Desalojo y restitución de inmuebles en el proceso penal bonaerense (A propósito del nuevo artículo 231 bis, C.P.P.B.A.)

Macagno, Mauricio Ernesto

Publicado en: LLBA 2006 , 841

Sumario: SUMARIO: I. La situación anterior a la ley 13.418. — II. La situación actual. — III. Naturaleza de la medida. — IV. Organo competente. — V. Legitimados procesales. — VI. Verosimilitud del derecho invocado. — VII. Caución. — VIII. Oportunidad. — IX. Trámite. — X. Impugnación del decisorio. — XI. Como conclusión.

Cita Online: AR/DOC/2425/2006

Voces

La restitución de los bienes secuestrados u objetos del delito en el proceso penal es un tema de vital interés principalmente para las víctimas y damnificados quienes, muchas veces, tras largos y engorrosos trámites logran su objetivo. De igual manera ocurre con los efectos secuestrados que no poseen vinculación con el ilícito y que tanto reclaman sus legítimos propietarios, aún cuando se trate de los mismos imputados en la causa.

Especial atención merecen los bienes inmuebles, no sólo por su valor económico, sino también por las necesidades de vivienda que ellos cubren, ya sea de las personas víctimas del delito o de los ocupantes ilegales. En la casi totalidad de los casos de usurpación de inmuebles, sus autores se encuentran necesitados de una morada para ellos y su familia, necesidad ésta que, pese a su reconocimiento como derecho constitucional (1), no ha logrado plena vigencia.

En el ámbito territorial de la provincia de Buenos Aires entró recientemente en vigencia la ley 13.418 (Adla, LXVI-A, 5695) (2) que crea el art. 231 bis del Código de Procedimiento Penal que regula específicamente el desalojo y la restitución de inmuebles en el proceso penal. Aunque la situación parece haber variado respecto de la normativa originaria de la ley 11.922 (Adla, LVII-B, 2368), un análisis detenido de la cuestión demuestra lo contrario. En sí, parece que el legislador sólo intentó "aclarar" donde no existían penumbras.

I. La situación anterior a la ley 13.418

El desalojo de un inmueble durante el desarrollo del proceso penal puede ser consecuencia de una medida de tipo cautelar dictada por el Juez o en virtud de lo previsto por el art. 29 del Código Penal, como efecto de la sentencia (3).

En un tiempo los jueces eran reacios a la restitución de los inmuebles con anterioridad a la sentencia que así lo disponía, mas esta circunstancia fue variando con el paso de los años. Así, en la década de 1950 la jurisprudencia admitió la procedencia de la restitución del inmueble objeto del delito de usurpación al tiempo de dictarse el auto de prisión preventiva. Así lo expresaban Rubianes y Rojas Perellano, partidarios de la entrega "sobre todo cuando el inmueble constituye vivienda o negocio y está acreditado, con las primeras diligencias sumariales, que los despojados estaban en el lugar desde tiempo atrás, y la conducta del imputado aparece a primera vista arbitraria", quedando los derechos civiles de las partes a ser discutidas en el fuero correspondiente (4).

Durante la vigencia del originario articulado del Código Procesal Penal —ley 11.922— que rige desde el 28 de setiembre de 1998, no existía una norma que expresamente contemplara los supuestos en estudio. Sin embargo, era fácil colegir de distintos artículos que el desalojo de inmuebles objeto de un delito así como su restitución a quienes invocaran derechos sobre el mismo no se hallaba vedado.

Los interesados podían solicitarlo de acuerdo con lo establecido por el art. 83, inc. 7° del CPPBA que reconoce el derecho de la víctima a requerir el inmediato cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia (5) al juez o al fiscal interviniente. Como hasta este punto llegaba lo normado, debía concretarse la petición mencionada dentro de los requerimientos propios de toda medida cautelar, cubiertos por las exigencias del art. 146 (6).

En síntesis, resultaba necesario para la víctima demostrar, en el marco de un proceso penal, un derecho verosímil sobre el inmueble y la existencia de peligro respecto del ejercicio del derecho en cuanto a la demora que suponía la espera de una resolución final de la causa. Esto permitía el dictado de una medida proporcional respecto del objeto de tutela, en ciertos casos, mediante el otorgamiento de una contracautela.

Ahora bien, el art. 83 sólo contempla a la víctima y no al particular damnificado y al actor civil, quienes pueden tratarse de personas distintas a la primera. Sólo parecía correcto, de acuerdo con la letra de la ley, acceder al desalojo y restitución del bien inmueble a éstos últimos cuando, a su vez, reunieran la categoría de víctima. Sin embargo, cuando la petición se fundaba en la necesidad de salvaguardar el bien con el fin de asegurar el pago de la indemnización civil o el pago de las costas, tanto el particular damnificado como el actor civil se hallaban plenamente legitimados (7).

En cuanto al Agente Fiscal, no había problemas de que solicitara el desalojo y restitución del inmueble usurpado a los damnificados, como modo de hacer cesar el estado antijurídico de cosas (8). El art. 35 de la ley 12.061 (Adla, LVIII-A, 956), por su parte, establece que "el Ministerio Público atenderá y asesorará a la víctima, garantizando sus derechos y facultades establecidos en el Código Procesal Penal", y, más adelante, el primer párrafo del art. 39 dispone que además "asistirá a las víctimas en todos los aspectos relacionados con la ofensa sufrida", creando para ello, en el ámbito de la Fiscalía General departamental, un área o centro para su asistencia (art. 52, inc. 5°, ley cit.) por donde pueden canalizarse sus pretensiones.

