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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA

TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre sometimiento y beneficios de

menor intensidad-. JUSTICIA RESTAURATIVA -límites de las pruebas o evidencias surgidas de

mecanismos de justicia premial-. JUSTICIA PREMIAL -carácter de las condenas fundadas en

preacuerdos no debe ignorarse al aplicar el marco normativo transicional-. DEBIDO PROCESO -no

puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP-. RECHAZO IN

LIMINE -debido proceso como presupuesto-. COMPETENCIA JEP -rechazo in limine es excepcional y

sujeto a límites-. COMPETENCIA DE LA JEP -calidad de grupo armado organizado-. CATEGORÍA

GAO desde el DIH -GAO aplicación del DIH- GAO -composición y definición-. GAO -complejidad del

CANI colombiano, características DIH principio de distinción-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN

DE LAS VÍCTIMAS -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP-. DEBIDO PROCESO

-aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL

AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 575 DEL 18 DE JUNIO DE 2020

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de 2020

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA),

dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño la decisión adoptada mediante

el Auto TP-SA 575de 2020.

Planteamiento

1. Mi distancia respecto a la decisión adoptada por la mayoría de la Sección de Apelación,

al confirmar parcialmente la Resolución 7426 del 29 de noviembre de 2019, proferida por la Sala

de Definicion de Situaciones Juridicas (SDSJ)1, se contrae de un lado, a que considero que el

derecho al debido proceso del interesado fue desconocido en tanto no contó con la garantía de

una defensa técnica. Estimo que las consideraciones que han conducido a la mayoria a

1 Mediante dicha providencia, la SDSJ negó el beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) al

señor Navarro al considerar que de un lado, no satisfacía el factor personal en tanto la conducta por la que pretendía

dicho benefició no fue cometida en su condición de miembro de la Policía Nacional sino como integrante de un grupo

armado organizado diferente a las FARC-EP, esto es uno sobre el cual no JEP no tiene competencia y, de otro lado,

no satisfacía el factor material, al considearar que la conducta habia obedecido a un “ajuste de cuentas” entre

organizaciones delictivas. -

.

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M A G I S T R A D A S A N D R A G A M B O A R U B I A N O

establecer que tal garantía no es exigible sino hasta tanto la Jurisdicción Especial ha fijado

competencia y el solicitante adquiere la calidad de compareciente, no corresponden al alcance

que el aludido derecho debe tener en el marco de la Constitución y así, en el marco de las normas

del derecho internacional de los derechos humanos que hacen parte del bloque de

constitucionalidad. Esto, especialmente en tanto se trata de procedimientos en los que se

adoptan decisiones que tienen efectos sobre las posibilidades de acceder a un tratamiento

especial de justicia, que implica la libertad personal.

2. De otro lado, aunque el anterior argumento resulta suficiente para sostener que la SA

debió adpotar una resolución totalmente diferente, me ocuparé en este salvamento de otras

razones que me distancian de la argumentación formulada por la mayoría. Así, la Sección

mayoritria (a) no consideró, al analizar el caso, que se trataba de un proceso en el cual la

jurisdicción penal ordinaria (JPO) aplicó mecanismos de justicia premial, los cuales por su

carácter tienen un impacto sobre la verdad procesal; (b) tampoco fue precisa al referirse a los

límites estrictos para determinar un rechazo de plano; (c) ni reparó en que, no se hace necesario

pasar al estudio del factor material de competencia, cuando ya se ha determinado que el

solicitante no cumple el factor personal de competencia de la Jurisdicción Especial, siendo

suficiente aclarar que incluso si la conducta tuviera relación con el conflicto armado no

internacional (CANI), quien la cometió no hace parte del conjunto de sujetos que abarca la

competencia de la JEP; (d) al tiempo que no asumió las implicaciones de la categoría grupo

armado organizado (GAO) a luz del Derecho Internacional Humanitario (DIH).

3. Finalmente, como lo desarrollaré en el apartado final de este salvamento, considero que

la resolución, en este caso debió incluir la notificación a las víctimas como expresión del derecho

al debido proceso y en función del principio de centralidad de sus derechos, el cual debe

orientar la interpretación del marco normativo de la JEP y el desarrollo de los procedimientos

de su competencia.

Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de sometimiento y de

beneficios provisionales

Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

4. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose

de solicitudes de sometimiento y de beneficios provisionales, también llamados de menor

entidad, de competencia de la JEP, como lo son, entre otros la libertad condicionada (LC) y la

libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA), el derecho a la defensa de los

solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes planteen su

sometimiento a la Jurisdicción Especial y soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP,

no tienen derecho a tener un abogado que los represente, para satisfacer su derecho a la defensa;

este se entiende satisfecho con la defensa material que puede adelantar el interesado, quien en

todo caso si así lo desea puede designar un abogado.

