derechos humanos ximena gauche

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD DE CONCEPCION

GUIA DE ESTUDIO

ASIGNATURA

“DERECHOS FUNDAMENTALES”

Prof. Dra. Ximena Gauché Marchetti

CONCEPCION

Dra. Ximena Gauché Marchetti

Profesora de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales

Universidad de Concepción

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CONTENIDOS: MODULO I. INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS ……......................3 MODULO II. GARANTIAS NACIONALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES…………………...32 MODULO III. GARANTIAS INTERNACIONALES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES………….48 ANEXO……..…………………………………………………………………………………………………………….………99 Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica LECTURAS COMPLEMENTARIAS………………………………………………………………………………...…119 BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………………………………………….…121 PAGINAS WEB DE REFERENCIA………………………………………………………………………………………124




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MODULO I. INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Sumario: 1.- La dignidad humana en el comienzo. 2.- Concepto. El problema de su denominación y las concepciones fundamentadoras. 3.- Valores fundamentadores de los derechos humanos. 4.- Origen Histórico de los Derechos Humanos. Etapas en la evolución del concepto. 5.- Características. 6.- Titularidad de los Derechos. 7.- Clasificaciones. Tipos y Funciones. 8.- Contenido esencial y Límites e Intervenciones a los Derechos Fundamentales y de ahí a la Colisión de Derechos. 9.- Principios y reglas para la interpretación de derechos. 1.- LA DIGNIDAD HUMANA EN EL COMIENZO.

La idea de la dignidad humana, cuya maduración se producirá en el Renacimiento,

supone que contamos con la capacidad para configurar y llevar adelante el diseño de nuestra propia vida.

Como lo recuerda Laporta, el humanista y pensador italiano Giovanni Pico della Mirándola contempla al hombre como un ser que define su propia vida, que forja su propia forma, define su puesto e imagen en el mundo por su propia eleccción y decisión; en suma, es alguien que tiene libertas y potestas, en las cuales consiste su dignidad1.

He querido recordar en el inicio al italiano puesto que es un pensador muy influyente en la posterior configuración de la idea de derechos humanos en cuanto derechos subjetivos la cual vendrá a tomar forma hacia el siglo XVII, a partir en buena medida de sus trabajos sobre la dignidad del hombre y sus ideales sobre el derecho inalienable a la discrepancia, el respeto por las diversidades culturales y religiosas y el derecho al enriquecimiento de la vida a partir de las diferencias.

Conceptualmente se puede decir además que la dignidad humana es un valor que se grafica en el reconocimiento del derecho de todos los seres humanos a un básico respeto por la vida y su integridad física y moral.

Si bien es difícil de conceptuarla con la precisión que admiten otros valores, nunca libres en todo caso de problemas conceptuales lo que ha llevado al notable desarrollo de la axiología, sí es fácil constatar cuándo se vulnera esta dignidad, cuándo concretamente son perturbados, amenazados o privados los derechos que la protegen.

La realidad permite esta constatación tanto cuando la perturbación, amenaza o privación proviene de otros individuos, del grupo colectivo social o del propio Estado, y

1 LAPORTA, F.J., “El concepto de los derechos humanos”, en SORIANO, R.; ALARCON, C.; MORA, J. (Directores y

Coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición, 2000, pp. 18-19.




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sobre todo cuando recordamos que la persona es un fin en sí mismo y jamás puede ser convertida en objeto, en instrumento o en medio para alcanzar un fin u objetivo determinado puesto que es única, insustituible, irrepetible y no tiene un precio determinado o determinable.

La dignidad humana, entendida entonces como una noción difícil de definir de manera única y con las precisiones explicadas, constituye en todo caso la base de la teoría de los derechos humanos2.

En otras palabras, estos derechos y todo su sistema protector y promotor se basan en que el hombre tiene una especial dignidad que se la da su condición de ser más perfecto de la creación, siendo este valor la base de otros esenciales para el pleno desarrollo de la vida: la autonomía, la seguridad, la libertad y la igualdad.

Estos particulares valores son el fundamento de los derechos humanos ya que precisamente son ellos el medio de protección de estos valores y condiciones para lograr una vida digna.

2.- CONCEPTO. EL PROBLEMA DE SU DENOMINACIÓN Y LAS CONCEPCIONES FUNDAMENTADORAS.

Derechos Humanos. La expresión sin duda es una de las más usada en los planos

político y jurídico. Aún más, resulta de toda evidencia que la gran mayoria de los sistemas jurídicos y

políticos contemporáneos reivindica el término, aún cuando le atribuyan en la realidad un

2 Esta imprecisión es la que destaca el profesor canadiense Michael Ignatieff para desarrollar su idea de “agencia humana”, concebida en términos generales como la capacidad que posee cada individuo para lograr sus deseos racionales sin obstáculos ni impedimentos. Dice Ignatieff “Puede resultar tentador relacionar el

concepto de los derechos humanos con afirmaciones como la siguiente: los seres humanos poseen una dignidad

natural o innata, poseen un valor natural e intrínseco y son sagrados. El problema con estas afirmaciones es

que no son claras, sino controvertidas. No son claras porque confunden lo que se desea que sean los hombres y

las mujeres con lo que sabemos que son en la práctica. A veces, los hombres y las mujeres se comportan con

extraordinaria dignidad, pero esto no es lo mismo que afirmar que todos los seres humanos poseen una

dignidad innata; ni siquiera que poseen la capacidad de mostrarla. Dado que estas ideas sobre la dignidad, el

valor y la sacralizad humana parecen confundir lo que es con lo que debe ser, son controvertidas, y como son

controvertidas, es probable que fragmenten el compromiso con las responsabilidades prácticas que conllevan

los derechos humanos en lugar de reforzarlo. Además, son controvertidas porque cada una de sus versiones

debe poner de manifiesto afirmaciones metafísicas sobre la naturaleza humana que son instrínsecamente

debatibles. Algunas personas no tendrán problemas a la hora de pensar que los seres humanos son sagrados,

porque creen en la existencia de un Dios que creó la humanidad a su imagen y semejanza. Las personas que no

crean en Dios deben rechazar la sacralizad de los seres humanos, o bien creer que son sagrados si se emplea en

forma laica una metáfora religiosa que no convencería a un creyente. Las afirmaciones fundacionales de este

tipo dividen, y estas divisiones no pueden solucionarse de la misma forma que los humanos solucionan sus

disputas, mediante el diálogo y el compromiso. Sostendré que es mucho mejor olvidarnos de esta clase de

argumentos fundacionales y centrarnos en la búsqueda de apoyo para los derechos humanos por lo que éstos

hacen en realidad por los seres humanos”…”Las personas pueden no estar de acuerdo en porqué tenemos

derechos, pero sí pueden coincidir en que son necesarios”…”…”Los derechos humanos son importantes porque

ayudan a las personas a ayudarse a sí mismas. Protegen su agencia. Por agencia entiendo más o menos lo que

Isaiah Berlin llamaba “libertad negativa”, es decir, la capacidad que posee cada individuo para lograr sus

deseos racionales sin obstáculos ni impedimentos”. IGNATIEFF, MICHAEL, en “Los Derechos Humanos como Política e Idolatría”, Traducción de Francisco Beltrán Adell, Editorial Paidós Ibérica, Barcelona, 2003.




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significado bastante poco cercano a la dignidad del hombre, como forma de adquirir legitimidad.

Asimismo resulta evidente que aunque la mayoría de los individuos podemos tener claro a qué alude el concepto, encontrar una única definición en que todos y todas estemos de acuerdo no es una tarea de fácil resultado.

Por otro lado, además de la expresión “derechos humanos”, existen varias otras que se utilizan en el lenguaje común para referir la misma idea: derechos naturales, derechos morales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, derechos individuales, derechos innatos, derechos del ciudadano, garantías, derechos fundamentales.

Lo importante frente a la diversidad terminológica es entender que cada uno de estos nombres tiene un origen y una razón desde el punto de vista de la “técnica jurídica”, no siendo entonces antojadizo el uso de uno u otro.

La situación de la concepciones fundamentadoras de los derechos humanos está en directa relación con el nombre o terminología que se use para referirse a estos derechos ya que cada uno de ellos encubre una distinta fundamentación con implicancias históricas, culturales, religiosas, ideológicas, sociales, políticas y hasta, económicas. Dicho con otras palabras: “Ninguno de estos términos es una expresión pura de una decisión lingüística, sino

que todos ellos tienen conexiones culturales y explicaciones derivadas de un contexto

histórico, de unos intereses, de unas ideologías y de unas posiciones científicas o filosóficas

de fondo”3. Desde luego una característica común de todas ellas, derechos naturales, innatos,

positivos, fundamentales, etc. es que son derechos humanos, o sea, derechos o atributos de la persona humana, en el sentido de que sólo corresponden a este, sea de cualquier sexo o de cualquier condición. En esta idea ya hay un germen común a cualquier aproximación al concepto.

Lo que pretende cada una de las concepciones fundamentadoras es buscar una justificación racional a estos derechos, o sea, determinar la razón de porqué deben existir, y porqué deben ser promovidos y protegidos.

En todo caso, como primera reflexión y sin perjuicio de rasgos que marquen diferencias entre unas y otras, tras todas las concepciones de fundamentación está una similar idea: los derechos humanos existen para alcanzar un valor o un fin que es el respeto que debe merecer la persona, en razón de su dignidad y complementando (y en esto

claramente desde una visión cristiana) que constituye "lo más perfecto que hay en la creación", imitando el lenguaje de Santo Tomás de Aquino.

En otras palabras, existen y son consecuencia de la dignidad humana y de los valores que de ella surgen como se ha dicho en el inicio.

Debe indicarse también que en el fondo sobre la base de las concepciones fundamentadoras están las dos vertientes de la historia del pensamiento jurídico; la del ius naturalismo y la del positivismo, sin perjuicio de otras concepciones fundamentadoras, como ya se hará mención.

A continuación se expresarán las ideas básicas que sustentan entonces los principales nombres que se usan para la idea de derechos humanos y cómo adscribir a una u otra

3 PECES BARBA, GREGORIO, Curso de Derechos Fundamentales (I). Teoría General; Eudema, Madrid, 1991, p.

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radicalmente supondría concebir los derechos de una cierta manera o de otra, teniendo presente que cada una busca levantarse como el fundamento absoluto a todos los derechos.

DERECHOS NATURALES. La idea de derechos naturales, dice relación con la existencia

de normas de Derecho Natural, concebido este como “...una ley objetiva que tiende a

establecer un justo ordenamiento...”...se manifiesta en la naturaleza humana como absoluto,

universal e inmutable, en el orden de los primeros principios...”...es un derecho verdadero,

válido y existente, con prescindencia del hecho psicológico de su expresión en la naturaleza

humana y de su comprensión, como asimismo, de su reconocimiento por la legislación

positiva...”4. Está antes del derecho positivo y le sirve a este de fundamento. Se trata de normas que no emanan de la voluntad del hombre, aún cuando se discrepe si emanan de la ley de Dios, de la ley de la razón o simplemente existen porque son consecuencia de la propia naturaleza humana.

El profesor Máximo Pacheco señala que “...el fundamento de los derechos de la

persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y libre voluntad, que

posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la dignidad de que goza. La persona

humana, por ser un todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el

ordenamiento jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la

facultad de obrar conforme las exigencias del último fin y garantizársele por parte de los

demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia,

la verdadera filosofía de los derechos de la persona humana descansa en la dignidad y en el

fin trascendente de ella...” El rechazo mayoritario de la literatura contemporánea a la noción de derechos

humanos como derechos naturales, es decir, como derechos de que la naturaleza ha dotado a todos los seres humanos en condiciones iguales y de que son acreedores, encuentra defensa en que se trata de una justificación que, ligada a la ética y moral, sirve para entender y justificar el porqué existen tales derechos.

Mirados desde esta perspectiva serían derechos absolutos en cuanto a su aplicabilidad aún cuando, como se verá más adelante, podrán ser absolutos desde la óptica de ser exigibles a todos y aplicables a todos, erga omnes, y de no admitir excepciones (por regla general) pero son derechos relativos si se analiza como han ido variando en el tiempo y con la evolución de la sociedad humana. Prueba de esto es la evolución desde los llamados

clásicamente “derechos de primera generación”, que son aquellos llamados derechos civiles y políticos; a los “de segunda generación”, que corresponde a los derechos sociales, económicos y culturales y llegando a “los de tercera”, que se encuentra en desarrollo, que incluye los derechos de los pueblos o derechos de la solidaridad, tales como el derecho a vivir en un régimen democrático, al desarrollo, a la integración, a vivir en un medio libre de contaminación, a la asistencia humanitaria, etc, reconociéndose que el respeto de estos últimos sirve a su vez de garantía para el cumplimiento de los primeros considerados más tradicionales. De ahí la consideración al elemento histórico como uno de real relevancia.

DERECHOS POSITIVOS. El positivismo en tanto, considera que no hay derecho sin

ordenamiento escrito que lo consagre. En esta visión no habrían derechos humanos en tanto no los contemplen los ordenamientos. Estimo que esta posición es débil pues la concepción

4 PACHECO, MAXIMO; Los derechos fundamentales de la persona humana; Ediciones Universidad Andrés Bello;

Primera Edición, Santiago, 1999.




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de los derechos humanos como derechos positivos, si entendemos que se persigue el respeto de un valor principal: la dignidad humana, no puede quedar al arbitrio del legislador en cuanto a su consagración y protección. Asimismo, mirados desde este punto serían derechos relativos ya que los ordenamientos tanto como las autoridades pasan y cambian según las distintas visiones históricas y si bien tienen un componente de relativismo, como se ha señalado, no es por esta línea sino por la de estimar que son relativos en cuanto a su enumeración o catologación en relación a las condicionantes histórico-políticas.

DERECHOS MORALES. Muy ligada a la idea de derechos naturales está la concepción

de derechos morales que constituiría para sus defensores la única justificación que logra soportar todos los rasgos fundamentadores y principales de los derechos humanos que son, a saber, su carácter de derechos universales, en el sentido de derechos que tienen todos los seres humanos y respecto a los cuales todos estamos obligados a respetarlos (derecho unido al deber de cada uno); su inalienabilidad, desde el punto de vista de su titularidad; y su carácter absoluto, en el sentido de no admitir excepciones (por regla general). Estos son rasgos que en todo caso en su esencia también puede sostener la teoría de los llamados derechos naturales. Según esta concepción, “...el fundamento último de los derechos

humanos no puede ser otro que el fundamento moral. Nadie puede proclamar como criterios

de justicia ideas o consignas que no sean justificables desde dicho fundamento. Cuando

determinados colectivos exigen como derechos humanos aspiraciones o deseos no

justificables desde el punto de vista moral están utilizando palabras dotadas de prestigio

simbólico para defender lo que no son sino sus meros intereses...”5. Esta concepción que les da su fundamento en un valor “moral”, en algo que

instrínsecamente es “bueno”, permite escapar en cierta medida de los rasgos elementales y drásticos de los iusnaturalistas y de los positivistas, pero sin duda se acerca mucho más a las características del iusnaturalismo.

DERECHOS INNATOS. Otra concepción formulada y que aún es seguida por algunos

autores es la que los plantea como derechos innatos o irresistibles siguiendo así en el concepto a Manuel Kant (1724-1804).

En realidad para el autor alemán sólo sería uno el derecho “innato” y ese es la libertad humana como presupuesto para fundamentar todo el orden moral y jurídico de la

sociedad. Debe recordarse aquí que Kant distingue dos órdenes bien diferenciados: la teoría del Derecho, referida a los deberes jurídicos, a los cuales se aplica la legislación externa; y la teoría de la Virtud o Etica, que versa o se refiere a los deberes éticos, regulados por la ley interna. Ambas legislaciones no presentarían diferencias en cuanto al fin mediato que sería garantizar la libertad humana, diferenciándose en cuanto al fin inmediato, ya que la primera busca garantizar la libertad externa del ser humano y la segunda, la libertad interna.

DERECHOS FUNDAMENTALES. La expresión derechos fundamentales es la mayormente usada junto con la de derechos humanos, siendo una que a juicio de la mayoría de la doctrina une varios rasgos de las distintas fundamentaciones.

En efecto, la positivización de tales derechos los transforma en fundamentales y crea la idea de los derechos humanos como derechos subjetivos, o sea, "...poder de obrar para la

5 ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual; Cuadernos Civitas, Editorial

Civitas S.A., Primera Edición, Madrid, 1992.




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satisfacción de los propios intereses, garantizado por la ley..."6 siendo también fundamentales en cuanto tienen un status especial, distinto y superior a los otros derechos.

CONCLUSION. La noción derechos humanos supone aquellos atributos que son

propios del ser persona. Su fundamento será variable según la doctrina que se apoye, o sea, el porqué existen

y deben ser promovidos, protegidos y defendidos. La idea de derechos fundamentales, es una noción que mezclando los fundamentos

iusnaturalistas, morales y positivistas se aviene con la realidad actual de los derechos humanos.

En efecto, la positivización de tales derechos - que tienen su base en la especial dignidad humana - los transforma en fundamentales y crea la idea de los derechos humanos como derechos subjetivos, o sea, "...poder de obrar para la satisfacción de los propios

intereses, garantizado por la ley..."7, siendo fundamentales también en cuanto tienen una jerarquía especial, distinta y superior a los otros derechos.

Así entonces, a través de los derechos fundamentales se concretizan los llamados derechos humanos como valores morales propios del hombre y su condición de tal.

En este sentido, existe un tránsito de una idea a la otra porque sin duda que los derechos humanos en cuanto derechos (atributos) que le pertenecen al ser humano y que históricamente se han considerado como sostenedores de valores fundamentales basados en la especial dignidad del hombre, a través de la positivización y de la creación de la noción jurídica de derecho subjetivo, adquieren una realidad que supone más allá de la sola constatación moral, sino también supone constatación jurídica.

De los derechos humanos se llega entonces a los derechos fundamentales. Sobre este tránsito de una idea a otra, parecen adecuadas las palabras de Gregorio Robles: "...Los "derechos humanos" o "derechos del hombre", llamados clásicamente

"derechos naturales" y en la actualidad "derechos morales", no son, en verdad, auténticos

derechos - protegidos mediante acción procesal ante un juez - sino criterios morales de

especial relevancia para la convivencia humana. Una vez que los derechos humanos, o mejor

dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquiriendo categoría de verdaderos

derechos protegidos procesalmente, pasan a ser "derechos fundamentales" en un

determinado ordenamiento jurídico. Ahora bien, esto solamente sucede cuando dicho

ordenamiento les dota de un status especial que les hace distintos, más importantes, que los

demás derechos. Si no fuera así no habría modo de distinguir los derechos fundamentales de

aquellos otros que son, por decirlo así, derechos corrientes..."Los derechos fundamentales

vienen determinados positivamente. Son derechos humanos positivizados, esto es,

concretados y protegidos especialmente por normas del mayor rango. La positivación tiene

tal trascendencia que modifica el carácter de los derechos humanos prepositivos, puesto que

permite la transmutación de criterios morales en auténticos derechos subjetivos dotados de

mayor protección que los derechos "no fundamentales"..."8.

6 COVIELLO, NICOLAS; Doctrina general del Derecho Civil, pp. 3 y 4, citado por PACHECO, MAXIMO; Los

derechos fundamentales de la persona humana; (cit.), p.128. 7 COVIELLO, NICOLAS; Doctrina General del Derecho Civil, pp.3 y 4, citado por PACHECO, MAXIMO; Los derechos

fundamentales de la persona humana; (cit.), p.128. 8 ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual; (cit.) pp.19 y sgtes.




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En esta línea de ideas conclusivas cabe mencionar parte del pensamiento del italiano Norberto Bobbio (1909-2004) quien plantea tres temas sobre el fundamento de los derechos humanos9 (cuál es es el sentido del problema del fundamento absoluto de los derechos del hombre; si es posible un fundamento absoluto y si, supuesto que sea posible, resulta también deseable) y dentro de sus conclusiones a modo de respuestas a tales cuestiones señala que estos derechos tienen ciertas características que llevan a la imposiblidad de darles un fundamento absoluto, a saber: son difíciles de definir sin caer en tautologías, son variables, son heterogéneos y existe una antinomia entre los derechos que invocan los mismos sujetos.

Sobre esto me detendré en la consideración que hace de ellos como derechos variables, reiterando lo que de alguna manera se ha esbozado sobre las concepciones fundamentadoras.

La cuestión de buscar un fundamento es tan importante como el de protegerlos adecuadamente interna e internacionalmente pero cierto es que para el individuo común y corriente, aquel que está alejado de los estudios filosóficos, jurídicos, políticos o sociales, la cuestión básica es cómo se garantizan y cómo se hace efectivo su respeto.

Reconocer esto en todo caso no puede hacer olvidar que siempre es necesario saber el porqué creemos que tal o cual cosa tiene que ser de tal o cual manera.

Partiendo de esa premisa, estimo que los distintos fundamentos se pueden conjugar, jugando en todo caso todos en torno a la idea de la dignidad humana como valor esencial y fundamento último y final de estos derechos.

En este sentido, sí podría considerarse que hay un fundamento absoluto pues si bien los derechos son amplisímos en su número y su contenido hoy en día, todos ellos aspiran al pleno desarrollo de esa dignidad humana. Sólo son distintos en cuanto a los aspectos de la vida del hombre en su desarrollo tanto en su faz individual como en su aspecto social.

Los derechos humanos son así absolutos desde esta perspectiva en cuanto los tienen todos los hombres y mujeres, y a todos se les puede exigir su respeto (deber unido a derecho) pero son relativos desde la perspectiva de que varían en el tiempo, lo que es de toda lógica frente a una especie como la nuestra que evoluciona día a día y que cada vez encuentra nuevos espacios en los cuales desarrollar su vida.

Por ejemplo, hoy las aplicaciones de la ciencia y la tecnología parecen absolutamente cotidianas y plantean nuevas oportunidades cada día pero también nuevos conflictos

potenciales a los derechos de los individuos. Basta pensar en cómo nos permite ver desde Chile un partido de fútbol que se juega en el mismo momento en otro lugar del mundo pero a la vez se invade cada vez más en la esfera intima con plataformas tecnológicas de comunicación que pueden afectar nuestra privacidad y aún la integridad síquica de alguien, o como cada vez las personas usan nuevos criterios para autoidentificarse como seres humanos con una individualidad diferente y particular, buscando y exigiendo no ser discriminados por ello.

Al lado de estos avances existen aquellos derechos que son y serán desde todas las ópticas derechos absolutos en el tiempo, como son, por ejemplo, el derecho a la vida o a la

9 BOBBIO, N., “El fundamento de los derechos humanos”, en SORIANO, R.; ALARCON, C.; MORA, J. (Directores y

Coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición, 2000, pp. 9-16.




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integridad física y psíquica, toda vez que son presupuestos esenciales para los otros derechos que, a la luz de ellos, se puedan ir creando y reconociendo. 3.- VALORES FUNDAMENTADORES DE LOS DERECHOS HUMANOS.

La cuestión es importante pues se trata de aquello que nos permiten justificar la existencia de los derechos humanos.

Como dice Bobbio, "El fundamento de derechos de los que sólo se sabe que son

condiciones para la realización de valores es la apelación a dichos valores últimos". Para el autor italiano existirían una serie de impresiciones en torno a la noción que

nos ocupa, tanto desde el punto de vista de su definición como su relatividad en cuanto que la lista hoy de derechos es distinta que la de hace sesenta años atrás y posiblemente y casi como afirmación categórica, lo será en cincuenta años más.

Creo sin duda que lo que fundamenta los derechos es el respeto de la dignidad humana y de todos los otros valores que de ella se derivan como ya se ha indicado10, entre ellos claramente la libertad, la igualdad y la solidaridad.

Eso es lo que ha de fundamentar los derechos humanos cualquiera sea la concepción que de ellos se tenga, positivos, naturales, o meramente morales, ya que es esa dignidad humana la especial condición que nos otorga el ser lo más perfecto de la creación conocida. En ese sentido no importa que los derechos cambien de una civilización a otra o de un tiempo a otro.

En todos los casos se busca la satisfacción de valores que son buenos para el hombre, sólo cambian los modelos para ordenar la sociedad a través de tales valores. Eso a su vez ayuda a comprender el que se puedan entender o interpretar los valores de una u otra manera.

Es importante en todo caso detenerse en la importancia de la necesidad de buscar un fundamento a los derechos humanos.

En realidad y como lo señala en su famosa sentencia el profesor Bobbio, el gran problema hoy es el cómo los protegemos mejor, cómo cada persona individual y cómo cada Estado u organización internacional logra que se respeten y para el caso que ello no sea así, logra aplicar la sanción correspondiente.

Sin embargo, esa relevante consideración no puede ser obstáculo para disminuir la importancia de una correspondiente fundamentación. En esta parte parece adecuada la reformulación que plantea el autor español Gregorio Robles cuando señala “... el poblema práctico de los derechos humanos no es el de su fundamentación, sino el de su realización; pero el problema teórico de los derechos humanos no es el de su realización, sino el de su fundamentación...”11.

Como puede comprenderse ya, distintas razones llevan a la conclusión de la importancia de la fundamentación y eso, con independencia de cual sea la que escoja como propia ya que sin duda darle una razón permite con mayor acierto defender un concepto que es lo que en último término es lo relevante.

10

Véase nota a pie No. 2 sobre el concepto de “agencia humana” del profesor Michael Ignatieff. 11

ROBLES, GREGORIO; Los Derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual; Cuadernos Civitas, Editorial Civitas S.A., Primera Edición, 1992, Madrid, España.




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4.- ORIGEN HISTÓRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS. ETAPAS EN LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO.

Los derechos humanos, cualquiera que sea la denominación que se les otorgue, son aquellas características o atributos que se predican del ser humano y que emanan de su especial dignidad, estimándose consensualmente que han de ser absolutos, universales, inalienables e indivisibles.

En ello está el resumen de lo que hasta acá se ha indicado. En cuanto a su evolución, durante muchos años ellos permanecieron como parte de

las creaciones de la filosofía y de la moral, sin un sustento que les diera vida jurídica. Tendría que ser la creación del Estado moderno lo que haría surgir el concepto y comenzaría su consagración en el derecho positivo. Surgen así como una reacción del pueblo contra el poder absoluto del monarca, naciendo con un claro carácter individualista y, como luego apuntarían las corrientes defensoras de los derechos de la mujer, con un carácter bastante poco igualitario en realidad y considerando al hombre como el único sujeto de tales derechos (aunque en verdad al principio eran sólo para algunos hombres).

Desde allí en adelante han experimentado una notable evolución en diversos aspectos.

Siguiendo al profesor español Gregorio Peces Barba12 decimos que los derechos fundamentales han experimentado ciertas fases en su evolución, a saber, su positivación, su generalización, su especificación y, por último, su internacionalización.

La primera de estas etapas, llamada de positivación, supone que estos derechos salen de la esfera de la sola moral, de la ética y de la filosofía para transformarse en contrucciones del derecho, con fuerza vinculante.

En ese sentido, los primeros esfuerzos se enmarcan en los procesos revolucionarios del siglo XVIII, tanto en Francia como en América del Norte y tienen una clara orientación hacia la consagración de una clase de derechos y para un cierto grupo de personas: el hombre perteneciente a una cierta clase social. Se incluyen acá las primeras declaraciones de derechos como son la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776; la Declaración de Massachusetts, de 1780; y por supuesto las Declaraciones estadounidense de 1776 y 1789, y la francesa, de 1789. De ellas se puede decir que a su vez encuentran algún

fundamento en documentos políticos de gran valor histórico como la Carta Magna, de 1215, y el famoso Bill of Right, de 1689.

El proceso de positivación sigue en marcha cada vez que los ordenamientos internos recogen los derechos que la ciudadanía reclama para sí en sus textos positivos como forma de lograr reconocimiento y protección para ellos.

Una segunda fase es la denominada de generalización, que va en directa relación con la ampliación de los titulares de los derechos y con la naturaleza de éstos. En efecto, el proceso de su positivación inicial surge en medio del predominio claro de las ideologías liberales e individualistas de fines del siglo XVIII. Años más tarde, el desarrollo del llamado Estado de Bienestar traería aparejado el surgimiento de nuevos modelos de derechos, esta

12

PECES BARBA, GREGORIO; Curso de Derechos Fundamentales (I), Teoría General, (cit.) pp.126 y sgtes.




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vez con un contenido más social que se fundan en la igualdad y la solidaridad entre los hombres.

El tercer escalón en estas fases sobre el desarrollo de los derechos fundamentales es el de su especificación, que se refiere al cambio que se va produciendo en cuanto al contenido de los derechos y también en cuanto a sus titulares. Se trata del proceso de incorporación de derechos en función de los nuevos requerimientos que plantea la vida moderna. Así, se habla de distintas “generaciones de derechos” para referirse y catalogar a nuevas categorías, por ejemplo, los derechos relativos a la protección del medio ambiente, al desarrollo y a la paz. En cuanto a los sujetos, se busca la determinación de grupos de individuos que están en una condición distinta al resto, sea por razones culturales, sociales o físicas, y por tanto merecen una protección con mayor grado de especificidad, por ejemplo, mujeres y niños. Como es fácil comprender, esta es una etapa que tampoco podría darse por concluída a partir de las reivindicaciones que van naciendo de parte de nuevos grupos vulnerables (discapacitados, minorías sexuales, migrantes, refugiados y/o desplazados, enfermos de SIDA, etc.).

Finalmente habla de internacionalización para indicar que el tema de los derechos humanos y su protección ha salido de la esfera de los estados para pasar a ser un tema que incumbe a toda la comunidad internacional. Ello por la constatación de que a veces las principales violaciones se producen justamente al interior de los propios estados. Este proceso sin duda sigue en pleno desarrollo, fundamentalmente a partir de 1945 y la creación de la Organización de Naciones Unidas y todo el sistema normativo e institucional que se desarolla para tal efecto y que se proyecta en algunos ámbitos continentales (como el americano, europeo y africano), aún cuando presenta la gran característica de debilidad que es propia del derecho internacional en general, en relación a la falta de adecuados medios de coacción respeto de los sujetos infractores. Parece interesante caracterizar esta etapa diciendo que ella está marcada por lo que el profesor Carrillo Salcedo llama la “tensión” entre dos principios de carácter constitucional que rigen el orden internacional: la soberanía de los estados por un lado y la protección internacional de los derechos humanos, por el otro13.

Esta fase, relativamente reciente en el desarrollo de la civilización humana, pues

arranca sólo tras la segunda mitad del siglo XX, al igual que las restantes no ha concluído y sin duda plantea numerosas interrogantes para las cuales no existe aún respuesta clara y ha llevado la nacimiento de una nueva disciplina dentro del derecho internacional: el derecho internacional de los derechos humanos. 5.- CARACTERÍSTICAS.

Los derechos humanos (o fundamentales) son aquellas características que se

predican de la persona humana y que emanan de su especial dignidad y sirven para su proyección y agenciar su propia vida, estimándose en general que han de ser absolutos, universales, indivisibles e inalienables.

13

CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO, Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional

Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995.




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Los primeros son los rasgos que se someten a mayor discusión en el plano doctrinario y a ellos se hará una referencia más en detalle por tal razón.

Indivisibles. La indivisibilidad de los derechos humanos es una característica asumida

con fuerza a partir de la Declaración de Teherán de 1968, emanada de la Primera Conferencia Mundial de los Derechos Humanos celebrada para evaluar los logros en los primeros veinte años de vida de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que establece que todos los derechos están relacionados entre sí sin que pueda existir una jerarquía entre ellos.

Dice este instrumento en su párrafo 13: “Como los derechos humanos y las libertades

fundamentaless son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos, sin el goce

de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible”. Dicho en otras palabras, los derechos humanos son un conjunto de atributos que

incluyen así a los derechos civiles, los derechos políticos, los derechos económicos, los derechos sociales, los derechos de la solidaridad: a todos los derechos.

Asimismo, la indivisibilidad supone que la violación de un derecho normalmente trae aparajeda la violación de otro u otros derechos y que la promoción y protección de algunos ayuda a la promoción y protección de los demás.

Inalienables. La inalienabilidad en tanto tiene que ver con la titularidad de los

derechos, y en ese sentido se dice que son inseparables de la persona; ésta no los puede perder aún cuando haya a su vez violado derechos de otros. No son atributos “enajenables” o “transferibles” ni mucho menos “renunciables” o “prescriptibles”. Siempre se encuentran presentes como atributos de los individuos, no obstante el paso del tiempo y aún pese al no ejercicio por parte de sus titulares.

También fue atribuido como un rasgo esencial por la Declaración de Teherán, instrumento que atribuye esta inalienabilidad de los derechos humanos a toda la familia humana a partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

Absolutos. En lo global se dice que lo son en el sentido de no admitir excepciones, es

decir, se trata de atributos convertidos en normas que, por regla general, no admiten excepciones.

Esto no supone que algo deba hacerse o reclamarse sin considerar las circunstancias del caso siempre y en todo lugar. El titular debe actuar de buena fe y sin pretender un abuso del derecho de que se trate.

Siendo evidentemente difícil de conceptuar de forma unívoca este rasgo de absoluto de lo que se trataría es que los derechos humanos siempre deben ser cumplidos y nunca infringidos argumentando problemas de justificación.

En un sentido similar, el carácter de absoluto también implica que deben satisfacerse siempre por el sujeto pasivo, antes de la satisfacción de cualquier otro derecho que sólo sea un derecho subjetivo.

Así entendido lo absoluto no tiene que ser opuesto al carácter relativo que tienen los derechos en atención a su carácter de concepto histórico y mutable.

