disímiles y sus consecuencias
jurídicas no equiparables. Los beneficios transicionales previstas [sic] en la Ley 1820 de
2016 no son aplicables a los ex integrantes de los grupos paramilitares, sin que tal
normatividad pueda serles aplicada en virtud del principio de favorabilidad penal”3. Sin
embargo, omitió señalar que el principio de favorabilidad sólo puede tener
aplicación en el ámbito de una jurisdicción específica, asunto que a continuación
abordaré.
1 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 153 de 2019. Párr. 9. “La Sección de Apelación (SA) ha señalado
en varios pronunciamientos que el esquema de justicia transicional aplicable a los integrantes de los grupos paramilitares es, en
principio, el contenido en la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz y no el previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y demás
normas legales y reglamentarias que lo desarrollan” (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, párr. 12: “Ninguna de
las categorías de comparecientes a la JEP -obligatorios ni voluntarios- hace referencia explícita ni implícita a los integrantes de
grupos paramilitares. Lo anterior indica que, en principio, no pueden admitirse al componente judicial del Sistema Integral de
Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) los integrantes de los grupos paramilitares, por no existir norma
expresa que lo permita” (Negrilla fuera del texto original). 2 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 57 (esp. párrs. 61, 67 y 68) y Auto TP-SA 63 de 2018 (esp.
párrs. 31, 36 y 38). 3 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 153 de 2019. Párr. 22.
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3. Por lo tanto, me veo precisada a exponer esta aclaración, en relación con
(i) la invalidez de la supuesta existencia de circunstancias excepcionales que
permitan el ingreso de sujetos combatientes del paramilitarismo en la órbita de
competencia de la JEP, y (ii) la aplicación del principio de favorabilidad en el
contexto de una jurisdicción específica.
El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz
4. La JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está
llamada a ejercer su competencia prevalente4. Es decir, no puede ser considerada
juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no
están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia
transicional.
5. La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017, donde revisó el
Acto Legislativo 01 del mismo año, abordó algunas de las discusiones relativas a
la competencia de la JEP sobre terceros. Para dichos efectos, transcribió las
intervenciones que tuvieron lugar en la Comisión Primera de la Cámara, desde
las reflexiones del Acto Legislativo 02 de 2016 en el cual se trató cercanamente la
participación los combatientes paramilitares desmovilizados. En el Sistema
Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), esta
posibilidad, según se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese
4 A partir del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación
con actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto
armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, y en particular,
la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia prevalente
se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por
causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Sentencia
C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la conexidad de los hechos
con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia prevalente de la JEP. Sentencia C-
080 de 2018, págs. 199 y 206.
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entonces, se restringía a que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la
Verdad.5
6. Como he venido reiterando a través de mis votos disidentes6, de
conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra
particularidades que han sido determinadas constitucionalmente en el Acto
Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)7 y robustecidas
por la jurisprudencia constitucional.
7. Desde luego que no es posible desconocer algunas características
compartidas entre la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la JEP y el
procedimiento penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la
jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues
5 Entre las múltiples intervenciones realizadas en esta instancia legislativa se destacan las siguientes: “La Presidencia
concede el uso de la palabra al doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Ministro de Justicia y del Derecho: (…) ¿Quiénes
participan en el Sistema Integral? Participan los agentes del Estado, participan obviamente los Guerrilleros, podrán participar
Paramilitares desmovilizados, en el caso de que sean invitados por ejemplo a la Comisión de la Verdad, y participarán obviamente
los terceros civiles.” Citado en el aparte “(xxvii) Del artículo transitorio 16 y del inciso 3 del artículo transitorio 12”.
Referido a su turno en el pie de pág. 664.
6 Ver, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de Sección de Apelación TP SA 015 del
8 de agosto de 2018.
7 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una
organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional
(Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y
no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y
geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e
independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-080
de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y consagrado
en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los siguientes objetivos:
(i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad colombiana; (iii) proteger los
derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y (v) adoptar decisiones que otorguen
plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado no internacional,
respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en relación directa con el mismo, en especial respecto de
conductas que pueden llegar a considerarse graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al
derecho internacional humanitario, así como potenciales crímenes internacionales. Se debe destacar que, la JEP no
puede llegar a aplicar ni a interpretar la normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de
los procesados, como tampoco constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su
desarrollo en el establecimiento de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y
dichas exigencias hacen relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de
compromiso. Los ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2.
del AFP, y desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017.