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5. En el auto TP-SA 095 de 20192 la Seccion mayoritaria determino: “la SA no encuentra

evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación

y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las

garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba

hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el

interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a

la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus

intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a)

del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la

persona interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria

concurrencia del derecho de postulación”.

6. En la sentencia TP-SA 043 de 20193, la posición mayoritaria fue consistente y se sostuvo:

“las actuaciones en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición -SIVJRNR-, en lo

que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales de que tratan la Ley 1820 de 2016

y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio de libertad condicionada-, no requieren

de la representación de un abogado, sino que pueden ser llevadas a cabo en causa propia por parte de los

intervinientes procesales (...)” y establecio que siendo ello así, la exigencia en términos de

utilizacion de los instrumentos procesales, para dichos llamados “intervinientes” es menor a la

que se haría a abogadas o abogados.

7. En esta oportunidad, la SA mayoritaria ratifica su entendimiento del marco jurídico, sin

referirse a que el solicitante está actuando sin Defensa.

Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es exigible la defensa técnica sino

hasta tanto el solicitante adquiera la condición de compareciente

8. La jurisprudencia mayoritaria, antes referida, devela implicaciones sobre el derecho al

debido proceso. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo que en el

procedimiento que estudia la solicitud de sometimiento y beneficios provisionales liberatorios,

existe la obligación de representación por abogado. La ausencia de representación judicial

adecuada implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad, de quienes

acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer

de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas

y a la construcción de una paz estable y duradera4.

9. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se

acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no

tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter mismo de los procedimientos

previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los

principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 1 de 2017, entre ellos: el

condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas;

la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el

2 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 3 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. Párrafos 823 a 826.

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derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en

cualquier país5.

10. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los

comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, como que

sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la Defensa

de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso. El derecho a la

defensa técnica es de carácter constitucional. La ley de procedimiento de la JEP no puede

interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios

definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual

implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

11. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP

se adquiere solo en el momento en que se fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter

que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus

objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera

directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”6.

12. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido

proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad

constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado

Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se

basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado,

procesado o condenado.

13. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por

ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de

los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un

marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello

de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad

de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

14. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un

lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro lado, el empleo

de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación implica dejar por fuera

del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste,

no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no

está en una posición simétrica.

15. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de

justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no

por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar

la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en

cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter

transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera

5 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 6 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5.

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condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho

fundamental. Como lo describio la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las

bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres

elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores

del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar

y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la

creación de un esquema de incentivos condicionados”7 (negrilla fuera del texto).

16. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el

punto de vista politico, la logica que subyace al mismo es que “la flexibilización en los estándares

punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con los grupos armados

ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la aplicación severa y estricta de

una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y procesales”8 (negrilla fuera del texto).

17. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución guarda estricta

relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad

con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos

penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y

garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases

procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado

por la acción estatal”9.

18. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales,

dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha

puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se encuentra

sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera

general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la

protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las

autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior

implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías

sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución10 y la ley.

19. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en su

artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal

independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos

internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales

compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde,

en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el

7 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, numeral 5.3.2.4.2. MP. Luis Guerrero Pérez. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado N° 48965, AP2399-2017 de 5 de abril de 2017. 10 Constitución Política, Artículo 29. “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

(…). // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente

y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // (…) En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun

cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no

se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas;

a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado

dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

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derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido por la ley11.

20. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),

en su articulo 8°, consagra la obligacion de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de

derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de

Derechos Humanos (Corte IDH), ha considerado que estas garantías integradoras del debido

proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano

que ejerce la función jurisdiccional.

(…) cuando la Convencion se refiere al derecho de toda persona a ser oida por un

“juez o tribunal competente” para la “determinacion de sus derechos”, esta

expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o

judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las

personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del

Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la

obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso

legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana12.

21. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras

cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas

previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la

Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso puede ubicarse en tres órdenes:

(i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del

sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del

derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de

favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo,

lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones

judiciales.

(ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos

fundamentales.

(iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y

adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política.