Ahora bien, claramente este rasgo de absoluto encuentra límites en el ejercicio de los derechos de los otros o hasta en bienes indispensables para la sociedad que se entiendan como tales en un momento determinado a nivel constitucional, buenas costumbres u orden




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público, por ejemplo, de lo cual son un buen ejemplo los estados de excepción constitucional del derecho chileno que, conforme lo señalado en artículo 39 suponen una afectación del ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas bajo las situaciones de excepción de guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, “cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las

instituciones del Estado”. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos está también contemplada la

posibilidad de restringir o de suspender los derechos en ciertas situaciones. Especificamete del Pacto de San José de Costa Rica se desprende que los derechos pueden ser restringidos en situaciones de normalidad y suspendidos en situaciones de excepción, quedando aquí al margen de discreción de los estados estas suspensiones, las que en todo caso encuentran límites en algunos derechos que no pueden ser supendidos en caso alguno. La materia está

regulada en el artículo 27 que señala en el Capítulo IV Suspensión de Garantías, Interpretación y Aplicación: “1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia

que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar

disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la

situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que

tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el

derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,

color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados

en los siguientes artículos:

3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica);

4 (Derecho a la Vida);

5 (Derecho a la Integridad Personal);

6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre);

9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);

12 (Libertad de Conciencia y de Religión);

17 (Protección a la Familia);

18 (Derecho al Nombre);

19 (Derechos del Niño);

20 (Derecho a la Nacionalidad), y

23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección

de tales derechos.

3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar

inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del

Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya

aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha

en que haya dado por terminada tal suspensión”.

Universales. Esta es la característica más discutida a la hora de atribuir rasgos a los derechos humanos.

En una primera aproximación se dice que son universales el sentido de que los tienen todos los seres humanos sin distinción o discriminación por criterio o razón alguna (universalidad activa) y también en el sentido de que todos estamos obligados a respetarlos, es decir, que al derecho va unido al deber de cada uno (universalidad pasiva).




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Desde esta primera aproximación se puede llegar también a que por universalismo, en el plano de los derechos humanos, se quiere significar también que la promoción y protección de los derechos humanos y sus violaciones y castigos son un tema que trasciende el dominio reservado de los estados, siendo temáticas que preocupan a toda la humanidad, sin comprometerlos por consideraciones de raza, sexo, lengua u otras, con lo cual se convierte a la norma de no discriminación14 en una eje y central de todos los sistemas protectores de derechos, sean nacionales o sean internacionales y en tal sentido la reconocen buena parte de los ordenamientos constitucionales y los principales instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, materializando de esa forma la proclamada igualdad entre los seres humanos.

Se dice que la evolución histórica de estos derechos los hace aparecer con tal carácter y esta universalidad sería su vocación y principal aspiración.

Basta hace un somero estudio de las primeras declaraciones de derechos humanos, como serían la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la de Independencia de Estados Unidos, ambas de 1776 o la de Francia de 1789. Vale citar como ejemplo el número 1 de la Declaración del Buen Pueblo de Virginia que señala “Que todos los hombres

son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen ciertos derechos

inherentes de los que, cuando se organizan en sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser

despojados ni privados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la vida y de la

libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y

la seguridad”15. Esta idea que se nos aparece a primera vista como esencial para el adecuado goce de

estos derechos es una que hoy, frente a un mundo marcado por la globalización, la explosión de los medios de comunicación, las reivindicaciones por las particularidades y la propia identidad de cada ser humano, entre otros factores, es esencialmente importante de preservar.

Sin embargo, así como algunos no dudan en proclamar esta como una característica primera e intransable de los derechos humanos, otros la critican señalando que en la actualidad, precisamente fenómenos como los dichos, ya no permiten hablar de derechos universales en el sentido antes señalado, pues han surgido innegables particularismos de todo orden (culturales, jurídicos, etc).

Para rebatir la idea, se dan argumentos de línea filosófica, basados en el natural

deseo humano de no parecerse a los demás y en ideas comunitaristas (ideas de la época posmoderna). En efecto, para los expositores de estas tesis de corte comunitarista, los derechos deben expresarse y consagrarse en base a la consideración esencial a la comunidad

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El primer instrumento vinculante de carácter internacional que definió la discriminación lo hizo en un ámbito específico, el laboral. El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (Nº. 111) relativo a la discriminación en materia de ocupación y empleo, de 25 de junio de 1958, en vigor desde el 15 de junio de 1960, que en su artículo 1º señala: “A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a.

cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,

ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de

trato en el empleo y la ocupación; b. cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto

anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación que podrá ser especificada

por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de

trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. 15

Texto integro de la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 en ARTOLA, MIGUEL; “Los

derechos del hombre”, Alianza Editorial S.A., Madrid, 1986, p.89.




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a la cual van dirigidos y a sus especiales condiciones porque de otra manera terminan siendo ideales abstractos.

También se dan en contra del universalismo argumentos de línea jurídica, al señalar que un vistazo a distintos ordenamientos de países indica que, incluso entre aquellos que sustentan similar modelo económico y/o político, existen diferencias notables en materias de derechos fundamentales, tanto en cuanto a cuáles se estiman fundamentales como en cuanto al contenido que se les asigna a cada uno. Ejemplos de esto es el hecho de que algunos países simplemente no han reconocido todavía los llamados derechos de la solidaridad y ni aún los económicos, sociales o culturales; o que mientras dos ordenamientos pueden recoger el derecho de reunión o el de asociación, por ejemplo, lo hacen con diferencias notables para su goce y ejercicio por los titulares considerando diferentes cláusulas de salvaguarda. Frente a estas discrepancias que se usan como argumento contra la universalidad, bien vale recordar que las diferencias son en cuanto derechos fundamentales y no en cuanto derechos humanos los que, sabido es, son condiciones, exigencias o facultades de la propia condición humana. En todo caso la realidad permite comprobar que la protección y su realización es diferente e involucra un diferente rol que asumen los Estados.

Un argumento contrario a la universalidad y que ha cobrado importancia es el de

corte político, orientado y con soporte en la idea del relativismo cultural que se refiere a que cada sociedad forma su propia institucionalidad, tomando en cuenta su realidad histórica, y ninguna puede estimarse mejor o más valiosa que otra ya que en su germen son esencialmente distintas. En base a este concepto, se dice, los partidarios del universalismo tratan de esconder el ánimo de algunos por suprimir estas particularidades tan propias de cada pueblo. Culturas tan diversas como la cristiano-occidental, la islámica o las orientales, por citar las principales en cuanto al número de personas a que llegan, tienen una forma diversa de entender el ser humano, sus derechos y las relaciones entre ambos, lo cual parece no quedar reflejado cuando se busca una idea “universal” del ser humano y sus derechos. Sin embargo, el relativismo cultural encuentra una fuerte limitante como una concepción que logre imponerse toda vez que muchas veces y es un hecho fácil de constatar en el contexto mundial, en defensa de estas particularidades de cada pueblo, se transgreden derechos esenciales que, bajo ningún punto de vista pueden estimarse que pueden ser violados. Frente a estas actitudes, la comunidad y los pueblos no pueden mostrar

indiferencia. No se trata de imponer modelos que mayoritariamente hayan sido evaluados como buenos por la comunidad internacional, sino simplemente entender que más allá de diferencias histórico culturales, de formación y génesis de los estados, y de aporte al desarrollo de la civilización humana, hay un sustrato básico en cada grupo humano que se constituye como estado, el grupo de hombres y mujeres que lo forman y que, en esencia, son todos iguales.

Ahora bien, pese a estos argumentos y a que es posible encontrar numerosas

literatura especializada que busca dar diversos enfoques a la cuestión de la “universalidad” de los derechos humanos, lo cierto es que es una característica difícil de negar en estos tiempos, más aún cuando la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 no ha perdido su vigencia como texto iluminador de los sistemas de protección de derechos humanos y cuando muchas normas relativas a los derechos humanos han adquirido el carácter de ius cogens, es decir, normas imperativas de derecho




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internacional general que no puede ser dejadas sin efecto sino por otra que tenga el mismo carácter y en que se incluyen hoy sin duda y sin diferencias el derecho a la vida; la prohibición de la esclavitud y el derecho a no ser torturado ni sufrir tratos crueles inhumanos o degradantes; la condena al genocidio y el derecho a no ser discriminado racialmente.

6.- TITULARIDAD DE LOS DERECHOS.

Lo primero que hay que decir es que los derechos humanos en cuanto atributos que derivan de la dignidad humana corresponden a todos los integrantes de la especie humana. Los derechos fundamentales en tanto también se predican como derechos de todos los individuos de esta especie.

Como apunta Aldunate “precisamente en esto radica una de sus particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas pre constitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales”16.

Ahora bien, la constitucionalización de estos derechos hace necesario distinguir diferentes hipótesis que se relacionan directamente con el tema de la titularidad.

Así, hay que partir por la titularidad que se reconoce a toda persona conforme el artículo 1.1 de la CP 1980 – con restricciones en casos específicos como ocurre con los miembros de las Fuerzas Armadas por ejemplo en cuanto al derecho a defensa jurídica que lo tienen garantizado sólo a nivel legal o en cuanto a su obligación de no deliberancia – con la mención especial que se hace respecto de la vida “del que está por nacer”, del artículo 19, Nº 1º, inciso 2º.

Situaciones especiales se presentan en materia de titularidad de derechos políticos, como el derecho de sufragio activo y pasivo de los ciudadanos por ejemplo que sólo en ciertos casos puede ser ejercido por los extranjeros que cumplen ciertos requisitos que establece la CP 1980 en el artículo 14. Lo anterior es excepcional pues por regla general no hay distinción en la titularidad de derechos fundamentales entre los nacionales y los

extranjeros. En otra categoría se encuentran ciertos grupos intermedios que pueden ser titulares

de derechos de los cuales no pueden serlo las personas en forma individual. Este es el caso por ejemplo de los derechos de que son titulares las confesiones religiosas y las iglesias (artículo 19 N° 10 CP 1980); las organizaciones sindicales (artículo 19 N° 19 letra i) inciso 2°) o los trabajadores de la empresa en caso de negociación colectiva (artículo 19 N° 16 letra i) inciso 5°).

En cuanto a las personas jurídicas y la posible titularidad de derechos fundamentales hay que reconocer que se trata de una cuestión discutida lo cual resulta consecuencia de la asociación que se hace de tales derechos con la dignidad humana, atributo propio de los seres humanos y de la cual carecerían las personas jurídicas. Sin embargo, desde que se trata

16

ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 147.




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de una forma de asociación de individuos para satisfacer sus propios intereses y necesidades por medio de la colaboración, sí sería factible pensar en reconocerles tales atributos.

La redacción y el espíritu del artículo 19 de la CP 1980 no permiten sostener sin discusión que las personas jurídicas tengan derechos y que estos les sean reconocidos con lo cual un eventual reconocimiento de derechos para ellas tendría un carácter excepcional y requeriría una particular justificación.

Esta justificación se relaciona directamente con la distinción entre personas jurídicas de derecho público y de derecho privado.

7.- CLASIFICACIONES. TIPOS Y FUNCIONES.

En la mayoria de los ordenamientos es posible reconocer tres tipos distintos de normas, entendiendo que una norma es, en términos básicos una prescripción de conducta: normas de principio, mandatos a los poderes públicos y normas de organización o procedimiento.

Cada una de ellas se relaciona con las normas materiales de derechos como puede verse tomando como ejemplo el orden constitucional chileno.

Normas de principio. 1. "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (Art. 1º, inc. 1° CP 1980). La

dignidad de la persona humana es el valor sobre el que descansan los derechos fundamentales y que permite dotarlos de contenido. Otro ejemplo es la norma del artículo 19 Nº 2 inciso 1º, parte final, que indica que "En Chile no hay esclavos y el que

pise su territorio queda libre". 2. "Chile es una república democrática" (Art. 4º). De esta consagración del régimen político

democrático podemos desprender el derecho a sufragio del artículo 13. 3. "La soberanía reside esencialmente en la Nación" (Art. 5, 1ª. parte). De esta consagración

de soberanía nacional podemos desprender también el derecho a sufragio del artículo 13.

Mandatos a los poderes públicos.

1. "Los órganos del estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas

dictadas conforme a ella" (Art. 6º, inc. 1° CP 1980). Consagrando este mandato a los poderes públicos se garantizan derechos fundamentales contemplados como tales por el ordenamiento como por ejemplo, la igualdad ante la ley.

2. "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus

integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" (Art. 7º CP 1980). De este mandato podemos desprender normas como la del artículo 19 Nº3 inciso 4º que indica que "Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el

tribunal que le señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la

perpetración del hecho". 3. "El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios

corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros..." (Art. 18, inciso 2º. CP 1980). Con esta norma de mandato podemos vincular el derecho efectivo a sufragio junto a otros derechos, por ejemplo, la libertad personal y la seguridad individual, del artículo 19 Nº7.




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Normas de Organización o Procedimiento. 1. El recurso de reclamación de nacionalidad del artículo 12 permite garantizar

efectivamente que nadie sea privado arbitrariamente de este fundamental derecho. 2. "Habrá un sistema electoral público...” (Art. 18 CP 1980). Con esta norma de organización

podemos materializar la existencia del derecho efectivo a sufragio. 3. A través del recurso o acción de protección del artículo 20 se busca garantizar buena

parte de los derechos consagrados en el artículo 19 y a través del de amparo del artículo 20, la libertad personal.

Ahora bien, los derechos en sí mismos a su vez se pueden clasificar desde varias perspectivas.

En efecto, dependiendo de quien sea el sujeto que hace la clasificación o en que ámbito se realiza (doctrinal o legal) pueden encontrarse muchas formas de agrupar los derechos.

Sólo a modo enunciativo se puede indicar que en el mundo de lo doctrinal las clasificaciones varían según emanen de un sociólogo, de un jurista, de un filósofo, de un politólogo o de un historiador, por ejemplo.

Del mismo modo, en el ámbito legal las clasificaciones pueden ser dentro del orden constitucional, dentro del estricto orden legal o aún dentro del orden internacional, sea en tratados o sea incluso en otra clase de instrumentos como las Declaraciones contenidas en Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, por ejemplo.

Desde otro punto de vista, se pueden agrupar también a partir del valor que están llamados a cumplir (así por ejemplo, derechos que emanan de la igualdad o derechos que emanan de la libertad) o bien desde el grupo que buscan proteger (derechos de las mujeres, derechos de los niños, derechos de las minorías sexuales, etc.).

Por lo expuesto es que no se puede determinar tajantemente que tal o cual sea la única forma de agrupar a los derechos para el fin de su estudio siendo entonces ésta, al igual que otras materias una en que los derechos humanos (o fundamentales) se presentan como conceptos difíciles de encasillar al ser un concepto algo escurridizo, que les hace versátiles y maleables y que según el criterio que se use de guía, hace que un derecho pueda pertenecer

a distintas categorías17. Dicho esto es que expondré algunas clasificaciones que son útiles a efectos de la comprensión académica del alumno y que consideran algunas de las distintas perspectivas desde las cuales se pueden clasificar, teniendo presente que evidentemente no son excluyentes entre sí y sin perder de vista que los derechos son esencialmente indivisibles. Así, se verán tres clasificaciones:

1. Desde un punto de vista material (el contenido del derecho y la vinculación de los sujetos)

2. Desde un punto de vista histórico- material (el tiempo en que surgen y el valor protegido)

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MARTINEZ DE PISON, JOSE, Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad. Egido Editorial, 1997, p.171.




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3. Desde un punto de vista constitucional (en base a la CP chilena de 1980)

1. Según el contenido del derecho y la vinculación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo

del mismo: Derechos de autonomía o de libertad, derechos reaccionales, derechos de participación, derechos de prestación.

Derechos de autonomía o de libertad. Son aquellos que consagran un ámbito de libertad para el actuar del individuo que no puede ser perturbado ni por los poderes públicos ni por los particulares, suponiendo entonces para éstos últimos una obligación principal de no hacer, de abstenerse. Sería la llamada faceta negativa de la libertad. Ejemplos en el orden constitucional chileno vigente:

• "La Constitución asegura a todas las personas: La libertad de conciencia, la manifestación

de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral,

a las buenas costumbres o al orden público" (Art. 19, Nº 6, inciso 1º). El derecho de manifestar las creencias religiosas y cultos, consagrado en Chile, es un derecho de libertad e impide al Estado dificultarlo o prohibirlo.

• "Toda persona tiene derecho a residir y permanecer en cualquier lugar de la República,

trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio,..." (Art. 19, Nº 7, letra a). Esta libertad de residir en el propio territorio y circular libremente por el mismo es también un clásico derecho de libertad y como tal es reconocido en el texto constitucional chileno.

• "La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a reunirse pacíficamente sin

permiso previo y sin armas" (Art. 19, Nº 13, inciso 1º). La libertad de reunión es asimismo un clásico derecho de libertad y como tal es reconocido en la constitución chilena.

Derechos reaccionales. Siendo también derechos de libertad en su esencia, son aquellos en que para la vigencia y ejercicio por parte del sujeto titular no se requiere una acción positiva. Ejemplos en el orden constitucional chileno:

• "La ley protege la vida del que está por nacer" (Art. 19, Nº 1º, inciso 2º). Lo que se busca es consagrar el derecho a la vida, incluso de aquel concebido pero no nacido.

• "Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo" (Art. 19, Nº 1º, inciso 4º). Con esta norma se consagra un típico derecho reaccional como es la integridad física y psíquica.

• "La Constitución asegura a todas las personas: El respeto y protección a la vida privada y

pública y a la honra de la persona y de su familia" (Art. 19, Nº 4, inciso 1º). Este es también un clásico derecho reaccional, la honra personal y de la familia, el cual garantiza el texto constitucional chileno.

Derechos de participación. Son aquellos que tienen relación con una dimensión positiva de la libertad, en el sentido que permiten a sus titulares participar en la formación de las manifestaciones de voluntad estatal. Ejemplos en el orden constitucional chileno:

• "La Constitución asegura a todas las personas: La admisión a todas las funciones y

empleos públicos,..." (Art. 19, Nº 17, primera parte). Este derecho podría confundirse con uno reaccional pero se incluye aquí porque se aviene más con la definición de un derecho de participación, propio de un sistema democrático.




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• "La Constitución Política garantiza el pluralismo político". (Art. 19, Nº 15, inc. 6º). Este derecho también es confuso en su clasificación como uno u otro pero es mayormente visto como un derecho de participación por su relación esencial para la vida de un sistema democrático. Podría tomar rasgos de un derecho reaccional toda vez que impide las actuaciones del Estado que atenten contra esta pluralidad política garantizada.

• "La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a sindicarse ... La afiliación

sindical será siempre voluntaria" (Art. 19, Nº 19, inc. 1º). Este derecho de participación, propio de un sistema democrático, impide las actuaciones del poder estatal que atenten contra él.

Derechos de prestación. Son aquellos que le otorgan al titular el poder de exigir una prestación positiva al sujeto pasivo, suponiendo entonces para éste último principalmente una obligación de hacer. Ejemplos en el orden constitucional chileno:

• "La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar

un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la

población" (Art. 19, Nº10, inc. 4º). Con la redacción de esta forma se está consagrando un derecho de prestación que impone la obligación al Estado de otorgar esta esencial prestación de educación básica.

• "La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la seguridad social ... La

acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de

prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o

privadas" (Art. 19, Nº 18, inc. 1º y 3º). Con esta redacción el texto supremo consagra un derecho de prestación, que impone la obligación al Estado de otorgar el acceso a las prestaciones de seguridad social.

• "La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la protección de la salud ... Es

deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se

presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que

determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias" (Art. 19, Nº 9, inc. 1º y 4º). Con esta redacción el texto supremo consagra un derecho de prestación, que impone la obligación al Estado de otorgar el acceso a las prestaciones de salud de la población.

Esta forma de entender los derechos sirve muy bien para la afirmación de lo difuso del

concepto. En efecto, en definitiva buena parte de los derechos, incluso los de prestación, pueden ser entendidos como emanados de la libertad si se piensa que las prestaciones necesarias para garantizar la salud y la educación, por ejemplo, lo que llevan al final de todo es a la garantía de la libertad individual. Del mismo modo, para que se garanticen realmente derechos de libertad como la participación política es necesario crear un adecuado aparato electoral en lo que claramente hay una intervención y un necesario “hacer” por parte del Estado. 2. Según el momento en que han surgido y el valor protegido que tienden a realizar:

Derechos de Primera Generación (asociados al valor libertad), Derechos de Segunda Generación (asociados al valor igualdad), Derechos de Tercera Generación (asociados al valor solidaridad).




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Antes que todo hay que decir que la idea de clasificar los derechos por “generaciones” dando contornos específicos - o más o menos específicos - a cada una de estas “generaciones” es un desarrollo que en buena medida ha ido quedando relegado con la consagración cada vez de forma más fuerte de la indivisibilidad y unidad de los derechos, pero que no obstante ello resulta útil para entender los orígenes de cada tipo de derechos y algunas de sus especiales características.

Efectuada esta precisión, hay que indicar que tradicionalmente por “generación de derechos” se ha buscado en la doctrina significar que existen conjuntos determinados de derechos que han surgido en un tiempo histórico determinado por ciertas circunstancias, usando la expresión “generación” como sinónimo de un tiempo en que existían valores, principios, normas e instituciones comunes y particulares.

Asimismo debe dejarse presente que la llamada “tercera generación de derechos” no está definida claramente en sus contornos como en general sí lo están los de “primera” y “segunda”. Alguna doctrina reconoce derechos de tercera generación incorporando acá todos los nuevos desarrollos en materia de derechos fundamentales y que tienen que ver con lo asociado a la solidaridad entre los miembros de la especie humana. Otra parte en tanto, reconociendo esta tercera generación, habla que acá entrarían los derechos que tienen que ver directamente con los pueblos, en una concepción directamente relacionada con la idea y conceptualización de derechos humanos “colectivos”, noción que no ha recibido el mismo tratamiento de los derechos “individuales”.

En la misma línea de la falta de contornos claros algunos apuestan ya por una “cuarta generación de derechos” para referirse a los derechos vinculados al progreso tecnológico con cuestiones que tienen que ver con la bioética y temas como el aborto, la eutanasia o los tratamientos genéticos.

Por lo anterior es que hay que tener presente que esta clasificación que habla de “generaciones de derecho” no los hace excluyente entre sí y aunque el nacimiento de cada tipo de derecho se asocia a un tiempo histórico determinado es evidente que sigue cada una de ellas en formación, aumentando el número de derechos que la integran.

En efecto, algunos autores suelen indicar todavía que existe un desarrollo cronológico estático en estas clases de derechos. Así, bajo esa concepción la lista de los derechos de primera generación ya estará concluida. Sin embargo, creo que lo fundamental no es el tiempo histórico (que marcaría solo el inicio del desarrollo de cada clase de

derechos) sino el valor que tienden a realizar, y en ese sentido es posible ver que hoy siguen surgiendo nuevos derechos que desde esa óptica pueden ser de primera generación (civiles y políticos), como el derecho a la intimidad (que recién se vino a consagrar con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948).

De este modo sería posible pensar en seguir construyendo generaciones a medida que la vida humana evoluciona y sigue avanzando el proceso de especificación de los derechos de que habla el profesor Peces Barba.

Derechos de primera generación. Son aquellos que primero encuentran reconocimiento jurídico y se enmarcan en un tiempo bien concreto: el de las reivindicaciones surgidas a partir de los procesos revolucionarios del siglo XVIII y que aspiraban a satisfacer para los titulares respecto de quienes se reclaman el derecho básico a la libertad, expresada en un primer momento en la posibilidad de participar políticamente en la formación de las decisiones que a todo el pueblo afectaban.




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Constituyeron en su tiempo un elemento de transformación de la sociedad y del Estado al contribuir en el derrumbe del Estado absolutista, siendo la base de un nuevo modelo: el Estado garantista que sólo establece medios de protección, sin entrometerse en las acciones y actividades de los sujetos. Se dice en general que deben ser tutelados por el Estado mediante un “dejar hacer” de su parte, mediante una abstención, mediante convertirse en un verdadero estado neutro y pasivo.

Son derechos de primera generación los derechos de tipo civil y político, enmarcados así en la democracia como cuestión formal lo cual lleva a que se mira a su reconocimiento por igual para todos, sin importar las condiciones reales del sujeto.

Si se requiere caracterizarlos habría que decir que son derechos de titularidad individual, de inspiración individualista; son derechos de defensa o de autonomía, en el sentido que le establecen un límite al actuar del estado; y tienen como gran fundamento el valor de la libertad tanto en su expresión negativa como positiva para el individuo.

Derechos de segunda generación. Son aquellos que surgen con el nacimiento de un nuevo modelo de estado: el Estado de Bienestar, también enmarcado en un tiempo bien concreto que es el inicio del siglo XX. Aspiran a satisfacer para sus titulares ciertas condiciones materiales básicas, como la salud, el trabajo o la educación, estimadas indispensables para lograr la igualdad entre los miembros de la familia humana y enmarcadas en una concepción material de la democracia, desarrollada a partir de la toma de conciencia de una nueva clase social: el proletariado, y de que hay una situación de desigualdad en la riqueza y su distribución que se traduce en una contradicción entre el reconocimiento formal de los derechos y las necesidades o carencias materiales para su adecuado ejercicio.

Resulta evidente que el sustrato ideológico de estos derechos está en el pensamiento marxista y en la nueva socialdemocracia que empiezan a consolidarse a inicios del siglo XX, en el contexto de la llamada “Cuestión Social”en cuanto fenómeno social de ese tiempo, encontrando sus primeros reconocimientos jurídicos en la Constitución de México de 1917, la Alemana de Weimar de 1919, la Española de 1931 y las constituciones rusas de 1918 y 1936, desde donde se extenderían con el correr del siglo a la mayoría de los textos constitucionales del mundo.

Este grupo de derechos de segunda generación incluye entonces a los derechos

económicos, sociales y culturales. Se dice de ellos tradicionalmente que la tutela del Estado en este caso tiene que

materializarse a través de un actuar positivo que suponga la creación de las condiciones mínimas para su satisfacción de ahí que su reconocimiento trae aparajedo la incorporación de un actor especial, que será la Administración del estado que tendrá que llevar adelante una actuación adecuada para cumplir con entregar las condiciones materiales necesarias.

Si se requiere caracterizarlos habría que decir que son derechos de prestación, es decir, suponen una actitud positiva del Estado; son de titularidad individual, pero con una inspiración empírica del individuo, lo que significa que toma al ser humano contextualizado como trabajador, joven, discapacitado, etc. y no como un ser abstracto como se mira desde los derechos de libertad; son derechos que remiten a un concepto de libertad pero que se mira configurado a partir de la igualdad; y pueden ser considerados como un elemento de cohesión social.




24

Este último rasgo es uno que marca importantes diferencias para la sociedad en la perspectiva de unos u otros derechos “…mientras que los primeros se sustentan en una clara

filosofía individualista, en una concepción del individuo como ente abstracto, la filosofía que

sostiene a los segundos es una filosofía más gregaria, más societaria, que tiene en

consideración la diversa situación de los ciudadanos. Frente al individuo átomo, una

perspectiva social, colectiva. Los derechos sociales, derechos de prestación, son parte del

mecanismo por el cual el individuo es, no aislado, sino absorbido por la sociedad,

permiténdole beneficiarse y, al mismo tiempo, contribuir al bienestar colectivo (políticas de

promoción social, políticas fiscales). En cuanto mecanismo de integración, los derechos

sociales desempeñan un papel decisivo en la preservación de la cohesión social”18.

La diferente concepción que hay detrás de cada una de estas dos “generaciones” y el rol que se ha atribuido al Estado frente a cada una se ha traducido normativamente en diferentes medios de protección y tratamiento para estas distintas generaciones. Prueba de ello en el plano internacional es la existencia de dos tratados internacionales para protegerlos, los cuales recogen a su vez diferentes mecanismos de protección: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 y en vigor desde 1976. Sin embargo, desde la consagración de la indivisibilidad y también de la idea de la necesidad de justiciabilidad para toda clase de derechos, hoy buena parte de la doctrina y la propia institucionalidad internacionalidad estima que el Estado debe asumir un rol activo tanto en la satisfacción de los derechos civiles y políticos como de los derechos económicos, sociales y culturales, sin que por ejemplo razones de carácter económico puedan usarse como excusa estatal frente a los segundos que, como mínimo, requieren el compromiso y el trabajo para un desarrollo progresivo de los mismos en cada sociedad nacional.

Derechos de tercera generación. Son aquellos que han ido surgiendo ya hacia fines del siglo XX al complejizarse la vida humana basándose en la conciencia que es necesario preservar la vida y las condiciones de la humanidad para las nuevas generaciones, labor en la que es necesario el consorcio de todos y la cooperación y esfuerzo a nivel mundial. De ahí que el valor en que se fundamentan sea el de la solidaridad buscando así elevar las condiciones de vida y generar progreso social para todos los pueblos de la tierra.

Entre los principales se mencionan el derecho a la paz, a vivir en un medio libre de contaminación, al desarrollo y en general todos los que se puedan derivar los problemas de tipo ecológico o demográfico y que se hace necesario resguardar para garantizar una calidad de vida digna para esta generación y las venideras. No obstante esto, no debe perderse de vista que como se ha dicho, los perfiles de esta generación de derechos no son claros y hay constante discusión principalmente por lo que ocurre con todos los derechos que pueden tener que ver con el desarrollo de la ciencia y la tecnología y por cuanto han recibido escaso reconocimiento positivo, tanto en el nivel internacional como en los niveles internos, aunque esta sea una tendencia que tiende a revertirse en el último tiempo.

18

MARTINEZ DE PISON, JOSE, Derechos Humanos: historia, fundamento y realidad. (cit.) p. 188.




25

3. Desde un punto de vista Constitucional. Clasificación y reconocimiento de los derechos en la Constitución de 1980.

A diferencia de lo que se puede encontrar en la doctrina en cuanto a clasificaciones,

la Constitución vigente en Chile (1980) no establece expresamente una clasificación de ellos. En efecto, en su artículo 19 el texto constitucional establece el catálogo de derechos

que se aseguran "a todas las personas" y en algunos otros preceptos, principalmente de los capítulos I y II sobre "Bases de la Institucionalidad" y "Nacionalidad y Ciudadanía", respectivamente, se consagran otros.

Sin embargo, la doctrina nacional mayoritaria estima que de acuerdo al bien jurídico protegido, los derechos en ella garantizados se pueden agrupar del modo siguiente:

Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica o la protección de la vida del que está por nacer (art. 19 Nº 1); derecho a pertenecer a grupos intermedios (art. 1º) o derecho a tener una nacionalidad (Art. 10)

Derechos a la libertad de pensamiento, como la libertad de conciencia,de creencias y de culto (art. 19 Nº 6); la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11) o la libertad de emitir opinión y de informar (Art. 19 Nº 12)

Derechos de la seguridad jurídica, como la igualdad ante la ley entre hombres y mujeres (art. 19 Nº 2). Sobre este derecho vale decir que hasta el año 1999 no se consagraba expresamente la igualdad entre hombres y mujeres, sino la "igualdad ante la ley".

Derechos del desarrollo en el medio social, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8); derecho a asociarse (art. 19 Nº 15) o derecho a sindicación (Art. 19 Nº 19)

Derechos de carácter patrimonial, como el derecho a la propiedad en sus diversas especies (art. 19 Nº 24); derecho a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 Nº 21) o derecho de autor sobre las creaciones intelectuales (Art. 19 Nº 25)

Derechos de carácter político, como el derecho a sufragio (art.16) Otra clasificación es la que los agrupa en libertades, como el derecho a la vida (art. 19

N°1) o la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (art. 19 N°5); igualdades, como la igualdad ante la ley (art. 19 N°2) o la igual repartición de los tributos (art. 19 N°20); y derechos sociales, como el derecho a la educación (art. 19 N°10) o el

derecho a la seguridad social (art. 19 N°18). Es importante tener presente que no hay un catálogo taxativo o cerrado de derechos

porque si bien el artículo 19 es el que los contempla mayoritariamente, en otros preceptos también es posible encontrar derechos fundamentales. Así, a través de la consagración de la dignidad humana de toda persona que contempla el primer inciso del artículo 1º sería posible ampliar el catálogo de los existentes en el texto constitucional y por la via también del artículo 5º que establece la obligación de respetar los derechos establecidos por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, lo que puede permitir un incremento del catálogo de derechos. Con la reforma constitucional de 1989 en virtud de la Ley N° 18.825 y la incorporación de un inciso 2° al mencionado artículo 5° se ha producido en Chile lo que alguna doctrina, como el profesor Humberto Nogueria, llama el “bloque de constitucionalidad de los derechos” al establecer que “El ejercicio de la soberanía reconoce

como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.




26

Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes”19.

Ahora bien, desde el punto de vista de los tipos de derechos - si se considera la clásica idea de hablar de “generaciones de derechos” - lo que sí puede constatarse es que la Constitución recoge derechos tanto de primera, como de segunda y aún de tercera generación conforme lo dispuesto en el artículo 5°.

No obstante entonces no existir estrictas clasificaciones que haga la propia constitución lo que sí se puede decir que no todos reciben la misma protección y sólo algunos de aquellos derechos que aparecen consagrados en el capítulo III, "De los derechos y deberes constitucionales", artículo 19, son los que gozan de mayor tutela judicial a través de los recursos de protección y amparo de los artículos 20 y 21, respectivamente. Efectivamente el recurso de protección chileno (“acción de amparo” en el derecho comparado mayoritario) no brinda protección a todos los derechos del artículo 19, sino sólo a los expresamente mencionados en el precepto que lo consagra. Otros derechos quedan protegidos por recursos especiales como el del artículo 12 que protege la nacionalidad, y siempre sin perjuicio de las acciones ordinarias en la calidad que pueden tomar de derechos subjetivos. 8.- CONTENIDO ESENCIAL, LÍMITES E INTERVENCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DE AHÍ A LA COLISION DE DERECHOS. La determinación del contenido de un derecho fundamental es un ejercicio indispensable a la hora de hablar de cómo estos se protegen efectivamente y cómo tiene que responder la autoridad llamada a tutelarlos, sea en sede administrativa o sea en sede jurisdiccional. Por contenido esencial debe entenderse el conjunto de atributos o facultades que a

cada derecho otorga la norma que lo consagra de manera positiva. Un ejemplo del orden constitucional chileno sirve para graficar lo anterior. El artículo 19 No. 13 señala que la Constitución asegura a todas las personas “El derecho a reunirse

pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás

lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”. Con este enunciado normativo lo que se indica es que el contenido del derecho de

reunión en Chile está dado por que la reunión sea pacífica, sin necesidad de pedir permiso y sin portar armas, facultades todas que el juez tendría que interpretar en la determinación de su extensión frente a una eventual controversia por el mal uso (abuso) del derecho o por alguna intervención de terceros en el ejercicio por su titular.