II. La situación actual

A partir de la vigencia de la ley 13.418 y la inclusión en el Digesto de forma del citado art. 231 bis, la situación no parece haber variado demasiado. Por ello es que afirmamos que la mentada norma sólo parece obrar como ley ordenatoria o aclaratoria porque pone fin a algunas discusiones que podían suscitarse en torno a este tema, aun cuando ellas no eran de relevancia o esenciales y totalmente evitables mediante una interpretación correcta y sistemática de las reglas procesales. La nueva disposición prescribe: "En las causas por infracción al art. 181 del Código Penal, en cualquier estado del proceso y aun antes de la convocatoria a prestar declaración en los términos del art. 308 de este Código, el Agente Fiscal podrá solicitar al órgano jurisdiccional interviniente que reintegre el inmueble al damnificado.

Idéntica petición podrá ser presentada por la víctima o el particular damnificado directamente ante dicho órgano.

La solicitud deberá ser resuelta en el menor plazo posible y se podrá disponer provisionalmente la inmediata restitución de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el peticionante fuera verosímil. El reintegro podrá estar sujeto a que se de caución si se lo considera necesario.

Las solicitudes y diligencias sobre restitución de inmuebles usurpados tramitarán mediante incidente por separado".

Es observable un claro antecedente en el art. 238 bis del Código Procesal Penal de la Nación, incorporado a dicho cuerpo normativo por la ley 25.324 (Adla, LX-E, 5421) (9), que cosechó comentarios favorables de parte de la doctrina nacional. Roberto Hornos, por ejemplo, saludó la sanción de dicha norma explicando que "el art. incorporado a la legislación procesal nacional contempla una situación relacionada explícitamente con el delito al cual hace referencia la norma, y permitirá la adopción de respuestas sustentadas legalmente frente a un supuesto (el reintegro de inmuebles en principio usurpados) que, por falta de previsión legal concreta, dio lugar en el pasado a posturas y soluciones tan diferentes como opuestas, conforme el criterio del juzgador, con la carga de desigualdad y de inseguridad jurídica que esto conlleva"(10).

Al igual que su par nacional, el art. 231 bis sólo admite el reintegro del inmueble en aquellas causas iniciadas por infracción al art. 181 del Código Penal (11). De los delitos de usurpación, el legislador excluyó expresamente los casos del art. 182. Podrá cuestionarse que tal decisión legislativa deja desguarnecidos a las víctimas de otras maniobras ilícitas no previstas por el art. mencionado —por ej., el estelionato o el desbaratamiento de derechos acordados, del art. 173, incs. 9° y 11, CP— pero, al no haber variado las normas que con anterioridad a la ley 13.418 permitían el reintegro de bienes inmuebles, ello es totalmente solucionable. Aun así, parece criticable que el legislador provincial sólo percibiera como conflictivas y necesitadas de una norma específica las conductas típicas de usurpación de inmuebles y no otras acciones que también recaen sobre estos bienes y que afectan el patrimonio de los damnificados postergando, incluso, el ejercicio de sus derechos de jerarquía constitucional (12).

III. Naturaleza de la medida

La posibilidad de acceder al bien que fuera usurpado con anterioridad a la última resolución a dictarse, se funda en las grandes dilaciones que existen en los procesos penales, de lo que no es una excepción la provincia de Buenos Aires. Con el paso del tiempo, los damnificados ven obstaculizado el ejercicio de sus derechos sobre el inmueble objeto del delito y, muchas veces, si no logran reanudar los mismos con celeridad, cabe que se tornen inciertos o imposibles (13).

Es así que la ley 13.418 posibilita que, mediante una resolución judicial, se ordene una acción tendiente a proteger, resguardar o garantizar el derecho que sobre la cosa pretende o reclama el interesado peticionante. Es decir, el artículo analizado reglamenta una medida cautelar o precautoria (14) a dictarse en el marco de un proceso penal (15), ya que la entrega del inmueble al peticionante será provisional, tal como la misma norma establece. Se trata de una "respuesta mediata al conflicto" puesto que el carácter definitivo de la entrega llegará recién con el análisis del fondo, es decir, con el dictado de una sentencia firme con posterioridad al juicio (16).

Amén de la precariedad de la entrega, otros elementos propios de toda medida cautelar surgen del texto legal, tales como verosimilitud del derecho del peticionante o la posibilidad de que se fije una caución o contracautela. A tales cuestiones nos referiremos más adelante.

Sin embargo, el Código procesal penal bonaerense no era ajeno a medidas judiciales con estas particularidades. El art. 146, ya citado, se refiere a los requisitos que deben cubrir las medidas de coerción personal (17) y real a dictarse durante la tramitación del proceso, los que resultan coincidentes con las previstas para las medidas cautelares en el proceso civil (18). La norma instituye las siguientes condiciones como necesarias para el dictado por el juez de órdenes coercitivas, las que deberán mantenerse durante todo el tiempo en que la misma se mantenga vigente ya que, de lo contrario, habilita su cese de oficio o a pedido de parte (19): "apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar" (inc. 1°); "verificación de peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se adopta la medida" (inc. 2°); "proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela" (inc. 3°); y "exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas por el particular damnificado o el actor civil" (inc. 4°). Puede observarse que, en la actualidad, se refuerza la exigencia de tales requisitos con la inclusión del art. 231 bis, el que los repite para una cautelar determinada.