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como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye
presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que resultan expresiones
diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos efectos, contexto en
el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene atribuciones
relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal8.
Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del poder
punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal
referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP,
concernientes a la realización de los derechos de las víctimas9.
8. Sin embargo, la JEP constituye un sistema con características y lógicas
diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO. Es preciso
recordar entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte
Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata
de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional
temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa,
presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros
espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se
expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como
en relación con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que
debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente10.
8 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203 . 9 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la
finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte Constitucional,
Sentencia C-080 de 2018. 10 En la Sentencia C-080 de 2018, el tribunal constitucional señaló que no obstante su funcionamiento autónomo e
independiente, existe un deber de colaboración armónica con otras jurisdicciones para el desarrollo de su labor, lo
que le permite requerir, y a las restantes jurisdicciones les incumbe el deber de colaborarles para el desarrollo de sus
funciones. Sentencia C-080 de 2018, página 203.
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9. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del
conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha
admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto
no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones
diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal
dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares
desmovilizados antes del año 2005, se tienen los procedimientos penales
especiales de Justicia y Paz11 y los Acuerdos de contribución a la Verdad
Histórica y a la Reparación12, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro
Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los
beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el
procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder
amnistías y libertades”13.
10. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el
tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado
colombiano, y que la justicia es uno de sus presupuestos permanentes14 a través
de diversas jurisdicciones15. Además de lo referido, la JEP, como componente de
Justicia del SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo.
Se trata de un escenario que busca realizar el tránsito de un escenario de conflicto
armado no internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un
instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a
las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.
11 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012.
12 Ley 1424 de 2010.
13 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200.
14 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas
Hernández.
15 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200.
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11. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de
Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama
Judicial del poder público16. También difieren en su origen, dado que la
constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse
que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos
como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la
concentración de la acción penal en los más altos responsables, y el sistema de
incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de
una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.
12. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de
aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios
de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP,
asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017,
y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA,
así:
Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a
los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la
Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza
Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los
participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas
interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas
durante disturbios o en el marco de la protesta social17.
Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para
conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la
16 Y así lo ha expresado la Corte Constitucional “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial”.
El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados
y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la sentencia C-674 de 2017, la Corporación señaló que este
órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el
artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria,
pues se trata de un órgano que administra justicia. Sentencia C-080 de 2018, pág. 202.
17 Obsérvese, entre otras posibilidades, que la determinación del ámbito personal de las personas procesadas o
condenadas por hechos relativos a la protesta social o en el marco de disturbios, muestra que los ámbitos pueden
presentarse entrelazados.
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firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el
proceso de dejación de armas.
Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las
conductas tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o
indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el
marco de protestas sociales y disturbios.
13. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes
de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto,
se precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un acuerdo
final de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia
personal; y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes
se dirige la competencia de esta jurisdicción.
i) Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia
personal en el contexto de un conflicto armado.
14. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre
el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la
aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra
sometida, en relación con algunos grupos armados organizados al margen de la
ley, a la celebración de un AFP18.
15. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la
subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos
armados organizados (GAO) hace relación directa con la suscripción de un
acuerdo final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo
18 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de la
Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a los
participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues el
objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente retributivo de
la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551.
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armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello
también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico
elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de GAO que, de
forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares
características19.
16. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara
el contenido de la categoría de GAO en un conflicto armado no internacional
(CANI), particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII)
y el derecho internacional humanitario consuetudinario.
17. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende
las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión
ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos
involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del
PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3
común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte
Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de
dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).
18. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra20, lo que
se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho
internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho
19 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32.
20 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international
humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442).
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impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho.
Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también
corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el
contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y
actuaciones21. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH
como lo subraya tanto el DIH convencional como el consuetudinario en virtud
de la obligación de respetarlo y hacerlo respetar sin que se demande
reciprocidad22. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en virtud del
desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el
DIH no se limitan a los disidentes23.
19. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en
términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y
bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados24. La doctrina
21 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho
nacional, se sugiere: Zalaria Daboné. International law: armed groups in a state-centric system. International Review
of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424) 22 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendra la
obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del CANI
colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo
3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a
todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen
en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados
organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les
permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La obligación respecto de los
Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el
artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del
párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las
circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación
con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente
establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina
internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con
los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en:
Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international
humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco
Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement
relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 23 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto
de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary
International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 24 PAII, párrafo 1 del artículo 1.
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internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones
a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero
de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero
de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional25,
también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción26. Tras
el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las
leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable
y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.
20. La configuración de los GAO se define más aproximada en la
jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por
ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY,
ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y
mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado
territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como
reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de
operaciones militares; así como v) aptitud de negociación27. Dichos
requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para
25 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona
responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en
sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del
respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005).
Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross,
pág. 15 -16. 26 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora
a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas
armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran
fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie &
Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International
Committee of the Red Cross, pág. 18. 27 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT-04-82-
T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene una
estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos de
prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999.
Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.
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referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad
sobre sus integrantes28.
21. Finalmente, como lo he manifestado en otros votos disidentes29, debe
recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye
una norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio
de conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional30. Ahora bien,
quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados
combatientes, es decir, aquellas personas que bajo el principio de distinción, no
son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos
armados reconoce a los civiles31. Los combatientes entonces son aquellas
personas cuya función contínua es participar directamente en las hostilidades32,
lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de las fuerzas
armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes33.
ii) Carácter de los grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia
de la JEP.
22. Como ha señalado la Sección en otras decisiones34, en términos genéricos,
el ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades
28 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss.
ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr.
88 ss. 29 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 del 31 de octubre de
2018,,párrafos 30 y ss. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa, considerando 2.2; Sentencias T-
280A de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1189 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz; C-156 de 1999, MP Martha
Victoria Sáchica Méndez; C-225 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero; y C-574 de 1992, MP. Ciro Angarita
Barón. 31 Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules.
Cambridge: International Committee of the Red Cross, p. 3. 32 Melzer, Nils - CICR. (2010). Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho
Internacional Humanitario. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, pág. 27. 33 I Convenio de Ginebra, artículo 25. 34 Ver, entre otras decisiones, el Auto TP-SA 027 de 2018, del 3 de septiembre de 2018. Ver así mismo, la Aclaración
de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 de 31 de octubre de 2018.
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o de la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de
beneficios35, calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro:
Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas
procesadas por
disturbios públicos
o ejercicio de
protesta social36
]
FARC-EP Fuerzas
Estatales37
Agentes de Estado no
pertenecientes a la
FFPP
Terceros
Agentes del
Estado
integrantes
de la Fuerza
Pública.
Agentes del Estado no
integrantes de la
Fuerza Pública que
participaron en algún
grado en la
confrontación.
Miembro de
corporaciones
públicas, empleado o
trabajador del Estado
o de sus Entidades
Descentralizadas
Territorialmente y por
Servicios, que haya
participado en el
diseño o ejecución de
conductas delictivas,
relacionadas directa o
indirectamente con el
conflicto armado38
Sin hacer parte de
organizaciones o
grupos armados,
contribuyeron a la
comisión de delitos
en el marco del
conflicto39.
Categoría residual de
“no combatiente”40.
Personas que
participan en
“ciertas alteraciones
serias al orden
público, que podrían
surgir por motivos
diversos”41
Personas que
participan en
“actividades
asociadas al ejercicio
del derecho
fundamental a la
manifestación
pública, el cual se
relaciona a su vez
con los derechos a la
libertad de reunión,
de expresión y de
locomoción”42
Comparecencia
obligatoria
Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al
régimen de condicionalidades
Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP.
35 El Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, contienen diferentes formulaciones de la competencia en razón
de la persona y de la materia. Verbigracia, el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo señala de manera genérica y
amplia, personas, hechos y delitos que son competencia de la JEP, al indicar que acudirán a ella “todos quienes
participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los
derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”.
36La Corte Constitucional resaltó que estas personas se deben considerar como civiles no combatientes. Sentencia C-
007 de 2018, inciso tercero del párr. 809.
37 Se trata de los mismos agentes de Estado integrantes de la Fuerza Pública.
38 Punto 5, numeral 32, del Acuerdo Final; último inciso del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017;
Inciso tercero del párrafo 5.3.2.4.2 de la Sentencia C-674 de 2017.