11 Como lo ha reseñado la misma SA: “En lo que concierne al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho a

un debido proceso se reconoce en numerosos instrumentos y declaraciones internacionales, reforzando cuestiones como la

independencia, imparcialidad y el principio del juez natural. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido

cuestiones cardinales para la determinación del debido proceso, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

(i) el proceso judicial debe constituir un mecanismo para asegurar en la mayor medida posible que una controversia sea

solucionada de manera justa y constituye un verdadero límite al poder ; (ii) el derecho a un debido proceso se conecta con la

obligación de respeto de los derechos de los procesados y las víctimas; (iii) las obligaciones de imparcialidad e independencia en

quienes administran justicia”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA-017 de 2018, párrafo 37. 12 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-8/87, párrafo 25 y, Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.

Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268,

párr. 166.

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22. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP13, así se establece, entre otros,

en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y

decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los

procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como

mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la

defensa y contradicción de la prueba” -literal e-.

23. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio

que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional que

cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos

remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece

que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser

integral, ininterrumpida, técnica y material”14..

24. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta

ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece que el sindicado

adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria

de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha

norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como

persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a

lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus

demás derechos constitucionales15. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la

13 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “ 5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado

Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio

democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los

órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades

públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la

ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la

actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así,

el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas

instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye una garantía de

libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no

se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que,

en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las

reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…)

// De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del

poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos

humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la

organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política

solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las

exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 14 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa

técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se

constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore

y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición

y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo

temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre

material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección

del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.

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defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha

hecho la Corte IDH16.

25. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de

garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se

sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar que quienes

se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa

técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que

el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

26. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada

jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su

intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto

implica la designación de un abogado de confianza por parte del procesado y ante la

imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle un defensor público

o de oficio. Es real o material ya que “no es garantia del derecho a la defensa la sola existencia

nominal de un profesional del derecho”17. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso

la representación técnica ha de ser ininterrumpida, tanto en la investigación como en el

juzgamiento.

27. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia, existe una distinción entre

la defensa material que realiza el mismo procesado y la defensa técnica o también denominada

profesional, que le corresponde ejercer en representación del procesado al abogado, bien sea

por designación directa, por nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o bien que

sea representado por un miembro de la Defensoría Pública o de oficio, conforme así lo admiten

los artículo 13018 y 13119 de la Ley 600 de 2000.

28. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la

asistencia del defensor del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos

procesales, por considerar esta circunstancia como una transgresión al derecho a la defensa.

29. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose

del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, este derecho

cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando

con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

Dado lo anterior, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la

16 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una

persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica

supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se

encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos

a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es

contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero

sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto

Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 48128, SP154-2017 de 18 de enero de 2017. 18 “Art. 130. Defensoría pública. El servicio de defensoría pública, bajo la dirección y organización del Defensor del Pueblo, se

prestará en favor de quienes carecen de recursos económicos para proveer su propia defensa a solicitud del sindicado, el Ministerio

Público o el funcionario judicial. 19 “Art. 131. Defensoría de oficio. Si en el lugar donde se adelanta la actuación procesal no existiere o fuere imposible nombrar

un defensor público, se escogerá un defensor de oficio.”

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posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa

técnica tiene una importancia especial.

30. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la

defensa no puede ser ignorada pues impone una carga desproporcionada a quienes son

solicitantes de libertad, dado que se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de

experticia20 y lo que se ha establecido por la SA Mayoritaria es que quedan librados a sus propias

fuerzas. Es mi consideración que la sala de justicia debe proveer lo necesario para que el Sistema

de Defensa Técnica de la JEP designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de

comparecencia y beneficios liberatorios ante la JEP.

Verdad restaurativa en la JEP y análisis de piezas procesales derivadas de mecanismos de

justicia premial

31. El hecho procesal de que la sentencia condenatoria se derive de un preacuerdo, si bien

fue aludido en el auto respecto al cual salvo el voto, no fue tenido en cuenta en el análisis del

caso. El hecho se refiere, pero el mismo no es considerado en el análisis concreto para resolver.

Como lo he expresado en oportunidades previas, las características particulares de la justicia

premial no deberían ser ignoradas en esta Jurisdicción. Se trata de una circunstancia procesal

particular que da lugar a entender de mejor manera el contexto en el que la JPO arribó al

entendimiento de los hechos y a la sanción impuesta.

