DERECHOS DE PRIVACIDAD E INFORMACION

POLÍTICA DE PRIVACIDAD

Los datos personales se refieren a toda aquella información relativa al individuo que lo identifica o lo hace identificable. Entre otras cosas, le dan identidad, lo describen, precisan su origen, edad, lugar de residencia, trayectoria académica, laboral o profesional. Además de ello, los datos personales también describen aspectos más sensibles o delicados sobre tal individuo, como es el caso de su forma de pensar, estado de salud, sus características físicas, ideología o vida sexual, entre otros.

Sin embargo, el uso extensivo de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones ha permitido que en muchas ocasiones, los datos personales sean tratados para fines distintos para los que originalmente fueron recabados, así como transmitidos sin el conocimiento del titular, rebasando los límites de la esfera de privacidad de la persona, y lesionando en ocasiones otros derechos y libertades.

Luego de una evolución normativa en el ámbito internacional, el 26 de abril del 2006 el Comité de Ministros del Consejo de Europa resolvió declarar el 28 de enero como el “Día de la protección de los Datos Personales”, con motivo del aniversario de la firma del Convenio 108 sobre la protección de los datos personales.El Convenio 108 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, suscrito en 1981, es el primer instrumento vinculatorio de carácter internacional en materia de protección de datos y es el resultado de la decisión del Consejo de Europa, ante el rápido avance en el campo del procesa

I. En torno al concepto de privacidad

Cuando hablan de privacidad no se referiere en general a la “vida privada” 7, sino a un concepto más reciente, que en su configuración actual ha surgido seguramente a finales del siglo XIX. Desde luego no es nada sencillo definir la privacidad. Robert GELLMAN advierte que ninguna definición es posible (“no definition ispossible”) 8 y Judith Jarvis THOMSON ha dicho que “nadie parece tener una clara idea de lo que es” (“nobody seems to have any very clear idea what it is”) 9 . El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el de privacidad es “un concepto amplio no susceptible de una definición exhaustiva” (“Private life is a broad term not susceptible to exhaustive defi nition”)

Este poder de control ha de ponerse en íntima relación con el consentimiento, que ha de ser el título esencial que justifica que inferencias en nuestra privacidad. No el único, pues es posible prever supuestos en que, incluso sin consentimiento de la persona, se permita el uso legítimo de la información que le concierna. Pero estamos introduciendo ya elementos jurídicos en la definición que en principio quería tener un alcance más general.

El sentido de privacidad, la posibilidad de actuar y expresarse libremente, sin miedo a perder el control sobre la propia información, genera “bienestar físico y psicológico, así como espiritual” como se ha demostrado desde la psicología 28. La pérdida de la privacidad le producía a William FAULKNER tal sentimiento que pensaba que con ello desaparecía el “sueño americano”, el sueño del individuo libre 29. Se ha afirmado incluso que la función principal de la privacidad es la protección de la estabilidad y del bienestar psicológico de las personas 30Estudios recientes, incluso, han empezado ha hablar del llamado “Síndrome del Show de Truman”, en alusión a la conocida película: el pasado 29 de agosto, hace apenas unos días por tanto, algunos medios se hacía eco de la advertencia que algunos psiquiatras y psicólogos habían hecho afirmando que la sociedad de la vigilancia está provocando un nuevo tipo de psicosis generado por la idea de estar constantemente vigilado por video cámaras o a través de Internet

II. Los ataques a que hoy esta sometida la privacidad

La privacidad está sometida a diversos retos o tensiones que podrían reconducirse a las existentes en relación con la libertad de expresión, con la transparencia y acceso a la información, con los intereses y evolución del mercado y con la lucha por la seguridad ciudadana 42. A ellas debe añadirse la derivada del siempre creciente interés por apropiarse de información ajena para fines delictivos. En muchas ocasiones la tensión se convierte en amenaza, sobre todo en lo que se refiere a la seguridad, el mercado 43 y las conductas delictivas. Y tienen siempre el común denominador de basarse en la utilización muchas veces torticera de las nuevas tecnologías, lo que al final puede llevarnos a considerar que la verdadera amenaza para la privacidad proviene del avance tecnológico que se produce en la era de la información. En particular, y en aras de una mayor seguridad mundial, la Patriot Act de 2001, aprobada en Estados Unidos tras los terribles y execrables atentados del 11 de septiembre, es una prueba más que evidente de cómo pueden justificarse medidas intrusivas de la privacidad puestas en práctica por los poderes públicos y apoyándose para ello en el uso de nuevas tecnologías, en ocasiones sin conocimiento de los afectados

