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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N
DESCRIPTORES: ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-
ciudadanas y ciudadanos como interlocutores ante la administración de justicia-. DERECHO A
LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP- interacción cualificada con quien administra justicia.-
DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP- no puede suplirse con pedagogía al
compareciente-. PROFUNDIZACIÓN DE LA RACIONALIDAD INSTRUMENTAL-
consecuencias del desequilibrio estructural entre el aparato de justicia y el ciudadano.
REITERACIÓN: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA
TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor
intensidad-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional.
DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-aplicación en todos los
procedimientos desarrollados por la JEP-. DERECHO DE ACCESO A LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA- publicidad de las actuaciones de la JEP-.
NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS-realiza la
garantía de acceso a la administración de justicia
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA
RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 559 DE 2020
Bogotá D.C., junio 30 de dos mil veinte (2020)
Expediente: 20191510152042E
Solicitante: Jaiberth Darío CHAVARRIA VALLE
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación
(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, salvo mi voto respecto de la
decisión adoptada por la Sección Mayoritaria en el Auto TP-SA 559 de 2020.
Planteamiento
1. En el auto respecto del cual salvo mi voto, la Sección mayoritaria decidió declarar
desierto el recurso de apelación presentado por Jaiberth Darío CHAVARRÍA VALLE
contra la Resolución SAI-LC-LCNA-XBM- 011-2019 del 21 de noviembre de 2019, por
medio de la cual la Sala de Amnistía e Indulto –SAI- resolvió estarse a lo resuelto por la
Jurisdicción Penal Ordinaria, en tanto denegó la aplicación de los beneficios transitorios
de la Ley 1820 de 2016. Debo poner de presente que no puedo acompañar este tipo de
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decisiones pues (i) fueron tomadas a pesar de que el solicitante carecía de defensa
técnica, vicio que afecta gravemente la garantía del debido proceso dado que la Sección
mayoritaria realiza una interpretación restrictiva de tal derecho, olvidando su carácter
integral e irrenunciable en los procedimientos a cargo de esta Jurisdicción. (ii) Así
mismo, me referiré al tema relacionado con la publicidad de las actuaciones de la JEP
en lo que atañe a la notificación de las decisiones a las víctimas determinadas.
El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos
adelantados en la JEP
2. Como lo he venido sosteniendo1, constituye una profunda afectación al derecho
al debido proceso, afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las actuaciones
ante la JEP2. Según la interpretación de la Sección mayoritaria, la persona que se acoge
a la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no “necesita” de la defensa
técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por
el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento
del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la
centralidad de las mismas; su participación; el debido proceso; la contradicción; el
derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para
ejercer en cualquier país3. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP4 como
1 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano en los autos TP 525, 523, 496 de 2020, TP-SA
250, 211 164 de 2019 y TP-SA 095 de 2018; Aclaraciones de Voto en los autos TP-SA 145 y 128 de 2019,
Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en
escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de
los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los
límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre
aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1,
inciso 2. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso
dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las
libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el
derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y
sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la
actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una
dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad
estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas.
Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que
las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso
constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad
de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento
jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e
interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera,
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se establece, entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, en el cual
se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido
proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos
adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como
mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del
derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).
3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como
medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal
nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de
2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922
de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la
defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”5.
4. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,
resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece
que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante
indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró
exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de
la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los
mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del
derecho a la defensa y, por ende, a la protección de sus demás derechos6. Esto, en
armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la
el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención del poder.
// 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos
humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también,
que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los
contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal
y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” Negrita fuera del texto
original. 5 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a
la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a
través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido
permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda
enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado
debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se
trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva
realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del
proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad.
10771. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett.
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limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)7.
5. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones
genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco
de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido reconocido
como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la
Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de
justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos
subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión
de realización de justicia material en todas las etapas del proceso8. Así, asegurar que
quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de
acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad
jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz
estable y duradera.
6. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa
técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las
diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas
como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia
como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha
subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto
pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica
y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter
imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”9 (negrilla fuera del texto
original).
7 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala
a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener
lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo
8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con
anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede
controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga
al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de
este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia
del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 8 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic and Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17
December 2004, IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004,
IT-95-14-A, par. 208; Case Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP.
Fabio Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.
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7. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa
técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la
defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es
decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un
abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de
proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla
dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en
tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla
fuera del texto original)10. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica
emerge de las exigencias de la Constitución Política de 199111 y es reiterada por el
Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto señala
la irrenunciabilidad de dicho derecho.
8. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la
distinción entre solicitante y compareciente para efectos de asignarle el carácter optativo
a la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. Por una parte, el tenor
literal de los artículos 2112 y 3713 de la Ley 1957 de 2019 (LEJEP) difícilmente puede ser
interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable e irrenunciable según el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
9. Por otra parte, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a tener
consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del
solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona que
se presenta ante la JEP para efectos de limitar inconstitucionalmente un derecho
humano. En efecto, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto
social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el
10 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771.
MP. Fernando Arboleda Ripoll. 11 Ibíd.
12 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz,
respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado,
presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e
imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación
y Acusación (...)” 13 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera
individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la
organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si
el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente
cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.”
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derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido
reiteradamente la Corte Penal Internacional:
La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los
recursos limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad,
sean administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las
secciones de la Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los
fondos de la Corte no se desperdicien. Sin embargo, la consideración
general en este contexto es el derecho del acusado a un juicio justo en
virtud del artículo 67 del Estatuto. Además, es necesario observar que la
garantía de un juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la
justicia internacional. Este derecho humano fundamental, reconocido
internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado y
ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de
los Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una
defensa efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado14. (Negrilla
fuera del texto original, traducción propia).
De la afectación en el caso concreto
10. En el presente caso la sección mayoritaria consideró que el solicitante no expresó
siquiera en forma mínima los motivos de su disenso, situación que conllevó a la declarar
desierta la alzada, sin tener en cuenta en manera alguna la ausencia de defensa técnica,
como garantía procesal del debido proceso. Por los argumentos anotados es que no
puedo compartir la decisión de la SA pues fue tomada sin que se materializara la
mencionada garantía fundamental, haciendo más gravosa la situación del señor
CHAVARRÍA VALLE quien carece de defensa técnica.
11. La SA mayoritaria, a lo largo de la decisión que nos ocupa hace hincapié en la
importancia de generar y mantener un diálogo entre los comparecientes y la
14 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v.
Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In
relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido
reiterada de manera reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International
Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé
Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review
the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence
Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La
Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala
de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el
juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas
anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia
corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto).
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Jurisdicción que facilite la consecución de los fines del Sistema de Verdad, Justicia,
Reparación y garantía de no Repetición, el cual pende de un hilo de confianza que
fácilmente puede ser deteriorado por la demostración de lo que la mayoría de la SA
califica como actitudes reticentes o contradicciones preformativas. Esto apoyándose en
presupuestos sociológicos y filosóficos cercanos a los postulados de Jürgen Habermas
al hacer un llamado al ejercicio de una ética del discurso.
12. A pesar de las múltiples referencias al adecuado diálogo, el peso de la ausencia
del defensor o defensora cae sobre toda la argumentación y desnuda las dificultades de
la postura de la SA mayoritaria, pues finalmente debe admitir que no es posible
rehabilitar la confianza en el compareciente si a este no se le materializa esa garantía
fundamental.
13. Las mismas posturas teóricas de las que pretende apoyarse la SA, respecto de las
cuales tengo reparos que no resultan del caso, son contrariadas por la ausencia de un
profesional del derecho que asista al señor CHAVARRÍA VALLE. No puede olvidarse
que, de acuerdo con Habermas, para un adecuado ejercicio comunicativo se exige que
aquellos que participen de los procedimientos dialógicos lo hagan en términos de
igualdad y universalidad, lo cual no se agota en el plano cuantitativo (una persona, un
voto) sino en la capacidad de comprender y aportar al debate contando con los medios
para ello. Si esas condiciones no pueden verificarse en quienes participan de la acción
comunicativa es imposible considerarlos como verdaderos interlocutores pues, no
puede asegurarse que compartan los procedimientos argumentales adecuados para
interactuar en el campo jurídico.
14. La administración de justicia en la JEP no puede continuar dando la espalda a la
realidad de la mayoría de aquellos sobre quienes recae una pena o cursa en su contra
un proceso judicial. La SA mayoritaria no puede ignorar que el “modo en que se tramitan
los procesos, los tecnicismos y los ritualismos, el mismo lenguaje utilizado, todo ello conspira
para una cabal comprensión de la situación por parte del imputado promedio que, por razones de
selectividad del sistema, suele ser una persona con niveles educativos bajos”15.
