Voces: LOCACION DE INMUEBLES - DESALOJO ANTICIPADO

 

Título: Desocupación inmediata del inmueble en el desalojo (ley 25.488)

 

Autor: Kenny, Héctor Eduardo

 

Fecha B.O.: 1-feb-2002

 

Cita: MJ-DOC-1928-AR | MJD1928

 

Producto: MJ

 

Sumario:

I. INTRODUCCIÓN. - II. REQUISITOS PARA LA DESOCUPACIÓN. A) TIPOS DE PROCESO YMATERIA APLICABLE. B) RECONOCIMIENTO JUDICIAL PREVIO. C) TRABA DE LA LITIS.D) CONDICIONES ESPECÍFICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR. - III. VEROSIMILITUD DELDERECHO. A) CONCEPTOS GENERALES. B) SU JUSTIFICACIÓN PROCESAL. 1º) Rebeldía oincontestación de la demanda. 2º) Información sumaria. 3º) Acreditación prima facie de causales. 4º)Reconocimiento de la relación sustancial. Defensas. - IV. CAUCIÓN REAL. - V. MEDIDASCAUTELARES Y AUTOSATISFACTIVAS: DISTINCIONES. A) CARACTERÍSTICAS DE LASMEDIDAS CAUTELARES. B) CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDASAUTOSATISFACTIVAS. - VI. DESOCUPACIÓN IRREGULARMENTE DECRETADA. A)OCULTACIÓN DE DATOS POR EL ACTOR. B) EJECUCIÓN DE LA MULTA. C) EJECUCIÓNDE LA CAUCIÓN. - VII. CONCLUSIONES.

 

 

I

Introducción

Con la reciente puesta en vigencia de la ley 25.488 [EDLA, 2001-B-51], de Reformas al CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación (CPN), se ha procurado brindar en los procesos de desalojopor las causales de falta de pago de alquileres y por vencimiento de contrato, medios asegurativos de laeventual sentencia definitiva y firme de condena, confiriendo a favor del actor, la desocupacióninmediata del inmueble objeto de la litis.

A ese fin, el art. 684 bis, incorporado al CPN, por la mencionada ley 25.488, dice lo siguiente: En lossupuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o vencimiento delcontrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo alprocedimiento previsto en el art. 680 bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esamedida ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres,además de la inmediata ejecución de la caución se le impondrá una multa de hasta $ 20.000 a favor dela contraparte.

La disposición legal anotada, nos induce a formular algunas consideraciones, sobre su aplicaciónpráctica en dicho tipo de procesos, que sometemos a la consideración de los lectores.

II

Requisitos para la desocupación

a) Tipos de proceso y materia aplicable

En los términos del art. 684 bis del CPN (ley 25.488), la medida de desocupación inmediata delinmueble, habrá de operar en términos generales, en los procesos de desalojo por materia locativa, yque se encontraren fundados en las causales de falta de pago de alquileres y por vencimiento decontrato.

No encontramos óbice para que tal disposición rija en el caso del contrato de leasing, cuando les seanaplicables a dicha institución jurídica y en forma subsidiaria, las reglas del contrato locativo. En efecto,el art. 26 de la ley 25.248 [EDLA, 2000-A-132] dice lo siguiente:Al contrato de leasing se le aplicansubsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomadorno ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables alleasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidasconvencionalmente. Ejercida la opción de compra y pagado su precio se le aplican subsidiariamente lasnormas del contrato de compraventa.

Como hemos tenido oportunidad de referirnos al tema en un trabajo anterior, con arreglo al citado art.26, 1ª parte de la ley 25.248, y con especial relación a los bienes inmuebles, el tomador mientras noejerza la opción de compra y pago del precio en las condiciones previstas en la ley, es un mero tenedor,como lo es el locatario, y por lo tanto queda sujeto al pago del canon en los términos pactados como sifuera un alquiler y a las demás obligaciones convenidas y las emanadas de las disposiciones de fondoen materia locativa[1].

