JORGE CARPIZOM IGUEL CARBONELLCoordinadores

Derechoa la informaciny derechoshumanosEstudios en homenajeal maestro Mario de la Cueva

U NIVERSIDAD N ACIONAL AUTNOMA DE M XICO

DERECHO A LA INFORMACIN Y DERECHOS HUMANOSEstudios en homenaje al maestro Mario de la Cueva

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie DOCTRINA JURDICA, Nm. 37

Cuidado de la edicin: Celia Carren TrujilloFormacin en computadora y elaboracin de formato PDF: Jos Antonio Bautista Snchez

DERECHOA LA INFORMACIN

Y DERECHOS HUMANOSEstudios en homenaje

al maestro Mario de la CuevaJORGE CARPIZO

MIGUEL CARBONELLCoordinadores

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2000

Primera edicin: 2000

DR 2000. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigacinen Humanidades, Ciudad Universitaria, 045 10, Mxico, D. F.

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-36-8408-4

CONTENIDO

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX

COMPATIBILIDAD DEL DERECHO A LA INFORMACINY LOS DERECHOS HUMANOS: DOCTRINA, LEGISLACIN

Y JURISPRUDENCIA COMPARADAS

El derecho a la informacin en el mbito del derecho constitucio-

nal comparado en Iberoamrica y Estados Unidos . . . . . . . 3

Humberto NOGUEIRA ALCAL

Reflexiones en torno de la ponencia de Humberto Nogueira Alcal . 145Javier CORRAL JURADO

El derecho a la informacin como derecho fundamental . . . . . . 157Sergio LPEZ-AYLLN

Libertad informtica y su relacin con el derecho a la informa-cin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183Juan Jos ROS ESTAVILLO

EL NUEVO DERECHO DE LOS MEDIOSELECTRNICOS

Aproximaciones al nuevo derecho de los medios electrnicos. Haciaun rgimen jurdico democrtico de la radio y televisin . . . . 229

Ernesto VILLANUEVA

V

VI

CONTENIDO

La regulacin de los contenidos audiovisuales: por qu y cmoregular? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245Luis Javier MIERES MIERES

Comentario a la ponencia del doctor Ernesto Villanueva . . . . . 265

Humberto MUSACCHIO

CONCENTRACIN DE LOS MEDIOSY PLURALISMO

Concentracin de medios y pluralismo. Acordes y desacuerdosentre pluralismo y mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273Francisco J. BASTIDA FREIJEDO

Construir el pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287Miguel CARBONELL

Concentracin de medios y pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . 299Froyln M. LPEZ NARVEZ

Concentracin de medios y pluralismo: el marco jurdico del ca-

nal de televisin del Congreso mexicano . . . . . . . . . . . . 309Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE

DERECHO DE LA INFORMACINE INTERNET

Derecho de la informacin e Internet . . . . . . . . . . . . . . . . 329lvaro DVILA PEA

La vida en lnea ?!: un esbozo sobre el derecho de la comuni-

cacin telemtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351Marcia MUOZ DE ALBA MEDRANO

Derecho, delitos y libertades en Internet . . . . . . . . . . . . . . 377Ral TREJO DELARBRE

CONTENIDO VII

CLUSULA DE CONCIENCIA Y EL SECRETO PROFESIONALDE LOS COMUNICADORES

Clusula de conciencia y secreto profesional de los comunica-

dores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401Marc CARRILLO

El derecho a la informacin, los derechos humanos y el perio-

dismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435Julin ANDRADE JARD

El secreto profesional de los periodistas . . . . . . . . . . . . . . 447Enrique CCERES NIETO

Algunas reflexiones sobre la clusula de conciencia de los comu-

nicadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .479

Jorge CARPIZO

La proteccin de la intimidad y la regulacin del secreto . . . . . 503

Humberto QUIROGA LAVI

Derecho a la informacin y derechos humanos.Estudios en homenaje al maestro Mario de laCueva, editado por el Instituto de Investigacio-nes Jurdicas de la UNAM, se termin de impri-mir el 8 de septiembre de 2000 en los talleres deFormacin Grfica, S. A. de C. V. En esta edi-cin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs.para las pginas interiores y cartulina couch de162 kgs. para los forros; consta de 1,000 ejem-

plares.

PRESENTACIN

En esta obra se renen una parte de los textos que sus respectivos autoresprepararon para el coloquio internacional El Derecho a la Informacin ylos Derechos Humanos, organizado por el Instituto de Investigaciones Ju-rdicas de la UNAM para ser realizado del 18 al 21 de septiembre de2000 en su auditorio Hctor Fix-Zamudio.

La temtica elegida para el libro y el coloquio tiene relacin con elproceso de apertura democrtica que ha vivido Mxico en los ltimosaos. Los derechos humanos figuran desde hace una dcada dentro de lasprioridades estratgicas del Estado mexicano, tanto por lo que respecta asus autoridades como a su sociedad civil. Sin embargo, una de las reasque no ha tenido un desarrollo aceptable dentro de la agenda nacional delos derechos humanos es la constituida por el derecho a la informacin.

A pesar de que tal derecho est recogido en el artculo 6o. de la Cons-titucin de 1917 y de que Mxico ha firmado varios de los pactos interna-cionales de derechos humanos donde se encuentra establecido, su desa-rrollo legislativo y jurisprudencial todava es bastante escaso, o inclusoinexistente en varios aspectos.

Las cuestiones pendientes en materia de derecho a la informacin vandesde la posible regulacin de Internet hasta la clasula de conciencia delos comunicadores, pasando por la concentracin de los medios y el en-tendimiento del derecho a la informacin como uno de los derechos fun-damentales que no puede violar ningn otro derecho. Sobre todo ello ellector encontrar puntual referencia en las pginas que siguen.

Este coloquio internacional se dedica a la memoria del maestro Mariode la Cueva, uno de los ms grandes juristas mexicanos del siglo XX ycuyo pensamiento influy decisivamente en la evolucin del derecho la-boral en Amrica Latina.

Recordamos a Mario de la Cueva, el redactor, en 1938, del antepro-yecto de sentencia respecto al amparo que solicitaron las compaas pe-troleras extranjeras contra el laudo expedido en el conflicto que haba

IX

X PRESENTACIN

planteado el Sindicato de los Trabajadores Petroleros; sentencia que es elantecedente directo de la expropiacin petrolera de ese ao.

Recordamos a Mario de la Cueva, el autor del Tratado de derechomexicano del trabajo , en dos volumenes, y que es una obra clsica en lamateria e internacionalmente reconocida.

Recordamos a Mario de la Cueva, el alma y el corazn de la Ley Fe-deral del Trabajo de Mxico de 1970.

Recordamos a Mario de la Cueva, el redactor de la declaracin pana-mericana de los derechos de los trabajadores, la cual qued incorporadaen la carta de Bogot de 1948.

Recordamos a Mario de la Cueva, el universitario quien siempre lu-ch por la autonoma y la grandeza de la UNAM.

Recordamos a Mario de la Cueva, el funcionario universitario, el rector,el secretario general, el coordinador de humanidades y el director de laFacultad de Derecho; cuyo desempeo en todos esos cargos fue ejemplar.

Recordamos a Mario de la Cueva, el gran maestro de derecho consti-tucional, de derecho del trabajo y de teora del Estado.

Recordamos a Mario de la Cueva, el forjador de mentes y espritus.Muchos de sus discpulos ms cercanos han dejado huella profunda en laUNAM, en la cultura y la poltica de nuestro pas.

Recordamos a Mario de la Cueva, el editor de libros y su afn de difun-dir con la mayor amplitud posible los conocimientos de la cultura universal.

Recordamos a Mario de la Cueva, el autor de magnficas obras dederecho constitucional e historia del pensamiento poltico, tales como Laidea del Estado , Teora de la Constitucin , diversos ensayos sobre la no-cin de la soberana, La Constitucin de 5 de febrero de 1857 y La Cons-titucin poltica .

Recordamos a Mario de la Cueva, el traductor de obras importantescomo La soberana de Hermann Heller, Calicles de Adolf Menzel y Lafilosofa del derecho del mundo occidental de Alfred Verdross.

Es obvio que una sola de las razones apuntadas justifica que, una vezms, recordemos la obra y honremos a ese gigante del pensamiento ju-rdico.

No obstante, hoy existe una causa adicional, la cual resulta importan-te en los difciles tiempos que nuestra casa de estudios ha vivido y por losque an transita: su pasin por servir a la universidad, su universidad quefue todo para l, constituye un paradigma a ser imitado.

PRESENTACIN XI

El maestro Mario de la Cueva siempre defendi a esta casa, su casa,la quera fuerte, vigorosa, acadmica, y con ese objetivo, luch sin des-canso, sin tregua.

En su concepcin universitaria, como es natural, tambin se encuen-tran sus ideas sociales. Persegua que de su universidad egresaran loshombres que transformaran a Mxico, que lo hicieran ms democrtico y,sobre todo y fundamentalmente, ms justo.

As, hoy recordamos el pensamiento y la accin del maestro Mario dela Cueva, porque constituye un ejemplo que con el tiempo se agiganta ylo necesitamos en esta poca universitaria.

Mario de la Cueva, espritu abierto y combativo por las mejores cau-sas, preside este coloquio internacional. l, que bas toda su obra en elrespeto a la dignidad humana, est presente en el anlisis contemporneode uno de los grandes temas actuales: el derecho a la informacin comoun derecho humano, que necesariamente tiene que ser compatible con losotros derechos humanos de naturaleza diversa.

La edicin de esta obra y la celebracin del respectivo coloquio inter-nacional no hubieran sido posibles sin la decidida ayuda y consejo deDiego Valads y Sergio Lpez-Aylln, director y secretario acadmicorespectivamente, del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.Desde luego, agradecemos el esfuerzo y dedicacin de todos los ponentesque desde hace un ao se involucraron con talento y energa en el proyec-to. Finalmente, la aparicin oportuna de este libro se debe al entusiasmo yprofesionalismo de Ral Mrquez Romero, jefe del Departamento de Pu-blicaciones de nuestro Instituto. A todos ellos nuestro ms sincero agra-decimiento.