Específicamente, el legislador provincial entendió que resultaba necesario proteger a las víctimas de actos de violencia ocurridos en el seno de un grupo familiar. Por tal razón, el último párrafo del art. 83 del digesto ritual prevé la exclusión cautelar del hogar o prohibición de ingreso al mismo del imputado de lesiones dolosas (20), "cuando la convivencia entre víctima y victimario haga presumir la reiteración de hechos del mismo carácter" (21).

Por su parte, el art. 231, originario de la ley 11.922, expresamente regula la devolución de los "objetos secuestrados que no estén sujetos a confiscación, restitución o embargo", la cual puede "ordenarse provisoriamente, en calidad de depósito e imponerse al depositario la obligación de exhibirlos cada vez que le sea requerido". En virtud de lo cual, es común la práctica de constituir a los interesados en el reintegro de dichos efectos en depositarios judiciales quienes poseen el deber de resguardar y preservar los mismos, aunque sin la posibilidad de efectuar, sobre ellos, actos de disposición. En este último supuesto, su autor puede caer dentro de las previsiones del art. 263 del Código Penal.

IV. Organo competente

Conforme la letra del nuevo art. 231 bis, el desalojo y posterior reintegro del inmueble usurpado podrá ser requerido ante "el órgano jurisdiccional interviniente"(22). Así, cuando la pretensión se presente durante la etapa de investigación, será el Juez de Garantías quien habrá de decidirla, mientras que, ya en la fase de juicio, corresponderá al Juzgado Correccional o Tribunal Criminal que conozca en la causa. Desde ya, no parece competente en este tema el Juez de Ejecución Penal por cuanto su ingerencia inicia con la adquisición de carácter firme de la sentencia (23), por lo cual la situación del bien objeto del delito ya ha sido resuelta, tal como lo establece el antes citado art. 29 del Código Penal.

Un interrogante puede plantearse en torno de la posibilidad de que la medida cautelar comentada sea requerida al Tribunal de Casación o a la Suprema Corte de Justicia provincial, ambos órganos mientras se deciden los recursos ante ellos incoados. No aparece en el texto de la norma ninguna distinción que permita excluir a dichos estrados de la Justicia bonaerense, más aun cuando el dictado de este tipo de órdenes asegurativas no importa un prejuzgamiento ni mucho menos, una decisión final. A pesar de lo señalado, una petición en este sentido ante estos tribunales superiores, resultaría harto extraña por cuanto, la mayoría de las veces, habría sido planteada ante los jueces de inferiores.

Aún así puede advertirse otro interrogante.

Quien se viera afectado por la denegatoria de la solicitud que efectuara ante el órgano competente de reintegro de un bien inmueble usurpado, vería en serio riesgo de realizarse su pretensión sin que la etapa procesal posterior permita concretarla. Ello, sin lugar a dudas, se trata

de un agravio que funda su interés recursivo (24). Así, el interesado a quien el Juez de Garantías denegara la cautelar, puede interponer recurso de apelación por ante la Cámara de Apelación y Garantías, lo que también es la solución correcta cuando la negativa ha sido expedida por un órgano de juicio previo al inicio de la audiencia de debate (25). Sin embargo, no sería posible utilizar esta vía impugnativa cuando la resolución adversa hubiera sido dictada por el Tribunal de Casación Penal o la propia Suprema Corte de Justicia bonaerense. En estos casos, la posibilidad de que el decisorio sea revisado se torna casi inexistente puesto que ello no resultaría, en principio, materia de los recursos extraordinarios, dilatándose hasta la decisión final.

Por ello es que, para garantizar los derechos de las partes interesadas en el conflicto de acuerdo con los postulados emanados de las Constituciones nacional y provincial, es inevitable circunscribir, aunque más no sea en la práctica, el ámbito donde plantear las medidas precautorias a los Juzgados de Garantías, Juzgados Correccionales y Tribunales Criminales. De esta manera, se asegura a quien reclame sus derechos respecto de una cosa inmueble usurpada una tutela judicial efectiva con posibilidad de acceder a una instancia superior de revisión si resultara contrariado (26).

V. Legitimados procesales

El art. 231 bis menciona a los legitimados procesales para requerir ante los jueces las medidas de esta índole: el agente fiscal, la víctima y el particular damnificado. Si bien parece que el actor civil carece de legitimación, ello no es así, por cuanto su actuación en el proceso se rige, en lo pertinente, por las reglas del Código procesal civil y comercial el cual, como se mencionara supra, permite —con iguales fines y resultados— la aplicación de la precautoria prevista en el art. 676 bis de dicho cuerpo normativo.

Corresponde, por su importancia en la relación de conflicto, mencionar en primer lugar y a contrario de lo que hace el artículo analizado, a la víctima. Como se dejara sentado, a ella nuestro ordenamiento jurídico le ha reconocido su derecho de acceder a la Justicia en reclamo de sus derechos violados y a una tutela eficaz de los mismos por los órganos del Poder Judicial que el Estado disponga al efecto (27). Tales derechos emergen directamente de las normas de nuestra Carta Magna nacional y de su similar de la provincia de Buenos Aires, reforzado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la primera en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 (28).

Se trata de aquel sujeto interviniente en el conflicto, entendido este como relación suscitada entre ofensor y ofendido, por el cual el primero afectó ilegalmente un derecho o bien jurídico del segundo (29). Así entendido, la mayoría de las veces, se tratará del propietario del inmueble usurpado, aunque también puede ser aquel sujeto que posea derechos sobre el mismo y que resultaron lesionados por el delito: el locatario, el usufructuario, el beneficiario de un derecho real de uso y habitación, o de servidumbre. Bien puede suceder que ocupantes ilegales de un fundo impidan el goce de una servidumbre de paso, afectándose un derecho de los que el art. 181 del Código penal de fondo prevé (30). El nuevo artículo explícitamente se refiere a la víctima del ilícito en su segundo párrafo la que, como se indicara más arriba, veía asegurados sus derechos con el citado art. 83, inc. 7° con anterioridad a la vigencia de la ley 13.418.