Otra hipótesis de aplicación, de este nuevo medio asegurativo de la sentencia, es el contrato defideicomiso, dado que el fiduciario dueño del inmueble fideicomitido, puede realizar todos los actos deadministración que tiendan al mejor rendimiento, conservación y goce de la cosa, como alquilarlo odarlo en comodato (arts. 2515 y doctr. art. 2670, cód. civil), salvo el caso de un pacto expreso encontrario celebrado con el fiduciante (art. 1197, cód. cit.)[2].

Por lo tanto, en los casos en que el fiduciario promueva un proceso de desalojo por falta de pago ovencimiento de contrato, podrá gestionar la desocupación inmediata del inmueble fideicomitido, en lostérminos del art. 684 bis del CPN (ley 25.488).

Como esta nueva disposición, no formula distinciones para el otorgamiento de la medida asegurativa,cuando se trate de un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, entendemos que tambiéncontempla el supuesto de vencimiento del plazo contractual en el comodato (art. 2271, cód.civil). Seextenderá además su aplicación y con mayor razón, en el supuesto del préstamo precario del inmueble,dado que el comodante puede pedir la restitución de la cosa cuando quisiere (art. 2285, cód. cit.).

b) Reconocimiento judicial previo

Es una condición para la admisibilidad del pedido de desocupación inmediata del inmueble, que sepractique un reconocimiento judicial previo en el bien. Resulta aplicable en tal sentido, lo dispuesto porel nuevo art. 680 ter del CPN (ley 25.488), que expresa al efecto: Cuando el desalojo se fundare en lascausales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, eljuez deberá realizar antes del traslado de la demanda un reconocimiento judicial dentro de los cincodías de dictada la primera providencia, con asistencia del Defensor Oficial. Igual previsión deberátomarse cuando se diera la causal prevista en los arts. 680 bis y 684 bis. (La negrita es nuestra).

Para el tipo de causales de desalojo aludidas en el texto legal, que apuntan más que nada a laintroducción de cambios perjudiciales en el estado del inmueble, o que suponen un mal uso o goce desus tenedores, es justificable que la norma establezca que el juez, de oficio, proceda a la verificacióndel bien, para hacer constar su estado, calidad o condición, revistiendo esa medida el carácter de pruebaanticipada (arg. art. 326, inc. 2°, CPN).

Pero a nuestro modo de ver, no resulta razonable por desmedido el reconocimiento judicial previo,cuando no se cuestiona por el actor las hipótesis de las causales referidas en el párrafo anterior, sinoque se requiere la desocupación inmediata, tan solo ante las causales de falta de pago de los alquileres ypor vencimiento del contrato. Aparte de ello, existe otro fundamento no desdeñable, cual es lasobrecarga de trabajo que importará para los jueces, practicar el reconocimiento judicial de referencia,

que tendrá nula o escasa incidencia en el resultado de la causa.

c) Traba de la litis

Hay que considerar a tenor del nuevo art.684 bis del CPN, que la sola interposición de la demanda dedesalojo, no es suficiente para recabar la medida de desocupación inmediata. En efecto, este artículoremite para la obtención de la medida, al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 680 bis delCPN, que establece lo siguiente: En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, encualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer lainmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por loseventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar.

Como es sabido, la traba de la litis se produce con la notificación de la demanda al demandado, y a losocupantes y subinquilinos que pudieren existir en el inmueble, con las formalidades previstas para estosúltimos, por el art. 684 del CPN. Recién cumplidos estos trámites, el actor podrá requerir la medida dedesocupación del bien.

d) Condiciones específicas de la medida cautelar

La medida de desocupación inmediata que el juez puede disponer, a pedido de la parte interesada,previo análisis de las circunstancias obrantes en el expediente, reviste el carácter de cautelar, dado que,como se ha dicho, tiene como objeto el aseguramiento de la sentencia de condena de desalojo que sepudiere dictar. Pero tiene la peculiaridad de que también es provisionalmente innovativa, desde queproduce un desplazamiento de la tenencia del inmueble que estaba en manos del demandado hacia lasdel actor, y su derecho se consolidará, según fuere el resultado de la sentencia.

Para la concesión de las medidas cautelares en general, deben cumplirse regularmente los requisitosseñalados tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia. A saber: 1) la verosimilitud prima faciedel derecho invocado por el actor (fumus boni iuris); 2) el peligro en la demora (periculum in mora); y3) contracautela suficiente.En lo que concierne a la medida de desocupación inmediata del inmueble, serequiere como exigencia normativa, el cumplimiento de sólo dos de los requisitos apuntados: a)verosimilitud del derecho; y b) caución real.

En cuanto a la justificación de la verosimilitud del derecho en cabeza del actor, se efectúa por asídisponerlo el art. 680 bis del CPN, aplicable al caso por la remisión operada por el nuevo art. 684 bis deigual código. Como se recordará, el citado art. 680 bis expresa que el juez podrá disponer la inmediataentrega del inmueble, si el derecho invocado fuese verosímil.

En cuanto a la contracautela para la satisfacción de la medida cautelar sobre el inmueble, el nuevo art.684 bis, la exige, cuando expresa que el actor podrá también, bajo caución real, obtener ladesocupación inmediata.

Ninguno de los dos artículos mencionados, requiere que se demuestre la existencia de un peligro en lademora, para el otorgamiento de la medida de que se trata, que consistiría, en general, en la posibilidadde que, por algún medio, pudiese malograrse para el actor, los efectos de una eventual sentenciacondenatoria si se debiera esperar largo tiempo desde que se ha formulado la petición después detrabada la litis y hasta que se pronuncie el fallo definitivo y se disponga el reintegro del inmueble.

III

Verosimilitud del derecho

a) Conceptos generales

Cabe preguntarse ahora, en qué consiste la verosimilitud del derecho del actor al uso y goce delinmueble, para que se otorgue esta medida cautelar. Significa en breves términos, que debe serconsiderado como la posibilidad de que ese derecho exista en apariencia, a la luz de los elementosarrimados a la causa, y no como que sea una tajante realidad. Si ese derecho ha existido o no realmente,ello sólo se podrá conocer al concluir los trámites del proceso principal y con el dictado de la sentenciapertinente.Entendemos que para que opere la desocupación inmediata, la verosimilitud del derechodebe darse, cuando queda acreditado prima facie, la legitimación para obrar en el actor, como titular deuna relación sustancial (como locador, dador en el leasing, dueño fiduciario de un inmueble dado enlocación, comodante) y que se ha configurado, por lo menos, en algún grado de apariencia, la causapetendi de la pretensión de desalojo, es decir, una de las dos causales de rescisión contractual, previstaspor el nuevo art. 684 bis del CPN (ley 25.488): la de falta de pago o la de vencimiento de contrato.

Si no se da esta condición de verosimilitud del derecho, el pedido de desocupación inmediata delinmueble no prosperará, más allá de que se ofrezca una caución real por parte del actor para la entregadel inmueble.

b) Su justificación procesal

1º) Rebeldía o incontestación de la demanda

Si en la pretensión principal de desalojo, una vez trabada la litis, hay rebeldía del demandado o bienpese a personarse, incontesta la demanda, tal situación de no cumplir dicha parte con la carga impuestapor el art. 356, inc. 1º del CPN, daría pie y servirá para que el juez ante su silencio, pueda estimar almomento de dictar sentencia, como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos aque se refiera la demanda y a tener como auténticos o recibidos en su caso por el demandado, losdocumentos acompañados por el actor al promover la pretensión.

Pero como se ha dicho reiteradamente, la desocupación inmediata del inmueble, se trata de una medidacautelar, y debe ser peticionada una vez notificada la demanda, resulta por lo tanto accesoria delproceso principal (arg. arts. 195, CPN, sustituido por art. 14, ley 25.453 [EDLA, 2001-B-29] y nuevoart.684 bis, CPN, según ley 25.488).

Habida cuenta de lo expuesto, se concluye que las consecuencias de la rebeldía o incontestación a lademanda, emergentes del proceso principal, serán evaluados por el juez sólo al momento de dictarsentencia, teniendo a la vista los demás elementos probatorios aportados a la causa (arts. 59, 60 y 356,inc. 1º, CPN), dado lo cual, son inidóneas para la adjudicación de la medida cautelar de referencia.