Piénsese también en el uso de datos genéticos, con consecuencias potencialmente gravísimas para las personas 53 pues puede llegarse a situaciones inimaginables de discriminación. No en vano el Congreso de los Estados Unidos, tras más de diez años de debate en la opinión pública y entre las fuerzas políticas, acaba de aprobar una Ley que prohíbe la discriminación por motivos genéticos, una vez aprobada por el Senado 54, basada en una lógica aplastante: nadie puede sufrir consecuencias negativas por algo que, como la herencia genética, está totalmente fuera de su control. Como ocurre con los datos raciales o étnicos, cuyo uso ilegítimo puede también producir situaciones gravemente discriminatorias para las personas 55 Microsoft ha presentado ante la Ofi cina de Patentes de EEUU el programa “Monitoring System 500” que podría estar en el mercado dentro de un año y que permite controlar y analizar prácticamente todos los aspectos del comportamiento de los usuarios de equipos informáticos. El sistema opera mediante sensores inalámbricos instalados en el ordenador que permiten la captación y análisis de las palabras y números utilizados por el usuario así como las páginas web visitadas, pero también el ritmo cardíaco, la respiración, temperatura, presión arterial o expresión facial. A partir de la información obtenida, el sistema puede de inmediato (en tiempo real) detectar el estado de ánimo del usuario, sus frustraciones o situaciones de stress, pudiendo ofrecer en su caso las medidas que se consideren convenientes para superar la situación. Incluso podría detectarse información referente a la honestidad del usuario o, en manos de las fuerzas de seguridad, información sobre conductas ilícitas 56

III. ¿Es posible la defensa y garantía efectivas de la privacidad?

En 1888 Th omas COOLEY habló ya del “derecho a ser dejado solo”, a ser dejado en paz; “the right to be let alone” 81 En 1890 Samuel WAR- REN y Louis BRANDEIS publican en la Harvard Law Review 82 su famoso art 82 su famoso art 82 “Th e Right to Privacy”. En aquel entonces WARREN y BRANDEIS, impulsados por la necesidad de poner coto a una situación personal en que se había encontrado la esposa de uno de ellos, que sufrió la invasión de su vida privada por diversos periodistas 83 hablaron de un nuevo derecho: “Los cambios políticos, sociales y económicos –expusieron entonces- traen consigo el reconocimiento de nuevos derechos, y el common lawen su eterna juventud, acierta a satisfacer las nuevas demandas de la sociedad”. Al principio el derecho actuaba sólo frente a las interferencias fílo frente a las interferencias fílo frente a las interferencias fIsicas de la vida y la propiedad.

Los derechos se fue ampliando, y ahora el derecho a la vida ha pasado a signifi car derecho a disfrutar de la vida, que incluye el derecho a que te dejen estar solo. El derecho debe preservarnos frente a las invasiones de los “sagrados límites de nuestra vida privada y doméstica”. El derecho a la privacidad supone, pues, el derecho a poder estar solo, con el alcance que cada uno desee, incluso completamente solo, sin sufrir ingerencias no deseadas y sin interferir en el derecho de los demás

LA DOCTRINA DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN

Puede afirmarse que el artículo 19.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 proclamó, por primera vez en la historia, que todo hombre tiene derecho a la información, y catalogó esta declaración como el Acta de Nacimiento del Derecho a la Información.

Otros autores señalan que la libertad de información y el derecho a la información están íntimamente relacionados y que dicha libertad viene a constituir el resultado de todos los principios tradicionales de libertad de pensamiento, de expresión y de prensa, aplicados a los modernos medios de comunicación sonoros y audiovisuales. Al contenido que involucra la libertad de información le corresponden dos aspectos que se complementan entre sí: el primero es la libertad de informar, es decir, de difundir el mensaje informativo, comprendiendo tanto la difusión del mensaje como su contenido. El otro aspecto consiste en estar informado, es decir, recibir sin ningún impedimento los mensajes informativos. En este sentido, la noción del derecho a la información constituye, en cierta medida, la prolongación de la libertad de información.

LA DOCTRINA DEL DERECHO A LA COMUNICACIÓN

A partir de 1990, la comunicación del pensamiento y de las opiniones se ha visto afectada por una doble evolución. Por un lado, el vertiginoso e incesante crecimiento de la prensa, la radio y la televisión, los cuales son constantemente puestos en cuestionamiento por lo que hacen, por lo que no hacen, por lo que dicen o por lo que no dicen. Por otro lado, el surgimiento progresivo de nuevos medios que ofrecen posibilidades inéditas a la expresión de la comunicación del pensamiento, como sucede con Internet.

En este sentido, la libertad de expresión es redefinida más allá de la libertad de información, como la libertad de comunicación o derecho a la comunicación. El derecho a la comunicación se nos presenta como un derecho particular que le impone al Estado intervenir, según las reglas que garanticen su neutralidad, en el sentido de una mayor multiplicidad de medios, diversidad y pluralidad, y con la mayor accesibilidad a los diferentes públicos. Esta nueva concepción, en lugar de fortalecer cualquier censura o intervención gubernamental, persigue fortalecer los medios de comunicación con trayectoria seria y responsable, así como también a los periodistas y comunicadores sociales, que se convierten en los principales garantes de la libertad, fluidez y abundancia de las ideas y pensamientos. Dicha multiplicidad y fluidez garantiza, a su vez, la necesaria confrontación pacífica que debe existir en materia de información y de ideas, que es la única vía democrática para conducirnos a la veracidad de la información.

VL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y A LA COMUNICACIÓN DEL CIUDADANO EN EL PACTO DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DE LA ONU Y EN EL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA DE LA OEA

Se puede afirmar que las doctrinas sobre el derecho a la información y a la comunicación del ciudadano están consagradas en el espíritu, propósito y razón de la ONU y la OEA, lo cual se evidencia en las declaraciones de principios y las normas que pretenden garantizar en los países miembros de estos organismos internacionales, el libre goce de este derecho fundamental del ciudadano, el cual persigue la protección, tanto de los ciudadanos como de los medios de comunicación que difunden la expresión de las informaciones, opiniones e ideas. Estas organizaciones internacionales consagran una combinación entre la doctrina clásica liberal de la libertad de expresión, la teoría de la responsabilidad social, el derecho a la información y la libertad de comunicación de todo ciudadano. Se puede afirmar que estamos en presencia de un régimen jurídico de carácter global sobre la libertad de expresión y del derecho a la información y a la comunicación del ciudadano que los países miembros de estos organismos deben garantizar y acatar como garantía fundamental del ejercicio de la libertad de expresión, el derecho a la información y a la comunicación libre y plural.

LA TRANSPARENCIA DEMOCRÁTICA Y LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: OBJETIVOS BÁSICOS DEL DERECHO DE ACCESO DEL

CIUDADANO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

La búsqueda y recepción de informaciones por parte de los ciudadanos sobre las actividades de los Estados o Gobiernos persigue, como objetivo básico, lograr la transparencia democrática y el control sobre el mandato colectivo que el pueblo soberano otorga al gobernante electo mediante el voto universal. De igual forma, el acceso libre a la información pública también pretende que la información y el conocimiento puedan estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminación.

A ) La transparencia democrática La OEA, a través de LA CARTA DEMOCRÁTICA INTERAMERICANA DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ORG ANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, establece como premisa fundamental que los pueblos de América tienen derecho a la democracia. Con base en esta concepción ideológica reconocida por la comunidad internacional, los gobiernos de América que han suscrito esta Carta están en la obligación de promover y defender la democracia, la cual es esencial para el desarrollo social, político y económico de los pueblos de América.

B ) La Sociedad de la Información El derecho de acceso del ciudadano a la información pública del Estado reside en la exigencia ciudadana de que su derecho a la información y a la comunicación deba responder a una auténtica democratización, en el sentido de que este derecho pueda estar al alcance de todo ciudadano sin distinción de raza, credo, nacionalidad o condición social. Es un derecho esencial, básico y fundamental del ser humano. La concepción del derecho a la información y a la comunicación del ciudadano como un derecho básico y fundamental, aunada a la convergencia tecnológica y a las aplicaciones telemáticas que han configurado los conceptos sobre las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), ha dado nacimiento a la llamada Sociedad de la Información.

EL DERECHO DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LA INFORMACIÓN PÚBLICA: MECANISMO DE “ACCOUNTABILITY SOCIAL

El concepto de accountability hace referencia a la capacidad para asegurar que los funcionarios públicos rindan cuenta por sus conductas, es decir, que estén obligados a justificar y a informar sobre sus decisiones y a que eventualmente puedan ser castigados por ellas 23.