Hoy también el Digesto de forma contempla la figura del particular damnificado como legitimado procesal en la norma analizada. En forma conjunta con la víctima, hoy no es posible distinguir si el mismo posee o no la calidad del primero, aunque si se trata de un directo damnificado por el ilícito penal que no sólo es un sujeto eventual del proceso que coadyuva en la persecución penal al titular de la acción penal pública, sino también un interesado en que las cosas emerjan de su situación antijurídica y quien, muchas veces, prepara la vía indemnizatoria como actor civil o para su posterioridad en sede civil.

Por último, nos encontramos con el agente fiscal, como el funcionario del Estado titular del ejercicio de la acción penal pública, quien debe, en primera instancia, hacer cesar las conductas ilícitas y devolver a las cosas y personas objeto de las mismas a su estado anterior, asegurando que los delitos no continúen produciendo sus efectos o consecuencias negativas (31). La diferencia de este sujeto con los dos anteriormente mencionados, es que requiere a favor del damnificado, nunca en nombre y en interés propio ya que, como integrante del Ministerio Público, "actúa con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales" (32).

VI. Verosimilitud del derecho invocado

La pretensión asegurativa no requiere la demostración por parte del interesado de la certeza respecto del derecho que se invoca, sino tan sólo la apariencia del mismo, o en los términos de la ley, que el mismo aparezca como verosímil (fumus bonis iuris). Ello así por cuanto no es objeto del procedimiento cautelar la definición del entuerto jurídico con el reconocimiento preciso de quién es el titular del derecho reclamado sobre la cosa sino que el legitimado procesal tan sólo habrá de mostrar que su reclamo es viable, posible o creíble por ser quien resultará triunfante al finalizar la

tramitación de la causa. En otras palabras, lo que se demanda es "un aceptable grado de verosimilitud" de derecho o probabilidad de su existencia (33).

Sin embargo, a diferencia del proceso civil, el proceso penal por el delito de usurpación de inmuebles al poseer el carácter oficioso (34), la solicitud de reintegro se enmarca generalmente en una investigación o causa en trámite, lo que facilita o allana la demostración de la verosimilitud del derecho. Esto también aporta elementos para resolver la "apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar" entendiendo por tal al sujeto imputado del ilícito (35), por tratarse de la otra parte ligada al conflicto.

Vale recordar, con palabras de Vázquez Rossi, que la necesidad de la medida precautoria "se encuentra asentada sobre un margen relativo de conocimiento probatorio que establezca una vinculación con la cuestión de fondo" y que, a tal fin, tendrá una incidencia directa la escala cognoscitiva sobre la que se asienta el proceso penal: sospecha, probabilidad y certeza (36). En este orden de ideas, puede aseverarse que la ausencia del "humo de buen derecho" o la duda que a su respecto posea el juez que deba intervenir, convierte en improcedente la medida solicitada (37).

VII. Caución

La exigencia del otorgamiento por el requirente de una caución o contracautela, aparece como una garantía de reparación futura frente a los daños y perjuicios que pudiera irrogar la medida de desalojo en el patrimonio o derechos del imputado (38). Martínez Botos razona que el fundamento se esta caución debe buscarse en el hecho de que la cautelar se confiere después de un procedimiento meramente informativo, sumario y sin audiencia de la parte afectada, por ello es que la contracautela tiende a igualar a las partes y a contrarrestar esa falta de contradicción inicial (39).

Mas la fijación de la caución a los efectos de ordenar la medida asegurativa es facultativa para el órgano competente. El art. 231 bis textualmente establece que "el reintegro podrá estar sujeto a que se de caución si se lo considera necesario". En tales supuestos será menester considerar, para su determinación, la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida (40), el valor del bien respecto del cual se peticiona, las costas que genere su producción (41), así como las circunstancias referidas directamente al hecho delictivo, a sus consecuencias dañosas y al patrimonio del solicitante (42).

El legislador provincial, con buen tino, no ha impuesto sólo la caución de índole económica para las hipótesis fácticas en las cuales el órgano jurisdiccional estimara inevitable su constitución. Es así que, al no distinguir la norma respecto de las posibles cauciones, debe juzgarse que serán de aplicación las tres clases reguladas por el Digesto formal: juratoria, personal y real (43). Ello resuelve, de algún modo, el problema de los interesados que evitan solicitar estas precautorias a los jueces por carecer de suficientes ingresos económicos o bienes para sustentar una contracautela.

VIII. Oportunidad

La desocupación del inmueble podrá ser peticionada al juez interviniente, "en cualquier estado del proceso y aun antes de la convocatoria a prestar declaración en los términos del art. 308". Tal como se viene diciendo, las oportunidades para efectuar la solicitud de la medida cautelar del art. 231 bis, van desde el inicio de las actuaciones que generan la etapa preparatoria —ya sea por denuncia del damnificado, por prevención de los funcionarios policiales o por haberlo así dispuesto el Agente Fiscal como titular de la investigación (44)— hasta el inicio del debate donde se decidirá respecto del fondo de la cuestión. Bien puede que, en virtud de circunstancias desconocidas con anterioridad al momento del art. 354 del ritual, sea necesario disponer una medida de estas características, por lo que podría requerírsela al órgano de juicio como "cuestión previa" inmediatamente después de la apertura del debate en los términos del art. 356. Como se dejara sentado supra, en todos los estados del proceso y ante todos los órganos judiciales pueden plantearse estas pretensiones, con las salvedad del Juez de Ejecución y con la reserva hecha sobre el procedimiento por ante el Tribunal de Casación Penal y la Suprema Corte provincial.