2º) Información sumaria

De ahí se sigue, que, en tales supuestos, y al igual que en las demás medidas cautelares, se hacenecesaria la promoción de una información sumaria en los términos del art. 197 del CPN, tendiente ajustificar primeramente, el interés jurídico en el obrar en el actor, a cuyo fin tendrá que acreditarse laautenticidad del contrato presentado. Si éste constare por instrumento privado, bastará que se demuestreque las firmas atribuidas al demandado, son auténticas, ya fuere mediante la realización de cotejo obien que fueron puestas, por ejemplo, en presencia de testigos (art. 1033, cód. civil).

Si tales firmas se hubieren puesto en un contrato pasado por escritura pública, o bien que siendo ésteformulado por instrumento privado, quedaron certificadas por medio de escribano público, lainformación sumaria no tendría lugar por innecesaria (arts. 993 a 995 y concs., cód. civil).

De no existir contrato instrumentado (locación, leasing, comodato), hay una limitación en cuanto a lademostración de su existencia, rigiendo los principios generales sobre la prueba de los contratos,establecidos en los arts. 1190 a 1194 del cód. civil, y en especial lo dispuesto por el art. 1º de la ley23.091 [EDLA, 1984-91] en materia de locaciones urbanas.

3º) Acreditación prima facie de causales

También se debe justificar que se ha dado, en algún grado de apariencia, una de las dos tipificadascausales de desalojo.En lo que concierne a la causal de falta de pago de alquileres o del canon, que esuna de las hipótesis para la concesión de la medida cautelar que plantea el art. 684 bis del CPN (ley25.488), resulta evidente que no se le podría exigir al actor la acreditación de ese hecho negativo, estoes, de que no le fueron abonados por la parte demandada, por ser de difícil o imposible demostración.Salvo que, por ejemplo, el locatario o tomador, se obligara contractualmente a depositar los fondos enuna entidad bancaria determinada, en una cuenta a nombre del locador o dador, en cuyo caso, el actortendría que pedir al juzgado el libramiento de oficio a dicha institución, para que produzca el informerespectivo.

En lo que concierne a la causal de vencimiento del plazo, su comprobación surgirá prima facie, de lasestipulaciones obrantes en el contrato acompañado con la demanda. A falta de estipulación concretasobre el plazo, el juez podría considerar, a los fines de la admisión de la medida cautelar, que sería eldel mínimo legal si se tratare de una locación (art. 2º, ley 23.091). Debe recordarse que en el caso delleasing, no son aplicables las disposiciones relativas a plazos mínimos ni máximos de la locación decosas, debiendo estarse a lo pactado entre dador y tomador, respectivamente (art. 26, ley 25.248).

Si se tratare de un comodato, a falta de un término explícito, podría considerárselo prima facie, comode carácter precario, a la luz de lo dispuesto por el art. 2285, del cód. civil.

4º) Reconocimiento de la relación sustancial.Defensas

Ahora bien, si existiere contestación a la demanda de desalojo, y el demandado admitiere expresamentela relación sustancial que lo ligara con el actor, emergente del contrato acompañado al promoverse lapretensión, resulta evidente que tal acto producido, deja legitimada a las partes en el proceso principal ypor su propia naturaleza se impondría en el proceso de la medida cautelar, lo que haría innecesario eneste último, todo trámite tendiente a la autenticación del contrato, si fuere formulado por instrumentoprivado.

La cuestión puede complicarse a nuestro juicio, si el demandado, aparte de reconocer el vínculosustancial que lo une al actor, niega que esté incurso en la causal de desalojo que se le imputa y ofrecea su vez medidas de prueba tendientes a su defensa. ¿Sería viable la medida cautelar peticionada?

Por ejemplo, si la causal de desalojo fuere por falta de pago (alquileres, canon) y el locatario o tomador,en su caso, presentare recibos de pago de la obligación que diera lugar a la promoción del proceso,

anteriores a la deducción de la demanda, o bien que alegue en su descargo, el incumplimiento de laformalidad del pago previa, en los casos en que la ley exige ese requisito y pague en el mismo acto dela contestación, lo adeudado en concepto de capital y pongan a embargo otra suma para responder aintereses y costas.