19

Véase al respecto H. Nogueira, “La dignidad humana, los derechos fundamentales, el bloque constitucional de

derechos fundamentales y sus garantías jurisdiccionales”, en Gaceta Jurídica, N° 322, Abril 2007.




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Ahora bien, en la práctica y en un ejercicio de tutela es posible que existan restricciones o intervenciones a los derechos.

Usando el mismo derecho - el de reunión - existirá una intervención en el goce y ejercicio del derecho si a un grupo de personas se les exigiera por ejemplo un permiso previo para poder reunirse en el inmueble particular de alguno de ellos. Con ello se vulnerarian los atributos que llevan a la plena realización del derecho de reunión en Chile.

Ahora bien, estas intervenciones o restricciones a los derechos pueden ser directas o indirectas.

Una intervención se puede calificar de indirecta y, en cierta medida, menor, cuando no se afecta en esencia el contenido del derecho y se impone para buscar resguardar otro bien jurídico y que todos puedan ejercer sus derechos.

En esa línea, la libertad de de opinión y de información se consagran “sin perjuicio de

responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades” (art. 19 N° 12, inc. 1°)

Por el otro lado, un derecho fundamental puede ser limitado o restringido en su ejercicio, aún directamente, si esa limitación existe para salvaguardar otro derecho fundamental igualmente garantizado y que se representa por aquellos valores que se estima que deben ser respetados, como la moral, el interés nacional, las buenas costumbres, la seguridad pública o del estado.

Por ejemplo, la libertad de enseñanza “no tiene otras limitaciones que las impuestas

por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional” (art. 19 N° 11, inc.2°)

Ahora bien, muchas veces la Constitución entrega a leyes la determinación con mayor precisión del contenido de un cierto derecho.

En nuestro sistema en efecto a veces esto se deja entregado a una ley, sea orgánica constitucional, de quórum calificado o de carácter común.

Por ejemplo, “La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de

determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente” (art. 19 N° 8, inc. 2°) Todos estos desarrollos legislativos que encarga el constituyente, para perfeccionar

su voluntad sobre el contenido y las restricciones a los derechos deben tener en cuenta el contenido esencial de los mismos.

Así lo dispone el artículo 19 Nº 26 de la Constitución al establecer que "La

Constitución asegura a todas las personas: La seguridad de que los preceptos legales que por

mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que

las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni

imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio". Ahora, definir cuando la intervención es directa o indirecta y cuando la restricción

afecta al contenido esencial del derecho y cuando no, no es cuestión fácil y para su resolución adecuada debe entrar a jugar el principio de proporcionalidad, principio con origen en el derecho penal pero que desde allí ha llegado al derecho público y que examina la relación entre una medida que afecte derechos y la finalidad de dicha medida.

Sin duda que el principio de proporcionalidad entra en juego toda vez que lo que debe examinarse por el juzgador frente a una intervención a un derecho fundamental es si ella resulta proporcional, lo que implica cumplir las tres condiciones que involucra tal principio, esto es, los juicios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto.




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• Por idoneidad o adecuación se entiende que el medio elegido sea apto para el fin perseguido.

• Por necesidad se refiere a la relación entre medios y fines, entendiendo que se obre

sin que exista otro medio menos gravoso que el elegido.

• Por proporcionalidad en sentido estricto se entiende si hay una relación entre lo que se sacrifica y el bien que se protege. En síntesis, frente a un hecho que pueda calificarse como limitación al derecho, sea

intervención o restricción, lo primero será poder determinar claramente cuales son los atributos del contenido esencial ya que sólo a partir de que ellos sean vulnerados se podrá decir si es una limitación permitida o no.

Esto tiene que mirarse en los diversos órdenes constitucionales desde el punto de vista del análisis de la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, toda vez que las limitaciones que a ellos se impongan no pueden afectarlos en su esencia pues ello sería casi lo mismo que negarles su existencia.

Mirado desde otro punto de vista, el contenido de los derechos es también una cuestión esencial al momento de que se vean enfrentados dos derechos en lo que se conoce como colisión o choque entre los derechos fundamentales que se puede conceptuar diciendo que se produce cuando el efecto jurídico de la protección de un derecho fundamental alegada por un sujeto que es titular de ese derecho, es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un alegato de protección de derechos fudamentales20.

Por ejemplo, el clásico conflicto entre la libertad de emitir opinión y la de informar (art. 19 N°12) y el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (art. 19 N° 4) que en Chile tuvo una importante manifestación real en 1999 en el caso sobre “El Libro Negro de la justicia chilena” de la periodista Alejandra Matus que para algunos vulneraba la honra de varios miembros del poder judicial, principalmente del entonces ministro de la Corte Suprema don Servando Jordán mientras para otros, entre ellos por supuesto su autora, era sólo la manifestación del ejercicio de la libertad de expresión e información. La incautación del libro con base en la Ley de Seguridad Interior del estado llevó el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegando la autora que se violaban en Chile varios de los derechos reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica.

Otro clásico ejemplo en que se produce colisión de derechos es en el caso de la negativa de los Testigos de Jehová a practicarse transfusiones de sangre, aún en aquellos

casos en que se trata del único tratamiento médico que permite mantener con vida al paciente. En estas situaciones se enfrentan la libertad religiosa y el derecho a la vida, unido a la integridad física y moral y en varias ocasiones han llegado a los tribunales, obteniéndose en la mayoría de los casos una decisión judicial que favorece la decisión médica de obrar contra la voluntad de la familia o aún del propio paciente que rechaza la tranfusión sanguínea por un mandato que se encontraría en la Biblia (Hechos de los Apóstoles, capítulo 15, versículos 28 y 29).

Lo anterior puede ocurrir si estamos claros en la complejidad de las relaciones humanas y los múltiples matices que puede tener el pretendido ejercicio de un derecho por

20

ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 269. Aldunate precisa que la colisión de derechos no debe confundirse con la concurrencia de derechos, “consistente en el alegato por parte de un sujeto de una lesión, por un mismo acto o conducta, de dos o más de sus derechos fundamentales”




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un individuo lo cual puede producir afectación de otros bienes o derechos que también admiten su tutela, lo cual es sin duda una situación no fácil de resolver.

El órgano encargado tendrá que resolver determinando si se han vulnerado las libertades y derechos que a algunos (as) corresponden con el ejercicio legítimo y pacífico del derecho de otros (as) para lo cual tendrá que considerar que el constituyente ha tenido por eje y centro la persona humana y su dignidad en aras también de un criterio que se puede imponer como superior, cual es el del bien común.

En la teoría existen diversos modelos para resolver las colisiones de derechos. * Un primer criterio es el de la jerarquía, que a su vez se puede aplicar en abstracto o

en concreto. La aplicación de la jerarquía en abstracto tiene su origen en la doctrina americana de los “preferred rights” y mira a los derechos no renunciables en relación a la dignidad humana. La aplicación de la jerarquía en concreto supone analizar según las circunstancias del caso y se relaciona doctrinariamente con la teoría de los principios de Robert Alexy.

* Un segundo criterio es el de la ponderación, que implica buscar la armonización o equilibrio adecuado, buscando proteger ambos derechos y a sus titulares en base a límites impuestos a ambos.

Hay que decir en este punto que la Constitución chilena no tiene norma al respecto pero de a poco se está abriendo el espacio al tema, especialmente en materias laborales.

Como puede apreciarse, la cuestión tiene directa relación con el tema de los límites a los derechos y deriva a otra cuestión también relevante como es la del llamado efecto horizontal de los derechos, es decir, a la eficacia de los derechos entre particulares que en sentido amplio se entiende por alguna doctrina nacional como las consecuencias que la consagración y protección constitucional de los derechos individuales tiene para los particulares, y en un sentido algo más restringido, la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas, todo por ello por oposición a la clásica idea de que el único destinatario de los derechos es la autoridad pública21. 9.- PRINCIPIOS Y REGLAS PARA LA INTERPRETACIÓN DE DERECHOS.

En la doctrina nacional chilena el profesor Humberto Nogueira ha tratado este tema con detención y señala que en el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un conjunto de reglas de interpretación aplicables en derecho público, tanto en derecho constitucional como en derecho internacional. En uno de los trabajos en que ha desarrollado el tema menciona y desarrolla los siguientes22. 1. Los principios "pro cives", "favor libertatis o "pro homine", llevan a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma

21

ALDUNATE, EDUARDO; Derechos Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2008, p. 211. 22

Véase NOGUERIA, HUMBERTO, “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacional y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”, en Revista Ius et Praxis, año 9, N° 1, Talca, 2003.




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de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos, en caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja, asegure y garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan. Los principios favor libertatis, pro homine o pro cives no eximen al operador jurídico de realizar una interpretación armonizante que permita compatibilizar todos los derechos entre sí y con el bien común23. 2. El principio de progresividad, que determina que en materia de derechos humanos, éstos se encuentran en una constante evolución desde el momento en que surgió la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948, produciéndose desde ese momento en relación a los los preceptos que se refieren a cada derecho una importante ampliación en su contenido a través de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos, desarrollando el ámbito del derecho y sus garantías, otorgándoles un "plus" sobre las normas anteriores, retroalimentándose recíprocamente24. 3. El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos que determina que el juez nacional debe interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije un "plus" sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacional debe considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho internacional. En síntesis, para el autor el principio plantea la aplicación de aquella norma, sea ésta de fuente interna o sea de fuente internacional válidamente incorporada al orden jurídico interno, que mejor proteja los derechos humanos. De esta manera, el Derecho Internacional de los derechos humanos incorporado al Derecho Interno, cuando contiene algunos «plus» respecto de este último se aplica preferentemente por ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho interno prevalece frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejor forma los derechos que el segundo. 4. El principio de indivisibilidad de los derechos precisa que los derechos forman parte de un sistema, que donde todos ellos son interdependientes, los derechos civiles y políticos, los

23

La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica refuerza esta línea argumental al señalar que no puede intepretarse ninguna de sus disposiciones para “excluir otros derechos y

garantías que son inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrático representativa de gobierno” (artículo 29, letra c)) o para: “excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Americana de

Derecho y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” ( artículo 29 letra d)). Esto además va en consecuencia con el reconocimiento en doctrina de que los tratados internacionales de derechos humanos deben ser interpretados de forma particular pues contienen obligaciones de carácter objetivo. 24

En este sentido, diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximizadora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29 b), señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo

con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de

dichos Estados”. El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, en el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador, artículo 4º; la Convención sobre la Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 41; entre otras.




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derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos solidarios, donde todos ellos deben ser preservados armónicamente, sin perjuicio de su debida ponderación en los casos específicos, dice Nogueira. 5. El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos humanos está dado por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicación directa, salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervención necesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. Este principio para el autor busca impedir que se retarde o bloquee la aplicación de ellos mientras se dictan normas reglamentarias o secundarias. Dejar de cumplir los derechos constituye una forma de inconstitucionalidad por omisión, como asimismo dejar de cumplir los derechos asegurados en tratados constituye violar el tratado y la consiguiente responsabilidad estatal por los actos de sus agentes. 6. El principio de interpretación teleológica o finalista en materia de derechos esenciales, dice Nogueira en este punto que el tribunal nacional o internacional debe interpretar las normas jurídicas internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta su fin último que es la protección más efectiva posible de los derechos. 7. Las normas jurídicas que limitan o restringen el ejercicio de los derechos deben interpretarse siempre en sentido restrictivo. Ello implica que no pueden extenderse tales limitaciones más allá de lo que se autoriza expresamente, ni pueden extenderse analógicamente a otros derechos. Así las cosas y siguiendo la línea argumental de Nogueira respecto de la interpretación e integración del sistema de derechos humanos se debe consignar que tal y como lo exige la Constitución, todos los órganos y agentes del Estado deben respetar y promover los derechos asegurados por ella y por los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes, lógica bajo la cual los valores, principios y fines del capítulo de Bases de la Institucionalidad, en materia de derechos, son reglas jurídicas, son preceptos constitucionales directamente aplicables, a la luz de los cuales debe interpretarse todo el resto de la normativa constitucional y del ordenamiento jurídico, como lo ha explicitado el Tribunal Constitucional.

Agrega Nogueira que “Este enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución, hecho en materia de derechos fundamentales o derechos humanos, se complementa con el Derecho Internacional de los derechos humanos, el que viene de fuera pero se incorpora como fuente de derechos esenciales o humanos, complementando los que asegura directamente la Constitución (artículo 5° inciso 2°).

La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, la lectura e interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideración los principios, valores, fines y razón histórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte al juez en el protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la Constitución y la situación específica.

En materia de derechos humanos, habrá sólo interpretación cuando se señale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de interpretación habrá




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integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas.

Es posible «proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester «interpretar» (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas».

La interpretación integradora de la Constitución implica que el juez presta atención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históricas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema de derechos.

A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que configuran abstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar una interpretación de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurídico sobre el que ella actúa, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mayor grado de protección y efectividad, entendidos desde una perspectiva democrática. La Constitución se elastiza a través de la labor de interpretación e integración dinámica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada momento. La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, reconocidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho sistema, de manera de aplicar en cada caso la norma que mejor proteja a la persona y sus derechos esenciales. A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado como mínimo de conformidad con el contenido de los derechos asegurado por los tratados de derechos humanos del cual el Estado es Parte”25.

MODULO II. GARANTIAS NACIONALES PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sumario:

I.- Garantías y Mecanismos de Protección. II.- Garantías Nacionales.

1.- Estados de Derecho y Derechos Humanos. 2.- Clasificando las Garantías Nacionales.

2.1. Garantías Genéricas. 2.2. Garantías Específicas.

a. Garantías normativas b. Garantías de control y fiscalización c. Garantías de interpretación d. Garantías institucionales e. Garantías jurisdiccionales

2.3. Otras garantías (de tipo político). I. GARANTÍAS Y MECANISMOS DE PROTECCIÓN.

25

NOGUERIA, HUMBERTO, “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacional y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”, en Revista Ius et Praxis, año 9, N° 1, Talca, 2003.




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Se dice que los derechos no son nada sin un adecuado sistema de garantía. En otras palabras, no sacamos nada con discutir sobre el fundamento de los derechos

humanos, su contenido u otras cuestiones doctrinarias, si no es posible que, frente a una vulneración o intervención indebida y no justificada ni proporcional, el afectado no disponga de medios o recursos (en un sentido amplio del término) para lograr el reestablecimiento del imperio del derecho vulnerado o el cese de la intervención injustificada y, eventualmente, una adecuada reparación.

Como dice una buena parte de la doctrina, el problema teórico de los derechos humanos es el de su fundamentación, pero el problema real es el de su protección. Ahora bien, la forma en que se protejan los derechos humanos pasa necesariamente por el análisis de varias condicionantes que deben ser tenidas adecuadamente en cuenta antes de entrar a juzgar un determinado sistema de protección. En efecto, condicionantes de tipo histórico, político, económico, cultural y hasta religioso, pueden ser decisivas a la hora de establecer un sistema de garantías. Así por ejemplo, todo el sistema de protección articulado a partir de la creación de la Organización de Naciones Unidas en 1945, responde a un momento histórico determinante y decisivo para la historia de la humanidad: el término de la segunda guerra mundial.

Por otra parte y con especial relevancia en los planos internos, si existe una dictadura claramente no encontraremos, normalmente, adecuados sistemas de protección, principalmente respecto de los derechos políticos o más específicamente, de los derechos de participación.

En otro plano, si aún existiendo un régimen democrático de gobierno, el Estado no cuenta con un cierto nivel de recursos económicos, no será factible pensar en garantías adecuadas para los derechos de prestación pues buscará en esa falta de recursos la argumentación que justifique la falta de garantía a tales derechos.

Con todo, el establecimiento de garantías es un tema de especial relevancia en los sistemas políticos contemporáneos y también lo es para la sociedad internacional

Por lo anterior es que el estudio de las garantías se hace distinguiendo entre las garantías Nacionales y las Internacionales.

II. GARANTÍAS NACIONALES. 1.- Estado de Derecho y Derechos Humanos.

Ya se ha dicho que la dignidad es el valor fundamental de la persona, cualquiera sea su edad, sexo o condición, que la posee desde su gestación hasta su muerte y que se protege esta dignidad a través de los derechos humanos convertidos en fundamentales.

Hay que agregar ahora que su respeto es la base del Estado de Derecho que hoy conocemos, tal y como se indica a continuación.

Como es sabido, los Estados son instituciones políticas, o sea, creaciones del obrar

humano colectivo que, con carácter de permanencia, procuran satisfacer necesidades




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sociales éticas26

, en este caso, la necesidad de organizar políticamente a la sociedad: de organizar el poder.

Así las cosas, cada estado tiene un derecho, un ordenamiento jurídico que da vida institucional al ejercicio del poder.

Ahora bien, entre el estado y su derecho existen recíprocas relaciones. En efecto, el estado actúa sobre el derecho, ya sea participando en su formación y

aplicación, ya sea regulando las sanciones del derecho. El derecho en tanto actúa sobre el estado en tanto lo organiza jurídicamente;

establece su estructura, la forma de gobierno, las competencias de los órganos y determina los necesarios límites.

Esta última es una relación que se puede visualizar que no ha estado presente siempre a lo largo de la historia.

Efectivamente, durante la época del llamado Estado Absoluto, era la misma institución quien detentaba el poder y evidentemente caía en abusos del mismo.

Los mecanismos a través de los cuales el derecho limita al estado son varios, a saber y entre otros, la separación orgánica de funciones (en doctrina política moderna: funciones constituyente, legislativa, gubernamental, administrativa, jurisdiccional, contralora y consultiva); el principio de legalidad y el reconocimiento de los derechos humanos en los ordenamientos.

No obstante todas estas precisiones de carácter introductorio, hay que manifestar con claridad que pese a estas relaciones y que todo estado tiene un derecho, eso no le da per se, la categoría de estado de derecho, siendo que esta es una particular condición que no todos los estados, ni aún los que se dicen “democráticos” pueden asegurar como tal.

Para conceptuar la noción hay que partir por indicar que la noción de Estado de Derecho tiene su origen en la Declaración Francesa de 1789 y se ve influenciado por la idea inglesa del Rule of law.

Ocurre que con la revolución se proclaman los ya famosos principios de libertad, igualdad y fraternidad y comienza a surgir la idea de que el poder del soberano tiene que encontrar límites en ciertos derechos de los individuos. Se busca la seguridad de las personas y sus bienes, y comienza la participación activa de grupos, movimientos y partidos, en defensa de tales garantías.

Pese a ello, su antecedente más remoto es la propia institución del Estado y su

evolución. Como se entiende hoy, el Estado tiene sus orígenes en la idea de la Polis Griega en

tanto comunidad política que en su versión ateniense se dio un sistema de democracia directa de corte elitista. Posteriormente la república romana retomará ciertos ideales, los que a su vez seguirán presentes, aunque con serias modificaciones, en la etapa del imperialismo romano. La idea de Imperio, concepto que alude originalmente a la potestad militar, se refiere a la concentración de todo el poder político en la persona del emperador, dando también origen a la acepción de soberanía.

Aunque la Edad Media corresponde en versión de historiadores y filósofos a la última etapa formativa de Occidente, y en si misma es susceptible de ser dividida en varios momentos, un denominador común fue la fragmentación política en varios centros y la cohesión social en torno a la hegemonía ideológica del cristianismo.

26

VERDUGO MARINKOVIC, MARIO y GARCIA BARZELATTO, ANA MARIA; Manual de Derecho Político.

Instituciones Políticas, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, año 1988, Chile, reimpresión de 2004.




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Hacia el siglo XV tres países occidentales (España, Inglaterra, Francia) comenzaron un tenue pero progresivo proceso de concentración de las potestades públicas, con unos primeros rasgos de centralización en el caso francés que van a conducir al desarrollo gradual de la soberanía del monarca.

La Paz de Westfalia en 1648 (Tratados de Munster y Ossnabruck), que pone fin a la llamada Guerra de los Treinta Años en Europa, marcó el nacimiento del sistema internacional, consagrando el principio de no intervención en asuntos internos.

Los absolutismos de las monarquías por derecho divino que fueron la regla de Europa Occidental se mantuvieron constantes hasta fines del siglo XVIII.

Un primer precedente que afecta la lógica absolutista corresponde a la Revolución Inglesa de 1689, que consagra el principio "no hay impuesto sin representación". La Revolución Americana de 1776 de la que emanaría un trascendental documento para la posterior positivación de los derechos humanos constituye un segundo precedente. La Revolución Francesa (que se inicia con la convocatoria a los Estados Generales en 1788 y termina su primera fase con la caída de la monarquía en 1792) da lugar a la protección de la llamada “primera generación de derechos humanos” centrada en derechos individuales de tipo civil y político, cuyos valores eje son la libertad y la propiedad. Como sistema político la Revolución Francesa opta por una democracia restringida de corte censitario (aunque en una primera fase se privilegió una monarquía constitucional junto a una Asamblea Nacional) consagrando la participación de grupos antes excluidos.

Después de la restauración propiciada por el Congreso de Viena de 1815 (con base en la legitimidad de los monarcas) y la secuela de estallidos sociales continentales (1830 y 1848 por citar algunos) va a emerger, sobre el “Estado Nacional” constituido en torno a una base de la organización territorial y la asociación política, vinculada a las ideas de independencia nacional y ciudadanía, el “Estado de Derecho” como un modelo para articular las relaciones entre el derecho y el poder.

Esta construcción del Estado de Derecho ha manifestado transformaciones relevantes que van desde una concepción liberal con predominio del Imperio de la Ley (Rule of Law), experimentando las fórmulas de posguerra manifestadas en el Estado de Bienestar y el posterior desarrollo de los derechos sociales y económicos dentro de la figura de Estado Social de Derecho, hasta una concepción actual que coloca el énfasis en la constitución como norma fundamental del sistema jurídico.

No obstante que los distintos modelos exhiban diferencias presentan como mínimo común denominador la idea de los derechos, en sus distintas “generaciones”, como límites al poder.

"El Estado de Derecho es, así, una invención, una construcción, un resultado histórico,

una conquista más bien lenta y gradual (también dual, bifronte), hecha por gentes e

individuos, sectores sociales, que, frente a poderes despóticos o ajenos, buscaban seguridad

para sus personas, sus bienes y propiedades y que, a su vez, ampliando el espectro, exigen

garantías y protección efectiva para otras manifestaciones de su libertad; y ello, en forma

tanto de positiva intervención en los asuntos públicos como de negativa no interferencia de

los demás. Se trata de lograr una mayor participación de los individuos y una mayor

responsabilidad de los poderes"27.

27

DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" en SORIANO, R.; Diccionario Crítico de los Derechos

Humanos; Edita Universidad Internacional de Andalucía; 2000; p. 142.




36

Todo lo anterior ratifica el carácter histórico de los derechos fundamentales, en tanto procesos de conquista gradual de límites a la acción arbitraria del detentador del poder.

En este marco los elementos que deben concurrir para estar en presencia de un Estado de Derecho en esta época contemporánea o, dicho en lenguaje de la moderna doctrina constitucionalista, las condicionantes que le dan a un estado el carácter de “de

derecho” son las siguientes28: El principio de legalidad, que significa que la ley regula toda la actividad estatal y de sus órganos, limitando así el poder y enmarcando la actividad de los gobernantes que deben ajustar sus actos dentro del marco legal, alejándose de cualquier arbitrariedad. Este principio en todo caso involucra el sometimiento a la ley tanto de gobernantes como de gobernados, y tanto en sus conductas de acción como de omisión y la consideración que la norma tiene que ser antes que todo legítima en su origen. La existencia de una jerarquía normativa, que efectivamente establezca la seguridad jurídica; supone la existencia de normas de diferente rango, debiendo las inferiores guardar conformidad con las superiores. Siguiendo la clasificación de las fuentes formales y las ideas kelsenianas se puede decir que la norma superior en cada estado es su constitución política, a la que deben someterse formal y metarialmente todas las demás fuentes. El control jurisdiccional o fiscalización de la administración; implica que la administración y sus órganos - servicios públicos y órganos autónomos - que pueden dañar a los administrados con sus conductas, incluso las legítimas, debe estar siempre sometida a un adecuado control, preventivo y represivo. La separación orgánica de funciones; con ello se evita la concentración del poder en una sola mano, en un solo órgano. Se basa esta idea moderna en la clásica separación de poderes de Montesquieu, pero supone la división ya no por poderes del estado sino por las funciones que éste está llamado a cumplir: función constituyente, legislativa, gubernamental, administrativa, jurisdiccional, de control y consultiva, todas las cuales deben cumplirse armónicamente.

El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de las personas; siendo esta la idea que generó la reacción contra los estados absolutos, la protección de derechos fundamentales es, como dice algún autor29, la “razón de ser” del estado de derecho.

Ahora bien, todos estos elementos, conjugados en su evolución histórica y en el desarrollo de los sistemas democráticos como forma de gobierno contemporáneamente aceptada y, particularmente, según el predominio de concepciones de la sociedad y de la economía y de la participación mayor o menor que en ellas tenga los individuos, han contribuido a la creación de ciertas derivaciones del estado de derecho.

En particular hacia las nociones de estado liberal de derecho; estado social de

derecho y estado democrático de derecho.

28

Véase también en la doctrina local en MOLINA GUAITA, HERNAN; Instituciones Políticas; Universidad de Concepción, Lexis Nexis, año 2006, reimpresión 2008. 29

DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" (cit.); p. 144.




37

En este marco, en la disputa por las concepciones individualistas y socialistas o comunitarias que suponen el primer y segundo modelo, el tercero aparece como el más adecuado a estos tiempos y que, en lo que interesa acá, involucra el reconocimiento y protección no sólo de los derechos civiles, políticos y socio-económicos (derechos de “primera” y de “segunda” generación) sino también de aquellos de tercera generación: derecho al desarrollo, a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación, derechos de grupos minoritarios, etc.

En otras palabras, se daría esta forma de estado cuando los elementos de las formas liberal y social del estado derecho se fundamentan en un modelo de sociedad más justa y equilibrada, con plena participación ciudadana en los procesos políticos, económicos y sociales.

En este sentido, la Constitución española de 1978 respondería a esta forma cuando en su artículo 1º inciso 1 señala que “España se constituye en un Estado social y democrático

de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad,

la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Sobre la condición del estado chileno, teniendo presente lo ya anotado y valiéndose

de la constatación de la existencia o no de los elementos constitutivos de un “Estado de Derecho”, corresponde analizar cada uno de ellos a la luz del ordenamiento constitucional chileno, su historia política más reciente y la realidad en esta materia a comienzos de un nuevo milenio, expresada en lo que los medios arrojan al ciudadano común, alejados de la esfera de administración del poder, para así constatar si es posible hablar de Chile como un real “Estado de Derecho”. El principio de legalidad, ya explicado, se encuentra claramente establecido en la constitución chilena de 1980, en sus artículos 6º y 7º. En su parte pertinente el artículo 6º indica que: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas

dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de

esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda

persona, institución o grupo". El artículo 7º en tanto, en su primer inciso agrega "Los órganos

del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su

competencia y en la forma que prescriba la ley." En esta parte parece oportuno hacer algo de

historia sobre el origen de la Constitución que rige hoy a Chile. Desde su independencia hacia el año 181030 este país ha demostrado su vocación constitucional, primero a través de numerosos reglamentos y luego a través de textos que ya podían llamarse constituciones. Las principales han sido las de 1833, 1925 y 1980, si bien presentan marcadas diferencias en cuanto su origen y legitimidad. La de 1833, en la cual tuvo relevante participación aunque no directa, don Diego Portales31, es la de más prolongada vigencia en Chile.

30 Aún cuando esa no sea la fecha correcta desde un punto de vista estrictamente histórico, se tiende a marcar ese año y el establecimiento de la 1ª junta de gobierno chilena como el inicio de la vida independiente y soberana de Chile. 31

Portales es considerado por muchos historiadores y juristas como el creador de la república chilena e inspirador del principio de que al servicio público se va a servir y no a ser servido y de que la probidad administrativa debe ser valor fundamental de los servidores estatales.




38

En la década de 1920 Chile estuvo marcado por el gobierno del presidente Arturo Alessandri Palma quien para terminar con un principio de siglo marcado por la inestablidad política dejó como legado la Constitución Política de 1925. Este texto estuvo vigente, con muchas modificaciones, a lo largo de los siguientes cincuenta años, hasta el 11 de septiembre de 1973, fecha en que se produce un golpe de estado en el país, a cargo de la fuerzas armadas. Con este hecho comienza un nuevo período que se extendería largamente por casi 17 años y que a su vez se puede dividir en el período anterior al texto constitucional de 1980 y el período posterior a este texto. En relación a esta carta fundamental su legitimidad como texto supremo ha sido planteada como interrogante por diversos sectores. Algunos la estiman viciada tanto en su procedimiento de preparación (a cargo de grupos ideologizados política y económicamente, se dice); en cuanto a su aprobación (a través de un plebiscito que no tuvo garantías para los contrarios a que se aprobara el texto, se reclama por algunos todavía) y en cuanto al articulado (que, con clara intencionalidad, a través de disposiciones transitorias intentó dejar constitucionalizada una dictadura que surgió contra un régimen que, con todas las fallas que pudo cometer, fue democráticamente elegido en 1970, se argumenta por algunos). Estas consideraciones, por supuesto, llevan a sostener por muchos juristas, políticos, sociológos y aún ciudadanos comunes, que no sería legítima en su origen, lo que atentaría contra el pleno estado de derecho, discusión o afirmación hoy por cierto cada vez más superada y hasta olvidada por muchos, más aún después de las reformas constitucionales del año 2005 en virtud de la Ley No. 20.050, salvo cuando se acerca un período electoral o algún tema de la contingencia nacional trae al debate público alguna disposición de la Constitución. La existencia de una jerarquía normativa, que efectivamente establezca la seguridad jurídica; supone la existencia de normas de diferente rango, debiendo las inferiores guardar conformidad con las superiores. En esta parte, que no es más que un desglose de lo anterior, sí se encuentra en Chile esta jerarquía en distintas partes del texto constitucional debidamente garantizada. El control jurisdiccional o fiscalización de la administración; el control preventivo y represivo está presente ya en el texto constitucional. Existe en primer lugar un control intraorgánico que tiene sus máxima expresión en las amplias facultades que se le otorgan al Presidente de

la República. Al efecto el artículo 24 expresa "El gobierno y la administración del estado

corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe de Estado. Su autoridad se

extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la

seguridad externa de la República, de acuerdo a la Constitución y las leyes. El 21 de mayo de

cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y

político de la Nación ante el Congreso Pleno". En el rango inferior está el control jerárquico a que están sometidos todos los órganos de la administración en virtud de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, Orgánica Constitucional Nº 18.575. Asimismo, a la Cámara de Diputados se le ha dotado de suficientes facultades fiscalizadoras. La separación orgánica de funciones; supone la división ya no por poderes del estado sino por las funciones que éste está llamado a cumplir y que se han enumerado más arriba lo que también se constata en el sistema chileno y la regulación de ella en el orden constitucional y legal.




39

El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales de las personas; el ordenamiento constitucional chileno tiene como fundamento el reconocimiento de la dignidad de la persona. El capítulo I se refiere a las Bases de la Institucionalidad y su artículo 1º parte señalando "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" y plantean al estado y su ordenamiento como destinado al servicio de la persona humana. En el capítulo III se establece un catálogo de derechos que "La constitución asegura a todas las personas" y asimismo, hay que destacar el artículo 5º, con la modificación introducida por la Ley Nº 18.825 de 17 de agosto de 1989, que señaló como límite a la soberanía, "el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" y establece el deber de los órganos del Estado de "respetar y promover tales derechos, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentren vigentes". Además, se consagran recursos o medio de garantizar estos derechos, tales como, el recurso de protección; el de amparo o habeas corpus; el de amparo económico; el que supone obtener una indemnización por error judicial; aquel destinado a resguardar la nacionalidad, entre otras acciones procesales más particulares.

En síntesis y desde la posición que supone que el estado de derecho tiene que ser

mucho más que una creación de la doctrina política para ser en verdad una realidad que se viva y se sienta por los individuos, las conductas de todos los actores de la vida estatal deben ser acordes con los principios que lo inspiran.

En este sentido creo que en razón del origen de la Constitución que nos rige como país y mientras no se avance efectivamente en la sanción efectiva de muchas violaciones a derechos fundamentales de todo orden y las personas afectadas no sientan el amparo que debe entregar la idea de estado de derecho, es todavía ambicioso hablar de Chile como un pleno estado de derecho, quedando algún camino aún que construir.

La deuda que se mantiene con los pueblos originarios en materia de sus derechos, o la falta de una adecuada y completa norma para sancionar toda forma de discriminación son sólo muestras de que hay efectivamente un camino sin andar.

Tal vez la conclusión sea que somos un estado de derecho en el aspecto formal pero en lo material nos falta aún la total consolidación, teniendo presente que como dice el profesor Díaz el estado de derecho, igual que la democracia, es una realidad perfectible y

abierta en el tiempo32. 2. Clasificando las Garantías Nacionales.

Más allá de las consideraciones expuestas en el apartado anterior sobre la conceptualización del estado de derecho y en concreto sobre Chile, hay que decir que en materia de protección estatal, que se llama también interna, el avance pasa porque los textos constitucionales, han transitado tras la época de postguerra, ya no sólo a ser los ordenadores del ejercicio del poder y las atribuciones de los órganos, sino también los que consagran los derechos fundamentales, en muchos textos a través de especies de catálogos

32

DIAZ, ELIAS; "Derechos Humanos y Estado de Derecho" (cit.); p. 143.




40

de derechos, y el respeto a los valores sobre los que ellos descansan, unido a los mecanismos adecuados para su promoción y defensa.

En materia de garantías a los derechos debe consignarse, siguiendo al conocido constitucionalista chileno Humberto Nogueira33, que existen las garantías genéricas y las garantías específicas.

2.1. Garantías Genéricas. Están constituídas por los principios que definen el orden constitucional democrático y que logran con su existencia mantener una vida integral de los derechos, tales como la consagración de regímenes democráticos (artículo 4º. CP 1980) y el respeto de los elementos que configuran el estado de derecho, como la supremacía constitucional, el principio de vinculación directa de la Constitución, el principio de legalidad, el principio de la distribución de funciones entre los órganos del estado, el principio de control de constitucionalidad de las leyes y de los actos de la administración, el principio de responsabilidad de los gobernantes y órganos del Estado (artículos 6º. y 7º. CP 1980) y los principios de probidad y publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del estado (artículo 8º CP 1980).

En Chile existe un sistema presidencial, que algunos han dado en calificar de reforzado por las excesivas facultades con que cuenta el Ejecutivo en algunas materias. Frente a este sistema, el Parlamento chileno ejerce varias de sus clásicas funciones y entre ellas la de control o fiscalización de la administración, a través de ciertas competencias, algunas de las cuales son ejercidas en forma exclusiva por la Cámara de Diputados y otras en forma exclusiva por el Senado. Entre estas facultades de control se encuentra, por ejemplo, la solicitud de informes a órganos del Gobierno, el debate sobre el accionar gubernamental en la llamada “hora de incidentes”, la creación de comisiones investigadoras, la aprobación de los tratados internacionales. En esta misma óptica se puede considerar que una garantía útil para proteger los derechos fundamentales es la existencia posible de comisiones investigadoras ya que a través de ellas es posible analizar situaciones de clara vulnerabilidad de derechos que pueden afectar a las personas.

2.2. Garantías Específicas. Son “los distintos instrumentos de protección jurídica de

los derechos”34. En el esquema del profesor Nogueira se pueden agrupar en garantías normativas, de control, de interpretación, institucionales y jurisdiccionalaes.

a. Garantías normativas, son las que se refieren al principio de legalidad en sentido amplio, “concentrando su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo

y aplicación, como su reforma”35. Son el principio de reserva legal; el respeto al contenido esencial de los derechos; la

vinculación de los poderes constituidos por los derechos fundamentales; la limitación del legislador delegado; los quórums calificados de ley y de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales.

33

NOGUEIRA, HUMBERTO; Dogmática constitucional, Editorial Universidad de Talca, Talca, 1997, p. 158. 34

NOGUEIRA, Dogmática(cit.), p. 159. 35

NOGUEIRA, Dogmática(cit.), p. 159.




41

En el sistema constitucional chileno se recogen ellas a través fundamentalmente del principio de reserva legal (artículos 6º, 32 No.6, 63, 64, CP 1980) y el respeto al contenido esencial de los derechos (artículo 19, Nº 26 CP 1980).

En cuanto a la primera, esto es el principio de reserva legal, el constituyente chileno sigue en esta parte en su esencia el modelo francés. Esto es, existe un dominio o reserva legal máxima, ya que el legislador sólo puede actuar respecto de las materias que específicamente se señalan, las cuales se establecen en el artículo 63 de la Constitución y se consagra la llamada potestad reglamentaria del Presidente de la República en el artículo 32 Nº 6.

Ahora bien, a través de dos normas constitucionales se establece este principio de reserva legal en materia de derechos fundamentales. En primer lugar el propio artículo 63 en su número 20 que indica que “Sólo son materias de ley: Toda otra norma de carácter general

y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico” y el artículo 19 en su número 26 que señala que se garantiza a todas las personas “La seguridad de que los

preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías

que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los

derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre

ejercicio”. Este artículo entonces consagra una segunda garantía normativa, el respeto al

contenido esencial de los derechos que supone que el legislador tiene la obligación de respetar el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho. En una sentencia de 1987 el Tribunal Constitucional ha dicho que “La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos….Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia” cuando se le prive de aquello que es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide “el libre ejercicio” en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de los razonable o lo privan de tutela jurídica”36.

En cuanto a la vinculación de los poderes constituidos por los derechos fundamentales; se trata de una vinculación negativa para el legislador al no poder trasgredir la esencia de los derechos y una vinculación positiva al tener que promover y respetar mediante la legislación el desarrollo de tales derechos. Surge de la relación de los artículos

5°, inciso 2°, 6° y 19 N° 26. La limitación del legislador delegado en tanto tiene que ver con la obligación del

poder ejecutivo de no afectar en nada los derechos y garantías constitucionales por medio de los decretos con fuerza de ley que pueda dictar.

En cuanto a los quórums calificados de ley y de reforma constitucional en materia de derechos fundamentales en tanto, hay que recordar que constitucionalmente se trata de garantías establecidas para regular determinados derechos. Así, las leyes de quórum calificado son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio; las leyes orgánicas constitucionales requieren para los mismos fines de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio, mientras que las leyes de reforma constitucional necesitan las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, aunque para ciertas materias se requieren los 2/3, existiendo

36

Tribunal Constitucional, Causa Rol N° 43, de 24 de febrero de 1987, considerandos 20 y 21.




42

además diferencias entre ellas en cuanto al control preventivo que puede ejercer el Tribunal Constitucional.

b. Garantías de control y fiscalización, son aquellos instrumentos encaminados a

supervisar la intervención que en el ámbito de los derechos fundamentales tienen ciertos órganos y funciones estatales.

En ellas se encuentra como principal, el control de constitucionalidad de las leyes, que protege todos los preceptos constitucionales frente al legislador, es decir, no sólo los derechos fundamentales, y ya sea frente a las leyes que intervengan ilegítimamente contra su contenido, sea contra las que descuiden el deber estatal de protección de los derechos, en su más amplio sentido, mirando por el debido resguardo de la supremacía constitucional. En relación a las primeras hay que estar atentos a cual es el contenido esencial del derecho para establecer si se ha producido una intervención ilegítima o carente de proporcionalidad. En cuanto a las segundas, es más difícil pero se puede controlar procesalmente a través de un adecuado mecanismo o modelo de control de constitucionalidad.

En doctrina y derecho comparado, de una parte se encuentra el llamado “modelo concentrado”, en que el principio de la supremacía constitucional se ve limitado a favor de un legislador que se supone democrático. La declaración de constitucionalidad y sus efectos quedan entregados a un órgano específico, normalmente el Tribunal Constitucional. Este modelo es seguido en buena parte de Europa, Bolivia, Costa Rica, Panamá, Paraguay y Uruguay.

Por la otra está el “modelo difuso” en que el principio de supremacía constitucional se exalta permitiendo que todos los jueces puedan inaplicar las leyes que estimen inconstitucionales, aún cuando en principio su decisión afecta sólo a las partes.

Este modelo tiene su origen en Estados Unidos y es el dominante en Iberoamerica, siendo adoptado por Argentina, Colombia, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Perú, República Dominicana y Venezuela.

En Chile ha existido una situación peculiar porque el control de constitucionalidad de las leyes se ejerció de forma exclusiva y paralela tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional.

Actualmente, el control de constitucionalidad de las leyes es ejercido por el Tribunal Constitucional que tiene a su cargo un control de forma y fondo (artículo 93 CP 1980).

La Corte Suprema (máximo tribunal ordinario del país) a su turno ejercía hasta el año 2005 un control a posteriori sobre el fondo de la ley, a través de lo que se conoció como el “recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las leyes”. Esa función de declarar un precepto inaplicable para el caso concreto fue traspasada al Tribunal Constitucional que conforme al artículo 93 N° 6 tiene por ahora por atribución “Resolver, por la mayoría de sus

miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier

gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución” y juega en directa relación con aquella que le permite declarar luego la inconstitucionalidad de ese mismo precepto declarado antes inaplicable, tal y como contempla el numeral 7 del mismo artículo 93: “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en

ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad

con lo dispuesto en el numeral anterior”37.

37

En el uso de estas atribuciones el Tribunal Constitucional ha emitido importantes pronunciamientos en el ámbito de los derechos humanos, con impactos no sólo jurídicos sino también sociales y económicos. Ejemplo




43

También en este grupo de garantías de control y fiscalización se encuentran las que son estrictamente de fiscalización como las Comisiones investigadoras de la Cámara de Diputados y la fiscalización de los actos del gobierno (artículo 52, Nº 1 CP 1980); la acusación constitucional por grave vulneración de la Constitución y de sus preceptos sobre derechos fundamentales o por notable abandono de deberes constitucionales, en materia de derechos esenciales (artículo 52, Nº 2 CP 1980); el control de la legalidad de los actos de la Administración que lleva adelante la Contraloría General de la República (artículos 98 y 99 CP 1980) y también sería posible incluir en este tipo de garantía la fiscalización que está llamada a ejercer el Consejo para la Transparencia38 sobre el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, en virtud de la reciente Ley 20.285 de 2008, conocida como “Ley de Transparencia” en el marco del reconocimiento del derecho al acceso a la información pública directamente relacionado con el ejercicio de la libertad de expresión y otros derechos.

c. Garantías de interpretación, referidas a los mecanismos destinados a garantizar que la interpretación de los derechos se efectúe favoreciendo su ejercicio y disfrute (artículos 5, inciso 2º; 1º. inciso final; y 6º. CP 1980)

d. Garantías institucionales, referidas a ciertos factores o elementos dados por la

Constitución y que cumplen una función ordenadora del Estado y la Sociedad, no siendo una garantía exigible sólo frente a las leyes en un sentido formal sino frente a cualquier tipo de acto que tenga carácter normativo.

Dice el profesor Nogueira “Se identifican las garantías institucionales por la dirección

de la protección, la intensidad de la protección y la dimensión temporal de la protección”

“La dirección de la protección plantea que la protección de la garantía institucional no

sólo es exigible frente a las leyes en un sentido fomal, sino frente a cualquier tipo de acto

normativo”

“La finalidad de la garantía constitucional es la preservación de una institución ante

su posible deformación en sus aspectos sustantivos o su eliminación a través de normas

jurídicas. Un ejemplo de garantía institucional en nuestro sistema constitucional es la

autonomía municipal, el rol de los partidos políticos, el rol de los medios de comunicación

social (televisión, radio, prensa), autonomía universitaria, entre otros”39. De lo que se trata, dicho en otras palabras, es garantizar los rasgos que marcan y

definen ciertas instituciones de forma esencial de modo que legalmente sólo puedan

de ello es la Sentencia Rol N° 1710, dictada el 6 de agosto de 2010 que declaró inconstitucional los numerales 1,2,3 y 4 del inciso 3° del artículo 38 de la Ley N° 18.933 (Ley de ISAPRES) cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, disposición que antes había sido declarada inaplicable por el mismo órgano en las Sentencias Roles N° 976 (2008), 1298 (2009), 1273 (2010) y 1287 (2009), por ser en las dos primeras contrario a los numerales 2°, 9° del artículo 19 y contrario a los numerales 2°, 9° y 18 del mismo caso en las dos siguientes. La sentencia Rol N° 976 es de gran valor histórico además pues fue la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronunció respecto de derechos de contenido y naturaleza social. 38

Veáse http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/edic/base/port/inicio.html 39

NOGUEIRA, Dogmática(cit.), p. 195.




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modificarse aquellos rasgos exteriores que no pondrían en riesgo su naturaleza como institución importante dentro de la sociedad.

e. Garantías jurisdiccionales, dentro de este último grupo, existen aquellas que aplican los tribunales ordinarios y que son más bien generales respecto de todos los derechos establecidos como fundamentales, como el recurso de amparo o tutela, llamado de protección en el derecho chileno (artículo 20 CP 1980); y aquellos más específicos como el de amparo o habeas corpus en Chile (artículo 21 CP 1980); el recurso de reclamación de nacionalidad (artículo 12 CP 1980) y la acción de indemnización por error judicial (artículo 19 No. 7, letra i) CP 1980) o, para dar un ejemplo del derecho comparado, el recurso que establece la Ley Orgánica que en España protege el derecho de reunión y manifestación.

El más relevante por su impacto práctico es el recurso de protección reglado en el Capítulo III, "De los derechos y deberes constitucionales", artículo 20, y que equivale, en términos generales, a la acción de amparo en el derecho comparado mayoritario.

Esta verdadera acción judicial tiene por objeto la protección de la mayoría de los derechos consagrados en el artículo 19 del mismo capítulo constitucional, a través del reestablecimiento del imperio del derecho cuando corresponda y el otorgamiento de una adecuada protección al afectado.

Dice el artículo 20 en su parte pertinente que “El que por causa de actos u omisiones

arbitrario o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los

derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números......, podrá ocurrir por sí o por

cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato

las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la

debida protección del afectado,...” En cuanto a sus presupuestos procesales y legitimación, se trata de una acción de carácter informal, que da origen a una procedimiento de carácter unilateral (toda vez que la relación no se produce entre el recurrente y el infractor u ofensor, sino entre cada uno de ellos sólo con el tribunal) que puede ser interpuesta por cualquier persona, sea natural o jurídica o incluso por grupos sin personalidad jurídica, personalmente o por cualquiera a su nombre, incluso sin mandato judicial.

En cuanto al procedimiento y la sentencia, debe señalarse que debe interponerse

dentro del plazo fatal de 30 días corridos ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o la omisión arbitraria o ilegal que provoca la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho.

El procedimiento es regulado complementariamente por los Autoacordados que sobre la materia ha dictado la Corte Suprema chilena y que existen en la práctica varios problemas procesales derivados de algunas imprecisiones de los textos.

En términos abreviados el procedimiento es el siguiente: interpuesto el recurso el tribunal analiza en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir una vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la CP.

Si la presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constutiir vulneración de garantías, lo declara inadmisible por resolución fundada, la que sólo es susceptible de recurso de reposición ante el mismo tribunal, dentro de tercero día.

Acogido a tramitación el recurso se piden informes y antecedentes al ofensor, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe.




45

Llegados este informe o incluso sin el mismo, el tribunal ordena traer los autos en relación y puede decretar orden de no innovar y todas las diligencias que estime necesarias, para luego dictar sentencia para lo cual tiene plazos variables según el derecho de que se trate, sentencia que es apelable ante la Corte Suprema.

Este tipo de protección jurisdiccional constituye lo que el autor Prieto Sanchís llama

"modelo represivo", en que se otorga amplia libertad a los ciudadanos pero, en el marco de un estado de derecho, se establece un adecuado sistema de sanciones para las trasgresiones, sanciones que se establecerán en base a un procedimiento adecuado (lo que en doctrina jurídica se llama debido proceso).

2.3. Otras garantías (de tipo político) Otro avance es la creación de instancias más allá de los tribunales ordinarios o especiales que puedan instituirse.

En este sentido, es destacable la creación sueca del Ombudsman, conocido entre los hispano parlantes como defensor del pueblo, defensor de los derechos humanos o defensor

de la persona, siendo el primero de ellos el término más usado. Resumiremos su función y características en las siguientes consideraciones de Donald Rowat40:

"El Ombudsman es un funcionario independiente y no influido por los partidos políticos, representante de la legislatura, por lo general establecido en la Constitución, que vigila a la administración.

Se ocupa de quejas específicas del público contra las injusticias y los errores administrativos; y tiene el poder de investigar, criticar y dar a la publicidad las acciones administrativas, pero no el de revocarlas".

En Chile no se ha creado aún esta figura del Ombudsman. La idea de instituirlo surgió en el año 1985, enviándose en 1991 el primer proyecto al

Congreso Nacional. En el camino hacia su posible instauración se ha creado en 1985 el llamado Capítulo

Chileno del Ombudsman41 que es una organización sin fines de lucro, que se autodefine como pluralista e independiente y que persigue la instalación de esta figura en el régimen político chileno. Su creación obedece a una época particularmente difícil de Chile en que el Grupo de Estudios Constitucionales conocido también como Grupo de los 24 se preocupó de

las normas mediante las cuales se produciría el tránsito desde el régimen militar a uno democrático y en el cual se consideró indispensable incluir este mecanismo de garantía de los derechos.

No obstante los esfuerzos de este grupo de destacados profesionales del país (en cuya base de formación priman los abogados aunque existe una tendencia a la integración también por otros profesionales e interesados, principalmente de las áreas humanistas) no se han logrado todavía todos los acuerdos necesarios en los niveles políticos para la aprobación definitiva del proyecto de ley que lo crea.

En el año 1991 el entonces Presidente de la República, Patricio Aylwin Azocar envió un proyecto de ley para la creación del “Defensor del Pueblo”, proyecto que no prosperó en el Parlamento.

40

Citado por RAMIREZ NECOCHEA, MARIO; Temas para un Derecho de la Humanidad; Editorial Aletia Libros, Santiago, Chile, p.132. 41

Véase http://www.ombudsman.cl/




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Años más tarde, su sucesor, Eduardo Frei RuizTagle envió otro, esta vez para la creación del “Defensor Nacional del Usuario” que correría la misma mala suerte. En septiembre del año 2000 el Presidente Ricardo Lagos Escobar envió un nuevo proyecto al que en abril de 2002, un grupo de senadores introdujo algunas indicaciones y que en términos generales lo concibe como un organismo autonómo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, que deberá velar por la defensa y promoción de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los órganos que integran la Administración del Estado; promover los derechos consagrados en la Constitución; asumir la defensa de aquellos que tengan una relevancia colectiva e incoar acciones judiciales. El Defensor del Ciudadano se concibe como de designación del Presidente de la República, con el acuerdo de la Cámara de Diputados, adoptado por mayoría de sus miembros. Su organización, atribuciones específicas y competencias se deja entregado a una ley orgánica constitucional. Sobre este proyecto hay que decir que no tuvo tampoco acogida en el Parlamento.

Cabe mencionar en todo caso que en julio de 2001 se creó por Decreto Supremo la llamada “Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas”, también conocida como “Comisión Defensora Ciudadana”, de la cual forma parte un representante del Capítulo Chileno del Ombudsman y que es parte del llamado Proyecto de Reforma y Modernización del Estado, impulsado por el gobierno de la época, que busca satisfacer en parte los requerimientos ciudadanos por los actos lesivos de la administración, pero cuya función principal viene a ser “preparar el camino” para la instalación en Chile del Defensor del Pueblo, tema que ha merecido un especial renacer en los últimos tiempos del gobierno de la Presidenta Bachelet.

Asimismo, se han creado algunas defensorias de carácter comunal que tienen por objetivo velar por el cumplimiento de los derechos de las personas, la adecuada prestación de los servicios públicos y la promoción de los derechos humanos en la respectiva comuna. Actualmente existen cuatro: en Conquimbo, Lo Espejo, Maipú y Rancagua, siendo la de Lo Espejo, creada en 2002 por medio de una Ordenanza Municipal, la precursora.

Ahora bien, tras largos años sin que la idea y algún proyecto recibiera gran atención, el 10 de marzo de 2009 la Cámara de Diputados de Chile aprobó con un alto quórum (superior incluso a los 3/5 de los Diputados en ejercicio) la reforma constitucional que crea la llamada “Defensoria de las Personas”.

Se trata de un proyecto que lo concibe como un organismo autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, cuyas finalidades u objetivos serán esencialmente la promoción, protección y defensa de los derechos y garantías asegurados en la Constitución, en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y en las leyes, ante los actos u omisiones de los órganos de la administración del Estado y de personas jurídicas de derecho privado que tengan alguna concesión del estado u operen previa licitación, que ejerzan actividades de servicio o utilidad pública.

El proyecto aprobado concibe al Defensor de las Personas como designado por la Cámara de Diputados, por acuerdo de los 3/5 de sus miembros en ejercicio, tener a lo menos diez años de título de abogado o abogada y poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Durará cinco años en su cargo, pudiendo ser reelegido por una vez para un nuevo período y cesará en el cargo al cumplir 75 años de edad, no




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pudiendo optar a cargos de elección popular sino después de transcurridos 2 años desde que ha cesado en el ejercicio de su cargo.

Aunque el proyecto debe pasar otros trámites y desde la fecha de aprobación en la Cámara no ha obtenido avances sustanciales, lo obtenido es un gran logro en defensa de los derechos de los ciudadanos. Ahora bien, en la misma línea se puede inscribir la iniciativa del Gobierno de Michelle Bachelet para crear un “Instituto Nacional de Derechos Humanos”, concebido como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, vinculada institucionalmente con la Presidencia de la República a través del Ministerio de Justicia y cuya creación se reflejó en la Ley N° 20.405, promulgada el 24 de noviembre de 2009. Su objetivo es la promoción y protección de los derechos humanos de las personas que habiten el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, así como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional. En su organización interna se regirá por las disposiciones de la ley que lo crea y lo que señalen sus estatutos.

Las funciones del Instituto están desarrolladas principalmente en el artículo 3° de la Ley N° 20.405 y entre ellas merece destacarse la elaboración de un informe anual sobre sus actividades, la situación nacional de los derechos humanos y hacer recomendaciones para su debido resguardo y respeto, el cual debe ser presentado al Presidente de la República, al Congreso Nacional y al Presidente de la Corte Suprema, pudiendo enviarlo adicionalmente a la ONU, a la OEA y a organismos de defensa de derechos humanos. En cuanto a su organización hay que decir que está dirigido por un Consejo, integrado del modo siguiente:

a) dos consejeros designados por el Presidente de la República, que deben provenir de distintas regiones del país,

b) dos consejeros elegidos por los 4// de los senadores en ejercicio c) dos consejeros elegidos por los 4/7 de los diputados en ejercicio d) un consejero designado por los decanos de las facultades de derecho de las

universidades del Consejo de rectores y de las universidades autónomas, y e) cuatro consejeros elegidos por instituciones de defensa de los derechos

humanos.

Estos miembros, que deben ser personas de reconocida trayectoria en el ámbito de los derechos humanos y son nombrados por seis años, eligen entre ellos y por mayoría absoluta un Director (a) que lo será también del Instituto.

La creación de esta institucionalidad ha despertado polémica desde su creación, generando diversas opiniones en la sociedad nacional. De un lado quienes consideran que con esta iniciativa, más allá de que sea perfectible la institución, se cumple por el país con estándares internacionales de protección de derechos humanos. Por otro lado, quienes estiman que las facultades otorgadas son en alguna medida coincidentes con las que deberia tener el Defensor del Pueblo, cuestionándose también su integración por la excesiva atribución que se otorga al Presidente de la República al darle un poder unilateral en el nombramiento de dos consejeros.

Más allá de las posibles colusiones de competencias, parece indudable el avance que significa al menos tener en discusión estas materias y la designación de la jurista Lorena Fries como su Directora al constituirse el Consejo en julio de 2010 augura un intenso trabajo por




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parte de esta entidad, la que debería concentrarse en las funciones que tienen que ver con la difusión y promoción de los derechos para dejar su efectiva protección a un futuro Defensor del Pueblo (o “Defensoria de las Personas” según el último proyecto que se discute en el Congreso Macional) que lo demás debería tener el rango constitucional que el Instituto no tiene.

MODULO III. GARANTIAS INTERNACIONALES PARA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Sumario: 1. Introducción. 2. El Derecho Internacional después de 1945 y la incorporación del individuo en el orden jurídico internacional. 3. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos.

3.1. Mecanismos convencionales de protección de derechos humanos. 3.2. Mecanismos extra-convencionales de protección de derechos humanos. 3.3. Otros desarrollos al amparo de Naciones Unidas para la protección de los derechos humanos.

4. Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos.

4.1. Ideas Preliminares.

4.2. Derechos protegidos en el sistema interamericano y algunas normas de principio que lo inspiran.

4.3. Procedimiento y órganos. 4.3.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.




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4.3.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4.4. Chile y el sistema interamericano de derechos humanos. 4.5. Referencias a algunas de las principales líneas jurisprudenciales de la Corte

Interamericana de derechos humanos. 5. Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos.

5.1. Ideas Preliminares. 5.2. Derechos Protegidos. 5.3. Procedimiento y órganos.

6. Otros Sistemas de Protección de Derechos Humanos. 7. Algunas reflexiones finales sobre la protección internacional de los derechos. 1. Introducción.

Los derechos humanos, cualquiera que sea la denominación que se les otorgue, son aquellos atributos que se predican de toda persona humana y que emanan de su especial dignidad, estimándose consensualmente que han de ser absolutos, universales, inalienables e indivisibles.

Durante muchos años permanecieron como parte de las creaciones de la filosofía y de la moral, sin un sustento que les diera vida jurídica. Tendría que ser la creación del Estado moderno lo que haría surgir el concepto y comenzaría su consagración en el derecho positivo. Surgen así como una reacción del pueblo contra el poder absoluto del monarca,

naciendo con un claro carácter individualista y como atributos reconocibles sólo para algunos hombres en su primer tiempo.

Desde allí en adelante han experimentado una notable evolución en diversos aspectos.

Siguiendo al profesor español Gregorio Peces Barba42 se dice que los derechos fundamentales han experimentado ciertas fases en su evolución, a saber, su positivación, su generalización, su especificación y, por último, su internacionalización.

La primera de estas etapas, llamada de positivación, supone que estos derechos salen de la esfera de la sola moral, de la ética y de la filosofía para transformarse en contrucciones del derecho, con fuerza vinculante. En ese sentido, los primeros esfuerzos se enmarcan en los procesos revolucionarios del siglo XVIII, tanto en Francia como en América del Norte y

42

PECES-BARBA G., Curso de Derechos Fundamentales (I), Teoría General, Eudema, Madrid, 1991, pp.126 y sgtes.




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tienen un claro sesgo hacia la consagración de una clase de derechos. Este proceso en todo caso sigue en marcha cada vez que los ordenamientos internos recogen los derechos que la ciudadanía reclama para sí en sus textos positivos, aumentando así la lista de derechos que gozan de protección.

Una segunda fase es la denominada de generalización, que va en directa relación con la ampliación de los titulares de los derechos y con la naturaleza de éstos. En efecto, el proceso de su positivación inicial surge en medio del predominio claro de las ideologías liberales e individualistas de fines del siglo XVIII. Años más tarde, el desarrollo del llamado Estado de Bienestar traería aparejado el surgimiento de nuevos modelos de derechos, estas vez con un contenido más social que se fundan en la solidaridad y en la igualdad entre los hombres.

El tercer escalón en estas fases sobre el desarrollo de los derechos fundamentales es el de su especificación, que se refiere al cambio que se va produciendo en cuanto al contenido de los derechos y también en cuanto a sus titulares. Se trata del proceso de incorporación de derechos en función de los nuevos requerimientos que plantea la vida moderna. Así, habla de distintas generaciones de derechos para referirse y indicar a nuevas categorías, por ejemplo, los derechos relativos a la protección del medio ambiente, al desarrollo y a la paz. En cuanto a los sujetos, se busca la determinación de grupos de individuos que están en una condición distinta al resto, sea por razones culturales, sociales o físicas, y por tanto merecen una protección con mayor grado de especificidad, por ejemplo, mujeres y niños, y en tiempos más recientes discapacitados, minorías sexuales, refugiados o migrantes, por ejemplo.

Finalmente habla de internacionalización para indicar que el tema de los derechos humanos y su protección ha salido de la esfera de los estados para pasar a ser un tema que incumbe a toda la comunidad internacional. Ello por la constatación de que a veces las principales violaciones se producen justamente al interior de los propios estados. Este proceso sin duda sigue en pleno desarrollo, fundamentalmente a partir de 1945 y la creación de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y todo el sistema normativo e institucional que se desarolla para tal efecto a su amparo y al de organizaciones internacionales de carácter regional, como la Organización de Estados Americanos (OEA), el Consejo de Europa o la Unión Africana, aún cuando presenta la gran característica - propia del Derecho Internacional en general - en cuanto a la falta de adecuados medios de coacción respeto de

los sujetos infractores. Parece interesante caracterizar esta etapa diciendo que ella está marcada por lo que el profesor Carrillo Salcedo llama la “tensión” entre dos principios de carácter constitucional que rigen el orden internacional: la soberanía de los estados por un lado y la protección internacional de los derechos humanos, por el otro43.

Esta fase es relativamente reciente en el desarrollo de la civilización humana pues arranca sólo tras la segunda mitad del siglo XX y al igual que las restantes no ha concluído toda vez que cada día la institucionalidad jurídica internacional sigue avanzando para recoger de mejor manera la garantía a los derechos que se estiman esenciales a la dignidad humana.

Por cierto, este importante y no acabado desarrollo ha llevado la nacimiento de una nueva disciplina dentro del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que conjuga el reconocimiento de derechos en instrumentos de diverso valor

43

CARRILLO J.A., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1995.




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normativo y la creación o mejora de mecanismos de protección, sean universales o regionales, y tanto en el marco de los tratados celebrados por los estados o fuera de ellos, rigiéndose en todo caso por un gran principio o regla que le imprime su especial carácter a esta disciplina jurídica: el de subisidariedad o complementariedad, que sopone que los mecanismos internacionales de protección deben funcionar cuando el Estado no quiere o no puede proteger y garantizar adecuadamente los derechos de quienes están bajo su jurisdicción y el afectado agota previamente todos los recursos de jurisdicción interna para la reparación, los cuales deben ser adecuados, ciertos y eficaces, y que encuentra reconocimiento internacional normativo, jurisprudencial y doctrinario.

2. El Derecho Internacional después de 1945 y la incorporación del individuo al orden jurídico internacional.

En el derecho internacional clásico sólo eran considerados como sujetos los Estados, soberanos e independientes. Incluso si nos retrocede al derecho internacional anterior a la 1ª Guerra Mundial se aprecia que más que hablar de derecho internacional, estábamos en realidad ante un derecho público europeo, en que los sujetos relevantes eran sólo los Estados del viejo continente.

Sin embargo, a medida que se desarrollan y conforme se van dando sucesos históricos decisivos para la vida de la humanidad, se produce la ampliación del mundo y la proliferación de nuevos Estados soberanos, la coexistencia genera problemas y se tornan incapaces por sí mismos para resolver los nuevos problemas que van surgiendo.

Así, el problema del mantenimiento de la paz y la ocupación de nuevos espacios o ambientes en que el ser humano y los estados despliegan su actividad, llevan a la creación de nuevos actores para este escenario, surgiendo así los Organismos Internacionales Interestatales o Gubernamentales cuyo origen remoto encontramos en las llamadas Comisiones Fluviales del siglo XVIII pero que se concretan modernamente en la Sociedad de las Naciones de 1919 y definitivamente hacia 1945 en la Organización de las Naciones Unidas. Asimismo, junto a los Estados y las organizaciones internacionales - principales actores y sujetos de la sociedad y las relaciones internacionales - la realidad actual muestra

otra clase que podemos denominar también como actores de la sociedad internacional, que van adquiriendo más influencia en la sociedad mundial y que están cambiando algunas de las concepciones clásicas del orden internacional.

En ese orde se considera que tanto las Organizaciones No Gubernamentales (ONG’s), las empresas multinacionales, los grupos de presión, los partidos políticos, algunos grupos familiares e incluso ciertas personalidades, gravitan en el desarrollo de las relaciones internacionales y pueden influir en la creación de nuevas fuentes de derecho internacional, incluso en ámbitos tan sensibles como los derechos de las personas y su reconocimiento más allá de las fronteras estatales.

Lo anterior no significa en todo caso el fin de la premisa del Estado como centro de la vida internacional y principal sujeto. Sigue siendo el actor y sujeto principal de esa sociedad. En el sistema internacional actual los Estados mantienen una situación de relevancia no obstante el reconocimiento que corresponde hacer de la existencia de estos actores no estatales que paulatinamente adquieren un rol mayor, cambiando con su influencia incluso




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la naturaleza de las relaciones entre los estados y pese también a la erosión sufrida con la pérdida parcial del monopolio del uso de la fuerza en algunos estados a favor de grupos paramilitares o privados; o con la pérdida de poder en los ámbitos tecnológico o económico; o con la pérdida del rol conductor en defensa de los derechos esenciales, fenómenos todos que abren paso a la consideración de muchos estados en el camino de ser fallidos, débiles o colapsados.

Ahora bien, a pesar de lo expuesto hay que destacar el avance significativo en la búsqueda de subjetividad en el plano internacional que viene logrando hace décadas el individuo y que tiene su plasamación a partir de 1945 en la disciplina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya mencionada y en el desarrollo de la responsabilidad penal internacional en lo que toca a su subjetividad pasiva (la disciplina del Derecho Internacional Penal).

Efectivamente, hasta antes de las guerras mundiales no se pensó en verdad en considerar al ser humano un sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones impuestos por el ordenamiento internacional, sino que se le consideraba sólo en su condición de extranjero y a fin de garantizarle un status mínimo de derechos, conforme compromisos internacionales contraidos entre estados.

Hoy sin embargo es cada vez más frecuente encontrar tratados que otorgan derechos directamente a las personas y por tanto se le permite actuar en el ámbito internacional, ya no a través del Estado del que son nacionales sino personalmente. Es decir, el derecho internacional, principalmente el convencional, ha dado cabida a un nuevo sujeto, aunque con potestades restringidas.

Ahora bien, aunque este fenómeno arranca en 1945, no debe perderse de vista en todo caso que antes de ese año y más allá de la cuestión del status mínimo a los extranjeros, existieron esfuerzos incipientes por regular algunas situaciones relacionadas con los individuos.

Así, un primer esfuerzo se centra en las normas humanitarias que buscaban ya desde la segunda mitad del siglo XIX controlar los efectos de la guerra en la población y áun en los combatientes, materia que tuvo luego un desarrollo notable dando nacimiento al Derecho Internacional Humanitario44, rama que complementa muy bien al Derecho Internacional de

44

Desde una perspectiva amplia, el Derecho Internacional Humanitario ha sido definido como “el conjunto de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, que restringen por razones humanitarias el derecho de las partes en un conflicto armado, internacional o no, a utilizar los medios de guerra y protegen a las personas y bienes (que podrían ser) afectados por el mismo”. Concepto de Swinarski, citado por REMIRO, A. Y OTROS, Derecho Internacional, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 1221. Dentro de este Derecho aún se distinguen por alguna doctrina dos ramas. Por un lado, el llamado “Derecho de Ginebra” o “Derecho Humanitario Bélico”, cuyo objetivo es proteger a los militares que han dejado de participar en los combates y a las personas que no participan directamente en las hostilidades, como puede ser por ejemplo, la población civil, es decir, se centra en las víctimas de los conflictos y toma por base la idea de la humanidad. Por otra parte estaría el denominado “Derecho de La Haya” o “Derecho de los conflictos armados”, que corresponde a las normas que determinan los derechos y las obligaciones de los beligerantes en la conducción de las operaciones militares y se limita la elección de los medios para hacer la guerra y perjudicar al enemigo. Su fundamento estaría en las ideas de necesidad, interés militar y conservación del Estado. Esta distinción y sus respectivas denominaciones tienen que ver con las ciudades en que surgió la respectiva codificación y fundamentalmente desde la adopción de los Protocolos de 1977 ha quedado en desuso en la práctica y en la mayoría de la doctrina, teniendo hoy más que nada un valor histórico o pedagógico. A partir de lo anterior es que esta disciplina recibe también otros nombres. Así, además de la más usada, esto es, “derecho internacional humanitario” se utilizan también los términos “derecho de los conflictos armados” y “derecho de la guerra”.