La novedad que trae la ley 13.418 es que la cautelar podrá solicitarse sin que sea necesario que el imputado haya sido convocado a prestar declaración en los términos del art. 308, CPPBA. Esto denota que el legislador ha tomado en cuenta una situación que se venía dando en algunos departamentos judiciales de nuestro territorio bonaerense, cuyos Jueces de Garantías exigían que, previo a decidir en orden a la restitución del inmueble, el presunto autor del tipo penal del art. 181, CP tuviera la oportunidad de ejercer su defensa material y así disminuir los casos de desalojos injustos de personas que, a la postre, demostraban poseer mejores derechos sobre el fundo o que mantenían una relación contractual incumplida por el peticionante. Pero los fundamentos que imponían a los Juzgados de Garantías esta manera de proceder fueron soslayados en pos de una rápida restitución provisoria del bien.

Otra incógnita no resuelta por la reforma concierne a la posibilidad de requerir la medida junto con la denuncia penal. Tal, por otra parte, es una posibilidad reconocida por el Código Procesal Civil y Comercial como uno de los modos idóneos para asegurar los derechos reivindicados por el demandante (45). Sin embargo, consideramos posible que el requerimiento se efectúe junto con la denuncia puesto que no existe obstáculo alguno que se lo plantee en los términos del art. 146. No debe perderse de vista su carácter provisorio debiendo, en estos casos, el Juez de Garantías extremar su celo al analizar las exigencias legales para el dictado de una medida de estas características.

IX. Trámite

El legislador bonaerense ha tomado verdadera conciencia de las dificultades y el tiempo que hacen falta para que los interesados en la restitución de inmuebles usurpados vean cumplidas sus expectativas. Por ello es que se estableció el trámite incidental ante una pretensión de las aludidas a fin de no retrasar el desarrollo del proceso por cuestiones que no hacen ni aspiran a una resolución final.

A partir de la apertura de un proceso penal, pueden plantearse distintas cuestiones incidentales o accesorias que deberán ser satisfechas antes del dictado de la última decisión que cerrará definitivamente el asunto planteado ante los estrados judiciales. Como dicha situación nunca debe importar una dilación en el procedimiento se las tramita y resuelve mediante esta clase de "microprocesos encapsulados" dentro del principal (46).

El art. 175 del Código procesal civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, dispone que "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo", consagrado a los incidentes. De esta conceptualización surgen sus características definitorias.

Debe existir una conexidad o relación entre la cuestión que se peticiona y el entuerto principal que originó la litis, que no ha de ser solamente económica sino "fundamentalmente procesal, de modo que su resolución previa signifique la remoción de un obstáculo para alcanzar el adecuado fin del proceso"(47).

En el caso específico del art. 231 bis del rito penal, se establece expresamente esta forma de tramitación —la que será llevada a cabo mediante pieza o carpeta separada de los autos centrales—, respecto de "las solicitudes y diligencias sobre restitución de inmuebles usurpados". No se instaura ningún proceder contradictorio y los caracteres propios del "incidente" hacen imposible que ello sea así. La contradicción en torno de los derechos que se pretenden sobre la cosa puede argumentarse en el proceso principal.

Sin embargo el último párrafo del artículo en estudio se refiere también a "diligencias", lo que debe entenderse como aquellas destinadas directamente a lograr el efectivo desalojo y posterior restitución del inmueble (dictado de la orden de desalojo, acreditación de la legitimación del peticionante en caso de serias dudas respecto de la documentación presentada, etc.), y no a la confrontación con los intereses del ocupante del mismo. Ello así porque no sólo no existe contradicción y, por otro lado, importaría el sometimiento a proceso de una persona por la vía oblicua o no destinada legalmente para ello.

Si bien conforme el art. 60, CPPBA, toda persona indicada a la autoridad competente como presunto autor o partícipe de un ilícito penal adquiere la calidad, derechos y garantías de un imputado, por imperio de los arts. 18 y 75, inc. 22 constitucionales, no está obligado a declarar o a presentar elementos de convicción en su contra. Por ello es que la deposición debe prestarse ante el Agente Fiscal o ante el Juez de Garantías si se solicita, rodeado el declarante de una serie de formalidades que hacen a su derecho de inocencia y de defensa en juicio (48). La utilización de las "diligencias" del art. 231 bis para sortear los derechos constitucionales que asisten a todo sospechoso de la comisión de un delito en sede judicial, se halla totalmente prohibida (49).

Aun cuando la norma no lo explicite, entendemos que la pretensión precautoria habrá de entablarse debidamente fundada y con los elementos convictivos que acrediten la legitimación procesal del peticionante, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro cierto en la demora respecto de la situación del bien o del derecho así como la proporcionalidad de la medida en referencia del objeto de tutela. En cuanto a la caución, resultando su imposición facultativa del órgano jurisdiccional, no parece necesario realizar ningún tipo de mención, aunque la buena y correcta marcha del trámite hace menester que el solicitante exponga su situación frente a esta posibilidad y así evitar la aplicación de contracautelas de imposible cumplimiento.