15. Entonces, no se ajusta a una postura ética adecuada que se exija a una persona
que no se encuentra en condiciones equilibradas frente a aquel con quien interactúa,
que cumpla unas reglas que desconoce o no se encuentra en condiciones de compartir,
si se trata de entender la JEP como un escenario discursivo, es imperativo que se
15 Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. “Logros y debilidades en el cumplimiento de los
estándares internacionales”. En: Binder, Alberto; Cape, Ed y Namoradze, Zaza. (2015). Defensa penal
efectiva en América Latina. Bogotá: ADC/ Cerjusc./Conectas / Dejusticia / IDDD / ICCPG / IJPP / INECIP.
pág. 467.
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garantice como una medida urgente, necesaria, transversal e irrenunciable, el que todos
los ciudadanos accedan a una adecuada defensa técnica, de lo contrario cualquier
reproche que se pretenda hacer a su actitud procesal resultará en una imposición, en la
cual la persona es tratada como un objeto sobre el cual recae la acción del Estado y no
como un ciudadano que participa de una sociedad democrática. Es decir, nada más y
nada menos, que la aplicación de una racionalidad instrumental tan claramente
criticada por Habermas.16 No puede pretenderse que se acepte un modelo dinámico de
consenso, cuando lejos se está de superar el desequilibrio estructural entre el aparato
de justicia y el ciudadano en una sociedad de profundas desigualdades como en la que
vivimos.
16. Coincido en que no toda actitud ante la JPO es válida para la obtención de
beneficios transicionales, pero, al contrario del pensamiento de la SA mayoritaria, creo
que esta es una razón adicional para que los ciudadanos deban contar con una
representación judicial adecuada. La exigencia de una actitud procesal cualificada y
coherente demanda medios adecuados y suficientes para poderse ejercer, de lo
contrario el ciudadano se encuentra a sí mismo en un terreno cenagoso, en el cual, por
cuenta de su impericia, puede en cualquier momento defraudar los intereses del sistema
y los propios, como sucede en este caso.
17. Es errado continuar la práctica que parece estar haciendo carrera en la
jurisprudencia mayoritaria, respecto de la cual la defensa técnica constituye una
excepción en los casos en que se hace ampliamente evidente la imposibilidad ejercer el
derecho al acceso a la administración de justicia17 . Tampoco es suficiente con la creación
de un programa permanente de inducción a los comparecientes actuales y potenciales
a los procedimientos de la Jurisdicción, pues aunque es una medida que contribuye a
disminuir los efectos de la evidente brecha social y permite una mejor comprensión de
los objetivos del sistema, bajo ninguna circunstancia puede considerarse suficiente para
suplir al defensor o a la defensora, quienes, al igual que los magistrados y magistradas
que componen la SA y la JEP, han dedicado su vida profesional al estudio del derecho
y la técnica del litigio, por lo que gozan de las competencias necesarias para gestionar
intereses de tan elevada importancia.
16 Habermas (1993) encuentra que la racionalidad instrumental o formal es la base de la cultura industrial,
lo que queda tras extirpar la ética de la razón sustancial. Es por ello, que la razón instrumental no
profundiza más allá de las restringidas manifestaciones fenoménicas, y se opone a la base normativa de
los derechos humanos (1990). El discurso filosófico de la modernidad. (Doce lecciones). (1ª ed. 1ª reimp.). En
M. Jiménez Redondo (Trad.). Madrid: Taurus Humanidades. Pensamiento postmetafísico. M. Jiménez
Redondo (Trad.). México: Taurus Humanidades. 17 Véase Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA 140 de 2020.
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18. La Sección mayoritaria debe tener la humildad y capacidad de autocorrección
necesaria para cambiar su parecer, reconociendo su error al desconocer las garantías del
debido proceso ante la evidencia de los casos que llegan a consideración y no, como
hasta ahora lo ha hecho, crear a modo de gracia, excepciones ad hoc o paliativos, por
medio de los cuales se da apariencia de legitimidad a una posición que encarna una
vulneración sistemática de un derecho fundamental a todos aquellos que, a ciegas,
reclaman justicia en la JEP.
La exclusión de la notificación de las decisiones de la JEP a las víctimas reconocidas
en los procesos penales ordinarios respecto del solicitante
19. La omisión de notificación a las víctimas en la parte resolutiva de la decisión en
relación con la cual salvo mi voto, no constituye una inadvertencia menor en el
escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son,
simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad,
Justicia, Reparación y No Repetición18 (SIVJRNR).
20. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación
de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de
justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo
12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente:
Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán
garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas
a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y
reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales
para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional.
Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal
especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas,
centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no
regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de
género.
21. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar
estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIVJRNR, se les
garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción
Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse
18 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo.
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en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como
en el plano internacional19.
22. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del
procedimiento en la JEP, determinó no corresponde a las Salas cuestionar el
reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal
Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que
avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional, sin perjuicio de que, en
el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las
conductas objeto del mismo”20. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso
penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden
adelantarse ante esta jurisdicción, al menos hasta cuando sea procedente el
reconocimiento de víctimas propio de los procedimientos que en ella se adelanten.
23. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene
entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar
activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo
anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un
derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente
del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino
que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible
cualquier error en la investigación penal.”21
19 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo
siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los
derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario
transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el
deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto
Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la
potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más
graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen
punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos
cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las
condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y
reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación
integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los
victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la
disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios
de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su
contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la
fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo
90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 20 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019.
21 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero.
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24. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la
justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares
básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una
sociedad democrática en el sentido de la Convención”.22
25. No puede entenderse, como al parecer estima la Sección Mayoritaria, que la
notificación a las víctimas depende del sentido de la decisión de avocar o no
conocimiento sobre la solicitud de beneficios transicionales, pues esto desconoce su
derecho a asumir la postura procesal que crea mejor para efectos de materializar sus
intereses. Sería erróneo asumir que la víctima, reconocida en un proceso penal en la
JPO, no tiene interés alguno en controvertir la decisión de no avocar conocimiento sobre
los hechos en esta Jurisdicción y que por tanto no merece ser notificada de ese tipo de
decisión. Bien podría una persona que ha sufrido un hecho victimizante, tener interés
legítimo en que la JEP asuma el conocimiento sobre esa conducta, para que se
desplieguen acciones tendientes al esclarecimiento de la verdad, sin embargo, para
poder posicionar ese interés, inevitablemente tiene que ser notificada.
26. Ahora bien, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales23, una víctima tiene
derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del
presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que
implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de
que la vinculación de la víctima depende del avocamiento del asunto.
27. Sin lugar a dudas, propender por la participación de las víctimas en los
procedimientos ante la JEP no es una labor sencilla, ni puede ser agotada
necesariamente a través de los canales tradicionales24. Se requiere por parte de todas las
22 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C
No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C
No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6
de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 23
24 Así lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo
: “Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y
los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo
razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos
de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su
voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de
los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente además con las metodologías de judicialización de
la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de
patrones que se atribuyen a los máximos responsables.//La representación o gestión colectiva de la intervención de
las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto
Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de
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instancias que componen la jurisdicción especial de compromiso y constancia para
efectos de lograr dicha vinculación. Lo anterior, teniendo en cuenta no sólo lo ya
reseñado, sino también la existencia de poderosas razones que justifican su
participación, que han sido enunciadas en el Informe del Relator Especial sobre la
promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de
2016:
a) La participación de las víctimas implica su reconocimiento como
titulares de derechos, lo que supone un enorme empoderamiento
para ellas y otros al obtener el respeto de las instituciones
oficiales del Estado y hacerse un sitio en la esfera pública;
b) Esa participación pone de manifiesto y afianza el derecho a la
verdad;
c) La formalización de métodos de participación de las víctimas
reconoce el papel fundamental de las víctimas no solo en la
incoación de las actuaciones, sino también en la reunión, el
intercambio y la conservación de las pruebas;
d) La participación de las víctimas aumenta la probabilidad de que
se tengan realmente en cuenta sus necesidades en procesos en
que tradicionalmente se han visto relegadas a ser meras fuentes
de información;
e) La participación de las víctimas en los procedimientos penales
aumenta la probabilidad de que esos procedimientos puedan
integrarse mejor en otros procesos de justicia de transición;
f) La sensación de empoderamiento que obtienen las víctimas al
participar en procedimientos penales puede catalizar las
demandas de justicia, lo que, a su vez, puede tener efectos
beneficiosos de no repetición.25
28. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por
la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que
deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los
procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las
representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales
ordinarias. //En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes,
deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados,
y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes
expuestos” (negrita fuera del texto original. 25 Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre la promoción de
la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, 27 de diciembre de 2016, A/HRC/34/62,
disponible en https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/441/94/PDF/G1644194.pdf?OpenElement
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víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse
desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.
Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por
los que salvo mi voto.
Con toda consideración,
[Documento suscrito con firma escaneada]
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada