Los Derechos Humanosen la Constitución del 91

Hernando Valencia Villa"

Entre los cambios introducidospor la nueva constitucióncolombiana, el que mayor valor

simbólico tiene por lo que significacomovictoria del país nacional sobreelpaís político es la reestructuracióndelCongreso en lo relacionado con elorigen de las cámaras y el régimendisciplinario de los Senadores yRepresentantes. Sin embargo, para lagentede la calle, que no sabe ni tieneporqué saber derecho público, tal vezlomásrelevante de la ley fundamentalde1991es la carta de derechos.

Recogida en el Título II e integra-dapor los ochenta y cuatro artículosque van de la regla once a la reglanoventa y cinco, esta sección de lanorma superior tiene una influenciaen la vida cotidiana de hombres ymujeresdel común mucho mayor quecualquier otro aspecto del ordena-mientopromulgado en julio de 1991.Larazón es obvia: aunque la renova-ciónde los organismos gubernamen-

• Profesor del Instituto de Estudios Políti-cos y Relaciones Internacionales de laUniversidad Nacional de Colombia.

tales, judiciales, fiscales y legislativosincide en la marcha de la sociedad, sugravitación en losmicroproblemas queconfiguran la existencia concreta deindividuos y comunidades no puedecompararse con la del sistema de de-rechos civiles y políticos, sociales, eco-nómicos, culturales y colectivos deque son titulares los colombianos yhabitantes del territorio desde laadop-ción de lanueva carta. Se trata del másgrande avance del derecho políticonacional porque representa la mejorcajade herramientas para armar, ope-rar y reparar la democracia desde lafundación misma de la república.Mucho más si se considera que losderechos humanos constituyen la éti-cade la democracia, pues integran eseconjunto de reglas sin cuya vigenciaefectiva el juego de la política y de laconvivencia resulta indigno, inferior ala sociedad humana, y no vale la penade ser jugado. En esta perspectiva,conviene ofrecer una sinopsis de lacarta de derechos y de los mecanis-mos de protección de las libertades enla constitución del 91 y subrayar susrasgos distintivos de cara al procesopolítico nacional.

45

Antes de entrar en materia, resul-ta oportuna una glosa metodológicasobre la parte en relación con el todo.La carta de derechos reproduce enpequeña escala,como en un microcos-mos, la heterogeneidad característicadel documento constitucional en suconjunto. Tal diversidad es elproduc-to directo del procedimiento acentua-damente inductivo que seempleó pararedactar el nuevo código político delpaís. Esta curiosa técnica de produc-ción normativa, que bien podría califi-carse de codificación por agregación,pone de manifiesto la amplia partici-pación de las distintas fuerzas inte-grantes de la Asamblea Constituyentede 1991y, al mismo tiempo, la notoriaausencia de una ideología dominanteque encuadre todas las reglas de lacarta y les dé jerarquía y armonía in-ternas. La construcción modular re-sultante ostenta, sin duda, una legiti-midad propia, de nuevo cuño, en lamedida en que corresponde cabal-mente a la dispersión de actores y a lafalta de consenso que distinguen hoya la política colombiana. Al mismotiempo, sin embargo, la utilización dela tecnología del rompecabezas arrojaserias dudas sobre la coherencia y laaplicabilidad del texto final en tantoinstrumento de gobierno y pacto deconvivencia para Colombia y los co-lombianos.

La perspectiva de unaconstitución transaccional y analíticao reglamentaria hace que la funcióndel control constitucional sea decisivapara el futuro del país, pues de lainterpretación exegética o contextual,reaccionaria o progresista, que realicelaCorteConstitucional, nuevo tribunal

supremo, dependerá no sólolaprácticade las reglas fundamentales mismassino también su virtualidaddemocratizad ora y pacificadora de lavida nacional. Ello es igual omayormente válido para la carta dederechos por dos razones: porque setrata de un articulado tan abigarradocomoeldel resto de lanorma superior,y porque su desarrollo legislativo,judicial y administrativo requeriráforzosamente del respaldo de unajurisprudencia cons ti tucionalrenovada, mucho más comprometidacon la cultura de la democracia y delos derechos humanos que la quemantuvo la Corte Suprema de Justicia-hoy corte de casación- durante losochenta y un años en que sedesempeñó como tribunalconstitucional.

1. La Carta de DerechosTres aspectos principales

requieren atención en el estatuto delibertades de la ley suprema de 1991:a) su génesis, b) su significaciónfilosófica,y e) su contenido temático.

a) El articulado vigente provienedel proyecto de consenso de laComisiónPrimera de laConstituyente,que fuepreparado por losdelega tariosAida Abella, María MercedesCarranza, Raimundo Emiliani Romány Diego Uribe Vargas. Intitulado"Proyecto de Nueva Carta deDerechos, Deberes, Garantías yLibertades", constaba de cincuenta yun artículos y se inspiraba, segúnadvertencia expresa de los ponentes,en "noventa proyectos que se refierena los principios". Entre estos, se

46

destacaban el proyecto del gobierno'.los proyectos de los miembros de laAsamblea y las propuestas de las oncesubcomisiones preparatorias sobrederechos humanos que, convocadas eintegradas por el ejecutivo, sesionaronen el último trimestre de 1990 yrecogieron muchas iniciativas de lasllamadas mesas de trabajo y de lasorganizaciones de la sociedad civil entodo el país. Sin embargo, el proyectodelgobierno, elaborado por un grupode trabajo integrado por el propioPresidente César Gaviria, losMinistrosJaime Giraldo y Julio César Sánchez,elViceministro Andrés González, losConsejeros Manuel José Cepeda yFernando Carrillo, y los asesoresHumberto de la Calle, Héctor Riveros,Mario Roberto Molano y quien estoescribe, tuvo mayor influencia en eltexto final de la que se admite. Laversión oficial presentada al órganoconstituyente fue redactada por elConsejero Cepeda e incluía el derechode amparo, que vino a convertirse,con la contribución del delegatarioJuan Carlos Esguerra, en la acción detutela del actual artículo 86constitucional, quizá el mayor avancedel constitucionalismo nacional enmateria humanitaria.