39 Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.
40 Artículo 16, Acto Legislativo 01 de 2017.
41 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497 42 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497.
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23. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados
organizados al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia
de esta jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así
mismo los delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a
ellos.
24. Así mismo, como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de
Ralito suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos
paramilitares, no puede considerarse como un acuerdo de paz acorde a las
exigencias del Acto Legislativo 01 de 2017, sino un acuerdo parcial de
desmovilización43. Las conversaciones adelantadas entre las estructuras
paramilitares que participaron en el proceso y el Gobierno nacional de aquél
entonces constituyeron, a la luz de la jurisprudencia de la Sección, un proceso de
sometimiento a la justicia44. Asimismo, los diálogos no tuvieron como eje de
discusión el desmonte del fenómeno paramilitar. Tampoco la elaboración de una
agenda de paz que comprometiera por lo menos dos visiones diferentes sobre la
vida política, económica y/o social del país.
25. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha advertido
que la naturaleza de los delitos realizados por los grupos paramilitares es
diferente frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los
conexos con estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son
delincuentes políticos45.
43 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 31.
44 CNMH. Desmovilización y reintegración paramilitar. Panorama posacuerdos con las AUC. Bogotá: CNMH, 2015.
45 Especifica el tribunal constitucional: “los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar ilegítimamente
al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos”. Sentencia C-080 de 2018, pág. 216.
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26. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de
Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del
artículo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los siguientes términos:
[A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse
un acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que
pertenece el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que
sus miembros se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo
rebelde.
(…)
En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como
calificación de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir
el Acto Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran
acudir a la JEP los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de
las armas, pretendieran derrocar al Gobierno Nacional y suprimir o
modificar el régimen constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo
final de paz con éste46.
27. De tal suerte que, además de suscribir un AFP, el integrante del GAO de
competencia de la JEP debe serlo de un grupo rebelde47. Y también por ese mismo
fundamento, las estructuras distintas a la ex-guerrilla de las FARC EP y que de
manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, no entran en la competencia
de la JEP48.
46 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 057, párr. 33 y 35. 47 Más aún, si se tiene en cuenta que la Ley 1820 de 2016, en tanto producto del AFP, no contempló la posibilidad de
que los miembros de todas las agrupaciones armadas organizadas pudiesen ser beneficiados con lo allí definido,
pues tal como lo ha concluido la Corte Suprema de Justicia, “…si el propósito de la ley hubiese sido incluir a todos
los actores del conflicto armado, así lo habría indicado sin preocuparse por enumerar, clasificar y distinguir a las
personas que menciona en su articulado” // “De lo dicho se sigue que quienes hayan estado vinculados a los grupos
paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos
por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla
general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán
en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la
comisión de un delito que apareja pena de prisión”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP5205-
2017, 9 de agosto de 2017. 48 Sin embargo, esto no implica que otros grupos rebeldes, que eventualmente suscriban un acuerdo final de paz en
los términos establecidos por el Acto legislativo 01 de 2017, puedan acogerse a la competencia de esta jurisdicción.
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28. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los
límites constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha
señalado que las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben
realizar análisis rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin
de no desbordar el ámbito transicional49. Si bien, ello no puede implicar
desconocer situaciones de vinculación con el fenómeno paramilitar que por
ahora sí sería posible que ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial50.
29. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del
Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento
principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad
internacional de los Estados51, el régimen en materia de derechos humanos está
claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y
tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad
internacional del Estado por acción, en relación con actuaciones del
paramilitarismo52. Ello impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la
jurisprudencia interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que
impiden a esta Jurisdicción el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el
49 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 577. 50 La jurisprudencia de la Sección había materializado la relación con el conflicto de Agentes de Estado no integrantes
de la fuerza pública, en relación con hipótesis como la de agentes de Estado vinculados con una estructura
paramilitar, esto es, un grupo armado organizado que desplegó hostilidades en el conflicto no internacional. Ver,
Autos TP-SA-019 de 2018, TP-SA-020 de 2018 y TP-SA-021 de 2018. 51 Brotóns, Antonio Remiro et. al., (2010) Derecho Internacional. Curso General, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 405 ss. 52 El hecho ilícito internacional genera responsabilidad internacional y se compone de dos elementos como lo recoge
del artículo 2 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos
internacionalmente ilícitos: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho
internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es
atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional
del Estado”. Ahora bien, los hechos de Estado son múltiples, y en tanto su elemento subjetivo no se limita a las
actuaciones de órganos y agentes del Estado en el ejercicio del poder público (Artículo 4), también comprenden los
hechos de particulares que actúan de facto como órgano de Estado, que a su vez incluye (artículos 8 a 11): (i) a quienes
cumplen instrucciones de órganos de Estado; a quienes actúan bajo el control o la dirección de los órganos de los
Estados; (ii) a quienes de hecho y según las circunstancias, ejercen atribuciones de poder público; y (iii)
comportamiento de particulares que ha sido reconocido y adoptado como propio por el Estado.