Jorge CARPIZOMiguel CARBONELL

Ciudad Universitaria, Mxico, D.F., agosto de 2000

COMPATIBILIDAD DEL DERECHOA LA INFORMACIN Y LOS DERECHOS HUMANOS:

DOCTRINA, LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIACOMPARADAS

EL DERECHO A LA INFORMACIN EN EL MBITODEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

EN IBEROAMRICA Y ESTADOS UNIDOS

Humberto NOGUEIRA ALCAL*

SUMARIO : I. Introduccin. II. Consideraciones de contexto ju-rdico. III. Consideraciones sobre el contenido del derecho ala informacin. IV. El derecho a la informacin implica la li-bertad de opinin e informacin sin censura ni restricciones pre-ventivas en el sistema interamericano. V. Consideraciones finalessobre restricciones preventivas y censura previa. VI. Conside-raciones sobre la colisin de derechos y su resolucin en dere-cho de los derechos humanos interno e internacional, en especialen materia de libertad de expresin o derecho de la informa-cin. VII. Consideraciones de los criterios utilizados en dere-cho comparado para resolver las tensiones o conflictos entrela libertad de opinin e informacin y el derecho a la honra y la

privacidad. VIII. Anexos .

I. INTRODUCCIN

El derecho a la informacin ha tenido una evolucin histrica y jurdicasignificativa desde sus orgenes a la actualidad.

La evolucin del derecho a la informacin nace como el derecho delsujeto empresario como liberal de prensa, vale decir, la libertad de consti-tuir las empresas de prensa, pero las personas que gestionan y controlanla produccin de informacin. Dicho proceso histrico contina con laetapa del sujeto profesional que se inicia con el surgimiento de las organi-

* Doctor en derecho constitucional por la Universidad Catlica de Lovaina, Blgica; diploma-do en derecho internacional de los derechos humanos; profesor de derecho constitucional; decano dela Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile.

3

4 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

zaciones que integran los redactores y el reconocimiento de sus derechosy ms tarde de los periodistas que laboran en empresas informativas, de-sarrollando su tarea en la bsqueda y transmisin de la informacin. Latercera etapa transcurre a mitad del siglo XX en la que se desarrolla la fasedel sujeto universal, a partir de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidasy la Convencin Americana de Derechos Humanos, para slo sealar losprincipales instrumentos internacionales que aseguran a todas las perso-nas los derechos de investigar, recibir y difundir informaciones y opinio-nes, configurndose el derecho universal a la informacin. 1

II. CONSIDERACIONES DE CONTEXTO JURDICO

La proteccin de los derechos esenciales constituye un principio ge-neral del derecho internacional y base esencial de nuestros ordenamientosjurdicos, existiendo jurisdiccin concurrente entre el derecho interno y lajurisdiccin internacional o supranacional en la materia.

La afirmacin de la dignidad de la persona y sus derechos fundamen-tales en el derecho internacional positivo contemporneo constituye, des-de la perspectiva jurdica, una transformacin profunda del derecho inter-nacional, ya que implica reconocer en el plano de los Estados, que juntoal principio de la soberana se encuentra hoy el principio constitucional yestructurante del orden internacional contemporneo de los derechos hu-manos.2

La concepcin de la soberana externa alcanza su mximo esplendory su momento trgico en la primera mitad del siglo XX, con la SegundaGuerra Mundial. En efecto, al trmino de ella qued sancionado el fin dela soberana externa ilimitada, dejando restringida y disminuida la legiti-midad de la guerra por el derecho a la paz y la emergencia de los dere-chos humanos como restriccin de la potestad estatal, todo ello en el m-bito del derecho internacional por la Carta de Naciones Unidas, aprobada

1 Loreti, Damin, El derecho a la informacin , Buenos Aires, Paids, 1995, pp. 16 y 17.2 Vase Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberana de los Estados y derechos humanos en de-

recho internacional contemporneo , Espaa, Tecnos, 1995; Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas ,Madrid, Ed. Trotta, 1999; Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional , BuenosAires, Ed. Heliosta, 1995; Dupay, Pierre Marie, Droit international public, 2a. ed., Pars, Dalloz,1993; Zagrebelski, G., El derecho dctil, ley, derechos, justicia , Madrid, Ed. Trotta, 1999; Cassere,A., Los derechos humanos en el mundo contemporneo , Barcelona, Ariel, 1991.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 5

en San Francisco el 26 de julio de 1945, y ms tarde, por la DeclaracinUniversal de Derechos del Hombre, aprobada en diciembre de 1948 porla Asamblea General de Naciones Unidas. Tales documentos constituyenel inicio de la transformacin del orden jurdico mundial en su perspecti-va normativa, trayndolo del estado de naturaleza al estado de socie-dad civil: la soberana externa del Estado deja de ser una libertad absolutay salvaje, quedando subordinada jurdicamente a dos normas fundamenta-les que son; por una parte, el imperativo de la paz, y por otra, la tutela delos derechos humanos. La Carta de Naciones Unidas suprime el ius adbellum que haba sido, hasta entonces, el principal atributo de la sobera-na externa, lo que se constituye en uno de los aspectos fundamentales dela juricidad del nuevo ordenamiento internacional.

Esta perspectiva se va complementando y progresando con los pactosinternacionales de derechos humanos y de derecho humanitario interna-cional, comenzando a configurarse un ordenamiento supraestatal, que yano consiste en un simple pacto de asociacin, sino en un pacto a travsdel cual los Estados se subordinan al bien jurdico superior de la dignidady de los derechos esenciales de las personas, constituyendo stos un dere-cho, inmediatamente vinculante para los Estados.

As, la soberana estatal externa queda disminuida y limitada, debidoa que los derechos esenciales de las personas son objeto de tutela en elmbito internacional frente a los Estados mismos.

La soberana estatal queda fuertemente disminuida y reducida, ya quetales derechos esenciales de las personas constituyen un lugar en la cspi-de del derecho internacional pblico de carcter imperativo por su signifi-cacin civilizadora y su alcance universal. En materia de derechos huma-nos, los Estados tienen obligaciones frente a la comunidad internacionalen su conjunto en orden a la consecucin del bien comn internacional.Tales derechos constituyen un patrimonio comn de la humanidad y unaobligacin erga omnes respecto de todos los Estados.

En la segunda mitad del siglo XX se reduce crecientemente el mbitode la potestad discrecional e ilimitada del Estado. Este por propia volun-tad se somete libremente a un derecho que lo supera y subordina (el dere-cho internacional de los derechos humanos y sus garantas jurisdicciona-les), el cual no se estructura en un tratado de tipo contractual tradicionaldonde la norma es el inters de las partes; los Estados partes en tratadosque aseguran y garantizan derechos esenciales de la persona humana es-tn obligados a cumplir siempre las disposiciones del tratado, an cuando

6 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

otro Estado los vulnere, ya que todos ellos se someten a un bien jurdicoque los supera y tiene carcter prioritario: el respeto y garanta de los de-rechos de la persona humana, siendo toda la humanidad la que se resientecon dichas vulneraciones.3

La persona humana se constituye como sujeto del derecho internacio-nal, aunque limitado y disminuido an, para activar los organismos inter-nacionales en la proteccin de sus derechos, an dbilmente protegidos.

La ausencia de garantas adecuadas contra las violaciones de los de-rechos humanos por parte de los Estados, hoy debe ser considerada comouna laguna que debe ser colmada, con la finalidad de dar eficacia a talesderechos y proteger efectivamente el bien jurdico fundamental de la dig-nidad de la persona humana.

El Estado contemporneo de la segunda mitad del siglo XX quedsometido crecientemente a un derecho internacional de los derechos hu-manos y a un derecho internacional humanitario, en el cual la soberana opotestad estatal cede ante la valorizacin fundamental y la primaca de ladignidad de la persona y los derechos humanos, marco dentro del cual semueve actualmente la potestad estatal, surgiendo as, parodiando con elEstado de derecho nacional, un Estado de derecho internacional, tanto enla guerra como en la paz, el cual genera las bases de una Constitucinmundial en el mbito tradicionalmente dogmtico de sta.

Esta perspectiva ha implicado una profunda transformacin de ladogmtica del derecho constitucional y del derecho internacional pblicoen las ltimas dcadas.

3 Como los ha sealado la Corte Internacional de Justicia, en los tratados sobre derechos hu-manos los Estados contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente, todos y cada uno deellos, un inters comn, que es el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de laConvencin.

En consecuencia, en una convencin de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventa-jas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y de-beres. La consideracin de los fines superiores de la Convencin es, en virtud de la voluntad de laspartes, el fundamento y medida de todas las disposiciones (opinin consultiva CID Recueil 1955, p.23). Esta concepcin de los tratados de materia de derechos humanos es sostenida tambin por laCorte Interamericana de Derechos Humanos, al establecer que estos instrumentos no son tratadosmultilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, y enbeneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos funda-mentales de los seres humanos independientes de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estadocomo frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, losEstados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obliga-ciones, no en relacin con los Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (opinin con-sultiva 5/OC-82, serie A, nm. 2, prrafo 29).

EL DERECHO A LA INFORMACIN 7

Por otra parte, siendo derecho internacional el derecho internacionalconvencional de los derechos humanos, prevalece sobre el derecho inter-no, no slo porque los Estados han ratificado la Convencin de Viena so-bre el Derecho de los Tratados de acuerdo con el procedimiento constitu-cional previsto en cada caso, sino adems, porque expresamente las cartasfundamentales establecen imperativamente que los derechos esenciales oderechos humanos constituyen un lmite de la soberana, por tanto, delPoder Constituyente y de los poderes instituidos; asimismo, porque deter-minan el deber del Estado de respetar y promover tales derechos, los queson directamente aplicables en nuestros ordenamientos jurdicos por losrganos jurisdiccionales. Muchos de estos ordenamientos jurdicos otor-gan jerarqua constitucional o integran en el bloque de constitucionalidada los tratados en materia de derechos humanos, sancionados y ratificadospor el respectivo Estado.

En efecto, al respecto cabe sealar que, el artculo 5o., inciso 2o. dela Constitucin chilena, determina que La soberana reconoce como li-mitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturale-za humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover talesderechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

A su vez, la Constitucin de Argentina, modificada en 1994, en suartculo 75, prrafo 22, enumera un conjunto de tratados de derechos hu-manos con jerarqua constitucional, entre los que se incluye, la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos y su Protocolo Facultativo; El Pacto Internacional deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales, junto a otras declaracionesy convenciones, los cuales deben entenderse como complementarios delos derechos y garantas reconocidas por la Constitucin.

La Constitucin de Colombia de 1991, en su artculo 93, determinaque Los tratados y convenios ratificados por el Congreso que reconocenlos derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de ex-cepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consa-grados en esta carta, se interpretarn de conformidad con los tratados in-ternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

La Constitucin de Guatemala en su artculo 46, despus de la refor-ma de 1993, establece: preeminencia del derecho internacional. Se esta-blece el principio general de que en materia de derechos humanos, los

8 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienenpreeminencia.

La Constitucin ecuatoriana de 1998 en su artculo 17 precisa: El Esta-do garantizar a todos sus habitantes, sin discriminacin alguna, el libre yeficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en estaConstitucin y en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentosinternacionales vigentes. Adoptar, mediante planes y programas permanen-tes y peridicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos.

Asimismo, el artculo 18 prescribe:

Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los instru-mentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicablespor y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.

En materia de derechos y garantas constitucionales, se estar a la inter-pretacin que ms favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrexigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitucin o en laley, para el ejercicio de estos derechos.

No podr alegarse falta de ley para justificar la violacin o desconoci-miento de los derechos establecidos en esta Constitucin, para desechar laaccin por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.

Las leyes no podrn restringir el ejercicio de los derechos y garantasconstitucionales.

Finalmente, el artculo 19 agrega: Los derechos y garantas seala-dos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales, no exclu-yen otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesa-rios para su pleno desenvolvimiento moral y material.

La reciente Constitucin de Venezuela de 1999, artculo 19 determi-na que:

El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad,el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechoshumanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del PoderPblico de conformidad con la Constitucin, los tratados sobre derechos hu-manos suscritos por la Repblica y las leyes que los desarrollan.

La misma carta fundamental en su artculo 22, precisa:

La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constituciny en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe en-

EL DERECHO A LA INFORMACIN 9

tenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona huma-na, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de di-chos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

Por ltimo, el artculo 23 de la carta venezolana expresa:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscri-tos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevale-cen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre sugoce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin ylas leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por lostribunales y dems rganos del Poder Pblico.

Por otra parte, en el mbito jurisdiccional interno destaca, la jurispru-dencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de CostaRica, lo que demuestra lo que pueden hacer los magistrados cuando debuena fe se comprometen efectivamente con los derechos esenciales de lapersona humana y existe voluntad efectiva de cumplir las convencionesde derechos humanos ratificadas por el Estado. Dicha Corte ha sostenidoque: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es inmediata-mente e ecutivo y ejecutorio en el orden jurdico interno, y no slo eljresultante de los tratados o convenciones de los que Costa Rica sea parte,entre los cuales destaca, por su importancia, la Convencin Americana deDerechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, del 22 de noviem-bre de 1969 (vigente desde el 18 de junio de 1978), sino tambin de lacostumbre internacional y de cualquier instrumento de derecho interna-cional general, notablemente la Declaracin Universal de Derechos Hu-manos, del 10 de noviembre de 1948, en el mbito de las Naciones Uni-das, y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre del5 de mayo de 1948, en el regional de la Organizacin de Estados Ameri-canos, a las cuales la Sala ha reconocido valor vinculante y de rangoconstitucional, al interpretar de este modo el artculo 48 de la Constitu-cin Poltica, que reza:

Artculo 48. Toda persona tiene derecho al recurso de habeas corpus para ga-rantizar su libertad e integridad personales, y el recurso de amparo paramantener o restablecer el goce de los otros derechos consagrados en estaConstitucin, as como los de carcter fundamental establecidos en los ins-

10 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

trumentos sobre derechos humanos aplicables en la Repblica. Ambos re-cursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10. 4

A su vez, en otra sentencia relacionada con la colegiacin obligatoriade periodistas, sostuvo:

Como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala que los instrumentosde derechos humanos vigentes en Costa Rica tiene no solamente un valorsimilar a la Constitucin Poltica, sino que, en la medida en que otorguenmayores derechos o garantas a las personas, priman sobre la Constitucin(sentencia 3435-95 del 19 de mayo de 1995, considerando 6o.). 5

La misma sentencia citada precisa

...si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano naturalpara interpretar la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto deSan Jos de Costa Rica), la fuerza de su decisin al interpretar la Conven-cin y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esa normativa, ya sea en elcaso contencioso o en una mera consulta, tendrn ----de principio---- el mis-mo valor de la norma interpretada.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en senten-cia del 21 de marzo de 1997, reitera la primaca de los derechos asegura-dos por la Convencin Americana de Derechos Humanos:

IX. Ciertamente, nuestra Constitucin Poltica define la libertad de expre-sin en la forma bastante limitada del derecho de todos a la manifestacinde sus opiniones (artculo 28) o a comunicar sus pensamientos de palabrao por escrito, y publicarlos sin previa censura (artculo 29). Lo cual, porcierto, dio pie al procurador general de la Repblica para considerar queslo est garantizada constitucionalmente la expresin del pensamientopropio. Sin embargo, son otros y ms amplios los trminos de la Conven-cin Americana, a la cual, por cierto, le conviene lo dicho ya por esta Sala, enel sentido de que como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los

4 Cit. por Pisa Escalante, Rodolfo, El valor del derecho y la jurisprudencia internacionales enderechos humanos en el derecho y la justicia internos. El ejemplo de Costa Rica en Hctor Fix-Za-mudio, Liber Amicorum , San Jos, Ed. Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,1998, vol. I, p. 187.

5 Cit. por Piza Escalante, Rodolfo, El valor del derecho y la jurisprudencia internacionales dederechos humanos en el derecho y la justicia internos. El ejemplo de Costa Rica, op. cit., p. 190.Con anterioridad hay sentencias similares: sentencia 3435-92, sentencia 5759-93.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 11

instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica tienen no sola-mente un valor similar a la Constitucin Poltica, sino que, en la medida enque otorguen mayores derechos o garantas a las personas, priman sobre laConstitucin.6

X. En realidad, pues siguiendo a la Convencin, en Costa Rica la liber-tad de pensamiento y expresin comprende, como dice textualmente su ar-tculo 13.1, el derecho de toda persona a: buscar, recibir y difundir infor-maciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya seaoralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o cualquier otro pro-cedimiento de su eleccin; lo cual incluye, obviamente, amn de la liber-tad puramente noticiosa, de informacin de hechos y circunstancias, la devalorarlos y, en general, expresar y comunicar el pensamiento, la opinin,la imaginacin o la inspiracin propios o ajenos, por cualquier medio y,cabe agregar, en cualquier materia y con cualquier propsito.

En este sentido, ya la Sala tuvo la oportunidad de ubicar el ejercicio,por ejemplo, de la mera propaganda comercial como una manifestacincaracterstica de la libertad de expresin.7

Por otra parte, la Corte Constitucional de Colombia en demanda deinconstitucionalidad contra un artculo de la ley que reglamenta el servi-cio de televisin y frmula poltica para su desarrollo, en que se sostienela violacin de tratados internacionales (Convenio de Roma y Conveniode Berna), en materia de propiedad intelectual, la Corte precisa la posi-cin frente a los tratados en materia de derechos humanos sosteniendo:

II. Decisin Jurdica y sus fundamentos.Interpretacin de los derechos con arreglo a los tratados internaciona-

les. El derecho a la informacin, la recepcin y distribucin de seales inci-dentales de televisin y el control a cargo del Estado.

La validez interna de una norma consagrada por el legislador no sola-mente est supeditada a la adecuacin de su preceptiva a los postulados ymandatos constitucionales, sino que tambin depende del acatamiento a loscompromisos internacionales de Colombia, pactados en tratados pblicosaprobados por el Congreso y ratificados por el jefe del Estado de acuerdocon la Constitucin (artculos 9o.; 159, numeral 16; 189, numeral 2 y 226).

La conformidad de la legislacin interna con los tratados internaciona-les y con las obligaciones contradas por el Estado colombiano con otros

6 Vase sentencia 2313-95 de 16:18 hrs. del 9 de mayo de 1995, que recuerda, a su vez, unaanterior, 3435-92, y su aclaracin 5759-93.

7 Vase sentencia 824-97 C21, fundamentos jurdicos 9o. y 10, pp. 30 y 31.

12 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

Estados o con entidades supranacionales es exigida con mayor rigor por laConstitucin Poltica cuando se trata de la aplicacin y el ejercicio de losderechos fundamentales, segn resulta con nitidez meridiana del artculo93 de la Carta Poltica, a cuyo tenor los tratados y convenios internaciona-les que hubiere aprobado el Congreso y ratificado el Ejecutivo, mediantelos cuales se reconocen los derechos humanos y en los que prohbe su limi-tacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.