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los Derechos Humanos. Años más tarde y en el marco de la Sociedad de las Naciones hubo iniciativas encaminadas a la protección de grupos humanos específicos y en condiciones particulares y diferentes al resto como son las minorías nacionales en Europa, y un primer e incipiente desarrollo de normas de carácter laboral.

En otras palabras, se puede decir esencialmente que las primeras normas protectoras en el plano internacional son relacionadas a la protección de las minorías, de los refugiados (quienes teniendo nacionalidad no pueden prevalerse o ampararse en ella) o de los civiles en tiempos de conflicto bélico.

La diferencia estaba en que en esos años más que tener presente la dignidad humana se tenía en vista que proteger estos grupos vulnerables e individuos en el entendimiento estatal que esa protección y esos marcos regulatorios permitían mantener a su vez la seguridad internacional, tal frágil en los años de entre guerras.

Así las cosas es que se llega al término de la Segunda Guerra Mundial con un espíritu animado en la constatación de la necesidad de crear mecanismos de protección más allá de las fronteras estatales y proteger la dignidad humana introduciéndose una verdadera revolución en el Derecho Internacional manifestada esencialmente en la posibilidad de recurrir a un tribunal internacional cuando el estado viola derechos esenciales de quienes están bajo su jurisdicción y no puede o no quiere amparar al titular del derecho o los recursos internos no son adecuados y eficaces para ello. Dicha circunstancia, sumada a la creación de tribunales con competencia mundial para juzgar y eventualmente sancionar a los responsables de ciertos delitos (el Derecho Internacional Penal) son claros ejemplos de los cambios que la entrada del individuo al mundo de la subjetividad internacional ha producido. Estas transformaciones, desarrolladas entonces principalmente a raíz y a partir de las dos guerras mundiales son las que llevan al profesor Carrillo Salcedo a hablar del triple proceso que afecta al derecho internacional actual, “de institucionalización, de socialización

y de humanización que le distancian profundamente de los rasgos que habían caracterizado al Derecho internacional tradicional”45. Por cierto estos avances no han sido fáciles ni han estado libres de obstáculos. Sin duda algunos de los principios y reglas propios del Derecho Internacional se han visto al menos cuestionados por esta introducción del individuo a sus reglas.

Específicamente la soberanía estatal, alegada en algunos tiempos incluso con

carácter absoluto por sus titulares y el principio de no intervención se han visto puestos a prueba desde que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos nace durante el siglo XX y con más fuerza todavía desde que se desarrolla la noción de “ius cogens” para referir a aquellas normas imperativas de derecho internacional general, entendidas como normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, tal y como

Así las cosas, el Derecho Internacional Humanitario es el orden jurídico aplicable en casos de conflictos, sea que éste enfrente a dos estados a través de sus fuerzas armadas y de orden (conflicto internacional) o sea que dentro del territorio de un estado se enfrenten las fuerzas armadas regulares con grupos armados que operan al margen de la institucionalidad y siempre que la hostilidad y violencia tenga un cierto grado de intensidad y de duración en el tiempo (conflicto interno). 45

CARRILLO, Soberanía de los Estados (cit.), p.15.




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reza el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y entre las cuales se cuentan varias normas que tienen que ver directamente con los derechos humanos, como la prohibición de la esclavitud, la prohibición del genocidio o la prohibición de la discriminación racial.

3. Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos. Como se ha indicado, el verdadero cambio en la condición del sujeto ante el Derecho Internacional se produce con la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que ya en su Preámbulo señala “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos a preservar a las

generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida han

infringido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos

fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,...hemos decidido

aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios”. En concordancia con estos ideales, entre los propósitos y principios de la Organización el tema de los derechos humanos y la protección del individuo aparecen como prioritarios. Así, el artículo 1º consagra entre sus propósitos: “3. Realizar la cooperación

internacional ... en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las

libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o

religión”. Complementando estas ideas, el artículo 55 establece que “Con el propósito de

crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y

amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al

de libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá: c) el respeto universal a

los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por

motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades”. El artículo 56 en tanto establece que “Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas

conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los

propósitos consignados en el artículo 55.” En todo caso y pese a esta importante consagración convencional, debe notarse que no se trató más que de una enunciación de buenos propósitos, sin contemplar derechos específicos ni menos mecanismos para su protección.

Por ello es que, al tiempo de creadas las Naciones Unidas ésta se daría a la tarea de establecer un “catálogo” de derechos y de los mecanismos de resguardo adecuados.

Así las cosas, en un escenario de postguerra y con un claro predominio de los ideales iusnaturalistas de los vencedores del segundo conflicto mundial, Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña, surgiría la llamada Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General como Resolución 217 de 10 de diciembre de 194846 y que es

46 La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por la Asamblea General, con el voto favorable de 48 de los 58 estados que la integraban a esa fecha; ningún voto en contra y 8 abstenciones: Arabia Saudí, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia, Ucrania, Unión Sudafricana, la URSS y Yugoeslavia. Hubo 2 delegaciones que no participaron en la votación: Honduras y Yemen. El Comité de Redacción de la Declaración Universal de los Derechos Humanos estuvo integrado por un representante de cada uno de los siguientes ocho países: Australia, Chile, China, Estados Unidos, Francia, Líbano, Reino Unido y la Unión Soviética.




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considerada por la doctrina casi unánime con un texto de relevancia jurídica no obstante carecer del mérito jurídico que corresponde a los tratados o convenciones.

Sobre este texto, pilar de todo el sistema internacional de protección de los derechos humanos, se pueden formular numerosas reflexiones.

Sin duda una primera es la falta de real efecto vinculante, lo que ha sido salvado por la práctica consuetudinaria de la comunidad internacional en general e incluso por el aporte de alguna jurisprudencia internacional que ha rescatado su importancia y le ha dado carácter de Derecho internacional general.

Un segundo tema se refiere a su especial “universalidad”, consagrada ya en el nombre del texto. En efecto, tal vez por un deseo, legítimo por cierto, de marcar el término definitivo del uso de la fuerza y garantizar de verdad que jamás volverían a ocurrir violaciones de tamaña magnitud a los derechos del ser humano, en la Declaración de 1948 no se hizo referencia alguna al fundamento de los derechos más que en cuanto refieren a la dignidad humana y no se hizo mención tampoco expresa a las minorías y a las diferencias entre grupos, sino que Naciones Unidas se preocupó de consagrar la universalidad de los derechos humanos como una sentida aspiración de los pueblos y naciones del mundo. Se estimó que el tema de las minorías era uno propio del plano europeo que no ameritaba una preocupación en el marco universal. Este argumento sumado a la idea de que el respeto a las disposiciones de no discriminación harían innecesaria normas especiales sobre minorías crearon una primera conciencia reacia a la adopción de preceptos especiales sobre un tema que hoy resulta especialmente relevante, a la luz de las reivindicaciones culturales y a favor de las diferencias que cada día surgen con mayor fuerza.

También en relación con este punto es criticable la concepción tan individualista que contienen sus preceptos, lo que es consecuencia de haber sido en buena parte “impuesta” - si se permite el uso de esta palabra - por los vencedores de la guerra. En efecto, su pretendida universalidad difícilmente se puede lograr dejando afuera la visión que culturas tan diversas a la occidental tienen sobre algunos valores y principios que están en la base del texto aprobado. Sociedades y culturas como la china, japonesa, africana, musulmana o hindú, por ejemplo, perciben y viven de diversas formas muchos de los postulados que se elevaron a derechos humanos por la Declaración. Por ejemplo, algunas tienen como núcleo central de la vida a la familia y no al individuo; dan gran importancia a la noción de deberes o atribuyen un significado diverso al derecho de propiedad. Las dos primeras ideas se

mencionan sólo superficialmente en el texto, en los artículos 16.3 y 29.1, respectivamente. El primero de los citados indica “La familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. El segundo por su parte que “Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede

desarrollar libre y plenamente su personalidad”. En cuanto al derecho de propiedad, si bien el artículo 17.1 señala que “Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y

colectivamente” es un derecho en que existen diversas miradas a la hora de darle su contenido y alcance, lo que quedó claramente establecido al omitirlo en los Pactos del 66 a fin de lograr su aprobación.

El delegado de Arabia Saudí, país poco importante para otros estados en esos años, señaló junto con su abstención, que parte del tenor literal de la Declaración Universal de Derechos Humanos era contrario a las enseñanzas del Islam. Agregó que el texto “...se halla




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fuertemente impregnado de cultura occidental, cultura que en bastantes puntos se halla en

conflicto con otras culturas existentes en el mundo”47 Por supuesto, no fue oído. Asimismo, se dejaron de lado los entonces nacientes “derechos de la tercera

generación” que son aquellos vinculados al valor solidaridad, como el derecho a la paz, al medio ambiente sano o a vivir en democracia, que tanto interesan a los países en vías de desarrollo, particularmente latinoamericanos, como también resultaron excluidos los derechos de petición y de rebelión contra autoridades despóticas. En esta lógica, resulta ser que la Declaración que fue llamada Universal resultó ser en buena medida el reflejo de la cultura europeo-occidental. No obstante ello, hay que hacer justicia con todos sus méritos. En efecto, se trata de un aporte sin precedente en la búsqueda de la protección del ser humano más allá de las fronteras de su nación y aún en contra de ella; sin perjuicio de las diferencias fue aprobada sin votos en contra y hoy prácticamente ningún Estado manifiesta reparos contra su existencia propiamente tal resultando necesario reconocerla si se busca legitimidad internacional. Se ha transformado con el tiempo en lo que Cassese bien llama un “código de conducta” para toda la humanidad.48 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas "como ideal común por el que todos los pueblos y naciones

deben esforzarse", la Declaración Universal es el primer catálogo internacional de derechos humanos con vocación universal que vino a precisar qué se entiende por los derechos humanos y libertades fundamentales a los que hace referencia en abstracto la Carta. Según uno de sus padres, el francés René Cassin, la Declaración descansa sobre cuatro pilares fundamentales. En primer lugar, los derechos de las personas (igualdad, vida, libertad, seguridad, etc.). Luego los derechos que corresponden al individuo en sus relaciones con los

grupos sociales de que forma parte (intimidad de la vida familiar, a contraer matrimonio, libertad de movimiento dentro del estado nacional o en el extranjero, derecho a una nacionalidad, a la propiedad, libertad religiosa). En tercer lugar los derechos políticos, necesarios para contribuir a la formación de los órganos estatales o participar en sus actividades (libertad de pensamiento y de reunión, derecho de electorado activo y pasivo, derecho a tener acceso al gobierno y a la administración de la cosa pública). La cuarta clase es la de los derechos que se ejercen en el campo de lo económico y social, es decir, en las relaciones de trabajo y producción, en la educación (derecho al trabajo y a una justa retribuición, derecho al descanso, derecho a la asistencia sanitaria, etc.). El mismo autor agrega

que existe además una quinta sección que se erige sobre los otros cuatro pilares ya descritos y que incluye disposiciones un tanto desiguales como las de los artículo 28 (derecho a un orden social e internacional en que las libertades y derechos de la Declaración puedan realizarse) y todas aquellas disposiciones que van limitando los derechos, por ejemplo, para asegurar el derecho de los demás y satisfacer exigencias de la moral, el orden público y el bienestar general de una sociedad democrática, a las cuales habría que agregar el artículo 29 referido a los deberes respecto de la comunidad. Su importancia es tal que incluso durante el período que media entre su aprobación y la entrada en vigencia de los Pactos del 66, en razón de la ausencia de tratados generales – los

47

J. DE LUCAS (Director), Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Cuadernos de Derecho Judicial. Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 193. 48

Para un estudio sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos véase Parte I, Sección 2, La declaración universal de los derechos humanos cuarenta años después en CASSESE; Los derechos humanos

(cit), pp. 31-57.




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que se lograron en ese tiempo eran más bien sectoriales – sirvió como fundamento a todos quienes alegaban que alguna violación de derechos humanos se estaba produciendo. En el mismo sentido, durante ese largo espacio de tiempo, la Comisión de Derechos Humanos se negaba a tramitar comunicaciones individuales que alegaran violaciones de derechos pues señalaba que sus competencias eran sólo de estudio y promoción pero no de control. A fin de revertir esta situación y justamente al tenor de la Declaración, y también de la Carta de las Naciones Unidas, se aprobaron por el Consejo Económico y Social, las Resoluciones 1235 y 1503 que establecieron procedimientos de control, cuyo fundamento jurídico al no estar en un tratado se encuentra precisamente en la Declaración. En un sentido similar a lo expuesto, a partir de la Declaración comenzaron a aprobarse muchas otras cuya inspiración y fundamento, reseñado normalmente en el Preámbulo, está también en la Declaración Universal del año 1948 y que han servido para la evolución de muchos temas propios de la sociedad internacional contemporánea en que ha sido difícil conseguir el acuerdo para un texto vinculante. Aquí encontramos por ejemplo, la Declaración sobre el asilo territorial, de 1967; la Declaración sobre los derechos del retrasado mental, de 1971; la Declaración sobre derecho de los impedidos, de 1975; la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, de 1981; la Declaración sobre el derecho al desarrollo, de 1986; la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparación forzada, de 1992; la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüisticas, de 1992 o más recientemente, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de 2007. Por todo ello entonces, autores como Carrillo Salcedo han sostenido que la Declaración Universal no debe considerarse como algo aislado sino como una parte integrante de la Carta, a pesar de que formalmente fuera adoptada sólo como una Recomendación de la Asamblea General49. Ahora bien, con el ánimo de lograr un real sistema de protección y resguardo de los derechos en el plano internacional, Naciones Unidas se dio a la tarea de crear un adecuado marco normativo e institucional. Sin duda, el paso más importante fue la adopción el 16 de diciembre de 1966 de los llamados “Pactos Internacionales”, conocidos también como “Pactos Gemelos”: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)50 y el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)51, ambos en vigor desde 1976. El PIDCP cuenta con dos Protocolos Facultativos: el Primero (de 16 de diciembre de 1966 y en vigor desde el 23 de marzo de 1976) está llamado a otorgar competencia al Comité de Derechos Humanos que se crea en el Pacto para conocer de quejas individuales por violaciones de los derechos contenidos en el acuerdo52, y el Segundo (de 15 de diciembre de

49 Para un estudio sobre la Declaración Universal de los Derechos Humanos véase Parte I, Sección 2, La declaración universal de los derechos humanos cuarenta años después en CASSESE, ANTONIO; Los derechos

humanos en el mundo contemporáneo; Editorial Ariel, Barcelona, Primera reimpresión, año 1993, España. 50 Chile firmó el PIDCP el 16 de septiembre de 1969 y la ratificó el 10 de febrero de 1972. Por Declaración del 7 de septiembre de 1990, Chile reconoció la competencia del Comité de Derechos Humanos creado en el PIDCP con el límite temporal del 11 de marzo de 1990. 51

Chile firmó el PIDESC el 16 de septiembre de 1969 y la ratificó el 10 de febrero de 1972. 52

Chile adhirió al Primer Protocolo Facultativo al PIDCP el 27 de mayo de 1992 con la reserva temporal del 11 de marzo de 1990.




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1989 y en vigor desde el 11 de julio de 1991) está destinado a abolir la pena de muerte53. Por su parte, el PIDESC cuenta desde 2008 también con un Protocolo Facultativo el cual fue adoptado el 10 de diciembre de ese año y abierto a la firma en 2009. Estos acuerdos, sumados a la Declaración Universal de Derechos Humanos forman lo que en doctrina se conoce como la “Carta Internacional de los Derechos Humanos”. Además de estos dos Pactos - relevantes por la vocación de generalidad que los inspira - es posible encontrar numerosos tratados específicos que van en la línea protectora que propicia la ONU desde su creación, algunos adoptados incluso antes de que se llegara a los acuerdos del 1966 y varios adoptados por los organismos especializados que forman la llamada “familia o sistema de Naciones Unidas”. Los principales son54:

• Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948 (en vigor desde el 12 de enero de 1951) y que a agosto de 2011 tiene 141 estados partes55. El artículo I señala que las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar, y define este crimen en el artículo II, en los términos siguientes: “En la presente Convención, se

entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación,

perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,

étnico, racial o religioso, como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a

la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del

grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o

parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e)

Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo”. Esta definición ha sido tomada de base en la tipificación contenida en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional.

• Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (en vigor desde

el 22 de abril de 1954) que a junio de 2011 cuenta con un total de 145 estados partes, y que tiene un Protocolo Facultativo de 31 de enero de 1967 (en vigor desde el 4 de octubre de 1967) que a igual fecha registra 146 estados partes, siendo un total de 143 los estados que son partes en ambos instrumentos56. La Convención señala en su Artículo 1 la definición del término "refugiado" indicando que lo es toda persona : “2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

53 Chile firmó el Segundo Protocolo Facultativo al PIDCP el 15 de noviembre de 2001 y lo ratificó el 26 de septiembre de 2008, con reserva respecto de la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra. 54

El texto y estado actual de firma y ratificación y/o adhesión de los principales instrumentos sobre derechos humanos se encuentra disponible en el sitio: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ 55

Chile firmó la Convención contra el Genocidio el 11 de diciembre de 1948 y la ratificó el 3 de junio de 1953. 56

Chile adhirió al Estatuto de los Refugiados el 28 de enero de 1972 y a su Protocolo Facultativo el 27 de abril del mismo año.




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En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad, se entenderá que la expresión "del país de su nacionalidad" se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean; y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea”. Por el Protocolo de 1967, se suprimió la referencia temporal y geográfica que contenía el artículo ya citado, dando inicio así a lo que ha sido la llamada “ampliación” del concepto de refugiado.

• Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la esfera de la enseñanza, de 14 de diciembre de 1960 (en vigor desde el 22 de mayo de 1962)57

• Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, de 21 de diciembre de 1965 (en vigor desde el 4 de enero de 1969)58

• Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por su sigla en inglés), de 18 de diciembre de 1979 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1981). Este es uno de los tratados sobre derechos humanos que cuenta con mayor aceptación a nivel mundial: a agosto de 2011 cuenta con 187 estados partes. Tiene un Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999 (en vigor desde el 22 de diciembre de 2000) destinado a otorgar competencia al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer para recibir quejas por violaciones de los derechos del pacto y que a igual fecha cuenta con 102 estados partes59.

• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT, por su sigla en inglés), de 10 de diciembre de 1984 (en vigor desde el 26 de junio de 1987) y que cuenta a agosto de 2011 con 149 estados partes. Tiene un Protocolo Facultativo de 18 de noviembre de 2002 (en vigor desde el 22 de junio de 2006) que tiene por objeto establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de organismos internacionales e internos independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad con el fin de prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, el cual cuenta a igual fecha con un total de 60 estados partes60. El artículo 1 de la CAT señala que “1. A los efectos de la presente

Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija

intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o

mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de

castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de

intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en

cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos

por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a

57

Chile ratificó esta Convención el 26 de octubre de 1971. 58

Chile firmó esta Convención el 3 de octubre de 1966 y la ratificó el 20 de octubre de 1971. Por declaración del 18 de mayo de 1994 reconoció la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial para recibir comunicaciones individuales en que se alegue que Chile ha violado alguno de los derechos reconocidos en el pacto. 59 Chile firmó esta Convención el 17 de julio de 1980 y la ratificó el 7 de diciembre de 1989 y ha firmado el Protocolo Facultativo el 10 de diciembre de 1999 pero no lo ha ratificado. 60

Chile firmó la Convención de UN contra la Tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes el 23 de septiembre de 1987 y la ratificó el 30 de septiembre de 1988, con reservas al método de solución de controversias del artículo 30. Asimismo, firmó su Protocolo Facultativo el 6 de junio de 2005 y lo ratificó el 12 de diciembre de 2008.




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instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas

los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o

que sean inherentes o incidentales a éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin

perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o

pueda contener disposiciones de mayor alcance”. Por su parte el artículo 2 señala que todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción y que en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura ni invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.

• Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (en vigor desde el 2 de septiembre de 1990)61. Este es el tratado sobre derechos humanos que cuenta con mayor aceptación a nivel mundial. A agosto de 2011 cuenta con 193 estados partes, siendo Somalia y Estados Unidos de América los dos únicos estados en el mundo que no son parte, aún cuando ambos la han firmado, en 2002 y 1995, respectivamente. Esta importante Convención tiene a su vez dos Protocolos Facultativos. El Protocolo Facultativo relativo a la participación de niños en conflictos armados, de 25 de mayo de 2000 (en vigor desde el 12 de febrero de 2002 y con 142 estados partes al año 201162) y el relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, también de 25 de mayo de 2000 (en vigor desde el 18 de enero de 2002 y con 147 estados partes al año 201163) Desde el punto de vista sustantivo, el mayor aporte de esta convención es la consideración del niño64 como un sujeto de derecho y la introducción del concepto del “interés superior del niño” al establecer que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será este interés superior del niño, que si bien no se define sí se ha entendido como uno de carácter integral.

• Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus familias, de 18 de diciembre de 1990 (en vigor desde el 1º de julio de 2003)65.

• Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (en vigor desde el 3 de mayo de 2008)66 que tiene un

Protocolo Facultativo de la misma fecha (en vigor desde la misma fecha).

• Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006 (en vigor desde el 23 de diciembre de 2010)67.

61 Chile firmó esta Convención el 26 de enero de 1990 y la ratificó el 13 de agosto de 1990. 62 Chile lo firmó el 15 de noviembre de 2001 y lo ratificó el 31 de julio de 2003. 63 Chile lo firmó el 28 de junio de 2000 y lo ratificó el 6 de febrero de 2003. 64 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. 65

Chile firmó esta Convención el 24 de septiembre de 1993 y la ratificó el 21 de marzo de 2005, con reservas a algunos aspectos referidos a la expulsión de migrantes y a la doble tributación. 66

Chile firmó esta Convención y el Protocolo Facultativo el 30 de marzo de 2007 y lo ratificó el 29 de julio de 2008.




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En varios de estos tratados sobre derechos humanos adoptados en Naciones Unidas se contemplan mecanismos que persiguen garantizar el respeto de lo preceptuado en el acuerdo respectivo y que podemos llamar “convencionales”, para diferenciarlos de aquellos que se conocen en la práctica internacional como “extraconvencionales” y que obviamente no tienen su fundamento en un tratado o convención sino que han sido creados por el organismo por otras vías. En todos los casos se requiere para activar los mecanismos convencionales haber agotado los recursos internos previamente. 3.1. Mecanismos convencionales de protección de derechos humanos. Se conocen con este nombre todos aquellos mecanismos o garantías contenidas en los principales tratados de derechos humanos y que pueden operar del modo que el propio tratado establezca y siempre condicionados a la voluntad y aceptación del estado parte, teniendo presente que no todos los tratados contemplan a su vez a todos estos mecanismos, siendo el procedimiento de reclamaciones o quejas individuales el más cercano a una verdadera tutela para los derechos de los individuos pues pone en ejercicio el derecho de petición individual en sede internacional. En esta categoría de garantías encontramos:

• Sistema de Informes Periódicos, cuyo objetivo es controlar la aplicación en los derechos

internos de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en el tratado que lo contempla. Este medio está previsto en varios tratados, entre los que se encuentran la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la Convención contra la Tortura, la Convención sobre Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

• Procedimiento de reclamaciones interestatales, que permite que un Estado Parte presente una reclamación ante el órgano creado por el tratado cuando considere que otro Estado Parte no está cumpliendo con sus obligaciones convencionales. Está contemplado en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención contra la Tortura.

• Procedimiento de quejas individuales, en cuya virtud cualquier individuo que haya sido víctima de una violación a un derecho contenido en el tratado que lo contempla puede denunciar al Estado causante de ella, aún cuando sea su propio Estado, ante el órgano internacional. Se trata del medio de protección más avanzado en el ámbito internacional pues constituye en verdad el ejercicio del derecho de petición individual en el sistema internacional. Lo contempla la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; el Primer Protocolo Facultativo del Pacto

67

Chile firmó esta Convención el 6 de febrero de 2007 y los ratificó el 8 de diciembre de 2009, con declaración a los artículos 31 y 32, reconociendo la competencia del Comité creado para conocer quejas individuales.




62

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la Tortura; el Protocolo Facultativo a la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer; y la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

• Procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia, que consiste en la posibilidad, prevista en algunos tratados de que las controversias que surjan entre los Estados Partes con respecto a la aplicación e interpretación del tratado pueda ser sometida al conocimiento y decisión de la Corte Internacional de Justicia. En este mecanismo

jurisdiccional sólo los Estados tienen legitimación ante la Corte. La persona carece de ella, es decir, no puede recurrir personalmente a esta Corte.

Hay que señalar que los principales tratados que instituyen mecanismos de protección contemplan la creación de un órgano internacional competente para conocer de los Informes que los Estados partes están obligados a presentar, de las reclamaciones interestatales o de las quejas individuales, según los casos. Estos órganos - que tienen en verdad un carácter cuasi-jurisdiccional - se conocen como “órganos de vigilancia de los tratados”, y tienen diversa integración y atribuciones según la normativa que los crea y regula. Actualmente son los siguientes: 1.-) Comité de Derechos Humanos, creado en el artículo 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 2.-) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado por la Resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. 3.-) Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, creado por el artículo 8º de la Convención respectiva. 4.-) Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, creado por el artículo 17 de la Convención de cuya aplicación se encarga. 5.-) Comité contra la Tortura, creado por el artículo 17 de la Convención pertinente, y su SubComité para la Prevención de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, creado por el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura de 18 de diciembre de 2002. 6.-) Comité de los Derechos del Niño, creado por el artículo 43 de la Convención de Derechos del Niño. 7.-) Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, creado por el artículo 72 del tratado correspondiente a la materia. 8.-) Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en el artículo 34 del texto convencional respectivo. 9.-) Comité contra la Desaparación Forzada, creado en el artículo 26 del tratado respectivo. 3.2. Mecanismos extra-convencionales de protección de derechos humanos. Entre los mecanismos extraconvencionales con que las Naciones Unidas se ha preocupado de reforzar los convencionales, por su naturaleza de base voluntaria esencialmente insuficientes y precarios, se encuentran en los orígenes el llamado Procedimiento Público,




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creado por la Resolución 1235 (XLII), de 16 de marzo de 1967 y el conocido como Procedimiento Confidencial, creado por la Resolución 1503 (XLVIII), de 27 de mayo de 1970. Ambos tienen su fundamento en los artículos 55 y 56 de la Carta y, como marco de referencia, la Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, así como otros instrumentos jurídicos tanto convencionales como no convencionales. El mecanismo instituido en 1967 fue con el tiempo desarrollado por la Comisión de Derechos Humanos creada con carácter gubernamental en 1947 a través de los Procedimientos Públicos Especiales por Países y de los Procedimientos Públicos Especiales por Materias. En marzo de 2006 a través de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas se eliminó esta Comisión, creándose en su reemplazo el llamado Consejo de Derechos Humanos como órgano intergubernamental parte del sistema de Naciones Unidas, compuesto por 47 estados miembros responsables del fortalecimiento de la promoción y la protección de los derechos humanos en el mundo. En general el Consejo de Derechos Humanos es el continuador de los procedimientos que llevaba adelante la extinta Comisión. Básicamente se trata hoy de los que se conocen como “procedimientos especiales”, sean por países (“mandatos por país”) o temáticos (“mandatos temáticos”) Estos procedimientos especiales pueden llevarse adelante por un individuo (relator o representante especial) o por un grupo de trabajo. Actualmente se siguen por el Consejo alrededor de 30 mandatos temáticos y 8 mandatos por países. Entre los mandatos temáticos por ejemplo se encuentran el referido a la violencia contra la mujer, sobre desaparición forzada de personas, sobre la libertad de expresión, entre otros68. En su primera reunión, el 18 de junio de 2007 el Consejo acordó como medidas principales instaurar un nuevo mecanismo llamado “sistema de examen periódico universal”69 por el cual se examinará la situación de los derechos humanos en todos los países miembros de la ONU; se crea un órgano asesor y se instaura un “método de denuncia” para que los individuos y organizaciones presenten denuncias sobre violaciones de derechos humanos a la atención del Consejo.

3.3. Otros desarrollos al amparo de Naciones Unidas para la protección de los derechos humanos. Todos los mecanismos antes presentados -sean convencionales o extra convencionales - podrían llevar a considerar un éxito la labor de Naciones Unidas en el área de los derechos humanos. Sin embargo, las graves y masivas violaciones a ellos ocurridas en Ruanda, en la ex Yugoeslavia, en Palestina, en Afganistán, en Guatemala o en Somalia, sólo por citar ejemplos más recientes en la memoria pública colectiva, demuestran que los resultados no son del todo positivos. Asimismo, el uso y a veces abuso de las reservas y las declaraciones interpretativas por parte de los estados hace un tanto ilusoria en algunos casos la real efectividad de las principales convenciones, como ocurre claramente con la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer y buena parte de los países islámicos, o con otros tratados de

68

Información disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/index.htm 69

Información disponible en: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx




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derechos humanos que son ratificados con reservas cuya compatibilidad con el objeto y fin es al menos dudosa, lo que ha llevado a que el tema hoy sea parte de los estudios que lleva adelante la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas70. Es esa tal vez la razón por cual el tema de los derechos humanos y su promoción y protección se ha vuelto transversal a todo el actuar de Naciones Unidas y sus órganos y agencias especializadas. Desde la creación en 1993 del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, como fruto de la Segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria, del 5 al 14 de junio de 1993, ha existido un largo camino hasta la adopción en el año 2000 de los llamados “Objetivos de Desarrollo del Mileno” (ODM), que son ocho objetivos que se aspira puedan ser cumplidos para el año 2015: erradicar la pobreza extrema y el hambre; garantizar la educación universal; lograr la igualdad de géneros; reducir la mortalidad infantil, mejorar la salud materna, combatir el VIH/SIDA, mejorar la sostenibilidad del medio ambiente, y fomentar una verdadera asociación mundial. En estos ODM se han venido a recoger de forma conjunta y relacionada los resultados de años de trabajo a favor de los derechos humanos a través de sendas conferencias internacionales. De ellas las principales han sido:

• la Segunda Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria (1993)

• la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto (1994)

• la Cuarta Conferencia Mundial de las Mujeres, celebrada en Pekín, China (1995)71

• la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia, y las Formas conexas de intolerancia celebrada en Durban, Sudáfrica (2001)

Asimismo, se han ido creando una serie de agencias y programas cuya labor obedece la concientización de los nuevos derechos que se van reconociendo. En este grupo pueden mencionarse el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) o el Programa Conjunto de Naciones para la Prevención del VIH/SIDA (ONUSIDA), por ejemplo. Bien se puede decir entonces que la labor de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos abarca tanto la creación de una conciencia mundial, una labor de estudio y promoción de nuevos derechos, hasta una labor de vigilancia, control y sanción. 4. Sistema Americano de Protección de los Derechos Humanos. 4.1. Ideas preliminares

Desde los inicios del proceso de independencia de las colonias españolas en América y el nacimiento de los nuevos Estados soberanos, surgió un ánimo integracionista en el continente. Reflejo de ello fueron una serie de Conferencias y Tratados celebrados durante el siglo XIX, en los que influyeron poderosamente las ideas acordadas en el Congreso de

70

Un estado de las firmas, ratificaciones y reservas o declaraciones de los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas se encuentra en http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en 71

Antes de ella se habían celebrado la 1ª Conferencia Mundial sobre la Mujer, en Mexico en 1975; la 2ª Conferencia Mundial sobre la Mujer, en Copenhague, Dinamarca en el año 1980; y la 3ª Conferencia Mundial sobre la Mujer, en Nairobi, Kenya, en 1985.




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Viena de 1815, que cambiaron el escenario mundial y la forma de relacionarse de los estados.

En un comienzo el espíritu de integración se vivía más intensamente, aunque con conflictos bélicos entre medio, por parte de los estados americanos del sur del continente. Estados Unidos, pese a la proclamación ante el mundo y principalmente ante Europa, de la llamada “Doctrina Monroe” sobre no intervención de los países europeos en los nuevos estados, mantuvo siempre en los primeros años una actitud distante y claramente olvidó la pretendida universalidad de su doctrina en situaciones graves de conflicto entre Europa y las nuevas colonias.

En este proceso especial importancia tienen las conferencias celebradas entre 1890 y 1954, conocidas como “Conferencias Panamericanas” que marcaron la huella para la posterior creación de la actual organización continental.

En la 9ª Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, se elaboró la Carta que sentó las bases, de acuerdo al ya creado Sistema de Naciones Unidas, de la Organización de Estados Americanos (OEA). En esa oportunidad no prosperó la idea de algunos de crear un tribunal americano de derechos humanos pero si se aprobó la llamada Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, precursora de la Declaración Universal que, en diciembre del mismo año, adoptaría la Asamblea General de Naciones Unidas.

La estructura de la OEA contempló como uno de sus órganos a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que vendría a ser el primer organismo especializado dentro del sistema americano dedicado a la protección y promoción de los derechos humanos72.

No obstante estar concebida en el texto original de la Carta, no sería sino hasta 1959, en la V Sesión de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, celebrada en Santiago de Chile, que se resolvería sobre su creación efectiva y se encargaría al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto sobre Corte Americana de Derechos Humanos y los adecuados mecanismos para la protección de ellos. En 1970, al entrar en vigor el protocolo de Buenos Aires de 1967 que introdujo importantes modificaciones a la estructura de la Organización americana, la Comisión adquirió la categoría de órgano principal dentro del sistema.