Otra cuestión, sería la de la causal de vencimiento del contrato (locación, leasing, comodato) y eldemandado alegara novación y acompañara un nuevo contrato suscrito entre las partes para demostrarese aserto. Esto daría pie al derecho del demandado a su demostración en el juicio, y que de resultarcierto el extremo invocado, conllevaría también al rechazo de la pretensión de desalojo.

En las hipótesis de los párrafos anteriores, mientras se sustancian las defensas de los demandados, y portratarse de supuestos no previstos en los términos del art.684 bis del CPN (ley 25.488), consideramosque el pedido de desocupación inmediata del inmueble no podría prosperar, aun con carácter de medidacautelar.

Un sentido de lógica jurídica, nos indica que, si bien la providencia cautelar como la señalada, debedictarse inaudita parte y que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detenersu cumplimiento (art. 198, párr. 1º, CPN), no obstante, en los casos planteados, que conllevaría a unainnovación en la tenencia del inmueble, consideramos que su aplicación no puede ser automática, en elsentido de que el juez deba concederla siempre, en todos los casos, dando prevalecencia nada más que alos únicos elementos aportados por el actor en una información sumaria, aún dando caución real, eignorando totalmente los términos y defensas opuestas por la contraria, como cuestión de fondo en elproceso principal.

Ello quebrantaría, en nuestro criterio, el principio del debido proceso, que consiste en no ser privado deun bien jurídico, como el de la vida, libertad o propiedad, sin la garantía que supone la tramitación deun proceso desarrollado en la forma establecida por la ley, y con clara afectación del principio de laigualdad de las partes e inviolabilidad de la defensa en juicio, que tienen resguardo de ordenconstitucional (arts. 16 y 18, Constitución Nacional)[3].

Distinto es el caso, si el demandado, en su contestación a la demanda, no cumple con la carga procesalde expedirse concretamente, no negando en forma categórica los extremos de hecho y de derecho enque se basó la pretensión de desalo jo de la actora, en los términos exigidos por el art. 356 del CPN(ref. por ley 25.488). En tal circunstancia, consideramos que la medida cautelar podría ser concedida, sise cumpliera debidamente con la información sumaria, tendiente a justificar la verosimilitud delderecho.

IV

Caución real

Con relación a la contracautela, es principio general sentado en el art.199 del CPN, que La medidaprecautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá darcaución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en elprimer párrafo del art. 208.

A su vez, el art. 208, en su primera parte, prescribe lo siguiente: Salvo en el caso de los arts. 209, inc.1°, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que elrequirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenaráa pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.

El art. 684 bis del CPN (ley 25.488) dispone que la medida de desocupación inmediata se concederábajo caución real, a los fines de que queden suficientemente garantizados los presuntos derechos de lacontraparte. Por ello se ha considerado que el monto y graduación de la contracautela debe sercorrespondiente con la responsabilidad del solicitante de la medida precautoria, por las costas y daños yperjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Para ello, se ha dicho, el juezdeberá tener en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el valor presunto de los bienesinmovilizados.

A tal fin, la caución real puede realizarse mediante depósito a embargo de sumas de dinero, bonos delEstado, u otros títulos que representen un valor monetario, o bien mediante embargo de inmuebles,sean propios del peticionario de la medida u ofrecidos por terceros a instancias de aquél, etcétera. Perode cualquier modo, se ha dicho que el monto establecido a ese fin, no puede ser tan gravoso que hagailusorio el derecho de quien solicita la medida precautoria[4].

Quedan eximidos de la contracautela, por así disponerlo el art. 200 del CPN La Nación, una provincia,una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada (inc.1º), y el que actuare con beneficio de litigar sin gastos (inc.2º).

V

Medidas cautelares y autosatisfactivas: Distinciones

a) Características de las medidas cautelares

La desocupación inmediata del inmueble, instituida por el art. 684 bis del CPN (ley 25.488), tal comose ha expresado en párrafos anteriores, es una medida meramente cautelar, de carácter provisional, quetiene como objeto asegurar al actor, el cumplimiento de la eventual sentencia de condena de desalojoque pueda dictarse a su favor. Por lo tanto, se concluye que, como toda providencia cautelar, noconforma un fin en sí misma, sino que está dispuesta de antemano al dictado de una posteriorresolución definitiva, asegurando de ese modo su efecto útil y provechoso.