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factor personal del compareciente combatiente como su origen53, su
integración54, así como la creación de “una situación de riesgo que acentúa los deberes
especiales de prevención y protección”55 a cargo del Estado56.
30. En ese sentido reitero mi posición de apoyar la decisión mayoritaria, pero
al mismo tiempo de que no existen circunstancias que justifiquen
excepcionalmente una interpretación más amplia de la competencia de la JEP
para habilitar la competencia sobre los combatientes del paramilitarismo por las
razones que atrás he dejado plasmadas.
El principio de favorabilidad en la JEP no es aplicable en relación con otro
trámite penal especial
31. La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los artículos 9 y 27.2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como en el
artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP);
subraya que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental
del debido proceso, que tiene aplicación en relación con normas sustantivas y
procesales, siendo además, un derecho intangible aún en Estados de excepción57.
53 Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Serie C No.
163, párr. 71 y 78. Corte IDH, Caso 19 Comerciantes, Fondo, pár. 118. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. 54 En dichas decisiones se han observado entre otras, modalidades de relación directas entre el paramilitarismo con
agentes del Estado, casos con objetivos principales relativos a la comisión de crímenes de lesa humanidad. Ver, entre
otras decisiones: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia condenatoria contra Salvador Arana
Sus. 55 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs. 132 y
133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, pár. 96; y Caso 19
Comerciantes vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141
y 142. 56 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango, párr. 137. 57 Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis.
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32. De acuerdo con lo anterior, y como lo he venido señalando en
oportunidades precedentes58, es pertinente que la Sección exprese que el
principio de favorabilidad sólo puede tener lugar al interior de una jurisdicción
específica y por consiguiente no es procedente su aplicación respecto de
regímenes u ordenamientos que son esencialmente diferenciables, como es el
caso de la JEP y la JPO, así como el procedimiento penal especial de Justicia y
Paz.
33. Desde luego que no es posible desconocer algunas características
compartidas entre la JPO, la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y
Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz
como finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006,
la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que
resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos
efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene
atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del
derecho penal59. Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio
del poder punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad
personal referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la
JEP, concernientes a la realización de los derechos de las víctimas60.Sin embargo,
debe reiterarse que la JEP constituye un sistema con características y lógicas
diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO61.
58 Aclaraciones de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos de la Sección de Apelación TP-SA-63
del 13 de noviembre de 2018 y TP-SA-57 del 31 de octubre de 2018. 59 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203 . 60 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la
finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte Constitucional,
Sentencia C-080 de 2018 61 Ver párrafo 8 de la presente Aclaración.
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34. En esa medida, el Auto respecto del cual aclaro el voto, requería reconocer
y manifestar de manera tajante la improcedencia de la aplicación del principio
de favorabilidad entre jurisdicciones disímiles. Como lo ha reiterado la Corte
Constitucional, el principio de favorabilidad se encuentra ubicado dentro del
sistema de garantías constitucionales del debido proceso legal, en particular del
principio de legalidad62, pero en relación con el proceso mismo63. Esto quiere
decir, por una parte, que múltiples órganos públicos pueden ejercer funciones de
carácter “materialmente jurisdiccional”64, pero ello no equivale a señalar que el
principio de favorabilidad se interconecte con las múltiples funcionalidades y
competencias, de la jurisdicción entendida genéricamente.