Con todo, el problema de la auto-ría de éste y de los demás artículos delanueva constitución no puede plan-tearse en los mismos términos queemplea la crítica literaria cuando de laatribución de un texto se trata. Sibieninteresa saber quién propuso talo cual

artículo, para efectos de explorar lafiliación ideológica o escuela jurídicaa que pertenece, en el caso de la cartadel 91 estamos en presencia de unaobra colectiva como ninguna otra enla historia política nacional, cuyo sin-cretismo obedece no sólo al pragma-tismo de la hora sino también al climade transacción y compromiso preva-leciente en una asamblea de minorías.Sobre este tema, que tanta importan-cia tiene para la interpretación consti-tucional, existe una olvidada confe-rencia de Michel Foucault, de publica-ción póstuma, en la cual el gran pensa-dor francés cuestiona la función auto-ral y propone una hermenéutica im-personal o despersonalizada, muchomás acorde con el carácter estratégicode la escritura y con sus ambiguosefectos en la realidad social que laexégesis moralista y psicologista aúnen boga:

Lo propio de la crítica no esponer de relieve las relaciones de laobra conelautor, ni querer reconsti-tuir a través de los textos un pensa-miento o una experiencia; más bientiene que analizar la obra en su es-tructura, en su arquitectura, en suformaintrínsecay en eljuego de susrelacionesinternas",

Llegará el día en que los intérpre-tes de la norma fundamental apelarána la intención original del constituyentedel 91 como único criterio válido paradeterminar el alcance de una u otraregla, en especial cuando se trate deregular situaciones nuevas o reivindi-

1. Presidencia de la República. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constituci6n Política de Colombino Bogotá:Imprenta Nacional, Febrero de 1991, p. 7-25 Y 101-210.

2.FOUCAUL T, Michel. "Qué es un autor?". En: Revista de la Universidad Nacional. Vol.lI, No. 11, Bogotá, Segundaépoca, Mar., 1987, p. 6.

47

caciones insurgentes, no previstas olegitimadas por la codificación en vi-gor. Frente a esta jurisprudencia de laintención original, que se resuelve enúl timas en una concepciónconservadurista del derecho y de lajusticia judicial, hay que postular desdeahora una jurisprudencia del contextosociopolítico, que es la única que secompadece, consultando los signos delos tiempos, con el carácter tambiénsimbólico y no sólo instrumental quetiene el docurnento-monumento cons-titucional.

Contra la opinión mayoritaria delos miembros de la profesión legalentre nosotros, la interpretación de laconstitución o de la ley no es unasimple operación de lógica formal quepuede realizarse en el vacío ideológi-co,más allá de los intereses individua-les y colectivos que condicionan laconciencia de magistrados y jueces yla conducta de cortes, consejos, tribu-nales y juzgados. Por elcontrario, todainterpretación judicial es la lecturacreativa de un contexto, entendidocomo el conjunto de los elementos desituación o lenguaje que motivan unaformulación y determinan su sentido,según la magistral definición deFoucault", Y en cuanto tal, la jurisdic-ción o declaración del derecho impli-ca de hecho el empleo de creencias,prejuicios y valores que atraviesan yconstituyen al juzgador o intérpretede la norma, de manera que la senten-cia es una toma de partido en pro deunos intereses y en contra de otros.Por más aséptica o legalista que se

pretenda, la hermenéutica jurídicasiempre está situada, comprometida,encuadrada en unas coordenadas deespacio y tiempo y en una relación defuerzas económicas, políticas y socia-les, que confieren al derecho toda suestratégica trascendencia como saberesotérico y retórico al servicio de lapolémica ciudadana.

Elantiguo tribunal constitucionaldefendía una exégesis tradicional dela norma superior, basada en una ideatécnica y autorreferencial del derecho,para la cual el legislador se encuentrasustraído de la lucha política o es ajenoa la confrontación de los intereses ypuede, por tanto, formular reglas abs-tractas y absolutas. A este tipo de lec-tura, que entre nosotros se denominainterpretación exegética y que tiende afavorecer la defensa del orden o des-orden establecido, pertenece casi todala jurisprudencia constitucional acu-mulada en el país. Pero existe otralectura, la llamada interpretación so-ciológica o contextual, que reconoceexplícitamente loscondicionamientosy las determinaciones de carácter ex-tradiscursivo que gravitan sobre elderecho y que permite o fomenta, enconsecuencia, el cambio y la participa-ción como procesos legítimos suscep-tibles de respaldo judicial",

b) En cuanto a su significaciónfilosófica, la carta de derechos es elcentro axiológico de la nueva consti-tución. Esto quiere decir que la fuentede energía ética y política del texto esla libertad,la libertad plural, mientras

3. FOUCAULT, Miche!. La Arqueologta del Saber. México: Siglo XXI, 1976, p. 163.4. TRIBE, Laurence H. & DORF, Michael C. On Reading the Constitution. Cambridge: Harvard University Press,

1991, p. 10.

48

que en la Constitución de 1886 esenúcleovalorativo giraba en torno a lanoción de orden, de orden central.Ahora la idea de orden es diferente,más abierta y más compleja en la me-dida en que depende de equilibriosmás elaborados y más sutiles entre elEstadoy la ciudadanía, entre lanacióny las entidades territoriales, y entre elgobierno, el parlamento, la justicia ylos organismos de control. Más aún,en la carta del 91,el orden debe armo-nizarce con los derechos, so pena dedeslegitimarse, y en este balance entrelosextremos de la autoridad y la liber-tad radica hoy la clave del orden pú-blicointerno, al igual que el dinamis-mo medular del sistema institucionaly normativo, el cual se define en ade-lante como un Estado social de dere-cho de carácter democrático.

En estrecha relación con nuestrasanteriores reflexiones sobre autoría yhermenéutica, cabe anotar que si lacartade derechos es elcentro axiológi-coello significa que debe leerse tam-bién como el núcleo criteriológico deinterpretación y aplicación de la nue-vaconstitución. Así loponen de mani-fiestoel preámbulo y los artículos 1,2,5,86 Y94. El preámbulo es el artículocero o la norma fundamental de lanorma fundamental, toda vez que re-coge los postulados filosóficos queinforman el régimen político y lo suje-tan a derecho en una perspectiva de-mocrática moderna. El artículo 1defi-ne a Colombia como un Estado socialde derecho. El artículo 2 enuncia lossietefines del Estado y ladoble misiónde las autoridades. El artículo 5 esta-

5. Semana. No 358, Bogotá: marzo 14 a 20 de 1989, p. 31.

blece la primacía de los derechos hu-manos. El artículo 86crea la acción detutela de los derechos fundamentales.y el artículo 94 dispone la aplicaciónanalógica o extensiva de las normassobre derechos y garantías de las per-sonas. El nudo normativo formadopor estas seis reglas muestra cómo elestatuto de libertades no es sólo unlistado de derechos sino también unconjunto de criteriospara interpretar yaplicar el resto del articulado constitu-cional,si se admite, como parece obvio,que la racionalidad finalista de todo elinstrumento es garantista o libertaria.

Elénfasis que la ley fundamentalhace en el garantismo corresponde auna tradición minoritaria y hasta cier-to punto herética en el constituciona-lismo colombiano. En efecto, la mayo-ría de las quince constituciones nacio-nales del siglo XIXy de las sesenta ysiete enmiendas constitucionales delsiglo XXse caracterizan por un trata-miento autoritario de las libertadespúblicas de los nacionales y de loshabitantes del territorio. Tan sólo loscódigos federalistas de 1853, 1858 Y1863, Y las reformas de 1910 y 1936,reconocen amp lios derechos a los aso-ciados e incorporan nuevas garantíasque fortalecen a la sociedad civil fren-te alEstado. Pero aquí se perdieron lasguerras federales, en lo que probable-mente constituye el acontecimientopolítico más preñado de consecuen-cias en todo el período republicano,como lo recordaba Gabriel GarcíaMárquez con ocasión de la publica-ción de su versión del mito bolivaria-nos. Además, los progresos alcanza-

dos por la oposición al quinquenio deReyes y por la Revolución en Marchade López Pumarejo, se desdibujaronmuy pronto con el advenimiento de laViolencia, la dictadura y el FrenteNacional, que forman un continuo his-tórico de autoritarismo e involuciónen materia de derechos y participa-ción de los ciudadanos en el procesopolítico nacional.

º' El tercer aspecto general quevale la pena considerar en esta reseñaes el contenido temático del Título 11de la constitución del 91. En un gestoque permite recuperar el tiempo per-dido cuando menos desde 1936, lacarta de derechos incorpora el catálo-go actualizado y completo de las liber-tades y garantías que distinguen hoyalas democracias constitucionales, esdecir, a los regímenes en los cualesoperan de manera eficaz y simultáneaun sistema de mayorías y un sistemade control constitucional o, lo que vie-ne a ser lo mismo, las soberanías con-currentes del pueblo y de la Constitu-ción. Por fin tenemos las tres genera-ciones de derechos humanos en la leyde leyes: la primera generación, dederechos individuales, civiles y políti-cos, se encuentra en el Capítulo 1,delartículo 11 al 41; la segunda genera-ción, de derechos sociales, económi-cos y culturales, está en el Capítulo 11,del artículo 42 al 77; y la tercera gene-ración, de derechos colectivos, apare-ce en el Capítulo III, del artículo 78 alartículo 82. Adicionalmente, se inclu-yen mecanismos de protección y apli-cación de los derechos en el CapítuloIV, del artículo 83 al artículo 94, y losdeberes y las obligaciones de los co-

lombianos y moradores del territorioen el artículo 95 o Capítulo V de lacarta de derechos. Una tal estructuraasegura que los principales bienes ju-rídicos de los asociados se encuentrenreconocidos al más alto nivel norma-tivo, que la fuerza centrífuga de losderechos esté debidamente equilibra-da por la fuerza centrípeta de los debe-res y que por primera vez los colom-bianos y las colombianas del comúndispongan de un recurso expedito parapedir y obtener el amparo judicial delos derechos fundamentales.

El catálogo de libertades que nosofrece la ley suprema constituye en símismo un avance de imprevisiblesconsecuencias para el proceso políticoy para la vida cotidiana de la nación yde los ciudadanos. Entre los derechosfundamentales o de primera genera-ción, se consagran el derecho a la vida,que no estaba garantizado como tal; elderecho a la intimidad y a la honra,con su moderno corolario, el llamadohabeas data; el derecho a la libertad,que tampoco existía bajo una formula-ción positiva; las libertades de con-ciencia y de cultos, por fin emancipa-das de la tutela católica; las libertadesde expresión e información y el dere-cho de rectificación, que configuranuna opinión pública democrática; laslibertades de enseñanza, aprendizaje,investigación y cátedra, propias de unsistema educativo abierto y pluralista;el habeas corpus, que llega con más deun siglo de retraso a nuestra cartapolítica; y el múltiple derecho de par-ticipación, que incluye el sufragio, elderecho de asociación política, la ini-ciativa constituyente y legislativa, y larevocatoria del mandato. A su lado, se

50

proscribende manera inequívoca unaseriede prácticas infames cuya ausen-cia distingue a la civilización de labarbarie: la pena de muerte, la des-aparición forzada, la tortura, la discri-minación, la esclavitud, la servidum-bre, el destierro y la extradición denacionales.

En el capítulo de derechos socia-les,económicos y culturales o de se-gunda generación, se encuentran de-talladasdisposiciones relativas a la fa-milia,las mujeres, los niños, los jóve-nes, los ancianos y los disminuidos,que corrigen viejas injusticias al res-ponder a las necesidades especialesdeestossectores desaventajados ovul-nerables de la población. Los dere-choslaborales y sindicales se amplíande un modo significativo. Y los servi-ciospúblicos modernos, como la sa-lud,la seguridad social,la vivienda, larecreación y el deporte, la educación,la cultura, la ciencia y la tecnología,entre otros, se convierten de maneraexplícitaen derechos subjetivosyalmis-motiempo en obligaciones estatales.

La carta del 91 inaugura la era delos derechos colectivos o de tercerageneración entre nosotros. Se inclu-yen en este capítulo los derechos a lapaz, al medio ambiente, al espaciopúblico, a la calidad de los bienes yservicios de consumo masivo, a laparticipación popular, a los serviciospúblicos y a las acciones populares endefensa de los propios derechos colec-tivos. En materia ecológica, se incor-poran los conceptos de planificaciónambiental y desarrollo sostenible, queconstituyen el estado del arte. Se pro-hiben las armas químicas, biológicas ynucleares, al igual que los residuos y

desechos tóxicos. y se dispone la regu-lación de los recursos genéticos.

Con respecto a los deberesciudadanos, el artículo 95 cons-titucional enumera nueve, de loscualestan sólo uno, el de tributar, puedeconsiderarse una obligación legal-mente exigible.Losdemás son deberescívicos, de índole ética, que por ahoraapelan a la buena voluntad de laspersonas: respetar losderechos ajenos,realizar acciones humanitarias y desolidaridad, acatar a las autoridades,defender los derechos humanos,participar en lavida pública,conservarla paz, colaborar con la justicia ycontribuir a la defensa del ambiente yel patrimonio natural y cultural. Estedecálogo escaso tiene, sin embargo,señalada importancia pues sirve decontrapeso, así sea académico osimbólico, al estatuto de libertades ycontribuye a definir un perfil delciudadano democrático sin el cual lospostulados de la constitución del 91serán letra muerta.

Estas y otras característicasayudan a entender por qué la carta dederechos ocupa un lugar central en lanueva ley fundamental, al punto quesin aquella, ésta no tendría la tras-cendencia política y la jerarquía étiéaque le atribuimos muchos colom-bianos. Una cierta familiaridad con lapráctica constitucional nos obliga areconocer que la declaración dederechos sería nugatoria si el cons-tituyente del 91 no la hubiese com-pletado con una panoplia de meca-nismos de protección. Estos dis-positivos, de los cuales puedenidentificarse por los menos nueve, seencuentran tanto en el Titulo II como

51

en otros títulos de la carta y configuranun auténtico derecho procesal cons-titucional que puede contribuir comopocas herramientas normativas, a laconsolidación de una cultura huma-nitaria en nuestra sociedad.

2. Los Mecanismos deProtección de los DerechosCabe distinguir dos clases de me-

canismos de protección de los dere-chos en la nueva constitución: los ge-nerales y los específicos. Los primerosson aquellas instituciones o disposi-ciones que amplían el campo de laslibertades o que apoyan su ejercicio,de modo indirecto o mediato, a travésde la participación o de la vigilanciade la comunidad o de algunas instan-cias de control. Los segundos son losrecursos concretos que permiten a losparticulares, en tanto que titulares delos derechos, oponerse a la arbitrarie-dad o pasividad de las autoridades ypromover el reconocimiento y la efec-tividad de las garantías ciudadanas,sin dilaciones y sin intermediarios.Mientras los unos se refieren a distin-tos funcionamientos del régimen cons-titucional, que dependen de las ramasdel poder público, incluidos los orga-nismos fiscales, o de la dinámica deljuego electoral, los otros deben em-plearse siempre ante los jueces, ya quese trata de acciones públicas a travésde las cuales se procura la interven-ción puntual de los tribunales en elmicrocosmos de la libertad ciudada-na. Los mecanismos de proteccióngeneral son seis: la consagración cons-titucional, la prevalencia del derecho

internacional de los derechos huma-nos, la aplicación absoluta del dere-cho internacional humanitario, los or-ganismos de control con funciones enmateria de derechos, el sistema decontrol constitucional y los mecanis-mos de participación popular. Losdispositivos de protecciónespecíficasontres: la acción de tutela, la acción decumplimiento y las accionespopulares.A continuación se presenta una brevediscusión sobre cada uno de ellos.

2.1. La consagración constitucio-nal es tan obvia que pasa desapercibi-da y muchos la tienen por irrelevante.Los colombianos de las últimas gene-raciones ---€specialmente quienes al-canzamos la mayoría de edad hacia'1970 Y descubrimos de maneravivencial que la cuestión humanitariaes la clave de la democracia políticacon ocasión del Primer Foro Nacionalpor los Derechos Humanos en 1979-,sabemos que el reconocimiento de laslibertades fundamentales modernaspor ladécimosexta constitución nacio-nal es una hazaña de la razón ciudada-na y abre una nueva era en la 1ucha porlamodernidad democrática en el país.Entre un estatuto anacrónico, incom-pleto y avaro, como era el Título III dela constitución del 86, y un estatutomoderno, sistemático y amplio, comoes el Título II de la constitución del 91,media un abismo que los colombianostardamos sesenta años en salvar. Estesalto cualitativo pone en evidencia lasdos funciones del derecho: lainstrumental y la simbólica. En su re-lación sagital con la realidad social" el

6.Como la flecha que está destinada al blanco pero que lo hiere o lo destruye cuando llega a él. Véase: FOUCAUL T,Michel. LA Crisis de la Razón. Murcia: Universidad de Murcia, 1986, p. 16.

52

derechosepropone no sólo inducir uncomportamiento mediante la aplica-ciónde una regla coactiva, sino tam-bién enjuiciar lo existente a partir deun valor ético, lo cual se logra casisiempre confiriendo a la situación uncarácter ritual o simbólico. En estesentido, la elevación de la carta dederechos al máximo nivel jerárquicode nuestro ordenamiento jurídico esimportante por sí misma y cumpledos propósitos a la vez: facilitar laexpresión y la actuación autónomasdelos individuos yde lasociedad civilfrente al Estado e incluso contra elEstado, que es la finalidad ins-trumentalo pragmática de cualquierregulación sobre derechos subjetivosogrupales; y fijaruna utopía normati-va que no sólo opere como polo deatracciónde lasrelacionessocialessinoque también dramatice la distanciaentre la norma y la realidad al subra-yar la mediocre o mala situación dederechos humanos en que se vive; tales la finalidad simbólica o ritual deaquella legislación.

2.2. La prevalencia del derechointernacionalde losderechoshumanosen el orden interno, que se encuentrarecogida en el artículo 93 cons-titucional, es el resultado de lacombinación del artículo 49 delproyecto de laComisión Primera de laConstituyente con el artículo 65 delproyectode laadministración Gaviria.Se trata de un avance de tantatrascendencia que, si bien no requieredesarrollo legal o reglamentario ypuede ser aplicado de inmediato,todavía no advertimos todas susimplicaciones y consecuencias. Según

este revolucionario postulado, queresuelve de un plumazo la viejadisputa escolástica entre monismo ydualismo en las relaciones entrederecho internacional y derechonacional, los instrumentos inter-nacionales sobre derechos humanosadquieren rango constitucional enColombia, lo cual significa queprevalecen contra la ley en todos loscasos e incluso contra lapropia normafundamental si ella se opone al iusgentium. En otras palabras, la dis-posición crea una nueva categoría deleyes, que no podemos calificar másque como leyes constitucionales: lasleyesaprobatorias de tratados públicosde derechos humanos, las cualessobrepujan a cualquier otra ley enmateria humanitaria. Adicionalmente,los convenios internacionales sobrederechos servirán como criterio deinterpretación del propio Título IIydesus normas concordantes y com-plementarias.

2.3. Idéntica perspectiva interna-cionalista se advierte en el tercer me-canismo de protección general: laapli-cación absoluta del derecho interna-cional humanitario en los estados deexcepción de que tratan los artículos212y siguientes de lacodificación fun-damental. Con esta fórmula, recogidaen elnumeral segundo del nuevo artí-culo 214, se da la razón a quienesargumentábamos que el derecho degentes en el antiguo estado de sitiosólopodía entenderse yaplicarse comouna legislacióncomplementaria ymo-deradora --complementaria en tantomoderadora-, de las facultades pre-sidenciales ygubernamentales en caso

53

de desorden público interno debido aguerra o alzamiento". En el nuevo ré-gimen de estados de excepción, queviene a sustituir y por tanto a heredar,aunque con beneficio de inventario, alviejo régimen de estado de sitio, lalimitación se hace explícita y genérica:"en todo caso se respetarán las reglasdel derecho internacional humanita-rio" o derecho de Ginebra, que, comose sabe, protege a la población civil nocomba tiente ya loscombatientes pues-tos fuera de combate por cualquierrazón en los conflictos armados inter-nacionales y no internacionales, inclu-yendo las situaciones de disturbios ytensiones interiores. En este caso y enel del mecanismo precedente, resultaevidente que el constituyente ha deci-dido que la vigencia efectiva de laslibertades fundamentales sólo se con-sigue mediante la limitación de la so-beranía del Estado y la ampliacióncorrelativa de la soberanía del indivi-duo. La única restricción de la sobera-nía nacional que no sólo puede acep-tarse sino que incluso debe promover-se es la que resulta de la aplicaciónplena de la legislación internacionalde derechos humanos. Más aún, laactual coyuntura nacional, en ciertomodo, exige la utilización del derechointernacional de los derechos huma-nos, que es una normatividad parademocracias funcionales en tiemposde paz, y también, y sobre todo, delderecho internacional humanitario,que es una normatividad para demo-cracias disfuncionales en tiempos deguerra. No existe, pues, excusa algunapara eludir la invocación y aplicación

del derecho de Ginebra al conflictoarmado interno, por cuanto elestatutosuperior lo impone como legislacióncivilizadora y humanizadora del nue-vo estado de sitio, bajo el cual, convie-ne añadir, tampoco "podrán suspen-derse los derechos humanos, ni lasgarantías fundamentales", según dis-pone el mismo artículo 214 constitu-cional inmediatamente antes de la re-ferencia comentada.

Poreso resulta tan preocupante elproyecto de ley estatutaria de los esta-dos de excepción, recientemente pre-sentado por la administración Gaviriaa consideración del Congreso, quepretende reeditar la lógica autoritariadel antiguo artículo 121constitucionaly de su jurisprudencia, en abierta con-tradicción con el nuevo régimen deley marcial de la norma fundamental.Enconcreto, los artículos 15,23,27 Y34del proyecto número 91 de 1992pare-cen inexequibles y son antidemocráti-cos por las siguientes razones: el artí-culo 15 faculta al gobierno para crearzonas de confinamiento, que no sonmas que campos de concentración,indefensables desde cualquier puntode vista; el 23,en el inciso tercero de suliteral a), revive el espíritu autoritariodel artículo 28 de la constitución de1886, de ingrata recordación entrenosotros; el 27 hace lo propio con elantiguo artículo 61constitucional, que'fue la coartada para la militarizaciónde la justicia entre 1944y 1987;yel34confiere rango constitucional a losdecretos legislativos al sustraerlos delámbito de la acción de tutela, lo cualequivale a otorgar patente de corso

7. VALENCIA VILLA, Hernando. "El derecho de los conflictos armados y su aplicación en Colombia". En: RevistaDebate Abierto N. 3. Madrid, Otoño/Invierno de 1990, p. 84.

54

contra los derechos humanos de loscolombianos a las decisiones excep-cionales del ejecutivo,"

2.4. De los cinco organismos decontrol que prevee la carta del 91, asaber, la Contraloría General de laRepública, la Registraduría Nacionaldel Estado Civil,la Veeduríadel Teso-ro, la Procuraduría General de la Na-ción y la Defensoría del Pueblo, tansólo los dos últimos se ocupan de losderechos humanos. Ambas agenciasforman el Ministerio Público, aunquela relación entre ellas no es ciertamen-te de coordinación pues la Defensoríaestá sujeta a la Procuraduría, como lodemuestra el hecho de que el primerDefensor haya sido designado por elactual Procurador con base en unatema enviada por el Presidente de laRepública, de conformidad con el ar-tículo transitorio 37. A juzgar por laceleridad y el celo que han brilladopor su ausencia en el despegue de lanueva institución, hay que empezar apreocuparse por la eventual contribu-ción de la Defensoría del Pueblo a laabogacía de las libertades fundamen-tales. En cualquier caso, cabe esperarque Procuraduría y Defensoría termi-nenpor hacer una coalición de fuerzasen favor de la ciudadanía y de susgarantías democráticas, para lo cualesmenester persuadirse de que la res-ponsabilidad por las violaciones delos derechos humanos incumbe antetodo al Estado y que la única política

humanitaria digna de ese nombre esel activismo independiente frente atodos los actores armados, regulares eirregulares, que han hecho de la po-blación civil desarmada el teatro mis-mo de sus hostilidades. Las fallas con-suetudinarias y la timidez habitual dela vieja Procuraduría, que no puedentrasladarse a la nueva Defensoría, de-ben corregirse pronto si es que las dospartes del Ministerio Público quierenser tenidas algún día como baluartesde los derechos ciudadanos.