No se estableció plazo alguno para que el órgano jurisdiccional interviniente resuelva la petición de la parte. El artículo sólo expresa que "la solicitud deberá ser resuelta en el menor plazo posible". ¿Cuál es, entonces, el plazo dentro del cual el juez debe emitir su decisión?; no es otro que el de cinco días que estipula el art. 108 para el dictado de los autos lo que se corresponde con

el plazo dispuesto para otra medida que se ha entendido, generalmente, como cautelar (50): la prisión preventiva (51). Aun así, si las condiciones para el dictado de la orden de desalojo y reintegro del inmueble están dadas, tanto formal como materialmente, con anterioridad al plazo señalado, el juez debe así disponerlo a fin de no afectar los derechos del peticionante ante el peligro que para los mismos importa la demora (periculum in mora).

El auto emanado de un magistrado que resuelve respecto de la petición de la parte legitimada en el marco regulado por el art. 231 bis estudiado, deberá ser motivado, bajo sanción de nulidad, de acuerdo con lo prescripto por el art. 106 del Código adjetivo. Esto no es más que uno de los caracteres esenciales de todo acto de gobierno en un sistema republicano (52).

X. Impugnación del decisorio

No se ha contemplado un medio de impugnación específico contra la resolución judicial que deniegue la pretensión asegurativa del art. 231 bis, pero su dictado sin sustanciación sumada a la existencia de un "gravamen irreparable" habilita, sin dudas, la utilización del recurso de reposición y apelación el que puede ser presentado, como ya se indicara, contra las decisiones de los Jueces de Garantías, en lo Correccional y de Tribunal en lo Criminal (53) en el plazo de tres días desde que fuera notificada la decisión agraviante en el primero de los casos, y en el de cinco días para el restante medio impugnaticio (54).

Podrá argumentarse en contrario que ello violenta el carácter taxativo de los recursos regulados en el ritual bonaerense —art. 421, CPPBA— y que la situación planteada no impide la prosecución de la causa o la realización del derecho del peticionante en actos procesales posteriores, como lo es el juicio oral, mas esta posición pierde de vista el carácter asegurativo y provisorio de la medida reclamada. Con la cautelar no se intenta una decisión respecto del fondo del conflicto planteado ante los estrados judiciales, sino el resguardo y protección de los derechos esgrimidos por el interesado respecto de la cosa inmueble objeto del delito del art. 181, CP en miras a una futura sentencia que resuelva sobre ellos. De allí que siempre habrán de valorarse las exigencias del instituto sin exigirse las certezas plenas que llegarán recién al finalizar el juicio, ni sumir al peticionante al largo derrotero de la espera de tal situación mientras sus derechos se van tornando ilusorios. Puede que el órgano jurisdiccional de juicio favorezca al reclamante, pero también puede que llegue tarde y el valor o situación jurídica del bien se halla visto afectada por el accionar del ocupante o de terceros.

La impugnación deberá autoabastecerse (55) y demostrar el agravio o menoscabo en los derechos que el decisorio en crisis causa al peticionante y la imposibilidad de su subsanación posterior. Es fácilmente observable la íntima relación entre el "gravamen irreparable", sustancial en el recurso de apelación, y el "peligro en la demora", propio de todas las medidas cautelares. En caso de confirmar la Cámara de Apelación y Garantías la denegatoria del a quo, sólo resta el recurso de casación de cumplirse con sus recaudos, con las observaciones que se hicieran más arriba (56).

Un comentario aparte merece la situación de quien será desalojado del inmueble que ocupa y que pretende hacer valer sus derechos sobre la cosa. ¿Puede cuestionar la medida cautelar decretada? En primer lugar, quien se vea sindicado en un proceso penal como presunto autor o partícipe en la comisión de un ilícito penal, adquiere por ello todos los derechos y garantías que establecen las normas constitucionales y procesales (57), por lo que también posee derecho a acceder ante los órganos pertinentes en busca de una tutela judicial eficaz. Por otra parte, es sin dudas un directo afectado por la medida y puede fundar un agravio más que apreciable frente al desalojo.

En este sentido cabe indicar que al no contemplarse un procedimiento incidental contradictorio, la resolución se ejecutará, en la mayoría de los casos, al mismo tiempo en que el desalojado toma conocimiento de la medida dispuesta. No existe una traba de la litis con traslado a la contraparte que permita el ejercicio de defensas procesales. Sin embargo, de acuerdo con lo regulado por el art. 147, CPPBA, la cautelar deberá hacerse cesar, de oficio o a petición de parte, cuando hayan desaparecido las circunstancias que fundamentaron su dictado.

Pero también existe la posibilidad de que el futuro desalojado se presente ante el Fiscal (58), al conocer su sindicación como presunto autor del delito de usurpación, y preste declaración en su descargo oponiendo, con posterioridad y de hallarse en plazo, un recurso de apelación contra la orden jurisdiccional que lo agravia. No resulta factible la impugnación si no se ingresa legalmente al proceso, ya que los argumentos que puedan ser utilizados, salvo los que fueran meramente formales, hacen al ejercicio de la defensa del sujeto y no podrían esgrimirse sin que un abogado defensor pueda aconsejarle sobre el carácter autoincriminante que los mismos puedan poseer (59). Aunque el tema merece mayor debate en vista de los derechos en juego.