La norma constitucional declara sin rodeos que los derechos y deberesconsagrados en el Estatuto Fundamental se interpretarn de conformidadcon los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados porColombia.8

La Corte Constitucional de Colombia, reitera el fundamento jurdicode la sentencia antes sealada en el caso de la demanda de inconstitucio-nalidad contra un artculo de la ley que reglamenta el servicio de televi-sin, establece la prevalencia de los tratados en materia de derechos hu-manos y la interpretacin de los derechos fundamentales con arreglo a lostratados internacionales. 9

Todo ello debe complementarse con el hecho de que una vez incorpo-rado el tratado vlidamente al ordenamiento jurdico nacional por su rati-ficacin, deben tenerse presente los principios de ius cogens , pacta suntservanda y bonna fide , codificados en la Convencin de Viena sobre De-recho de los Tratados, los cuales como normas imperativas de derechointernacional deben ser respetadas por los Estados partes, adems de esta-blecer dicha Convencin que el derecho convencional internacional vli-damente ratificado tiene primaca sobre el derecho interno, no pudiendoun Estado invocar ninguna razn legtima para atropellar el cumplimientode buena fe de las obligaciones contradas, segn dispone el artculo 26;el artculo 27, a su vez, determina que un Estado parte no podr invocarlas disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumpli-miento de un tratado. 1 0

8 Sentencia Corte Constitucional del 23 de febrero de 1995, cit. por Iudicium et Vita, San Jos,Instituto Interamericano de Derechos Humanos, nm. 5, diciembre de 1997, pp. 34 y 35.

9 Sentencia de la Corte Constitucional del 22 de febrero de 1996.10 La Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados ratificados por Chile el 9 de abril

de 198 1, promulgado por decreto supremo nmero 3 81 de 1981 y publicado en el Diario Oficial del22 de junio de 1981.

Chile apoy decididamente el artculo 27 de la Convencin de Viena, vase Rosales, La Con-vencin de Viena de 1969 y sus relaciones con el derecho interno, Revista de Derecho de la Univer-sidad de Concepcin , nm. 165, enero-diciembre de 1977, pp. 257 y 263.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 13

La Convencin de Viena define en su artculo 53 lo que para dichaConvencin es una norma imperativa de derecho internacional general(ius cogens): Una norma que no admite acuerdo en contrario y que solopuede ser modificado por una norma ulterior de derecho internacional ge-neral que tenga el mismo carcter. Las normas de ius cogens son asumi-das y exigidas por la Convencin de Viena antes sealada, el mismo artculo53, a modo ejemplar determina que es nulo todo tratado que, en el mo-mento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa dederecho internacional general, a su vez, el artculo 64 dispone que sisurge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todotratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir ennulo y terminar.

La Corte Permanente de Justicia Internacional ha sostenido uniformey reiteradamente en sus sentencias que Un Estado que ha contrado obli-gaciones internacionales, est obligado a hacer en su derecho interno lasmodificaciones que sean necesarias para el cumplimiento de estas obliga-ciones.

Todo ello es, adems, una consecuencia lgica de que los tratados tie-nen su fundamento de validez en el derecho internacional y no en el dere-cho interno. Es un principio jurdico bsico que no existe obligacin siella depende de la libre voluntad y actividad del obligado.

A su vez, de acuerdo con las normas de los artculos 54 y siguientesde la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, stos slopueden derogarse conforme a sus propias disposiciones o por concurrirlas causales reconocidas por el derecho internacional.

La Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados en el artcu-lo 46 establece una sola excepcin en materia de aplicabilidad de un tra-tado, cuando se invoca por un Estado parte para anular su vinculacin a laconvencin respectiva, el hecho de ser concluido por personeros del Esta-do u rgano de ste sin capacidad para comprometerlo, encontrndose vi-ciado el consentimiento.

1. Los derechos esenciales forman parte de un sistema de doble fuente

Los derechos esenciales constituyen cada vez ms un sistema de do-ble fuente, el derecho interno y el derecho internacional de los derechoshumanos. As, de acuerdo a las cartas fundamentales y por voluntad delConstituyente se establece un bloque constitucional de los derechos, com-

14 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

puesto por los derechos asegurados por la Constitucin y los aseguradospor los tratados de derechos humanos ratificados por los Estados y vigen-tes, existiendo una retroalimentacin recproca entre el derecho interno yel derecho internacional convencional de derechos humanos, conjugndo-se de acuerdo al principio favor libertatis , pro cives o pro homine, el queexige procurar la alternativa de solucin ms beneficiosa para las perso-nas y sus derechos esenciales, o la que restringe en menor grado los dere-chos esenciales asegurados; as lo ha determinado la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos en su Opinin Consultiva 5/1985.

Para establecer el contenido esencial de los derechos asegurados ennuestros ordenamientos jurdicos, delimitndolos, es necesario precisar elcontenido y frontera de cada derecho con objeto de resolver los conflictosaparentes o reales de derechos dentro del sistema jurdico, lo que exigeaplicar correctamente el sistema de fuentes del derecho y de hermenuti-ca o interpretacin constitucional. Puede sostenerse que el derecho de losderechos humanos (con su doble frente nacional e internacional), tieneprelacin no slo sobre el derecho interno sino tambin sobre el derechocomunitario, como ha sido, asumido en los estados componentes de laUnin Europea.

El principio fundamental en materia de derechos humanos o esencia-les es la maximizacin y optimizacin del sistema de derechos y el refor-zamiento de sus garantas. 11

A su vez, cuando en el mbito regional o internacional se establecenorganismos y tribunales internacionales o supraestatales a los cuales seles reconocen competencias de supervigilacia y jurisdiccionales vinculan-tes para los Estados partes que libre y voluntariamente se han sometido adichas convenciones, el Estado est abdicando de la exclusividad estatalde la potestad jurisdiccional con plena conciencia de ello sin compulsinalguna. La potestad jurisdiccional de un tribunal internacional o supraes-tatal nace del consentimiento del Estado, al negociar, aprobar y ratificarlibremente el tratado; por tanto, dicho Estado, de buena fe, no podr ale-gar interferencia o vulneracin de una soberana o potestad estatal, la cualconscientemente y constitucionalmente se ha cedido parcialmente. Assucede, entre otros casos, con la Convencin Americana de Derechos Hu-

11 Vase Bidart Campos, Germn, La interpretacin del sistema de derechos humanos , BuenosAires, Ed. Ediar; Tratado elemental de derecho constitucional argentino , t. III: El derecho interna-cional de los derechos humanos y la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1995,pp. 362-369.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 15

manos y su protocolo complementario que le entregan competencias a laComisin Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos para supervigilar y resolver los conflictos ju-risdiccionales en la materia.

2. Los derechos esenciales constituyen un lmite

de la soberana estatal

La soberana no existe en materia de derechos humanos porque ellatiene como lmite tales derechos, lo que exige aggiornarse culturalmentey superar esquemas dogmticos que no responden a la realidad de fines yvalores del derecho constitucional actual. La soberana en materia de de-rechos humanos en la civilizacin de nuestros das es un fantasma senta-do sobre su propia tumba, que no resiste la realidad de aldea global o pla-netaria que ser la realidad del siglo XXI y las nuevas formas decooperacin e integracin de las sociedades en el plano poltico, jurdico,econmico, social y cultural.

Existe as una incoherencia o esquizofrenia mental cuando cono-ciendo los principios y reglas que rigen en materia de derecho internacio-nal pblico, libre y voluntariamente se aprueban y ratifican convencionesen materia de derechos humanos, lo que implica reconocer la primaca desus normas sobre el derecho interno, adems de incorporar tales normas anuestros sistemas jurdicos, para luego de forma incalificable desconocersus consecuencias jurdicas, afectando gravemente el honor y la responsa-bilidad estatal, como asimismo, vulnerando el derecho firmemente incor-porado al propio ordenamiento jurdico. La coherencia exige que una vezintegrados vlidamente los principios y reglas del derecho internacionalde los derechos humanos y las competencias de los tribunales supranacio-nales respectivos, deben cumplirse de buena fe las obligaciones contra-das, de lo contrario hay incoherencia, se viola el derecho interno y se in-curre en responsabilidad internacional.

El derecho internacional de los derechos humanos incorporado vli-damente a nuestros ordenamientos jurdicos, sin perder ni transformar sunaturaleza de derecho internacional, forma parte del derecho interno conprimaca sobre el mismo derecho de fuente interna, no pudiendo el dere-cho interno disminuirlo en su preferente aplicabilidad, proteccin y ga-ranta. sta es la nica perspectiva que fortalece el cumplimiento de bue-na fe de las obligaciones internacionales.

16 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

Esta perspectiva de responsabilidad y coherencia con los principiosdel Estado de derecho constitucional y los principios generales del derechointernacional exige que los tratados solo puedan tener control de constitu-cionalidad en el proceso de su incorporacin al derecho interno, controlque debiera ser obligatorio y quedando inhibido el control de constitucio-nalidad cuando las normas del derecho internacional se han incorporadovlidamente al derecho interno, ya que de lo contrario se vulnera cons-cientemente y de mala fe el principio esencial de primaca del derechointernacional vlidamente incorporado, adems, quedara facultado el Es-tado para determinar unilateralmente si cumple o no sus obligaciones in-ternacionales. Coherentemente con el principio de buena fe y de seguri-dad jurdica no puede existir control de constitucionalidad represivo detratados, ya que stos no son preceptos legales, no son normas jurdi-cas internas aprobadas por los rganos constituyentes o colegisladores delEstado sino que son normas internacionales que expresan la voluntad dedos o ms Estados. La conciencia jurdica civilizada contempornea aslo exige. El artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de losTratados no excusa las violaciones o incumplimiento de los tratados.

Al aprobar y ratificar un tratado o convencin internacional, en espe-cial en materia de derechos humanos, como es entre otras, la ConvencinAmericana de Derechos Humanos (CADH), los Estados saben que tieneel deber de dotar de eficacia directa a tales derechos de acuerdo al artcu-lo 1 o. de dicha Convencin, el cual establece : 1 o. Los Estados partes enesta convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades re-conocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda personaque est sujeta a su jurisdiccin... asimismo, de acuerdo al artculo 2o.de la CADH, existe el deber de adoptar las medidas legislativas o de otrocarcter que sean necesarios para dar plena eficacia a los derechos. Den-tro de las medidas de otro carcter, se encuentran las resoluciones judi-ciales que deben implementar los jueces como rganos jurisdiccionalesdel Estado, los cuales tienen el deber no solo de respetar, sino tambin depromover los derechos esenciales.