2.5. El control constitucional, deacuerdo con la célebre fórmula deljurista norteamericano Alexander Bic-kel, es la fuerza antimayoritaria de lasdemocracias modernas por cuantosupone la defensa judicial de la cons-titución, a veces en contra de las ins-tancias electivas y políticamente res-ponsables que gobiernan y legislan ennombre del soberano". Sin embargo,toda constitución democrática se defi-ne hoy como la articulación dinámicaentre el principio de mayoría y el prin-cipio de supremacía constitucional",La vigencia efectiva de la constitu-ción, como ley suprema del territorio,es loúnico que garantiza la sujeción detodos los poderes públicos y privadosal derecho y la práctica de todas laslibertades individuales y colectivasdentro del marco normativo de la pro-pia Constitución. Por ello tiene senti-do hablar de la justicia constitucionalentre los mecanismos de protección

8. Véase también: VAZQUEZ CARRIZOSA, Alfredo. Conmoción interior o Estado de Sitio Incontrolado. Bogotá:Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos, 1992.

9. BICKEL, Alexander M. The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar ofPolitics. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962, p. 16, 18 Y 20.

10. CRUZ VILLALON, Pedro. "Derechos humanos y estados de excepción". Conferencia inédita, Bogotá: noviembre7 de 1991.

55

general de los derechos humanos:porque defender la supremacía políti-.ea y la superlegalidad o supralegali-dad jurídica de la constitución" no esotra cosa que poner a buen recaudo lacarta de derechos, centro del ordena-miento superior y, a su vez, instru-mento y símbolo del Estado democrá-tico de derecho.

El sistema colombiano de controlconstitucional ha sido renovado por elconstituyente de191en algunos aspec-tos esenciales: en lugar de una corte decasación con una sala especializadameramente sustanciadora, tenemos untribunal especializado e independien-te, dedicado por entero al juzgamien-to de exequibilidad e inexequibilidad,e integrado de tal manera que reflejeelproceso político nacional; la acciónpública se extiende a los actos refor-matorios de la carta; el llamado con-trol oficioso o automático se amplía ala convocatoria de referendos, asam-bleas constituyentes, consultas popu-lares y plebiscitos, a los proyectos deleyes esta tu tarias ya los tra tados inter-nacionales y sus leyes aprobatorias; yse crea una especie de jurisdiccióneventual para que la Corte Constitu-cional revise las decisiones judicialessobre acciones de tutela. Con estasherramientas y con las que empleabala antigua Corte Suprema de Justicia,el nuevo tribunal constitucional estállamado a convertirse en la principalinstancia judicial de defensa de losderechos fundamentales de los nacio-nales y moradores del territorio. Ellodepende de la composición política,

generacional y profesional de la Corteen este primer año de prueba y en elperíodo regular de ocho años que debeiniciarse en marzo de 1993, al igualque de la concepción libertaria o disci-plinaria, desde la llanura o desde lamontaña, que sustente la nueva juris-prudencia constitucional a partir de lareciente decisión inaugural: el auto demarzo 3de 1992por medio del cual elmagistrado Alejandro Martínez Ca-ballero desestima las demandas deJuan Manuel SilvaNigrinis yJoséGalatNoumer contra laconstitución de 1991.

2.6. El sexto mecanismo generalde protección de derechos es el con-junto de dispositivos de participaciónpopular del artículo 103: el voto, elreferendo, el plebiscito, la consultapopular, el cabildo abierto, la iniciati-va legislativa y la revocatoria delmandato. Con excepción del sufragio,que tiene ahora la condición de underecho y no de una función, los seismedios restantes son nuevos y fueronintroducidos en desarrollo del princi-pio de la soberanía popular del artícu-lo tercero, con el propósito de pasardel régimen representativo o repúbli-ca al régimen participativo o demo-cracia. Estas instituciones configuranuna reorientación radical en el siste-ma político colombiano, por cuantotienden a desplazar su centro de gra-vedad del Estado a la sociedad civil yde la clase parlamentaria a la ciudada-nía. Se trata, por supuesto, de unatransformación virtual que debe serllevada a la práctica a través de múlti-

11. ARAGON REYES,Manuel. Sobre las Nociones de Supremacia y Supralegalidad Constitucional. Bogotá: Univer-sidad Externado de Colombia, 1986.

56

ples esfuerzos de muchos individuosy grupos durante largo tiempo. Sóloasí podrá el pueblo apoderarse de susoberanía y desempeñar el papel pro-tagónico que le corresponde en el pro-ceso político nacional. Para el logro deeste objetivo, los mecanismos de par-ticipación, control y vigilancia popu-lares abren avenidas a los partidos ymovimientos políticos y sociales queno existían antes y que pueden contri-buir a crear-un clima en el cual no sólose asegure la intervención ciudadanaen la toma de decisiones públicas sinoque se garantíce también el ejerciciode las libertades por tirios y troyanos.En tal sentido, la participación demo-crática resulta imprescindible para ge-nerar el medio ambiente nutricio deuna cultura de los derechos humanoscomo lo ratifica la propia ley de leyesal disponer en su artículo 377 quedeben someterse a referendo deroga-torio las reformas constitucionalessobre derechos fundamentales, si asílosolicita el cinco por ciento del censoelectoral. Por lo demás, el proyecto deley estatutaria sobre instituciones ymecanismos de participación ciuda-dana, que el gobierno presentó alCon-greso en febrero pasado, consulta elespíritu y la letra de la Constitución enforma mucho más fiel que el proyectosobre estados de excepción. En princi-pio, la propuesta oficial desarrolla lasseisfiguras nuevas en una perspectivademocrática, aunque la revocatoriadel mandato se restringe sin justifica-ciónalguna a los alcaldes municipalesy a los gobernadores departamenta-les,con lo cual los representantes po-líticos de la población --senadores,representantes, diputados, concejales

y ediles-, siguen siendo incontrola-bles ypor tanto irresponsables. Sidon-de existe la misma razón, debe existirla misma disposición, no se ve por quépuede revocarse el mandato de losunos (los personeros ejecutivos o ad-ministrativos) y no el de los otros (lospersoneros legislativos o parlamenta-rios), cuando todos ellos han recibidola investidura popular y tienen queresponder ante el público por su ges-tión, como es apenas obvio tratándosede una democracia participativa.

Al lado de estos seis mecanismosgenerales, la constitución del 91 dise-ña tres mecanismos específicos de pro-tección de los derechos fundamenta-les: la tutela, la acción de cumplimien-to y las acciones populares.