Sobre el carácter provisional de las medidas cautelares, nos ilustra el art. 202 del CPN al decir que: .subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstascesaren se podrá requerir su levantamiento.

Se condiciona su admisibilidad, por lo tanto, a la existencia de verosimilitud del derecho deldemandante, tal como hemos visto y se dicta y se cumple inaudita parte (art. 198, párr. 1º, CPN).Conforme con el art. 202 antes citado, puede ser dejada sin efecto en cualquier momento si cambiarenlas condiciones a que dieren lugar su dictado. La contracautela, se reitera, tiende a la satisfacción de losdaños y perjuicios ocasionados por el desapoderamiento de la tenencia del inmueble que está en cabezadel demandado.

Presenta la medida de desocupación inmediata del inmueble, la característica de ser provisionalmenteinnovativa, puesto que al ser hecho efectiva, produce un cambio, con el desplazamiento de la tenenciadel inmueble de manos del demandado hacia el actor. Si se dictase sentencia definitiva de condena dedesalojo, la tenencia provisoria del inmueble del actor, se convertirá en su tenencia definitiva.Sicontrariamente, se dictase sentencia absolutoria del demandado, o sobreviniera en el transcurso delproceso la caducidad de la instancia, la situación se revertirá, debiéndose reintegrar la tenencia a esteúltimo, quedando extinguida la medida antes decretada[5].

Se diferencia esta medida cautelar de desocupación inmediata del inmueble, en el que se otorga latenencia provisional al actor, de las denominadas en doctrina, medidas autosatisfactivas o de cautelamaterial, lo que pasaremos a ver seguidamente.

b) Características de las medidas autosatisfactivas

Las medidas autosatisfactivas o de cautela material, son como lo señala la doctrina, de carácterexcepcional, que se dictan cuando no fuere necesaria la sustanciación de un proceso autónomo, nodependiendo ni siendo accesorio de otro proceso. Su objeto es la protección de un interés jurídicotutelable, que resulte claro y evidente y que, en el caso de que no se conceda la medida, que es urgentee imprescindible, puede llegarse a que ese interés jurídico resulte a la postre, malogrado.

Por otra parte, las medidas autosatisfactivas se abastecen a sí mismas, con el despacho favorable yejecución de la medida, satisfaciendo así la pretensión material, no siendo indispensable que sepromueva una simultánea o posterior pretensión principal para evitar que se produzca la caducidad odecaimiento del derecho.

Sobre el punto, merece resaltarse que con el efecto de la actividad autosatisfactiva, hace ineficaz porinnecesaria, la toma de una resolución sobre el fondo del asunto, por cuanto la transformación que haobrado fuera del plano judicial, se constituye a nivel fáctico como irreversible, esto es, que no puedevolver la cosa al estado o condición que tenía anteriormente.En cuanto a la contracautela, no es exigibleen todos los casos, quedando librado a la apreciación judicial, pudiéndose ordenarse otro tipo derequisitos, según la naturaleza de la medida autosatisfactiva, y bajo responsabilidad del peticionante[6].

En el caso del proceso de desalojo, por las causales de falta de pago y de vencimiento de contrato, ladesocupación inmediata del inmueble y su entrega al actor, no puede calificarse de una medidaautosatisfactiva o de cautela material, por cuanto la modificación operada no es irreversible y además,porque la pretensión del actor no se encuentra agotada con la decisión judicial del otorgamiento de lamedida.

Esto es así, por cuanto en todos los casos, es necesario el sustento del trámite del proceso deconocimiento autónomo, con una sentencia definitiva que dé lugar a una declaración de certeza de susderechos, rescindiendo el contrato que dio origen al pleito y la obtención, no ya de una condena adesalojar el inmueble, puesto que ya estaría entregado provisionalmente al actor, sino de unadeclaración judicial dando por definitiva la tenencia provisional acordada, haciéndose mérito de estehecho producido durante la sustanciación de la causa (art. 163, inc. 6°, CPN).