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, en la cual se redactó y aprobó, con dieciocho votos a favor y una abstención, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, que entró en vigor el 18 de julio de 1978 al completar el undécimo instrumento de ratificación por un Estado miembro de la OEA, que correspondió al de Grenada73. En la actualidad son parte de la Convención, veintiseis Estados de los treinta y cinco que integran la OEA74.

72 Los órganos de la Organización de Estados Americanos son la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaria General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados. 73 Al respecto, el artículo 74 de la Convención señala: “1. Esta Convención queda abierta a la firma y a la

ratificación o adhesión de todo Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos.

2. La ratificación de esta Convención o la adhesión a la misma se efectuará mediante el depósito de un

instrumento de ratificación o adhesión en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. Tan

pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la

Convención entrará en vigor. Respecto de todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la




66

En conformidad con el derecho internacional, el artículo 75 del Pacto establece que sólo admite reservas en la medida que ellas lo sean conforme a las disposiciones que al efecto contempla la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada en mayo de 1969. En la práctica esto significa que es posible efectuar reservas a la Convención Americana en la medida que ellas no sean incompatibles con el objeto y fin del tratado.

Sobre este tema debe mencionarse que Chile es parte de la Convención. En efecto, en el año 1969 nuestro país firmó este tratado, con declaración de que quedaba sujeta su ratificación a la posterior aprobación parlamentaria conforme a la normativa interna sobre la materia. No sería sino hasta 1990 en que se depositó el instrumento de ratificación y fue promulgada a través del Decreto Promulgatorio Nº 873, de 23 de agosto de ese año y publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991, con la siguiente declaración:

“a) El Gobierno de Chile declara que reconoce la competencia de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, por tiempo indefinido y bajo condiciones de

reciprocidad, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que

otro estado parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos previstos en el artículo 45

de la mencionada Convención.

b) El Gobierno de Chile declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho la

competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos

relativos a la interpretación y aplicación de esta Convención de conformidad con lo que

dispone su artículo 62.

Al formular las mencionadas declaraciones, el Gobierno de Chile deja constancia que

los reconocimientos de competencia que se ha conferido se refieren a hechos posteriores a la

fecha del depósito de este Instrumento de Ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo

principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990. Igualmente el Gobierno de Chile,

al conferir la competencia a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

declara que éstos órganos, al aplicar lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 21 de

la Convención, no podrán pronunciarse acerca de las razones de utilidad pública o de interés

social que se hayan tenido en consideración al privar de sus bienes a una persona.” Para juzgar el largo tiempo que transcurrió entre su adopción y su entrada en vigor

en Chile (situación más o menos repetida en otros países) y las razones de la gran cantidad de declaraciones y reservas que presenta la Convención, debe considerarse que América

Latina vivía una época particularmente difícil, en que las dictaduras y los regímenes opositores a los derechos humanos y la inestabilidad institucional eran una constante en gran parte del continente. No obstante ello, su vigencia actual demuestra su “triunfo” en el continente.

Esta Convención, junto con establecer un catálogo de derechos protegidos, reguló los dos órganos que intervienen en el procedimiento americano de protección de los derechos

Convención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión. 3. El

Secretario General informará a todos los Estados miembros de la Organización de la entrada en vigor de la

Convención.” 74 Los países que integran actualmente la Organización de Estados Americanos son Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Cuba (suspendida desde 1962), Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras (suspendida desde 2009), Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, San Kitts y Nevis, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.




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humanos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que como se indicó funcionaba ya de manera estable desde 1960, cuando el Consejo de la OEA aprobó sus estatutos originales y nombró a los primeros integrantes de ella, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

4.2. Derechos protegidos en el sistema interamericano y algunas normas de principio que lo inspiran.

Los instrumentos jurídicos esenciales que integran el sistema americano de protección de derechos humanos son la Carta de la Organización de Estados Americanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica.

La Declaración, que carece del mérito jurídico vinculante que tienen los tratados, no obstante ello ha sido considerada como obligatoria para los estados partes de la OEA y, por la vía de su cumplimiento como derecho consuetudinario, ha logrado un mérito y valor jurídico equiparable al que en el plano mundial ha logrado la Declaración Universal de Naciones Unidas.

Esta Declaración Americana estructura un catálogo de derechos y otro de deberes en los dos capítulos que ordenan sus treinta y ocho artículos.

El capítulo primero, referido a los Derechos, contempla entre otros, los siguientes: el derecho a la vida, a la libertad y a la integridad (art. 1), a la igualdad ante la ley (art. 2), a la libertad de culto (art. 3), a la libertad de investigación, de opinión y de expresión (art. 4), a la honra (art. 5), a la inviolabilidad de su domicilio (art. 9), a reunirse pacíficamente (art. 21), a la propiedad privada (art. 23), a presentar peticiones a la autoridad (art. 24), a la educación (art. 12), al trabajo (art. 14), a la seguridad social (art. 16). Como se puede apreciar, consagra derechos de aquellos conocidos como individuales, civiles o políticos o de primera

generación y también aquellos de carácter económico, social y cultural, llamados también de

segunda generación. El capítulo segundo, referido a los Deberes, contempla entre otros, los siguientes: el

deber de asistir, alimentar, educar y amparar a los hijos menores y el de los hijos de honrar a sus padres y asistirlos cuando lo necesiten (art. 29), de adquirir por lo menos la instrucción

primaria (art. 31), de votar en las elecciones populares (art. 32), de obedecer la ley (art. 33), de pagar los impuestos necesarios para sostener los servicios públicos (art. 36), de trabajar (art. 37).

La Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica vino por su parte a establecer con carácter vinculante un catálogo ampliado de derechos y deberes, aún cuando como se ha dicho, sólo rige respecto de aquellos Estados que la han firmado y ratificado.

La Parte I se refiere a Deberes de los Estados y Derechos Protegidos y en sus 32 artículos enumera derechos de carácter civil y político, regula suspensión de ellos en situaciones excepcionales y establece la necesaria correlación entre derechos y deberes.

Entre los derechos que contempla se encuentran el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3), a la vida (art. 4), a la integridad personal (art. 5), a no ser sometido a esclavitud o servidumbre (art. 6), a la libertad personal (art. 7), a garantías judiciales (art. 8), a la aplicación del principio de legalidad (art. 9), a ser indemnizada por error judicial (art. 10), a la protección de la honra y la dignidad (art. 11), a la libertad de




68

conciencia y de religión (art. 12), a la libertad de pensamiento y expresión (art. 13), el derecho a rectificación o respuesta en caso de afectación a la honra (art. 14), el derecho de reunión (art. 15), a la libertad de asociación (art. 16), a la protección de la familia (art. 17), al derecho al nombre (art. 18), a las medidas de protección en la niñez (art. 19), a la nacionalidad (art. 20), a la propiedad privada (art. 21), a la circulación y residencia (art. 22), a participación política (art. 22), a la igualdad ante la ley (art. 24), a protección judicial (art. 25).

Como se aprecia de esta simple indicación enunciativa de tales derechos, corresponden a los que se indican en las corrientes tradicionales como “derechos de primera generación”.

Resultan importantes de destacar los artículos 1° y 2°. El 1° consagra la importante norma de no discriminación contemplada también en

textos universales. Dice la norma citada “1. Los Estados Partes en esta Convención se

comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre

y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna

por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición

social”. El artículo 2° en tanto, obliga a los Estados a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las normas de la propia Convención, las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagradas en el caso en que no estuvieren garantizadas en los derechos internos, , lo cual se constituye en el reflejo normativo en el sistema interamericano del carácter subsidiario del mismo.

Asimismo, el artículo 29 contiene una importante norma sobre interpretación del Pacto que van en la línea de la especificidad que ha de tener la interpretación de tratados de derechos humanos, más allá de las solas reglas de los artículos 31 y siguientes de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados celebrados entre estados, que tiene que ver con el carácter objetivo de las normas de un tratado de derechos humanos que ha de tener incidencia para determinar cual es el “objeto y fin” de mismo, y con la regla de la interacción interpretativa de un acuerdo de derechos humanos con otros instrumentos internacionales en la materia que de esa manera se refuerzan mutuamente. Dice el artículo

29: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los

derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la

prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar

reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con

otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías

que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa

de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de

Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. Esta norma debe entenderse en directa relación con la de los artículos 30 y 31 sobre alcance de las restricciones75 y reconocimiento de otros derechos76, respectivamente77.

75

“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades

reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés

general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. 76

“Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean

reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77”.




69

En cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales (usualmente llamados “de segunda generación”) para llenar el vacío en torno a ellos78, y visto que la propia Convención permite a los Estados parte en ella la adopción de Protocolos adicionales para incluir en su régimen de protección a otros derechos y libertades, los Estados parte en el Pacto suscribieron en el año 1988 el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como “Protocolo de San Salvador”, que entró en vigencia al completar once instrumentos de ratificación o adhesión y que si bien fue firmado por Chile en el año 2001 no ha sido aún ratificado al año 2011.

Entre sus disposiciones destacan la obligación impuesta a los Estados para adoptar medidas necesarias para la plena efectividad de los derechos allí reconocidos - norma reiterada del Pacto de San José de Costa Rica - y la obligación de no discriminar, y entre los derechos que contempla se encuentran, entre otros, el derecho al trabajo (arts. 6 y 7), derechos sindicales (art. 8), derecho a la seguridad social (art. 9), derecho a la salud (art. 10), derecho a un medio ambiente sano (art. 11), derecho a la alimentación (art. 12) y el derecho a la educación (art. 13).

Asimismo y como forma de reforzar el sistema americano de protección se han adoptado otros textos vinculantes, como el Segundo Protocolo Adicional, referido a la Abolición de la Pena de Muerte, de 1990 y en vigor desde 199179; la Convención Interamericana para la Prevención y la Sanción de la Tortura, de 198580; la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas de 199481; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida también como “Convención de Belem Do Pará” de 199482; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de 199983.

Finalizo esta parte haciendo referencia al trabajo que se sigue en el seno del sistema americano para aprobar el Proyecto que crea una Convención Interamericana contra el Racismo y toda forma de Discriminación e Intolerancia, sobre el que viene trabajando la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos desde el año 2000 por iniciativa de Brasil, ya que de aprobarse en la forma esencial que se está negociando en el seno de la OEA, se va a

77

Un interesante estudio doctrinario y jurisprudencial sobre la interpretación de los tratados de derechos humanos se encuentra en la obra A. Cancado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el

Siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile, 2ª. Edición Santiago, 2006. 78

El artículo 26 del Pacto, bajo la rúbrica “Derechos económicos, sociales y culturales” es el único artículo del texto referido a la materia y sólo para promover su desarrollo progresivo. El artículo señala que “Los Estados

Partes se comprometen a adoptar providencia, tanto a nivel interno como mediante la cooperación

internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los

derechos que se derivan de las normas económicas, sociales, y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en

la Carta de la Organización de Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida

de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. 79 Chile firmó esta Convención en 2001 y la ratificó en el año 2008 con una reserva sobre la aplicación de la pena de muerte en tiempo de guerra conforme al Derecho Internacional por delitos sumamente graves de carácter militar. 80

Chile firmó esta Convención en 1987 y la ratificó en el año 1988, con reserva sobre el principio de obediencia reflexiva. 81

Chile firmó esta Convención en 1994 y la ratificó en el año 2010. 82

Chile firmó esta Convención en 1994 y la ratificó en el año 1996. 83

Chile firmó esta Convención en 1999 y la ratificó en el año 2001.




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transformar en el tratado más moderno y completo de lucha contra la discriminación por lo cual merece cierta atención.

En el texto que hoy se puede tener a la vista destacan como puntos notables la definición completa y detallada de discriminación a partir de la inclusión de los nuevos criterios de distinción, como la condición de migrante, refugiado o desplazado, la condición infectocontagiosa estigmatizada (aún cuando sobre la inclusión de este criterio no hay consenso aún en el marco de la negociación) y todo lo relativo a la orientación sexual e identidad de género, sin duda una de las principales causas de discriminación en esta época en esta parte del mundo.

También son puntos relevantes la consagración conceptual expresa de la idea de discriminación “indirecta”; la creación de un Comité Interamericano para la Prevención, Eliminación y Sanción de Todas las formas de Discriminación e Intolerancia; y la posibilidad de recurrir a los órganos del sistema americano, Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual será un avance sin precedente en la lucha contra la discriminación para el continente americano aún cuando no se ha corregido el problema que encierra el sistema al requerir una declaración expresa de los estados aceptando la competencia de los órganos del sistema, al mismo modo de lo que hoy ocurre con el Pacto de San José de Costa Rica. En lo que atañe a la parte conceptual, el Capítulo I del Proyecto contempla una serie de definiciones; las de discriminación, discriminación indirecta, discriminación agravada, racismo e intolerancia.

En lo que toca a las cuestiones referidas a la “forma” pero estrictamente relacionadas al “fondo” de esta Convención me parece muy criticable que el proyecto establezca la posibilidad de que los estados partes formulen reservas al momento de la firma o ratificación, “siempre que no sean incompatibles con el objeto y fin de la Convención y versen

sobre una o más de sus disposiciones específicas”. Hace mucho tiempo ya que el tema de las reservas y las declaraciones interpretativas

a los tratados de derechos humanos es uno que viene discutiendo la doctrina especializada y ha sido incluso incluido en el marco de los trabajos que sobre reservas a los tratados viene haciendo la Comisión de Derecho Internacional desde el año 1993, para lo cual ha nombrado en 1994 al jurista francés Alain Pellet como Relator Especial del tema84.

84

En el marco de su trabajo se ha establecido como una directriz a seguir que “Para apreciar la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin de un tratado general de protección de derechos humanos, habrá que tener en cuenta el carácter indivisible, interdependiente y relacionado entre sí de los derechos en él enunciados, así como la importancia que tenga el derecho o la disposición objeto de la reserva en la estructura general del tratado y la gravedad del menoscabo que le causa la reserva”. Veáse el Informe de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, correspondiente al 60º período de sesiones del año 2008 (Doc. A/63/10) que contiene el texto del llamado “Proyecto de Directrices sobre las Reservas a los Tratados aprobado

provisionalmente hasta ahora por la Comisión”. Tal vez la fórmula más adecuada sería la que se ha seguido en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, prohibiendo la realización de reservas buscando caminos para evitar que los estados “sorteen” dicha prohibición por vía de declaraciones interpretativas que muchas veces buscan en realidad producir el efecto jurídico de una reserva, es decir, excluir al estado de que se trate de la aplicación de una determina norma o de toda una parte de un acuerdo vinculante pero evitando las opciones que el sistema de reservas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 establece respecto de las reservas, en los artículos 19 y siguientes, texto que por cierto omite cualquier referencia a las declaraciones a los tratados, las que podrían interpretarse al amparo de considerarse un acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación de un tratado, por el artículo 31.3 a) de la misma Convención de Viena.




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Ahora bien, más allá de las precisiones y alcances sobre el fondo y la forma que adopte este proyecto en el futuro, la importancia y necesidad de que vea pronto luz como tratado es indiscutible, especialmente porque en los otros planos regionales no existe concepto alguno de discriminación al modo de lo que se ha visto en el sistema americano y el proceso de elaboración de este futuro acuerdo.

De este modo, si bien sería un tratado regional, puede producir el efecto “boomerang” en los intentos por mejorar los otros sistemas regionales en cuanto a la conceptualización positiva de la discriminación y sus formas. En esta materia vendría a ser el primer acuerdo vinculante de carácter regional que daría una definición de discriminación que se ajusta bastante a los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales recaídos en la materia.

Ojalá se llegue a un pronto término de la negociación ya que no hay que olvidar que el continente está especialmente comprometido con el tema de no discriminación, particularmente después de que en el marco mayor que constituyen las Cumbres Iberoamericanas, con Andorra, España y Portugal incluidos, se declarara en la XVII Cumbre, celebrada en Santiago de Chile entre el 8 y 10 de noviembre de 2007, que el año 2008 fue precisamente el “Año Iberoamericano contra todas las formas de Discriminación” y entre los 24 compromisos adoptados en el documento llamado “Declaración de Santiago de Chile” se contempla la erradicación de toda forma de discriminación y sin olvidar que en la Declaración Hacia una Cultura de la no Violencia de San Pedro de Sula adoptada en Honduras el 4 de junio de 2009 (Doc. AG/17-09) se establece que hay que garantizar el respeto a los derechos de los pueblos indígenas, los afro-descendientes, los migrantes y sus familias y las personas en situación de vulnerabilidad, particularmente aquellos afectados por la violencia generada por cualquier tipo de discriminación, incluida la basada en el origen racial o étnico, la orientación sexual y la xenofobia.

4.3. Procedimiento y órganos.

El sistema de protección americano se articula en base a dos órganos: la Comisión

Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

4.3.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión es un órgano autónomo y principal de la Organización de Estados

Americanos, que actúa en representación de los estados miembros de esa entidad regional, cuyo mandato surge de la propia carta constitutiva de la Organización y de la Convención de 1969 y que tiene como función principal, promover la observancia y defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización de Estados Americanos en esa materia.

Está compuesta de siete miembros, que deben ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación de temas de derechos humanos y no pueden ejercer alguna actividad que pueda afectar su independencia e imparcialidad. Estos miembros son elegidos a título

De no lograrse el acuerdo para prohibir las reservas una fórmula mejor a mi entender sería la seguida por el Convenio Europeo de Derechos que en su artículo 57 prohíbe las reservas de carácter general.




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personal por la Asamblea General de la OEA, es decir, no representan a ningún gobierno en particular, de entre una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los estados miembros. Cada gobierno puede proponer hasta tres candidatos nacionales del estado respectivo o de cualquier otro estado miembro de la OEA, pero cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un estado distinto al que los está proponiendo. Duran cuatro años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos sólo por una vez y no pueden integrar la Comisión más de un nacional de un mismo Estado.

La Comisión se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias varias veces en el año, tiene su propio Estatuto y Reglamento y su sede en la ciudad de Washington, Estados Unidos, aún cuando puede trasladarse y reunirse en el territorio de cualquier otro Estado miembro, previo consentimiento o invitación del gobierno respectivo.

Según su Estatuto, las atribuciones y funciones que está llamada a cumplir la Comisión se ejercen no sólo respecto de los Estados que han suscrito el Pacto de San José de Costa Rica sino respecto de los demás estados miembros de la OEA, aún cuando algunas de ellas se aplican sólo respecto de los estados partes de la Convención sobre Derechos Humanos.

En términos generales estas funciones son las siguientes: 1. recibir, analizar e investigar las peticiones individuales que alegan

violaciones de los derechos humanos. 2. observar la vigilancia general de los derechos humanos en los Estados

miembros y publicar informes especiales sobre la situación de los derechos humanos en algún estado particular si lo estima conveniente85,

3. realizar visitas in loco a los países para observar profundamente la situación y/o investigar alguna situación en particular.

4. estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.

5. realizar y participar en conferencias y reuniones de distinta naturaleza con representantes de gobiernos, académicos, organizaciones no gubernamentales, etc, a fin de difundir el sistema interamericano de los derechos humanos,

6. formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros, para que adopten medidas para promover y

garantizar el respeto de los derechos humanos, y atender las consultas que a través de la Secretaria General de la OEA realicen los Estados miembros sobre cuestiones relativas a los derechos humanos,

7. requerir a los Estados que adopten medidas cautelares específicas a fin de evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos, en casos urgentes, pudiendo incluso solicitar que la Corte Interamericana requiera medidas provisionales de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aún cuando el caso no haya sido aún sometido a su conocimiento,

8. someter casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actuar frente a la Corte en litigios.

85

En el caso de este país el más reciente es el “Informe sobre los Derechos de las Mujeres en Chile: la igualdad en la familia, el trabajo y la política”, de 27 de marzo de 2009 (DOC. 63 OEA/Ser.L/V/II.134.) Disponible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/ChileMujer2009sp/Chilemujer09indice.sp.htm




73

9. solicitar opiniones consultivas a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos.

De estas atribuciones sin duda las relativas a la elaboración de informes, las visitas en

terreno y la recepción de peticiones individuales sobre violaciones a los derechos humanos constituyen las más relevantes.

- En cuanto a las visitas in loco hay que decir que ya desde 1961 la Comisión

comenzó a efectuar visitas in loco y desde entonces hasta la fecha ha efectuado más de 80 visitas en Estados americanos a fin de constatar la situación de los derechos humanos en forma específica, evacuando numerosos informes al respecto, para lo cual se requiere la aceptación de los representantes del Estado.

En estas visitas la Comisión despliega un plan de trabajo que supone reuniones y entrevistas con actores gubernamentales y de la sociedad civil, incluyendo también en forma eventual a peticionarios que estén tramitando denuncias individuales contra el país visitado, terminando con un informe que en general contiene un estado de la situación de los derechos humanos, con un detalle de las investigaciones realizadas, conclusiones y recomendaciones.

Si el estado niega el acceso a la visita, la Comisión puede evacuar igual un informe, dejando constancia de la negativa al acceso al país pese a la solicitud de acceso.

- En cuanto a la elaboración de informes, éstos se realizan en muchos casos a partir

de estas visitas in loco o de visitas in situ que realiza la Comisión como ya se ha señalado o cuando recibe noticia y toma conocimiento por medios fiables de la posible existencia de violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos, lo que ocurre también cuando recibe numerosas peticiones individuales en relación a un cierto estados.

Estos informes pueden ser de países o por situaciones y en muchos casos se realizan desde las distintas Relatorías en que funciona la Comisión y que son: la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión; la Relatoría sobre los Derechos de la Mujer; la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus familia; la Unidad de Defensores de Derechos Humanos; la Relatoría sobre Derechos de los Pueblos Indígenas; la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad; la Relatoría sobre los Derechos de los

Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial; y la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez86.

En el caso de Chile merecen destacarse los informes desarrollados a propósito de la situación de los derechos humanos en la época en los años 1974, 1976 y 1985.

- En cuanto a la recepción y tramitación de quejas individuales que aleguen

violación de los derechos de la Convención, debe recordarse que la Comisión está facultada para recibir de cualquier persona o grupo de personas, legalmente constituidas en el país respectivo o incluso sin personalidad jurídica, peticiones que contengan denuncias o quejas

86

Véase http://www.cidh.oas.org/relatorias.esp.htm




74

de violación de la Convención por un Estado parte, en lo que se ha llegado a decir por algunos autores sería una verdadera “actio popularis”87.

Además, dispone el artículo 45 de la Convención que puede recibir comunicaciones de un Estado parte en que se exprese que otro Estado parte está incurriendo en violaciones a los derechos humanos, aunque para que opere esta última posibilidad es requisito que el Estado respectivo, al ratificar o adherir a la Convención o en un instrumento posterior haya aceptado la competencia de la Comisión para estos efectos, aceptación que puede ser en forma indefinida, para un tiempo determinado o para casos específicos, es decir, se trata en estos casos de una competencia facultativa.

Ahora bien, en cuanto a la Competencia Material de la Comisión (Tratados regionales del Sistema Interamericano que permiten iniciar tramitación de casos) hay que decir que no todos los tratados que conforman el sistema interamericano de protección de derechos fundamentales contemplan el mecanismo de denuncias ante la Comisión.

Aquellos que lo hacen son los siguientes: - Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica

(artículo 44) - Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sólo por violaciones al derecho a la educación (artículo 13) y al derecho a ser parte en organizaciones sindicales (artículo 8°.a) (artículo 19)

- Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte

- Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (artículo XIII) - Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra

las personas o Convención de Belén do Pará (artículo 12 en relación con el 7°) En términos generales, los requisitos para que una petición sea admitida por la

Comisión son los siguientes: a. que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, b. que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el

presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva, c. que la materia de petición no esté pendiente de otro procedimiento con arreglo

internacional, d. que contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la

persona o personas o el representante legal de la entidad que somete la petición.

Por supuesto que es indispensable para el éxito de la presentación que el país contra quien se dirige sea parte del Pacto de San José y haya reconocido la competencia de la Corte.

En cuanto al requisito del agotamiento de los recursos internos, exigencia que

también contempla el sistema europeo de protección de derechos humanos y el sistema universal, tiene su fundamento en que el Estado es el primer llamado a proteger los

87

SALADO A., La Protección Internacional de los Derechos Humanos, en R. SORIANO.; C. ALARCÓN.; J. MORA. (directores y coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición, 2000, p.220.




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derechos humanos y a investigar, procesar, sancionar y reparar las violaciones que se produzcan contra personas sometidas a su jurisdicción y por tanto se convierte este requisito en la materialización normativa del carácter subsidiario que tiene la protección internacional de los derechos humanos

De lo que se trata entonces es que antes de recurrir al sistema interamericano se deben utilizar la herramientas legales disponibles en el país respectivo. Ahora bien, este agotamiento de recursos ha planteado con los años inquietudes en doctrina y en la práctica internacional sobre diversos aspectos concretos, tales como qué debe entenderse por agotamiento, qué es recurso, etc.

Al respecto hay que señalar que se trata de aquellos recursos cuyo conocimiento le corresponde a una autoridad judicial, de acuerdo a un procedimiento que esté establecido con anterioridad normativa y cuyas decisiones tengan fuerza ejecutoria. Esto supone entonces que no sirven para cumplir el requisito aquellas gestiones meramente administrativas o recursos de carácter extraordinario por medio de los cuales se busque reparar la infracción.

Así precisada la noción de “recurso”, debe agregarse que estos tienen por cierto que existir, ser adecuados y efectivos y ser capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos88.

Ahora bien, aunque el requisito primero es este agotamiento de recursos internos, el sistema interamericano ha previsto ciertas circunstancias en que el peticionario no está obligado a este agotamiento en sede interna.

Específicamente, el artículo 46.1.a del Pacto de San José de Costa Rica señala una serie de excepciones: cuando no existe en la legislación interna respectiva el debido proceso legal para la protección del derecho supuestamente violado, cuando no se haya permitido al afectado acceder a los recursos internos o se le impida agotarlos o cuando exista un retardo injustificado en la decisión sobre tales recursos, lo que desde ya permite acotar el alcance del citado requisito.

Esta norma en general es reiterada por el artículo 31 del Reglamento de la Comisión que además agrega una inversión de la carga de la prueba en este aspecto al disponer que cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del agotamiento de recursos internos, corresponderá al Estado respectivo demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del

expediente. Asimismo, la Corte Interamericana por su parte ha dado ejemplos concretos en su

Opinión Consultiva N° 11, de 10 de agosto de 199089, señalando claramente la dispensa de agotar los recursos internos cuando ello no es posible debido a que las personas no tienen los recursos económicos suficientes o cuando existen situaciones de temor generalizado en los círculos jurídicos internos para representar a las víctimas al momento de llevar un determinado caso a la vida judicial interna.

88

Véanse Caso Velásquez Rodríguez con Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafos 64 y 66; Caso Godínez Cruz con Honduras, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafos 67 y 69; y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales con Honduras, sentencia de 15 de marzo de 1989, párrafos 88 y 91. Disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 89

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm




76

En cuanto al plazo para la presentación de la petición, la petición debe formularse dentro de plazo de 6 meses desde la notificación de la última resolución judicial que agotó los recursos internos aunque si los recursos internos no han podido agotarse por existir obstáculos para que los peticionarios recurran, queda a opción del peticionario enviar el caso a la Comisión dentro de un plazo razonable, que será evaluado por la propia Comisión, a partir de la fecha en que se ha producido la presunta y alegada violación de los derechos, teniendo en cuenta en cada caso las circunstancias particulares.

En cuanto a la exigencia de no estar pendiente ante procedimiento internacional, se

trata de evitar la duplicación de procedimientos como surge del artículo 33 del Reglamento de la Comisión, que en su numeral 2° establece en todo caso ciertos casos en que la Comisión no se inhibirá de conocer las peticiones cuando el procedimiento seguido ante otro organismo internacional se limite a un examen general sobre derechos humanos en el estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo; o cuando el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros.

En cuanto a los requisitos formales de la presentación, debe formularse por escrito,

aunque puede utilizarse la vía electrónica caso en el cual quien peticiona tiene que ratificar posteriormente la denuncia enviándola por correo con su firma.

Para la consideración de la petición según el artículo 28 del Reglamento de la Comisión debe contener la identificación de quien o de quienes la presentan con sus datos particulares (pudiendo pedirse la reserva de confidencialidad a la Comisión); una relación de los hechos denunciados consignando fecha y lugar, si es posible; el nombre o nombres de las presuntas víctimas; indicación de la autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho en el país; el nombre del Estado al que se considera responsable; un resumen acerca de las gestiones llevadas cabo para agotar los recursos de jurisdicción interna, o si ha existido imposibilidad de algún tipo para cumplir este último requisito; de que se está presentando dentro de plazo; que la denuncia no ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional similar a la competencia de la Comisión.

Cabe recalcar que la denuncia se dirige contra un Estado, sus agentes y órganos y no contra personas particulares, sin perjuicio de la responsabilidad que les puede afectar como cómplices de la violación.

En cuanto al procedimiento aplicable respecto de las peticiones formuladas por

personas o grupos, éste se regula básicamente en los artículos 44 y siguientes de la Convención y en el Estatuto y Reglamento de la Comisión.

En términos generales y resumidos, al recibir una petición la Comisión debe solicitar un informe al Gobierno del Estado al que pertenece la autoridad sindicada como responsable de la violación, fijándole un plazo para tal efecto según las circunstancias particulares y pudiendo solicitarle toda información que estime pertinente.

Recibido el informe o transcurrido el plazo sin recibirlo, verifica si se mantiene la situación investigada.

En caso que no exista realmente o ya no se mantenga, archiva los antecedentes.




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En caso que exista efectivamente la violación, elabora una propuesta de solución que se transforma en un informe que debe transmitir al peticionario, al Estado involucrado y al Secretario General de la OEA.

En caso que no se acepte la solución, debe elaborar un informe en que expondrá los hechos y las conclusiones a que arribe, el que debe ser trasmitido a los Estados interesados y en el que puede formular proposiciones y recomendaciones.

Si dentro del plazo de tres meses desde la elaboración de este informe (plazo que en la práctica se extiende muchas veces a un año o más) el asunto no se ha solucionado, la Comisión puede optar por someterlo a la decisión de la Corte Interamericana o hacer las recomendaciones pertinentes al Estado involucrado, fijándole un plazo para tomar las medidas para remediar la situación de que se trate.

4.3.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es una institución autónoma dentro del sistema interamericano de derechos

humanos cuyo objetivo principal es aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos del sistema americano y resolver los casos que se le sometan por violaciones a ella.

Está compuesta por siete jueces, que deben ser nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los propone como candidatos.

Estos miembros gozan de las inmunidades que el derecho internacional reconoce a los agentes diplomáticios desde su elección la que se produce en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados partes en la Convención, en la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos estados. Cada Estado parte puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del estado respectivo o de cualquier otro Estado miembro de la OEA, pero cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos debe ser nacional de un estado distinto al que los está proponiendo. Duran seis años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos sólo por una vez y no pueden integrar la

Corte más de un nacional de un mismo Estado. La Corte tiene su propio Estatuto y Reglamento y su sede en la ciudad de San José,

Costa Rica, aún cuando puede celebrar reuniones en el territorio de cualquier otro Estado miembro, si lo estime conveniente la mayoría de sus miembros y previo consentimiento del Estado respectivo.

La Corte funciona en períodos ordinarios según se regula en su Reglamento y también en períodos extraordinarios, convocados por su Presidente o a petición de la mayoría de los jueces, aún cuando en casos graves y urgentes cualquier juez puede convocar su funcionamiento. Las audiencias son públicas, salvo que se decida lo contrario pero las deliberaciones permanecen en secreto, también salva la excepción de que la Corte decida lo contrario.

Este tribunal internacional ejerce dos clases de funciones: jurisdiccional y consultiva. En relación a su función jurisdiccional, se pueden mencionar los siguientes aspectos:




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1. deben haberse agotado los procedimientos ante la Comisión, lo que supone entonces el agotamiento de los recursos internos.

2. sólo los Estados partes y la Comisión pueden someter un caso a la decisión de la Corte, es decir, no gozan de legitimación activa los individuos, los organismos internacionales, sean gubernamentales o no, ni los Estados que no son miembros de la OEA ni parte de la Convención90.

3. sólo puede ser demandado un Estado Parte en la Convención, siempre que haya reconocido la competencia de la Corte en forma expresa.

4. el procedimiento tiene una fase escrita y una fase oral. La fase escrita se inicia con un examen preliminar de la demanda y continúa con el escrito de contestación de la demana una vez notificada ésta, escrito en que es posible la presentación de excepciones preliminares. La fase oral se desarrolla a través de un período de audiencias que determina el Presidente de la Corte.

5. las pruebas rendidas ante la Comisión son incorporadas al expediente, siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios, salvo que la Corte considere indispensable repetirlas. Excepcionalmente y oído el parecer de todos los intervinientes en el proceso, la Corte podrá admitir una prueba si el que la ofrece justificare adecuadamente que por fuerza mayor o impedimento grave no presentó u ofreció dicha prueba en los momentos procesales correspondientes.

6. el quórum para las deliberaciones es de cinco jueces. 7. la Corte puede decretar medidas provisionales en casos de extrema

gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables a las personas.

8. el procedimiento termina con la dictación de una sentencia, en única instancia, es decir, respecto de la cual no procede recurso alguno (salvo el de interpretación interpuesto ante la misma Corte) y en la que se puede resolver de una vez sobre las excepciones preliminares, el fondo, las reparaciones y las costas, si el tribunal así lo estima.

9. la sentencia puede disponer que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad violado; que se reparen las consecuencias de la medida

que originó la vulneración y que se pague una justa indemnización a la parte lesionada por los daños y perjuicios causados. En el caso de condena a pagar una indemnización, el cumplimiento se realiza de acuerdo al procedimiento de ejecución interno vigente para las sentencias dictadas contra el Estado respectivo.

En noviembre de 2009, fue aprobado un nuevo Reglamento de la Comisión y de la

Corte Interamericana, en vigor ambos desde el 1 de enero de 2010, y que entre otros aspectos buscan devolver a la Comisión el rol que tiene en verdad en el sistema

90

A partir de reformas al Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, promovidas por el que fuera su Vicepresidente y luego Presidente, el jurista brasilero Antonio Cancado Trindade, se han creado caminos que permiten al individuo presentar sus propios alegatos en forma personal y no a través de la Comisión, pudiendo ser oído entonces en el marco del procedimiento en sus distintas etapas.