Por otra parte, existe el principio implcito en los ordenamientos jur-dicos que han aceptado incorporar el derecho internacional convencionalde los derechos humanos, que el bloque de derechos esenciales asegura-dos debe interpretarse de conformidad con los rganos de interpretacin yaplicacin del derecho internacional de los derechos humanos, libre y vo-

EL DERECHO A LA INFORMACIN 17

luntariamente aceptado por los Estados partes, principio que es del todorecomendable explicitar constitucionalmente como lo hacen la Constitu-cin espaola de 1978 y la Constitucin colombiana de 1991, entre otrascartas fundamentales contemporneas.

3. Resoluciones jurisdiccionales de la Corte Interamericanay cosa juzgada interna

Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ysus criterios interpretativos deben ser aceptados e implementados por lostribunales internos, quedando entregados los medios procesales a los quedetermine el Estado parte como convenientes para asegurar el resultado ycumplimiento de lo determinado por el tribunal supranacional. As el Es-tado parte y sus rganos, incluidos entre estos ltimos los tribunales dejusticia competentes, deben dar ejecucin a las sentencias, debiendo reali-zarse una revisin nulificadora de las resoluciones judiciales internasconsideradas contrarias a los derechos esenciales por el tribunal suprana-cional, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos. Es indispensable que los Estados arbitren las medidas necesariaspara que se d cumplimiento de buena fe a las resoluciones jurisdicciona-les de la Corte Interamericana y de otros tribunales supranacionales o in-ternacionales a los cuales los Estados les hayan reconocido competenciajurisdiccional, ya que ellos son tribunales que se han incorporado al orde-namiento jurdico interno con potestad de revisin de las sentencias de lostribunales jurisdiccionales nacionales. Ello implica, con un mnimo decoherencia, que no existe cosa juzgada material hasta que el tribunal in-ternacional o supranacional que el Estado ha dotado de potestad jurisdic-cional se pronuncie o prescriba la accin para recurrir ante el mismo.

El principio de cosa juzgada es una materia que queda entregada ge-neralmente a reserva legal en nuestros ordenamientos jurdicos, pudiendotambin ser regulada por los rganos de soberana a travs de tratadosinternacionales.

En esta materia, debe sealarse que la cosa juzgada no constituye unagaranta del debido proceso en la CADH ni en el texto de nuestras Consti-tuciones por regla general. Adems, consideramos que la cosa juzgada noexiste en sentencias rritas, las cuales no son propiamente sentencias y ca-recen de validez jurdica. La doctrina comparada ha asumido la revisin

18 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

de la cosa juzgada nula. Ejemplos de ello es cuando se ha vulnerado elderecho a un tribunal objetivo e imparcial; cuando se ha vulnerado el de-recho a defensa jurdica tcnica eficaz; cuando se ha vulnerado la racionaly justa investigacin o proceso, cuando se ha vulnerado el debido procesopor dolo o fraude, por sentencia arbitraria, por pruebas o testimonios fal-sos, entre otras materias.

El cumplimiento de una sentencia de un tribunal internacional o su-pranacional que ha determinado que la sentencia de carcter nacional nocumple con el carcter de sentencia vlida y respetuosa de los derechos an-tes sealados, es fundamento suficiente para revisar o rehacer el proceso.

La Corte Interamericana ha admitido la revisin de sus propias sen-tencias firmes, aun cuando el artculo 67 de la CADH determina que sussentencias son definitivas e inapelables. En tal sentido cabe sealarse larevisin de la sentencia en el caso Genie Lacayo de fecha 29 de enero de1997, resolucin del 13 de septiembre de 1997, prrafo dcimo. La revi-sin de sentencias rritas constituye una norma comn en materia de tri-bunales tanto nacionales como internacionales. En el caso de los tribuna-les internacionales, podemos sealar la Corte Internacional de Justicia(artculo 61); la Convencin de La Haya sobre Solucin Pacfica de Con-troversias Internacionales (artculo 83); el Estatuto del Tribunal Adminis-trativo de Naciones Unidas (artculo 12), y el Tribunal Administrativo dela Organizacin Internacional del Trabajo.

El destacado jurista de Brasil y presidente de la Corte Interamericanade Derechos Humanos, profesor canado trindade , ha determinado que elrecurso de revisin, aunque restrictivo, debe admitirse ante una aparentevacatio legis por imperativo de justicia natural.

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opi-nin consultiva 8/86, prrafo 29, ha determinado que no corresponde in-vocar razones de orden pblico para sostener la cosa juzgada cuando ellaimplica vulneracin de derechos esenciales, ya que el objetivo esencialdel orden pblico es precisamente, la proteccin de los derechos esencia-les y las condiciones de progreso material y espiritual del conjunto de laspersonas que forman parte de una sociedad poltica.

Existen en el derecho comparado diversos casos de revisin de sen-tencias pasadas en cosa juzgada formal y material, que han sido revisadasluego de decisiones en las cuales se ha constatado la vulneracin de dere-chos esenciales, por parte de judicaturas internacionales.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 19

Un ejemplo en el mbito del derecho europeo est constituido por elcaso Bult, en Espaa, 1992, donde en un proceso penal el seor Bultfue condenado a cumplir una pena de prisin, la cual fue confirmada porel Tribunal Supremo Espaol, frente a lo que se interpuso un recurso deamparo extraordinario ante el Tribunal Constitucional, el cual tambinconfirm la sentencia del Tribunal Supremo. La persona afectada recurria la Corte Europea de Derechos Humanos, la que determin que se ha-ban vulnerado las garantas del debido proceso. Dicha sentencia fue en-viada al Tribunal Constitucional Espaol, el cual con base en el fallo dela Corte Europea anul su propia sentencia y la del Tribunal Supremo,estableciendo la necesidad de realizar un nuevo proceso. Adems el Tri-bunal Constitucional Espaol solicit a los rganos colegisladores quedictarn la normativa correspondiente para la ejecucin de las sentenciasinternacionales emanadas de la Corte Europea de Derechos Humanos, locual los rganos colegisladores no lo han concretado.

Por otra parte, en Argentina, en el caso del periodista Horacio Ver-bitsky, en el cual, luego de las diversas instancias, la Corte Suprema de-termin su condena por el delito de desacato por haber injuriado a un mi-nistro de Corte. El afectado recurri ante la Comisin Interamericana deDerechos Humanos, la cual utilizando el procedimiento de solucin amis-tosa contemplado en el artculo 48, prrafo primero, literal f de la CADH,determin que frente a la vulneracin por parte del Estado argentino delos derechos del seor Verbitsky a un Tribunal independiente e imparcial,a la libertad de expresin y a la igualdad ante la ley, posibilit que el Es-tado argentino enmendara su conducta, a travs de la presentacin porparte del seor Verbitsky, de un recurso de revisin ante la Corte Federalde Buenos Aires, sala primera, la cual, luego de recibir el informe delfiscal hace lugar al recurso, luego la Corte Nacional de Casacin Penalabsuelve al seor Verbitsky en sentencia del 24 de febrero de 1994 (JA1995-II-592), dejando sin efecto la pena. Adems de ello, los rganos co-legisladores argentinos derogaron la figura de desacato de la Ley 24.198considerada contraria al derecho de igualdad ante la ley.

De acuerdo con esta perspectiva, tampoco hay violacin del debidoproceso en el principio non bis in idem , ya que el juzgamiento por el Tri-bunal Internacional respecto del caso juzgado nacionalmente, slo se pro-duce cuando dicho juzgamiento es vicioso y, por tanto nulo, por el norespeto de las garantas bsicas de un juicio objetivo, desarrollado por un

20 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

tribunal independiente e imparcial, con las garantas del debido proceso,o cuando se violan los derechos esenciales en forma grave a travs de unasentencia arbitraria o rrita.

En el contexto latinoamericano, diversas salas constitucionales deCorte Suprema y Tribunales Constitucionales dan ejecucin a las resolu-ciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y siguen losprincipios emanados de las sentencias y opiniones consultivas de la CorteInteramericana de Derechos Humanos. sta es la nica perspectiva com-patible con la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacio-nales de un Estado en una concepcin coherente y una interpretacin sis-temtica y finalista. Si se deja sin ejecucin las resoluciones del tribunalinternacional o supranacional se vulnera el derecho a la proteccin juris-diccional asegurados en nuestras constitucionales en armona con elartculo 8o. de la CADH, integrados en una interpretacin sistemtica yfinalista.

No tiene sentido ni utilidad alguna otorgar competencia a un tribunalsupranacional o internacional para pronunciarse sobre la proteccin dederechos esenciales si luego tal sentencia no se refleja de manera adecua-da y no se le reconoce imperio por los rganos jurisdiccionales internos.El rgano jurisdiccional interno debe dejar de aplicar por s mismo, cuan-do resulte necesario, cualquier norma estatal opuesta al derecho interna-cional convencional de los derechos esenciales sin necesidad de esperarque tal norma estatal sea derogada o reformada, guindose por el princi-pio de dotar de fuerza aplicativa preferente a la norma del derecho inter-nacional que mejor protege el derecho esencial o que lo afecta menos yde efecto til a las resoluciones judiciales supranacionales. En tal sentido,cabe recordar las resoluciones judiciales antes mencionadas en el mbitolatinoamericano de las Cortes Supremas de Argentina, Venezuela y CostaRica, como asimismo, de los Tribunales Constitucionales de Colombia yEspaa, slo para citar algunos ejemplos.

As la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales vanconformando la cspide de la pirmide normativa del derecho internacio-nal y del derecho nacional, constituyndose en el parmetro bsico y fun-damental del derecho interno, del derecho comunitario naciente y del de-recho internacional, instituyndose en el germen de la parte dogmtica deun constitucionalismo regional.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 21

III. CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTENIDO DEL DERECHOA LA INFORMACIN

El derecho a la informacin en el contexto americano se encuadra porlas respectivas disposiciones constitucionales, la Convencin Americanade Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica y las legislacio-nes complementarias internas de cada Estado.