Diremos por último, y como corolario de lo antes expresado, que la medida de desocupación inmediatadel inmueble, es instrumental con relación a la pretensión principal de desalojo, por cuanto constituyeuna herramienta para asegurar la efectividad de la sentencia correspondiente y puede ser dejada sinefecto en cualquier momento, si las circunstancias que le dieron origen y fundamento variaran.

Si no fuere así, y se tratare de un proceso autónomo, como el de las medidas autosatisfactivas, como losostiene esto último una parte de la doctrina, no se vería el actor con la necesidad de promover unproceso de desalojo, en los términos del nuevo art.684 bis, ya que le bastaría acreditar prima facie laverosimilitud de su derecho, para que luego, bajo contracautela u otra medida asegurativa dispuesta porel juzgado, se le pudiere entregar con carácter definitivo el inmueble[7].

VI

Desocupación irregularmente decretada:

a) Ocultación de datos por el actor

Establece el art. 684 bis, segunda parte del CPN (ley 25.488) lo siguiente: Para el supuesto que seprobare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relaciónlocativa o el pago de alquileres, además de la inmediata ejecución de la caución se le impondrá unamulta de hasta $ 20.000 a favor de la contraparte.

Realmente, la redacción de esta parte de la norma desconcierta, ya que prevé la aplicación de una multaal actor, si obtuvo la desocupación inmediata, ocultando hechos o documentos que configuraren larelación locativa, siendo que, precisamente, se concederá en general la medida, cuando hay lugar a lascausales del desalojo por falta de pago de alquileres y de vencimiento de contrato, lo que supone,precisamente, la existencia de dicha locación. Salvo que se hubiera promovido la pretensión porvencimiento de un contrato de comodato, pero que en realidad se encontrare encubierta y subyacenteuna verdadera locación de inmueble.

También se impone multa al actor, si para la obtención de la desocupación inmediat a, por ejemplo,hubiese ocultado hechos o documentos que acreditaren que, contrariamente a lo expuesto en lademanda de desalojo por falta de pago de los alquileres (o del canon), ya habían sido pagados, nodando lugar a la promoción del proceso.

En cuanto al monto de hasta $ 20.000, que se puede fijar como sanción pecuniaria, debe decirse quebien pronto quedará desactualizado, en virtud del proceso inflacionario que padece actualmente nuestropaís.

b) Ejecución de la multa

De darse las hipótesis referidas en los párrafos anteriores, el art.684 bis del CPN (ley 25.488), tal comose ha visto, prevé la aplicación al actor de una pena pecuniaria de hasta $ 20.000 en favor de lacontraparte.

La decisión judicial sobre la aplicación de la multa al actor y su monto, deberá efectuarse al momento

de dictarse sentencia (doctr. art. 34, inc. 6º, CPN) y es susceptible de apelación, conforme a lodispuesto por el art. 242, última parte del CPN (según ley 23.850 [EDLA, 1990-215]).

Toda vez que se trata de una multa procesal, su cumplimiento se llevará a cabo a pedido de la parteinteresada y se efectuará conforme a los trámites correspondientes a la ejecución de sentencia (art. 500,inc. 2°, y sigtes., CPN).

c) Ejecución de la caución

Dispone también el art. 684 bis del CPN (ley 25.488), que en los casos configurados de indebidadesocupación del inmueble peticionada por el actor, se procederá a la inmediata ejecución de la cauciónreal. Esta última, conforme a lo establecido por el art. 199 del citado código, sirve para responder portodas las costas y daños y perjuicios que pudieren haberse ocasionado al demandado.

Ahora bien, consideramos que debe entenderse que la ejecución de la caución no es automática, sinoque para ello debe haber un interés en el obrar de la parte damnificada que así debe requerirla. Esaplicable al caso, lo que establece el art. 208, párr. 1º del CPN, que dice: Salvo en el caso de los arts.209, inc. 1° y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo quedemuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, laresolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.

También es aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 208, si bien con las salvedades que seapuntarán:La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juiciosumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez,cuya decisión sobre este punto será irrecurrible.