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interamericano como garante del mismo y no como una especie de “representante” de las presuntas víctimas.

Las principales innovaciones a favor del individuo a partir de las reformas reglamentarias de Noviembre de 2009 son las siguientes:

• Mayor protagonismo para los representantes de las víctimas o presuntas víctimas y el Estado demandado, permitiendo así que la Comisión juegue más un papel de órgano del sistema interamericano

• La Comisión ya no inicia el procedimiento con la presentación de una demanda, sino con la remisión de su informe de fondo Al enviar este informe, la Comisión debe presentar los fundamentos que la llevaron a someter el caso a la Corte

• La Comisión no podrá ofrecer testigos y declaraciones de presuntas víctimas y

sólo en ciertas circunstancias podrá ofrecer peritos.

• En los casos en los que se realice audiencia, la Comisión será la que inicie la misma, exponiendo los motivos que la llevaron a presentar el caso.

• Los interrogatorios podrán ser hechos por los representantes de las presuntas víctimas y los del Estado.

• Se consagra la figura del Defensor Interamericano que la Corte podrá designar de oficio para que asuma la representación durante la tramitación del caso para quienes no tienen recursos. Además se incorpora el Fondo de Asistencia Legal, para ayudar económicamente a las víctimas que no pueden costear un proceso en el sistema interamericano.

• Posibilidad de presentación de escritos por medios electrónicos.

• Los interrogatorios podrán ser hechos por los representantes de las presuntas

víctimas y los del Estado.

• Se restringe la figura del juez ad hoc sólo a los procesos entre Estados. En relación a la función consultiva de la Corte Interamericana, deben mencionarse los

siguientes aspectos: i. pueden formular consultas a la Corte, los Estados miembros de la

OEA y los órganos enumerados en le capítulo X de la Carta de la OEA, que son la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Americano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Secretaria General, las Conferencias Especializadas y los Organismos Especializados,

ii. estas consultas pueden tener por objeto, la Convención Americana de Derechos Humanos, otros tratados relativos a la protección de los derechos humanos en America Latina y acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de los estados miembros de la OEA y los instrumentos internacionales mencionados antes91.

91

La Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana están disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm




80

4.4. Chile y el sistema interamericano de derechos humanos.

Hasta agosto de 2011 se cuentan en seis los casos que han llegado a la Corte Interamericana en contra de Chile. En cuatro de ellos ya se ha fallado por ésta, condenando en todos al estado por violación de varios de los derechos consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica. Los últimos casos fueron ingresados el 17 de septiembre de 2010 y el 7 de agosto de 2011, respectivamente.

Estos casos son92:

1.) Caso La Ultima tentación de Cristo (Olmedo y otros) contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 5 de febrero de 2001)

El caso tiene su origen en la decisión del 29 de noviembre de 1988 por la cual el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile prohibió la exhibición de la película “La Ultima Tentación de Cristo”, decisión que fue confirmada luego.

Años más tarde, el 11 de noviembre de 1996 y ante una nueva solicitud para exhibir la película, el Consejo revisó su decisión y autorizó la exhibición, con una censura para mayores de 18 años.

Con fecha 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago acogió un recurso de protección promovido por un grupo de ciudadanos, prohibiendo la exhibición de la película, en una decisión que fue luego confirmada.

La Corte condenó al estado de Chile por violar el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art.13), y el deber general de proteger los derechos garantizados por la Convención.

La sentencia estableció que Chile debía modificar su ordenamiento jurídico para evitar la censura previa y reembolsar los gastos que a las partes víctimas les significó la tramitación nacional e internacional. 2.) Caso Palamara Iribarne contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas de 22 de noviembre de 2005).

Los hechos que dieron origen a esta causa fueron la prohibición, en marzo de 1993, de la publicación del libro del señor Humberto Palamara Iribarne, titulado “Etica y Servicios

de Inteligencia”, en el cual abordaba aspectos referidos a la inteligencia militar y la necesidad de adecuarla a ciertos parámetros éticos; la incautación del libro, los archivos y la eliminación del disco duro del computador personal del autor y la incautación de los libros que estaban en su domicilio.

La Corte condenó al estado de Chile por violar el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art.13), a la propiedad privada (art.21.1. y 21.2), a las garantías judiciales (art.8.2.f. y 2.,g), a la protección judicial (art.25), a la libertad personal y a las garantías judiciales (arts. 7.1,7.2,7.3,7.4,7.5,8.2 y 8.2.b) y la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2), entre otros. 3.) Caso Claude Reyes y otros contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas de 19 de septiembre de 2006).

92

Sentencias disponibles en http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4




81

Los hechos habrían ocurrido entre mayo y agosto de 1998 y se refieren a la supuesta negativa del Estado de brindar a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, el cual era un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la décimo segunda región de Chile y “podía ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile”. La Comisión de DDHH indicó que tal negativa se dio sin que el Estado “argumentara una justificación válida de acuerdo con la legislación chilena”, así como a que supuestamente “no les otorgó un recurso judicial efectivo para impugnar una violación del derecho al acceso a la información” y “no aseguró los derechos al acceso a la información y a la protección judicial, ni contó con mecanismos establecidos para garantizar el derecho al acceso a la información pública”.

En el caso la Corte declaró por unanimidad, que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado; y por cuatro votos contra dos, declaró que: el Estado violó el derecho a las garantías judiciales consagrado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisión de la autoridad administrativa de no entregar información, en relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado, y por unanimidad, declaró que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, con respecto a la decisión judicial del recurso de protección, en relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el artículo 1.1. de dicho tratado, agregando que la Sentencia constituye per se una forma de reparación.

En el marco de lo resolutivo se establecieron varias obligaciones para Chile relacionadas con su deber de entregar información; adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2 de la Convención; realizar, en un plazo razonable, la capacitación a los órganos, autoridades y agentes públicos encargados de atender las solicitudes de

acceso a información bajo el control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, que incorpore los parámetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a dicha información; pagar las costas y gastos. 4.) Caso Almonacid Arellano y otros contra Chile (sentencia de fondo, reparaciones y costas de 26 de septiembre de 2006).

Los hechos expuestos en la demanda se refieren a la presunta falta de investigación y sanción de los responsables de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano, a partir de la aplicación del Decreto Ley No. 2.191, Ley de amnistía, adoptada en 1978 en Chile, así como a la supuesta falta de reparación adecuada a favor de sus familiares.

En este caso la Corte por unanimidad desestimó las excepciones preliminares interpuestas por el Estado que decían relación con la incompetencia temporal de la Corte y también por unanimidad declaró que el Estado incumplió sus obligaciones derivadas de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y violó los derechos




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consagrados en los artículos 8.1 y 25 de dicho tratado; que al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley No. 2.191 es incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos, a la luz de dicho tratado y que la misma Sentencia constituye per se una forma de reparación.

La corte dispuso que el Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la continuación de las investigaciones de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, el castigo de los responsables; debe asegurarse que el Decreto Ley No. 2.191 no siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile; debe efectuar el reintegro de las costas y gastos; debe supervisar el cumplimiento íntegro de la Sentencia, y dar por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. 5.) Caso Atala contra Chile (ingresado el 17 de septiembre de 2010). Al no cumplirse por Chile con las recomendaciones de la Comisión, formuladas en su Informe de 2010, ésta decidió ingresar el caso a la Corte presentando la demanda el 17 de septiembre de 201093.

El 23 de julio de 2008 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos había declarado admisible la denuncia presentada en noviembre de 2004 por la jueza chilena por estimar que se habían vulnerado sus derechos al privársele por el máximo tribunal chileno de la tutela de sus hijas por su orientación sexual de lesbiana.

A juicio de la Corte Suprema, esta condición de su madre no garantiza a las niñas el desarrollo “normal” de su vida familiar, las deja en un estado de “vulnerabilidad en su medio social” y constituye una “causa calificada” prevista en la legislación nacional (artículo 225 del Código Civil) para entregar el cuidado personal de las hijas al padre en lugar de a la madre94, cuidado para el cual no estaba inhabilitada en caso alguno según las decisiones previas de los juzgados de menor jerarquía y que motivaron el recurso de queja ante el superior por el padre y ex cónyuge, terminando con el resultado que llevó a Atala a Washington.

Como parece evidente, la calificación que hizo la Corte Suprema sobre lo que es una “causa calificada” para efectos de tuición, se opone al principio del interés superior del niño,

reconocido internacionalmente y aceptado por Chile, que supone analizar cada caso en particular, considerando sus particulares circunstancias y no asumir, al modo de un verdadero prejuicio dotado de valor jurídico, que por el solo hecho de vivir en un hogar en que la madre es lesbiana ello supondría una estigmatización y una discriminación de parte de la sociedad95.

Efectivamente conforme a la Convención Interamericana de Derechos Humanos la Comisión estimó admisible la presentación por vulneración de los derechos establecidos en los artículos 8º.1º (garantía judicial de ser oída por un tribunal imparcial); 11.2º (derecho a

93 Demanda disponible en: http://cidh.oas.org/demandas/12.502SP.pdf 94

Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, de fecha 31 de mayo de 2004, Causa Rol 1193-03. Disponible enhttp://jurischile.com/2004/10/310504-rol-n-1193-03.html 95

Veáse Undurraga, Verónica, “Informe en Derecho presentado en el recurso de queja interpuesto en el juicio sobre tuición de menores “López Atala, Matilde y otros” “, Revista Derecho y Humanidades, Nº 10, 2004, pp. 215-233.




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no ser sujeto de injerencias abusivas o arbitrarias en el marco del derecho a la honra y la dignidad); 17.1º (protección a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad); 24 (igualdad ante la ley) y 25 (protección judicial), en conexión con los artículos 1º (obligación de respetar los derechos sin discriminación) y 2º (deber de adoptar disposiciones de derecho interno), y 19 (derechos del niño a medidas de protección) y 17.4 (obligación de los estados de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en el marco de la necesaria protección de los hijos) en relación a los derechos de las niñas96.

El “caso Atala” marca un paso que puede significar para el futuro mediato que Chile tenga que enfrentar este tema de cara a su responsabilidad internacional en materias de derechos humanos y constituye además un precedente para el trabajo jurisprudencial del sistema interamericano de derechos humanos. 6.) Caso Norín Catrimán y Otros (Lonkos, dirigentes y activistas del pueblo mapuche) contra Chile (ingresado el 7 de agosto de 2011).

El caso se envió a la Corte IDH el 7 de agosto de 2011 porque la Comisión consideró que el Estado no cumplió con las recomendaciones contenidas en el informe de fondo y por considerar que este caso permitirá a la Corte definir estándares en materia de igualdad y no discriminación, en un supuesto novedoso en la jurisprudencia del sistema interamericano como es el de la aplicación selectiva de un marco legal a un grupo incluido en la cláusula de no discriminación consagrada en la Convención Americana. Además, la Comisión estima que Corte podrá analizar bajo los derechos a la igualdad y no discriminación, las diferentes manifestaciones de dicha aplicación selectiva y el efecto contaminador que puede tener, a la luz de dichos derechos, la consideración de la pertenencia étnica de una persona en una decisión judicial, más aún cuando se trata del ejercicio del poder punitivo del Estado. Por otra parte, la Corte podrá desarrollar su jurisprudencia en materia de reparaciones, en particular, medidas de no repetición necesarias para enfrentar el uso de prejuicios y estereotipos en contextos de aplicación discriminatoria de un marco legal en perjuicio de un grupo claramente identificado.

Según el comunicado oficial de la Comisión97, el caso se relaciona con la violación de derechos humanos consagrados en la Convención Americana en perjuicio de algunos lonkos,

dirigentes y activistas del pueblo indígena Mapuche - debido a su procesamiento y condena por delitos denominados terroristas, en aplicación de una normativa penal contraria al principio de legalidad, con una serie de irregularidades que afectaron el debido proceso y tomando en consideración su origen étnico de manera injustificada y discriminatoria, todo esto en un contexto de aplicación selectiva de la legislación antiterrorista en perjuicio de miembros del pueblo indígena Mapuche en Chile.

Se agrega que específicamente, las víctimas fueron procesadas y condenadas con base en una normativa que adolece de una serie de ambigüedades que permitieron la calificación de las conductas imputadas como delitos terroristas tomando en consideración el origen étnico de las víctimas y su calidad de Lonkos, dirigentes o activistas del pueblo

96

Report 42/08 Admissibility Case 12.502, Karen Atala and Daughter and Chile, 23 july 2008. Disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2008eng/chile12502eng.htm 97

Comunicado de Prensa N° 94/11, de fecha 19 de agosto de 2011. Disponible en http://www.cidh.oas.org/Comunicados/Spanish/2011/94-11sp.htm




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indígena Mapuche. Las autoridades judiciales chilenas que condenaron a las víctimas por delitos terroristas se basaron en una representación de un contexto denominado como el “conflicto Mapuche”, sin efectuar distinciones entre el contexto más general de reivindicaciones legítimas del pueblo indígena caracterizado por diversas formas de protesta social, y los actos de violencia que se han presentado por parte de ciertos grupos minoritarios en dicho contexto. De esta manera, la invocación de la pertenencia y/o vinculación de las víctimas al pueblo indígena Mapuche constituyó un acto de discriminación mediante el cual se criminalizó, al menos en parte, la protesta social de miembros del pueblo indígena Mapuche. Estos hechos afectaron la estructura social y la integridad cultural del pueblo en su conjunto. Finalmente en lo que toca a Chile y el sistema interamericano, hay que consignar que han sido varios los casos que en los últimos años han llegado a la Comisión, muchos de los cuales han terminado con arreglos amistosos entre el estado de Chile y las partes denunciantes ante la Comisión98. 4.5. Referencias a algunas de las principales líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de derechos humanos.

A septiembre de 2011 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado 233 sentencias. Si bien su jurisprudencia ha alcanzado a la determinación de la violación de casi todas las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y aún de otros cuerpos normativos del sistema interamericano según su competencia, existen ciertos pronunciamientos que han constituido un referente para el desarrollo de la protección internacional y nacional de los derechos humanos en el continente en relación a ciertos temas, sentando así algunos criterios jurisprudenciales y contribuyendo a la progresividad de los derechos humanos y su protección. Sobre la obligación de garantía y el deber de debida diligencia.

El deber de los estados de actuar con la debida diligencia frente a las violaciones de los derechos humanos abarca cuatro obligaciones: la prevención; la investigación; la sanción y la reparación de las violaciones para evitar la impunidad. Ello supone que en ciertos casos

los estados pueden y deben responder por las violaciones que emanen de particulares. Casos relevantes99:

• Caso Velásquez Rodríguez v/ Honduras (1988) Esta sentencia histórica consagra que la ineficacia en el cumplimiento de la obligación de garantía –prevenir, investigar y sancionar– genera dicha responsabilidad y el deber correlativo de reparar.

• Caso Masacre de Mapiripán v/ Colombia (2005)

• Caso Masacre de Pueblo Bello v/ Colombia (2006)

• Caso Ríos v/ Venezuela (2009)

• Caso Perozo v/ Venezuela (2009)

98

Información disponible en http://www.cidh.oas.org/Default.htm 99

Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm




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• Caso González y otro (Campo Algodonero) v/ México (2009) Lo interesante de este caso es que es la primera vez que la Corte aplica este criterio en un caso de violencia contra las mujeres, fenómeno antes no era considerado como un tema o problema de derechos humanos, sino como un problemas cultural interno según la realidad de cada Estado.

Sobre la obligación de reparar.

Las reparaciones en materia de derechos humanos han tenido un importante desarrollo en este tribunal internacional, encontrando que en este punto la jurisprudencia americana es más “avanzada” que la europea al innovar con reparaciones que no sólo involucran indemnizaciones por lucro cesante o daño moral, por ejemplo.

En efecto, el término reparación comprende así, además de las indemnizaciones debidas a las víctimas, la restitutio in integrum (el restablecimiento de la víctima a la situación anterior a la violación del derecho, siempre que sea posible), la rehabilitación, la satisfacción y, significativamente, la garantía de no repetición de los actos u omisiones que produjeron la violación de derechos humanos pero en torno a ello la Corte viene desarrollando una jurisprudencia extremadamente innovadora en materia de reparaciones, mediante una interpretación extensiva del concepto de restitutio in integrum en casos de graves violaciones de los derechos humanos.

La Corte ha ordenado medidas de reparación que no se limitan únicamente a lo pecuniario, tales como: tratamiento médico a las víctimas; programas de educación en derechos humanos; monumento o nombramiento de calles para las víctimas; garantías especiales de seguridad para las víctimas, estableciendo además en muchos casos que la sentencia constituye “per se” una forma de reparación100.

Casos relevantes101:

• Caso Myrna Mack Chang versus Guatemala (2003)

• Caso Masacre del Plan Sánchez versus Guatemala (2004)

• Caso Comunidad Moiwana versus Surinam (2005)

• Caso Masacre de Mapiripán versus Colombia (2005)

• Caso González y Otras (caso Campo Algodonero) versus México (2009) Sobre casos de masacre con víctima colectiva.

Existe de parte de la Corte una rica jurisprudencia en casos de masacres de población ocurridas al interior de países americanos (víctima colectiva) a partir de la cual se ha insinuado la posibilidad de entender que sería posible hablar de una responsabilidad agravada del estado considerando esencialmente la interpretación de algún juez en voto razonado (específicamente con los pronunciamientos del Juez Antonio Cancado Trindade quien razona sobre la idea del “crimen de estado”)


100 Esta materia de cómo reparar en casos de derechos humanos y especialmente de violaciones al derecho internacional humanitario ha sido además objeto de desarrollo por las Naciones Unidas. Específicamente el Consejo Económico y Social adoptó el 19 de abril de 2005 ciertos principios y directrices básicos sobre el Derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Res. 60/147, aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. 101





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• Caso Myrna Mack Chang con Guatemala (2003)

• Caso Masacre de Mapiripán con Colombia (2005)

• Caso Comunidad Moiwana con Surinam (2005)

• Caso Comunidad Indígena Yakye Axa con Paraguay (2005)

• Caso Masacre de Pueblo Bello con Colombia (2006)

• Caso Comunidad Indigena Sawhoyamaxa con Paraguay (2006)

• Caso La Cantuta con Perú (2006) Sobre derecho de los indígenas. Si bien el Pacto de San José ni otros instrumentos relevantes del sistema interamericano se refieren con carácter vinculante a la problemática indígena, la Corte ha hecho un trabajo de interpretación evolutiva de sus normas103.


• Caso Awas Tingni v/ Nicaragua (2001) Establecimiento de la idea de derechos colectivos indígenas en relación con el derecho a las tierras, territorios y recursos naturales, a través de una interpretación evolutiva del artículo 21 del Pacto de San José que consagra el derecho individual a la propiedad entendiendo que incluye la propiedad comunal de los pueblos indígenas, aunque no tengan título o reconocimiento formal en el Estado respectivo, dando valor al uso y posesión tradicional de las comunidades y pueblos indígenas.

• Caso Masacre de Plan de Sánchez v/ Guatemala (2004)

• Caso Yatama v/ Nicaragua (2005)

• Caso Moiwana v/ Surinam (2005)

• Caso Sawhoyamaxa v/ Paraguay (2006)

• Caso Yakye Axa v/ Paraguay (2006)

• Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek v/ Paraguay (2010)

Sobre violencia de género contra la mujer.

Este es una materia en que, al modo de lo que ha ido ocurriendo también en el sistema europeo, la violencia y las distintas formas de discriminación contra la mujer están siendo ya consideradas una cuestión de derechos fundamentales de la que los estados deben hacerse responsables.


• Caso Penal de Castro Castro v/ Perú (2001) La Corte trató en forma explícita la violencia contra las mujeres como la manifestación más brutal de la discriminación que padecen.

• Caso González y otro (Campo Algodonero) v/ México (2009)

102 Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 103 Logros específicos en el Sistema Interamericano en este ámbito son la Resolución de la CIDH “Protección Especial para las Poblaciones Indígenas” (Res. OEA/Ser.P.AG/doc.305/73, de 14 de marzo de 1973) y el Grupo de Trabajo encargado de elaborar la “Declaración Americana de Derechos los Pueblos Indígenas” (Presidido actualmente por el Embajador boliviano, Sr. José Pinelo) 104

Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 105





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• Caso De la Masacre de las Dos Erres v/ Guatemala (2009)

Ambas sentencias del 2009 constituyen un avance significativo, no sólo porque han tenido un efecto simbólico para las víctimas y la región, sino por que además fijaron estándares para los Estados en la erradicación, prevención y sanción de la violencia contra las mujeres, especialmente en relación al deber de debida diligencia.

• Caso Fernández Ortega y otros v/ México (2010)

• Caso Rosendo Cantú v/ México (2010) En estos casos del 2010, la Corte Interamericana analizó el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, por su respuesta ante la violación sexual cometida por militares en contra de las víctimas del caso. En ambos casos las víctimas fueron mujeres indígenas pertenecientes a la etnia Me’ phaa; vivían en zonas rurales de difícil acceso en el Estado de Guerrero con una fuerte presencia militar que busca reprimir el crimen organizado en la zona; eran jóvenes; casi no hablaban castellano; ambas fueron víctimas de violación sexual por parte de agentes militares, en el contexto de violentas interrogaciones, y en ninguno de los casos se estableció la responsabilidad de los culpables. Lo emblemático de estos casos es que la Corte calificó la violación sexual que sufrieron las víctimas del caso a manos de militares y la posterior negligencia en el esclarecimiento de las responsabilidades como tortura. Si bien antes había analizado si la conducta de un Estado ante la violencia sexual es compatible o no con sus obligaciones convencionales, es la primera vez que la califica como tortura, lo cual es nada menor si se considera que la prohibición absoluta de la tortura es una norma fundamental del derecho internacional de los derechos humanos. En estos casos también entró la Corte a un concepto de vida privada. En efecto, analizó cómo la violación sexual afecta el pleno goce del derecho a la protección de la honra y la dignidad señalando que el concepto de vida privada es un término amplio no susceptible de definiciones exhaustivas, pero que comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.

Sobre el derecho a la verdad y otros derechos en casos de desapariciones forzozas y la aplicación de leyes de auto amnisitía106.

El derecho a la verdad ha sido desarrollado por la Corte Interamericana desde un

doble punto de vista, como un derecho colectivo o social a conocer la verdad y como un derecho individual. Además de este, la Corte ha analizado otros derechos, vulnerados en casos de desapariciones forzadas ocurridas en ciertos períodos de la historia del continente, sentando la doctrina de incompatibilidad de leyes de auto amnistía con los estándares normativos de derechos humanos.

106 En relación a esta materia resultan importante y de utilidad los siguientes documentos internacionales: Informe del Secretario General al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos (U.N. Doc. S/2004/616, de 3 de agosto de 2004, párrafo 10); el Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. El derecho a la verdad (UN Doc. A/HRC/5/7, de 7 de junio de 2007, párrafo 20); Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Instrumentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto. Amnistías. HR/PUB/09/1, Publicación de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2009, página V.




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• Caso Barrios Alto v/ Perú (2001) (declara la incompatibilidad de las leyes peruanas de amnistía con la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurídico)

• Caso La Cantuta v/ Perú (2001) (declara la incompatibilidad de las leyes peruanas de amnistía con la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurídico)

• Caso 19 Comerciantes v/. Colombia (2004)

• Caso Almonacid Arellano y otros v/ Chile (2006)

• Caso Gómes Lund y Otros (“GUERRILHA DO ARAGUAIA”) v/ Brasil (2010) (declara la

incompatibilidad de las leyes brasileras de amnistía con la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurídico; además en relación a la desaparición forzada de personas la Corte aborda la cuestión y agrega que el acceso a la información es parte del derecho a la libertad de expresión.)

• Caso Gelman v/ Uruguay (2011) (declara la incompatibilidad de las leyes uruguayas de amnistía con la Convención Americana de Derechos Humanos y en consecuencia, que carecen de efecto jurídico).

Sobre el control de convencionalidad. La Corte ha establecido ya que claramente que cuando un Estado es Parte de un

tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.


• Caso Gelman v/ Uruguay (2011)

• Caso Almonacid Arellano y otros v/ Chile (párrafo 124

• Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) v/ Brasil (2010)

• Caso Cabrera García y Montiel Flores v/ México (2010)

5. Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos. 5.1. Ideas preliminares.

107

Sentencias disponibles en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm 108





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Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, sin duda los más lesionados fueron los

europeos. Tuvieron que enfrentar la división de una Alemania que salió seriamente afectada del conflicto y el surgimiento de un enfrentamiento bipolar en el mundo, liderado por las dos potencias que surgían como grandes vencedoras: Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.

En ese nuevo escenario, apareció la idea de lograr una “unión europea” que pudiese ayudar en el proceso de reconstrucción del viejo continente y especialmente de la Alemania dividida. Así las cosas, el 5 de mayo de 1949 diez estados europeos firmaron el Tratado de Londres por el cual se constituía el Consejo de Europa, con sede en la ciudad francesa de Estrasburgo y que pasó entonces a ser el primer organismo creado en el camino de la integración europea109.

Un año más tarde, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, Robert Schuman, propondría la creación de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero, CECA, que se constituyó con el Tratado de París, firmado el 18 de abril de 1951 por Bélgica, la República Federal de Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. De ahí en adelante, el proceso de integración se apartó del Consejo de Europa y a través de distintos tratados se comenzó a gestar un proceso de integración en diversos niveles, para llegar a lo que hoy es la “Unión Europea”, que contempla aspectos económicos, de defensa y políticos, entre otros. En este proceso, complejo por cierto, se ha escuchado hablar de “la Europa de los seis”, luego de “la Europa de los doce”, “la Europa de los quince”, “la Europa de los veinticinco” y hoy es “la Europa de los veintisiete”110. Gracias a los últimos acuerdos, hoy es la Europa de muchos en virtud del proceso de ampliación hacia los países del Este y es posible que siga creciendo si se concretan las candidaturas de Macedonia, Croacia y Turquia.

Pese al notable crecimiento de la Unión Europea como un potente bloque dentro del continente, es necesario dejar claro que no forman parte de la Unión todos los Estados que son parte del Consejo de Europa pero sí los miembros actuales de la Unión lo son también del Consejo de Europa.

En efecto, el Consejo de Europa es un organismo internacional intergubernamental, que cuenta con una estructura determinada, dada por el Comité de Ministros, la Asamblea Parlamentaria, el Secretario General y el Congreso de Poderes Locales y Regionales, y cuyos principales objetivos son la protección y el fortalecimiento de la democracia y los derechos

humanos en el continente, la promoción del conocimiento y fortalecimiento de la identidad cultural europea, la búsqueda de solución a los principales problemas que afectan a la sociedad europea, como la discriminación contra las minorías, la xenofobia, la intolerancia, el terrorismo, el crimen organizado y el SIDA, entre otros, y el favorecimiento del progreso económico y social. De esta manera, los pilares sobre los que se afirma la existencia del Consejo de Europa con los valores democráticos y los derechos humanos y los estados que lo integran llegan a inicios de 2009 a cuarenta y siete.

109 Los diez Estados fundadores del Consejo de Europa fueron: Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia. En la actualidad forman parte de él 47 Estados europeos. 110

A agosto de 2011 los 27 países miembros de la Unión Europea son: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, España, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos (Holanda), Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumania, República Checa, Suecia.




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De esta manera, el Consejo de Europa no debe confundirse con la Unión Europea; se trata de dos organizaciones internacionales distintas.

Ahora bien, siendo el tema de la protección y promoción de los derechos humanos uno de los temas que impulsan la existencia y labor del Consejo de Europa desde sus orígenes, ha sido a través de la adopción de tratados y la creación de adecuadas instituciones como se ha creado un sistema de protección de las libertades fundamentales que presenta características particulares y que, creemos, ha funcionado de manera más eficiente que el sistema americano ya expuesto.

En todo caso hay que dejar establecido también que la consolidación de la Unión Europa y la creciente preocupación del bloque por los derechos fundamentales de los nacionales de sus países miembros, ha llevado a que el sistema europeo de protección tenga que “convivir” con este nuevo campo de acción de los que forman la Unión y que, como se ha dicho, son también parte como Estados independientes del Consejo de Europa.

En este sentido, debe destacarse que es en el Consejo Europeo de Colonia, celebrado en 1999 cuando comienza la preocupación por elaborar un documento de derechos fundamentales para la Unión. Al año siguiente, el 7 de diciembre de 2000 y con motivo del Consejo Europeo de Niza, los Presidentes del Parlamento Europeo, del Consejo Europeo y de la Comisión firmaron y proclamaron la llamada Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea o Carta de Niza.

De esta manera podemos decir que al interior de Europa “coexisten” sistemas de protección, aunque por su mayor vigencia sea el creado en el seno del Consejo de Europa aquel que siga teniendo un rol más relevante en la protección directa de los individuos, a través de la institucionalidad concebida, esto es, a través de la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, creados ambos por el Convenio Europeo para la Salvaguarda y Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado el 4 de noviembre de 1950 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Este texto vinculante y sus Protocolos Adicionales junto a la Carta Social Europea de 1961 (en vigor desde 1965) y sus Protocolos Adicionales, al Convenio para la Prevención de la Tortura y de Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, de 1987 (en vigor desde 1989), al Convenio Marco la Protección de las Minorías Nacionales, de 1995 (en vigor desde 1998), al Convenio Europeo sobre el estatuto legal de los niños nacidos fuera del matrimonio, de 1975

(en vigor desde 1978) y a la reciente Convención para la Acción contra el Tráfico de Seres Humanos, de 2005 (en vigor desde 2008), son parte de los principales instrumentos en vigor sobre los que se articula el sistema europeo. 5.2. Derechos protegidos.

Como se ha indicado, el principal convenio en este sistema es el Convenio Europeo para la Salvaguarda y Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, conocido también como Convenio Europeo de Derechos Humanos. Vigente para casi todos los Estados del Consejo de Europa, incluídos todos los que son parte de la Unión Europea, este tratado contempla básicamente derechos de carácter civil y político por lo que al igual que lo ocurrido en el sistema americano, fue




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complementado por otro convenio, la Carta Social Europea de 1961 que aumenta el catálogo de derechos protegidos para los individuos europeos. Este segundo texto fue completado por dos Protocolos Adicionales en 1988 y 1995, reformado por un Protocolo de Enmienda en 1991 y revisado en 1996. Por su parte, el listado de derechos reconocidos por el Convenio de 1950 ha sido ampliado por cuatro Protocolos Adicionales de carácter facultativo, a saber, los Protocolos 1º, 4º, 6º, 7º, 12º y 13º adoptados en 1952, 1963, 1983, 1984, 2000 y 2002 y respectivamente. Otros Protocolos, el 2º, 3º, 5º, 8º, 9º, 10º y 11º han venido ha modificar el régimen en sus aspectos de forma y funcionamiento, encontrándose pendiente de entrada en vigor el Protocolo Nº 14, del año 2004, que aspiraba a enmendar sustancialmente el sistema actualmente en funcionamiento pero que requería para ello que todos los estados partes lo ratifiquen contando con la dura oposición formulada al respecto por Rusia. En términos generales, los derechos civiles garantizados por el sistema regional europeo a través de su consagración en la Convención y sus Protocolos Adicionales son, entre otros, el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado ni a recibir un trato o castigo inhumano o degradante, el derecho a no ser sometido a esclavitud, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, la libertad de expresión, la libertad de reunión y de asociación, y los derechos sociales protegidos a través de su consagración en la Carta Social Europea, son entre otros, el derecho al trabajo y a condiciones de trabajo equitativas, el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a una remuneración equitativa, el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la protección de la salud, a la seguridad social, al ejercicio de una actividad lucrativa en el territorio de cualquiera de las partes

Esta Convención y sus protocolos facultativos no protegen todos los derechos consagrados en la Declaración Universal sino sólo algunos, optando entonces por un criterio selectivo. 5.3. Procedimiento y órganos. Con la puesta en vigor del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 se creó un mecanismo jurisdiccional para garantizar la efectividad y vigencia de los derechos en él reconocidos.

Para tal efecto el sistema contempló la existencia de dos instituciones, la Comisíón Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que empezaron a funcionar en 1954 y 1959, respectivamente. Este último se integra por un juez de cada uno de los países signatarios y funciona y se reúne en Estrasburgo, Francia. En sus orígenes, el sistema presentaba grandes desventajas por otorgar a un órgano esencialmente político como lo es el Comité de Ministros del Consejo de Europa, facultades de carácter más bien jurisdiccional. El gran cambio se produjo en el año 1998 al entrar en vigor el 1 de noviembre de ese año el Protocolo de Enmienda Nº 11 que modificó el mecanismo de protección inicialmente establecido. En efecto, antes de 1998 el procedimiento comenzaba por denuncias presentadas ante la Comisión por cualquier individuo, alguno de los estados partes, una organización no gubernamental o un grupo de individuos aún cuando no tuvieran personalidad jurídica. Si la Comisión declaraba la demanda admisible, una vez terminado el procedimiento que tenía que desarrollarse ante ésta, el asunto podía ser sometido al conocimiento y decisión




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del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por las partes legitimadas, esto es, la Comisión y los Estados Partes. Cuando un caso era sometido al Tribunal, éste decidía mediante sentencia motivada sobre la efectividad de constituir los hechos probados por la Comisión una violación o no del Convenio, que fuera atribuible al Estado demandado. En el supuesto de que el caso no fuera sometido al Tribunal, era decidido por el Comité de Ministros del Consejo de Europa. Aquí es donde estaba la gran complejidad y a la vez la falla del sistema. En efecto, siempre intervenían dos órganos, sea la Comisión y el Tribunal o la Comisión y el Comité de Ministros, y en esta última opción es donde se generaba el problema de otorgar a un órgano político como era el Comité de Ministros, competencia para decidir sobre violaciones de derechos humanos, lo que llevaba a que el Estado demandado en el Comité de Ministros fuera juez y parte. Además, el individuo afectado no estuba legitimado activamente ante el Tribunal, lo que lo dejaba en una clara situación de indefensión frente a su Estado. Con la reforma del año 1998, la Corte Europea de Derechos Humanos es el único órgano con competencia para conocer las violaciones de derechos humanos. Ya no existe la Comisión, y el Comité de Ministros ha perdido sus facultades decisorias, además el Tribunal tiene jurisdicción obligatoria y no facultativa como antes, sea para conocer de demandas interestatales como individuales. Se ha mantenido en todo caso el conocido requisito del “agotamiento de los recursos internos”, presente también en el sistema americano y que busca dar la oportunidad al estado agresor de reparar el daño o lesión de manera interna y que guarda relación directamente con el derecho de los individuos a un recurso efectivo ante una instancia nacional que contempla la propia Convención Europea en su artículo 13. En el año 2004 se aprobó el Protocolo Nº 14 con la aspiración de enmendar sustancialmente el sistema actualmente en funcionamiento, motivado en buena medida por la cantidad enorme de demandas sin tramitar y el atraso en el funcionamiento general del tribunal. Como este protocolo requería que todos los estados partes lo ratificaran y se cuenta con la dura oposición formulada al respecto por Rusia (país contra el que se reciben buena parte del total de demandas que ingresan al TEDH) se logró una fórmula de consenso a partir de la propuesta española de mayo de 2009, adoptada en el seno del Consejo de Europa, consistente en hacer aplicable algunas de las reformas previstas en este tratado sólo entre los

estados que lo hayan ratificado, es decir, todos excepto Rusia. El llamado “Acuerdo de Madrid” se ha traducido en el Protocolo N° 14 bis, de 16 de octubre de 2009, que contiene un conjunto de enmiendas al sistema para acelerar los procesos, conteniendo estipulaciones para la formación de un juez único y nuevas competencias al comité de tres jueces dentro del Tribunal y que aceleró la ratificación de Rusia del Protocolo N° 14 en eñ año 2010.