32. En este caso, la Sección mayoritaria dejó de lado que las piezas procesales que obraron

como elementos de convicción, podrían haber tenido lugar sin un adecuado fundamento

probatorio, al desconocerse que se estaba ante un proceso penal ordinario signado por una

institución del derecho penal premial. Mi observación se deriva de considerar: (i) la diferencia

sustancial entre el modelo restaurativo que debe constituir la JEP, y la JPO, y (ii) las diferentes

formas de terminación anticipada de los procesos penales en el marco del sistema penal de

tendencia acusatoria ordinaria representan una abreviación de los procedimientos, lo que

impacta entre otras cuestiones, su construcción probatoria. De ahí que las sentencias

condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la

verdad restaurativa sobre los hechos, uno de los fines para los que fue creado el SIVJRNR.

33. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han indicado que la aceptación

de cargos constituye una de las formas del derecho o justicia premial. Sin embargo, alcanzar la

verdad dentro de la JEP implica exigencias que emergen y redundan en la centralidad de las

víctimas en tanto tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en

relación con el procesado al amparo del derecho a un debido proceso. La base normativa

aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar,

debe constituir un escenario de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad

restaurativa21.

20 Las condiciones para la interposición de tal recurso en la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran

contempladas en el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018, Ley de Procedimiento de la JEP. 21 La construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del DIDH, entre ellas: (a) la

necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos,

entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los

comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel

activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad

10



34. En procedimientos de terminación abreviada dentro de la JPO, en muchas ocasiones

tiene lugar la supresión de hipótesis delictivas imputadas, así como la procedencia de rebajas

de pena, por aceptación de responsabilidad. La Ley 906 de 2004 establece la necesidad de un

mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad. No

obstante, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones

potencialmente estructurales en la justicia restaurativa a la hora de determinar, por ejemplo, la

pertenencia o colaboración de un ciudadano respecto de una agrupación guerrillera o la

relación del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional. Ello

se concluye en tanto el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación,

así como a su tipicidad.

35. En virtud de lo anterior, los órganos de la JEP deben ser acuciosos en el examen y

confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial22. Considero así que

la SDSJ en su momento y la Sección mayoritaria, debieron incluir como un factor de análisis

que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley

906 de 2004, la JPO puede proferir decisiones condenatorias, sin que se agoten todas las etapas

procesales, y que como tendencia no suelen ser apeladas pues, parten del acuerdo de las dos

partes, acusador y defensa, y conllevan, entre otras, la renuncia a la posibilidad de

contradicción. Las piezas procesales de dicha jurisdicción, derivadas de un procedimientos de

justicia premial, no constituyen así un soporte por sí solo suficiente para adoptar una decisión

en relación con la concesión del beneficio provisional.

36. La ausencia de una actividad probatoria complementaria y dirigida a corroborar o

desvirtuar lo expuesto por un solicitante podría implicar el renunciar a otras aristas del caso

concreto que pudieran ser determinantes al valorar la procedibilidad del beneficio provisional.

Alcance del rechazo in limine

37. Me distancio la parte motiva de la providencia, en tanto considero que el argumento

según el cual el rechazo in limine consiste en una facultad para descartar de entrada asuntos

evidentemente improcedentes, cuyo análisis minucioso resulta, de un lado, innecesario y de

otro, implica el riesgo de cogestión judicial que afecte a partes e intervinientes en los

procedimientos. Lo anterior se explica en por la mayoría, entre otras razones, por el principio

de estricta temporalidad en que se basa la JEP y la consecuente necesidad de evitar dilaciones

innecesarias en el desarrollo de la justicia transicional. Mi disenso se da en virtud de inquietudes

en materia de: (i) el debido proceso como garantía fundamental y su aplicación en cualquier

procedimiento de carácter judicial; (ii) la necesidad del análisis de los hechos y de las pruebas

antes de tomar una decisión definitiva; y (iii) la adecuada sustentación, para decidir si se niega

o acepta fijar competencia.

con su participación, sino que además, contribuiría a la construcción de la dimensión social de la verdad a fin de

lograr, a través de la memoria histórica, verdaderas garantías de no repetición. 22 Ello implica que deben ser constatadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las

facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los

artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

11



La aplicación del debido proceso en la Jurisdicción Especial para la Paz

38. Las determinaciones que adopte la SA y en general, las de la jurisdicción especial, deben

atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho a, debido proceso, eje

fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política y el

bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional

de los Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre los

Derechos Humanos, garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la

rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la

debida consideración a la dignidad humana.

39. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o

desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el

precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando

una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente

las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato

digno a las partes e intervinientes.

40. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de

actuaciones que pretenden realizar el valor esencial la de la justicia, también se debe entender que

éste tiene límites, tanto formales como materiales. Límites dispuestos por la Constitución y la

ley, que constituyen las garantías antes aludidas23.

41. En el caso respecto al cual salvo mi voto, se determinó que el solicitante no satisfacía el

facotr personal ni el material, refiriendo el auto que, de forma excepcional, mediante

providencia debidamente motivada y garantizando el derecho a la doble instancia, solicitudes

abiertamente infundadas, pueden rechazarse in limine. Sin embargo, debo aclarar que no es de

recibo de mi parte, que se afirme que es en función del principio de estricta temporalidad de la

JEP y de la congestión, que se justifica la adopción de este tipo de decisiones. Tal tipo de

afirmaciones desdicen de un entendimiento del debido proceso en el marco de un Estado Social

y Democrático de Derecho.

42. La temporalidad más que un principio es una característica de esta Jurisdicción, que,

por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado,

pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP. En otras

palabras, la temporalidad es parte del diseño y se justifica en el modelo de selección, no, como

parece entenderlo la sentencia, en el sentido de que la selección y de contera el impulso

“anticipado” de la misma, se justifica en la temporalidad24.

23 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional a través de la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas

Ríos. 24 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apartado 5.4: “Adicionalmente,

dado el modelo de punición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, y dado el rol institucional asignado a la

Jurisdicción Especial para la Paz, este organismo debía tener un carácter transitorio, ya que este organismo se enfoca,

según los artículos transitorios 5 y siguientes, en quienes tuvieron la mayor responsabilidad en los crímenes más

graves y representativos, lo cual significa que la JEP no debe activar sus funciones investigativas y judiciales respecto

e todos los delitos cometidos en el marco del conflicto armado, sino únicamente en relación con aquellos que tienen

mayor gravedad y representatividad, para imputarlos a quienes pueden ser considerados como máximos

12



De la necesidad de un análisis fáctico y de pruebas en concordancia con el fundamento del debido proceso

43. Siguiendo en línea con los fundamentos del debido proceso es necesario aclarar que, el

precedente en la Sección sobre las decisiones de rechazo in limine, implica que, tratándose de

una decisión desfavorable, con la potencialidad de afectar derechos de las personas que acuden

a la jurisdicción, tales decisiones deben ser excepcionales y proferirse respetando todos los

requerimientos exigidos en la Ley 1922 de 2018, dentro de los límites constitucionales25. Ha

sostenido la SA que “(...) los magistrados y magistradas de la SAI deberán asumir conocimiento, y en

uso de su iniciativa probatoria y facultades de impulso oficioso, documentar el caso para definir si el

mismo caer dentro de la órbita competencial de la Jurisdicción”26.

44. Se resalta así que, es excepcional en tanto sólo procede cuando el caso sea abiertamente

infundado, pero ello no autoriza al juzgador a no revisar el material probatorio existente, bajo

la regla de la sana crítica, para adoptar una decisión razonada sobre si la petición es ajena o no,

a la competencia de la JEP.

45. Asimismo, se advierte que, la decisión debe ser debidamente motivada, esto es, que

ofrezca argumentos meritorios y de convicción para determinar el rechazo. Ahora, para que el

administrador de justicia pueda tomar una decisión con las características descritas, es

necesario que se haya desarrollado una lectura atenta no sólo de los hechos objeto de la petición,

sino también del material probatorio disponible, lo que en su conjunto debe mostrar que no le

asiste la razón al interesado.

46. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir

providencias judiciales, ha sostenido que:

[E] defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el

juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, (…) o

cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso,

vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no

permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con

la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación

a los derechos fundamentales.

47. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el

estudio previo y juicioso que se debe hacer de la solicitud y del material obrante en el expediente

que tiene el magistrado o magistrada de la Sala, pues abiertamente se estaría desconociendo los

principios y reglas constitucionales, como lo es el de la doble instancia, como garantía del

debido proceso.

responsables. Este modelo de punición orientado a las macro-estructuras de la criminalidad y no a la penalización

individual, y basado en la selectividad, permite reafirmar el carácter temporal de la JEP”. (Negrilla fuera del texto). 25 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018. 26 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018.

13



48. El alcance definido del rechazo in limine implica además que si este, se declara con

fundamento en el factor personal, ello habilita a la SA para inadmitir por incompetencia el

trámite del beneficio definitivo. Con ello, la Sección mayoritaria desconoce la doble instancia

que debe garantizar a providencias que resuelvan de manera definitiva la situación jurídica de

quienes se presentan ante la JEP. Así, se estaría impidiendo que se diera una decisión por las

salas de justicia respecto a la posibilidad de admisión en la JEP, órganos funcionalmente

encargada de esa materia en primera instancia y lesionando el debido proceso al desconocer

una garantía constitucional fundamental.

49. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente,

y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un

soporte legal y un argumento, de tal suerte que se precavan eventuales arbitrariedades o vías

de hecho al tomar una determinación, con alejada del marco normativo27.

Consideraciones respecto a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de

los cuales la JEP carece de competencia

50. En el auto repecto del cual salvo mi voto, no se hacía necesario pasar al estudio del factor

material de competencia, cuando ya se ha determinado que el solicitante no cumplía el factor

personal de competencia de la Jurisdicción Especial. Resultaba suficiente aclarar que incluso si

la conducta tuviera relación con el conflicto armado no internacional (CANI), quien la cometió

no hace parte del conjunto de sujetos que abarca la competencia de la JEP.

51. Así, abundar argumentación sobre el factor material no sólo resulta innecesario

haciendo incluso que un argumento que seria suficiente para emitir el juicio en el caso, pierda

claridad. Además, ello no redunda en mayor protección del derecho al debido proceso del

impugnante, por el contrario genera la percepción de que si se encontrase relación con el CANI

la decisión de la SA podría ser diferente, lo cual, no se corresponde con el marco normativo de

la JEP.

52. En lo que atañe al factor personal de competencia, debe recordarse que el Derecho

Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de Grupo Armado

Organizado (GAO) en un conflicto armado no internacional (CANI), particularmente a partir

del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II

a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

53. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen

estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate

en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes.

A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa

el articulo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte

27 La Corte Constitucional ha definido que la debida motivación se puede entender como “el ejercicio argumentativo

por medio del cual el juez establece interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, determina cómo, a partir de los

elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible

subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso (…)” Corte Constitucional, sentencia

C-1194 de 2005. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

14



Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que,

bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les

permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

54. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra, lo que se explica en

la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su

dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado,

más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en

los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en

el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí

que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH

convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar

el DIH sin que se demande reciprocidad. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en

virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH

no se limitan a los disidentes.

55. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos

generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable

de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación

normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de

Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de

prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional, también

resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos

de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste

la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

56. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los

tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional

para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de

mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de

determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como

reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones

militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un

cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de

ejercer autoridad sobre sus integrantes.

57. No puede olvidarse que la noción de conflicto armado no internacional ha de entenderse

en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa

multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada. Y dentro

de esas complejidades está la aparición de las denominadas Bacrim, sucedáneas del que ha sido

aludido como proceso de desmovilización del los grupos paramilitares, que en principio, fueron

estructuras tributarias de la conformación de estas nuevas formas de delincuencia que no sólo

se reciclaron gracias a su desmovilización sino que también se fortalecieron en otros algunos

casos, por razón de este fenómeno.

58. En la Sentencia T-355 de 2016, la Corte Constitucional da cuenta de un informe del

Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, en el cual se elaboró un diagnóstico

acerca de la presencia del accionar de las Bacrim, advirtiendo que las mismas, en el año 2014,

se encontraban activas en 168 municipios y 27 Departamentos “donde están dispersas las

15



estructuras del mismo “Clan Úsuga” (que en algunos sectores se define como “Autodefensas

Gaitanistas”), “Los Rastrojos”, “La Empresa”, los llamados bloques “Meta y libertadores del

Vichada”, “la Oficina de Envigado” y algunos grupos que todavia actúan a nombre de la

“Águilas Negras” y “Los Paisas”. Numerosos analistas coinciden en afirmar la dificultad de

definir el problema de estos GAO, como se denominan finalmente en la Ley 1908 de 2018. Sin

embargo, de manera genérica se ha determinado que sus características son i) la búsqueda de

un control territorial; ii) la explotación de economías ilegales; iii) el poseer una capacidad militar

significativa; y, iv) la carencia de un discurso político o ideológico.

59. Finalmente, como lo he observado en otros votos disidentes, debe recordarse que el

principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una norma de derecho imperativo

internacional y posee un carácter perentorio de conformidad con lo reconocido por la Corte

Constitucional. Ahora bien, quienes integran las fuerzas armadas en sentido general, son

denominados combatientes, es decir, aquellas personas que bajo el principio de distinción, no

son titulares de la protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a

los civiles. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función contínua es participar

directamente en las hostilidades, lo que desde luego excluye al personal sanitario y religioso de

las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son no combatientes.