El derecho a la informacin constituye as, un complejo de derechosque dicen tener relacin tanto con el sujeto que informa (informador)como con quin recibe dicha informacin (informado).

As en relacin al informador se estructuran los siguientes derechos, 12si se tiene en consideracin el artculo 13 de la CADH y los textos consti-tucionales de Amrica Latina:

a) Derecho a investigar y buscar informaciones y opiniones;b) Derecho a difundir informaciones de relevancia pblica por cual-

quier medio y opiniones;c) Derecho a emitir informaciones u opiniones;d) Derecho a no ser censurado ni objeto de restricciones preventivas

en forma explcita o implcita, directa o indirecta, a excepcin demedidas destinadas a proteger la moral de los menores o adoles-centes o en casos de estados de excepcin constitucional;

e) Derecho de acceso a las fuentes de informacin;f) Derecho al secreto profesional periodstico y a la reserva de las

fuentes;g) Derecho a la clusula de conciencia,h) Derecho al acceso y utilizacin de los instrumentos y medios natu-

rales o tecnolgicos necesarios que permitan emitir las opinionese informaciones.

Por lo que respecta al informado, ste tiene un complejo de derechos,que fundamentalmente son los siguientes:

a) Derecho a recibir opiniones e informaciones;b) Derecho de seleccionar la informacin que recibe y los medios a

travs de la cual recibirla;c) Derecho a ser informado veraz y oportunamente;d) Derecho a que sea preservada su honra y vida privada;

12 Vase Loreti, Damin, El derecho a la informacin , Buenos Aires, Paids, 1995, p. 20.

22 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

e) Derecho a rectificacin o respuesta;f) Derecho a solicitar la imposicin judicial de responsabilidades civiles

y penales en los casos determinados por el ordenamiento jurdico.El derecho a la informacin es as de doble va como seala la Corte

colombiana en la siguiente sentencia:

El de la informacin es un derecho de doble va, en cuanto no est contem-plado, ni en nuestra Constitucin ni en ordenamiento ni declaracin alguna,como la sola posibilidad de emitir informaciones, sino que se extiende ne-cesariamente al receptor de las informaciones y, ms aun, como ya se dijo,las normas constitucionales tienden a calificar cules son las condicionesen que el sujeto pasivo tiene derecho a recibir las informaciones que le sonenviadas.

Lo cual significa, por lo tanto, que no siendo un derecho en un solo yexclusivo sentido, la confluencia de las dos vertientes, la procedente dequien emite informaciones y la alusiva a quien las recibe, cuyo derecho estan valioso como el de aquel, se constituyen en el verdadero concepto delderecho a la informacin. En l aparece, desde su misma enunciacin, unade sus limitantes; el derecho a informar llega hasta el punto en el cual prin-cipie a invadirse la esfera el derecho de la persona y la comunidad, no yanicamente a recibir las informaciones sino a que ellas sean veraces e im-parciales. De donde surge como lgica e ineluctable consecuencia que lasinformaciones falsas, parciales o manipuladas no corresponden al ejerciciode un derecho sino a la violacin de un derecho, y como tal deben ser trata-das desde los puntos de vista social y jurdico. 13

Agreg sobre el tema la Sala Quinta de Revisin:

...el derecho a la informacin es de doble va, caracterstica trascendentalcuando se trata de definir su exacto alcance: no cobija nicamente a quieninforma (sujeto activo) sino que cubre tambin a los receptores del mensajeinformativo (sujetos pasivos), quienes pueden y deben reclamar de aquel,con fundamento en la misma garanta constitucional, una cierta calidad dela informacin. sta debe ser, siguiendo el mandato de la misma normaque reconoce el derecho veraz e imparcial. Significa ello que no se tienesimplemente un derecho a informar, pues el Constituyente ha calificado esederecho definiendo cul es el tipo de informacin que protege. Vale decir,

13 Cfr. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisin, sentencia T-512 del 9 de septiembre de1992.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 23

la que se suministra desbordando los enunciados lmites ----que son implci-tos y esenciales al derecho garantizado---- realiza antivalores (falsedad, par-cialidad) y, por ende, no goza de proteccin jurdica; al contrario, tiene queser sancionada y rechazada porque as lo impone un recto entendimiento dela preceptiva constitucional. 14

La Corte Constitucional de Colombia respecto del derecho a la infor-macin ha precisado:

La Carta Poltica consagra en el artculo 20 el derecho de toda persona ainformar, a recibir informacin veraz e imparcial.

El derecho a la informacin implica la posibilidad de recibir, buscarinvestigar, almacenar, procesar, sistematizar, analizar, clasificar y difundirinformaciones, concepto este genrico que cubre tanto las noticias de inte-rs para la totalidad del conglomerado como los informes cientficos, tcni-cos, acadmicos, deportivos o de cualquier otra ndole y los datos almace-nados y procesados por archivos y centrales informticas.

Se trata de un verdadero derecho fundamental, que no puede ser nega-do, desconocido, obstruido en su ejercicio o disminuido por el Estado, cuyaobligacin, por el contrario, consiste en garantizar que sea efectivo.

La Corte Constitucional, al referirse a este derecho, ha sealado conclaridad que es universal, inviolable y reconocido ----no creado---- por lanormativa positiva. Desarrollando el concepto de inviolabilidad, la Corteha dicho que, sin pretender su carcter absoluto, debe entenderse que no esconstitucional lo que tienda a vulnerar el derecho a la informacin en suncleo esencial, bajo ningn ttulo ni justificacin. 15

Tambin ha subrayado la corporacin que el mencionado derecho tie-ne un carcter inalienable, pues al responder a una tendencia natural delser humano, es imposible que dicha facultad de ser informado est despo-jada del individuo de la especie humana, porque equivaldra a negar susinclinaciones naturales, debidas a todo hombre, tales como la sociabilidady las tendencias al conocimiento y a la comunicacin. 16

14 Cfr. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisin, sentencia T-332 del 12 de agosto de1993. Sentencias citadas por Iudicum et Vita , San Jos, Ed. Instituto Interamericano de DerechosHumanos, diciembre de 1997, p. 28.

15 Corte Constitucional de Colombia, 22 de febrero de 1996, San Jos, Ed. IIDH, cit. por Iudi-cium et Vita, nm. 5, diciembre de 1997, p. 35.

16 Corte Constitucional de Colombia, 22 de febrero de 1996, San Jos, Ed. IIDH, cit. por Iudi-ciun et Vita, nm. 5, diciembre de 1997, p. 35.

24 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

IV. EL DERECHO A LA INFORMACIN IMPLICA LA LIBERTADDE OPININ E INFORMACIN SIN CENSURA NI RESTRICCIONES

PREVENTIVAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

1. La delimitacin del derecho a la libertad de opinin

y de informacin sin censura previaAs tomando como ejemplo el orden constitucional chileno, la Cons-

titucin asegura en el artculo 19, nmero 12 la libertad de emitir opi-nin y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cual-quier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que secometen en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la quedeber ser de qurum calificado.

Esta perspectiva se refuerza con la integracin de los derechos conte-nidos en la CADH al bloque constitucional de derechos esenciales asegu-rados por nuestros ordenamientos jurdicos en virtud del artculo 5o., in-ciso 2o. de la carta fundamental de Chile; artculo 75, prrafo 22 de laConstitucin de Argentina; artculo 73 de la Constitucin de Colombia,artculo 46 de la Constitucin de Guatemala; Constitucin de Ecuador, ar-tculo 17; Constitucin de Venezuela, artculo 10.

En efecto, la CADH, establece en su artculo 13 lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresin.Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informa-cin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmen-te, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedi-miento de su eleccin.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puedeestar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las quedeben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesario para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, ob) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o

la moral pblicos.3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de pa-pel para peridicos, de frecuencias radioelctricas o de enseres o aparatosusados en la difusin de informacin, o por cualesquiera otros medios en-caminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.

4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a censuraprevia, con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protec-

EL DERECHO A LA INFORMACIN 25

cin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecidoen el inciso 2o.

5. Estar prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra ytoda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incita-ciones a la violencia o cualquier otra accin similar contra cualquier perso-na o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,religin, idioma u origen nacional.

Integrando las disposiciones constitucionales armnicamente con elartculo 13 de la CADH, puede sostenerse que la libertad de expresin,que comprende los conceptos de libertad de opinin e informacin, con-siste en el derecho de toda persona a emitir juicios valorativos, ideas yconcepciones, como asimismo, buscar, investigar, recibir y difundir el co-nocimiento de hechos, datos o situaciones determinadas de relevancia p-blica, de cualquier forma (oral, escrita, artstica, etctera) y por cualquiermedio (prensa, radio, televisin, computacin, fax, internet, satlite, etc-tera), sin censura ni restricciones preventivas, aun cuando tal ejercicioest sujeto a responsabilidades ulteriores fijadas previamente por la ley ydestinadas al respeto de los derechos a la reputacin de los dems o laproteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moralpblicas.

Tal derecho as delimitado tiene como nicas excepciones que posibi-litan restricciones preventivas las contenidas en el prrafo 4o. del artculo13 de la CADH que autoriza la censura previa nicamente con objeto deregular el acceso a espectculos pblicos de menores con la finalidadde proteger la moral de la infancia y la adolescencia, as como las suspen-siones o restricciones del ejercicio de la libertad de expresin durante lavigencia de un estado de excepcin constitucional compatible con las exi-gencias del artculo 27 de la CADH y el artculo 4o. del PIDC y P deNaciones Unidas.

La libertad de opinin e informacin asegurada por las Constitucio-nes y la libertad de expresin asegurada por la Convencin Americana deDerechos Humanos en su artculo 13, armonizadas debidamente, permi-ten afirmar que toda persona tiene derecho no slo a expresar sus ideas yjuicios, sino que tambin tiene la libertad para buscar, investigar, transmi-tir o comunicar, emitir, publicar o difundir, y recibir ideas e informacio-nes de todo tipo.

26 HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

La informacin est determinada por la actividad que se concreta atravs de diversas tcnicas que comprende la difusin de comentarios,opiniones, hechos y acontecimientos.