Por su parte, la Carta Social Europea o Carta de Turín, se estructura en dos partes principales. La primera enuncia los principios y objetivos de política legislativa que los Estados deben seguir en la materia. La segunda parte contiene un listado de derechos específicos, algunos de los cuales pueden no ser obligatorios para las partes contratatante si así lo deciden, lo que desde ya constituye una gran diferencia con el régimen de resguardo de los derechos civiles y políticos.

En cuanto a la garantía de efectividad de los derechos consagrados, por la especial naturaleza de los derechos que contempla desde la visión de los estados partes, contempla




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un sistema de informes que los gobiernos deben presentar regularmente cada dos años respecto de la aplicación interna de aquellas disposiciones de la Carta que han aceptado, los cuales son presentados ante el llamado Comité Europeo de Derechos Sociales, compuesto por miembros en calidad de expertos independientes, y que puede formular recomendaciones a los estados, en orden a modificar sus legislaciones o conformar sus prácticas a este tratado.

Hay que indicar en esta materia que el número de ratificaciones que presenta este tratado es notoriamente inferior al del Convenio de Derechos Humanos lo que encuentra su explicación en la diferencia que supone adquirir compromisos en este campo de los derechos humanos. En efecto, estos derechos, llamados “de segunda generación”, fruto de las revoluciones de los trabajadores de fines del siglo XIX y principios del siglo XX y que suponen también la crisis del estado liberal o burgués frente a las reivindicaciones por mejoras en las esferas económicas, laboral, de salud, asistencia, educación y cultura, demandan de parte del órgano estatal una prestación y ya no un “dejar hacer” o un “abstenerse” como en los derechos “de primera generación” o civiles y políticos. Esta es tal vez la razón por la cual su consagración en el plano normativo internacional, incluído el europeo, ha sido más lenta y menos eficaz que respecto de los derechos individuales. Además, es evidente que no resulta acorde con su naturaleza establecer mecanismos de reclamos individuales frente a su eventual vulneración, ya que ella puede pasar por factores de muy diversa índole, tales como las condiciones económicas y políticas de un país en un momento dado o las crisis económicas y estructurales de carácter y consecuencias en el plano internacional.

Para tratar de mejorar esta disminuída situación de protección que asiste a los derechos económicos, sociales y culturales y, previendo la aparición de nuevas categorías de derechos, los llamados “de tercera generación”, como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, por ejemplo, es que en el seno del Consejo de Europa se ha adoptado en el año 1996 la Carta Social Europea Revisada, que pretende llegar a sustituir a la de Turín, mejorando los mecanismos de control, a través de una mayor participación de la Asamblea Parlamentaria en la revisión de los informes.

En la misma línea de mejorar el nivel de protección, de por sí bastante menos severo que respecto de los derechos civiles y políticos, se aprobó un Protocolo de enmienda el 21 de octubre de 1991 que busca mejorar la supervisión del cumplimiento de las obligaciones, y

un Protocolo Adicional relativo al Sistema Colectivo de Quejas, de 9 de noviembre de 1995, que contempla la posibilidad de que un número restringido de organizaciones puede presentar reclamos al Secretario General del Consejo de Europa, quien los remitirá al Comité de Expertos. 6. Otros Sistemas de Protección de Derechos Humanos.

La creación del sistema de protección en el seno de la Organización de Naciones Unidas ha dado lugar al desarrollo de sistemas regionales, siendo los principales el americano y el europeo que se han reseñado ya, inspirados en el de vocación universal.

Sin dudar entonces del gran aporte e influencia de la creación universal, lo cierto es que su visión responde a una bien particular sobre los derechos humanos; la visión del




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mundo “cristiano-occidental”, lo que quedó de manifiesto con ocasión de las deliberaciones y discusiones para aprobar la Declaración Universal en 1948.

El tema es hoy especialmente recurrente en los foros internacionales y en la doctrina al haberse acentuado en los últimos años la reivindicación del carácter multicultural de la sociedad que han hecho grupos e individuos muchas veces oprimidos. Por ello es posible encontrar también en otras culturas, sistemas o mecanismos de protección de derechos humanos, concebidos desde su propia óptica. Sin duda el mayor avance fuera de Europa y América ha sido el que se ha dado en Africa. En cuanto sector tradicionalmente olvidado del progreso, Africa también ha mostrado una preocupación por los derechos humanos. En efecto, el mosaico de naciones que presenta el continente africano ha llevado necesariamente a que estos se preocupen de los derechos humanos pero con una precisión: su interés mayor está del lado de los derechos económicos, sociales y culturales recogiendo también una perspectiva que en cierta medida ha olvidado el sistema de Naciones Unidas cual es la de los derechos colectivos.

En 1963 se crea la Organización de la Unidad Africana (OUA), actual Unión Africana, como organismo regional vinculado a la ONU y en 1981, los Jefes de Estado y Gobierno de la OUA aprueban la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos que, junto con consagrar derechos y deberes, crea la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los pueblos, que tiene más bien funciones políticas y administrativas, careciendo de facultad de coacción. En 1998 el sistema fue mejorado con la creación del Tribunal africano de derechos humanos y de los pueblos que aún no lleva un trabajo muy activo o productivo de sus funciones jurisdiccionales en todo caso pese a que ya está formalmente en fuincionamiento.

De otro lado del planeta hay que decir que el enorme mundo asiático ha sido el que tal vez más se ha olvidado de la noción de derechos humanos como aquellos que el ser humano posee por el solo hecho de ser tal. En efecto, las enormes diferencias de desarrollo económico, social y cultural que existen entre los países de este bloque han conspirado para la falta de un acuerdo regional y por lo mismo, parece que temas como la extrema pobreza que afecta a países como India o Tailandia son los que primero se deben solucionar.

Ahora bien, más allá de la ratificación o adhesión a los acuerdos de lo que se llama el ámbito “universal” o del trabajo de conscientización social de los órganos de Naciones Unidas, en el ámbito regional concreto del mundo musulmán también ha habido esfuerzos por conciliar la realidad de ese mundo a los estándares mínimos de derechos humanos

contra los cuales parece que hoy ningún estado puede ir en contra si quiere algún grado de legitimidad internacional, sea para intentar ser oído en una instancia política internacional o sea para sentarse a negociar un tratado de libre comercio con la Unión Europea, por ejemplo.

Por cierto estos intentos no han estado exentos de críticas y han tenido una notable evolución desde los años 90 a estos días, lo cual creo que se debe en parte a la complejidad existente en compatibilizar una noción como la de derechos humanos en el marco de los sistemas políticos del mundo musulmán en que se combinan la religión y una ordenación institucional-política para regir a cada sociedad.

Prueba de estos esfuerzos han sido las declaraciones que, provenientes del mundo religioso estrictamente y no del político-institucional, trataron de adecuar la religión islámica a la tendencia mundial a favor de derechos humanos realmente universales111.

111

Esta tendencia del mundo de la religión por concordar su discurso teológico con la idea de derechos humanos como referente hoy de casi universal aceptación, se encuentra también presente en el cristianismo.




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Un primer intento en esta línea y por tanto carente de fuerza vinculante fue la adopción en la sede de la UNESCO en París de la Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 19 de septiembre de 1981.

Si bien no forma parte entonces del cuerpo normativo internacional, la menciono acá por su trascendencia en los desarrollos posteriores y porque si bien formalmente sigue una estructura similar a la Declaración Universal de 1948, lo cierto es que se inspira en la religión (el Corán y la Sunna) y fue en cierto modo la base para los desarrollos normativos posteriores.

Lo primero que llama la atención es su pretendida “universalidad islámica”, lo cual como construcción parece desde el inicio incongruente.

Lo que ha visto la doctrina en esa afirmación es que la Declaración estaría abierta a todos, sí y solo sí, quienes no son musulmanes se convierten a esa religión. Entendida así la expresión resulta de plano una incoherencia con uno de los derechos esenciales del mundo verdaderamente de tendencia “universal” como es el que reconoce el artículo 18 de la Declaración Universal de la ONU, esto es, el derecho a cambiar de religión o de creencia.

Además resulta que en aquellos derechos que pueden “contradecir” algún mandamiento coránico, la Declaración se aleja de su pretendida similitud a la Declaración de las Naciones Unidas.

Así ocurre en cuanto toca a los derechos de la mujer, pese a consagrar la norma de igualdad y no discriminación, y en lo que se refiere a la libertad religiosa, cuestión a la que me referí antes a propósito de su pretendida “universalidad”.

Ya en 1990 y en el marco de iniciativas político-institucionales, se aprobó en el seno de la OCI como Resolución 49/19-P, la llamada Declaración de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam la que, inspirada en la Sharia, se opone en buena parte a la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, y que, pese a carecer estrictamente de fuerza vinculante, es a no dudar en mi entender, el parámetro básico de un núcleo duro de derechos humanos para todos los seres humanos como ya he defendido antes.

El texto adolece de varias diferencias sustanciales en relación a la Declaración Universal de 1948.

Por de pronto se encuentra una fusión entre la defensa de la visión islámica de los derechos pero en el marco de lo que como referencia sobre derechos proviene del propio

derecho internacional. Así lo dice el Preámbulo y los artículos finales por su lado supeditan el texto y su interpretación a la Sharia.

En otras partes en tanto, se observan derechos que tienen un claro origen o su concreción en el sistema de Naciones Unidas, como el derecho al trabajo del artículo 13; la condena del colonialismo y el derecho a libre determinación del artículo 11; el derecho a seguridad social del artículo 17 o los preceptos de carácter humanitario en caso de conflicto armado que surgen del artículo 3º.

Específicamente puedo citar lo que son las declaraciones provenientes desde el mundo católico, abogando por derechos humanos interpretados también en clave religiosa. Pienso por ejemplo en las doctrinas papales recogidas en numerosas encíclicas como Populorum Progressio (1966) y Humane Vital (1968) de Pablo VI, o las de Juan Pablo II, Laborem Exercens (1981, con ocasión del 90ª. aniversario de la Rerum Novarum de León XIII), o su exhortación apostólica Familiaris Consortio (1981) que incluso dedica un apartado específicamente a los derechos y obligaciones de la mujer, desde la perspectiva evidentemente cristiano-católica. A ello se pueden sumar otros documentos, como la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, emanada del Concilio Vaticano II de 1962.




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Sólo referido a la situación de la mujer ya se deja ver su especial visión, impregnada de la Sharia, por ejemplo el artículo 5º sobre el derecho a contraer matrimonio. La norma señala que hombres y mujeres tienen derecho a casarse, sin que haya restricción alguna en lo que corresponde a la raza, el color o la ciudadanía, excluyendo la religión, lo que tiene la explicación en que la Sharia no permite a una mujer musulmana casarse con un no musulmán, pero si al revés.

En otro tema de conflicto, se constata una omisión en materia de libertad religiosa, contrariando nuevamente así los textos de vocación “universal”.

Este criticado texto dio pie en todo caso y sirvió luego de inspiración a la Carta Arabe de Derechos Humanos, aprobada en 1994 como Resolución 5437 del Consejo de la Liga Arabe (el equivalente a la Asamblea General de Naciones Unidas).

Este texto nunca entró en vigor por su inspiración que promovía un relativismo cultural no aceptado por la comunidad internacional, dando pie a un largo período de revisión que culminó con la adopción en 2004 de la Carta Arabe de Derechos Humanos Revisada, que entró en vigor en marzo de 2008.

Es importante señalar que esta Declaración mejora sustancialmente la anterior al haber permitido escuchar la voz de una serie de Organizaciones No Gubernamentales sobre derechos humanos y de la propia Organización de Naciones Unidas, marco en el cual se inserta la cita en el Preámbulo a la Declaración Universal de 1948 y a los Pactos de 1966, con lo cual la acerca a los instrumentos internacionales, afirmando en el artículo 1º el carácter universal e indivisible de los derechos humanos.

Pese a los avances en todo caso, muchos son los aspectos en que el texto es susceptible de mejoras.

Lo más claro es el resabio de conservadurismo religioso que surge al decir que se inspira en la Declaración de El Cairo de 1990 y al no contener mecanismos de seguimiento o vigilancia a las reclamaciones individuales.

El artículo 6º en tanto, permite imponer la pena de muerte a menores de 18 años, lo cual es contrario al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a la Convención de los Derechos del Niño.

El artículo 24 sólo consagra el derecho a la educación para los ciudadanos. Por su parte, los artículos 3º, 29 y 33 establecen posibles discriminaciones a la mujer

porque remite a los derechos nacionales en muchas cosas y, atendida la inspiración en la

Sharia que acogen aún varios estados, se pueden afectar los derechos humanos de la mujer, todo lo cual hace que analizado en detalle, este instrumento no parezca más que una especie de pantalla para tratar de calmar las voces que, desde dentro y desde fuera, claman por mejorar la vida de las mujeres.

7. Algunas reflexiones finales sobre la protección internacional de los derechos.

Sobre la base de lo expuesto es posible señalar que en materia de protección

internacional, tras la 1ª y particularmente tras la 2ª Guerra Mundial y las atrocidades cometidas por algunos estados, entre otros fenómenos surgidos durante la segunda mitad del siglo XX, el Derecho Internacional se ha humanizado, especialmente a partir del nacimiento del llamado Sistema de Derecho Internacional de Protección de los Derechos Humanos, integrado hoy por normas convencionales, consuetudinarias y principios




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generales de derecho y que tiene dos vertientes principales: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (correspondiente a los sistema universal y regionales de protección de derechos) y el Derecho Internacional Humanitario, a las cuales hoy se han ido sumando nuevos desarrollos normativos como el Derecho Internacional de los Refugiados, el Derecho Internacional de las Migraciones y también el Derecho Internacional Penal, que mira a la vertiente pasiva de la subjetividad individual.

Esto significa que hoy se estima a la dignidad humana como valor esencial y su protección ya no es sólo tarea interna y privativa de los estados, sino que de toda la sociedad internacional, porque sin duda las trasgresiones no sólo ocurren en el seno de grupos privados, sino porque a veces son los mismos estados quienes no protegen a sus nacionales y de ellos emana la violación. El tema de los derechos humanos se ha tornado entonces de jurisdicción compartida entre los ordenamientos propios de cada estado y aquel que regula la convivencia de la comunidad internacional.

Consecuente con eso entonces ha operado un avance creciente de mecanismos a través de los cuales se busca esta salvaguardia de derechos fundamentales. A saber: � Consideración del individuo como titular de derechos subjetivos en el derecho

internacional. En otras palabras, el individuo es un sujeto de derecho internacional como lo son los tradicionales sujetos: los estados y los organismos internacionales, aunque con potestades limitadas.

� Creación explosiva de organismos, como la Organización de Naciones Unidas, surgida hacia 1945, y de múltiples organismos especializados en el área, como fue la Comisión de Derechos Humanos y hoy es el Consejo de Derechos Humanos, o el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, dependiente de la Asamblea General y surgido tras la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos celebrada en Viena, Austria, en junio de 1993.

� Aprobación de actas y declaraciones, como por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que sería el primer catálogo verdadero internacional y con vocación universal de derechos fundamentales o la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, un poco anterior, que se orienta en el mismo sentido.

� Adopción de tratados, o sea, acuerdos vinculantes para los estados, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966, todos con una fuerza casi universalmente vinculante.

� Encuentros que mantienen el tema como uno de los principales en la agenda internacional. En esa línea se encuentra la mencionada Convención Mundial de Viena, Austria, de 1993 y la Declaración que es su consecuencia o más recientemente la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, celebrada en Durban, Sudafrica, en el 2001 o la Cumbre del Milenio.

� Búsqueda de protección internacional no sólo de los derechos que tradicionalmente se han llamado de primera generación, sino también de los de segunda y aún de los de tercera, sea a partir de su inclusión normativa o sea a partir del desarrollo de una jurisprudencia avanzada y progresista.

� Búsqueda de mecanismos que eventualmente permitan al ser humano, ante una definitiva indefensión interna y agotando entonces los recursos de jurisdicción interna, recurrir personalmente ante algún órgano o tribunal internacional en reclamo del respeto a un justo derecho y la aplicación de una también justa sanción, es decir,




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buscando mejoras para garantizar el acceso de los individuos a los tribunales a fin de lograr garantía al derecho de petición.

� Determinación de los grupos más vulnerables; niños, mujeres, pueblos indígenas, discapacitados, emigrantes, refugiados, minorías, entre otros, haciéndolos partícipes de una protección especial e integrando en los sistemas protectores y promotores de los derechos humanos especialmente a aquellos estados que tradicionalmente, por diversas razones, han quedado al margen de ellos.

Así las cosas y a modo de reflexión final hay que reconocer que este esfuerzo que ha sido primero universal, se ha traspasado a los ámbitos regionales y ya no sólo existe un solo sistema internacional de respeto, promoción y protección, sino también institucionalizadamente al interior de Europa, de América y de Africa. Tal vez por los largos años de civilización y evolución que separan Europa de los otros continentes, ha sido el sistema europeo el que mejor ha cumplido el objetivo propuesto. Creo en la idea de que esto es coherente en buena medida con que los sistemas de promoción y protección internos han sido en términos generales, más efectivos que los internos de países de otros continentes. Así las cosas, el europeo aparece como el único sistema con instancias jurisdiccionales adecuadas, principalmente después de la entrada en vigencia en 1998 del Protocolo de Enmienda Nº 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que vino a suplir las principales deficiencias del sistema europeo. Asimismo, no debe perderse de vista frente al optimismo que suponen los avances logrados por el individuo, que aún existen muchas materias propias de los derechos humanos en que los mecanismos no son adecuados y en que la labor tiene que seguirse mediante un trabajo institucionalizado pero de otro tipo, un trabajo cooperativo entre estados y actores internacionales relevantes para lograr, por ejemplo, garantizar la seguridad humana en caso de conflicto armado, garantizar el derecho de todos a la alfabetización, a no padecer hambre o pobreza extrema y a contar con acceso al agua y a los mínimos recursos para substitir.




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ANEXO

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José)

PREAMBULO Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención, Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre; Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional; Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean




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condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y Considerando que la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia, Han convenido en lo siguiente: PARTE I - DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS CAPITULO I - ENUMERACION DE DEBERES Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. CAPITULO II - DERECHOS CIVILES Y POLITICOS Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.




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5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente. Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre 1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido. 3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:

a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado; b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél; c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales. Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.




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2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona. 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.




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3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Artículo 10. Derecho a Indemnización Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:




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a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Artículo 15. Derecho de Reunión Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Artículo 16. Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía. Artículo 17. Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.




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2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. Artículo 18. Derecho al Nombre Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario. Artículo 19. Derechos del Niño Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. 3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.




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4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. 9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros. Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley. Artículo 25. Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. CAPITULO III DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES




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Artículo 26. Desarrollo Progresivo Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. CAPITULO IV SUSPENSION DE GARANTIAS, INTERPRETACION Y APLICACION Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

Artículo 28. Cláusula Federal 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.




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Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. Artículo 30. Alcance de las Restricciones Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas. Artículo 31. Reconocimiento de Otros Derechos Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos establecidos en los artículos 76 y 77. CAPITULO V DEBERES DE LAS PERSONAS Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos 1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. PARTE II - MEDIOS DE LA PROTECCION

CAPITULO VI DE LOS ORGANOS COMPETENTES Artículo 33. Son competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en esta Convención: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte. CAPITULO VII LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Sección 1. Organización




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Artículo 34 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compondrá de siete miembros, que deberán ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. Artículo 35 La Comisión representa a todos los miembros que integran la Organización de los Estados Americanos. Artículo 36 1. Los Miembros de la Comisión serán elegidos a título personal por la Asamblea General de la Organización de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros. 2. Cada uno de dichos gobiernos puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del proponente. Artículo 37 1. Los miembros de la Comisión serán elegidos por cuatro años y sólo podrán ser reelegidos una vez, pero el mandato de tres de los miembros designados en la primera elección expirará al cabo de dos años. Inmediatamente después de dicha elección se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres miembros. 2. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo Estado. Artículo 38 Las vacantes que ocurrieren en la Comisión, que no se deban a expiración normal del mandato, se llenarán por el Consejo Permanente de la Organización de acuerdo con lo que disponga el Estatuto de la Comisión. Artículo 39

La Comisión preparará su Estatuto, lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su propio Reglamento. Artículo 40 Los servicios de Secretaría de la Comisión deben ser desempeñados por la unidad funcional especializada que forma parte de la Secretaría General de la Organización y debe disponer de los recursos necesarios para cumplir las tareas que le sean encomendadas por la Comisión. Sección 2. Funciones Artículo 41 La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones:




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a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América; b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones; d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos; e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten; f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención, y g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 42 Los Estados Partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comisiones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. Artículo 43 Los Estados Partes se obligan a proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite sobre la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones de esta Convención.

Sección 3. Competencia Artículo 44 Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte. Artículo 45 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en esta Convención.




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2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artículo sólo se pueden admitir y examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho una declaración por la cual reconozca la referida competencia de la Comisión. La Comisión no admitirá ninguna comunicación contra un Estado parte que no haya hecho tal declaración. 3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para casos específicos. 4. Las declaraciones se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que transmitirá copia de las mismas a los Estados miembros de dicha Organización. Artículo 46 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición. 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. Artículo 47 La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos 44 ó 45 cuando:

a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46; b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención; c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional. Sección 4. Procedimiento Artículo 48 1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:




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a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente; c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias; e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados; f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención. 2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad. Artículo 49 Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.

Artículo 50 1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la Comisión, ésta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48. 2. El informe será transmitido a los Estados interesados, quienes no estarán facultados para publicarlo. 3. Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas. Artículo 51




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1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado interesado, aceptando su competencia, la Comisión podrá emitir, por mayoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración. 2. La Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada. 3. Transcurrido el período fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe. CAPITULO VIII LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Sección 1. Organización Artículo 52 1. La Corte se compondrá de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. 2. No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad. Artículo 53 1. Los jueces de la Corte serán elegidos, en votación secreta y por mayoría absoluta de votos de los Estados Partes en la Convención, en la Asamblea General de la Organización, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados. 2. Cada uno de los Estados Partes puede proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado distinto del proponente.

Artículo 54 1. Los jueces de la Corte serán elegidos para un período de seis años y sólo podrán ser reelegidos una vez. El mandato de tres de los jueces designados en la primera elección, expirará al cabo de tres años. Inmediatamente después de dicha elección, se determinarán por sorteo en la Asamblea General los nombres de estos tres jueces. 2. El juez elegido para reemplazar a otro cuyo mandato no ha expirado, completará el período de éste. 3. Los jueces permanecerán en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, seguirán conociendo de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de sentencia, a cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegidos. Artículo 55 1. El juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso sometido a la Corte, conservará su derecho a conocer del mismo.




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2. Si uno de los jueces llamados a conocer del caso fuere de la nacionalidad de uno de los Estados Partes, otro Estado parte en el caso podrá designar a una persona de su elección para que integre la Corte en calidad de juez ad hoc. 3. Si entre los jueces llamados a conocer del caso ninguno fuere de la nacionalidad de los Estados Partes, cada uno de éstos podrá designar un juez ad hoc. 4. El juez ad hoc debe reunir las calidades señaladas en el artículo 52. 5. Si varios Estados Partes en la Convención tuvieren un mismo interés en el caso, se considerarán como una sola parte para los fines de las disposiciones precedentes. En caso de duda, la Corte decidirá. Artículo 56 El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. Artículo 57 La Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte. Artículo 58 1. La Corte tendrá su sede en el lugar que determinen, en la Asamblea General de la Organización, los Estados Partes en la Convención, pero podrá celebrar reuniones en el territorio de cualquier Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos en que lo considere conveniente por mayoría de sus miembros y previa aquiescencia del Estado respectivo. Los Estados Partes en la Convención pueden, en la Asamblea General por dos tercios de sus votos, cambiar la sede de la Corte. 2. La Corte designará a su Secretario. 3. El Secretario residirá en la sede de la Corte y deberá asistir a las reuniones que ella celebre fuera de la misma. Artículo 59 La Secretaría de la Corte será establecida por ésta y funcionará bajo la dirección del Secretario de la Corte, de acuerdo con las normas administrativas de la Secretaría General de la Organización en todo lo que no sea incompatible con la independencia de la Corte. Sus funcionarios serán nombrados por el Secretario General de la Organización, en consulta con

el Secretario de la Corte. Artículo 60 La Corte preparará su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su Reglamento. Sección 2. Competencia y Funciones Artículo 61 1. Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50.




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Artículo 62 1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. 2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitirá copias de la misma a los otros Estados miembros de la Organización y al Secretario de la Corte. 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial. Artículo 63 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. Artículo 64 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones

acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. Artículo 65 La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la Organización en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Sección 3. Procedimiento Artículo 66 1. El fallo de la Corte será motivado. 2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual.




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Artículo 67 El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo. Artículo 68 1. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Artículo 69 El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la Convención. CAPITULO IX DISPOSICIONES COMUNES Artículo 70 1. Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión gozan, desde el momento de su elección y mientras dure su mandato, de las inmunidades reconocidas a los agentes diplomáticos por el derecho internacional. Durante el ejercicio de sus cargos gozan, además, de los privilegios diplomáticos necesarios para el desempeño de sus funciones. 2. No podrá exigirse responsabilidad en ningún tiempo a los jueces de la Corte ni a los miembros de la Comisión por votos y opiniones emitidos en el ejercicio de sus funciones. Artículo 71

Son incompatibles los cargos de juez de la Corte o miembros de la Comisión con otras actividades que pudieren afectar su independencia o imparcialidad conforme a lo que se determine en los respectivos Estatutos. Artículo 72 Los jueces de la Corte y los miembros de la Comisión percibirán emolumentos y gastos de viaje en la forma y condiciones que determinen sus Estatutos, teniendo en cuenta la importancia e independencia de sus funciones. Tales emolumentos y gastos de viaje será fijados en el programa-presupuesto de la Organización de los Estados Americanos, el que debe incluir, además, los gastos de la Corte y de su Secretaría. A estos efectos, la Corte elaborará su propio proyecto de presupuesto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea General, por conducto de la Secretaría General. Esta última no podrá introducirle modificaciones.




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Artículo 73 Solamente a solicitud de la Comisión o de la Corte, según el caso, corresponde a la Asamblea General de la Organización resolver sobre las sanciones aplicables a los miembros de la Comisión o jueces de la Corte que hubiesen incurrido en las causales previstas en los respectivos Estatutos. Para dictar una resolución se requerirá una mayoría de los dos tercios de los votos de los Estados miembros de la Organización en el caso de los miembros de la Comisión y, además, de los dos tercios de los votos de los Estados Partes en la Convención, si se tratare de jueces de la Corte. PARTE III - DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS CAPITULO X FIRMA, RATIFICACION, RESERVA, ENMIENDA, PROTOCOLO Y DENUNCIA Artículo 74 1. Esta Convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión de todo Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos. 2. La ratificación de esta Convención o la adhesión a la misma se efectuará mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor. Respecto a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la Convención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de ratificación o de adhesión. 3. El Secretario General informará a todos los Estados miembros de la Organización de la entrada en vigor de la Convención. Artículo 75 Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969. Artículo 76 1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisión o la Corte por conducto del Secretario

General, pueden someter a la Asamblea General, para lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convención. 2. Las enmiendas entrarán en vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número de los dos tercios de los Estados Partes en esta Convención. En cuanto al resto de los Estados Partes, entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivos instrumentos de ratificación. Artículo 77 1. De acuerdo con la facultad establecida en el artículo 31, cualquier Estado parte y la Comisión podrán someter a la consideración de los Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de protección de la misma otros derechos y libertades.




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2. Cada protocolo debe fijar las modalidades de su entrada en vigor, y se aplicará sólo entre los Estados Partes en el mismo. Artículo 78 1. Los Estados Partes podrán denunciar esta Convención después de la expiración de un plazo de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor de la misma y mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario General de la Organización, quien debe informar a las otras partes. 2. Dicha denuncia no tendrá por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esta Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él anteriormente a la fecha en la cual la denuncia produce efecto. CAPITULO XI DISPOSICIONES TRANSITORIAS Sección 1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos Artículo 79 Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escrito a cada Estado Miembro de la Organización que presente, dentro de un plazo de noventa días, sus candidatos para miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de los candidatos presentados y la comunicará a los Estados miembros de la Organización al menos treinta días antes de la próxima Asamblea General. Artículo 80 La elección de miembros de la Comisión se hará de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el artículo 79, por votación secreta de la Asamblea General y se declararán elegidos los candidatos que obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados miembros. Si para elegir a todos los miembros de la Comisión resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminará sucesivamente, en la forma que determine la Asamblea General, a los candidatos que

reciban menor número de votos. Sección 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos Artículo 81 Al entrar en vigor esta Convención, el Secretario General pedirá por escrito a cada Estado parte que presente, dentro de un plazo de noventa días, sus candidatos para jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Secretario General preparará una lista por orden alfabético de los candidatos presentados y la comunicará a los Estados Partes por lo menos treinta días antes de la próxima Asamblea General. Artículo 82 La elección de jueces de la Corte se hará de entre los candidatos que figuren en la lista a que se refiere el artículo 81, por votación secreta de los Estados Partes en la Asamblea General y




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se declararán elegidos los candidatos que obtengan mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes. Si para elegir a todos los jueces de la Corte resultare necesario efectuar varias votaciones, se eliminarán sucesivamente, en la forma que determinen los Estados Partes, a los candidatos que reciban menor número de votos. EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, cuyos plenos poderes fueron hallados de buena y debida forma, firman esta Convención, que se llamará "PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA", en la ciudad de San José, Costa Rica, el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

Módulo I: “Los Derechos Humanos como Idolatría”, Michael Ignatieff, en “Los Derechos Humanos como Política e Idolatría”, Traducción de Francisco Beltrán Adell, Editorial Paidós Ibérica, Barcelona, 2003. “¿Quién debería creer en los derechos económicos, sociales y culturales?”, Nicolás Espejo Yaksic, en “Memorias del Seminario Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, 2005, México. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2469/4.pdf “Hacia un Derecho Humano fundamental al agua en el Derecho Internacional”, Víctor Sánchez, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Número 16, 2008 Disponible en: http://www.reei.org/index.php/revista/num16/articulos/hacia-derecho-humano-fundamental-al-agua-derecho-internacional Módulo II:




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“Derechos Humanos y Estado de Derecho”, Elías Díaz, en R. SORIANO.; C. ALARCÓN.; J. MORA. (directores y coordinadores de la edición), Diccionario Crítico de los Derechos

Humanos I, Ediciones Universidad Internacional de Andalucía, Sede Iberoamericana de la Rábida, Huelva, 1ª Edición, 2000. “Democracia y Publicidad en los Actos de la Administración del Estado. Elemento esencial para el Desarrollo Humano”, Julia Poblete, en A. ALVEZ y X. GAUCHE (Editoras), Reflexiones

sobre Desarrollo Humano. Derechos, Política y Globalización, Colección del Programa de Estudios en Desarrollo Humano, Fondo de Publicaciones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, 2008. “Justicia constitucional en Chile y protección de los derechos fundamentales”, C. Nash e Irarrázabal, P.en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Aportes de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Perú, Uruguay y Venezuela 2009, C. Nash y V. Bazán (Editores) Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile y Konrad-Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010. Módulo III:

“Una Aproximación al Desarrollo y los últimos avances en materia de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Gauché Marchetti, Ximena; artículo en el Libro “Derecho Público en el Siglo XXI. Reforma y Modernización del Estado”, Volumen II, XXXVIII Jornadas Chilenas de Derecho Público, 2008, Fondo de Publicaciones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Chile, mayo 2010.

“Algunas notas sobre el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Con especial énfasis en el acceso del individuo a la Corte Interamericana”, Gauché Marchetti,

Ximena; en el Libro “Cuestiones prácticas de los Derechos Humanos”, Compilador: Javier Nicoletti, Editorial de la Universidad Nacional de la Matanza, Buenos Aires, 2008.

“El Acceso del Individuo ante los tribunales internacionales de derechos humanos. Breve estudio comparado entre el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana”, Gauché Marchetti, Ximena; en el Libro “Experiencias Europeas ¿Un modelo a seguir?”, Programa de Estudios Europeos de la Universidad de Concepción, RIL Editores, mayo de 2008.

“Modificación de los reglamentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al procedimiento de peticiones individuales ante la Corte”, Cecilia Medina Quiroga, en Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2011.




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