2.7. Por sí sola, la tutela mereceríacapítulo aparte. Para efectos de la pre-sente sinopsis, basta con subrayar susignificación política y refutar los ar-gumentos especiosos con los cuales seha pretendido no tanto desvirtuarlacuanto satanizarla. Respecto de lo pri-mero, hay que señalar que la novísimafigura del artículo 86 constitucionalentraña una devolución de poder a losciudadanos, propone la vinculaciónde la justicia al cambio social y apuntaa una nueva estructura jerárquica dela rama jurisdiccional. En efecto, laracionalidad finalista del amparo co-lombiano, tal como lo llamábamos enel II Foro Nacional por los DerechosHumanos en 1982,no es, no puede serotra que restablecer a los asociados ensu derecho natural de defender laslibertades concretas para evitar quesean violadas o que no puedan ejerci-tarse por' acción o por omisión de

57

cualquier autoridad e incluso de losparticulares en ciertos casos. Este po-der ciudadano para meter en cintura alas autoridades arbitrarias o pertina-ces implica, a su vez, una nueva polí-tica judicial en la medida en que alresponder a las acciones de tutela losjueces pueden proferir órdenes admi-

. nistrativas, intervenir en procesospúblicos de diverso orden y, en gene-ral, impulsar el cambio social y laparticipación ciudadana so pretextode la protección de los derechos cons-titucionales fundamentales. Pero unatal vinculación de la justicia a la admi-nistración a través de la garantía de laslibertades básicas, que ha sido tomadade los modelos norteamericano y ale-mán, no es la única innovación quecomporta la tutela de cara a la ramajurisdiccional. El otro cambio impor-tante en esta materia consiste en que,sin decido explícitamente, el constitu-yente de191convirtió a laCorteSupre-ma de Justicia en una corte de casacióne hizo de la Corte Constitucional eltribunal supremo del Estado colom-biano. Laexplicación es simple: alper-der su condición de tribunal constitu-cional, la antigua Corte Suprema que-da reducida a un tribunal de casacióny, junto al Consejo de Estado, cae bajola subordinación de la nueva CorteConstitucional, la cual prevalece so-bre cualquier otra autoridad judicialen todo cuanto concierne a derechos ylibertades pues el artículo 86 le da laúltima palabra en esta materia estra-tégica. Si se acepta que el tema hu-manitario es el centro de gravedaddel ordenamiento fundamental, for-zoso es concluir que la estructurajerárquica de la justicia ha cambiado

y que el organismo de cúpula es hoyel guardián de la constitución y, encuanto tal, el protector de los dere-chos.

Las objeciones técnicasformuladas por magistrados yabogados contra la tutela o sureglamentación (Decretos2591de 1991y 306 de 1992) son, en realidad,argumentos políticos contra laconstitucionalización de los derechoshumanos. Así se pone de manifiestoen una somera revisión del debateincoado en torno al amparocolombiano por los altos tribunales yalgunos conspicuos voceros de laprofesión legal en los últimos mesesde 1991 y en los primeros meses de1992. Se dice que la tutela viola elprincipio de la cosa juzgada y ello nopuede ser visto más que como undelito de lesa majestad; que la nuevaacción es responsable de agravar lacongestión de la justicia; y que con sulibreejerciciotermina por desquiciarselatradicional jerarquía judicial del país.Puede replicarse a estos tresargumentos de lasiguiente manera: esevidente que la tutela limita los efectosde la cosa juzgada pero ello no tienepor qué considerarse como unatentado contra la seguridad jurídica,sino como una exaltación de la libertady dignidad de las personas, que seconvierten ahora en el valor supremodel sistema al cual han de plegarse lasdemás normas y decisiones, incluidaslas sentencias ejecutoriadas, cuandovulneran losderechos fundamentales;si elprecio que tenemos que pagar porhacer efectivos nuestros derechos es elde sacrificar la sacrosanta estabilidadde los fallos judiciales, pues hay que

58

hacerlo con alegría, porque es másimportante lapersona que la regla. Encuanto a la avalancha de acciones detutela que parece haberse presentadoen los últimos meses, es de mala featribuir a un recurso ciudadano--queademás debe resolverse en días o ensemanas-, el entrabamientoestructural de tribunales y juzgados,que esun fenómeno de años ydécadas,prod ucido por una legislaciónindividualista, privatista y ritualista,por una comunidad legal mediocre ycorrupta y por el abandono crónicopor parte de la tecnocracia y de la clasepolítica. Nótese además que loscolombianos han descubierto que unatutela de diez días puede ofrecerlesoluciones que no han conseguidomediante juicios ordinarios de seis osiete años, y que la invocación masivade la nueva acción no es más que lajudicialización de las querellasciudadanas que han venidoreclamando de tiempo atrás lospartidarios del orden. La denunciadel supuesto desquiciamiento de larama, no encubre otra cosa que laignorancia o el desacato de la nuevaconstitución, de su principio rector (ladefensa de los derechos humanos) yde su tribunal supremo (la CorteConstitucional). La moraleja de estaparte de nuestra historia es que hayque tutelar la tutela para evitar queésta, la mejor herramienta con que hacontado lademocracia de losderechosen Colombia, muera en manos de loslegistas.

2.8. La acción del articulo 87 im-plicala posibilidad ciudadana, inédi-ta hasta ahora, de pedir a cualquier

juez no sólo el reconocimiento de losderechossinotambiénelcumplimien-to de las leyes o de los actos adminis-trativos, caso en el cual la decisiónjudicial "ordenará a la autoridad re-nuente el cumplimiento del deberomitido". Comparable al writ 01man-damus de la justicia norteamericana, laacción de cumplimiento se resuelveen una orden administrativa del juez,mediante la cual protege lo que po-dríamos llamar el derecho a la ley,esto es, la legítima aspiración de cadaciudadano a que toda leyo decisión dela autoridad se aplique o ejecute, sinimportar que ella sea general o parti-cular, benéfica operjudicial. La redac-ción de la norma sugiere que puedeser aplicada directamente, sin necesi-dad de desarrollo legal o reglamenta-rio, como en el caso del artículo 93sobre prevalencia del derecho inter-nacional de los derechos humanos enel orden interno. Lo importante, sinembargo, es que este nuevo recursopuede servir para vencer la invetera-da costumbre del" se obedece pero nose cumple", gracias a la cual más de lamitad de las prácticas y relacionessociales en las que está envuelta lapoblación nacional corresponde a lanoción de ilegalismo y constituye unmentís cotidiano del imperio del dere-cho. Sihay algo más antiético y antiju-rídico que una situación generalizadade corrupción yviolencia es una situa-cióngeneralizada de corrupción Yvio-lencia decorada o escenificada por lasformas del derecho.