Existe informacin o comunicacin de masas cuando un mensaje sig-nificativo es dirigido de manera unilateral y, generalmente indirecta, atravs de medios tecnolgicos de difusin a un pblico indeterminado,generalmente heterogneo y disperso.

La libertad de informacin asume y ampla la libertad de prensa en suconcepcin clsica.

La libertad de informacin puede utilizar cualquier soporte material ytecnolgico para el ejercicio de la transmisin y difusin de hechos, aconte-cimientos de relevancia pblica u opiniones y comentarios sobre los mismos.

La libertad de informacin comprende el derecho a investigar y acce-der a las fuentes de informacin, a transmitir la informacin de cualquierforma y a travs de cualquier medio sin censura ni restricciones preventi-vas y el derecho a recibir, seleccionar y rectificar las informaciones di-fundidas, debiendo el Estado, sus agentes y rganos respetar tales dere-chos, garantizarlos, como promoverlos, contribuyendo al desarrollo delpluralismo informativo, previniendo la existencia de censuras directas oindirectas, administrando con transparencia, racionalidad y justicia el ac-ceso a las frecuencias radioelctricas, impidiendo la existencia de mono-polios u oligopolios respecto de los medios o insumos necesarios paraproducir la informacin escrita, por cable o de cualquier otro modo o me-dio, como por ltimo, impidiendo la constitucin de monopolios pblicoso privados sobre todos los tipos de medios de comunicacin social.

La carta constitucional de Colombia ha sostenido que el contenidodel derecho a informar abarca una serie de acciones que se inscriben ensu objeto: recibir, buscar, investigar y difundir informaciones, conceptoste genrico que cubre todas las noticias de inters para la totalidad delconglomerado como los informes cientficos, tcnicos, acadmicos, de-portivos o de cualquier otra ndole y los datos almacenados y procesadospor archivos y centrales informticas. 17

Cuando se vulnera la libertad de opinin o de informacin mediantecensura o restricciones preventivas se viola el derecho de la persona afec-

17 Sentencia C-073, cit. por Cifuentes, Eduardo, Libertad de expresin en Colombia, SeminarioInternacional sobre libertad de opinin e informacin y derecho a la privacidad y la honra, Universi-dad de Talca, Talca, abril de 2000.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 27

tada de emitir sus juicios o ideas o de transmitir dichas ideas o determina-dos hechos a terceros, como asimismo se vulnera el derecho de todas lasdems personas a recibir tales informaciones u opiniones.

Tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, 18 la libertad de expresin tiene dos dimensiones, una individual,el derecho de cada persona a manifestar sus juicios e ideas y a transmitirstas, as como, datos e informaciones a terceros; la otra dimensin escolectiva y social, el derecho a las personas a recibir cualquier informa-cin; el derecho de conocer las opiniones e informaciones que expresenlos dems (OC-5/85, Serie A, nmero 5, prrafo 30).

El derecho a emitir juicios e ideas, as como a transmitir dichas opinio-nes y datos o acontecimientos de relevancia pblica a terceros, comprende elderecho a utilizar cualquier forma de expresin (oral, escrita, artstica, et-ctera) y cualquier medio adecuado para difundir las opiniones o informa-ciones (libros, prensa, radio, cine, televisin, internet, satlite, cable, correoelectrnico, etctera). El derecho a expresarse y a difundir lo expresado estnintrnsecamente unidos, de manera que toda limitacin o restriccin a lasposibilidades de transmitir a terceros opiniones o informaciones, constitu-ye una afectacin del derecho a la libertad de expresin.

En sntesis, la libertad de expresin exige la libre emisin por partedel sujeto emisor as como la libre recepcin del destinatario individual ocolectivo, determinado o indeterminado.

Las dimensiones individual, colectiva o social de la libertad de expre-sin debe ser garantizada simultneamente. Ello hace inadmisible invocarel derecho a la informacin veraz para fundamentar censura o restriccio-nes preventivas destinadas a eliminar informaciones consideradas falsas acriterio del censor oficial, sea ste, cualquier organismo pblico, guberna-mental, administrativo, judicial o legislativo. Tambin es inadmisible quese constituyan monopolios pblicos o privados sobre los medios de co-municacin social con la finalidad de moldear o manipular la opinin p-blica segn un solo enfoque o perspectiva, impidiendo la transmisin plu-ral de las informaciones u opiniones. 19

El derecho del informado a conocer y saber los hechos o aconteci-mientos de relevancia pblica y veraces que ocurren en el medio social es

18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Colegiacin Obligatoria de Periodistas, opi-nin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nm. 5.

19 Vase OC-5/85, prrafo 33, Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

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un elemento esencial que le posibilita ser un sujeto activo y un ciudadanoparticipativo de la sociedad poltica en que se encuentra formando partede ella. El derecho a la informacin es de tanta relevancia en la sociedadcontempornea como el derecho a la educacin.

El derecho del informado a seleccionar los medios en los cuales de-sea ser informado lleva a la garanta institucional del pluralismo informa-tivo y a la negacin de todo monopolio informativo sea pblico o priva-do, ya que ello lleva a un conocimiento parcializado o sesgado de lainformacin y al aislamiento de los canales de informacin provenientesde fuera de las fronteras nacionales, en definitiva, de una recepcin trans-parente y participativa de la informacin, todo ello de acuerdo con el artculo13, prrafo 3o. de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

La desinformacin o el ocultamiento de informacin es contrario alas bases esenciales de una sociedad democrtica, constituyendo una ca-racterstica de los regmenes autoritarios y totalitarios, que en AmricaLatina hemos vivenciado con el ocultamiento de las violaciones sistem-ticas de derechos humanos, la desaparicin forzada de personas y de lossistemas represivos ilcitos de la poblacin, entre otros.

La manipulacin y ocultamiento de la informacin han sido una delas situaciones que desarrollan los libros de investigacin periodstica ydenuncia de actos de abuso de poder o de corrupcin de agentes pblicoso privados o de figuras pblicas.

2. Los fundamentos de la libertad de opinin y de informacinEl silenciamiento de cualquier opinin podra significar impedir co-

nocer una dimensin de la verdad, adems de presuponer la infalibilidaddel censor. A su vez las opiniones dominantes raramente tienen toda laverdad y muchas veces la parte de verdad que tienen se ha complementa-do posteriormente con otras opiniones y concepciones. 20

El tiempo muchas veces ha desvirtuado convicciones profundas deuna poca, las que han debido ser rectificadas radicalmente por el desa-rrollo de nuevas perspectivas y convicciones, las cuales haban sido des-preciadas y combatidas antes. Una muestra explcita de ello, es el recono-

20 Lerner, Max, Essential Works of John Strat Mill, Estados Unidos de Amrica, Ed. BantamBooks, 1965, p. 302.

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cimiento oficial y pblico de errores histricos cometidos por la Iglesiacatlica, hechas por el papa Juan Pablo II en 2000.

La libertad de expresin es, asimismo, una derivacin de la dignidadde la persona humana y su autodeterminacin de acuerdo con la razn ylos valores que asume, lo que permite su desarrollo y autorrealizacinpersonal.

Dentro de una sociedad democrtica, que es entre las conocidas, lams acorde con la dignidad y los derechos de la persona humana, si elcuerpo poltico de la sociedad tiene la potestad de autodeterminarse, laspersonas que forman parte de la sociedad poltica tienen derecho a expre-sar sus propias perspectivas, criticar a sus gobernantes y recibir informa-cin relevante de carcter pblico.

El debate sobre los asuntos de relevancia pblica y la conducta de laspersonas pblicas debe ser abierta, amplia, desinhibida y, a veces, las ex-presiones pueden ser hasta desagradables o hirientes.

La libre formacin de la opinin pblica en una sociedad democrticarequiere de una oportuna, completa y veraz informacin de la realidad yde las opiniones existentes.

La informacin es un bien pblico que debe ser protegido por la de-mocracia, ya que el pluralismo informativo y la recepcin de las diversasinformaciones de relevancia pblica por las personas, es de gran trascen-dencia para el control de los asuntos pblicos y de gobierno por la ciuda-dana, debiendo el Estado y sus diversos rganos garantizar efectivamente lalibre circulacin de la informacin e impedir que ella sea obstaculizadapor terceros, todo lo cual permite el desarrollo social.

La libertad de informacin protege la democracia frente a las tenta-ciones autocrticas y las acciones tendentes a evitar la crtica frente a laactuacin y posicin de los agentes estatales.

El fundamento de la libertad de expresin se encuentra en una multi-plicidad de valores, seala Steven Shiffrien, los cuales incluyen la autoex-presin individual, la comunicacin social, la participacin poltica, labsqueda de la verdad y de aquello que permite hacer opciones informa-das, la catarsis social, la afirmacin social de los derechos de igualdad,dignidad y respeto, y la libertad frente a lo arbitrario, a la exaltacin ofi-cial y a la regulacin gubernamental excesivamente intrusiva. 21

21 Cit. por Bianchi, E. T. y Gullco, H. V., El derecho a la libertad de expresin, La Plata,Librera Editora Platense SRL, 1997, p. 17.

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Cabe asimismo, tener en consideracin que el ejercicio de la libertadde opinin y de informacin pueden afectar el honor y la vida privada de laspersonas, lo que debe ser adecuadamente ponderado, con objeto de hacerefectivas las responsabilidades ulteriores correspondientes.

Esta libertad de informacin se concreta, principalmente, en nuestrasociedad contempornea, a travs de los medios de comunicacin social ode masas, que son aquellas instituciones en virtud de las cuales gruposespecializados emplean recursos tecnolgicos para difundir contenidos sim-blicos significativos heterogneos y diseminados. Tales contenidos estnconstituidos por ideas, opiniones, relatos de acontecimientos y su inter-pretacin, productos culturales y artsticos, de diversin, entre otros.