XI. Como conclusión

Pese a los aciertos del legislador bonaerense señalados en el desarrollo del presente comentario, la norma impuesta por la ley 13.418 tiende más a ordenar la problemática propia del desalojo y

restitución de inmuebles en el proceso penal que a variar o mejorar una situación ya existente. Como bien se ha indicado, lo que hoy resulta de la aplicación del art. 231 bis, antaño surgía de la interpretación correcta de los arts. 69, inc. 2° párr. 79, inc. 2°, 83, inc. 7° y, principalmente, del art. 146 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires y que todavía siguen vigentes sin modificaciones. Por ello bien puede concluirse que se ha dictado una norma aclaratoria u ordenatoria pero sin innovaciones de importancia que contradigan lo que el mismo Digesto de forma establecía y aun establece. Ello hace pensar en normas meramente simbólicas dirigidas a un sector del electorado castigado por el grave problema de los inmuebles usurpados más que en un análisis serio y profundo de las normas procesales y de la práctica judicial.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) (1) Art. 14 bis y 75 inc. 22, CN.

(2) (2) B. O., 19/01/06.

(3) (3) Similar, aunque destinado a los bienes muebles, art. 523, CPPBA.

(4) (4) RUBIANES, Carlos J. — ROJAS PERELLANO, Héctor F., "El delito de usurpación", Omeba, Bs. As., 1960, p. 375; respecto de reclamos similares sobre cosas muebles, art. 524, CPPBA, de aplicación analógica.

(5) (5) Conf., VILLAR, Ariel H., "Usurpación de inmuebles", Némesis, Quilmes, p. 166.

(6) (6) Otra posibilidad era abrevar en el Código Procesal Civil y Comercial bonaerense —con iguales resultados—, que en su art. 676 bis, textualmente reza: "Entrega del inmueble del accionante. En los casos que la acción de desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosímil y previa caución real por los eventuales daños y perjuicios que pudieren irrogar.

El juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante".

(7) (7) Art. 79, inc. 2°, CPPBA, respecto del particular damnificado; arts. 69, 2° párr., CPPBA, 195, 676 bis y ccdtes., CPCCBA.

(8) (8) Art. 83, inc. 7°, CPPBA.

(9) (9) B. O., 13/10/00. El mencionado artículo dispone: "En las causas por infracción al art. 181 del Cód. Penal, en cualquier estado del proceso y aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado, podrá disponer provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho invocado por el damnificado fuere verosímil. El juez, podrá fijar una caución si lo considerare necesario".

(10) (10) HORNOS, Roberto E., "El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados", LA LEY, 2001-E, 936.

(11) (11) No es este el lugar para efectuar un análisis de las distintas figuras incluidas en el citado art. 181, CP, por lo que remitimos al lector a las obras dedicados a esta figura penal —algunas citadas en este trabajo— o a las generales consagradas a los delitos contra la propiedad o a la parte especial del Derecho penal.

(12) (12) La solución, pese a la crítica señalada, puede encontrarse en el Digesto adjetivo tal como se demuestra en este breve trabajo.

(13) (13) Tales problemas también suelen observarse en el fuero civil; por todos: CONDORELLI, Epifanio J. L., "Código Procesal Civil de Buenos Aires comentado", t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1988, p. 484.

(14) (14) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., "Las medidas cautelares en el proceso penal", Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires - La Pampa, Rubinzal Culzoni, sept. 1991, vol. II, N° 3, p.

209, explica que "por medidas cautelares se entienden aquellos actos de índole asegurativa y provisional".

(15) (15) En igual sentido, respecto del art. 238 bis, CPPN, se expide HORNOS, Roberto E., ob. cit., p. 938.

(16) (16) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., ob. cit., p. 209.

(17) (17) La doctrina, mayoritariamente, se ha pronunciado adjudicando el carácter cautelar o precautorio a la prisión preventiva; así, CLARIA OLMEDO, Jorge A., "Derecho procesal penal", t. II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 352, CAFFERATA NORES, José I, "Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino", Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 192. Manifiestamente en contra, por considerarla un adelantamiento de pena y porque la postura mayoritaria olvida que las restricciones propias de una medida cautelar son reparables, lo que no sucede con "el tiempo perdido", ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, "Derecho penal. Parte general", 1° ed., Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 161.

(18) (18) Conf., GRANILLO FERNANDEZ, Héctor M. y HERBEL, Gustavo A., "Código de procedimiento penal de la provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado", La Ley, Buenos Aires, 2005, p.146, donde se indica esta circunstancia como "un acierto".

(19) (19) Art. 147, CPPBA.

(20) (20) Y no de otros delitos, aunque no hay obstáculos que operen en contra del dictado de una orden de similar características en casos de imputaciones de distintas figuras penales, como por ejemplo, un abuso sexual.

(21) (21) La norma de referencia hace alusión a que es el Juez de Garantías quien dictará la precautoria, pero no existe impedimento alguno en que otro órgano jurisdiccional, ente similares eventos, la ordene. En la parte final se aclara que "una vez cesadas las razones que motivaran fundadamente la adopción de la medida, se podrá requerir su inmediato levantamiento", lo que es una verdadera obviedad.

(22) (22) El art. 238 bis, CPPN, tampoco distingue el órgano competente, mencionando tan sólo a "el juez".

(23) (23) Art. 25, CPPBA.

(24) (24) Art. 421, CPPBA.

(25) (25) Arts. 21, inc. 3° y 439, CPPBA V., lo que se expresa más adelante al referirnos a la impugnación.

(26) (26) Arts. 75, inc. 22, CN, 8.1 y 25 C.A.D.H., 14.1, PIDCP, 11 y 15 Const. Pcia. Buenos Aires.