Dado que el art. 3º de la ley 25.488, eliminó el juicio sumario, al derogar los arts. 486 al 497 del CPN,consideramos que el único trámite aplicable al caso es el de los incidentes, previsto en los arts. 175 a187 del mencionado cuerpo legal.

En cuanto a los rubros que pueden componer los daños y perjuicios, ellos pueden ser, entre otros, el delmayor valor locativo que el demandado debió abonar por otras comodidades similares que necesitótomar, durante el tiempo de la indebida entrega del inmueble al actor, incluidos los gastos de mudanza,los del lucro cesante si se tratare de un inmueble afectado a industria y comercio, los derivados deldaño material y moral producidos, etcétera (arts. 519, 522, 1068, 1069 [ref. por ley 17.711 (ED,21-961)] y concs., cód. civil).

VII

Conclusiones

La creación de esta nueva figura procesal, de desocupación inmediata del inmueble, por suscaracterísticas de medida cautelar y accesoria del proceso de desalojo, importa como se advierte, unainnovación provisional en la tenencia del bien objeto de la pretensión y cuya consolidación definitivaen manos del actor está condicionada al dictado de una sentencia firme y favorable a sus derechos.

De lo expuesto se sigue, que las partes y sus abogados deben ser muy prudentes en el manejo de estanueva institución procesal, dadas las enormes responsabilidades civiles de orden patrimonial que sepueden crear al demandante, de peticionarse esta medida cautelar en forma irregular o sin derecho, obien cuando resulte frustrada por algún otro motivo que les sean imputables.Por otra parte, y salvo laventaja de la custodia del inmueble por el actor, durante la secuela del proceso, no advertimos algunaotra, por cuanto el peticionario de la medida, en modo alguno podrá disponer del citado bien,acordándolo en la tenencia a terceros bajo cualquier título, aunque sea temporal, mientras estésubyacente el contrato que lo vincula al demandado (locación, leasing, comodato) y de cuya rescisiónserá recién considerada al momento de que el fallo así lo decida y pase a revestir la autoridad de cosajuzgada.

Debe tenerse presente también, que el art. 680 bis del CPN, que le sirve de antecedente a la nuevafigura sentada por el art. 684 bis (ley 25.488), y a diferencia de éste, la tenencia se acuerda al actor enel caso de intrusión, esto es, cuando alguien ingresa sin derecho al inmueble contra su tenedor legítimo,tratándose de una cuestión bien diferente a la aquí considerada, en donde ha mediado un contrato quedaba título al demandado como legítimo tenedor, ab initio para la ocupación de dicho bien.

[*] Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: Reformas al juiciode desalojo (Ley 25.488) (El nuevo proceso abreviado), por ENRIQUE LUIS ABATTI, IVAL ROCCA(H.) y OSVALDO HÉCTOR ALLENDE, ED, 196-1026; Desalojo. Restitución de inmuebles II. Ley25.488, por JUAN CARLOS HARIRI, ED, 197-780.

[1] Proceso de Desalojo, Astrea, 2001, pág. 109.

[2] En Internet, www.astrea.com.ar, del autor, El dueño fiduciario de inmueble y el desalojo, 2001.

[3] BIDART CAMPOS, GERMÁN J., La Corte Suprema, Allende y Brea, 1982, pág. 117 y sigtes.

[4] Del autor, Proceso de desalojo, pág. 426.

[5] Sobre la extinción de las medidas cautelares, mediando caducidad de la instancia, véanse:FALCÓN, ENRIQUE M., Caducidad o perención de instancia, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 250;MAURINO, ALBERTO L., Perención de la instancia en el proceso civil, Astrea, 1991, pág. 366. [6]Véanse los trabajos de ROJAS, JORGE A. y RIVAS, ADOLFO A., en Revista de Derecho Procesal,Revista 1 Medidas cautelares, págs. 57 y 138, respectivamente, Rubinzal-Culzoni, 2001.

[7] ABATTI, ENRIQUE L.; ROCCA (h.), IVAL y ALLENDE, OSVALDO H., Reformas al juicio dedesalojo (ley 25.488) (El nuevo proceso abreviado), ED, 196-1026.