La pluralidad de medios de comunicacin social, con diversos enfo-ques y orientaciones, la existencia de una prensa libre, es una garantainstitucional de la democracia, ya que estos medios son el vehculo a tra-vs del cual se concreta y materializa la libertad de expresin. De maneratal que las condiciones de funcionamiento de los medios de comunicacinsocial deben adecuarse a los requerimientos de la libertad de opinin y deinformacin, ello excluye los monopolios pblicos o privados sobre talesmedios, como la proteccin efectiva de la libertad e independencia de losperiodistas en el ejercicio de sus funciones. 22

Tales principios y su concrecin prctica exigen libertad y pluralidadde empresas periodsticas, as como la defensa del secreto profesional pe-riodstico, lo que requiere una regulacin jurdica de la empresa periods-tica y de la actividad periodstica en ella, entre otros aspectos.

3. La prohibicin de la censura y restricciones preventivas

en el bloque constitucional de la libertad de opinine informacin en Amrica LatinaLa libertad de opinin y de informacin est al margen de toda censu-

ra previa, lo que preserva a las opiniones e informaciones del previo con-trol de la autoridad sobre lo que se va a decir o a comunicar.

La censura est constituida por el control, el examen o permiso a quese somete cualquier texto con anterioridad a su comunicacin al pblico,tiene un carcter preventivo y su objeto es acallar las crticas a las diver-

22 Vase OC-5/85, prrafo 34, Comisin Interamericana de Derechos Humanos.

EL DERECHO A LA INFORMACIN 31

sas manifestaciones del poder temporal o religioso, y es realizada porcualquier rgano del Estado.23

Barrancos y Vedia, citados por Ekmekdjian determinan que censuraes toda amenaza, advertencia u otra forma, que los rganos de cualquie-ra de los tres poderes del Estado dirijan a los medios de prensa, cuandotengan carcter intimidatorio.24

A su vez, Nstor Pedro Sags determina como censura previa cual-quier acto u omisin que inhabilite la publicacin de algo (no provisinde papel, intervencin arbitraria de una empresa periodstica) o que tiendaa influir en esa publicacin o que dificulte que el producto informativollegue normalmente a la sociedad. 25

El Tribunal Constitucional espaol ha sealado que es censura todaintervencin preventiva de los poderes pblicos para prohibir la publica-cin o emisin de mensajes escritos o audiovisuales (STCE 176/1995,FJ6), el mismo Tribunal ya haba sealado anteriormente que la verda-dera censura previa consiste en cualesquiera medida limitativa de la ela-boracin o difusin de una obra del espritu, especialmente al hacerlosdepender del previo examen oficial de su contenido (STCE 53/1983). 26

La ausencia de censura previa implica falta de control de la autoridaden forma preventiva, no solo la ausencia de control gubernamental, sinotambin de control administrativo y jurisdiccional. La responsabilidadpor las opiniones emitidas o la relacin de los hechos o juicios emitidos atravs de un medio de comunicacin social no puede ser preventiva loque no implica que no exista responsabilidad o acciones posteriores a lapublicacin o difusin de las opiniones o informaciones, las que puedenser civiles o penales, adems del ejercicio del derecho de declaracin, res-puesta o rectificacin.

La actividad judicial en la materia slo puede ser ejercida una vezque la opinin, expresin, publicacin, informacin se hayan vertido, ya queslo despus de su emisin puede producirse colisin y afectacin deotros derechos garantizados constitucionalmente.

23 Vase Ekmekdjian, Miguel ngel, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 38.24 Ibidem , p. 45.25 Sags, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997,

t. 2, p. 356.26 Vase Herrero-Tejedor, Fernando, Legislacin y jurisprudencia constitucional sobre la vida

privada y la libertad de expresin, Espaa, Ed. Colex, 1998, p. 184.

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Con la censura previa, el control estatal sobre las comunicaciones deideas e informaciones es mucho ms extendida que con un sistema de re-presin ulterior, ya que impide que las opiniones e informaciones lleguena las personas, a la opinin pblica, realizando un ocultamiento parcial deopiniones e informaciones, generando discriminacin y diversos otrosabusos incompatibles con una sociedad democrtica, adems de una ten-tacin permanente para las autoridades intolerantes.

Es inaceptable la censura previa que se concreta a travs de las actua-ciones de los agentes de ejercicio del poder estatal, cualquiera que sea elrgano que lo realice, incluido los rganos jurisdiccionales y las medidascautelares que stos pueden ejercer.

Puede sealarse que constituyen actos de censura de acuerdo al blo-que constitucional de derechos, las prohibiciones preventivas desarrolla-das por cualquier rgano del Estado respecto de publicaciones y difusinde opiniones o informaciones de relevancia pblica veraces; las listas ne-gras; el impedimento de la presentacin y difusin de actos artsticos; elimpedimento de acceso a la informacin o a las fuentes de informacin;los impedimentos de programas, las medidas judiciales preventivas queimpiden el conocimiento de actos de corrupcin o de relevancia pblicade agentes del Estado, entre otros.

A su vez, constituyen medios de censura indirecta las amenazas pro-venientes de rganos del Estado o agentes directos o indirectos de ste,los monopolios u oligopolios, respeto del papel, tinta, maquinarias u otroselementos necesarios para la impresin de medios de comunicacin escri-tos (diarios, revistas, peridicos, etctera); la distribucin dirigida de pu-blicidad oficial destinada a castigar a determinados medios; la tributacindiscriminatoria o arbitraria sobre algunos medios; la atribucin arbitrariade frecuencias radiales o televisivas del aspecto radioelctrico nacional;las amenazas para quienes emitan publicidad en determinados medios, laslimitaciones de los medios respecto de investigar de sus periodistas o re-porteros a causa de compromisos ideolgicos, polticos o econmicos, en-tre otros.

Luego que la opinin o la informacin ha sido emitida cabe entrar enel mbito de la ponderacin de derechos en caso de existir conflicto real,aplicar el estndar de razonabilidad y proporcionalidad, as como, hacerefectivas las posibles responsabilidades civiles y penales por el ilegtimoo ilegal ejercicio de la libertad de expresin, la concrecin de una actua-cin delictiva afectando el honor o la intimidad de las personas.

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Lo repetimos una vez ms, slo cabe la censura o restriccin preven-tiva en el caso de espectculos pblicos para proteger la moral de los ni-os y adolescentes, como lo autoriza el numeral cuarto del artculo 13 dela Convencin Americana de Derechos Humanos.

Como seala el magistrado de la Corte Suprema Argentina, Berllus-cio, en el caso Servini de Cubra, no slo la censura previa o el con-trol estatal sobre la prensa no pierden ese carcter por razn de ser ejerci-dos por rganos jurisdiccionales (fallos 248:664, considerando 4o.), sinoque resultan muchas ms graves al provenir de un tribunal judicial. Lapasin poltica o la natural vocacin del poder por extralimitarse podranexplicar, aunque no justificar, que violaciones de derechos fundamentalesproviniesen de los poderes polticos, pero entonces las propias institucio-nes suministran el remedio, pues una de las ms esenciales funciones delPoder Judicial instituido por la Constitucin es asegurar la garanta de losderechos de los habitantes contra los excesos provenientes de aquellos.Pero es inconcebible, porque subvierte el orden institucional, que los pro-pios rganos instituidos por la carta magna para garantizar esos derechossean los que los atropellen; ello implica arrasar con las garantas constitu-cionales, destruyendo con ellas la Constitucin misma y echando as portierra las bases fundamentales del rgimen representativo republicano degobierno que ella consagra, conquista de la civilizacin que ha costado ycontina costando en el mundo sangre y dolor. Nada podra esperar, enefecto, el ciudadano de una democracia ni de sus jueces si en lugar decumplir su misin esencial de defender sus derechos, fuesen ellos los quelos conculcasen.... (considerando 14o.). 27

El juez Petracchi de la Corte Suprema en el mismo caso anterior de-termina que las medidas cautelares forman parte de la categora de cen-sura previa. 28

En efecto, si ante la inminencia, incluso enteramente cierta, de que fuesen aser difundidas expresiones deshonrosas o agraviantes contra una persona,sta pudiese pretender, y los jueces conceder, que tal difusin sea vedada,pronto se advertira que ello convertira a los estrados judiciales en rganosllamados a librar expresas prohibiciones ----por va del acogimiento de lasdemandas---- o ----tcitas autorizaciones---- por la de la desestimacin deaquellas ----respecto de la difusin de ideas----. Y esto, inocultablemente

27 Cit. por Bianchi, E. T. y Gullco, H. V., El derecho a la libertad de expresin, p. 37.28 Ibidem, p. 41.

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producira una sorprendente y no menos deletrea metamorfosis, por lacual nuestros jueces se volveran verdaderos tribunales de censura, de unacensura cuya justificacin resultara mucho ms escandalosa que el propiodelito que pudiere consumarse con la expresin que pretende prohibirse.

Agregando dicho magistrado, que dicha actividad judicial sera ...con-traria al Pacto de San Jos de Costa Rica (artculo 13) y a la Constitucinnacional (artculo 14) asimismo, toda sentencia que impida, incluso con ca-rcter preventivo o cautelar, el ejercicio del derecho de expresin, a fin deevitar daos a la honra o reputacin de las personas.... (considerando 30).

A travs de este fallo la Corte Suprema Argentina revoc, en su tota-lidad, la decisin de la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones enlo Civil y Comercial Federal que haba otorgado la medida cautelar deabstencin provisional de emitir imgenes de un programa de televisindel cmico Tato Bores que afectaban a la jueza, doctora Mara RomildaSevini de Cubra.29

La Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), fue san-cionada en 1969, en tal poca los redactores de la Convencin eran cons-cientes que uno de los medios ms comunes para restringir previamentela difusin de informaciones e ideas eran, adems de los controles admi-nistrativos, los controles judiciales, especialmente las medidas cautelaresadoptadas por los jueces a peticin de los particulares.

Tal es, adems, la perspectiva asumida por los rganos de aplicacinde la CADH, la Comisin Interamericana 30 y la Corte Interamericana deDerechos Humanos, 31 que analizaremos en el prximo prrafo.

Las medidas precautorias y cautelar