(27) (27) La CSN, "in re": "Santillán, Francisco A.", Fallos 321:2021, admitió el "derecho a la jurisdicción" consagrado implícitamente del art. 18 constitucional, coincidente con los tratados de derechos humanos antes citados, entendiéndolo como "la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes", y que corresponde a "todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos" —consid. 11°—.

(28) (28) La Constitución de la provincia de Buenos Aires, en su art. 11, 1° párr., establece que "los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución".

(29) (29) Repárese que no hablamos de "relación procesal" no sólo porque es discutible esta terminología sino porque la esencia del conflicto no se encuentra precisamente en el ámbito del sistema judicial. Menos aun si se observa la poca intervención que desde épocas pretérita se le ha otorgado al damnificado por la conducta delictiva.

(30) (30) Por todos, FONTAN BALESTRA, Carlos, "Derecho penal. Parte especial", 16ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 582.

(31) (31) GRANILLO FERNANDEZ, Héctor M. y HERBEL, Gustavo A., ob. cit., p. 239 y 240, nota 335, donde se lee: "No nos caben dudas de que es obligación de los fiscales y de los jueces poner fin a la acción delictiva y hacerlo en forma inmediata a su conocimiento de los hechos en cuestión. Al iniciarse la investigación, sin demora, debe ponerse fin a cualquier aspecto de la acción ilícita que implique su continuación, ordenándose la incautación o secuestro de todos los objetos relacionados con la misma y, previo realizar sobre ellos las medidas procesales de rigor, entregárselos inmediatamente a quienes corresponda conforme la ley, siempre con fundamento último en el inviolable derecho de propiedad de los art.s 17 de la Constitución Nacional y 10 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires".

(32) (32) Art. 1°, ley 12.061 del Ministerio Público.

(33) (33) BARSANTI, María L., "Procedimiento cautelar y medidas de coerción", en CHIARA DIAZ, Carlos A. - OBLIGADO, Daniel H. (coord.), "Garantías, medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal", Nova Tesis, Rosario, 2005, p. 353.

(34) (34) Art. 71, CP.

(35) (35) Art. 146, CPPBA.

(36) (36) VAZQUEZ ROSSI, Jorge E., ob. cit., p. 212, quien explica que "al respecto debe tenerse en cuenta que el proceso penal es un ordenamiento secuencial que se estructura sobre grados objetivos de conocimiento judicial. Se parte de un estado de "sospecha" que justifica la convocatoria del imputado a prestar declaración, se arriba a una "probabilidad" que lleva al procesamiento y a la acusación y se concluye con la "certeza", imprescindible para un pronunciamiento condenatorio.

(37) (37) Conf., BARSANTI, María L., ob. cit., p. 353.

(38) (38) Referido al art. 146, inc. 4° del ritual, idénticamente, GRANILLO FERNANDEZ, Héctor M. - HERBEL, Gustavo A., ob. cit., p. 324.

(39) (39) MARTINEZ BOTOS, Raúl, "Medidas cautelares", Universidad, Buenos Aires, 1994, ps. 55 y 56, con cita de las resoluciones dictadas por la CNCiv., sala C, LA LEY, 1997-D, 678, N° 34290-S; y CNCiv., sala E, JA, 1976-IV-5.

(40) (40) MARTINEZ BOTOS, Raúl, ob. cit., p. 57 y sigtes.

(41) (41) BARSANTI, María L., ob. cit., p.354.

(42) (42) Por aplicación analógica del art. 177, 2° párr., CPPBA.

(43) (43) Arts. 177, 181, 182 y 183, CPPBA.

(44) (44) Arts. 267, 285, 294 y 297, CPPBA.

(45) (45) El primer párrafo del art. 195, CPCCBA establece que "las medidas cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente".

(46) (46) En palabras de CHIAPPINI, Julio O., "Concepto y clases de 'incidentes'", JA 1984-745.

(47) (47) MORELLO, Augusto M. y otros, "Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación", t. 3, p. 4, cit. por CONDORELLI, Epifanio J., ob. cit., t. I, p. 461.

(48) (48) Art. 308 y concs., CPPBA.

(49) (49) En forma coincidente con lo expuesto, la regla analizada habilita la cautelar aun antes de que el sindicado preste declaración en el proceso, descartando cualquier discusión en torno de los elementos de convicción colectados por el Ministerio Fiscal o aportados por el peticionante junto con su presentación.

(50) (50) V., nota 14.

(51) (51) Art. 158, CPPBA.

(52) (52) Arts. 1° y 5°, CN, y 171 Const. Pcia. Buenos Aires.

(53) (53) Arts. 21, inc. 1° y 3°, 436 y 439, CPPBA. En igual sentido, en el ámbito de aplicación del CPPN, HORNOS, ROBERTO E., ob. cit., p. 944.

(54) (54) Arts. 437 y 440, CPPBA.

(55) (55) Si bien el art. 443, CPPBA impone al recurrente la carga de adjuntar copia de la resolución criticada, de sus notificaciones, del escrito de interposición y de la documentación que haga a su planteo, al efectuarse la apelación en un trámite incidental, se elevará únicamente esta pieza ante la alzada.

(56) (56) Si quien rechazara la apelación fuera el a quo en virtud del análisis de la procedencia formal de la impugnación, procede en su contra la queja ante el superior, conforme lo regula el art. 433, CPPBA.

(57) (57) Art. 60, CPPBA.

(58) (58) Art. 162, CPPBA.

(59) (59) Solución análoga a la que resulta de los arts. 18 y 75, inc. 22, CN, 308 y concs., CPPBA respecto de la declaración del imputado.