60. Todas estas consideraciones para concluir que la diferenciación expuesta por la sección

mayoritaria, supone un ejercicio de análisis, que no solamente es innecesario, sino que puede

soportar que los grupos a los que hace referencia asuman como una postura respaldada

institucionalmente, que no tienen el deber de respetar el DIH, por haber sido expresamente

excluidos por una autoridad judicial de los actores que se ven involucrado en el CANI,

consecuencia que, sobra señalar, resulta indeseada de cara a censurar acciones que puedan

llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho

internacional de los conflictos armados. En el mismo sentido, una calificación como la que ha

sido realizada por la SA puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto

con implicaciones en la aplicación del principio de distinción. Como quedó esbozado

previamente, la JEP, respecto de miembros grupos armados o grupos delincuenciales distintos

a las FARC-EP, el cual alcanzó el acuerdo final de paz, debe limitarse a establecer que carece de

competencia para conocer respecto de sus conductas, y atender a los lineamientos del artículo

16 transitorio constitucional, respecto a que estas personas, en ningún caso, podrán concurrir

como terceros.

61. Así, la competencia personal de la JEP está restringida normativamente, y abarca a los

integrantes de la Fuerza Pública, a los miembros o colaboradores de las FARC-EP, a los agentes

estatales no armados y a los terceros civiles que participaron directa o indirectamente del

conflicto sin integrar grupos armados, o que ejercieron la protesta social. De modo que, las

organizaciones paramilitares no satisfacen el factor personal de competencia requerido para ser

acogidos en el componente judicial del SIVJRNR, y este argumento resultaba suficiente para

confirmar la negación del sometimiento y beneficios, respecto no solo a los delitos de

homicidio28 y de concierto para delinquir29, sino al de porte de armas30.

28 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 544 de 2020, párrafo 6.4. 29 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 544 de 2020, párrafo 6.5. 30 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación, auto TP-SA 544 de 2020, párrafo 6.3.

16



La notificación a las víctimas como expresión del derecho a la participación y del principio

de centralidad, se hace exigible en el trámite de beneficios provisionales

62. No puedo dejar de observar que las víctimas no fueron consideradas dentro del

procedimiento, al punto de no haber sido notificadas de la decisión adoptada. En mi criterio, su

vinculación resultaba procedente. No sólo el principio de centralidad de las víctimas informa

tal consideración, lo hacen también los derechos al debido proceso y las garantías de

participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos, así como la garantía

específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones

sobre beneficios provisionales, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para la participación

de las víctimas.

63. La Corte Constitucional ha reconocido que las víctimas tienen derechos vinculados a la

participación procesal. En la materia resulta relevante la jurisprudencia de la Corte dictada en

la revisión de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, cuando señaló que los derechos de las

victimas, especialmente los denominados “derechos al y en el proceso penal”, se aplican de manera

reforzada en espacios judiciales que buscan la realización de la paz y la desmovilización de

actores armados.

Tales parámetros tienen que ver con asuntos como los derechos de las víctimas a

la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, la razonabilidad de los

términos judiciales, las condiciones en que pueden ser concedidas amnistías o

indultos, la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de ciertos delitos, y la

necesidad de que ciertos recursos judiciales reconocidos dentro del proceso penal

se establezcan no sólo a favor del procesado sino también de las víctimas, cuando

el delito constituye un grave atentado en contra de los derechos humanos o del

derecho internacional humanitario.

64. En dicha oportunidad la Corte reafirmó su jurisprudencia sobre derechos de las

víctimas, en procesos penales afirmando que la visión de las víctimas como parte civil entendida

como la de sujetos interesados exclusivamente en la reparación económica, debía ser superada,

toda vez que ellas “tienen derecho a participar en el proceso penal no sólo para obtener el resarcimiento

pecuniario, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. Incluso, puede

intervenir con la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, (…). [P]ueden acceder directamente al

expediente desde su iniciación, para ejercer los derechos a la verdad, justicia y reparación. (…). [Esto]

permite a las víctimas y a sus familiares identificar vacíos en la información con que cuenta el fiscal y

aportar por las vías institucionales elementos fácticos desde antes de que se reciba la versión libre o en

una etapa posterior, todo con miras a colaborar con la fiscalía en el cumplimiento de su deber de

investigación exhaustiva” .

65. En el mismo sentido, con ocasión de la revisión constitucional del Acto Legislativo No.

01 de 2012, Marco Jurídico para la Paz, la Corte reiteró dentro de las obligaciones del Estado,

diseñar y garantizar recursos judiciales para que las víctimas sean oídas, puedan impulsa las

investigaciones y hacer valer sus intereses en el proceso: “(xii) la importancia de la participación de

las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y

17



25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; (xiii) la garantía indispensable del derecho

a la justicia para que se garantice así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas”.

66. La interpretación del marco normativo que rige a la Jurisdicción Especial para la Paz no

puede deslindarse de los lineamientos interpretativos de carácter constitucional que ha

perfilado la Corte Constitucional. Por el contrario, en función del carácter particular de ser un

componente de justicia dentro del SIVJRNR, establecido como fruto del AFP, esta Jurisdicción

Especial, atendiendo al principio de centralidad de las víctimas, pactado como fundamental en

el mencionado acuerdo de paz, así como atendiendo al deber de garantizar el debido proceso,

esa llamada a profundizar mecanismos que hagan efectiva su participación en los

procedimientos de competencia de la JEP. Los beneficios contemplados a favor de quienes

comparezcan ante esta Jurisdicción están condicionados al cumplimiento de compromisos

respecto a los derechos de las víctimas y a la contribución a la construcción de una paz estable

y duradera. Uno de los derechos de los que las víctimas son titulares es el derecho a la

participación en los procesos adelantados ante la JEP.

67. Si en desarrollo de los procesos penales ordinarios, las víctimas son titulares de derechos

de participación, que les permitan intervenir en los procesos para contribuir a la justicia, acceder

a la verdad y ser reparadas, tratándose de procesos no meramente retributivos, sino

enmarcados en un sistema de justicia transicional, como lo son los procesos encomendados a la

JEP, tal garantía a la participación procesal debe verse robustecida, lo cual debería visibilizarse

en que, la participación de las víctimas deba ser propiciada por todo órgano de la JEP, cuando

adelante procedimientos sobre beneficios provisionales o definitivos y en casos con o sin

reconocimiento de responsabilidad.

68. Tratándose del marco jurídico de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Corte reafirmó

como principios fundamentales de la Constitución, los derechos de las víctimas, en los términos

en los que había desarrollado la jurisprudencia ya mencionada. Refiere así al proceso penal

como una “garantía para las victimas” (énfasis dentro del texto) que busca “el restablecimiento

de las posiciones afectadas por la comisión del ilícito; que incluyen una reparación integral y

facetas del derecho a la verdad, entre otras, dirigidas a la re-dignificacion de la persona”. En

atención a la Observación General 31 del Comité Derechos Humanos de la Organización de

Naciones Unidas, la Corte Constitucional sostuvo en esta sentencia: “(...) es imprescindible

destacar que el otorgamiento de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la

persecución penal tampoco tiene el alcance de desdibujar el derecho a participar de las víctimas.

Por el contrario, este bien debe fortalecerse a la hora de su concesión, fortaleciendo su

intervención en la medida en que están afectándose facetas de sus derechos, inalienables e

interdependientes, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repeticion”.

69. Vale mencionar que la Corte Constitucional, con ocasión de la sentencia C-080 de 2018,

en el proceso de control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia en la JEP refirió:

El derecho de las víctimas a la participación en los procesos judiciales es un eje

central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados

con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho

Internacional Humanitario. El derecho a la participación en los procesos judiciales

es una expresión de los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a

18



la administración de justicia (arts. 29 y 229 C.P.). También es una expresión de las

garantías judiciales contempladas en los artículos 8 y 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, que integran el bloque de

constitucionalidad (negrilla fuera del texto).

70. De tal manera, normas como las contempladas en la ley de reglas de procedimiento para

la Jurisdicción Especial para la Paz, Ley 1922 de 2018, y en su momento, al entrar en vigor,

normas como las contempladas en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la

Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos de la revisión hecha por la Corte

Constitucional en sentencia C-080 de 2018, relativas a la participación de las víctimas, deben

entenderse, como un llamado a convocar a las víctimas desde las etapas más tempranas, lo cual

incluye convocatoria ocasión de beneficios provisionales, y rodeadas de las garantías suficientes

para que dicha participación sea efectiva en la protección de sus derechos. En el presente caso

se extraña que habiendo evidenciado en el expediente de la jurisdicción ordinaria, la posibilidad

de identificar a las víctimas, no se haya propiciado desde la sala de justicia y en un segundo

momento desde la misma SA, el llamado a través de la Dirección de Víctimas de la Secretaría

Ejecutiva de la JEP.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

descriptores: derecho al debido proceso -defensa … · 2 sa l v a m e n t o d e vo t o a l au t o...

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