Mediante una metáfora espacial, Guillermo O`Donnell ha clasificado los mecanismos de accountability en horizontales y verticales. La accountability horizontal se refiere a la operación de un sistema intraestatal de controles, mientras que los mecanismos verticales implican la existencia de controles externos sobre el Estado. El mecanismo horizontal se activa cuando hay una intromisión ilegal por parte de una agencia estatal con respecto a la autoridad apropiada de otra

LA INFORMACIÓN DEL ESTADO COMO SERVICIO DE INTERÉS PÚBLICO

El acceso de los ciudadanos a la información pública del Estado es un derecho fundamental y básico del ciudadano que implica, para el Estado, la obligación de difundir y comunicar la información sobre su gestión administrativa. Así, entre las funciones del Estado moderno está contemplado el deber de informar a la EL DERECHO DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LA INFORMACIÓN PUBLICA ciudadanía sobre el manejo de la cosa pública. Esta obligación no queda solo en un deber ser, sino que las constituciones y las leyes garantizan el acceso a la información sobre asuntos de interés público, lo cual significa que, si el Estado no cumple su función de informar, al menos debe garantizar el acceso a la información y no poner trabas a los ciudadanos para que la obtengan 26 El análisis sobre el concepto de información del Estado exige hacer algunas precisiones sobre los elementos y características que tienden a definir la información. En este sentido se observa que, según el autor y pionero del Derecho de la Información en el siglo XX en Francia, Fernand Terrou (fue el jurista que en 1939 definió y desarrollo el Derecho de la Información como disciplina jurídica autónoma), el término ‘información’ conlleva significados diversos. En el lenguaje corriente evoca, a veces, el acto de recoger y dar informaciones; en el lenguaje jurídico designa un procedimiento de búsqueda y constatación de una infracción. El término se aplica también al lenguaje científico en el que sirve para calificar a una de las teorías de la cibernética (tratamiento de la información), suministrando luego el derivado que la designa como informática

EL DERECHO DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LA INFORMACIÓN PUBLICA

información se manifiesta a través de las gacetas oficiales que publican los diversos Gobiernos. La información nacional: se refiere a la información que el Estado transmite al público sobre su propia acción, su política, sus proyectos, a escala tanto nacional como internacional.

La información general: esta categoría está referida a la colecta y difusión de información. La intervención del Estado en esta categoría de información es considerada en la actualidad como necesaria debido a varios factores. La idea de un derecho de los ciudadanos a la información es una noción que progresivamente se ha desarrollado como una auténtica necesidad moderna y sobre la cual el Estado debe intervenir con la sola finalidad de asegurar la satisfacción de este derecho. Es decir, para garantizar, por una parte, que los ciudadanos no sean privados de información y, por otra, que la información que reciban sea lo mas objetiva posible. Al mismo tiempo, el desarrollo de la información, consolidada hoy en día con los procedimientos audiovisuales y cibernéticos, impide que el Estado se desinterese de esta actividad; por tal razón se nos presenta como materia que puede constituir un servicio de interés público general

VÍNCULO JURÍDICO DE LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS CON EL “PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RI

CA” EN MATERIA DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN DEL CIUDADANO

El derecho a la información y a la comunicación del ciudadano comprende el libre acceso a la información pública. Además de estar consagrados estos derechos en el Pacto de San José de Costa Rica, ellos mismos constituyen normas jurídicas de obligatorio cumplimiento en el derecho nacional de los países miembros de este Pacto por haber sido ratificado por los poderes legislativos de dichos países. En este sentido, se puede apreciar cómo esta disposición jurídica ha sido ratificada por los diversos países miembros del Tratado.

EL DERECHO DE ACCESO DE LOS CIUDADANOS A LA INFORMACIÓN PUBLICA

El artículo 18.º de la Constitución ecuatoriana establece lo siguiente: “Los derechos y garantías determinadas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad”. Dicha Constitución consagra en su artículo 163.º lo siguiente: “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”. COLOMBIA El 21 de junio de 1985 el Gobierno de Colombia presentó un instrumento de aceptación mediante el que reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido en condición de estricta reciprocidad y para hechos posteriores a dicha aceptación sobre casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención, y se reserva el derecho de hacer cesar la competencia en el momento en que lo considere oportuno. Igual reconocimiento hizo respecto a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.El artículo 93.º de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece lo siguiente: “Los tratados y convenciones internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes Consagrados en esta Carta se interpretarán en conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Por su parte, según el artículo 214.º, numeral 2 de dicha Constitución, en los estados de excepción no podrán suspendérselos derechos humanos ni las libertades fundamentales. A tenor de lo dispuesto en el Pacto de San José de Costa Rica, la libertad de expresión de los ciudadanos –que comprende el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones sin consideración de frontera es considerada como una libertad y derecho fundamental del ciudadano. Por tanto, se puede estimar que el Pacto de San José de Costa Rica prevalece en el orden interno, y deja a salvo las modalidades de reconocimiento por parte de Colombia acerca de la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, en el acto de aceptación de la competencia de estos organismos, Colombia se reservó el derecho de hacer cesar la competencia en el momento en que lo considere oportuno.