2.9. Gracias en parte al rescateque hiciera Germán Sarmiento Pala-cio de las acciones populares en favor

59

de los bienes de uso público y de dañocontingente, de que tratan los artícu-los 1005 y 2359 del Código Civil", laConstituyente de 1991 reconoció lapersonería jurídica del sujeto colecti-vo para efectos de la defensa de susderechos e intereses propios. En con-secuencia, bienes comunales como elpatrimonio, el espacio, la seguridad yla salubridad, la moral administrati-va, el ambiente, la libre competenciaeconómica y otros que definirá la ley,pueden ser protegidos por medio delas acciones populares del artículo 88constitucional. Tales herramientas tie-nen ventajas apreciables que debensubrayarse: reconocen el carácter co-lectivo de la mayoría de los conflictosexistentes hoy en el país, que son otrastantas disputas por los bienes políti-cos, económicos, sociales y culturales,y por este camino hacen posible laadministración de remedios tambiéncolectivos; ahorran recursos procesa-les; y estimulan la confederación deintereses y de esfuerzos para litigarpor las vías del derecho lo que de otromodo tendría que ajustarse por lasvías de hecho, como sucede hoy encasi todos los escenarios de nuestravida social. Emparentadas con las ac-ciones de clase del sistema anglosajón,las acciones populares pueden ejerci-tarse en los pequeños teatros donde seaprenda la sabia lección que encierranestas palabras de un ensayista francés:

"La discordia, lejos de ser unerror o un arcaísmo de la sociabili-dad, es nuestro bien político más

preciado [...] La excelencia de la de-mocracia, su superioridad sobre to-das las demás formas de coexisten-cia humana, reside precisamente enel hecho de haber institucionalizadoel conflictoinscribiéndolo en elprinci-pio mismo de su funcionamiento"."

En este orden de ideas, es hartoprobable que el ideal de paz política aque apunta la constitución de 1991nosea el de una sociedad armoniosa ytransparente, finalmente reconciliadaconsigo misma, sino más bien el deuna sociedad litigiosa, en tregua de-mocrática, que privilegie los pleitossobre las guerras privadas y que hagamás énfasis en los medios que en losfines. Esta utopía procesal descansaen la democracia como el único tipode régimen político que conviene a lapersona humana porque se funda enuna concepción plural de la verdad yno aspira a la unanimidad sino a laigualdad en la libertad y en la diversi-dad. Así loplanteaba eljurista austría-co Hans Kelsen en 1929:

La concepción filosófica quepresupone la democracia es el relati-vismo. La democracia concede igualvalor a la voluntad política de cadauno, porque todas las opiniones ydoctrinas son iguales para ella, porlo cual les concede idéntica posibili-dad de manifestarse y de conquistarlas inteligencias y voluntades huma-nas en régimen de libre concurrencia.

Tal es la razón del carácterdemocrático del procedimiento dia-léctico de la discusión, con el que

12. SARMIENTO PALACIO, Germán. Las Acciones Populares en el Derecho Privado Colombiano. Bogotá: Banco dela República, 1988.

13. FINKIELKRAUT, Alain. La Memoria Vana: Del Crimen contra la Humanidad. Barcelona: Anagrama, 1990, p.110.

60

funcionan los parlamentos y asam-bleas populares. Por eso mismo, elpoder mayoritario de la democraciano es posible sin una minoría oposi-cionista a la que ineludiblemente hade proteger, y por esto también lapolítica democrática es transaccio-nal, del mismo modo que el relativis-mo tiende a procurar la compensa-ción de los puntos de vista contra-puestos, ninguno de los cuales pue-de aceptarse íntegramente y sin re-servas, y con negación completa delotro. Larelatividad del valor de cual-quier fe política, la imposibilidad deque ningún programa o ideal políti-co pretenda validez absoluta [...] in-duce imperiosamente a renunciar alabsolutismo en política: sea el abso-lutismo de un monarca, de una castasacerdotal, aristocrática y guerrera,de una clase o de cualquier grupoprivilegíado'".

Mas allá de la nueva carta dederechos humanos, la única garantíaeficaz de las libertades públicas de loscolombianos radica en lajusticia en sudoble acepción de servicio público yde experiencia colectiva,esdecir, comomecanismo institucional de soluciónde conflictos a través de tribunales yjuzgados, y como política de asigna-

ción de recursos económicos, políticosy culturales en todos los niveles de laorganización social. Del mismo modoque, como dice René Girard, el controldemocrático de la violencia intraso-cietaria reposa por entero en "un orga-nismo soberano independiente capazde reemplazar a la parte lesionada yreservarle la venganza'<", que no esotro que la justicia judicial, la gestióndemocrática de la vida cotidiana de-pende de un equilibrio dinámico ysiempre inestable entre el orden y laslibertades, entre la autoridad y losderechos, que sólo puede mantenersecomo tensión creadora con la media-ción de lajusticia económica, política ycultural. Sin justicias, como sin mayo-rías y minorías, por más libertadesque se consagren o por más eleccionesque se realicen, lademocracia se redu-ce al constitucionalismo y al garantis-mo. Ningún texto constitucional, porbien intencionado, innovador o legíti-mo que sea, podrá suplir la tarea ina-plazable de redistribuir los bienes yreconstruir las relaciones, de maneraque los derechos humanos, con todosu potencial de participación y de cam-bio, tengan una primera o una segun-da oportunidad sobre esta tierra.

14. Citado por: ARAGON REYES, Manuel. "Estudio Preliminar a Carl Schrnitt". En: SOVreel Parlamentarismo.Madrid: Tecnos, 1983, p. XXV Y XXVI.

15. GIRARD, René. LA Violencia y lo Sagrado. Barcelona: Anagrama, 1983, p. 25.

61