35. De esta forma, como componente del debido proceso, el principio de
favorabilidad también debe implicar el respeto de las diferentes competencias
que integran la jurisdicción, reconociendo que estas constituyen el poder
concreto, la aptitud de quien administra justicia para intervenir en determinadas
causas65. Entonces, la competencia implica el derecho a un juez natural, en tanto
este es el “legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo
respectiva”66. Es así como existe una determinación del administrador de justicia
competente, que emerge de la Constitución y la ley67. La Jurisdicción Especial
para la Paz constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada
62 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP Diana Fajardo Rivera, párr. 397. 63 Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett. 64 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2010. Serie C Nº 2018, párr. 141; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C, No. 74, párs. 102 y 104; Caso Baena, Ricardo et al. (270 trabajadores) vs.
Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, No. 72, párr. 125; Caso Tribunal
Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párs. 70 y
71; Excepciones al agotamiento de los recursos internos, Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990, Serie A
No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales et al.) vs. Guatemala. Fondo, Sentencia del 8 de marzo de
1998. Serie C No. 37, párr. 149; Garantías judiciales en estados de emergencia (Artículos 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 28. 65 Véscovi, Enrique (1984) Teoría General del Proceso, Bogotá: Temis. 66 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo; C-594 de 2014, MP Jorge Pretelt
Chaljub y C-496 de 2015, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016; MP Alejandro Linares Cantillo.
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a ejercer su competencia prevalente. Es decir, la Jurisdicción Especial no puede
ser considerada el juez natural, ni por tanto, puede ejercer competencia, sobre
personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa
correspondiente.
36. Esta cuestión, se relaciona a su vez, con uno de los límites de la aplicación
del principio de favorabilidad desde la jurisprudencia constitucional relativa a
la JEP: el DIDH y los derechos de las víctimas, como tuvo la oportunidad de
expresar la Corte Constitucional:
419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho
penal y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de
principios de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe
interpretarse y aplicarse mediante ejercicios de armonización y
sistematización de los órdenes normativos previamente mencionados
y, en la medida en que en el DIDH el principio de favorabilidad opera,
como principio pro homine o pro persona, a favor de la vigencia de los
derechos humanos.
420. Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en
tratados de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del
tratado (la protección de estos derechos), de manera que no puede
llevarse la interpretación del principio de favorabilidad, de manera que
justifique privar de contenido a los derechos de las víctimas. En
consecuencia, será necesario, en ocasiones, ponderar entre la
favorabilidad del derecho penal, y la interpretación más favorable a
las víctimas, especialmente, cuando se juzgue el núcleo de las
conductas que con mayor violencia lesionaron la dignidad humana
431. (...) Además, la centralidad de los derechos de las víctimas exige la
aplicación del principio de favorabilidad, tanto frente al procesado,
como frente a las víctimas, pues en el contexto del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos existe también el principio pro
persona. Esta situación puede exigir, incluso, el desarrollo de complejos
principios de ponderación por parte de los magistrados y magistradas
de la Jurisdicción Especial para la Paz68. (negrita fuera del texto).
68 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrs. 419, 420 y 431. El tribunal constitucional en la misma decisión
reitera que bajo las fuentes normativas aplicables, el principio de favorabilidad no se limita a quienes son
investigados o procesados en un proceso penal, pues “la configuración del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación
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37. Sobre esta base, no es posible aplicar un principio de favorabilidad en
relación con otros sistemas especiales de administración de justicia penal, como,
por ejemplo, el trámite penal especial de Justicia y Paz y la JPO.
Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, aclaro
mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA.
Con todo respeto,
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada [Firmado en el original]
y No Repetición, específicamente en su componente judicial, implica la aplicación de diferentes fuentes normativas (Derecho
Penal Colombiano, Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho
Penal Internacional), (iii) la vigencia del principio de favorabilidad no puede implicar el desconocimiento del deber de investigar,
juzgar y sancionar, con el alcance ya expuesto en el acápite pertinente, ni el desconocimiento de la obligación de garantizar los
derechos de las víctimas y la comunidad en general”. (párr. 637). Asimismo, en esta fundamental sentencia, se agrega que
la trascendencia de este principio “dentro del Estado de Derecho lo hace intangible, incluso en estados de excepción, tal como
se prevé en los artículos 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y 4º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción. De otro lado, el desarrollo jurisprudencial
del principio y derecho de favorabilidad por parte de este Tribunal ha reafirmado su relevancia y esclarecido sus alcances”. (párr.
634)